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RECORRENTES: MARCOS ANTNIO DOS SANTOS (1) CONSTRUTORA REMO LTDA. (2) RECORRIDOS: OS MESMOS

EMENTA: RESCISO CONTRATUAL. AVISO PRVIO COM DATA RETROATIVA. CONSEQNCIAS. Comprovando os elementos dos autos, inclusive a confisso do preposto e o exame demissional providenciado pela prpria empregadora, que o trabalhador foi dispensado de forma direta, sendo forado a assinar aviso prvio com data retroativa e ainda a suportar um desconto indevido correspondente a cinco dias efetivamente trabalhados, mantm-se a sentena que determinou o pagamento do aviso prvio e suas repercusses, bem como dos dias indevidamente descontados, acrescentando-se a indenizao pelo dano moral imposto ao empregado, pelo sentimento de perplexidade e impotncia diante da atitude desonesta do empregador, que causa sofrimento ntimo em qualquer cidado de bem.

Vistos os autos, relatados e discutidos os presentes Recursos Ordinrios, DECIDE-SE:

RELATRIO O MM. Juiz da 2 Vara do Trabalho de Joo Monlevade, por meio da sentena proferida s fls. 228/236, cujo relatrio adoto e a este incorporo, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pelo reclamante. Embargos de dclarao pelo reclamante s fls. 238/239, julgados procedentes s fls. 240/241, e pela reclamada s fls. 243/245, julgados improcedentes s fls. 247. O reclamante recorre ordinariamente s fls. 249/255, insistindo no pagamento de indenizao por danos morais, horas extras e intervalo intrajornada, reflexos do adicional de periculosidade nas horas extras. A reclamada recorre ordinariamente s fls. 257/268, insurgindo-se contra o reconhecimento de salrio por fora, aviso prvio, multa de 40% e saldo de salrios, Depsito recursal e custas processuais s fls. 269/270. Contra-razes pelo reclamante s fls. 273/276 e pela reclamada s fls. 277/286.

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No se vislumbra, no presente feito, interesse pblico a proteger. o relatrio.

VOTO ADMISSIBILIDADE Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo dos recursos, bem como das contra-razes regularmente apresentadas. Para melhor exame da matria objeto dos recursos, inverto a ordem de julgamento e examino primeiramente o recurso ordinrio da reclamada.

MRITO RECURSO ORDINRIO DA RECLAMADA SALRIO EXTRAFOLHA Sob o fundamento de que no adota a prtica de pagamento de salrio extrafolha, busca a reclamada a reforma da r. deciso. Razo no lhe assiste. As provas documental e oral produzidas nos autos no deixam dvidas acerca da ocorrncia de pagamento por produo. Os documentos de fls. 155/173, oriundos do Banco do Brasil, revelam que na conta do reclamante eram efetuados crditos sob rubricas variadas, tais como crdito conta salrio (salrio base acrescido de 30% do adicional de periculosidade) e, ainda, aviso de crdito, recebimento do fornecedor e transferncia on line, efetuados pela r ou por seu preposto Sandro Ricardo Brito. J a prova oral emprestada no deixa dvidas de que os valores recebidos sob estas rubricas referem-se a salrio por produtividade. A testemunha Olavo Diego Gomes Balinhas declarou que o reclamante recebia produo mensal; que o depoente tem certeza disto, porque ele, o depoente era quem fazia o fechamento dessa produo; que o depoente mandava um e-mail com o fechamento, no sabendo qual era a forma de pagamento; que o valor da produo era depositado em conta

00018-2008-102-03-00-1-RO corrente (...) que o valor da produo era de R$800,00 a R$1.2000; que o depoente no recebia produo porque trabalhava internamente, sendo que a produo era paga apenas para o trabalho externo. (fls. 223/224) Tambm a testemunha Ednaldo da Silva Martins confirmou as declaraes da testemunha Olavo quando afirmou que os eletricistas externos, inclusive reclamante e depoente, recebiam produo; que o depoente recebia o valor mensal de R$700,00 a R$900,00, sendo que o reclamante recebia mais, porque trabalhava mais; que o pagamento era feito por meio de depsito em conta bancria e no constava dos recibos salariais (fls. 224/225). Comprovado o pagamento da produo sem qualquer registro, devida a sua integrao salarial. Nessa ordem de idias, sem qualquer respaldo a alegao de que os depsitos realizados sob a rubrica depsitos on line no seriam realizados pela recorrente. No se acolhe, ainda, o pedido de que se tome como base de clculo o extrato apresentado, porque alm dos depsitos no identificados serem efetuados pela reclamada, existem outros sob o cdigo depsito on line. Por fim, no prospera a pretenso de reforma quanto ao valor fixado, eis que arbitrado com adoo da mdia informada pela prova oral e documental. Nada a prover. TRMINO DO CONTRATO DE TRABALHO Pretende a reclamada a reforma da r. deciso que, entendendo que os contratos de trabalho foram rescindidos em 05.12.07, determinou o pagamento das parcelas rescisrias da decorrentes. Examino. A alegao inicial de que foi exigida a assinatura do aviso prvio com a data retroativa a novembro/07 restou corroborada pela prova oral, em especial o depoimento do preposto da prpria reclamada ao declarar nos autos do processo no. 00028-2008-064-03-00-5 que a CEMIG informou sobre a resciso do contrato no incio de dezembro/2007: havia dvida quanto ao trmino do contrato com a CEMIG de forma que os empregados somente foram dispensados no incio de dezembro/2007 (fls. 192). Tambm o preposto ouvido neste processo s fls. 226 confirmou que o contrato da reclamada com a Cemig encerrou-se em 05/12/07, ocasio em que houve as rescises contratuais; que confirma a legitimidade do exame demissional descrito no documento de fl. 12. No prospera, com a devida vnia, a tentativa da r de alterar os fatos narrados pelo preposto, pois resta evidenciado claramente nos autos que, em razo dessa dvida que os contratos de trabalho foram mantidos at o ltimo instante, quando se teve a certeza de que a empresa no mais prestaria servios CEMIG.

00018-2008-102-03-00-1-RO Tambm o exame demissional do autor (fls. 12) e a prova oral emprestada no deixam dvidas de que a dispensa se deu de forma direta e sem pr-aviso em 05.12.07. Comprovado que a alegada concesso do aviso prvio trabalhado no ocorreu nos moldes legais, incensurvel a r. deciso ao deferir o pagamento de novo aviso prvio e repercusses. Confirma-se tambm a determinao de ressarcimento do valor descontado correspondente a cinco dias de salrio do ms de dezembro/07, j que no h respaldo para a alegao de faltas ocorridas. Por fim, no h como prevalecer a tese de que a homologao pelo sindicato inviabilizaria qualquer pretenso, pois restou expressamente ressalvado o direito do autor de reclamar o pagamento de outras parcelas porventura existentes (fls. 10v). Nego provimento.

RECURSO ORDINRIO DO RECLAMANTE DANOS MORAIS Pretende o reclamante a condenao da r ao pagamento de indenizao por danos morais, sustentando ter sido coagido a assinar o aviso prvio com data retroativa, tendo se sentido humilhado por nada poder fazer contra a atitude da r. Examino. Na etiologia da responsabilidade civil esto presentes trs elementos, ditos essenciais na doutrina subjetivista: a ofensa a uma norma preexistente ou erro de conduta, um dano e o nexo de causalidade entre uma e outro. Desse modo, a pretenso indenizatria por danos morais e materiais, prevista no artigo 7, inciso XXVIII, da Constituio da Repblica e artigos 186 e 927 do Cdigo Civil, pressupe, necessariamente, um comportamento do agente que, (...) "desrespeitando a ordem jurdica, cause prejuzo a outrem, pela ofensa a bem ou direito deste. Esse comportamento deve ser imputvel conscincia do agente por dolo (inteno) ou por culpa (negligncia, imprudncia ou impercia), contrariando seja um dever geral do ordenamento jurdico (delito civil), seja uma obrigao em concreto (inexecuo da obrigao ou de contrato)" (Rui Stoco, Responsabilidade Civil, 2a. edio, ed. Revista dos Tribunais). O comportamento do agente que desrespeita a ordem jurdica, causando prejuzo a outrem " pela ofensa a bem ou direito deste -, gera a responsabilidade civil, traduzindo-se, na prtica, pela reparao do dano ocasionado; o ilcito figurando como fonte geradora de responsabilidade, devendo o agente recompor o patrimnio (moral ou econmico) do lesado, ressarcindo-lhe os prejuzos (danos) acarretados. Assim, a obrigao de indenizar encontra-se condicionada comprovao do

00018-2008-102-03-00-1-RO dano sofrido, culpa do empregador e ao nexo causal entre eles, sendo esses requisitos essenciais para se atribuir a responsabilidade civil por dolo ou culpa. Os fatos aduzidos na inicial e devidamente comprovados nos autos, consoante j fundamentado, no deixam dvidas de que o reclamante foi coagido a assinar o aviso prvio com data retroativa, fato que sem a menor sombra de dvida lhe causou no s prejuzos financeiros, mas maculou a sua honra e moral, causando-lhe humilhao e constrangimento, j que, apesar de somente ter sido dispensado em 05.12.07, foi obrigado a assinar aviso prvio retroativo, em manifesto prejuzo pessoal, sofrendo ainda um desconto de cinco dias efetivamente trabalhados, o que demonstra o seu sentimento de perplexidade e impotncia diante da desonestidade da empregadora, sofrimento este passvel de indenizao. Presentes os pressupostos legais, devido o pagamento da indenizao postulada. No que diz respeito ao valor devido, para a sua fixao adotam-se critrios orientadores, tais como a situao das partes, as circunstncias dos fatos, a natureza e gravidade do ato ofensivo, bem como a intensidade da repercusso do ato e intensidade do sofrimento do ofendido, de modo que o quantum fixado possa servir para reparar e recompor a leso sofrida. A novel teoria do dano moral defende ainda a tese de que a indenizao, a par de possuir uma carga contraprestativa, possui uma faceta punitiva, a fim de evitar que a r repita a ao ou omisso lesiva, no caso dolosa. mngua de parmetros legais expressos, mas considerando as circunstncias dos autos e luz dos critrios orientadores transcritos, fixo em R$2.000,00 (dois mil reais) o valor devido a ttulo de indenizao por danos morais. Provimento parcial, nestes termos.

HORAS EXTRAS No assiste razo ao reclamante ao postular a condenao da r ao pagamento de horas extras, inclusive as decorrentes do intervalo no gozado. No que concerne jornada de trabalho, os horrios alegados pelo reclamante, informados na prova testemunhal e sustentados pela empresa coincidem entre si, e demonstram que a jornada mdia no extrapolava 44 horas semanais. Quanto ao intervalo intrajornada, incontroverso o trabalho externo e, confirmando a prova oral que no havia possibilidade de fiscalizao pela empresa, incabvel a pretenso, j que o reclamante poderia usufruir do tempo como melhor lhe aprouvesse, inclusive gozar tempo maior do que o devido. Nego provimento.

00018-2008-102-03-00-1-RO REFLEXOS DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE NAS HORAS EXTRAS Mantida a r. sentena que julgou improcedente o pedido de pagamento de horas extras, no h que se falar em reflexos do adicional de periculosidade sobre elas. Nada a prover.

CONCLUSO Conheo de ambos os recursos e, no mrito, nego provimento ao apelo da reclamada e dou provimento parcial ao do autor para acrescer condenao o pagamento de indenizao por danos morais no importe de R$2.000,00 (dois mil reais), com custas adicionais de R$40,00, pela reclamada, ficando elevado o valor da condenao para R$6.000,00 e declarada a natureza indenizatria da parcela acrescida.

FUNDAMENTOS PELOS QUAIS, O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Regio, por sua Quinta Turma, unanimidade, conheceu de ambos os recursos; no mrito, sem divergncia, negou provimento ao apelo da reclamada e deu provimento parcial ao do autor para acrescer condenao o pagamento de indenizao por danos morais no importe de R$2.000,00 (dois mil reais), com custas adicionais de R$40,00, pela reclamada, ficando elevado o valor da condenao para R $6.000,00 e declarada a natureza indenizatria da parcela acrescida. Belo Horizonte, 17 de fevereiro de 2009. ROGRIO VALLE FERREIRA Juiz Convocado Relator
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