GUILHERME RAFAEL VOLKMANN

O instrumento normativo coletivo mais benfico

Porto Alegre, 2011

SUMRIO 1 INTRODUO..........................................................................................................................3 2 DOS POSTULADOS NORMATIVOS ENTRECRUZADOS...............................................4

2.1 Da norma mais favorvel........................................................................................................................................4 2.2 Da teoria do conglobamento...................................................................................................................................5

3 METODOLOGIA DE COMPARAO ENTRE INSTRUMENTOS NORMATIVOS COLETIVOS..................................................................................................................................9

3.1 Comparao abstrata..............................................................................................................................................9 3.2 Escolha subjetiva....................................................................................................................................................10

4 CONCLUSES.........................................................................................................................15 5 BIBLIOGRAFIA......................................................................................................................16

3 1 INTRODUO O propsito deste trabalho investigar a conciliao da norma disposta no art. 620 da CLT, segundo a qual, em caso de coincidncia de mbitos de aplicao entre convenes e acordos coletivos de trabalho, devem prevalecer as condies mais favorveis ao trabalhador, com o postulado da conglobao, que impede a aplicao conjugada dos dois instrumentos por meio da seleo das condies mais favorveis de cada um. A decorrente necessidade de eleio de um s instrumento normativo coletivo como inteiramente mais favorvel ao trabalhador levanta questes tais como a atinente aos critrios a ser utilizados para a comparao, ou a quem cabe essa avaliao, e, conforme o caso, de que forma e em que momento essa comparao deve ser realizada. Para tanto, faz-se necessrio inicialmente tecer algumas consideraes sobre o postulado da norma mais favorvel, de que expresso, no mbito dos instrumentos normativos coletivos, o dispositivo legal antes referido, e sobre as teorias do conglobamento e da acumulao, a fim de se situar o problema a ser, ento, enfrentado.

4 2 DOS POSTULADOS NORMATIVOS ENTRECRUZADOS

2.1 Da norma mais favorvel

O princpio da norma mais favorvel, que est na raiz do enunciado normativo ora trazido discusso, desdobramento do princpio da proteo, caracterstico do Direito do Trabalho, segundo o qual o sistema jurdico deve contar com mecanismos destinados a compensar as desigualdades sociais e econmicas entre empregado e empregador1, a fim de implementar, mais do que uma igualdade jurdica, uma igualdade substancial entre as partes2. A premncia da necessidade de se empregar e, assim, sustentar sua subsistncia, em paralelo profuso de mo de obra disponvel, retira do trabalhador a plena liberdade de manifestao da vontade no momento de estabelecer as clusulas do contrato, as quais, por isso mesmo, refletem invariavelmente a vontade do empregador, com poucas concesses3. De outro lado, dispositivos legais de natureza cogente e, portanto, inafastveis pelo contrato, embora servissem para o propsito de introduzir as condies mnimas a serem neles contempladas em favor do trabalhador, engessariam as relaes jurdicas para o implemento de condies contratuais mais favorveis. Nesse sentido, o postulado da norma mais favorvel informa algo como uma cogncia unidirecional4 das normas jurdicas tocantes s relaes de trabalho, ao mesmo tempo garantindo de forma imperativa as condies contratuais mnimas e permitindo a sua ampliao, condicionada axiologicamente ao favorecimento das condies para o empregado, assim estabelecendo uma espcie peculiar de soluo de antinomias, no encontrada em outros ramos do Direito: uma sub-hierarquizao das normas jurdicas vinculada a um aspecto teleolgico5. Sua base normativa difere, conforme a posio jurdica, absoluta ou relativa, das normas em conflito. O artigo 7 da Constituio, ainda antes de elencar os direitos constitucionais dos trabalhadores, ressalva a existncia de outros que visem melhoria da sua condio social, a significar que as condies ali estipuladas podem ser alteradas por lei ou disposio contratual, mas apenas em uma direo: para melhorar as condies sociais do trabalhador. Sustenta-se que essa disposio constitucional implica, ainda, uma orientao axiolgica necessria na produo legislativa infraconstitucional, pela qual seriam permitidas apenas as inovaes legislativas que
1 2

MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. 27. ed.. So Paulo: Atlas, 2011, p. 69. CAMINO, Carmen. Direito Individual do Trabalho. 4. ed.. Porto Alegre: Sntese, 2003, p. 96. 3 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 18. ed.. Rio de Janeiro: Forense, 2008, pp. 323-4. 4 Ibidem, pp. 31-2. 5 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: histria e teoria geral do Direito do Trabalho: relaes individuais e coletivas do trabalho. 24. ed.. So Paulo: Saraiva, 2009, pp. 339-40.

5 melhorassem a condio social do trabalhador6, a significar que esse mesmo dispositivo constitucional embasa a aplicao do postulado da norma mais favorvel tambm em se tratando de antinomia legislativa infraconstitucional, o qual, nessa medida, funciona pode-se dizer como instrumento do princpio da proteo contra o retrocesso social7. A estipulao de clusulas contratuais, individuais ou coletivas, mais benficas para o trabalhador do que as condies estipuladas em lei ou na Constituio , pela mesma lgica, autorizada, embora no haja base textual expressa nesse mbito, o postulado da norma mais favorvel implcito. O postulado explcito, porm, ao dar prevalncia disposio de contrato individual mais favorvel ao empregado em relao ao ajuste posterior: o art. 468 da CLT veda a alterao contratual direta ou indiretamente prejudicial ao obreiro. Da mesma forma, e no que mais interessa para este estudo, explcito no art. 620 da CLT, a determinar a prevalncia das condies mais benficas ao trabalhador na coexistncia das duas espcies de instrumento normativo coletivo dirigidas a um mesmo grupo de trabalhadores. Com efeito, posto que a faculdade do sindicato dos trabalhadores de negociar tanto com o sindicato patronal como diretamente com a empresa pudesse sinalizar para a prevalncia do instrumento normativo coletivo mais especfico para o trabalhador (o acordo coletivo, portanto), o dispositivo legal aponta para outro critrio, de dimenso axiolgica, atinente melhoria das condies contratuais do ponto de vista do empregado. Ao estabelecer que prevalecem as condies mais benficas, e no que prevalece o pacto cujas condies sejam mais benficas, o artigo em referncia deixa margem dvida sobre se possvel a cumulao das condies mais benficas de cada conjunto normativo, a serem combinadas em um hbrido de instrumentos normativos coletivos, ou se necessrio eleger um deles como o mais benfico, em detrimento do outro, o que ser objeto de estudo no item a seguir.

2.2 Da teoria do conglobamento

A busca pela norma mais benfica pode seguir basicamente dois caminhos. Segundo a teoria da acumulao, possvel extrair do ordenamento jurdico e, bem assim, da conveno e do acordo coletivo as regras que mais favoream o empregado, mediante o
6 7

MARTINS, op. cit., p. 69. V., a propsito, SARLET, Ingo Wolfgang. O Estado Social de Direito, a Proibio de Retrocesso e a Garantia Fundamental da Propriedade. Bahia: Instituto Brasileiro de Direito Pblico, 2007. Disponvel em <http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-9-MAR%C3%87O-2007-INGO%20SARLET.pdf>. Acesso em 31 mar. 2011.

6 fracionamento dos textos normativos, sem maior preocupao com noo de unidade do sistema. De outro lado, a teoria do conglobamento aponta para a necessidade de comparar os conjuntos normativos como um todo para encontrar aquele que, por ser mais favorvel, inteiramente aplicvel ao trabalhador, ainda que lhe seja desfavorvel sob alguns aspectos em relao a outro conjunto de normas. Em seu favor, a teoria da acumulao tem, evidentemente, o maior apelo ao postulado da norma mais favorvel, a que procura dar aplicao. Se a ideia favorecer o empregado, naturalmente a seleo e rearranjo das regras jurdicas em novas composies inteiramente mais favorveis ao empregado , para ele, melhor do que a escolha do conjunto de normas mais favorvel, em razo da qual ele no tem acesso s vantagens do conjunto preterido no contempladas naquele que escolhido por ser, no todo, mais benfico. Levando o postulado da norma mais favorvel ltima consequncia, portanto, o trabalhador poderia pinar as regras mais benficas do acordo coletivo, tais como adicional diferenciado de horas extras, gratificao semestral e fornecimento de vales-alimentao, com as regras mais benficas da conveno coletiva, tais como jornada reduzida, fornecimento de lanche em caso de sobrejornada e adicional por tempo de servio, obtendo um todo muito mais favorvel do que qualquer dos conjuntos isoladamente considerado. Ocorre que o postulado da norma mais favorvel, assim como o princpio da proteo de que corolrio, no absoluto, como de fato no qualquer dos princpios no Estado Democrtico de Direito, e h um princpio especialmente sensibilizado pela teoria da acumulao. O princpio da segurana jurdica no menos importante do que o princpio da proteo do trabalhador, no apenas para o Direito Comum, mas inevitavelmente tambm para o Direito do Trabalho. O cumprimento espontneo dos preceitos trabalhistas interessa ao trabalhador da mesma forma como lhe interessa que esses preceitos compensem a sua desigualdade socioeconmica para com o empregador, e o cumprimento espontneo supe de um lado o conhecimento dos preceitos a serem cumpridos e, de outro, a expectativa de cumprimento compulsrio, os quais, por sua vez, supem a estabilidade do sistema jurdico. Porm, a prpria noo de sistema jurdico deixada de lado quando a abordagem s regras se d a partir de uma viso analtica atomista8, que, ao dissociar as matrias, atenta contra a harmonia interior do conjunto normativo9. No mbito das convenes e dos acordos coletivos, especificamente, a adoo da teoria da conglobamento ganha ainda maior respaldo pela origem contratual desses conjuntos
8 9

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed.. So Paulo: LTr, 2008, p. 1395. PL RODRIGUEZ, Amrico, apud NASCIMENTO, op. cit, p. 348.

7 normativos. verdade que sua natureza jurdica no exatamente contratual, haja vista a vocao normativa ultrapartes desses instrumentos normativos coletivos10; inegvel, entretanto, que decorrem de negociao entre partes cujos interesses se contrapem, de que resultam concesses mtuas, estruturadas na forma de um pacto, um ajuste de vontades11 e, justamente por essa caracterstica, so avessos teoria da acumulao, porque as concesses feitas pelo sindicato dos trabalhadores em cada diploma acabariam por se anular umas s outras, se deles forem pinados apenas os aspectos positivos para o trabalhador, desequilibrando ambos os ajustes originais12. Isso, por si s, desaconselharia aos empregadores, representados ou no por seus sindicatos, a celebrao de convenes ou acordos coletivos, pela ausncia da segurana jurdica necessria para entabular a negociao, e, por fim, a cumprir espontaneamente as obrigaes decorrentes dos instrumentos normativos coletivos, porque as vantagens que obteria em cada um deles, em razo das quais so concedidas vantagens aos trabalhadores, acabam se mitigando em face da soma das condies mais favorveis ao empregado. Se premente, pois, a necessidade de escolher, em cada situao, entre o acordo coletivo e a conveno coletiva, o instrumento a ser por inteiro aplicado ao trabalhador, muito mais tortuosa a via de aplicao do postulado da norma mais favorvel. Enquanto a comparao entre fragmentos dos textos normativos em busca de normas isoladamente mais favorveis ao empregado pregada pela teoria da acumulao oferece pouco desafio, a comparao entre conjuntos normativos imposta pela prevalncia da teoria do conglobamento deve considerar aspectos positivos e negativos de cada instrumento, valorar desvantagens e vantagens de naturezas diversas, para enfim concluir sobre a maior ou menor favorabilidade de um conjunto em relao ao outro. A relativizao da teoria do conglobamento, para permitir a comparao parcialmente segmentada dos conjuntos normativos, tendo em considerao apenas

10 11

NASCIMENTO, ibidem, pp. 1334-9. Nesse sentido: A aparente inexistncia de benefcio aos empregados que prestam horas in itinere no pode ser considerada isoladamente. Ressalte-se que na exegese de acordo coletivo de trabalho prevalece o princpio do conglobamento, qual seja, do confronto global, por fora do qual no se interpretam as suas clusulas de forma atomista e insulada, mas em seu conjunto. Ademais, a participao do sindicato gera a presuno de que haja vantagem global e geral para a categoria, o que no se apura da considerao particular de um nico dispositivo de uma nica norma coletiva, isso porque, para obter certas vantagens econmicas, a entidade sindical transige em relao a outras clusulas. (AIRR n. 6936600-59.2002.5.02.0900, Rel. Juiz Convocado Guilherme Augusto Caputo Bastos, TST, 1. T., Publ. 03/03/2006) 12 SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. O princpio da norma mais favorvel. Trabalho e Doutrina: Processo Jurisprudncia, So Paulo, n.10, pp. 134-59, set. 1996, p. 150.

8 os institutos envolvidos conglobao por institutos13 facilita a comparao por tomar em considerao apenas vantagens homogneas, sendo o caminho muitas vezes escolhido para dar aplicao norma do art. 620 da CLT14. A conglobao por institutos, entretanto, no fundamentalmente diversa da teoria da acumulao, no que se refere ao desequilbrio resultante da conjugao das vantagens previstas em ambos os instrumentos normativos coletivos. A conjugao do reajuste previsto na conveno coletiva com a jornada reduzida prevista no acordo coletivo, por exemplo, desconsidera a negociao de que resultaram os instrumentos normativos, em sede da qual os trabalhadores, por intermdio do sindicato, podem ter aceitado a supresso de reajuste salarial em contrapartida concesso da empresa quanto extenso das jornadas, atrelando, na origem, o instituto do salrio ao instituto da durao das jornadas. Alis, no h como saber quais vantagens resultaram de quais concesses do sindicato obreiro em favor do empregador, sendo mais certo presumir que apenas o instrumento por inteiro interessava igualmente a ambas as partes15. Com isso, passa-se ao ponto seguinte, em que se investigam os mtodos disponveis para a comparao entre os instrumentos normativos coletivos seja por instituto ou por inteiro, mas especialmente nesse caso, em que se faz necessria a comparao entre vantagens heterogneas a fim de encontrar o mais benfico a trabalhador.

13 14

SILVA, op. cit., pp. 151-3. Com essa orientao: RO n. 0127900-74.2008.5.04.0122, Relatora Desa. Berenice Messias Corra, TRT da 4. Reg., 5. T., 12/08/2010; RO n. 0032800-44.2009.5.04.0741, Relator Des. Jos Felipe Ledur, TRT da 4. Reg., 1 . T., 24/09/2009. 15 Nesse sentido: [] REDUO DO INTERVALO INTRAJORNADA POR FORA DE NORMA COLETIVA. Sendo a norma coletiva firmada mediante transao entre as partes, h que se ter em mente o princpio do conglobamento, de acordo com o qual a classe trabalhadora, para obter certas vantagens, negocia em relao a outras. Isso de modo algum afeta o princpio da norma mais favorvel ao trabalhador, uma vez que o instrumento coletivo deve ser analisado sistemicamente, e no particularmente, sob pena de sua descaracterizao. Agravo de instrumento conhecido e no provido. (AIRR n. 720143-92.2000.5.17.5555, Relator Ministro: Ronaldo Lopes Leal, TST, 1. T., Publ.: 28/09/2001)

9 3 METODOLOGIA DE COMPARAO ENTRE INSTRUMENTOS NORMATIVOS COLETIVOS

tarefa do julgador, nos casos em que a antinomia entre conveno e acordo coletivo tem implicao sobre a pauta de reivindicaes de uma reclamatria trabalhista, mas muito mais frequentemente tarefa do prprio empregador verificar qual dos instrumentos coletivos mais favorvel aos seus empregados, para lhe dar cumprimento espontneo. Em qualquer dos casos, a investigao percorre o caminho dos juzos valorativos, o que provoca a discusso sobre se pode ser vlida uma avaliao abstrata dos conjuntos normativos para a escolha daquele que o melhor para os trabalhadores, ou se somente a escolha subjetiva por parte da categoria interessada serve para determin-lo. Nos itens a seguir, essas alternativas so colocadas em teste.

3.1 Comparao abstrata

A comparao entre as qualidades de dois ou mais objetos supe a formulao dos critrios pertinentes aos conceitos em anlise: laranjas podem ser comparadas pelo seu tamanho, peso, cor ou preo, e para cada comparao haver um critrio pertinente. Quando o conceito consiste de um juzo de valor, porm, entram em questo aspectos subjetivos do juzo de valor em relao s coisas comparadas o que melhor: um suco de laranja ou uma injeo de benzilpenicilina benzatina? A resposta para essa pergunta no possvel sem que se estabelea para quem e para que isso ou aquilo melhor: se for para algum que est com dor de garganta, para combater a infeco, a resposta ser uma; se for para algum que est com sede, para saci-la, ser obviamente outra. Na comparao entre os instrumentos normativos coletivos, o primeiro aspecto subjetivo do juzo de valor dado: busca-se o conjunto normativo melhor para o trabalhador. Ainda assim, o que melhor para ele s pode ser definido a partir de condies circunstanciais do trabalhador ou da classe de trabalhadores envolvida, ou mesmo de suas escolhas pessoais. Enquanto uns podem preferir um aumento salarial, outros podem achar melhor uma reduo da jornada; da mesma forma, para uns pode ser melhor garantir o emprego contra a despedida num momento de crise, mediante reduo salarial16, enquanto para outros, em um contexto diferente, isso impensvel.
16

Art. 7, VI, da Constituio.

10 falso pensar que essa avaliao eminentemente subjetiva apenas quando depende do favoritismo pessoal do trabalhador, porque tambm a percepo das circunstncias que envolvem a sua relao de emprego pode diferir de uma pessoa para outra. Ainda que diversos fatores indiquem uma real perspectiva de quebra da empresa com a manuteno dos valores da folha de pagamento, pode ser que para uns empregados a dispensa lhes parea iminente, enquanto para outros nem tanto, seja pela imprescindibilidade da funo que exeram, seja simplesmente pela expectativa mais esperanosa em relao ao cenrio futuro do empreendimento. De toda forma, em circunstncias normais, quando vantagens de naturezas diversas esto em jogo, especialmente quando incluem benefcios sem repercusso patrimonial ou sobre as cargas horrias do trabalhador, como, por exemplo, a obrigao de promover ginstica laboral, ou manter refeitrio coletivo ou creche, apenas a preferncia individual pode revelar o critrio a ser considerado para escolha do instrumento normativo coletivo mais benfico17. Diante do exposto, no parece vlido que o empregador ou o julgador investiguem, por seus prprios critrios pessoais, qual o instrumento coletivo mais benfico ao trabalhador: aquele, porque tender inevitavelmente contra o instrumento coletivo que lhe seja mais oneroso; esse, porque ser, de regra, neutro em relao s vantagens dispostas aos trabalhadores em cada instrumento coletivo, e a neutralidade insuficiente quando preciso tecer juzos de valor com base em condies circunstanciais e preferncias pessoais. Parece mais legtimo, pelo contrrio, que se investigue qual ou foi a opo concreta do empregado ou do grupo de empregados em relao ao instrumento normativo coletivo que lhes mais favorea.

3.2 Escolha subjetiva

3.2.1 Escolha pelo empregado

Idealmente, a escolha pessoal do empregado, entre a conveno e o acordo coletivo que se lhe podem aplicar, indica com maior preciso o instrumento normativo coletivo que lhe
17

SILVA (op. cit., pp. 145-6), seguindo os passos de Paul Durand sobre as regras de aplicao do postulado da norma mais favorvel, apresenta orientao diversa, no sentido de que a apreciao subjetiva dos interessados no deve contar, e que a questo deve ser resolvida objetivamente, sob pena de se admitir a supresso de garantias mnimas previstas na legislao em funo das vantagens previstas no instrumento coletivo, por ser a expresso da vontade dos interessados. Ainda que o argumento seja vlido no que se refere a antinomias entre a legislao e o instrumento coletivo, no se sustenta, salvo melhor juzo, quando a questo reside em decidir qual dos instrumentos coletivos se aplica em caso de coincidncia de mbito de aplicao, cujas regras so, em todo caso, decorrentes da sua prpria manifestao de vontade.

11 mais favorvel. A escolha feita pelo empregado no curso da relao de emprego, ainda assim, no serve como parmetro, mesmo que seja devidamente documentada pelo empregador. Como j referido no item 2.1, acima, o postulado da norma mais favorvel instrumento do princpio da proteo, que, por sua vez, parte do pressuposto de que o empregado no plenamente livre para manifestar sua vontade no curso da relao de emprego, porque em regra depende da relao de emprego para obter seus meios de subsistncia. Logo, no faria sentido que a aplicao do postulado da norma mais favorvel dependesse, ao fim, justamente da manifestao de vontade do empregado quando ainda presente essa relao de sujeio. A manifestao de vontade do empregado em sede de reclamatria trabalhista, por outro lado, tem sido considerada vlida para determinar o instrumento normativo coletivo mais favorvel18. De fato, com a extino do contrato de trabalho e, consequentemente, com o trmino da relao de dependncia, o empregado ter certamente liberdade de apontar o instrumento coletivo que entende mais benfico a si. Isso, porm, no satisfatrio em relao ao princpio da segurana jurdica por dois motivos, essencialmente. Em primeiro lugar, espera-se do empregador o cumprimento espontneo do instrumento normativo coletivo mais favorvel ao empregado, e isso basicamente invivel se depender da vontade manifestada pelo empregado apenas ao final da relao de emprego. Pode-se at argumentar que caber ao empregador, por isso mesmo, entrevistar lealmente o empregado sobre a conveno e o acordo coletivo de trabalho, a fim de tomar conhecimento da sua verdadeira opinio, sob pena de ter de suportar os nus do instrumento normativo que tiver deixado de aplicar aps o trmino do contrato de trabalho, o que conduz segunda questo, decorrente da impossibilidade de reverso de todos os efeitos da aplicao do instrumento normativo coletivo escolhido: ao trmino do contrato de trabalho, a norma coletiva mais benfica para o trabalhador no ser necessariamente a mesma que lhe seria mais favorvel durante a sua vigncia. Na verdade, em grande parte das vezes, com o trmino do contrato de trabalho ser certamente mais favorvel ao empregado a norma coletiva que tiver deixado de ser aplicada, simplesmente porque ele no ter de devolver as vantagens daquela que foi aplicada. Exemplifica-se: se o empregador cumprir o acordo coletivo que previa jornada reduzida e concesso de lanche em caso de sobre jornada, com o trmino da relao de emprego ser mais interessante para o empregado o cumprimento da conveno coletiva, que, mantendo a jornada legal, estipulava um reajuste salarial mais expressivo; se essa tiver sido cumprida, entretanto, ser mais interessante para o empregado, ao trmino da relao, o cumprimento do
18

Com essa orientao, RO n 0094000-39.2008.5.04.0401, Rel. Des. Ricardo Carvalho Fraga, TRT da 4 Regio, 3 T., 29/07/2009.

12 acordo, com o pagamento, como horas extras, do perodo que exceder da jornada ali prevista, bem como de indenizao pelo lanche no fornecido. Em outras palavras, a escolha feita ao final da relao acaba por permitir a implementao da teoria da acumulao, para combinar as vantagens de ambos os instrumentos normativos coletivos, simplesmente porque s vantagens do instrumento normativo ento escolhido somam-se as vantagens do instrumento normativo que foi aplicado e que no podem ser devolvidas. Isso significa que no aconselhvel ao empregador cumprir espontaneamente qualquer dos instrumentos na pendncia do contrato de trabalho, seno, de fato, somente aps, quando aquele que for mais favorvel ao empregado puder finalmente ser por ele definido, levando instabilidade das relaes jurdicas de emprego e, consequentemente, judicializao dos conflitos. Em qualquer caso, cumpre considerar que a opo concreta mediante escolha subjetiva do instrumento normativo coletivo no necessariamente individual; pelo contrrio, o princpio da isonomia na relao de emprego informa a necessidade de se dar tratamento igual a todos os empregados, independentemente de suas preferncias individuais, o que implica tambm na escolha do instrumento normativo coletivo19. A regra do art. 461 da CLT, por exemplo, impossibilita a concesso de um aumento salarial maior aos empregados que preferirem a aplicao da conveno coletiva, desigualando os salrios desses em relao aos dos empregados que preferirem a instalao de um refeitrio prevista no acordo coletivo. Destarte, se a manifestao de vontade do empregado, durante a vigncia do contrato de emprego, no livre o suficiente para definir o instrumento coletivo normativo mais favorvel, se a sua manifestao aps o trmino da relao de emprego conduz aplicao da teoria da acumulao, e se, em todo caso, quando individualmente considerada, atenta contra o princpio da isonomia na relao de emprego, resta investigar a possibilidade de definio do instrumento normativo coletivo pelo sindicato, enquanto representante da coletividade.

3.2.2 Escolha pelo sindicato

A manifestao de vontade dos trabalhadores por meio do sindicato tem a clara vantagem de contar com o respaldo da autonomia privada coletiva20, a mesma que justifica a prpria elaborao dos instrumentos normativos coletivos cuja antinomia se busca resolver21.
19

SILVA FILHO, Cicero V. da. Em que se aproximam e em que se distinguem os princpios pr-operrio: da norma mais favorvel e da condio mais benfica. Revista do Ministrio Publico do Trabalho, n. 9, pp. 09-87, mar. 1995, p. 83. 20 MARTINS, op. cit., pp. 806-12. 21 Nesse sentido:

13 Alm disso, quando os trabalhadores manifestam sua preferncia por um ou outro instrumento normativo por intermdio do seu sindicato, a aplicao do postulado da norma mais favorvel, nesse caso, ganha uniformidade, em homenagem ao princpio da isonomia na relao de emprego. Isso no contraditrio norma do art. 620 da CLT, a no ser que se entenda preliminarmente que a celebrao de acordo coletivo representa uma manifestao de preferncia pelas vantagens ali dispostas em detrimento daquelas previstas na conveno coletiva. Se, por outro lado, se entender que lcito ao empregador provocar o sindicato, como ente representante da classe interessada, para que esclarea qual, dentre os instrumentos normativos coletivos vigentes, o mais favorvel aos seus empregados, assim manifestando uma opo vinculativa, ento seria possvel dar aplicao ao art. 620 da CLT sem se olvidar dos princpios da segurana jurdica e da isonomia da relao de emprego. Por outro lado, conquanto a hiptese aventada pudesse solucionar o problema em anlise para efeito de cumprimento espontneo das disposies de vontade coletiva, no soluo para a descoberta do instrumento normativo coletivo mais favorvel ao empregado, quando fundamenta os pedidos em uma reclamatria trabalhista, caso a manifestao de opo no tenha sido oportunamente provocada. A manifestao do sindicato em momento posterior aplicao do instrumento normativo coletivo eleito pelo empregador padeceria das mesmas vicissitudes da manifestao do prprio empregado na mesma situao, na medida em que a todo o grupo de trabalhadores interessar reverter para o conjunto normativo preterido, a fim de, indiretamente, obter as vantagens garantidas pela teoria da acumulao (ou, indiferentemente, para o mesmo efeito, pela teoria do conglobamento por institutos). Sendo assim, se o julgador entender que preciso investigar a opo coletiva para descobrir o instrumento coletivo mais favorvel, restar, nesse caso, apenas o caminho da presuno.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. HORAS IN ITINERE. EXCLUSO PREVISTA EM ACORDO COLETIVO. VALIDADE. vlida a clusula normativa que prev o no pagamento de horas in itinere, porquanto fruto da livre negociao das partes, possuindo, inclusive, o aval da Constituio Federal (art. 7, inciso XXVI). Prevalece na exegese de acordo coletivo de trabalho o princpio do conglobamento, por fora do qual no se interpretam as suas clusulas de forma atomista e insulada, mas em seu conjunto. Firmado pelo sindicato da categoria profissional, de presumir-se que haja vantagem global e geral para toda a categoria, o que no se apura da considerao particular de uma nica norma coletiva. Convico que se robustece se se tiver presente que a Constituio Federal no apenas atribuiu ao sindicato a -defesa de direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria(artigo 8, III), como tambm permitiu expressamente a flexibilizao da jornada de labor (artigo 7, XIII). Nessa perspectiva, no h que se falar nas violaes legais invocadas pelo agravante. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AIRR n. 6936600-59.2002.5.02.0900, Rel. Juiz Convocado Guilherme Augusto Caputo Bastos, 1. T., Publ. 03/03/2006).

14 Naturalmente, por fora do disposto no mesmo art. 620 da CLT, a presuno no poder sustentar-se na especialidade de uma norma frente outra22, em que pese a onipresena do sindicato nas negociaes de que resultam ambos os instrumentos coletivos normativos pudesse sinalizar nessa direo, j que a celebrao de um acordo coletivo na existncia de uma conveno coletiva perde o sentido quando essa prevalece, enquanto a existncia de conveno coletiva no perde o sentido quando o acordo coletivo prevalece, porque a conveno continua valendo para os demais trabalhadores integrantes da categoria (a no ser para os empregados da empresa) seja como for, isso contrrio ao comando em anlise, e, portanto, fora de cogitao. Paradoxalmente, uma presuno legtima de ser feita consiste na prevalncia do acordo coletivo, como instrumento normativo mais benfico, quando prev, com base no art. 7, VI, da Constituio, reduo salarial, amarrada a mecanismos de garantia de emprego, pois est implcito, nesse caso, o contexto de eminncia de quebra da empresa. Em outros casos, no parece haver vedao a que se encontre o instrumento coletivo mais benfico a partir do critrio cronolgico. Se o juzo de valor de que depende a comparao entre os instrumentos normativos coletivos deve ser feito pelo prprio sindicato, a ausncia de ressalva, quando da celebrao de conveno ou acordo coletivo de trabalho, quanto s disposies do instrumento j vigente, pode seguramente ser compreendida como manifestao de opo pelas novas disposies de vontade. Sem embargo do sinal dado pelo art. 620 da CLT, essa presuno especialmente aplicvel quando o acordo coletivo sucede conveno coletiva, pois esse o nico sentido da celebrao de um instrumento coletivo de menor abrangncia na vigncia de outro, de abrangncia mais ampla. Na via reversa, a presuno forosa justamente para dar aplicao ao art. 620 da CLT; nesse caso, para resguardar a vigncia dos acordos coletivos que entender mais favorveis, o sindicato dever fazer constar clusula nesse sentido no corpo da conveno coletiva23. A presena de igual clusula no acordo coletivo obviamente o anularia; nesse, entretanto, poder-se-ia dar expresso opo feita, explicitando-se o entendimento da entidade sindical de que as suas condies so mais benficas do que as da conveno coletiva j vigente; por outro lado, no parece vlido que a opo seja feita de antemo, em relao s disposies de conveno coletiva futura, pois no se pode antever as vantagens da conveno a ser elaborada a fim de compar-las com as contempladas no acordo coletivo.

22

Com essa orientao, entretanto, RO n. 0082100-41.2008.5.04.0601, Rel. Desa. Maria da Graa Ribeiro Centeno, TRT da 4. Reg., 7. T., 07/12/2010). 23 DELGADO, op. cit., p. 1398.

15 4 CONCLUSES

O postulado da norma mais favorvel, enquanto instrumento do princpio da proteo, tem expresso no art. 620 a CLT, ao determinar a prevalncia das condies mais benficas ao trabalhador na coexistncia de conveno e acordo coletivo de trabalho; , porm, balizado pelo princpio da segurana jurdica, quando informa a necessidade de se encontrar o instrumento normativo coletivo mais benfico que deve ser, no todo, aplicado ao trabalhador, como sustenta a teoria do conglobamento. A comparao entre instrumentos normativos coletivos, que contemplam vantagens de diversas naturezas, depende de juzos valorativos que no podem ser feitos de um ponto de vista neutro, sem se considerar preferncias pessoais e condies circunstanciais dos trabalhadores interessados, dependendo, assim, de uma escolha subjetiva. A escolha subjetiva pelo prprio trabalhador, embora idealmente aponte o instrumento coletivo que lhe realmente mais benfico, no pode ser validamente obtida previamente aplicao das suas disposies, em razo da mitigao da sua autonomia na manifestao de vontade, e, quando obtida posteriormente sua aplicao, levar a efeito a teoria da acumulao, permitindo indiretamente a cumulao das vantagens de ambos os instrumentos normativos. Em todo caso, a escolha individualizada ofende o princpio da isonomia da relao de emprego, pelo qual deve ser aplicado o mesmo instrumento normativo coletivo a todo o grupo de trabalhadores interessados. Por outro lado, a escolha subjetiva realizada por intermdio da entidade sindical ao mesmo tempo conta com o respaldo da autonomia privada coletiva, que fundamenta a celebrao das convenes e acordos coletivos de trabalho, e permite a aplicao uniforme do mesmo instrumento a todo o grupo de trabalhadores. Se no tiver sido obtida previamente por provocao do empregador, a opo coletiva deve ser investigada por meio de presunes, sendo vlido admiti-la com base no contexto de eminncia de quebra da empresa, quando implcito s disposies do acordo coletivo, ou com base no critrio cronolgico, quando conveno coletiva e acordo coletivo sucedem um ao outro sem ressalva quanto s disposies j vigentes por oportunidade de sua celebrao.

16 5 BIBLIOGRAFIA

AMARAL, Jlio Ricardo de Paula. Limitaes a aplicao do princpio da proteo no direito do trabalho. Sntese Trabalhista, Porto Alegre, v. 13, n. 148, pp. 137-51, out. 2001. VILA, Humberto Bergmann. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 10. ed.. Malheiros: So Paulo, 2009. CAMINO, Carmen. Direito Individual do Trabalho. 4. ed.. Porto Alegre: Sntese, 2003. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed.. So Paulo: LTr, 2008. GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 18. ed.. Rio de Janeiro: Forense, 2008. LIMA FILHO, Francisco das Chagas. Hierarquia das normas: prevalncia da constituio e o princpio da norma mais favorvel no Direito do Trabalho. Sntese Trabalhista, Porto Alegre, v. 11, n. 132., pp. 130-9, jun. 2000. MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. 27. ed.. So Paulo: Atlas, 2011. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: histria e teoria geral do Direito do Trabalho: relaes individuais e coletivas do trabalho. 24. ed.. So Paulo: Saraiva, 2009. SARLET, Ingo Wolfgang. O Estado Social de Direito, a Proibio de Retrocesso e a Garantia Fundamental da Propriedade. Bahia: Instituto Brasileiro de Direito Pblico, 2007. Disponvel em <http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-9-MAR%C3%87O-2007-INGO %20SARLET.pdf>. Acesso em 31 mar. 2011. SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. O princpio da norma mais favorvel. Trabalho e Doutrina : Processo Jurisprudncia, So Paulo, n.10, pp. 134-59, set. 1996. SILVA FILHO, Cicero V. da. Em que se aproximam e em que se distinguem os princpios properrio: da norma mais favorvel e da condio mais benfica. Revista do Ministrio Publico do Trabalho, n. 9, pp. 09-87, mar. 1995.