DIREITO DE FAMLIA

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Kleber Sales

RESUMO

AMOR TEM PREO?

Cleber Affonso Angeluci

Analisa recurso especial que concluiu pela impossibilidade de indenizao nos casos de abandono moral, bem como a deciso geradora desse recurso, estabelecendo paralelo entre os fundamentos dos julgadores e a relevncia do amor para a formao e o desenvolvimento da dignidade. Esboa consideraes a respeito de institutos especficos do Direito de Famlia, principalmente o poder familiar, tendo em vista sua utilizao como argumento para rechaar o pleito indenizatrio. Entende que, mngua de outras alternativas para a falta de amor, a responsabilizao em perdas e danos dever ser suficiente, no sendo possvel ao agente do Direito simplesmente omitir-se, sob o pretexto de que o amor no tem preo, por receio de vulgarizar o sentimento.
PALAVRAS-CHAVE

Direito de Famlia; poder familiar; Resp. n. 757.411-MG; Cdigo Civil art. 1.630; dano moral; reparao; responsabilidade civil; princpio da dignidade da pessoa humana.
Revista CEJ, Braslia, n. 35, p. 47-53, out./dez. 2006

INTRODUO

Recentemente o Superior Tribunal de Justia decidiu, no julgamento do Recurso Especial n. 757.411-MG, pela impossibilidade de reparao por danos morais, configurada na ausncia do pai no desenvolvimento do filho, negando-lhe a prestao afetiva.
1 O PODER FAMILIAR

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Poucas foram as alteraes introduzidas pelo Cdigo Civil de 2002, no que tange ao instituto do poder familiar, antes denominado ptrio poder. A nova legislao codificada expressou, nos arts. 1.630 e seguintes, alguns traos fundamentais sobre seu contedo, exerccio, suspenso e extino. Paulo Luiz Netto Lbo, em estudo intitulado Do poder familiar, afirma que houve uma diminuio em seu contedo arbitrrio ao longo da histria, desde o patria potestas dos romanos antigos, cuja extenso abrangia o poder de vida ou morte que restringiu-se, como se v em antigo aforismo, enunciando que o ptrio poder deve ser exercido com afeio e no com atrocidade. A evoluo gradativa deu-se no sentido da transformao de um poder sobre os outros em autoridade natural com relao aos filhos, como pessoas dotadas de dignidade, no melhor interesse deles e da convivncia familiar. Essa sua atual natureza. Assim, o poder familiar, sendo menos poder e mais dever, converteu-se em mnus, concebido como encargo legalmente atribudo a algum, em virtude de certas circunstncias, a que se no pode fugir. O poder familiar dos pais nus que a sociedade organizada a eles atribui, em virtude da circunstncia da parentalidade, no interesse dos filhos. O exerccio do mnus no livre, mas necessrio no interesse de outrem1. Dentro deste contexto, o chamado poder familiar se caracteriza como poder-dever, ou seja, deve ser efetivado por quem exerce a parentalidade, no comando da famlia, e tambm como direito de quem figura como seu destinatrio, os filhos. Portanto, antes mesmo da definio como poder, afigura-se como obrigao dos pais sujeitar os filhos menores ao poder familiar, conforme o estatudo no art. 1.630 do Cdigo Civil.

seus integrantes o acesso e a possibilidade de aperfeioamento e desenvolvimento, para alcanar a ampla e irrestrita dignidade. Ou seja, o dever de assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade, e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-la a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso, como determina o art. 227 da Constituio Federal, antes uma obrigao que um poder propriamente dito, como sugere a definio legal. Ao agirem desta maneira, os responsveis pela famlia contribuem para o desenvolvimento da pessoa e, em ltima instncia, colaboram para edificar a dignidade humana, na criana ou adolescente que se encontra em estgio inicial de autoconhecimento e evoluo para a fase adulta, resultando da a importncia para o prprio Estado, pois se trata de princpio fundamental para a Repblica.
2 A FORMAO DA DIGNIDADE HUMANA

(...) ao estudioso do Direito de Famlia compete a tarefa de valorao da pessoa, acima e antes do fato, compreendendo as suas necessidades bsicas e vitais, fsicas e psicolgicas, para a melhor aplicao da Justia.
Essa tambm a lio de Maria Berenice Dias, na obra Manual de Direito das Famlias, para quem, embora a expresso poder familiar tenha buscado atender igualdade entre o homem e a mulher, no agradou. Mantm nfase no poder, somente deslocando-o do pai para a famlia. Pecou gravemente ao se preocupar mais em retirar da expresso a palavra ptriodo que incluir o seu real contedo, que, antes de um poder, representa obrigao dos pais, e no da famlia, como o nome sugere. O poder familiar, sendo menos um poder e mais um dever, converteu-se num mnus, e talvez fosse melhor falar em funo familiar, em dever famliar2. Compete aos membros capazes da famlia (na tradicional famlia, o pai e a me) o exerccio do poder familiar, dirigindo e comandando a estrutura coletiva, com a possibilidade de garantir a
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Sensvel a esse contexto, ao estudioso do Direito de Famlia compete a tarefa de valorao da pessoa, acima e antes do fato, compreendendo as suas necessidades bsicas e vitais, fsicas e psicolgicas, para a melhor aplicao da Justia. De tal compreenso resulta a necessidade de se tentar conceber, por uma perspectiva valorativa, o direito para a implementao plena do princpio da dignidade da pessoa humana, que se atribui como finalidade principal do Direito de Famlia. A famlia contempornea no corresponde mais quela de outrora, baseada exclusivamente no casamento. Necessita da valorizao do amor em seu seio, no apenas de uma avaliao, pois esta consiste na apreenso, na aprovao ou na criao de valores, correspondendo a uma ao terica, enquanto que valorizar uma ao prtica, ou seja, avaliar consiste em medir um valor enquanto que valorizar em conferir um valor a um objeto ou aumentar o valor que o objeto j possui, assim, a avaliao pressupe um valor que preciso reconhecer, enquanto se pode dizer que a valorizao introduz um valor nas coisas3, portanto, h necessidade de se valorar o amor no seio do Direito de Famlia. No se olvide que, para a implementao do princpio da dignidade humana, tal como expresso na Carta Magna, o sentimento do amor desempenha papel preponderante. A vida somente se aperfeioa e se desenvolve em ambiente propcio, com a presena do amor, constituindo a famlia o centro motor deste processo de integrao social e de aprendizado, de onde se extrai sua relevncia. Este princpio bsico e fundamental do Direito brasileiro tem forte caracterstica filosfica, pois todo e qualquer ser humano, (...) sem distino, pessoa, ou seja, um ser espiritual, que , ao mesmo tempo, fonte e imputao de todos os valores. Conscincia e vivncia de si prprio, todo ser humano se reproduz no outro como seu correspondente e reflexo de sua espiritualidade, razo por que desconsiderar uma pessoa significa em ltima anlise, desconsiderar a si prprio. Por isso, que a pessoa um centro de imputao jurdica, porque o Direito existe em funo dela e para propiciar seu desenvolvimento4. A ateno ao outro, no mbito de sua dignidade, de muita relevncia para as relaes de famlia e tambm para a experincia social da pessoa, do carter comunitrio intrnseco ao ser humano. Portanto, compete ao agente do Direito sistematizar um conjunto

de normas jurdicas que nunca poder resultar numa sistemtica fechada, com pretenses a resolver, por mecanismos meramente lgicos, todos os problemas que lhe so postos, podendo ser visto como um discurso persuasivo, um discurso de converso, dotado de uma fora evocadora, que leva o destinatrio da norma a ver verdade no que estava obscuro, dessa forma, a adeso do destinatrio do discurso normativo nunca simples submisso, mas deciso, comprometimento e participao surgindo o direito, (...) pois, como uma lgica de argumentao, uma lgica de juzos de valor, onde o comportamento prefervel, desejvel, toma contornos relevantes. Portanto, o direito, hoje, deve ser visto, tambm, como um direito que tem uma funo promocional, que se interessa por comportamentos tidos como desejveis e, por isso, no se circunscreve a proibir, obrigar ou permitir, mas almeja estimular comportamentos, por meio de medidas diretas ou indiretas5. A consumao do direito e da justia, como reflexo no bem de todos significa, fundamentalmente, uma atitude subjetiva de respeito dignidade de todos os homens, isso pelo fato de que nas relaes com outros seres humanos pode-se optar em ter atitude de dominao ou de respeito, este caracterstico da justia, que para ser eficaz, requer a libertao dos impulsos exclusivamente egosticos. esse um aspecto fundamental do problema. A justia no o sentimento que cada um tem de seu prprio bem-estar ou felicidade, como pretendem alguns. Mas, pelo contrrio, o reconhecimento de que cada um deve respeitar o bem e a dignidade dos outros. Como disse Dabin, esse reconhecimento implica sem dvida uma metafsica: a do valor absoluto da pessoa humana6. Por outro lado, a pessoa humana somente se desenvolve e se torna independente a partir do momento em que se lhe permite viver com amor, sendo-lhe suprimidos os impulsos agressivos, aos quais Freud designou impulsos de morte. Indubitavelmente a famlia, o desenvolvimento da parentalidade, a primeira oportunidade para se aprender o valor e a importncia do amor, lies que sero retratadas ao longo da vida. Neste sentido conclui Enrique Dussel, para quem o homem perfeito ser aquele

que por sua bondade, sua plenitude antropolgica, pode abrir-se ao outro gratuitamente como outro, no por motivos fundados em seu prprio projeto de totalidade, entretanto movido por um amor que ama primeiro alterativamente: o amor-de-justia7.

apelao, pelo Tribunal de Alada de Minas Gerais, unanimidade dos votos, culminando com a reforma pela Corte Especial. Merece destaque o voto proferido pelo juiz relator e acompanhado por todos os julgadores do Tribunal de Alada de Minas Gerais, em especial quando afirma:

(...) Indubitavelmente a famlia, o desenvolvimento da parentalidade, a primeira oportunidade para se aprender o valor e a importncia do amor, lies que sero retratadas ao longo da vida.
na famlia, como esteio deste despertar, que ocorre primeiramente o encontro consigo e com o outro e se pode plantar as esperanas para implementao de melhor aplicao do direito e da justia. Da a relevncia desse primeiro grupo coletivo na vida de toda pessoa. Na famlia o encontro social surge mesclado, desde os primeiros dias de vida, pelo sentimento do amor. O combustvel de ligao e unio que ampara, protege e mantm agrupados os membros da instituio familiar e auxilia no aperfeioamento humano e construo da gnese da dignidade individual e do outro, por isso seu valor, inclusive para os agentes do Direito que estudam as relaes de famlia.
3 O AMOR TEM UM PREO?

Muitos casos existem e j comeam a chegar s superiores instncias, de filhos abandonados pelos pais, filhos que no se sujeitaram ao poder familiar, por omisso daqueles a quem a legislao atribuiu tal poder, ou melhor, a obrigao, o mnus de zelar pela famlia e pelos filhos menores. Os filhos que no receberam dos pais o afeto a que tinham direito, para o seu completo desenvolvimento e sua constituio como pessoa com dignidade, postulam agora uma compensao pecuniria pela carncia que suportaram ao longo de sua vida. A esse respeito o Superior Tribunal de Justia teve a oportunidade de se manifestar no julgamento do Recurso Especial n. 757.411-MG, afastando, por maioria de votos, o direito do filho em obter a reparao, por danos morais, do pai pelo abandono sofrido. O caso reveste-se de grande interesse, primeiro pelo seu pioneirismo, segundo porque foi rejeitado na primeira instncia, com a reforma da sentena em recurso de

A relao paterno-filial em conjugao com a responsabilidade possui fundamento naturalmente jurdico, mas essencialmente justo, de se buscar compensao indenizatria em face de danos que pais possam causar a seus filhos, por fora de uma conduta imprpria, especialmente quando a eles negada a convivncia paterna ou materna concretas, acarretando a violao de direitos prprios da personalidade humana, magoando seus mais sublimes valores e garantias, como a honra, o nome, a dignidade, a moral, a reputao social, o que, por si s, profundamente grave. Esclareo, desde j, que a responsabilidade em comento deve cingir-se civil e, sob este aspecto, deve decorrer dos laos familiares que matizam a relao paterno-filial, levando-se em considerao os conceitos da urgncia da reparao do dano, da re-harmonizao patrimonial da vtima, do interesse jurdico desta, sempre prevalente, mesmo face de circunstncias danosas oriundas de atos dos juridicamente inimputveis. No seio da famlia da contemporaneidade desenvolveu-se uma relao que se encontra deslocada para a afetividade. Nas concepes mais recentes de famlia, os pais de famlia tm certos deveres que independem do seu arbtrio, porque agora quem os determina o Estado. Assim, a famlia no deve mais ser entendida como uma relao de poder, ou de dominao, mas como uma relao afetiva, o que significa dar a devida ateno s necessidades manifestas pelos filhos em termos, justamente, de afeto e proteo. Os laos de afeto e de solidariedade derivam da convivncia e no somente do sangue8. Prosseguindo no julgamento, o relator ressalta a relevncia que o afeto representa
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para a formao da pessoa no contexto familiar: No estgio em que se encontram as relaes familiares e o desenvolvimento cientfico, tende-se a encontrar a harmonizao entre o direito de personalidade ao conhecimento da origem gentica, at como necessidade de concretizao do direito sade e preveno de doenas, e o direito relao de parentesco, fundado no princpio jurdico da afetividade. O princpio da efetividade (sic) especializa, no campo das relaes familiares, o macroprincpio da dignidade da pessoa humana (art. 1, III, da Constituio Federal), que preside todas as relaes jurdicas e submete o ordenamento jurdico nacional. No estgio atual, o equilbrio do privado e do pblico pautase exatamente na garantia do pleno desenvolvimento da dignidade das pessoas humanas que integram a comunidade familiar.

Negar, nos dias atuais, o valor e a relevncia ao afeto, consiste negar sua necessidade para a implementao da dignidade humana, ou seja, negar o princpio fundamental do Estado brasileiro.
No que respeita dignidade da pessoa da criana, o art. 227 da Constituio expressa essa concepo, ao estabelecer que dever da famlia assegurar-lhe com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-la a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. No um direito oponvel apenas ao Estado, sociedade ou a estranhos, mas a cada membro da prpria famlia. Assim, depreende-se que a responsabilidade no se pauta to-somente no dever alimentar, mas se insere no dever de possibilitar o desenvolvimento humano dos filhos, baseado no princpio da dignidade da pessoa humana. Finalmente conclui o relator pela existncia do dano em relao sua dignidade e a conduta ilcita praticada pelo ru, ao deixar de cumprir seu dever familiar de convvio e educao, a fim de, atravs da afetividade, formar lao paternal com seu filho, e o nexo causal entre ambos, fixando a indenizao no valor equivalente a duzentos salrios mnimos. Houve ento recurso especial contra o acrdo do Tribunal de Alada de Minas Gerais para o Superior Tribunal de Justia, recurso conhecido e provido pela 4 Turma, afastando a obrigao de indenizar, por maioria de votos, com a seguinte ementa: RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A indenizao por dano moral pressupe a prtica de ato ilcito, no rendendo ensejo aplicabilidade da norma do art. 159 do Cdigo Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparao pecuniria. 2. Recurso especial conhecido e provido9. Em elaborado voto, o Ministro Fernando Gonalves, relator do processo, conheceu do recurso especial e negou-lhe provimento, afastando a possibilidade de indenizao nos casos de abandono moral, fundamentando, inicialmente, o seu entendimento nos termos seguintes: No caso de abandono ou do descumprimento injustificado
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do dever de sustento, guarda e educao dos filhos, porm, a legislao prev como punio a perda do poder familiar, antigo ptrio-poder, tanto no Estatuto da Criana e do Adolescente, art. 24, quanto no Cdigo Civil, art. 1.638, inc. II. Assim, o ordenamento jurdico, com a determinao da perda do poder familiar, a mais grave pena civil a ser imputada a um pai, j se encarrega da funo punitiva e, principalmente, dissuasria, mostrando eficientemente aos indivduos que o Direito e a sociedade no se compadecem com a conduta do abandono, com o que cai por terra a justificativa mais pungente dos que defendem a indenizao pelo abandono moral. Acompanhando o relator, o Ministro Aldir Passarinho Junior ainda pontificou em seu voto, a respeito do ptrio poder: Na hiptese de perda do ptrio poder, a tutela dada em substituio, nos termos do art. 406, I, tambm do Cdigo Civil anterior. Parece-me, pois, que no hiptese de ato ilcito. No dessa forma que se enfrentaria tal situao. A legislao de famlia prev institutos especficos, inclusive em relao s necessidades do filho na lei de alimentos. Aqui, ressalto, foram prestados alimentos. Tais pontos dos votos dos eminentes ministros merecem anlise cuidadosa. Se o poder familiar, antigo ptrio poder, reveste-se de encargo determinado por lei aos pais em relao aos filhos, se a moderna doutrina, representada aqui pela posio de Maria Berenice Dias, aduz a ausncia de sentido e aplicabilidade na legislao pretrita, apesar de ser repetida no Cdigo Civil recentemente, a supresso ou mesmo a punio do pai omisso com seus filhos, representa sim a coroao de uma conduta ilcita e prejudicial aos interesses do menor. Ou seja, o argumento premia a omisso e o pai relapso, pois lhe retira um dever, uma obrigao, que este ascendente no fez questo nenhuma de exercer, tanto que sofreu a demanda pelo abandono que deu causa, portanto, no parece o melhor argumento para prestigiar a nova famlia e refutar o valor que o afeto representa para o desenvolvimento da pessoa. Em seu voto, prossegue o ministro relator: Ainda outro entendimento deve ser enfrentado. O pai, aps condenado a indenizar o filho por no lhe ter atendido s necessidades de afeto, encontrar ambiente para reconstruir o relacionamento ou, ao contrrio, se ver definitivamente afastado daquele pela barreira erguida durante o processo litigioso? Quem sabe admitindo a indenizao por abandono moral no estaremos enterrando em definitivo a possibilidade de um pai, seja no presente, seja perto da velhice, buscar o amparo do amor dos filhos, valendo transcrever trecho do conto Para o aniversrio de um pai muito ausente, a ttulo de reflexo (ROSO, Jayme Vita, Colocando o I no pingo... E Outras Idias Jurdicas e Sociais. So Paulo: RG Editores, 2005): (...). Por certo um litgio entre as partes reduziria drasticamente a esperana do filho de se ver acolhido, ainda que tardiamente, pelo amor paterno. O deferimento do pedido, no atenderia, ainda, o objetivo de reparao financeira, porquanto o amparo nesse sentido j providenciado com a penso alimentcia, nem mesmo alcanaria efeito punitivo e dissuasrio, porquanto j obtidos com outros meios previstos na legislao civil, conforme acima esclarecido. Desta feita, como escapa ao arbtrio do Judicirio obrigar algum a amar, ou a manter um relacionamento afetivo, nenhuma finalidade positiva seria alcanada com a indenizao pleiteada. Nesse contexto, inexistindo a possibilidade de reparao a que

alude o art. 159 do Cdigo Civil de 1916, no h como reconhecer o abandono afetivo como dano passvel de indenizao. A partir de tais argumentos, persiste, para quem acredita no princpio da afetividade, o seguinte questionamento: o litgio j no foi estabelecido? A reparao do dano, considerado como a ausncia de afeto, no seria suficiente para possibilitar a (re)construo da vida? Finalmente, como no cabe ao Judicirio obrigar algum a amar, no cabe nenhuma compensao a quem no foi amado? Diante destas indagaes, parece at aceitvel argumentar sobre a impossibilidade de o Judicirio arbitrar qualquer reparao em pleitos indenizatrios por morte, pois lhe escapa a possibilidade de ressuscitar a pessoa falecida, o que no procede. No sugere a melhor sada, refutar o direito compensao pecuniria, reparao, pela impossibilidade de se obrigar ao cumprimento da obrigao na espcie: amar. Negar, nos dias atuais, o valor e a relevncia ao afeto, consiste negar sua necessidade para a implementao da dignidade humana, ou seja, negar o princpio fundamental do Estado brasileiro. Merece ainda a transcrio completa o voto vencido, da lavra do Ministro Barros Monteiro, que, dissentindo do voto do relator, anotou: O Tribunal de Alada de Minas Gerais condenou o ru a pagar 44 mil reais por entender configurado nos autos o dano sofrido pelo autor em sua dignidade, bem como por reconhecer a conduta ilcita do genitor ao deixar de cumprir seu dever familiar de convvio e afeto com o filho, deixando assim de preservar os laos da paternidade. Esses fatos so incontroversos. Penso que da decorre uma conduta ilcita da parte do genitor que, ao lado do dever de assistncia material, tem o dever de dar assistncia moral ao filho, de conviver com ele, de acompanh-lo e de dar-lhe o necessrio afeto. Como se sabe, na norma do art. 159 do Cdigo Civil de 1916, est subentendido o prejuzo de cunho moral, que agora est explcito no Cdigo novo. Leio o art. 186: Aquele que por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito ou causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Creio que essa a hiptese dos autos. Haveria uma excludente de responsa-

bilidade se o ru, no caso o progenitor, demonstrasse a ocorrncia de fora maior, o que me parece no ter sequer sido cogitado no acrdo recorrido. De maneira que, no caso, ocorreram a conduta ilcita, o dano e o nexo de causalidade. O dano resta evidenciado com o sofrimento, com a dor, com o abalo psquico sofrido pelo autor durante todo esse tempo. Considero, pois, ser devida a indenizao por dano moral no caso, sem cogitar de, eventualmente, ajustar ou no o quantum devido, porque me parece que esse aspecto no objeto do recurso. Penso tambm, que a destituio do poder familiar, que uma sano do Direito de Famlia, no interfere na indenizao por dano moral, ou seja, a indenizao devida alm dessa outra sano prevista no s no Estatuto da Criana e do Adolescente, como tambm no Cdigo Civil anterior e no atual. Por essas razes, rogando vnia mais uma vez, no conheo do recurso especial. Do voto vencido extrai-se importante lio: a possibilidade de indenizao pelo abandono afetivo, pela responsabilidade do pai em no conceder o necessrio amor aos filhos, durante sua vida, para a formao de sua dignidade, como pessoa humana. No se trata, apenas em quantificar, materialmente, o valor do amor, muito pelo contrrio, a reparao tem o condo de valorar este sentimento to relevante para a prpria constituio da pessoa, como restou demonstrado.

Nesse prisma, merece a transcrio, o voto do Ministro Csar Asfor Rocha, em sentido contrrio ao aqui narrado, refutando as linhas anteriores nos termos seguintes: (...) certo que o Tribunal de Justia de Minas Gerais pontificou que o recorrido teria sofrido em virtude do abandono paterno; so fatos que no podem ser desconstitudos. E justamente com base nesses fatos que aprecio o que est ora posto. O Direito de Famlia tem princpios prprios que no podem receber influncias de outros princpios que so atinentes exclusivamente ou no mnimo mais fortemente a outras ramificaes do Direito. Esses princpios do Direito de Famlia no permitem que as relaes familiares, sobretudo aquelas atinentes a pai e filho, mesmo aquelas referentes a patrimnio, a bens e responsabilidades materiais, a ressarcimento, a tudo quanto disser respeito a pecnia, sejam disciplinadas pelos princpios prprios do Direito das Obrigaes. Destarte, tudo quanto disser respeito s relaes patrimoniais e aos efeitos patrimoniais das relaes existentes entre parentes e entre os cnjuges s podem ser analisadas e apreciadas luz do que est posto no prprio Direito de Famlia. Essa compreenso decorre da importncia que tem a famlia, que alada elevada proteo constitucional como nenhuma outra entidade vem a receber, dada a importncia que tem a famlia na formao do prprio Esta-

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O argumento sobre a impossibilidade de se querer quantificar o preo do amor no pode servir de amparo recusa da reparao, pois a situao atual do direito, com a pessoa como centro das discusses, torna insuportvel tal fundamento.
O argumento sobre a impossibilidade de se querer quantificar o preo do amor no pode servir de amparo recusa da reparao, pois a situao atual do direito, com a pessoa como centro das discusses, torna insuportvel tal fundamento. Neste ponto, possvel fazer paralelo sobre as primeiras controvrsias a respeito do dano moral, sua possibilidade na seara do Direito, cujo principal argumento contrrio se cingia impossibilidade de se valorar a dor moral de algum10. Nota-se assim o retrocesso para utilizao de base j superada pelo ordenamento jurdico. do. Os seus valores so e devem receber proteo muito alm da que o Direito oferece a qualquer bem material. Por isso que, por mais sofrida que tenha sido a dor suportada pelo filho, por mais reprovvel que possa ser o abandono praticado pelo pai o que, diga-se de passagem, o caso no configura a repercusso que o pai possa vir a sofrer, na rea do Direito Civil, no campo material, h de ser unicamente referente a alimentos; e, no campo extrapatrimonial, a destituio do ptrio poder, no mximo isso. Com a devida vRevista CEJ, Braslia, n. 35, p. 47-53, out./dez. 2006

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nia, no posso, at repudio essa tentativa, querer quantificar o preo do amor. Ao ser permitido isso, com o devido respeito, iremos estabelecer gradaes para cada gesto que pudesse importar em desamor: se abandono por uma semana, o valor da indenizao seria x; se abandono por um ms, o valor da indenizao seria y, e assim por diante. Com esses fundamentos, e acostando-me ao que foi posto pelo eminente Ministro Fernando Gonalves, Relator deste feito, e pelos Ministros Aldir Passarinho Junior e Jorge Scartezzini, peo vnia ao eminente Ministro Barros Monteiro para conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento. Como se constata do voto transcrito, seu prolator repudia a ingerncia de outros ramos do Direito no campo das relaes prprias ao Direito de Famlia. Tal posicionamento no encontra paralelo com toda a evoluo acerca dos direitos das pessoas que se uniram sob a forma de unio estvel, cujo fundamento primeiro se pautou pela impossibilidade do enriquecimento ilcito, quando no havia regramento expresso no ordenamento jurdico. Por outro lado, e uma vez mais, no se trata simplesmente de querer quantificar o preo do amor, como no se pretende quantificar o preo da vida, o preo da dor. O Direito no pode ficar alheio ao princpio da afetividade e sua relevncia, tanto para a famlia, como para a prpria pessoa. A questo deve ser enfrentada sob o ponto de vista da importncia que o amor representa para a gnese da pessoa, enfim, para a elaborao do princpio da dignidade humana11. mingua de outras alternativas para a omisso do amor, a responsabilizao em perdas e danos deve, por enquanto, ser suficiente para acalentar o corao humano, no sendo possvel ao agente do Direito, simplesmente se omitir, sob o pretexto de que o amor no tem preo, at mesmo porque, a vida, a dor, a honra, tambm no tm, princpio, preo estabelecido. Dessa forma, nas quedas patrimoniais, to comuns no Direito, deve-se debater sobre o valor do amor. No um singelo valor pecunirio, simplesmente revestido no aspecto financeiro, em moeda corrente, como mero capital ou elemento de troca, mas um valor inerente formao da pessoa humana, implcito na sua dignidade para a formao pessoal, como o valor da vida, da liberdade, da intimidade. Sob o manto do princpio da dignidade humana, alguns tribunais comeam a reconhecer o valor do afeto, conforme se pde observar do acrdo unnime do Tribunal de Alada de Minas Gerais e como se depreende da deciso do Tribunal de Justia do Paran, prestigiando a filiao socioafetiva, com o seguinte aresto: Negatria de paternidade. Adoo brasileira. Confronto entre a verdade biolgica e a socioafetiva. Tutela da dignidade da pessoa humana. Procedncia. Deciso reformada. 1. A ao negatria de paternidade imprescritvel, na esteira do entendimento consagrado na Smula 149/STF, j que a demanda versa sobre o estado da pessoa, que emanao do direito da personalidade. 2. No confronto entre a verdade biolgica, atestada em exame de DNA, e a verdade socioafetiva, decorrente da denominada adoo brasileira (isto , da situao de um casal ter registrado, com outro nome, menor, como se deles filho fosse) e que perdura por quase quarenta anos, h de prevalecer a soluo que melhor tutele a dignidade da pessoa humana. 3. A paternidade socioafetiva, estando baseada na tendncia de personificao do direito civil, v a famlia como instrumento da realizao do ser humano; aniquilar a pessoa
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do apelante, apagando-lhe todo o histrico de vida e condio social, em razo de aspectos formais inerentes irregular adoo brasileira, no tutelaria a dignidade humana, nem faria justia ao caso concreto, mas, ao contrrio, por critrios meramente formais, proteger-se-iam as artimanhas, os ilcitos e as negligncias utilizadas em benefcio do prprio apelado12. No ser possvel efetivar o princpio da dignidade humana, seno concebendo o ser humano dentro dos critrios e limites estabelecidos pelo amor, pelo impulso de vida prprio das relaes humanas, dentro do princpio da afetividade nas relaes de famlia, como bem observou Paulo Luiz Netto Lbo: (...) outra categoria que se consagrou no Direito brasileiro de Famlia foi o da afetividade, entendida como liame especfico que une duas pessoas em razo do parentesco ou de outra fonte constitutiva da relao de famlia. A afetividade familiar , pois, distinta do vnculo de natureza obrigacional, ou patrimonial, ou societrio. Na relao familiar no h fim econmico, cujas dimenses so sempre derivadas (por exemplo, dever de alimentos, ou regime matrimonial de bens), nem seus integrantes so scios ou associados. Por outro lado, a afetividade, sob o ponto de vista jurdico, no se confunde com o afeto, como fato psicolgico ou anmico, este de ocorrncia real necessria. O direito, todavia, converteu a afetividade em princpio jurdico, que tem fora normativa, impondo dever e obrigao aos membros da famlia, ainda que na realidade existencial entre eles tenha desaparecido o afeto13. H a necessidade de enfrentamento da questo sob a perspectiva daquele contra quem foi descumprido o princpio jurdico da afetividade, no se tratando unicamente de se atribuir preo ao amor.
4 CONSIDERAES FINAIS

Sem dvida, resta muito a dizer sobre a afetividade, sobre o amor. As alteraes pelas quais passou e ainda passa a famlia contempornea tornam o quadro ainda mais complexo e delicado, dada a necessidade de ajustes e acertos sociais. Entretanto, no se pode escudar nas transformaes sociais para negar direitos e, menos ainda, argumentar sobre a impossibilidade de atribuir preo ao amor, desvirtuando o foco da discusso, por simples receio de vulgarizar o sentimento. Nas relaes de famlia, carregadas de valores e objetivos, o principal deles se resume na conservao da vida e na sua realizao, dentro do princpio basilar para a formao da pessoa: o da dignidade com amor da pessoa humana. No se pode simplesmente valorar o amor, como moeda de troca, banalizando sua importncia, entretanto, este argumento tambm no pode ser usado para se escusar da atribuio efetiva de seu valor. Assim como a vida humana no tem preo, o amor tambm no passvel de mensurao, porm, ambos so valores fundamentais para a pessoa humana. Neste aspecto, o estudioso do Direito deve ficar atento discusso da afetividade inerente famlia atual. E a ponderao criteriosa desse valor, intrnseco condio humana, deve ser sempre considerada nas questes especficas do Direito de Famlia, da a necessidade de se ponderar sobre estas questes, de se abrir o debate para cincias outras, como a Sociologia e a Psicologia, a fim de auxiliar na melhor compreenso deste fenmeno. Analisar a questo apenas do ponto de vista dos princpios prprios do Direito de Famlia no parece ser a melhor soluo, como tambm no parece ser o melhor entendimento coroar a

conduta omissa, com a destituio do poder familiar. A condenao pelo desamor, especificamente, quando causou prejuzo manifesto dignidade da pessoa, mediante a aplicao dos princpios da responsabilidade civil, mostra-se como melhor alternativa para o aperfeioamento dos princpios do Direito de Famlia, com o compromisso e respeito Justia.

KEYWORDS

Family Law; family power; Resp n. 757,411-MG; Civil Code article 1,630; pain and suffering redress; civil liability; principle of the human person dignity.

REFERNCIAS 1 LBO, Paulo Luiz Netto. Do poder familiar. In: DIAS, Maria Berenice (coord.). Direito de famlia e o novo Cdigo Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 179-180. 2 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 380. 3 ARNAUD, Andr-Jean et. al. Diccionario enciclopdico de teoria e de sociologa do direito. Trad. de Patrice Charles, F. X. Willaume. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 819. 4 SILVA, Jos Afonso da. A dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia. Revista de Direito Administrativo, n. 212, abr./ jul. 1998. p. 90. 5 POZZOLI, Lafayette. Maritain e o direito. So Paulo: Loyola, 2001. p. 167. 6 MONTORO, Andr Franco. Introduo cincia do direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 126-127. 7 DUSSEL, Enrique. Filosofia da Libertao: crtica ideologia da excluso. So Paulo: Paulus, 1995. p. 43. 8 Tribunal de Alada de Minas Gerais, Apelao Cvel n. 408.550 - 5 - MG. 9 Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 757.411 MG, Quarta Turma, Rel. Ministro Fernando Gonalves, j. 29/11/2005. 10 Emblemtico o posicionamento de Ives Gandra da Silva Martins, citado por Clayton Reis, retrato de uma postura negativista predominante em alguns Doutrinadores ao acentuar: (...) de incio, a tese de que a dor tem preo causa-me espcie. A teoria do pretium doloris soa-me mais como uma teoria de vendeta siciliana ou aplicao quase 40 sculos depois, da lei de talio do que forma moderna de se lavar a honra (apud REIS, 2000, p. 123) 11 A propsito nosso estudo O valor do afeto para a dignidade humana nas relaes de famlia publicado na Revista Jurdica n. 331, mai. 2005, p. 75-85. 12 Tribunal de Justia do Paran. Apelao Cvel n. 108.417 9, 2 Cmara Cvel, Desembargador Acccio Cambi, 12/12/2001. 13 LBO, Paulo Luiz Netto. Paternidade socioafetiva e o retrocesso da smula 301 do STJ. Revista Jurdica, n. 339, p. 445- 456, jan. 2006.

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REFERNCIAS COMPLEMENTARES ANGELUCI, Cleber Affonso. O valor do afeto para a dignidade humana nas relaes de famlia. Revista Jurdica, n. 331, p. 75-85, mai. 2005. REIS, Clayton. Avaliao do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

Artigo recebido em 12/5/2006.

ABSTRACT

The author analyses the appeal to the Superior Court of Justice, which decided on the impossibility of damages regarding cases of moral abandonment, as well as the decision that generated this appeal, establishing a parallel between the judges legal bases and the relevance of love in order to form and develop dignity. He draws considerations in relation to specific institutes of the Family Law, mainly the family power, in view of its use as an argument to refute the compensation claim. Finally, he understands that, as there are no other alternatives to lack of love, liability for losses and damages should be sufficient. Besides, it is not possible for the Law agent to simply being omissive, under the excuse that love does not have a price, fearing to degrade the feeling.

Cleber Affonso Angeluci especialista em Direito Empresarial, mestre em Direito na Fundao Eurpides Soares da Rocha Marlia/ SP e advogado.
Revista CEJ, Braslia, n. 35, p. 47-53, out./dez. 2006