DIREITO

ADMINISTRATIVO II
Unidade III – Serviços
Públicos
Aula – 02
Prof. Márcio Souza
 Unidade III Serviços Públicos – Aula 02
SERVIÇOS PÚBLICOS
Parcerias Público-Privadas:
A parceria público-privada (PPP) é uma modalidade
específica de concessão de serviços públicos, instituída
pela Lei 11.079/2004.
A referida lei estabelece normas gerais para licitação e
contratação de parceria público-privada no âmbito da
Administração Pública. Trata-se de uma lei de caráter
nacional, aplicável aos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, incluindo administração
direta e indireta19 (art. 1º).

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A Lei das PPP não é, toda ela, norma geral, pois alguns de
seus dispositivos são aplicáveis apenas à União. Tais
dispositivos estão agrupados no capítulo VI da lei, sob o
título “disposições aplicáveis à União”, abrangendo os
artigos 14 a 22.

As parcerias público-privadas foram concebidas sob o

amparo de duas justificativas principais: a falta de recursos
financeiros do Estado para investimentos de grande vulto,
sobretudo em infraestrutura, e a eficiência da gestão do
setor privado.

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Conceito de PPP (segundo a doutrina):

Parceria público-privada: contrato administrativo de

concessão firmado entre a Administração Pública e pessoa
do setor privado com o objetivo de implantação ou gestão de
serviços públicos, com eventual execução de obras ou
fornecimento de bens, mediante financiamento do contratado,
contraprestação pecuniária do Poder Público e
compartilhamento dos riscos e dos ganhos entre os
pactuantes. (Carvalho Filho).

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A PPP tem como característica marcante a previsão de uma
contraprestação pecuniária do Poder Público ao parceiro
privado, a fim de remunera-lo pelo investimento feito. Aliás,
se o contrato não prevê essa contraprestação pecuniária do
poder concedente ao concessionário, não será PPP (ou
concessão especial, como chama a doutrina), e sim
concessão comum, regulada pela Lei 8.987/1995.

Nas concessões comuns, o particular delegatário é

remunerado apenas pelas tarifas pagas pelos usuários.

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Na PPP, o ente federativo se torna parceiro da empresa
privada na prestação do serviço público, compartilhando os
riscos do empreendimento. É uma situação diversa do que
ocorre na concessão comum, na qual o particular presta o
serviço por sua conta e risco. O objetivo dessa repartição de
riscos na PPP é atrair empresas para serviços a princípio não
interessantes para a iniciativa privada, em vista do grande
vulto no investimento e da perspectiva de não conseguir
retorno apenas por meio das tarifas cobradas dos usuários.

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Modalidades de PPP:

Por ser uma modalidade especial de concessão, as PPP são

firmadas mediante contrato administrativo. Com efeito, nos
termos do art. 9º da Lei 11.079/2004, “parceria público-
privada é o contrato administrativo de concessão, na
modalidade patrocinada ou administrativa”.

a) Modalidade Patrocinada:
A PPP na modalidade patrocinada é a concessão de
serviços públicos ou de obras públicas na qual o
concessionário será remunerado, conjuntamente, pela tarifa
paga pelos usuários e pela contraprestação pecuniária
do parceiro público ao privado.
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As concessões patrocinadas em que mais de 70% da
remuneração do parceiro privado for paga pela Administração
Pública dependerão de autorização legislativa (art. 10, §3º).

b) Modalidade Administrativa:
Concessão de serviço público em que a remuneração é feita
totalmente pelo Poder Público, não havendo cobrança de
tarifas dos usuários. Conforme a Lei 11.079, nesse tipo de
concessão a Administração será usuária direta ou indireta,
ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e
instalação de bens. Deve ser usada para serviços não
cobrados dos usuários, tais como a administração de
hospitais, escolas públicas e presídios.

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Síntese das Concessões:

Concessão
Remunerada apenas pelas
Comum (Lei
tarifas cobradas dos usuários.
8.987/95)
Concessão
de Serviços
Públicos
Concessão Patrocinada:
Concessão Tarifa + contraprestação
Especial ou PPP pecuniária do Poder Público
Lei 8.987/95)
Concessão Administrativa:
Sem tarifa (apenas
contraprestação pecuniária do
Poder Público)

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Restrições (Lei 11.079/2004):

 Quanto ao valor: a PPP não pode ser inferior a R$

10.000.000,00 (dez milhões de reais). Lei nº 13.529, de 2017)
 Quanto ao tempo: a PPP deve ter periodicidade mínima
de 5 anos e máxima de 35 anos, incluindo eventual
prorrogação.
 Quanto à matéria: não é cabível PPP que tenha como
objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o
fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução
de obra pública.
 Quanto à área de atuação: a PPP não pode ser utilizada
para delegação das atividades de poder de polícia,
regulação, jurisdicional e de outras atividades exclusivas
do Estado, pois são serviços indelegáveis.
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Tipos de contraprestação:

Conforme o art. 6º da Lei 11.079, a contraprestação da

Administração Pública nos contratos de parceria público-
privada poderá ser feita por:
 Ordem bancária;
 Cessão de créditos não tributários;
 Outorga de direitos em face da Administração Pública;
 Outorga de direitos sobre bens públicos dominicais;
 Outros meios admitidos em lei.
Conforme se vê, a contraprestação pecuniária do Poder
Público não é feita apenas mediante dinheiro (ordem
bancária), podendo também envolver cessão ou outorga de
outros direitos que possuam valor monetário.
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A lei admite a possibilidade de pagamento ao parceiro
privado de remuneração variável vinculada ao seu
desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e
disponibilidade definidos no contrato.

A contraprestação da Administração Pública será

obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço
objeto do contrato de parceria público-privada (art. 7º). Em
outras palavras, o poder concedente só poderá repassar a
contraprestação ao parceiro privado quando os serviços
objetos do contrato já estiverem disponíveis para uso, ou
seja, a contraprestação não pode ser antecipada.

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É facultado à Administração Pública, nos termos do contrato,
efetuar o pagamento da contraprestação pela
disponibilização parcial do serviço, relativa à parcela já
fruível (disponível), mesmo que todo o objeto ainda não
tenha sido concluído (art. 7º, §1º).

Por exemplo: numa PPP para construção de uma linha de

metrô, o poder concedente pode pagar a contraprestação
pelos trechos já concluídos da linha, desde que o metrô já
esteja em operação nesses trechos e possa ser utilizado
pelos usuários de forma independente da parcela ainda em
construção.

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O contrato também poderá prever o aporte de recursos em

favor do parceiro privado para a realização de obras e
aquisição de bens reversíveis, os quais devem estar
indicados e caracterizados no edital de licitação. Esse aporte
de recursos deverá ser autorizado em lei específica, se o
contrato tiver sido celebrado até 8 de agosto de 2012; para
contratos firmados após essa data, a lei exige apenas
autorização no edital de licitação (art. 6º, §2º).

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O aporte de recursos do Poder Público para a realização de
obras e aquisição de bens reversíveis não é propriamente
uma “contraprestação da Administração Pública”, dessas que
caracterizam a PPP. Tanto não é que a lei permite que o
aporte seja realizado durante a fase dos investimentos a
cargo do parceiro privado, ou seja, antes da efetiva
disponibilização dos serviços. Quando o aporte de recursos
for realizado ainda na fase de investimento, a lei exige
apenas que ele guarde “proporcionalidade com as etapas
efetivamente executadas” (art. 7º, §2º).

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O aporte de recursos do Poder Público para a realização de
obras e aquisição de bens reversíveis não é propriamente
uma “contraprestação da Administração Pública”, dessas que
caracterizam a PPP. Tanto não é que a lei permite que o
aporte seja realizado durante a fase dos investimentos a
cargo do parceiro privado, ou seja, antes da efetiva
disponibilização dos serviços. Quando o aporte de recursos
for realizado ainda na fase de investimento, a lei exige
apenas que ele guarde “proporcionalidade com as etapas
efetivamente executadas” (art. 7º, §2º).

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Obviamente, por ocasião da extinção do contrato, o parceiro
privado não receberá indenização pelas parcelas de
investimentos vinculados a bens reversíveis ainda não
amortizadas ou depreciadas, quando tais investimentos
tiverem sido realizados com valores provenientes do
aporte de recursos do Poder Público (art. 6º, §5º).

Ao final do contrato, a lei autoriza, ainda, a exclusão do valor

desse aporte da base de cálculo para determinados fins
tributários (IR, CSLL, PIS, COFINS), reduzindo a oneração
do concessionário (art. 6º, §3º).

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Garantias:
A Lei 11.079/2004 prevê três tipos de garantias para as
parcerias público-privadas:
 Garantia de execução do contrato, prestada pelo parceiro
privado ao parceiro público;
 Garantia de cumprimento das obrigações pecuniárias
assumidas pelo parceiro público perante o parceiro
privado;
 Contragarantia prestada pelo parceiro público à entidade
financiadora do projeto.

O primeiro tipo de garantia é comum nas várias modalidades de contrato

administrativo, abrangendo caução em dinheiro ou em títulos da dívida
pública, seguro-garantia e fiança bancária, conforme previsto no art. 56
da Lei 8.666/1993.
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Nas duas modalidades de PPP (patrocinada e administrativa)

o contrato deverá prever a prestação, pelo parceiro privado,
de garantias de execução suficientes e compatíveis com os
ônus e riscos envolvidos, limitadas a até 10% do valor do
contrato, observando-se que, no caso de contratos que
envolvam a entrega de bens pela Administração, dos quais
o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá
ser acrescido o valor desses bens; ainda, no caso de
concessão patrocinada que envolva a execução de obra
pública, as garantias exigidas para essa parte específica do
contrato são limitadas ao valor da obra (art. 5º, VIII).

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O segundo tipo de garantia é aquela prestada pelo parceiro
público em benefício do parceiro privado. Essa garantia é
importante porque, conforme salientado, a contraprestação
do Poder Público somente será paga quando o serviço objeto
do contrato estiver disponibilizado. Assim, para que o
parceiro privado tenha interesse no negócio, é importante
que Poder Público apresente garantias de que irá cumprir a
sua parte no contrato.

Nos termos do art. 8º da Lei 11.079, as obrigações

pecuniárias contraídas pela Administração Pública em
contrato de parceria público-privada poderão ser garantidas
mediante:

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 Vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV
do art. 167 da Constituição Federal, que veda a vinculação de
receitas de impostos;
 Instituição ou utilização de fundos especiais previstos em
lei; para a União, a lei prevê a instituição do Fundo
Garantidor de Parcerias Público-Privadas (FGP) (art. 16);
 Contratação de seguro-garantia com as companhias
seguradoras que não sejam controladas pelo Poder
Público;
 Garantia prestada por organismos internacionais ou
instituições financeiras que não sejam controladas pelo
Poder Público;
 Garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa
estatal criada para essa finalidade;
 Outros mecanismos admitidos em lei.
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O Poder Público não é obrigado a prestar garantias da sua
contraprestação ao parceiro privado; porém, se prestar, as
garantias deverão estar especificadas no edital da licitação
(art. 11, § único).

O terceiro tipo de garantia é a prestada pelo Poder Público ao

financiador. Com efeito, pelo vulto dos contratos de PPP,
como regra geral o parceiro privado depende de
financiamento obtido junto a terceiros para executar os
investimentos necessários para disponibilizar o serviço à
população. Assim, a título de garantia aos financiadores, o
art. 5º, §2º da Lei 11.079 prevê que os contratos de PPP
poderão prever:

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 Transferência, para os financiadores, do controle da
sociedade de propósito específico constituída pelo parceiro
privado;
 Possibilidade de emissão de empenho em nome dos
financiadores do projeto em relação às obrigações
pecuniárias da Administração Pública;
 Legitimidade dos financiadores do projeto para receber
indenizações por extinção antecipada do contrato, bem
como pagamentos efetuados pelos fundos e empresas
estatais garantidores de parcerias público-privadas.

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A Lei 11.079 prevê a possibilidade de a União conceder
garantia ou realizar transferência voluntária aos Estados,
DF e Municípios com vistas à contratação de PPP’s (art. 28).

A condição é que a soma das despesas continuadas

decorrentes das parcerias já contratadas por tais entes não
ultrapasse, no ano anterior, o percentual de 5% da receita
corrente líquida do exercício, ou que as despesas anuais dos
contratos vigentes nos 10 anos subsequentes não excedam
5% da mesma receita, projetada para os respectivos
exercícios.

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O Fundo Garantidor de PPP’s (FGP):

A Lei 11.079, no âmbito das regras especificamente

aplicáveis à União, prevê a criação do denominado Fundo
Garantidor de Parcerias Público-Privadas (FGP), com a
finalidade de prestar garantia de pagamento de obrigações
pecuniárias assumidas pelos parceiros públicos em virtude
dos contratos de PPP.

O art. 16 da lei autoriza a União, seus fundos especiais, suas

autarquias, suas fundações públicas e suas empresas
estatais dependentes a participar do FGP, na qualidade de
cotistas, no limite global de R$ 6 bilhões.

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A integralização das cotas do Fundo por parte da União e
entidades federais poderá ser realizada em dinheiro, títulos
da dívida pública, bens imóveis, bens móveis, ou outros
direitos com valor patrimonial.

De acordo com o §1º do art. 16, o FGP tem a natureza

privada e patrimônio próprio, logo, separado do patrimônio
dos cotistas. O Fundo responde com seus bens e direitos
pelas obrigações que venha a contrair (art. 16, §§1º e 5º).

O fundo é constituído com recursos oriundos apenas de

instituições federais. Entretanto, com a redação atual da Lei
11.079/2004, o FGP tem por finalidade prestar garantia de
pagamento de obrigações pecuniárias assumidas pelos
parceiros públicos não apenas nas PPP federais, mas
também nas estaduais, distritais ou municipais. 26
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O FGP será criado, administrado, gerido e representado
judicial e extrajudicialmente por instituição financeira
controlada, direta ou indiretamente, pela União (art. 17).
Atualmente, o Fundo é gerido pelo Banco do Brasil.

As modalidades de garantia que podem ser prestadas pelo

FGP estão previstas no §1º do art. 18 da Lei 11.079/2004:
 Fiança, sem benefício de ordem para o fiador;
 Penhor de bens móveis ou de direitos integrantes do
patrimônio do FGP, sem transferência da posse da coisa
empenhada antes da execução da garantia;
 Hipoteca de bens imóveis do patrimônio do FGP;
 Alienação fiduciária, permanecendo a posse direta dos
bens com o FGP ou com agente fiduciário por ele
contratado antes da execução da garantia;
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 Outros contratos que produzam efeito de garantia, desde
que não transfiram a titularidade ou posse direta dos bens
ao parceiro privado antes da execução da garantia;
 Garantia, real ou pessoal, vinculada a um patrimônio de
afetação constituído em decorrência da separação de bens
e direitos pertencentes ao FGP.

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Licitação Prévia à PPP:

A contratação de parceria público-privada será precedida de

licitação na modalidade de concorrência (art. 10).

De forma geral, a licitação prévia à PPP segue as normas

aplicáveis às concorrências em geral.

Assim, as concorrências para celebração de contrato de PPP

devem ser fundamentadas em estudo técnico que demonstre
a conveniência da contratação; o edital deve ser submetido à
consulta pública, devendo conter a minuta do contrato, o qual
poderá prever; é possível a exigência de garantia da
proposta, mecanismos privados para solução de disputas,
inclusive arbitragem, dentre outros itens.
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A Lei 11.079/2004 estabelece algumas peculiaridades para
as concorrências da PPP, dentre elas: como condição para
abertura da licitação, é necessário que o objeto da PPP
esteja previsto no plano plurianual, que se obtenha licença
ambiental e que haja demonstração de que serão atendidas
as exigências da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Outra peculiaridade importante reside nos critérios de

julgamento das propostas, que podem ser (art. 12, II):
 Menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado;
 Melhor proposta em razão da combinação do critério de
menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado
com o de melhor técnica;
 Menor valor da contraprestação a ser paga pela
Administração Pública;
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 Melhor proposta em razão da combinação do critério de
menor valor da contraprestação a ser paga pela
Administração Pública com o de melhor técnica, de
acordo com os pesos estabelecidos no edital.

Os dois primeiros critérios também são aplicáveis às concessões comuns;

já os dois últimos são próprios das PPP.

A Lei 11.074 institui, ainda, algumas especialidades procedimentais nas

concorrências de PPP, que as aproximam da modalidade pregão.
Nesse sentido, o edital pode admitir propostas escritas, seguidas de
lances em viva voz (sem limitação da quantidade de lances), podendo
restringir a fase de lances aos licitantes cuja proposta escrita for no
máximo 20% maior que o valor da melhor proposta (no pregão, esse
limite é de 10%).

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Além disso, é possível que o edital estabeleça a inversão da
ordem das fases de habilitação e julgamento, ou seja, a
habilitação pode ocorrer após o julgamento, como ocorre
no pregão.

Por fim, registre-se que as disposições da Lei 8.666/1993

aplicam-se subsidiariamente às licitações das PPP (art. 12,
caput).

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