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PÓS GRADUAÇÃO EM
DIREITO PÚBLICO
O Constitucionalismo
ea
PROF. ROBÉRIO NUNES DOS ANJOS FILHO
Constituição DOUTOR EM DIREITO PELA USP
MESTRE EM DIREITO PELA UFBA
PROCURADOR REGIONAL DA REPÚBLICA
PROFESSOR DO CERS
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- Constitucionalismo.
- Constitucionalismo (síntese):
- Movimento histórico-cultural de natureza jurídica,
política, filosófica e social, com vistas à limitação do
poder, à supremacia da lei (Estado de Direito, rule of
the law) e à garantia dos direitos fundamentais, que
levou à formação do Estado Constitucional e da
constituição em sentido jurídico moderno (a qual, na
maioria dos países, é escrita, formal).
- “Fases” ou “ciclos” do Constitucionalismo:
- 1) Constitucionalismo na antiguidade clássica:
- 1.1) Constitucionalismo Hebreu;
- 1.2) Constitucionalismo Grego; e
- 1.3) Constitucionalismo Romano.
- 2) Constitucionalismo Antigo (Séc. XIII ao final do Séc. XVIII);
- 3) Constitucionalismo Moderno (a partir do final do Séc. XVIII);
- 3.1) Constitucionalismo liberal (final do Séc. XVIII ao início do Séc. XX);
- 3.2) Constitucionalismo Social (desde o início do Séc. XX);
- 3.3) Neoconstitucionalismo ou Constitucionalismo Contemporâneo
(desde meados do Séc. XX).
- Constitucionalismo “antigo”:
- Marco Inicial – Séc. XIII: Magna Carta (1215).
- Marco Final – Séc. XVIII: Constituições Americana
(1787) e Francesa (1791), que inauguram o
constitucionalismo moderno.
- Constitucionalismo inglês - Principais documentos históricos:
- 1) Carta de Coroação de Henrique I (Carta de Liberdades e
Garantias do Cidadão) – 1100;
- 2) Magna Carta – 1215 (inspirada na primeira);
- 3) Petition of Rights – 1628;
- 4) Habeas Corpus Act – 1679; e
- 5) Bill of Rights – 1689.
- Constitucionalismo
- Magna Charta (1215):
- “39. Nenhum homem livre será detido ou sujeito à
prisão, ou privado dos seus bens, ou colocado fora da
lei, ou exilado, ou de qualquer modo molestado, e nós
não procederemos nem mandaremos proceder contra
ele senão mediante um julgamento regular pelos seus
pares ou de harmonia com a lei do país.” (em vigor -
Due process of law); e
- Magna Charta (1215):
- “40. Não venderemos, nem recusaremos, nem
protelaremos o direito de qualquer pessoa a obter
justiça.” (em vigor).
- Constitucionalismo Inglês
- Bill of Rights (Inglaterra, 16/12/1689)
- Os Lords, espirituais e temporais e os membros da
Câmara dos Comuns declaram, desde logo, o
seguinte:
- “Que é ilegal a faculdade que se atribui à
autoridade real para suspender as leis ou
seu cumprimento”;
seguinte:
- “Que é ilegal toda cobrança de impostos para a
Coroa sem o concurso do Parlamento, sob
pretexto de prerrogativa, ou em época e modo
diferentes dos designados por ele próprio”;
seguinte:
- “Que os súditos têm direitos de apresentar
petições ao Rei, sendo ilegais as prisões e
vexações de qualquer espécie que sofram
por esta causa”;
- Constitucionalismo Inglês.
seguinte:
- “Que os discursos pronunciados nos debates
do Parlamento não devem ser examinados
senão por ele mesmo, e não em outro
Tribunal ou lugar algum”.
- Constitucionalismo norte-americano - Principais documentos
históricos:
- 1) Pacto do Mayflower;
- 2) Declaração da Virgínia de 12/06/1776;
- 3) Declaração de independência de 04/07/1776;
- 4) Constituição de 1787; e
- 5) Bill of Rights (10 primeiras emendas) de 1791.
- Constitucionalismo Norte-americano
- Declaração da Virgínia (12 de junho de 1776):
- Artigo 1º - Todos os homens nascem igualmente livres
e independentes, têm direitos certos, essenciais e
naturais dos quais não podem, por nenhum contrato,
privar nem despojar sua posteridade: tais são o direito
de gozar a vida e a liberdade com os meios de adquirir
e possuir propriedades, de procurar obter a felicidade
e a segurança.
- Artigo 2° - Toda a autoridade pertence ao povo e
por consequência dele se emana; (...)
- Artigo 5° - O poder legislativo e o poder
executivo do estado devem ser distintos e
separados da autoridade judiciária; (...) os lugares
vagos deverão ser preenchidos por eleições,
frequentes, certas e regulares.
- Artigo 6° - As eleições dos membros que devem
representar o povo nas assembleias serão livres; e todo
indivíduo que demonstre interesse permanente e o
consequente zelo pelo bem geral da comunidade tem
direito geral ao sufrágio.
- Artigo 11 - Não devem ser exigidas cauções excessivas,
nem impostas multas demasiadamente fortes, nem
aplicadas penas cruéis e desusadas.
- Artigo 12 - Todas as ordens de prisão são
vexatórias e opressivas se forem expedidas sem
provas suficientes (...); semelhantes ordens jamais
devem ser concedidas.
- Artigo 14 - A liberdade de imprensa é um dos mais
fortes baluartes da liberdade do Estado e só pode
ser restringida pelos governos despóticos.
- Constitucionalismo Norte-americano.
- Artigo 18 – A religião ou o culto devido ao Criador, e a
maneira de se desobrigar dele, devem ser dirigidos
unicamente pela razão e pela convicção, e jamais pela
força e pela violência, donde se segue que todo homem
deve gozar de inteira liberdade na forma do culto ditado
por sua consciência, e não deve ser embaraçado nem
punido, a menos, que, sob pretexto de religião, ele
perturbe a paz ou a segurança da sociedade. (...)
- Declaração de Independência (04 de julho de 1776)
- “Quando, no curso dos acontecimentos humanos, se
torna necessário um povo dissolver laços políticos que
o ligavam a outro, e assumir, entre os poderes da Terra,
posição igual e separada, a que lhe dão direito as leis
da natureza e as do Deus da natureza, o respeito digno
às opiniões dos homens exige que se declarem as
causas que os levam a essa separação.
- Consideramos estas verdades como evidentes por
si mesmas, que todos os homens foram criados
iguais, foram dotados pelo Criador de certos
direitos inalienáveis, que entre estes estão a vida,
a liberdade e a busca da felicidade.
- Que a fim de assegurar esses direitos, governos são
instituídos entre os homens, derivando seus justos
poderes do consentimento dos governados; que,
sempre que qualquer forma de governo se torne
destrutiva de tais fins, cabe ao povo o direito de
alterá-la ou aboli-la e instituir novo governo,
baseando-o em tais princípios (...).”
- Constituição dos Estados Unidos da América (17 de
setembro de 1787)
- “Nós, o povo dos Estados Unidos, a fim de formar
uma União mais perfeita, estabelecer a justiça,
assegurar a tranquilidade interna, prover a defesa
comum, promover o bem-estar geral, e garantir
para nós e para os nossos descendentes os
benefícios da liberdade, promulgamos (...)”
- Constitucionalismo francês - Principais documentos
históricos:
- 1) Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão
de 1789;
- 2) Constituições Francesas de 1791, 1793, 1799 e
1848.
- Constitucionalismo Francês
- Formatação teórica do Poder Constituinte:
- “Qu’est-ce que le Tiers État?” (“O que é o Terceiro Estado”
ou “A Constituinte Burguesa”) - Emmanuel Joseph Sieyès.
- Distinção entre Poder Constituinte e Poderes Constituídos.
- O Poder Constituinte é o poder originário que pertence à
Nação capaz de criar, de maneira autônoma e
independente, a constituição escrita.
- Constitucionalismo Francês.
- Primeira menção expressa ao “poder constituinte”:
- “A nação existe antes de tudo, ela é a origem de tudo.
Sua vontade é sempre legal, é a própria lei. Antes dela e
acima dela só existe o direito natural. (...) Em cada
parte, a Constituição não é obra do poder constituído,
mas do poder constituinte.” (Emmanuel Joseph Sieyès,
“Qu’est-ce que le Tiers État?”)
- Pressupostos teóricos do Supreme Power da obra de John
Locke (“Dois Tratados Sobre o Governo”, 1689) identificados
com o Poder Constituinte, segundo o Prof. Canotilho:
- 1) O poder supremo é conferido à sociedade ou comunidade
e não a qualquer soberano;
- 2) Por meio do contrato social o povo confere ao legislador
poderes limitados e específicos, nunca arbitrários; e
- 3) Só o corpo político reunido no povo pode estabelecer a
constituição política da sociedade.
- Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão
(26 de agosto de 1789)
- “Os representantes do povo francês, reunidos em Assembleia
Nacional, tendo em vista que a ignorância, o esquecimento ou o
desprezo dos direitos do homem são as únicas causas dos males
públicos e da corrupção dos Governos, resolveram declarar
solenemente os direitos naturais, inalienáveis e sagrados do
homem, a fim de que esta declaração, sempre presente em todos
os membros do corpo social, lhes lembre permanentemente seus
direitos e seus deveres; (...)”
- Art. 1º Os homens nascem e são livres e iguais em
direitos. As distinções sociais só podem
fundamentar-se na utilidade comum.
- Art. 2º A finalidade de toda associação política é a
conservação dos direitos naturais e imprescritíveis
do homem. Esses direitos são a liberdade, a
propriedade, a segurança e a resistência à
opressão.
- Art. 4º A liberdade consiste em poder fazer tudo que
não prejudique o próximo: assim, o exercício dos
direitos naturais de cada homem não tem por limites
senão aqueles que asseguram aos outros membros da
sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites
apenas podem ser determinados pela lei.
- Art. 5º A lei não proíbe senão as ações nocivas à
sociedade. Tudo que não é vedado pela lei não
pode ser obstado e ninguém pode ser
constrangido a fazer o que ela não ordene.
- Art. 9º. Todo acusado é considerado inocente até
ser declarado culpado e, se se julgar indispensável
prendê-lo, todo o rigor desnecessário à guarda da
sua pessoa deverá ser severamente reprimido
pela lei.
- Art. 10. Ninguém pode ser molestado por suas
opiniões, incluindo opiniões religiosas, desde que
sua manifestação não perturbe a ordem pública
estabelecida pela lei.
- Art. 11. A livre comunicação das ideias e das
opiniões é um dos mais preciosos direitos do
homem. Todo cidadão pode, portanto, falar,
escrever, imprimir livremente, respondendo,
todavia, pelos abusos desta liberdade nos termos
previstos na lei.
- Art. 16. A sociedade em que não esteja assegurada
a garantia dos direitos nem estabelecida a
separação dos poderes não tem Constituição.
- Constitucionalismo
- Elementos do “conceito ideal” de constituição no
“constitucionalismo liberal”:
- 1) Documento escrito (formal);
- 2) Garantia das liberdades (previsão dos direitos civis individuais
clássicos: vida, liberdade, segurança e propriedade) e garantia da
participação política do povo (direitos políticos, participação
popular no parlamento) - primeira “geração” de direitos
fundamentais; e
- 3) Limitação ao poder (separação de poderes) por meio de
mecanismos constitucionais.
- O “conceito ideal” de Constituição já estava
presente no art. 16 da Declaração dos Direitos do
Homem e do Cidadão, de 1789:
- “Toda sociedade na qual não está assegurada a
garantia dos direitos nem determinada a
separação de poderes, não tem constituição”.
- Hans Kelsen (Teoria Pura do Direito. SP: Martins Fontes, 1996):
- “Uma norma jurídica (...) vale (...) porque é criada de uma forma
determinada. (...) Por isso, todo e qualquer conteúdo pode ser
Direito.” (p. 210).
- “Segundo o Direito dos Estados totalitários, o governo tem poder
para encerrar em campos de concentração, forçar a quaisquer
trabalhos e até matar os indivíduos de opinião, religião ou raça
indesejável. Podemos condenar com a maior veemência tais
medidas, mas o que não podemos é considerá-las como situando-
se fora da ordem jurídica desses Estados.” (p. 44).
- Relação entre pessoas e coisas (Kant):
- PESSOA
- É um fim em si mesmo;
- Possui dignidade;
- Deve ser dotada de autonomia; e
- É insubstituível.
- COISA
- É um meio, um instrumento para realizar a dignidade; e
- Possui preço:
- Econômico; ou
- Afetivo
- Constituição.
- Prof. José Afonso da Silva:
- Constituição é o “sistema de normas jurídicas, escritas ou
costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu
governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o
estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua ação, os
direitos fundamentais do homem e as respectivas
garantias. Em síntese, a constituição é o conjunto de
normas que organiza os elementos constitutivos do
Estado”.
- Constituição.
- Concepções possíveis de Constituição:
- A concepção liberal (idealismo);
- A concepção sociológica;
- A concepção jurídica;
- A concepção política;
- A Concepção culturalista;
- A teoria da força normativa;
- A constituição como um processo público;
- A teoria da constituição dirigente;
- A constitucionalização simbólica.
- Constituição.
- Concepção liberal (idealismo):
- A Constituição ideal deve ser escrita e deve ter como
conteúdo material normas destinadas a:
- 1) assegurar os direitos individuais e políticos
(direitos de “primeira geração”); e
- 2) organizar o Estado e limitar os poderes dos
governantes, por meio da separação de poderes.
- Constituição.
- Concepção sociológica
- Ferdinand Lassalle.
- “A Essência da Constituição”.
- A Constituição escrita é apenas uma “folha de
papel”.
- A verdadeira constituição de um Estado é a soma
dos fatores reais do poder.
- Constituição
- Ferdinand Lassalle (“A Essência da Constituição”):
- “Assim, pois, todos os países possuem ou possuíram sempre
e em todos os momentos da sua história uma Constituição
real e verdadeira. A diferença nos tempos modernos – e isto
não deve ficar esquecido, pois tem muitíssima importância –
não são as constituições reais e efetivas, mas sim as
constituições escritas nas folhas de papel. De fato, na
maioria dos Estados modernos, vemos aparecer, num
determinado momento da sua história, uma Constituição
- Constituição
- escrita, cuja missão é a de estabelecer documentalmente,
numa folha de papel, todas as instituições e princípios do
governo vigente. Quando podemos dizer que uma
constituição escrita é boa e duradoura? A resposta é clara e
parte logicamente de quanto temos exposto: quando essa
constituição escrita corresponder à constituição real e tiver
suas raízes nos fatores do poder que regem o país. Onde a
constituição escrita não corresponder à real,
- Constituição.
- irrompe inevitavelmente um conflito que é impossível
evitar e no qual, mais dia menos dia, a constituição escrita,
a folha de papel, sucumbirá necessariamente, perante a
constituição real, a das verdadeiras forças vitais do país.”
- Constituição
- CF/88 (redação original):
- Art. 192. (...) § 3º As taxas de juros reais, nelas incluídas
comissões e quaisquer outras remunerações direta ou
indiretamente referidas à concessão de crédito, não
poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a
cobrança acima deste limite será conceituada como crime
de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos
termos que a lei determinar.
- OBS: Dispositivo revogado pela EC 40/2003.
- Constituição.
- STF:
- “A norma do § 3º do artigo 192 da Constituição,
revogada pela Emenda Constitucional nº 40/2003,
que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano,
tinha sua aplicação condicionada à edição de lei
complementar.” (Súmula vinculante nº 7)
- Constituição.
- Concepção jurídica
- Hans Kelsen.
- “Teoria Pura do Direito”.
- A constituição:
- possui supremacia hierárquica formal;
- é o fundamento de validade das normas jurídicas inferiores
(deve conter as regras de elaboração destas últimas); e
- é norma pura, puro dever-ser, dissociada de qualquer
fundamento sociológico, político ou filosófico.
- Constituição.
Sentido
jurídico-positivo
- Constituição.
- Sentidos de Constituição (Kelsen)
NORMA HIPOTÉTICA FUNDAMENTAL
Sentido
jurídico-positivo
Sentido
Lógico-jurídico
- Constituição.
- Concepção política
- Carl Schmitt.
- “Teoria da Constituição”.
- A constituição é a decisão política fundamental do
titular do poder constituinte.
- Há diferença entre constituição e lei constitucional.
- Constituição
- “Constituição” (é a decisão política
fundamental, decorrente de um ato de vontade
do constituinte, no momento constituinte):
- “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada
pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático
de Direito e tem como fundamentos: (...)”
- Constituição.
- “Lei constitucional” (é algo que não diz respeito
a uma decisão política fundamental, mas ainda
assim está escrito na constituição):
- “Art. 242. § 2º - O Colégio Pedro II, localizado
na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na
órbita federal.”
- Constituição.
- Concepção culturalista
- José Horácio Meirelles Teixeira
- “Curso de Direito Constitucional”.
- A constituição total é um objeto cultural que, em uma
perspectiva unitária, abrange aspectos sociológicos,
jurídicos, políticos, filosóficos e econômicos.
- A Constituição, como invenção humana, é resultado da
cultura, e, ao mesmo tempo, nela interfere.
- Constituição.
- Concepção culturalista
- “Constituição é um conjunto de normas jurídicas
fundamentais, condicionadas pela cultura total, e ao
mesmo tempo condicionantes desta, emanadas da
vontade existencial da unidade política, e reguladoras
da existência, estrutura e fins do Estado e do modo de
exercício e limites do poder político” (J. H. Teixeira
Meirelles).
- Constituição.
- A Força Normativa da Constituição
- Konrad Hesse.
- “A Força Normativa da Constituição”.
- “A Constituição jurídica não configura apenas a expressão
de uma dada realidade. Graças ao elemento normativo, ela
ordena e conforma a realidade política e social” (Konrad
Hesse).
- Constituição.
- A Constituição como um processo público
- Peter Häberle
- “Constituição como processo público”
- A verdadeira Constituição é o resultado (temporário) de um

processo de intepretação aberto, historicamente
condicionado e conduzido à luz da publicidade.
- Constituição.
- Peter Häberle
- “Hermenêutica Constitucional: A sociedade aberta dos
intérpretes da constituição”.
- Constituição.
- A Teoria da Constituição Dirigente
- J.J. Gomes Canotilho.
- “Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador”.
- A Constituição dirige a atuação do Estado e de seus
agentes, por meio de programas de ação, para
concretizar determinados objetivos e finalidades.
- Constituição.
- A Constitucionalização simbólica
- Prof. Marcelo Neves.
- “A Constitucionalização simbólica”.
- Constituição.
- Prof. Marcelo Neves:
- “pode-se definir a legislação simbólica como
produção de textos cuja referência manifesta à
realidade é normativo-jurídica, mas que serve,
primária e hipertroficamente, a finalidades políticas
de caráter não especificamente normativo-jurídico”
(A Constitucionalização simbólica, p. 32).

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