DIREITO CONSTITUCIONAL CONCEPES CONSTITUCIONAIS 1 CONCEPO SOCIOLGICA: esta tem como principal expoente Ferdinand Lassale que em conferncia

a na Prssia (1862), sustentou que as questes constitucionais no so jurdicas, diferenciando o que chamou de constituio escrita da Constituio efetiva e real. De acordo com o autor os problemas constitucionais no so problemas de direito, mas do poder; A verdadeira constituio de um pas somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele pas vigem e as constituies escritas no tem valor nem so durveis a no ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade social. 2 - CONCEPO POLTICA: Para Carl Schmit s possvel estabelecer um conceito de constituio quando se faz uma distino entre Constituio e lei constitucional. No conceito absoluto a constituio definida como um todo unitrio designando tanto uma unidade concreta como uma unidade pensada (pois corresponde a um sistema fechado de normas) ou ideal (adota-se uma determinada organizao de Estado, com relao a forma de governo, a limitao de poder, a definio e limitao das competncias e aos direitos fundamentais). No conceito de lei constitucional representa uma pluralidade de leis constitucionais materialmente distintas e que tem como fundamento de validade uma deciso poltica anterior tomada por um poder ou autoridade poltica politicamente existente. 3 - CONCEPO JURDICA: para Hans Kelsen o jurista no precisa socorrer-se da sociologia nem da poltica para buscar o fundamento da constituio, pois este se encontra no plano jurdico. A constituio norma pura, puro dever ser. Referido autor faz uma distino entre Constituio em sentido lgico jurdico e em sentido jurdico positivo. No sentido lgico jurdico a Constituio consiste em uma norma fundamental hipottica, ou seja, pressuposta e no posta, fruto de uma conveno social indispensvel para que a Constituio tenha validade; No sentido jurdico positivo encara a Constituio como norma positiva suprema. J Konrad Hesse tenta demonstrar o contrrio para este admitir que as normas constitucionais nada mais expressam do que relaes fticas altamente mutveis seria reconhecer que o Direito Constitucional tem apenas a miservel funo indigna de qualquer cincia de apenas comentar os fatos polticos e justificar as relaes de poder dominante. Hesse afirma que embora a Constituio no possa por si s realizar nada, ela pode impor tarefas, transformando-se em fora ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas ou mesmo se for possvel de alguma forma, identificar a vontade de concretizao dessa ordem, ou seja, HESSE o precursor de uma das mais importantes conquistas do constitucionalismo contemporneo o que reconhece a normatividade da

Constituio. 4 CONCEPO CULTURALISTA: para esta a constituio encerra um conjunto de normas fundamentais condicionadas pela cultura total e ao mesmo tempo condicionante desta, emanadas da vontade existencial da unidade poltica e reguladora da existncia, estrutura e fins do Estado e do modo de exerccio e limites do poder poltico. Sendo assim, expresso cultural de um determinado momento histrico. PODER CONSTITUINTE Conceito: O poder constituinte, com esteio na melhor doutrina, conceituado como poder de produo das normas constitucionais, por meio do processo de elaborao e/ou reforma da Constituio, com o fim de atribuir legitimidade ao ordenamento jurdico do Estado. (Guilherme Pena de Moraes). Titularidade do Poder Constituinte Manoel Gonalves Ferreira filho, afirma que: "o povo pode ser reconhecido como o titular do Poder Constituinte mas no jamais quem o exerce. ele um titular passivo, ao qual se imputa uma vontade constituinte sempre manifestada por uma elite". Espcies de Poder Constituinte 1) Poder Constituinte Supranacional: aquele pautado na cidadania universal, no pluralismo de ordenamentos jurdicos e em uma viso remodelada de soberania. Supranacional por no se confundir com o ordenamento positivo interno nem com o direito internacional, pois este tem a fora de criar uma ordem jurdica de cunho constitucional na medida que reorganiza a estrutura de cada um dos Estados que adere ao direito comunitrio. 2) Poder Constituinte Originrio este estabelece a Constituio de um novo Estado, organizando-o e criando os poderes destinados a reger os interesses de uma comunidade. Tanto haver Poder Constituinte no surgimento de uma primeira Constituio, quanto na elaborao de qualquer Constituio posterior. A ideia da existncia de um Poder Constituinte o suporte lgico de uma Constituio superior ao restante do ordenamento jurdico e que, em regra, no poder ser modificada pelos poderes constitudos. , pois, esse Poder Constituinte, distinto, anterior e fonte da autoridade dos poderes constitudos, com eles no se confundindo. Caractersticas do Poder Originrio: Poder Constituinte caracteriza-se por ser inicial, ilimitado, autnomo e incondicionado. inicial, pois sua obra - a Constituio - a base da ordem jurdica. ilimitado e autnomo, pois no est de modo algum limitado pelo direito anterior, no tendo que respeitar os limites postos pelo direito positivo antecessor. incondicionado, pois no est sujeito a qualquer forma prefixada para manifestar sua vontade; no tem ela que seguir qualquer procedimento determinado para realizar sua obra de constitucionalizao.

3) Poder Constituinte Derivado - est inserido na prpria Constituio, pois decorre de uma regra jurdica de autenticidade constitucional, portanto, conhece limitaes constitucionais expressas e implcitas e passvel de controle de constitucionalidade. Subdivide-se em: Poder Constituinte derivado decorrente - consiste na possibilidade que os Estados-membros tm, em virtude de sua autonomia poltico-administrativa, de se auto organizarem por meio de suas respectivas constituies estaduais, sempre respeitando as regras limitativas estabelecidas pela Constituio Federal. Deve ser observado o Princpio da Simetria. CF /88 art. 25, ADCT 11 Poder Constituinte derivado reformador, denominado por parte da doutrina de competncia reformadora, consiste na possibilidade de alterar-se o texto constitucional, respeitando-se a regulamentao especial prevista na prpria Constituio Federal e ser exercitado por determinados rgos com carter representativo. No Brasil, pelo Congresso Nacional. Logicamente, s estar presente nas Constituies rgidas. Na constituio de 1988 esta inserido no art. 60.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - TEORIA GERAL E REGIME JURDICO Origem: O Constitucionalista J. Canotilho ensina que a positivao dos direitos fundamentais deu-se a partir da Revoluo Francesa, com a Declarao dos Direitos do Homem (Dclaration ds Droits de, I Homme et du Citoyen, em 1789), e das declaraes de direitos formuladas pelos Estados Americanos, ao firmarem sua independncia em relao Inglaterra (Virgnia Bill of Rights, em 1776). Originam-se, assim, as Constituies liberais dos Estados ocidentais dos sculos XVIII e XIX. Distino entre direitos e garantias: As garantais fundamentais so estabelecidas pelo texto constitucional como instrumentos de proteo dos direitos fundamentais. As garantias sibilam que os indivduos faam valer, frente ao Estado, os seus direitos fundamentais. Assim, ao direito vida corresponde a garantia de veda pena de morte; ao direito liberdade de locomoo corresponde a garantia do habeas corpus; ao direito liberdade de manifestao do pensamento e a garantia da proibio da censura etc. O constitucionalista portugus Jorge Miranda leciona sobre a distino entre os institutos, asseverando que:
Os direitos representam s por si certos bens, as garantias destinam-se a assegurar a fruio desses bens; os direitos so principais, as garantias acessrias; os direitos permitem a realizao das pessoas e inserem-se direta e imediatamente, por isso, nas respectivas esferas jurdicas; as garantias s nelas se projetam pelo nexo que possuem com os direitos. Na acepo juracionalista inicial, os direitos declaram-se, as garantias estabelecem-se.

Caractersticas : a) imprescritibilidade (os direitos fundamentais no desaparecem pelo decurso do tempo); b) inalienabilidade (no h possibilidade de transferncia dos direitos fundamentais a outrem); c) irrenunciabilidade (em regra, os direitos fundamentais no podem ser objeto de renncia): d) inviolabilidade (impossibilidade de sua no observncia por disposies

infraconstitucionais ou por atos das autoridades pblicas); e) universalidade (devem abranger todos os indivduos, independentemente de sua nacionalidade, sexo, raa, credo ou convico politico-filosfica); f) efetividade (a atuao do Poder Pblico deve ter por escopo garantir a efetivao dos direitos fundamentais); g) interdependncia (as vrias previses constitucionais, apesar de autnomas, possuem diversas interseces para atingirem suas finalidades; assim, a liberdade de locomoo est intimamente ligada garantia do habeas corpus, bem como previso de priso somente por flagrante delito ou por ordem da autoridade judicial); h) complementaridade (os direitos fundamentais no devem ser interpretados isoladamente, mas sim de forma conjunta com a finalidade de alcanar os objetivos previstos pelo legislador constituinte). Para mais dessas caractersticas, deve-se registrar que Canotilho enfatiza o fato de serem os direitos fundamentais normas abertas (principio da no tipicidade dos direitos fundamentais), o que permite que se insiram novos direitos. Deve-se entender que no existe uma lista taxativa de direitos fundamentais, constituindo um conjunto aberto, dinmico, mutvel no tempo. Essa caracterstica dos direitos fundamentais encontra-se expressa no 2. do art. 5." da CF/88, nos termos seguintes:
"os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte".

Classificao : Os direitos fundamentais so tradicionalmente classificados em geraes (ou dimenses), levando-se em conta o momento de seu surgimento e reconhecimento pelos ordenamentos constitucionais. Os direitos de primeira gerao realam o princpio da liberdade. So os direitos civis e polticos, reconhecidos nas Revolues Francesa e Americana. Caracterizam-se por impor ao Estado um dever de absteno, de no fazer, de no interferncia, de no intromisso no espao de auto determinao de cada indivduo. So as chamadas liberdades individuais, que tm como foco a liberdade do homem individualmente considerado, sem nenhuma preocupao com as desigualdades sociais. Surgiram no final do sculo XVIII, como uma resposta do Estado liberal ao Estado absoluto. Dominaram todo o sculo XIX, haja vista que os direitos de segunda dimenso s floresceram no sculo XX. Representam os meios de defesa das liberdades do indivduo, a partir da exigncia da no ingerncia abusiva dos Poderes Pblicos na esfera privada do indivduo. Limitam-se a impor restries atuao do Estado, em favor da esfera de liberdade do indivduo. Por esse motivo so referidos como direitos negativos, liberdades negativas ou direitos de defesa do indivduo frente ao Estado. So exemplos de direitos fundamentais de primeira dimenso o direito vida, liberdade, propriedade, liberdade de expresso, participao poltica e religiosa, inviolabilidade de domiclio, liberdade de reunio, entre outros. Os direitos de segunda gerao identificam-se com as liberdades positivas,

reais ou concretas, e acentuam o principio da igualdade entre os homens (igualdade material). So os direitos econmicos, sociais e culturais. Foram os movimentos sociais do sculo XIX que ocasionaram, no incio do sculo XX, o surgimento da segunda gerao de direitos fundamentais, responsvel pela gradual passagem do Estado liberal, de cunho individualista, para o Estado social, centrado na proteo dos hipossuficientes e na busca da igualdade material entre os homens (no meramente formal, como se assegurava no Liberalismo). Os direitos fundamentais de segunda gerao correspondem aos direitos de participao, sendo realizados por intermdio da implementao de polticas e servios pblicos, exigindo do Estado prestaes sociais, tais como sade, educao, trabalho, habitao, previdncia social, assistncia social, entre outras. So, por isso, denominados direitos positivos, direitos do bem-estar, liberdades positivas ou direitos dos desamparados. H que se destacar, porm, que nem todos os direitos fundamentais de segunda gerao consubstanciam direitos positivos, vale dizer, prestaes positivas a serem adimplidas pelo Estado. Existem, tambm, direitos sociais negativos, como o de liberdade sindical (CF, art. 8.) e o de liberdade de greve (CF, art. 9.). ...os direitos sociais so aqueles que tm por objeto a necessidade da promoo da igualdade substantiva, por meio do intervencionismo estatal em defesa do mais fraco, enquanto os direitos individuais so os que visam a proteger as liberdades pblicas, a impedir a ingerncia abusiva do Estado na esfera da autonomia privada. Os direitos de terceira gerao consagram os princpios da solidariedade e da fraternidade. So atribudos genericamente a todas as formaes sociais, protegendo interesses de titularidade coletiva ou difusa. So exemplos os direitos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, defesa do consumidor, paz, auto determinao dos povos , ao patrimnio comum da humanidade, ao progresso e desenvolvimento, entre outros. Os direitos fundamentais de terceira gerao no se destinam especificamente proteo dos interesses individuais, de um grupo ou de um determinado Estado. Representam uma nova e relevante preocupao com as geraes humanas, presentes e futuras, expressando a ideia de unidade e solidariedade entre os diferentes povos e Estados soberanos. Modernamente, muito se discute sobre o reconhecimento de uma quarta gerao de direitos fundamentais, em complementao s trs dimenses j consagradas. H autores que se referem, at mesmo, ao surgimento da quinta gerao de direitos fundamentais. Entretanto, no h consenso entre os constitucionalistas quanto aos bens protegidos exatamente por essas novas geraes de direitos fundamentais. Finalmente, vale ressaltar que os direitos integrantes de uma gerao ganham outra dimenso, novo contedo e alcance, com o surgimento de uma gerao sucessiva. Os direitos da gerao posterior se transformam em pressupostos para a compreenso e realizao dos direitos da gerao anterior. Por exemplo: o direito individual de propriedade, de primeira dimenso, nasceu no Estado liberal, com feio tipicamente privada; com o surgimento da segunda dimenso de direitos fundamentais, adquiriu feio tipicamente social, a partir da exigncia dos textos constitucionais de que a propriedade atenda sua funo social; modernamente, com o reconhecimento dos direitos fundamentais de terceira dimenso, a

propriedade dever respeitar, tambm, as leis ambientais. Classificao dos Direitos Fundamentais Primeira Gerao Segunda Gerao Final do Sculo XVIII Incio do Sculo XX * Estado Liberal * Direitos Negativos * Liberdade * Direitos Civis e Polticos * Estado Social * Direitos Positivos * Igualdade * Direitos Sociais, Econmicos e Culturais Terceira Gerao Sculo XX * Fraternidade * Direito ao Meio Ambiente, Paz, ao Progresso, Defesa do Consumidor

Destinatrios: Os direitos fundamentais surgiram tendo como titulares as pessoas naturais, com o passar dos tempos, os ordenamentos constitucionais passaram a reconhecer direitos fundamentais e tambm, s pessoas jurdicas. Modernamente, as Constituies asseguram, ainda, direitos fundamentais s pessoas estatais, isto , o prprio Estado passou a ser considerado titular de direitos fundamentais. Na Constituio Federal de 1988, quanto aos destinatrios de direitos fundamentais, mencionamos, em carter meramente exemplificativo: a) direitos fundamentais destinados s pessoas naturais, s pessoas jurdicas e ao Estado direito da legalidade e de propriedade (art. 5., II e XXII); b) direitos fundamentais extensveis s pessoas naturais e s pessoas jurdicas inviolabilidade do domiclio e assistncia jurdica gratuita e integral (art. 5., XI e LXXIV); c) direitos fundamentais exclusivamente voltados para a pessoa natural de locomoo e inviolabilidade da intimidade (art. 5., XV e X); d) direitos fundamentais restritos aos cidados , ao popular e iniciativa popular (arts. 5, LXXIII, e 14, III); e) direitos fundamentais voltados exclusivamente para a pessoa jurdica direito de existncia das associaes, direitos fundamentais dos partidos polticos (arts. 5.", XIX, e 17); f) direitos fundamentais voltados exclusivamente para o Estado - direito de requisio administrativa no caso de iminente perigo pblico e autonomia politica das entidades estatais (arts. 5., X X V , e 18). Natureza relativa: Os direitos fundamentais no dispem de carter absoluto, visto que encontram limites nos demais direitos igualmente consagrados pelo texto constitucional. No h, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de carter absoluto, mesmo porque razes de relevante interesse pblico ou exigncias derivadas do principio de convivncia das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoo, por parte dos rgos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela prpria Constituio. Restries legais: A Constituio Federal no possui direitos ou garantias que se revistam de carter absoluto, uma vez que razes de interesse pblico legitimam a adoo, por parte dos rgos estatais, de medidas restritivas a essas liberdades na

proteo de outros valores constitucionalmente protegidos. As restries impostas ao exerccio de direitos constitucionais so doutrinariamente classificadas em reservas legais simples e reservas legais qualificadas. A reserva legal simples ocorre quando a Constituio limita-se a estabelecer que eventual restrio do legislador ordinrio seja prevista em lei. So exemplos os incisos VI ("na forma da lei"). V i l ("nos termos da lei") XV ("nos termos da lei") do art. 5." da Carta Poltica. Anote-se que, nesse s casos, a nica exigncia imposta pelo texto constitucional para que ocorra a restrio que esta seja veiculada em lei. A reserva legal qualificada ocorre quando a Constituio, alm de exigi que seja a restrio prevista em lei, estabelece as condies ou os fins que devem ser perseguidos pela norna restritiva. E o caso do inciso XII do ar t. da Constituio Federal, que, alm de exigir lei para a autorizao d a interceptao telefnica, s permite esta para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. LIBERDADE DE PENSAMENTO, DIREITO DE RESPOSTA E RESPONSABILIDADE POR DANO MATERIAL, MORAL OU A IMAGEM (ART. 5., IV E V) A manifestao do pensamento livre e garantida em nvel constitucional, no aludindo a censura prvia em diverses e espetculos pblicos. Os abusos porventura ocorridos no exerccio indevido da manifestao do pensamento so passveis de exame e apreciao pelo Poder Judicirio com a conseqente responsabilidade civil e penal de seus autores, decorrentes inclusive de publicaes injuriosas na imprensa, que deve exercer vigilncia e controle da matria que divulga. Igualmente, o art. 15, IV, da Carta Federal, prev que a recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa acarretar a perda dos direitos polticos. Dessa forma, dois so os requisitos para privao de direitos em virtude de crena religiosa ou convico filosfica ou poltica: no-cumprimento de uma obrigao a todos imposta e descumprimento de prestao alternativa, fixada em lei. O direito escusa de conscincia no est adstrito simplesmente ao servio militar obrigatrio, mas pode abranger quaisquer obrigaes coletivas que conflitem com as crenas religiosas, convices polticas ou filosficas, como, por exemplo, o dever de alistamento eleitoral aos maiores de 18 anos e o dever de voto aos maiores de 18 anos e menores de 70 anos (CF, art. 14, 1., I e II), cujas prestaes alternativas vm estabelecidas nos arts. 7. e 8. do Cdigo Eleitoral (justificao ou pagamento de multa pecuniria), e, ainda, obrigatoriedade do Jri. Escusa de conscincia e servio militar obrigatrio: O art. 143 da Lei Magna prev que o servio militar obrigatrio nos termos da lei (Lei n. 4.375, de 17-8-1964, regulamentada pelo Decreto n. 57.654, de 20-1-1966), competindo s Foras Armadas, na forma da lei, atribuir servios alternativos aos que, em tempo de paz, aps alistados, alegarem imperativo de conscincia, entendendo-se como tal o decorrente de crena religiosa e de convico filosfica ou poltica, para se eximirem de atividades de carter essencialmente militar. A Lei n. 8.239, de 4-10-1991, regulamentando o art. 143, 1. e 2., da Constituio Federal, dispe sobre a prestao de servio alternativo ao servio militar obrigatrio. Assim, ao Estado-Maior das Foras Armadas compete, na forma da lei e em coordenao com o Ministrio da Defesa e os comandos militares, atribuir servios alternativos aos que, em tempo de paz, aps alistados, alegarem imperativo de

conscincia decorrente de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, para se eximirem de atividades de carter essencialmente militar. Limitaes ao livre exerccio do culto religioso: A Constituio Federal assegura o livre exerccio do culto religioso, enquanto no for contrrio ordem, tranqilidade e sossego pblicos, bem como compatvel com os bons costumes. Dessa forma, a questo das pregaes e curas religiosas deve ser analisada de modo que no obstaculize a liberdade religiosa garantida constitucionalmente, nem tampouco acoberte prticas ilcitas. INDENIZAO POR DANO MATERIAL, MORAL OU A IMAGEM Direito de resposta ou de rplica: A consagrao constitucional do direito de resposta proporcional ao agravo instrumento democrtico moderno previsto em vrios ordenamentos jurdico-constitucionais, e visa proteger a pessoa de imputaes ofensivas e prejudiciais a sua dignidade humana e sua honra. O exerccio do direito de resposta, se negado pelo autor das ofensas, dever ser tutelado pelo Poder Judicirio, garantindo-se o mesmo destaque notcia que o originou. Anote-se que o ofendido poder desde logo socorrer-se ao Judicirio para a obteno de seu direito de resposta constitucionalmente garantido, no necessitando, se no lhe aprouver, tentar entrar em acordo com o ofensor. EXPRESSO DA ATIVIDADE INTELECTUAL, ARTSTICA, CIENTFICA E DE COMUNICAO (ART. 5., IX) A liberdade de expresso e de manifestao de pensamento no pode sofrer nenhum tipo de limitao prvia, no tocante a censura de natureza poltica, ideolgica e artstica. Contudo, possvel lei ordinria a regulamentao das diverses e espetculos, classificando-os por faixas etrias a que no se recomendem, bem como definir locais e horrios que lhes sejam inadequados. Caber tambm lei estabelecer meios de defesa das pessoas e das famlias quanto a programas de rdio e televiso que descumpram os princpios determinados no art. 221, I a IV, como respeito aos valores ticos e sociais da pessoa e da famlia (arts. 220, 3., e 221). A inviolabilidade prevista no inciso X do art. 5., porm, traa os limites tanto para a liberdade de expresso do pensamento como para o direito informao, vedando-se o atingimento intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas. A censura prvia significa o controle, o exame, a necessidade de permisso a que se submete, previamente e com carter vinculativo, qualquer texto ou programa que pretende ser exibido ao pblico em geral. O carter preventivo e vinculante o trao marcante da censura prvia, sendo a restrio livre manifestao de pensamento sua finalidade antidemocrtica. O texto constitucional repele frontalmente a possibilidade de censura prvia. Essa previso, porm, no significa que a liberdade de imprensa absoluta, no encontrando restries nos demais direitos fundamentais, pois a responsabilizao posterior do autor e/ou responsvel pelas notcias injuriosas, difamantes, mentirosas sempre ser cabvel, em relao a eventuais danos materiais e morais. INVIOLABILIDADE INTIMIDADE, VIDA PRIVADA, HONRA E IMAGEM Os direitos intimidade e a prpria imagem formam a proteo constitucional vida privada, salvaguardando um espao ntimo intransponvel por intromisses ilcitas

externas. A proteo constitucional consagrada no inciso X do art. 5. refere-se tanto a pessoas fsicas quanto a pessoas jurdicas (2), abrangendo, inclusive, necessria proteo prpria imagem frente aos meios de comunicao em massa (televiso, rdio, jornais, revistas etc.) INVIOLABILIDADE DOMICILIAR (ART. 5., XI) O termo domiclio tem amplitude maior do que no direito privado ou no senso comum, no sendo somente a residncia, ou ainda, a habitao com inteno definitiva de estabelecimento. Considera-se, pois, domiclio todo local, delimitado e separado, que algum ocupa com exclusividade, a qualquer ttulo, inclusive profissionalmente, pois nessa relao entre pessoa e espao, preserva-se, mediatamente, a vida privada do sujeito. A Constituio Federal, porm, estabelece excees inviolabilidade domiciliar. Assim, a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, ainda durante o dia, por determinao judicial. O Supremo Tribunal Federal j decidiu que mesmo sendo a casa o asilo inviolvel do indivduo, no pode ser transformado em garantia de impunidade de crimes, que em seu interior se praticam. Assim, violao de domiclio legal, sem consentimento do morador, permitida, porm somente nas hipteses constitucionais: Dia: flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro, ou, ainda, por determinao judicial. Somente durante o dia, a proteo constitucional deixar de existir por determinao judicial. Noite: flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro. Questo do dia e da noite: dia o perodo das 6:00 horas da manh s 18:00, ou seja, "sol alto, isto , das seis s dezoito", esclarecendo que durante o dia a tutela constitucional menos ampla, visto que a lei ordinria pode ampliar os casos de entrada na casa durante aquele perodo, que se contrape ao perodo da noite. Deve ser levado em conta o critrio fsico-astronmico, como o intervalo de tempo situado entre a aurora e o crepsculo. A possibilidade de invaso domiciliar, durante o dia, sujeita-se a denominada clausula de reserva jurisdicional, consistente na expressa previso constitucional de competncia exclusiva dos rgos do Poder Judicirio, com total excluso de qualquer outro rgo estatal, para a prtica de determinados atos. SIGILO DE CORRESPONDNCIA E DE COMUNICAO (ART. 5., XII) inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. Ocorre, que apesar de a exceo constitucional expressa referir-se somente interceptao telefnica, entende-se que nenhuma liberdade individual absoluta, sendo possvel, respeitados certos parmetros, a interceptao das correspondncias e comunicaes telegrficas e de dados sempre que as liberdades pblicas estiverem sendo utilizadas como instrumento de salvaguarda de prticas ilcitas.

Nesse sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal pela possibilidade excepcional de interceptao de carta de presidirio pela administrao penitenciria, entendendo que a "inviolabilidade do sigilo epistolar no pode constituir instrumento de salvaguarda de prticas ilcitas". A anlise do direito comparado refora a idia de relatividade dessas inviolabilidades. Possibilidade de interceptao telefnica: Interceptao telefnica a captao e gravao de conversa telefnica, no mesmo momento em que ela se realiza, por terceira pessoa sem o conhecimento de qualquer dos interlocutores. Essa conduta afronta o inciso XII do art. 5. da Constituio Federal. Nos casos de interceptaes telefnicas, a prpria Constituio Federal, no citado inciso XII, do art. 5., abriu uma exceo, qual seja, a possibilidade de violao das comunicaes telefnicas, desde que presentes trs requisitos: ordem judicial; para fins de investigao criminal ou instruo processual penal; nas hipteses e na forma que a lei estabelecer. INVIOLABILIDADE DE DADOS (ART. 5., X E XII): SIGILOS BANCRIO E FISCAL A defesa da privacidade deve proteger o homem contra: a) a interferncia em sua vida privada, familiar e domstica; b) a ingerncia em sua integridade fsica ou mental, ou em sua liberdade intelectual e moral; c) os ataques sua honra e reputao; d) sua colocao em perspectiva falsa; e) a comunicao de fatos relevantes e embaraosos relativos sua intimidade; f) o uso de seu nome, identidade e retrato; g) a espionagem e a espreita; h) a interveno na correspondncia; i) a m utilizao de informaes escritas e orais; j) a transmisso de informes dados ou recebidos em razo de segredo profissional. Com relao a esta necessidade de proteo privacidade humana, no podemos deixar de considerar que as informaes fiscais e bancrias, sejam as constantes nas prprias instituies financeiras, sejam as constantes na Receita Federal ou organismos congneres do Poder Pblico, constituem parte da vida privada da pessoa fsica ou jurdica. Caractersticas bsicas das garantias dos sigilos bancrio e fiscal: Os sigilos bancrio e fiscal, consagrados como direitos individuais constitucionalmente protegidos, somente podero ser excepcionados por ordem judicial fundamentada ou de Comisses Parlamentares de Inqurito, desde que presentes requisitos razoveis, que demonstrem, em carter restrito e nos estritos limites legais, a necessidade de conhecimento dos dados sigilosos. As caractersticas bsicas dos sigilos bancrio e fiscal so: indispensabilidade dos dados constantes em determinada instituio financeira. Assim, a quebra do sigilo bancrio ou fiscal s deve ser decretada, e sempre em carter de absoluta excepcionalidade, quando existentes fundados elementos de suspeita que se apiem em indcios idneos, reveladores de possvel autoria de prtica ilcita por parte daquele que sofre a investigao;

 individualizao do investigado e do objeto da investigao; obrigatoriedade de manuteno do sigilo em relao s pessoas estranhas ao procedimento investigatrio; utilizao dos dados obtidos de maneira restrita, somente para a investigao que lhe deu causa; os sigilos bancrio e fiscal so relativos e apresentam limites, podendo ser devassados pela Justia Penal ou Civil, pelas Comisses Parlamentares de Inqurito e pelo Ministrio Pblico uma vez que a proteo constitucional do sigilo no deve servir para detentores de negcios no transparentes ou de devedores que tiram proveito dele para no honrar seus compromissos; o mandado de segurana, e no o habeas corpus, a ao constitucional adequada para resguardar direito lquido e certo, portanto idneo para o Judicirio reconhecer o direito de no quebrar os sigilos bancrio e fiscal, salvo em hipteses excepcionais; impossibilidade de quebra do sigilo bancrio por requisio fiscal de informaes bancrias, havendo necessidade de interveno judicial; a quebra do sigilo bancrio, desde que presentes os requisitos j estudados, no afronta o art. 5. incisos X e XII, da Constituio Federal; o princpio do contraditrio no prevalece na fase inquisitorial, permitindo-se a quebra do sigilo sem oitiva do investigado o prprio Cdigo Tributrio Nacional, ao estabelecer o sigilo, no o faz de forma absoluta. Dessa forma, no h qualquer ofensa Constituio Federal, nem ao art. 144 do Cdigo Civil de 1916, atual 229, a quebra desta inviolabilidade por decises judiciais; a Justia competente para a decretao da quebra do sigilo bancrio ser estabelecida pelas regras normais previstas tanto pela Constituio Federal, quanto pelas leis infraconstitucionais, no tendo sido fixado como critrio a natureza do estabelecimento que dever fornecer os dados, pois o pedido no se reveste, em relao a estes, de carter contencioso, no se enquadrando nos casos previstos no art. 109, da Constituio Federal. Assim, ora ser competente a Justia Federal, ora a Comum. Em respeito ao princpio do juiz natural, somente a autoridade judiciria competente poder decretar a quebra de sigilo bancrio ou fiscal do investigado. Dessa forma, nos casos de competncias originrias dos tribunais, o juiz de 1. instncia no poder determinar a medida. Neste sentido orientou-se o Supremo Tribunal Federal, que decidiu pela impossibilidade de decretao de quebra de sigilo bancrio de parlamentar por parte de Tribunal Regional Eleitoral em investigao criminal, uma vez que a competncia originria do prprio pretrio Excelso. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 - ASPECTOS GERAIS A Constituio Federal de 1988, ao arrolar os direitos fundamentais no seu Ttulo II (arts. 5. a 17), classificou-os em cinco grupos distintos: direitos individuais e coletivos, direitos sociais, direitos de nacionalidade, direitos polticos e direitos relacionados existncia, organizao e participao em partidos polticos. Os direitos individuais correspondem aos direitos diretamente ligados ao conceito de pessoa humana e de sua prpria personalidade, como, por exemplo, o direito

 vida, dignidade, liberdade. Os direitos sociais constituem as liberdades positivas, de observncia obrigatria em um Estado Social de Direito, tendo por objetivo a melhoria das condies de vida aos hipossuficientes, visando concretizao da igualdade material ou substancial. Os direitos de nacionalidade cuidam do vinculo jurdico-poltico que liga um indivduo a um determinado Estado, capacitando-o a exigir sua proteo e sujeitando-o ao cumprimento de determinados deveres. Os direitos existncia a organizao e participao em partidos polticos regulamentam os partidos polticos como instrumentos necessrios preservao do Estado Democrtico de Direito, assegurando-lhes autonomia e plena liberdade de atuao, para concretizar o sistema representativo. Aplicabilidade imediata Esse comando tem por fim explicitar que as normas que estabelecem direitos e garantias fundamentais so de carter preceptivo, e no meramente programtico. Enumerao aberta e interpretao Os direitos fundamentais no so estanques, no podem ser reunidos em um elenco fixo, mas sim constituem uma categoria jurdica aberta. Alm disso a compreenso de seu contedo varivel, conforme os diferentes perodo; histricos nos quais se estabeleceram e desenvolveram. O art. 5 , 2., da CF/88 expresso a respeito, prescrevendo que: "os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte". Em funo dessa realidade - enumerao constitucional no-exaustiva dos direitos fundamentais - temos os conceitos de: a) direitos fundamentais formalmente constitucionais: b) direitos fundamentais materialmente constitucionais; c) direitos fundamentais catalogados: d) direitos fundamentais fora do catlogo. Os direitos fundamentais formalmente constitucionais so aqueles expressamente previstos na Constituio, em qualquer dispositivo de seu texto. Os direitos fundamentais materialmente constitucionais so aqueles que no esto previstos no texto da Constituio Federal de 1988, mas sim em outras normas jurdicas. Esses direitos fundamentais materialmente constitucionais no possuem hierarquia constitucional, exceto se previstos em tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos aprovados na fornia do art. 5., 3., da Constituio Federal. Os direitos fundamentais catalogados so aqueles enumerados no catlogo prprio dos direitos fundamentais, no Ttulo II da Constituio Federal (arts. 5. a 17). Os direitos fundamentais fora do catlogo so todos os previstos fora do catlogo dos direitos fundamentais, em outros artigos da Constituio. O direito ao meio ambiente, por exemplo, um direito fundamental de terceira gerao, previsto no art. 225 do Texto Maior (no-catalogado, portanto). Tratados e convenes internacionais com fora de ementa constitucional

Estabelece a Constituio Federal que os tratados convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais ( CF, art. 5., 3.", introduzido pela Emenda Constitucional n. 45/2004). Tribunal Penal Internacional Estabelece a Constituio que o Brasil se submete jurisdio de Tribunal Penal Internacional a cuja criao tenha manifestado adeso (CF, art. 5., 4., introduzido pela Ementa Constitucional n. 45/2004). Em regra, o princpio da soberania no permite que um Estado se obrigue a acatar deciso judicial proferida por rgo integrante de outro Estado. Para que uma deciso judicial estrangeira tenha validade no Brasil necessrio que ela seja homologada pelo nosso Poder Judicirio. A competncia para a homologao de sentenas estrangeiras do Superior Tribunal de Justia STJ (CF, art. 105, I, " i " ). O texto originrio da Constituio Federal de 1988 j consagrava disposio a respeito da jurisdio internacional, em que se afirmava que "o Brasil propugnar pela formao de um tribunal internacional de direitos humanos" (AdeT, art. 7.). DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS PREVISTOS NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 (ART. 5.) O caput desse artigo enumera cinco direitos fundamentais bsicos, dos quais os demais direitos enunciados nos seus incisos constituem desdobramentos: (1) direito vida; (2) direito liberdade; (3) direito igualdade; (4) direito segurana; c (5) direito propriedade. O texto do caput do art. 5." somente assegura esses direitos, de forma expressa, aos "brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas". H consenso, entretanto, pela prpria natureza de tais direitos, que eles valem igualmente para os estrangeiros que se encontrem em territrio nacional, submetidos s leis brasileiras, sejam eles residentes ou no no Brasil. Direito vida Expresso no caput do art. 5., o direito vida o mais elementar dos direitos fundamentais; sem vida, nenhum outro direito pode ser frudo, ou sequer cogitado. O direito individual fundamental vida possui duplo aspecto: sob o prisma biolgico traduz o direito integridade fsica e psquica (desdobrando-se no direito sade, na vedao pena de morte, na proibio do aborto etc); em sentido mais amplo, significa o direito a condies materiais e espirituais mnimas necessrias a uma existncia condigna natureza humana. Direito liberdade A ideia de liberdade de atuao do individuo perante o Estado traduz o cerne da ideologia liberal, de que resultaram as revolues do final do sculo XVIII e incio do XIX. A doutrina essencial do laissez faire exigia a reduo da esfera de atuao do Estado e de sua ingerncia nos negcios privados a um mnimo absolutamente necessrio. Princpio da igualdade (art. 5, caput, e inciso I) A igualdade a base fundamental do princpio republicano e da democracia. To abrangente esse princpio que dele inmeros outros decorrem diretamente, como a

proibio ao racismo (art. 5.", XLII), a proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor, a proibio de qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso do trabalhador portador de deficincia (art. 7, XXXI ) , a exigncia de aprovao prvia em concurso pblico para investidura em cargo ou emprego pblico (art. 37, II), o princpio da isonomia tributria (art. 150, II) etc. O princpio da igualdade determina que seja dado tratamento igual aos que se encontram em situao equivalente e que sejam tratados de maneira desigual os desiguais, na medida de suas desigualdades. Ele obriga tanto o legislador quanto o aplicador da lei (igualdade na lei e igualdade perante a lei). Princpio da legalidade (art. 5., II) Trata-se do princpio da legalidade, "ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei", base direta da prpria noo de Estado de Direito, implantado com o advento do constitucionalismo. Acentua a ideia de "governo das leis", expresso da vontade geral, e no a do "governo dos homens", em que tudo se decidia ao sabor da vontade, dos caprichos, do arbtrio de um governante . J o inciso II do art. 5. veicula a noo mais genrica do princpio da legalidade. No que espeita aos particulares, tem ele como corolrio a afirmao de que somente a lei pode criar obrigaes e, por outro lado, a assero de que a inexistncia de lei proibitiva de determinada conduta implica ser ela permitida. Ao Poder Pblico, outro o contedo do princpio da legalidade. Sendo ele a consagrao da ideia de que o Estado se sujeita s leis e, ao mesmo tempo, de que governar atividade cuja realizao exige a edio de leis (governo sub lege e per lege), tem como corolrio a confirmao de que o Poder Pblico no pode atuar, nem contrariamente s leis, nem na ausncia de lei. No se exclui, a possibilidade de atividade discricionria pela Administrao Pblica, mas a discricionariedade no , em nenhuma hiptese, atividade desenvolvida na ausncia de lei, e sim atuao nos limites da lei, quando esta deixa alguma margem para a Administrao agir conforme critrios de oportunidade e convenincia, repita-se, segundo os parmetros genricos estabelecidos na lei. TUTELA CONSTITUCIONAL DAS LIBERDADES HABEAS CORPUS Origem: O instituto do habeas corpus tem sua origem remota no Direito Romano, pelo qual todo cidado podia reclamar a exibio do homem livre detido ilegalmente por meio de uma ao privilegiada que se chamava interdictum de libero homine exhibendo. No Brasil, embora introduzido com a vinda de D. Joo VI, quando expedido o Decreto de 23-5-1821, referendado pelo Conde dos Arcos e implcito na Constituio Imperial de 1824, que proibia as prises arbitrrias e nas codificaes portuguesas, o habeas corpus surgiu expressamente no direito ptrio no Cdigo de Processo Criminal de 29-11-1832, e elevou-se a regra constitucional na Carta de 1891, introduzindo, pela primeira vez, o instituto do habeas corpus. A Declarao Universal dos Direitos do Homem, promulgada em 10 de dezembro de 1948, estabeleceu no seu art. 8.:

"Toda pessoa tem direito a um recurso efetivo ante os tribunais competentes que a ampare contra atos violatrios de seus direitos fundamentais, reconhecidos pela Constituio e pelas leis". Conceito e finalidade: A Constituio Federal prev no art. 5., LXVIII, que conceder-se habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder. O sentido da palavra algum no habeas corpus refere-se to-somente pessoa fsica. Tambm se utiliza, genericamente, a terminologia writ, para se referir ao habeas corpus. O termo writ mais amplo e significa, em linguagem jurdica, mandado ou ordem a ser cumprida. Portanto, o habeas corpus uma garantia individual ao direito de locomoo, consubstanciada em uma ordem dada pelo Juiz ou Tribunal ao coator, fazendo cessar a ameaa ou coao liberdade de locomoo em sentido amplo - o direito do indivduo de ir, vir e ficar, expressamente, prev a liberdade de locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens (CF, art. 5., XV). O habeas corpus no poder ser utilizado para a correo de qualquer inidoneidade que no implique coao ou iminncia direta de coao liberdade de ir e vir, assim, por exemplo, no caber habeas corpus para questionar pena pecuniria. Natureza jurdica: O habeas corpus uma ao constitucional de carter penal e de procedimento especial, isenta de custas e que visa evitar ou cessar violncia ou ameaa na liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder. No se trata, portanto, de uma espcie de recurso, apesar de regulamentado no captulo a eles destinado no Cdigo de Processo Penal. Em caso de guerra, contrario sensu do prprio texto constitucional, haver possibilidades de maior restrio legal que, visando segurana nacional e integridade do territrio nacional, poder prever hipteses e requisitos menos flexveis. Dessa forma, podemos concluir que a liberdade de locomoo engloba quatro situaes: direito de acesso e ingresso no territrio nacional; direito de sada do territrio nacional; direito de permanncia no territrio nacional; direito de deslocamento dentro do territrio nacional. Trata-se, porm, de norma constitucional de eficcia contida, cuja lei ordinria pode delimitar a amplitude, por meio de requisitos de forma e fundo, nunca, obviamente, de previses arbitrrias. Assim, poder o legislador ordinrio estabelecer restries referentes a ingresso, sada, circulao interna de pessoas e patrimnio. Assim, qualquer do povo, nacional ou estrangeiro, independentemente de capacidade civil, poltica, profissional, de idade, sexo, profisso, estado mental, pode fazer uso do habeas corpus, em benefcio prprio ou alheio (habeas corpus de terceiro). No h impedimento para que dele se utilize pessoa menor de idade, insana mental, mesmo sem estarem representados ou assistidos por outrem. O analfabeto, tambm, desde que algum assine a petio a rogo, poder ajuizar a ao de habeas corpus. Nada impede que a pessoa jurdica ajuze habeas corpus em favor de terceira pessoa ameaada ou coagida em sua liberdade de locomoo. Em relao aos membros do Ministrio Pblico, importante ressaltar que

apesar de disporem genericamente de legitimidade ativa ad causam para o ajuizamento da ao constitucional de habeas corpus em favor de terceiros, no caso concreto dever ser analisada a finalidade buscada pelo Parquet. Assim, o citado writ nunca poder ser utilizado para tutela dos direitos estatais na persecuo penal, em prejuzo do paciente, com claro desvio de sua finalidade de tutelar a liberdade de locomoo do paciente, sob pena de no conhecimento do pedido. Conforme destacado pelo Superior Tribunal de Justia, "o MP estadual parte legtima para impetrar habeas corpus. Evidente a inocncia do paciente, de se trancar a ao penal por falta de justa causa" A impetrao de habeas corpus por estrangeiros em causa prpria inquestionvel, uma vez que essa ao constitucional pode ser utilizada por qualquer pessoa, independentemente da condio jurdica resultante de sua origem nacional, porm, exige-se que a petio esteja redigida em portugus, sob pena de no conhecimento do writ constitucional. Legitimidade passiva: O habeas corpus dever ser impetrado contra o ato do coator, que poder ser tanto autoridade (delegado de polcia, promotor de justia, juiz de direito, tribunal etc.) como particular. Hipteses e espcies Habeas corpus preventivo (salvo-conduto): Quando algum se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo por ilegalidade ou abuso de poder. Assim, bastar, pois, a ameaa de coao liberdade de locomoo, para a obteno de um salvo-conduto ao paciente, concedendo-lhe livre trnsito, de forma a impedir sua priso ou deteno pelo mesmo motivo que ensejou o habeas corpus. Habeas corpus liberatrio ou repressivo: Quando algum estiver sofrendo violncia ou coao em sua liberdade de locomoo por ilegalidade ou abuso de poder. Liminar em habeas corpus: Em ambas as espcies haver possibilidade de concesso de medida liminar, para se evitar possvel constrangimento liberdade de locomoo irreparvel. Possibilidade de supresso: Por tratar-se de clusula ptrea (art. 60, 4., IV), o habeas corpus no poder ser suprimido do ordenamento jurdico, em nenhuma hiptese. Porm, em virtude das medidas de exceo previstas pelos arts. 136 (Estado de Defesa) e 139 (Estado de Stio), o mbito de atuao do habeas corpus poder ser diminudo, inclusive com a permisso de prises decretadas pela autoridade administrativa. Nunca, porm, suprimido. Assim, o Estado de Defesa e o Estado de Stio no suspendem a garantia fundamental do habeas corpus, mas diminuem sua abrangncia, pois as medidas excepcionais permitem uma maior restrio legal liberdade de locomoo, inclusive, repita-se, por ordem da autoridade administrativa. Excesso de prazo: O habeas corpus poder ser utilizado como meio processual adequado para cessar constrangimento ilegal liberdade de locomoo do acusadopreso, decorrente de abusivo excesso de prazo para o encerramento da instruo processual penal. HABEAS DATA Conceito: A Constituio Federal prev em seu art. 5., LXXII, que, conceder-se- habeas data:

para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico; para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo. Assim, pode-se definir o habeas data como o direito que assiste a todas as pessoas de solicitar judicialmente a exibio dos registros pblicos ou privados, nos quais estejam includos seus dados pessoais, para que deles se tome conhecimento e se necessrio for, sejam retificados os dados inexatos ou obsoletos ou que impliquem em discriminao. A Lei n. 9.507, de 12-11-1997, determinou que considera-se de carter pblico todo registro ou banco de dados contendo informaes que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que no sejam de uso privativo do rgo ou entidade produtora ou depositria das informaes. Habeas data: A Lei n. 8.159, de 8-1-1991, dispe sobre a poltica nacional de arquivos pblicos e privados e d outras providncias. Natureza jurdica: O habeas data uma ao constitucional, de carter civil, contedo e rito sumrio, que tem por objeto a proteo do direito liquido e certo do impetrante em conhecer todas as informaes e registros relativos sua pessoa e constantes de reparties pblicas ou particulares acessveis ao pblico, para eventual retificao de seus dados pessoais. Finalidade: Por meio do habeas data objetiva-se fazer com que todos tenham acesso s informaes que o Poder Pblico ou entidades de carter pblico (exemplo: servio de proteo ao crdito) possuam a seu respeito. Cabimento: A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia firmou-se no sentido da necessidade de negativa da via administrativa para justificar o ajuizamento do habeas data, de maneira que inexistir interesse de agir a essa ao constitucional se no houver relutncia do detentor das informaes em fornec-las ao interessado. Tendo o habeas data natureza jurdica de ao constitucional, submetem-se s condies da ao, entre as quais o interesse de agir, que nessa hiptese configura-se, processualmente, pela resistncia oferecida pela entidade governamental ou de carter pblico, detentora das informaes pleiteadas. Faltar, portanto, essa condio da ao se no houver solicitao administrativa, e conseqentemente negativa no referido fornecimento. Legitimao ativa: O habeas data poder ser ajuizado tanto por pessoa fsica, brasileira ou estrangeira, quanto por pessoa jurdica. Atravs de habeas data s se podem pleitear informaes relativas ao prprio impetrante, nunca de terceiros. O carter personalssimo dessa ao constitucional deriva da prpria amplitude do direito defendido, pois o direito de saber os prprios dados e registros constantes nas entidades governamentais ou de carter pblico compreende o direito de que esses dados no sejam devassados ou difundidos terceiros. Legitimao passiva: Podero ser sujeitos passivos do habeas data as entidades governamentais, da administrao pblica direta e indireta, bem como as instituies, entidades e pessoas jurdicas privadas que prestem servios para o pblico ou de interesse pblico, e desde que detenham dados referentes s pessoas fsicas ou jurdicas. Procedimento (Lei n. 9.507/97): O procedimento do habeas data, assim como o do mandado de injuno, no foram regulamentados imediatamente com a promulgao da Constituio Federal. Assim, a doutrina e a jurisprudncia passaram a aplicar-lhe o

mesmo procedimento do mandado de segurana. Com a edio da Lei n. 8.038/90, que institui normas procedimentais para os processos que especifica, perante o Superior Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal Federal, ficou expressamente estipulado que no mandado de injuno e no habeas data seriam observadas, no que coubesse, as normas do mandado de segurana, enquanto no editada legislao especfica (art. 24, pargrafo nico). Os processos de habeas data tero prioridade sobre todos os atos judiciais, exceto em relao ao habeas corpus e mandado de segurana. O art. 8. da citada lei estipula que a petio inicial, que dever preencher os requisitos dos arts. 282 a 285 do Cdigo de Processo Civil, ser apresentada em duas vias, e os documentos que instrurem a primeira sero reproduzidos por cpia na segunda. Alm disso, seu pargrafo nico prev que a petio inicial dever ser instruda com prova de uma das trs situaes seguintes: da recusa ao acesso s informaes ou do decurso de mais de dez dias sem deciso; da recusa em fazer-se a retificao ou do decurso de mais de quinze dias, sem deciso; da recusa em fazer-se a anotao sobre a explicao ou contestao sobre determinado dado, mesmo que no seja inexato, justificando possvel pendncia sobre o mesmo; ou o decurso de mais de quinze dias, sem deciso. Entendendo a autoridade judicial ser caso de indeferimento da petio inicial, seja por no ser caso de habeas data, seja por lhe faltar algum dos requisitos previstos na lei, poder o fazer desde logo, cabendo dessa deciso o recurso de apelao (art. 15 da Lei n. 9.507/97). No se tratando de caso de indeferimento, o juiz, ao despachar a petio inicial, determinar a notificao do coator, para que no prazo de dez dias preste as informaes que julgar necessrias. Juntamente com a notificao, seguir a segunda via do habeas data instruda com a documentao inicial. Aps o trmino desse prazo, ser ouvido o Ministrio Pblico, dentro de cinco dias, e os autos sero conclusos ao juiz para deciso a ser proferida tambm em cinco dias. Da sentena que conceder ou negar o habeas data caber o recurso de apelao. Ressalte-se que no procedimento previsto para o habeas data s h lugar para recursos voluntrios, no se repetindo a previso do art. 12 da Lei n. 1.533/51, que prev o duplo grau de jurisdio obrigatrio (reexame necessrio) das decises concessivas do mandado de segurana. Os prazos dos recursos no procedimento do habeas data, por ausncia de expressa previso na referida lei, so os mesmos previstos no Cdigo de Processo Civil, contando-se em dobro para a Fazenda Pblica e para o Ministrio Pblico (CPC, art. 188). So legitimados para interposio do recurso de apelao: o impetrante; o Ministrio Pblico; o coator e as entidades governamentais, da administrao pblica direta e indireta, bem como as instituies, entidades e pessoas jurdicas privadas que prestem servios para o pblico ou de interesse pblico, desde que detenham dados referentes s pessoas fsicas ou jurdicas, a que pertencer o coator. A lei expressamente determina no pargrafo nico do art. 15 que: Quando a sentena conceder o habeas data, o recurso ter efeito meramente devolutivo. Dessa forma, a execuo da sentena concessiva de habeas data imediata, mediante o

especfico cumprimento da determinao da autoridade judiciria. Ressalte-se que apesar da lei excluir o efeito suspensivo da sentena que conceder o habeas data, existir a possibilidade do Presidente do Tribunal ao qual competir o conhecimento do recurso ordenar ao juiz a suspenso da execuo da sentena. Como regra geral, o juiz de 1. grau est impossibilitado de conceder efeito suspensivo ao recurso de apelao da sentena que concedeu o habeas data, nada impedindo, porm, a suspenso dos efeitos do habeas data por ato do Presidente do Tribunal que dever motivar seu despacho, cabendo agravo para o Tribunal que o presida. Sendo assim, a suspenso da execuo provisria da sentena concessiva de habeas data no poder ser obtida por meio do recurso de apelao, de qualquer outro recurso ou ao genrica, nem mesmo por mandado de segurana, vez que a prpria lei estipula, de forma taxativa e expressa, a medida possvel - despacho do Presidente do Tribuna Direito ao conhecimento e retificao: H dupla finalidade no habeas data. A primeira refere-se obteno de informaes existentes na entidade governamental ou daquelas de carter pblico. A segunda, consistente em eventual retificao dos dados nelas constantes. O direito de retificar eventuais informaes errneas, obsoletas ou discriminatrias constitui um complemento inseparvel ao direito de acesso s informaes. Competncia: Compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar originariamente o habeas data contra atos do Presidente da Repblica, das Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da Unio, do Procurador-Geral da Repblica e do prprio Tribunal. Habeas data e dados sigilosos: Outra questo difcil e importante em relao ao habeas data diz respeito ao seu cabimento em relao a dados e registros acobertados pelo sigilo da defesa nacional. A doutrina diverge sobre o assunto, ora entendendo a amplitude geral do habeas data, fundamentando-se na ausncia de informaes sigilosas em relao ao prprio informado; ora a possibilidade de sua restrio a fatos relacionados com a defesa nacional, aplicando-se a ressalva do art. 5., XXXIII, da Constituio Federal. Art. 5., XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado. MANDADO DE SEGURANA Conceito e finalidade: O art. 5., inciso LXIX, da Constituio Federal consagrou novamente o mandado de segurana, introduzido no direito brasileiro na Constituio de 1934 e que no encontra instrumento absolutamente similar no direito estrangeiro. Assim, a Carta Magna prev a concesso de mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder pblico. Mandado de segurana: Lei n. 1.533, de 31-12-1951, e Lei n. 4.348, de 26-61964. O mandado de segurana conferido aos indivduos para que eles se defendam

de atos ilegais ou praticados com abuso de poder, constituindo-se verdadeiro instrumento de liberdade civil e liberdade poltica. Desta forma, importante ressaltar que o mandado de segurana caber contra os atos discricionrios e os atos vinculados, pois nos primeiros, apesar de no se poder examinar o mrito do ato, deve-se verificar se ocorreram os pressupostos autorizadores de sua edio e, nos ltimos, as hipteses vinculadoras da expedio do ato. Espcies: O mandado de segurana poder ser repressivo de uma ilegalidade j cometida, ou preventivo quando o impetrante demonstrar justo receio de sofrer uma violao de direito lquido e certo por parte da autoridade impetrada. Nesse caso, porm, sempre haver a necessidade de comprovao de um ato ou uma omisso concreta que esteja pondo em risco o direito do impetrante, ou no dizer de Caio Tcito, "atos preparatrios ou indcios razoveis, a tendncia de praticar atos, ou omitir-se a faz-lo, de tal forma que, a conservar-se esse propsito, a leso de direito se torne efetiva". Natureza jurdica: O mandado de segurana uma ao constitucional, de natureza civil, cujo objeto a proteo de direito lquido e certo, lesado ou ameaado de leso, por ato ou omisso de autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico. A natureza civil no se altera, nem tampouco impede o ajuizamento de mandado de segurana em matria criminal, inclusive contra ato de juiz criminal, praticado no processo penal. Cabimento do mandado de segurana: O cabimento do mandado de segurana, em regra, ser contra todo ato comissivo ou omissivo de qualquer autoridade no mbito dos Poderes de Estado e do Ministrio Pblico. O mbito de incidncia do mandado de segurana definido residualmente, pois somente caber seu ajuizamento quando o direito lquido e certo a ser protegido no for amparado por habeas corpus ou habeas data. Podemos assim apontar os quatro requisitos identificadores do mandado de segurana: ato comissivo ou omissivo de autoridade praticado pelo Poder Pblico ou por particular decorrente de delegao do Poder Pblico; ilegalidade ou abuso de poder; leso ou ameaa de leso; carter subsidirio: proteo ao direito lquido e certo no amparado por habeas corpus ou habeas data. Anote-se, nesse sentido, que o direito de obter certides sobre situaes relativas a terceiros, mas de interesse do solicitante (CF, art. 5., XXXIV) ou o direito de receber certides objetivas sobre si mesmo, no se confunde com o direito de obter informaes pessoais constantes em entidades governamentais ou de carter pblico, sendo o mandado de segurana, portanto, a ao constitucional cabvel. Portanto, a negativa estatal ao fornecimento das informaes englobadas pelo direito de certido configura o desrespeito a um direito lquido e certo, por ilegalidade ou abuso de poder passvel de correo por meio de mandado de segurana. A Lei n. 1.533/51, em seu art. 5., exclui o cabimento do mandado de segurana em trs hipteses: 1. quando houver recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de cauo;

2. contra deciso judicial ou despacho judicial para o qual haja recurso processual eficaz, ou possa ser corrigido prontamente por via de correio; 3. contra ato disciplinar, a menos que praticado por autoridade incompetente ou com inobservncia de formalidade essencial. Conceito de direito lquido e certo: Direito lquido e certo o que resulta de fato certo, ou seja, aquele capaz de ser comprovado, de plano, por documentao inequvoca. Note-se que o direito sempre lquido e certo. A caracterizao de impreciso e incerteza recai sobre os fatos, que necessitam de comprovao. Importante notar que est englobado na conceituao de direito lquido e certo o fato que para tornar-se incontroverso necessite somente de adequada interpretao do direito, no havendo possibilidades de o juiz deneg-lo, sob o pretexto de tratar-se de questo de grande complexidade jurdica. A impetrao do mandado de segurana no pode fundamentar-se em simples conjecturas ou em alegaes que dependam de dilao probatria incompatvel com o procedimento do mandado de segurana. Legitimao ativa impetrante: Sujeito ativo o titular do direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data. Tanto pode ser pessoa fsica como jurdica, nacional ou estrangeira, domiciliada ou no em nosso Pas, alm das universalidades reconhecidas por lei (esplio, massa falida, por exemplo) e tambm os rgos pblicos despersonalizados, mas dotados de capacidade processual (chefia do Poder Executivo, Mesas do Congresso, Senado, Cmara, Assemblias, Ministrio Pblico, por exemplo). Em relao ao Ministrio Pblico, conforme o art. 32 da Lei n. 8.625/93 (Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico), os Promotores de Justia que atuam na primeira instncia judicial, podem ajuizar mandado de segurana inclusive perante os tribunais locais, desde que o ato ou a omisso ilegais advenham de juzo de primeira instncia em processo que funcione, o que significa dentro de sua esfera de atribuies, determinadas pela lei. Legitimao passiva impetrado: Sujeito passivo a autoridade coatora que pratica ou ordena concreta e especificamente a execuo ou inexecuo do ato impugnado, responde pelas suas conseqncias administrativas e detenha competncia para corrigir a ilegalidade, podendo a pessoa jurdica de direito pblico, da qual faa parte, ingressar como litisconsorte. firme e dominante a jurisprudncia no sentido de que a indicao errnea da autoridade coatora afetar uma das condies da ao (legitimatio ad causam), acarretando, portanto, a extino do processo, sem julgamento de mrito. Podero ser sujeitos passivos do mandado de segurana os praticantes de atos ou omisses revestidos de fora jurdica especial e componentes de qualquer dos Poderes da Unio, Estados e Municpios, de autarquias, de empresas pblicas e sociedades de economia mista exercentes de servios pblicos e, ainda, de pessoas naturais ou jurdicas de direito privado com funes delegadas do Poder Pblico, como ocorre em relao s concessionrias de servios de utilidade pblica. Anote-se que em relao ao mandado de segurana ajuizado contra ato de Promotor de Justia, a jurisprudncia entende de forma pacfica pela competncia do juzo monocrtico, diferentemente, do que ocorre com o j estudado habeas corpus. Saliente-se, por fim, que na hiptese de ajuizamento de mandado de segurana criminal, por parte do Ministrio Pblico e em face de deciso judicial favorvel ao ru, esse dever ser chamado ao processo para intervir como litisconsorte passivo

necessrio, uma vez que a concesso da segurana certamente afetar sua situao jurdica. Conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal, concluindo pela obrigatoriedade da citao do ru, na condio de litisconsorte passivo necessrio,
o mandado de segurana no pode ser uma via transversa para afastar as garantias constitucionais da ampla defesa, do contraditrio e do devido processo legal".

Prazo para impetrao do mandado de segurana: O prazo para impetrao do mandado de segurana de cento e vinte dias, a contar da data em que o interessado tiver conhecimento oficial do ato a ser impugnado. Este prazo decadencial do direito impetrao, e, como tal, no se suspende nem se interrompe desde que iniciado. Competncia: A competncia para processar e julgar o mandado de segurana definida em funo da hierarquia da autoridade legitimada a praticar a conduta, comissiva ou omissiva, que possa resultar em leso ao direito subjetivo da parte e no ser alterada pela posterior elevao funcional da mesma. Mandado de segurana e liminares: A concesso da liminar em mandado de segurana encontra assento no prprio texto constitucional. Assim, presentes os requisitos necessrios liminar, os seus efeitos imediatos e imperativos no podem ser obstados. Ocorre que a doutrina e a jurisprudncia discutem importante questo sobre a disciplina das medidas liminares no mandado de segurana retirar sua fora do prprio texto constitucional ou da legislao processual. As conseqncias da opo so amplas, principalmente porque no primeiro caso no ser possvel a edio de lei ou ato normativo impedindo a concesso de medida liminar em mandado de segurana, enquanto, pela segunda hiptese, nada obstar tal norma.

MANDADO DE SEGURANA COLETIVO

Conceito: O art. 5., inciso LXX, da Constituio Federal criou o mandado de segurana coletivo, tratando-se de grande novidade no mbito de proteo aos direitos e garantias fundamentais, e que poder ser impetrado por partido poltico com representao no Congresso Nacional e organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. Finalidade: O legislador constituinte quis facilitar o acesso a juzo, permitindo que pessoas jurdicas defendam o interesse de seus membros ou associados, ou ainda da sociedade como um todo, no caso dos partidos polticos, sem necessidade de um mandato especial, evitando-se a multiplicidade de demandas idnticas e conseqente demora na prestao jurisdicional e fortalecendo as organizaes classistas. Objeto: O mandado de segurana coletivo ter por objeto a defesa dos mesmos direitos que podem ser objeto do mandado de segurana individual, porm direcionado defesa dos interesses coletivos em sentido amplo, englobando os direitos coletivos em sentido estrito, os interesses individuais homogneos e os interesses difusos (2), contra ato ou omisso ilegais ou com abuso de poder de autoridade, desde que presentes os atributos da liquidez e certeza. Legitimao ativa e passiva: So legitimados para a propositura do mandado de segurana coletivo, em substituio processual: partido poltico com representao no Congresso Nacional, exigindo-se somente a existncia de, no mnimo, um parlamentar, em qualquer das Casas Legislativas,

filiado a determinado partido poltico. organizao sindical, entidade de classe ou associao, desde que preencham trs requisitos: estejam legalmente constitudos, em funcionamento h pelo menos um ano e pleiteiem a defesa dos interesses de seus membros ou associados. Anote-se, porm, que o Supremo Tribunal Federal, entende que, "tratando-se de mandado de segurana coletivo impetrado por sindicato, indevida a exigncia de um ano de constituio e funcionamento, porquanto esta restrio destina-se apenas s associaes, nos termos do art. 5., LXX, b, in fine, da CF". Desta forma, em relao legitimidade ativa no mandado de segurana coletivo importante concluir que: a legitimao extraordinria, ocorrendo, em tal caso, substituio processual; no se exige, tratando-se de segurana coletiva, da autorizao expressa aludida no inc. XXI do art. 5. da CF, que contempla hiptese de representao e no de substituio processual. Beneficirios: No mandado de segurana coletivo no haver necessidade de constar na petio inicial os nomes de todos os associados ou filiados, uma vez que no se trata de litisconsrcio ativo em mandado de segurana individual. A situao individual de cada um dever ser analisada no momento de execuo da sentena, devendo a autoridade impetrada, ao cumprir a deciso judicial, exigir que cada beneficirio comprove pertencer entidade beneficiria, bem como que se encontra na situao ftica descrita no mandado de segurana coletivo. No tocante abrangncia da deciso judicial, sero beneficirios todos os associados que encontrarem-se na situao descrita na inicial, pouco importando que tenham ingressado na Associao antes ou depois do ajuizamento do mandado de segurana coletivo, ou mesmo durante a execuo de sua deciso, afinal o Poder Judicirio j decidiu pela ilegalidade do ato e conseqente proteo ao direito lquido e certo. Mandado de segurana coletivo e individual: A Constituio Federal de 1988 ampliou os instrumentos de defesa contra as condutas, omissivas ou comissivas, do Poder Pblico que ameacem ou lesionem direitos, e caracterizadas pela ilegalidade ou abuso de poder. Assim, alm dos j tradicionais mandado de segurana, ao popular, direito de petio e habeas corpus, previu novos institutos: mandado de segurana coletivo, mandado de injuno e habeas data. A ratio do legislador constituinte foi aperfeioar a defesa da legalidade e no restringi-Ia. Desta maneira, o ajuizamento do mandado de segurana coletivo, por um dos legitimados constitucionalmente, no impedir a utilizao do mandado de segurana individual, desde que presentes os requisitos constitucionais. MANDADO DE INJUNO Histrico: Alguns autores apontam a origem dessa ao constitucional no writ of injunction do direito norte-americano, que consiste em remdio de uso freqente, com base na chamada jurisdio de eqidade, aplicando-se sempre quando a norma legal se mostra insuficiente ou incompleta para solucionar, com Justia, determinado caso concreto. Outros autores apontam suas razes nos instrumentos existentes no velho direito portugus, com a nica finalidade de advertncia do Poder competente omisso. Apesar das razes histricas do direito anglo-saxo, o conceito, estrutura e finalidades da injuno

norte-americana ou dos antigos instrumentos lusitanos, no correspondem criao do mandado de injuno pelo legislador constituinte de 1988, cabendo portanto doutrina e jurisprudncia ptrias a definio dos contornos e objetivos desse importante instrumento constitucional de combate inefetividade das normas constitucionais que no possuam aplicabilidade imediata. Conceito: O art. 5., inciso LXXI, da Constituio Federal prev, de maneira indita, que conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. O mandado de injuno consiste em uma ao constitucional de carter civil e de procedimento especial, que visa suprir uma omisso do Poder Pblico, no intuito de viabilizar o exerccio de um direito, uma liberdade ou uma prerrogativa prevista na Constituio Federal. Juntamente com a ao direta de inconstitucionalidade por omisso, visa ao combate sndrome de inefetividade das normas constitucionais. Objeto do mandado de injuno: As normas constitucionais que permitem o ajuizamento do mandado de injuno assemelham-se s da ao direta de inconstitucionalidade por omisso e no decorrem de todas as espcies de omisses do Poder Pblico, mas to-s em relao s normas constitucionais de eficcia limitada de princpio institutivo e de carter impositivo e das normas programticas vinculadas ao princpio da legalidade, por dependerem de atuao normativa ulterior para garantir sua aplicabilidade. Assim, sempre haver a necessidade de lacunas na estrutura normativa, que necessitarem ser colmatadas por leis ou atos normativos. No caber, portanto, mandado de injuno para, sob a alegao de reclamar a edio de norma regulamentadora de dispositivo constitucional, pretender-se a alterao de lei ou ato normativo j existente, supostamente incompatvel com a constituio ou para exigir-se uma certa interpretao aplicao da legislao infraconstitucional, ou ainda para pleitear uma aplicao "mais justa" da lei existente. Da mesma forma, no cabe mandado de injuno contra norma constitucional auto-aplicvel. O mandado de injuno somente se refere omisso de regulamentao de norma constitucional. Como j decidiu o Supremo Tribunal Federal, no h possibilidade de "ao injuncional, com a finalidade de compelir o Congresso Nacional a colmatar omisses normativas alegadamente existentes na Conveno Americana sobre Direitos Humanos, em ordem a viabilizar a instituio de um sistema articulado de recursos judiciais, destinado a dar concreo ao que prescreve o Artigo 25 do Pacto de S. Jos da Costa Rica". Requisitos: Os requisitos para o mandado de injuno so: falta de norma reguladora de uma previso constitucional (omisso do Poder Pblico); inviabilizao do exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania - o mandado de injuno pressupe a existncia de nexo de causalidade entre a omisso normativa do Poder Pblico e a inviabilidade do exerccio do direito, liberdade ou prerrogativa. Legitimidade ativa: O mandado de injuno poder ser ajuizado por qualquer pessoa cujo exerccio de um direito, liberdade ou prerrogativa constitucional esteja sendo inviabilizado em virtude da falta de norma reguladora da Constituio Federal. Anote-se que apesar da ausncia de previso expressa da Constituio Federal, plenamente possvel o mandado de injuno coletivo, tendo sido reconhecida a legitimidade para as

associaes de classe devidamente constitudas. Legitimidade passiva: O sujeito passivo ser somente a pessoa estatal, uma vez que no plo passivo da relao processual instaurada com o ajuizamento do mandado de injuno s aquelas podem estar presentes, pois somente aos entes estatais pode ser imputvel o dever jurdico de emanao de provimentos normativos. Os particulares no se revestem de legitimidade passiva ad causam para o processo injuncional, pois no lhes compete o dever de emanar as normas reputadas essenciais ao exerccio do direito vindicado pelos impetrantes. Somente ao Poder Pblico imputvel o encargo constitucional de emanao de provimento normativo para dar aplicabilidade norma constitucional. Em concluso, somente pessoas estatais podem figurar no plo passivo da relao processual instaurada com a impetrao do mandado de injuno. Dessa forma, a natureza jurdico-processual do instituto no permite a formao de litisconsrcio passivo, necessrio ou facultativo, entre particulares e entre estatais. Ressalte-se que se a omisso for legislativa federal, o mandado de injuno dever ser ajuizado em face do Congresso Nacional, salvo se a iniciativa da lei for privativa do Presidente da Repblica (CF, 61, 1.), quando ento o mandado de injuno dever ser ajuizado em face do Presidente da Repblica, nunca do Congresso Nacional. Procedimento: No mandado de injuno, sero observadas, no que couber, as normas do mandado de segurana, enquanto no editada legislao especfica, conforme determina o art. 24, 1., da Lei n. 8.038/90. Importante ressaltar, porm, que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal j se pacificou pela impossibilidade da concesso de medida liminar por ser imprpria ao instituto do mandado de injuno Competncia: O art. 102, I, q, da Constituio Federal determina que compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, o mandado de injuno, quando a elaborao da norma regulamentadora for atribuio do Presidente da Repblica, do Congresso Nacional, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, da Mesa de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da Unio, de um dos Tribunais Superiores, ou do prprio Supremo Tribunal Federal. A Constituio Federal prev, ainda, no art. 105, I, h, que compete ao Superior Tribunal de Justia processar e julgar, originariamente, o mandado de injuno, quando a elaborao da norma regulamentadora for atribuio de rgo, entidade ou autoridade federal, da administrao direta ou indireta, excetuados os casos de competncia do Supremo Tribunal Federal e dos rgos da Justia Militar, da Justia Eleitoral, da Justia do Trabalho e da Justia Federal.

Deciso e efeitos do mandado de injuno: QUADRO GERAL

Posies: Concretista, No concretista Concretista: Geral, Individual Individual: Direta, Intermediria Pela posio concretista, presentes os requisitos constitucionais exigidos para o mandado de injuno, o Poder Judicirio atravs de uma deciso constitutiva, declara a existncia da omisso administrativa ou legislativa, e implementa o exerccio do direito, da

liberdade ou da prerrogativa constitucional at que sobrevenha regulamentao do poder competente. Essa posio divide-se em duas espcies: concretista geral e concretista individual; conforme a abrangncia de seus efeitos. Pela concretista geral, a deciso do Poder Judicirio ter efeitos erga omnes, implementando o exerccio da norma constitucional atravs de uma normatividade geral, at que a omisso seja suprida pelo poder competente. Essa posio pouco aceita na doutrina, pois como ressalvado pelo Ministro Moreira Alves, ao proclamar em sede de mandado de injuno, uma deciso com efeitos erga omnes, estaria o Supremo, juiz ou tribunal que decidisse a injuno, ocupando a funo do Poder Legislativo, o que seria claramente incompatvel com o sistema de separao de poderes". Pela concretista individual, a deciso do Poder Judicirio s produzir efeitos para o autor do mandado de injuno, que poder exercitar plenamente o direito, liberdade ou prerrogativa prevista na norma constitucional. o mandado de injuno no tem por objecto uma pretenso a uma emanao, a cargo do juiz, de uma regulao legal complementadora com eficcia erga omnes. O mandado de injuno apenas viabiliza, num caso concreto, o exerccio de um direito ou liberdade constitucional perturbado pela falta parcial de lei regulamentadora. Se a sentena judicial pretendesse ser uma normao com valor de lei ela seria nula (inexistente) por usurpao de poderes" Essa espcie, no Supremo Tribunal Federal, se subdivide em duas: direta e intermediria. Pela direta, concretista individual direta, o Poder Judicirio, imediatamente ao julgar procedente o mandado de injuno, implementa a eficcia da norma constitucional ao autor. Assim, os Ministros Carlos Velloso e Marco Aurlio entendem que a constituio criou mecanismos distintos voltados a controlar as omisses inconstitucionais, que so a inconstitucionalidade por omisso, inscrita no art. 103 da CF, e o mandado de injuno, estabelecido pelo inc. LXXI, art. 5., da mesma Carta. Pela intermediria, concretista individual intermediria, posio do Ministro Nri da Silveira, aps julgar a procedncia do mandado de injuno, fixa ao Congresso Nacional o prazo de 120 dias para a elaborao da norma regulamentadora. Ao trmino desse prazo, se a inrcia permanecer o Poder Judicirio deve fixar as condies necessrias ao exerccio do direito por parte do autor. Parece-nos que inexiste incompatibilidade entre a adoo da posio concretista individual e a teoria da separao de poderes consagrada expressamente pelo art. 2. da Constituio Federal. A constituio, ao determinar que o Legislativo, o Executivo e o Judicirio so Poderes da Repblica, independentes e harmnicos, adotou a doutrina constitucional norte-americana do check and balances, pois ao mesmo tempo que previu diversas e diferentes funes estatais para cada um dos Poderes, garantindo-lhes prerrogativas para o bom exerccio delas, estabeleceu um sistema complexo de freios e contrapesos para harmoniz-los em prol da sociedade. Assim, poder o Poder Legislativo sustar a executoriedade de lei delegada editada pelo Chefe do Poder Executivo que exorbite os limites constitucionais (CF, art. 49, V); o Senado Federal processar e julgar o Presidente da Repblica e os Ministros do Supremo Tribunal Federal em crimes de responsabilidade (CF, art. 52, I) e igualmente dever aprovar por maioria absoluta de seus membros a indicao presidencial para o cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 52, III). Todos esses instrumentos

encontram-se previstos no sistema de freios e contrapesos constitucionais, visando impedir o arbtrio estatal Em concluso, filiamo-nos posio concretista individual intermediria, criada pelo Ministro Nri da Silveira, parecendo-nos com a devida venia, que a idia do Poder Judicirio, aps julgar procedente o mandado de injuno estabelecer um prazo para que a Constituio Federal seja regulamentada, antes de efetivamente colmat-la, adequa-se perfeitamente idia de Separao de Poderes. Assim, partir da deciso do Judicirio, o poder competente estaria oficialmente declarado omisso, devendo atuar. Esse prazo, no mbito legislativo, entendemos, nunca poderia ser inferior ao processo legislativo sumrio. DIREITO DE CERTIDO Tradicional previso constitucional, o chamado direito de certido, novamente, foi consagrado como o direito lquido e certo de qualquer pessoa obteno de certido para defesa de um direito, desde que demonstrado seu legtimo interesse. A esse direito corresponde a obrigatoriedade do Estado, salvo nas hipteses constitucionais de sigilo, em fornecer as informaes solicitadas, sob pena de responsabilizao poltica, civil e criminal. Cf. Lei n. 9.051/95 - Art. 1. As certides para a defesa e esclarecimentos de situaes, requeridas aos rgos da administrao centralizada ou autrquica, s empresas pblicas, s sociedades de economia mista e s fundaes pblicas da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, devero ser expedidas no prazo improrrogvel de quinze dias, contado do registro do pedido no rgo expedidor. - Art. 2. Nos requerimentos que objetivam a obteno das certides a que se refere esta Lei, devero os interessados fazer constar esclarecimentos relativos aos fins e razes do pedido. Ressalte-se que o direito expedio de certido engloba o esclarecimento de situaes j ocorridas, jamais sob hipteses ou conjecturas relacionadas a situaes ainda a serem esclarecidas. A negativa estatal ao fornecimento das informaes englobadas pelo direito de certido configura o desrespeito a um direito lquido e certo, por ilegalidade ou abuso de poder, passvel, portanto, de correo por meio de mandado de segurana.