Revista Jurdica

INIMPUTABILIDADE PENAL DO ADOLESCENTE: CONTEXTOS E MITOS

ADOLESCENT CRIMINAL NONIMPUTABILITY: CONTEXTS AND MYTHS

Roberto Diniz Saut* Aline Schelbauer**

Resumo: Com o desenvolvimento deste texto tem-se a inteno de contribuir para reflexes que possam oportunizar leitura avaliativa sobre algumas variveis do que configuram na Constituio da Repblica Federativa do Brasil, no Estatuto da Criana e do Adolescente e no Cdigo Penal brasileiro o princpio da inimputabilidade do menor de dezoito anos. A partir de algumas consideraes construdas, em funo de grande discusso que a inimputabilidade do adolescente despertou no meio jurdico e na sociedade, procurar-se- revelar o que, por imaginao, pode ser configurado espcie de crena cultural e se chamar de mito. Palavras-chave: Direito da Criana e do Adolescente. Inimputabilidade do Adolescente. Direito Fundamental. Contextos e Mitos.

Abstract: This paper aims to contribute to discussions involving the elements provided in the Constitution of the Federative Republic of Brazil, the Statute of the Child and Adolescent and the Brazilian Penal Code on the principle of adolescent criminal nonimputability. From considerations built about discussions that the adolescent criminal nonimputability causes in the legal environment and society, efforts will reveal that, by imagination, can be configured sort of cultural belief and be called myth. Key words: Rights of Children and Adolescents. Nonimputability Adolescents. Fundamental Right. Myths and contexts.

Mestre em Cincia Jurdica pela Univali. Especialista em Administrao Pblica pela FURB. Professor de Teoria Geral do Estado e de Linguagem e Argumentao Jurdica na FURB. Professor de Sociologia Jurdica no IBES/SOCESC. Coordenador do Programa Defesa Articulada dos Direitos e Garantias Fundamentais. Email: igca@furb.br

** Acadmica do Curso de Direito e Extensionista do Programa Defesa Articulada dos Direitos e Garantias Fundamentais na Universidade Regional de Blumenau (FURB). Revista Jurdica - CCJ/FURB ISSN 1982 -4858 v. 14, n 28, p. 124 - 134, ago./dez. 2010 124

1 INTRODUO A inimputabilidade1 do adolescente tem merecido grande discusso na rea jurdica, na mdia nacional, nas universidades, nos corredores da realidade brasileira, j a partir de sua recepo pelo Poder Constituinte e sua incluso na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, e infraconstitucionalmente afirmada pelo Estatuto da Criana e do Adolescente. O interesse pelo tema emerge mais pela presso de leituras do contexto da violncia, tanto quanto privada, institucionalizada e at oficial (HERKENHOFF, 1993, p. 26), muitas vezes dirigida, como leitura, relao de violncia pelo adolescente e possvel impotncia do governo e da Justia em, como desejam os que pensam e agem ainda conforme o Cdigo de Menores, punir o adolescente, do que pela leitura da normal incurso da argumentao jurdica. A crtica insistentemente erguida ao Estatuto da Criana e do Adolescente, seja pela mdia brasileira, seja pelos que ainda se mostram com saudade de uma legislao repressiva, autoritria, centralizadora menorista, sempre que aparece um ato infracional, em circunstncias e contextos gravssimos, cometido por adolescente, parece, tal crtica, no considerar dimenses de viso da totalidade, seno apenas focar a exceo, e no a regra dos milhes de adolescentes em suas convivncias com valores tico-sociais. relevante que se estabeleam alguns conceitos e alguns parmetros para que no se negocie ideologia e no se perpetue preconceito de questes, a exemplo da inimputabilidade do adolescente, por mera angstia de vazios nas solues da violncia, ou, por mero capricho fetichista de um legalismo atado represso, ao autoritarismo e atitude sine qua non da punio mera e simples, ou, ainda por vocao certos mitos.

2 QUANDO O DIREITO ACORDA PARA O ADOLESCENTE No momento em que a Constituio Federal de 1988 abraou, aps longo inverno do congelamento da doutrina da situao irregular2, em sua verso de Cdigo de Menores (verso menorista) de no ver crianas e adolescentes na qualidade de sujeitos de direitos, mas apenas, e este o congelamento, menores ou segmento da infncia pobre (definido como abandonado ou delinqente) [...] nitidamente criminalizado (RIZZINI, 2008, p. 130), a causa da promoo, da proteo e da defesa dos direitos infanto-juvenis3, no o fez, a Constituio, por romantismo legiferante constituinte; o fez por uma leitura dos direitos

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humanos e pelas tendncias internacionais de rompimento com a desconsiderao mundial significao humana da criana e do adolescente, sujeitos em desenvolvimento biolgico, psquico, intelectual, espiritual e social. Essa leitura da ento Constituinte de 1987/1988 construda a partir de eixos de direitos em articulao com a racionalidade constitucionalista dos Estados em suas democratizaes scio-poltico-jurdicas. Nesse mbito da democratizao, em especial brasileira, ps-ditadura iniciada em 1964, cabe lembrar que alguns documentos internacionais jurdicos conduzem o Brasil abertura de seus pontos dogmticos e passam a emergir, entre outros movimentos orgnicos internos, a exemplo dos meninos e meninas de rua, a construo de um novo direito a dimenso dos direitos da criana e do adolescente, na perspectiva de seus direitos fundamentais (SAUT, 2008, p. 40), entre eles o direito inimputabilidade da criana e do adolescente. Destaque-se que novos direitos ou nova forma de se ler, de se positivar contedos nas normas jurdicas passam pelos ventos que sopram dos princpios ou de valores que vo orientando a razo poltica a decises legislativas na direo da dignidade da pessoa humana. Esse acordar da humanidade vai acordando governos e sociedade civil. Alguns exemplos: a Declarao de Genebra de 1924 trouxe o grito da necessidade de proteo especial criana e ao adolescente porque seres humanos em desenvolvimento a serem protegidos contra qualquer explorao; a Declarao Universal dos Direitos da Criana de 1959 refora a responsabilidade de todos na proteo especial criana e ao adolescente com princpios, entre outros , da facilidade e da prioridade; as conhecidas Regras Mnimas das Naes Unidas para a Administrao da Justia para a Infncia e Adolescncia Regras de Beijing de 1985 arrancam do solo petrificado da violncia oficial contra o universo infanto-juvenil o novo, e, exigem que os pontos jurdicos repressivos dos Estados membros da ONU internalizem princpios e regras que considerem, por exemplo, que o adolescente seja sujeito de direitos, isto , seja considerado diverso do adulto no atendimento pela Justia e com garantias processuais, presuno de inocncia (SAUT, 2008, p. 60). O acordar do direito para novos paradigmas no pode, naturalmente, contar com respostas quase que mecanicamente, fisicamente imediatas, a exemplo da fsica: tantos graus de calor a gua ferve...quer dizer, declarado o direito, direito vivenciado...no, o campo das cincias sociais, das relaes humanas assevera contradies, resistncias, contextos ideolgicos. bem como exemplifica o pensamento gramsciano de o novo resistir ao velho (GRAMSCI, 1991, p. 8). Parece desolador, mas mesmo 20 anos de Estatuto da Criana e do Adolescente ECA no conseguiram ainda soterrar as geraes ideolgicas dos menoristas,

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quer significar, daqueles que apenas conseguem debruar-se sobre a prpria vertente da legislao menorista anterior Constituio Federal e ao Estatuto da Criana e do Adolescente. Insistem os cultores do falecido Cdigo de Menores (Lei n 6.697, de 10.10.79) em reproduzir o velho, isto , a prtica autoritria, sobre o novo, sobre a proteo integral.

3 A INIMPUTABILIDADE ENQUANTO POSSIBILIDADE Um olhar mais dirigido conceituao e possibilidade da inimputabilidade do adolescente parece ser a entrada em um paradoxo argumentativo inadequado, em termos jurdicos, to porque se inimputabilidade uma declarao posta normativamente pela Constituio Federal, pelo Cdigo Penal e pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, no tem sentido diz-la uma possibilidade, pois uma certeza jurdica, uma verdade jurdica. Entretanto, possibilidade da inimputabilidade exatamente na vertente habermasiana a expressar, em se falando de Estado, que A soberania interna significa a imposio eficiente da ordem jurdica do Estado (HABERMAS, 2004, p.173). Necessrio dizer-se eficiente e no talvez, depende, j porque possibilidade deve ser o direito positivao da liberdade conscientizada e conquistada nas lutas sociais e que formula princpios supremos da Justia Social (LYRA FILHO, 1995, p. 88). Portanto, a inimputabilidade a certeza, a segurana jurdica conquistadas pela infncia e pela adolescncia, em suas condies brasileiras de vida que coincide, pode-se dizer, com expresses agudas de violncia social (SALES, 2007, p. 21) e em suas condies de vtimas de uma violncia privada, de uma violncia institucionalizada e de uma violncia oficial, como insiste Herkenhoff (1993, p. 23). A Constituio Federal, documento jurdico de expresso do poder originrio, legitimado pelas tendncias da nao para o direito democratizante emergente, garante com todas as letras do poder constituinte a inimputabilidade aos menores de 18 anos, como clusula ptrea, pois, direito fundamental individual e sua garantia. E direitos fundamentais da nossa Constituio retira a sua unidade de sentido do princpio da dignidade humana, entendida como dignidade de homens livres (SARLET, 2006, p. 294). Entende-se que a inimputabilidade assume o status de direito e garantia fundamental na dimenso que possvel redefinir os direitos fundamentais, em contraposio a todas as outras situaes jurdicas, como aqueles direitos cuja garantia necessria satisfazer o valor das pessoas e a realizar-lhes a igualdade (HABERMAS, 2002 p. 727). A partir dessa concepo constitucional pode-se inferir a garantia e o direito normatizado pela legislao especial de tribunal especial, de juiz especial, de medidas scio-educativas especiais, o que no significa, em hiptese alguma, que o adolescente, por exemplo autor de ato infracional, no possa ser responsabilizado por isso.

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O Estatuto da Criana e do Adolescente obriga sim, ele responsabiliza condutas contrrias ao ordenamento jurdico atravs das medidas scio-educativas (VERONESE, 2008, p.118). Importante reafirmar que a inimputabilidade a que se referem Constituio Federal (art. 228), o Cdigo Penal (art. 27) no significa irresponsabilidade (VIANNA, 2004, p. 198) A inimputabilidade do adolescente tem o sentido de direito individual de cunho fundamental (RAMIDOFF, 2006, p. 74), diferente da perspectiva penal que reflete uma poltica criminal. Assim, imputabilidade penal seria a capacidade psquica de ser considerado culpado criminalmente (RAMIDOFF, 2006, p. 72). Na realidade, a Constituio trouxe uma nova roupagem (TEMER, 1984, p.39) de direito individual (RAMIDOR, 2006, p. 73) simplesmente trazendo ao universo constitucional a clusula ptrea, j citada, de direito individual no mbito de que o adolescente no tenha a responsabilizao penal, mas elevando a inimputabilidade esfera da proteo integral, absorvida pelo Estatuto da Criana e do Adolescente ECA. preciso, porm, ressaltar que o ECA uma lei especial e que a responsabilizao do adolescente assume um regime jurdico diferenciado no sujeito s penas do adulto, mas sujeita s medidas scio-educativas, entre as quais a de o adolescente poder ficar privado de sua liberdade (isto , preso), por medida aplicada por autoridade judiciria. Assim, no mbito da doutrina da proteo integral o adolescente no pode ser criminalmente responsabilizado como se adulto fosse, pois a Constituio Federal
Ao instituir a inimputabilidade como princpio como direito e garantia individual [...] afastou a prpria incidncia da pena criminal, e, por decorrncia, imps que a sano fosse de natureza diversa, embora admitindo que essa sano comportasse a privao de liberdade. (MACHADO, 2003, p.242)

preciso reafirmar que a resposta, tenha o nome que tiver, seja medida protetiva, scio-educativa, corresponder sempre a responsabilizao pelo ato delituoso (AMARAL E SILVA, 1998, p. 41). E nessa perspectiva, significativo que se tenha sempre como horizonte a questo da natureza da sano articulada; no se pode perder de vista que a expresso respeito peculiar condio de pessoa em desenvolvimento que traou um grande e importante norte, no deixa de conter boa dose de generalidade (MACHADO, 2003, p. 247). Teoricamente muito se tem a se discutir; na prtica, a no operacionalizao da responsabilizao scio-educativa, acompanhada das garantias da Proteo Integral, tem demonstrado que o Estado declara-se impotente, quando no incompetente, no implementando os Programas Scio-Educativos com a eficincia estatutria e constitucional o que faz lembrar que a constituio estrutural jurdica brasileira liberal-capitalista positivista [...] introduziu um padro de legalidade inegavelmente formalista, retrico, ecltico e ornamental (WOLKMER, 2002, p. 145). Por tais inferncias pode-se dizer tambm que o descompasso no direito pode estar no na gide de sua positivao, mas muitas vezes, na concepo interpretativa (SAUT, 2008, p. 109).
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4 QUANDO OS MITOS SO VISVEIS Parece paradoxal falar-se em mitos no momento em que dizem ser o direito positivo a segurana jurdica, ser o direito uma cincia, o Direito, porm
processo, dentro do processo histrico: no uma coisa feita, perfeita, acabada; aquele vir-a-ser que se enriquece nos movimentos de libertao das classes e grupos ascendentes e que definha nas exploraes e opresses que o contradizem, mas de cujas prprias contradies brotaro as novas conquistas (LYRA FILHO, 1995, p. 86).

Essa concepo aberta, dialtica de Lyra Filho propicia pensar-se no inverso: no mito sob a caracterizao sociolgica de que nunca reproduz a situao real, mas ope-se a ela, no sentido de que a representao embelezada, corrigida e aperfeioada, expressando assim as aspiraes a que a situao real d origem (ABBAGNANO, 1998, p. 674). Tambm expressa-se Leonardo Boff, ao trabalhar o cuidado: ethos do mundo que os mitos no so coisas do passado arcaico, produtos aleatrios do pensamento primitivo ou fantasia incontrolada. So atuais, porquanto ns, modernos, tambm criamos mitos (BOFF, 2000, p. 37). Um dos mitos, o da impunidade do adolescente autor de ato infracional, se alia inimputabilidade como representao de uma realidade que se perpetua no imaginrio social, por caminhos persuasivos mediticos. Em tese, em nenhum momento o Estatuto da Criana e do Adolescente acentua impunidade; acentua, sim, a responsabilizao do adolescente de 12 a 18 anos, que seja autor de ato infracional, mas com a garantia do devido processo legal e com o dever do cumprimento das medidas scio-educativas, incluindo-se a privao de liberdade. Na realidade, hoje, em nome da periculosidade aproximada aos adolescentes pelas quadrilhas dos adultos e por outros contextos scio-econmicos, grita-se pela reduo da maioridade penal; no se grita, porm, no se movimenta, e muitos se omitem, em exigir constitucionalmente os eixos da Proteo Integral, entre eles a efetividade, em rede, das medidas scio-educativas, desde a simples advertncia, a obrigao de reparar o dano, a prestao de servios comunidade at a liberdade assistida, a semi-liberdade e finalmente a internao. E a operacionalizao dessas medidas scio-educativas que merece toda estrutura, todo corpo de profissionais competentes, toda previso e aplicao oramentria na potencialidade intersetorial integrada do Sistema de Garantias, em que se incluem as Polticas Pblicas. Como tudo o que deveria ser concretizado com grande eficincia, o , apenas pela metade, em muitos municpios brasileiros, acendem-se as fagulhas do velho e gasto menorismo da represso e das prticas autoritrias.
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Outra questo, que vem pontilhando o mapa dos municpios brasileiros, um mito, que trabalha igual a uma nuvem de soluo ideal para a realidade da violncia urbana e se denomina toque de recolher. Enganosamente sob o manto do neoconstitucionalismo e sua conseqncia neopositivista, que sobrepe-se ao radical apego forma e procura superar a omisso legislativa (CAMBI, 2009, p. 245), o juiz, por portaria simples, sem o processo dialtico das manifestaes das vontades, radicaliza o impedimento de ir e vir constitucionalmente garantido. Rossato (2010, p.133) demonstra que o procedimento judicial, mesmo que o neoconstitucionalismo promova a efetivao dos direitos fundamentais, acaba no sendo vivel o toque de recolher, pela impossibilidade de os sujeitos de direitos atingidos pela deciso do juiz no exercem o contraditrio e a ampla defesa. Quando o adolescente parece representar toda a violncia, a qual, em tese, fabricada contra ele, ento a ausncia das polticas pblicas, a selvageria excludente do modelo econmico da sociedade civil e do Estado tornam-se ocultas, enquanto o adolescente violento, torna-se o mito, o imaginrio de todos, na iluso da realidade. possvel pensarse que o visvel, a violncia dos adolescentes, tem sido mostrada para ocultar o invisvel: a violncia do modelo de sociedade e de Estado, dito por alguns sistema. Nesse sentido, parece que o Rio de Janeiro tirou algumas mscaras no episdio da invaso do Estado nas favelas contra o narcotrfico em dezembro de 2010. Mas h outras mscaras que ocultam violncias institucionalizadas e at oficiais. Em alguns municpios no so os juzes que, por portaria, decidem o toque de recolher, mas sim as Cmaras Municipais, os Vereadores, na vertente da poltica jurdica, que passam a escrever projetos de lei sobre toque de recolher, toque de acolher e outros apelidos, mas todos com os mesmos objetivos: dar o comando de recolher, de afugentar adolescentes do convvio noturno nas praas, locais de lazer. Edson Seda (2009, p. 5), na verdade, simplesmente afirma o infame toque de recolher, esta lei que institui o toque de recolher, viola os princpios emanados da Constituio Federal e de tratados internacionais transcritos em nosso ordenamento. Outro aspecto desse contexto mitolgico aparece entre os adolescentes em conflito com a lei e parece ganhar velocidade inter-comunicativa, isto , o direito ociosidade, enquanto sob medida scio-educativa, em nome da no explorao pelo trabalho ou do trabalho forado. Exemplo: enquanto sob medida de privao de liberdade parece crena entre os adolescentes autores de ato infracional que nenhum dever, de atividade fsicolaboral pode ser exigido. Importa dizer-se que os Juzes da Infncia e da Adolescncia, em suas atribuies, em suas atividades judiciais inerentes, e dir-se-ia, ampliadas conforme

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explicita Campos Vianna (2004, p. 153-155): seja pela atividade judicante (realizao do direito, atuao das normas abstratas); seja pela atividade meio (agente de funes sociais, com auxlio do corpo de psiclogos, assistentes sociais); seja pela atividade de interdependncia interna (racionalizao da atividade meio, na sua coordenao planejada); seja pela atividade de interdependncia externa (inter-relacionamento entre juiz e comunidade); seja, por fim, pela atividade de reflexo (dimensionamento crtico do juiz por sua prpria atuao), esses juzes orientam-se, hermeneuticamente, pelos princpios dos tratados internacionais, pela Constituio Federal, inclusive pelos termos da Organizao Internacional do Trabalho (OIT), na perspectiva que a OIT ao definir o que vem a ser trabalho forado ou obrigado, expressamente exclui a condenao judicial (VIANNA, 2004, p.157), compreendendo-se servio militar obrigatrio; obrigaes cvicas comuns; trabalho ou servio por condenao judiciria sob fiscalizao e controle de autoridade pblica; programa de orientao vocacional; curso de educao ou treinamento; trabalho feito por criana e adolescente em escolas de educao vocacional ou tcnica. Explicite-se, por exemplo, que adolescente em medidas scio-educativas de internao vai exercer todas as atividades prprias do seu convvio social, da manuteno da higiene, das responsabilidades de limites, como colaborar e manter sua cama, refeitrio, dependncias, horta, entre outros, em condies humanas de vida, to quo se atua na prpria casa. Em verdade, um adolescente, ser humano em vida coletiva e solidria. Nesse contexto enfocado de internao deve o adolescente cumprir

obrigatoriamente atividades pedaggicas (SHECAIRA, 2008, p. 209), mas em obedincia, no caso de trabalho, tambm de carter pedaggico, aos comandos das normas jurdicas, que enfatizam dever, mas tambm direitos fundamentais individuais, a exemplo dos direitos profissionalizao e ao trabalho com dignidade.

5 CONSIDERAES FINAIS A partir de incurses do direito internacional e do direito nacional sobre o contexto da inimputabilidade, principalmente, do adolescente muito se tem escrito, interpretado, pesquisado, decidido. Os termos, por exemplo, da Conveno da ONU Organizao das Naes Unidas sobre o direito interno, ps Constituio Federal de 1988, mas que j influenciaram o poder constituinte, que pelo art. 227 da Constituio, essa inclui a doutrina da proteo integral, os termos aqueles abrem caminho para que crianas e adolescentes sejam considerados sujeitos

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de direitos, pessoas com direito a ter seu desenvolvimento bio-psico-intelectual-espiritualsocial no seu tempo de amadurecimento, e, sejam respeitados, por tal, sem rupturas e cortes que violem esse fundamental direito personalssimo de amadurecimento. Procura-se tanto em insistir pela reduo da maioridade penal at por anlises invertidas sobre discernimento e sobre presuno de culpabilidade, sobre compreenso da existncia do adolescente no social mas no se vislumbra com a mesma fora, a implementao concreta dos direitos fundamentais convivncia familiar; convivncia comunitria; educao; cultura; profissionalizao; ao lazer para crianas e adolescentes em situao de risco da excluso social. Percebe-se que para a candidatura Presidncia da Repblica a idade madura de 35 anos (por qu?); um governador de 30 anos (por qu?). Por que no todos com 21 anos? A experincia humana parece ter concludo que h tempo para cada momento. Da mesma forma expressivo viabilizar-se todo meio de ateno, toda poltica de atendimento s crianas e aos adolescentes para no se viver iluses dos mitos. NOTAS
1

Verifique-se que ao se falar de inimputabilidade automaticamente vem mente a inimputabilidade e o ato infracional. Veronese que explicita as significaes dizendo que A palavra imputabilidade tem origem no verbo imputar, que significa atribuir a algum determinada responsabilidade. Imputabilidade penal, portanto, a atribuio da responsabilidade penal. A responsabilidade penal torna a pessoa suscetvel aplicao das normas estabelecidas no Cdigo Penal e de suas sanes, se suas normas no forem cumpridas. Logo, a inimputabilidade penal a suscetibilidade de tornar a pessoa fsica sujeito do Direito Penal. Os menores de 18 anos so penalmente inimputveis, motivo da no aplicao dos dispositivos do Cdigo Penal. So considerados inimputveis por at o momento entender-se que no tenham atingido seu desenvolvimento completo e, conseqentemente, a capacidade de terem plena conscincia de seus atos e suas conseqncias. E o ato infracional corresponde conduta descrita como crime ou contraveno penal (art. 13 Estatuto da Criana e do Adolescente), in VERONESE Josiane Rose Petry e OLIVEIRA, Luciene de Cssia Policarpo. Educao versus punio. Blumenau: Nova Letra, 2008, p.111-115. A denominada doutrina da situao irregular, que entra na leitura do direito brasileiro pode ser compreendida, de forma mais simples, como decorrente das normas jurdicas que perpassam o Cdigo de Menores, de 1979, e que concedem aos juzes de menores autorizao para atuarem na aplicao do referido cdigo sobre as circunstncias de irregularidades dos chamados menores, principalmente em situao de abandono e de delinqncia. A promoo, a proteo e a defesa dos direitos infanto-juvenis integram como eixos fundantes da denominada doutrina da proteo integral, que rompeu com a doutrina da situao irregular do Cdigo de Menores, e trouxe luz do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990) a liberdade, o respeito, a dignidade humana criana e ao adolescente em suas prioridades absolutas como sujeitos de direitos.

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