CRISTIANEDUPRET

ADENDO

LEIN11.923/2009

Niteri,RJ 2009

ManualdeDireitoPenal CristianeDupret CAPTULO30 DOSCRIMESCONTRAOPATRIMNIO ...

EXTORSO ART. 158 Art. 158. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econmica, a fazer, tolerar que se faa ou deixar fazer alguma coisa: Pena recluso, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa. 1 Se o crime cometido por duas ou mais pessoas, ou com emprego de arma, aumenta-se a pena de um tero at metade. 2 Aplica-se extorso praticada mediante violncia o disposto no 3 do artigo anterior. 3 Se o crime cometido mediante a restrio da liberdade da vtima, e essa condio necessria para a obteno da vantagem econmica, a pena de recluso, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, alm da multa; se resulta leso corporal grave ou morte, aplicamse as penas previstas no art. 159, 2 e 3, respectivamente. (Pargrafo includo pela Lei n 11.923/2009)

1. TIPICIDADE OBJETIVA, SUBJETIVA E SUJEITOS DO DELITO A conduta prevista no art. 158 um constrangimento ilegal especializado. A vtima constrangida (obrigada), por meio de violncia ou grave ameaa, a fazer, tolerar que se faa ou deixe de fazer alguma coisa. No entanto, nesse crime, alm do dolo de obrigar a vtima a algum comportamento, o agente age com elemento subjetivo especial, de obter para si ou para outrem indevida vantagem econmica, o que faz com que estejamos diante de um delito de inteno cujo elemento subjetivo especial est previsto no tipo penal. No se admite modalidade culposa. Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo ou passivo do delito. Trata-se de crime comum. 2. FORMA MAJORADA O juiz poder, na 3 Fase da dosimetria da pena, aumentar a pena de um tero at a metade quando o crime for cometido por duas ou mais pessoas ou com emprego de arma. Entendemos que a forma majorada pelo concurso de agentes s merece aplicao quando a vtima est sob a ameaa de duas ou mais pessoas, pois nas situaes em que existe pluralidade de agentes no momento do crime que se justifica um aumento no somente pelo maior temor causado na vtima, como tambm pela maior possibilidade de obteno de xito na empreitada criminosa. A mera conduta de estar com a arma no justifica o aumento de pena. Deve haver o emprego efetivo desta, ainda que a arma no seja apontada para a vtima, mas sirva de alguma forma para aumentar-lhe o temor ou para garantir maior sucesso empreitada criminosa, assim como em casos de maior risco para a vida ou integridade fsica da vtima. Assim, caso o agente tenha uma arma na mala do

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carro e em momento nenhum seja utilizada para a prtica do crime, ainda que o crime seja praticado dentro do veculo, no se justifica o aumento de pena. Ressalte-se que o concurso de agentes e o emprego de armas no caracterizam modalidade qualificada de extorso, pois no foi estabelecida nova escala penal. Dessa forma, o crime ser de extorso majorada, pois a natureza do 1 de causa de aumento de pena. 2. FORMA QUALIFICADA E ALTERAO PROMOVIDA PELA LEI N 11.923/2009 Antes da alterao promovida pela Lei n 11.923/2009, havia apenas duas formas qualificadas de extorso, previstas pelo 2, que trazia hiptese de norma secundariamente remetida (fazendo remio ao 3 do art. 157). Com tal previso, a extorso seria qualificada apenas quando da violncia resultasse leso corporal grave, com pena de recluso, de 7 a 15 anos, alm da multa; se resultasse morte, a recluso seria de 20 a 30 anos, sem prejuzo da multa. A Lei n 11.923/09 no alterou o caput e os 1 e 2, mas incluiu mais uma modalidade qualificada no 3, que prev nova escala penal: recluso de 6 a 12 anos se o crime for cometido mediante restrio da liberdade da vtima, sendo essa condio necessria para a obteno da vantagem econmica. Menciona ainda o referido pargrafo que, se ocorrer leso grave ou morte, a pena ser a prevista no art. 159, 3, ou seja, de 16 a 24 anos ou de 24 a 30 anos, respectivamente. Com a referida alterao, podemos afirmar a presena de cinco modalidades de extorso qualificada, sendo quatro delas hipteses de normas secundariamente remetidas, pois o legislador faz remio ao preceito secundrio de outro tipo penal, deixando de cominar pena prpria.

pelalesograve (par.2o) pelamorte(par. 2o) pelarestrioda liberdade(par. 3o.) pelarestrioda liberdadeeleso grave(par.3o) pelarestrioda liberdadee morte(par.3o)

Pena recluso de07a15anos Pena recluso de20a30anos Pena recluso de06a12anos Pena recluso de16a24anos Pena recluso de24a30anos

simples(caput) EXTORSO modalidades qualificadas(par. 2oe3o)

O esquema acima demonstra como ficou o panorama atual de punio no crime de extorso. O problema que, das modalidades qualificadas citadas, apenas o 2 pode ser considerado crime hediondo, quando a forma qualificada for pela morte. Assim, estar presente flagrante desproporcionalidade, pois o crime mais grave, que seria a extorso qualificada pela restrio da liberdade e pela morte, no pode ser considerado como hiptese de crime hediondo.

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Explicamos nosso raciocnio: O legislador incluiu novas formas qualificadas, dentre elas a morte decorrente de uma extorso com restrio liberdade da vtima. No entanto, tal incluso foi feita no 3, com remio pena prevista no 3 do art. 159 do Cdigo Penal. O problema que a tipificao ser a do art. 158, 3, do Cdigo Penal. O 3 do art. 158 no se refere a crime hediondo. A Lei n 8.072/90 s prev como crime hediondo a extorso qualificada contida no art. 158, 2, do Cdigo Penal. Dessa forma, para o sequestro relmpago seguido de morte ser considerado crime hediondo, o legislador teria de alterar expressamente a lei de crimes hediondos, como fez quando incluiu no Cdigo Penal o estupro de vulnervel. Por mais desproporcional que seja tal situao, no podemos consert-la agravando o tratamento penal. Afinal, o critrio adotado para a fixao dos crimes hediondos foi o critrio legal. No admitimos o critrio judicial ou o misto, no podendo o magistrado ampliar o rol dos crimes hediondos.

4. DISTINO ENTRE ROUBO E EXTORSO Uma das questes mais importantes no dia a dia do profissional do Direito Penal ou at mesmo em concursos pblicos est em diferenciar o roubo da extorso. Se levarmos em conta apenas o verbo ncleo do tipo, chegaremos a uma soluo muito simplista e que no adotada pela nossa doutrina. E se o sujeito ativo coloca a arma na cabea da vtima e pede o relgio? E se tira o relgio do pulso da vtima? H diferena no que tange tipificao do delito? No roubo h subtrao, enquanto na extorso h constrangimento. Tanto faz entregar ou subtrair? Antigamente a diferena entre roubo e extorso era esta: no roubo havia a subtrao e na extorso, a entrega da coisa, mas tal distino simplista. Atualmente, a diferena est na necessidade do comportamento da vtima: quando for dispensvel para a consumao do crime, haver roubo; quando for indispensvel, haver extorso. No exemplo do relgio, a conduta de pedir o relgio e outrem entregar dispensvel, pois pode-se tirar o relgio da vtima se ela no quiser entreg-lo. J em outras situaes, para que o agente obtenha a vantagem, a conduta da vtima indispensvel. Ex.: o sujeito ativo quer sacar o dinheiro e a vtima no d o nmero da senha. Essa conduta da vtima indispensvel para a obteno da vantagem almejada pelo agente, o que caracteriza extorso. Imaginemos, ainda, outro exemplo: Se o sujeito ativo sabe que a vtima tem R$ 50.000,00 e, ameaando-a, ordena-lhe que assine um cheque, h extorso. Se ela no assinar, o agente no consegue sacar o dinheiro. A colaborao da vtima essencial para a obteno da vantagem econmica na extorso. Tal distino ainda mais importante quando estamos diante da restrio da liberdade da vtima, seja no roubo, seja na extorso. Ressalte-se que a extorso no possua como causa de aumento de pena ou como qualificadora a privao da liberdade da vtima. Assim, o inciso do art. 157 (roubo majorado), que foi includo pelo legislador com o intuito de punir de maneira mais grave o chamado sequestro relmpago, acabava no obedecendo sua finalidade, j que, na maioria dos casos, o chamado sequestro relmpago seria caso de extorso, e no de roubo, o que impedia que a pena fosse majorada, ante a inexistncia da mesma majorante no delito de extorso.

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Vimos que, recentemente, em 17 de abril de 2009, entrou em vigor a Lei n 11.923, que incluiu a privao da liberdade da vtima como qualificadora do crime de extorso, passando a prever a restrio da liberdade da vtima como meio para a prtica da extorso qualificada, nos casos em que a restrio da liberdade condio necessria para a obteno da vantagem. Vamos entender um pouco do que se chama vulgarmente de sequestro relmpago para, em seguida, falarmos um pouco mais sobre a reforma. Tornou-se muito comum a prtica criminosa de obrigar a vtima a ficar algumas horas sob ameaa para que ela saque dinheiro, assine cheques, faa compras em carto de crdito. Quando tais condutas comearam a proliferar, o legislador incluiu como majorante do roubo o inciso V no 2 do art. 157 do Cdigo Penal. Ocorre que a conduta no se adequava ao crime de roubo, pois a conduta da vtima era necessria para a obteno da vantagem. Por isso, surgiu posicionamentos na doutrina que entendiam que a conduta caracterizava o crime de extorso do art. 158, enquanto outros entendiam que caracterizava o crime de extorso mediante sequestro do art. 159 do Cdigo Penal. Essa divergncia influenciava em fatores como a pena (que mais grave no art. 159) e na hediondez (a extorso mediante sequestro sempre crime hediondo, enquanto a extorso s crime hediondo quando tipificada no art. 158, 2). Dessa forma, podemos encontrar julgados nos dois sentidos. Nos ltimos anos, percebamos uma tendncia majoritria jurisprudencial e doutrinria de j tipificar a conduta como crime de extorso previsto no art. 158, podendo o crime ser hediondo quando qualificado pela morte (art. 158, 2, do CP). No entanto, a partir da vigncia da Lei n 11.923/09, o legislador, expressamente, incluiu a conduta no 3 do art. 158, tipificando o sequestro relmpago como hiptese de extorso qualificada, punida com pena de 6 a 12 anos. Com isso, parece ter espancado qualquer dvida quanto adequao tpica. No entanto, algumas indagaes devem ser enfrentadas, tais como: 1) O referido crime hediondo em alguma modalidade? 2) Haver o crime quando a restrio da liberdade da vtima no for necessria para a obteno da vantagem econmica? 3) Estamos diante de uma lei penal em branco? 4) A lei benfica ou malfica? Passemos a analisar as indagaes acima. Quanto hediondez, remetemos o leitor ao tpico anterior, onde discorremos sobre o tema. Nos casos em que a restrio da vtima no necessria para a obteno da vantagem, no estar presente a forma qualificada e nem sequer o crime de extorso. Nos casos em que houver restrio da liberdade com outra finalidade que no seja a obteno de vantagem econmica da vtima, provavelmente, estaremos diante do crime de roubo ou de outro delito. Caso o agente subtraia o veculo e leve a vtima junto com ele, de forma a garantir a posse da coisa, evitando que a vtima acione o seguro, rastreador, polcia, etc., haver crime de roubo majorado pela restrio da liberdade (art. 157, 2, V, do CP). Nesse caso, se houver restrio da liberdade e morte, a teremos crime hediondo, pois o roubo seguido de morte (art. 157, 3, do CP) crime hediondo, muito embora tenha pena mnima inferior hiptese descrita no art. 158, 3, do Cdigo Penal.

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Entendemos a lei penal em branco como aquela remetida. Considerando que o preceito primrio no contm dependa de complementao, no se trata propriamente branco, mas, sim, do que se pode chamar de lei penal em ainda, de norma secundariamente remetida. que primariamente nenhum elemento que de uma lei penal em branco ao inverso ou,

No se pode afirmar se a lei seja benfica ou malfica sem analisar o caso concreto. Para aqueles que respondiam pelo art. 159 do Cdigo Penal, nos casos em que o juiz assim entendesse o sequestro relmpago (o que era minoritrio), a lei deveria retroagir, pois o crime deixaria de ser hediondo, alm de possuir pena mais branda que o crime de extorso mediante sequestro. Nos casos em que o agente estiver respondendo penalmente ou que j tiver sido condenado pelo sequestro relmpago, a lei benfica ao afastar a hediondez, no podendo o sujeito sofrer os rigores da Lei n 8.072/90. Ressalte-se, no entanto, que o STF no admite a combinao de leis penais, devendo a defesa manifestar-se sobre a aplicao da lei que mais beneficie o agente. Aps julgado publicado no Informativo 525, o STF voltou a entender pela impossibilidade de combinao de leis. Cabe destacar que, mesmo aps a alterao, continua sendo possvel o concurso do roubo com a extorso. Dessa forma, caso o agente subtraia o carro da vtima e ainda a obrigue a sacar quantia em caixa eletrnico, haver concurso entre o roubo e a extorso. 5. DISTINO ENTRE EXTORSO E CONCUSSO (ART. 316 DO CP) Outra questo importante a extorso praticada por funcionrio pblico que exige uma vantagem indevida da vtima, sob pena de envolv-la, por exemplo, impropriamente, em inqurito policial. Embora o crime de concusso (art. 316), possua a elementar exigir, esse crime no comporta violncia ou grave ameaa. Outro fator importante que, na concusso, o agente exige a vantagem em razo de ato de ofcio. Envolver indevidamente em inqurito policial grave ameaa apta a caracterizar a extorso, no sendo relacionada tal atividade com ato de ofcio do agente. Assim, ainda que feita a exigncia, por funcionrio pblico, de vantagem indevida, o crime ser de extorso (art. 158), se presente violncia ou grave ameaa. Caso o policial exigisse de algum que portasse drogas a vantagem para deixar de efetuar a priso, a, sim, existiria crime de concusso, pois a priso seria ato de ofcio a ser realizado pelo policial, que exigiu vantagem para deixar de realizar o ato. 6. FALSO SEQUESTRO Tambm caracteriza crime de extorso o golpe do falso sequestro, quando o sujeito ativo constrange a vtima mediante grave ameaa a pagar uma quantia utilizando o falso argumento de que est com pessoa da famlia da vtima em seu poder. A conduta no caracteriza o crime de estelionato. 7. CONSUMAO E TENTATIVA O crime de extorso formal e, consoante Enunciado n 96 da Smula do STJ, estar consumado independentemente da obteno da vantagem. Ser possvel a tentativa por ser possvel o fracionamento da conduta. Dessa forma, possvel que a grave ameaa se d por escrito, exigindo conduta da vtima, mas a carta seja interceptada por terceiro, havendo tentativa.

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8. JURISPRUDNCIA ATINENTE AO TEMA Roubo Concurso de agentes Emprego de arma Reteno da vtima extorso Emprego de arma Concurso de agentes Concurso material Correto juzo de reprovao resposta penal adequada Improvimento dos apelos defensivos Deciso unnime. A autoria e materialidade dos delitos pelos quais os apelantes foram condenados restaram sobejamente demonstradas na prova dos autos. Os rus, mediante emprego de arma de fogo, inicialmente, abordaram a vtima Fabio, obrigando o mesmo a sentarse no banco do carona, e, enquanto o terceiro apelante assumia a direo, os outros, sentados no banco de trs, revistavam a carteira e subtraam o relgio e o telefone celular do lesado. Ao avistarem uma senhora num veculo Audi prateado, decidiram fazer outra vtima, deixaram para trs Fabio, e no mesmo modus operandi, dentro do automvel da vtima Maria Elena, passaram a exigir da mesma a senha do carto bancrio. A ao foi frustrada pela ao de policiais que, alertados por populares, foram ao encalo dos meliantes, os quais reagiram a tiros a ao policial, mas na fuga colidiram com um coletivo, abandonando a vtima aterrorizada no cho do carro. Os rus foram presos por milicianos em patrulhamento prximo ao morro do Cavalo, porquanto, ao avistarem os policiais, jogaram dentro de uma eira a arma que traziam, a qual foi arrecadada e verificado que a duas cpsulas deflagradas, tendo os acusados sido encaminhados delegacia, onde foram prontamente reconhecidos pelas vtimas. O crime de extorso qualificada pelo emprego de arma tambm restou consumado, por isso que restou evidente que os acusados somente pretendiam libertar a vtima Maria Elena aps efetuarem saques com seu carto bancrio, tratando-se de crime formal, se consuma com o efeito da ao de constranger, independente da obteno da vantagem econmica. As causas especiais de aumento de pena do crime de roubo restaram plenamente positivadas pelos depoimentos das testemunhas supracitadas, bem como pelo laudo de exame de arma de fogo s folhas 130. A resposta penal no merece reforma, por isso que a pena-base de todos rus foi fixada no mnimo legal, e exasperada pela metade pela incidncia de trs qualificadoras no caso do roubo e de duas, no caso da extorso, o que entendo adequado, pela intensidade do dolo dos apelantes os quais abordaram as vtimas em plena luz do dia em ruas movimentadas, efetuaram disparos de arma contra policiais, colocando em risco a vida de diversas pessoas. (TJ-RJ 2005.050.03805 Apelao criminal Rel. Des. Elizabeth Gregory 7 Cmara Criminal Julgamento: 21/2/2006) Extorso e formao de quadrilha. Priso preventiva. Deciso devidamente fundamentada. No se configura constrangimento ilegal a priso preventiva cujo decreto se fundou na convenincia da instruo criminal, e na garantia da ordem pblica e da aplicao da lei penal, quando os agentes esto sendo acusados de extorso e formao de quadrilha (golpe de falso sequestro com participao de presidirios). (TJ-RJ HC 2007.059.02229 Habeas corpus Rel. Des. Katia Jangutta 2 Cmara Criminal Julgamento: 29/5/2007)