DIREITO PROCESSUAL PENAL III - ME da II unidade.

Docente: JLIO CZAR

ALUNOS: Bruno Teodoro; Edson Apolinrio; Fbio Salgueiro; Nathalya Monike; Orlando Castelo; Pedro Henrique.

MANDADO DE SEGURANA

O mandado de segurana encontra-se previsto no Art. 5, LXIX: conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do poder pblico. A nova Lei do Mandado de Segurana n 12.016/2009 integra o conjunto de projetos denominado Pacto Republicano, que busca uma maior eficincia do Estado brasileiro, notadamente uma maior presteza na prestao jurisdicional. Sua edio revoga as Leis 1.533/51, 4.166/62, 4.348/64 e 5.012/66 e alguns artigos de outros diplomas legais. Historicamente, o mandado de segurana inspirado no clssico remdio do habeas corpus e previsto originalmente na Constituio de 1932 sempre foi utilizado para a proteo de indivduos contra atos do Poder pblico que violem direito lquido e certo, amparado em documentos prexistentes. Da, com a Constituio de 1934, sob a influncia da Revoluo de 1930, foi contemplado o instrumento processual-constitucional. A Constituio de 1937 no o recepcionou, ainda que se tivesse mantido na legislao ordinria. A partir da Carta de 1946, o mandado de segurana sempre foi recepcionado expressamente pelas Constituies brasileiras. A grande novidade da Lei n 12.016/2009 foi o disciplinamento do mandado de segurana coletivo. Inovao da Constituio Federal de 1988, o MS carecia de regulamentao. Na prtica, eram aplicadas as normas do mandado de segurana individual e os entendimentos do STF sobre a matria, o que criava uma atmosfera de insegurana jurdica no mbito procedimental. Do ponto de vista estratgico, a utilizao do mandado de segurana, sempre que cabvel, sempre se mostrou mais vantajosa e menos onerosa do que as demais vias processuais, principalmente em razo da celeridade de seu procedimento, que no comporta produo de provas. Trata-se de ao autnoma, e no de recurso. E de ao Mandamental, no sentido de ser destinada obteno de ordem judicial dirigida autoridade apontada como coatora (ou violadora do alegado direito), por meio da qual se exige dessa autoridade determinado comportamento, comissivo ou omissivo, suficiente a fazer a cessar a ilegalidade. O mandado de segurana, desde a perspectiva de utilizao no processo penal, amplia a esfera de proteo no alcanada pelo habeas corpus, constituindo-se um instrumento processualconstitucional, colocado disposio de toda pessoa fsica ou jurdica, para proteo de um direito individual (ou coletivo), mas que no seja protegido por habeas corpus ou habeas data, que foi lesado ou ameaado de leso por um ato de autoridade, independentemente de sua categoria ou funo. Alm da previso constitucional, est disciplinado, especialmente, na Lei 12.016/09. No art. 1, da Lei 12.060/09 est descrito o cabimento do Mandado de Segurana com os seus requisitos especficos, seno vejamos:

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Art. 1o Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa fsica ou jurdica sofrer violao ou houver justo receio de sofr-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funes que exerc-la. No art. 1, foi somado ao habeas corpus o habeas data, conforme j dispunha o art. 5, inciso LXIX, da Constituio Federal, alm de dirimir possveis dvidas quanto legitimidade da pessoa jurdica para impetrar a ao, prevendo isto expressamente em seu texto. Merece destaque o art. 1, que acolhe entendimento pacfico em doutrina e jurisprudncia de que o mandado de segurana cabvel contra atos de autoridade pblica; no sendo possvel a sua impetrao contra atos de contedo comercial (regidos pelo direito privado), mesmo que praticados por empresas pblicas ou por concessionrias de servio pblico ( 2). Em relao a este dispositivo (2), o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil OAB - veio a contest-lo por ADIn (4.296/DF, rel. Min. Marco Aurlio), alegando que vem a cercear a possibilidade de apreciao pelo Poder Judicirio dos atos de gesto comercial, tendo a lei interferido diretamente na harmonia e independncia entre os Poderes. Situa-se, portanto, na lacuna deixada pelo habeas corpus, na tutela de direito lquido e certo, sem vincular-se existncia de uma restrio de liberdade, quando o responsvel pela ilegalidade for uma autoridade pblica. Para o processo penal, uma ao destinada tutela de direito subjetivo individual, por meio de um mandamento (por isso denominado mandamus) judicial, que tem por objetivo impedir ou corrigir a ilegalidade. Em linhas gerais, invalida o ato ou omisso ilegal da autoridade pblica ou suprime seus efeitos. Quando se dirige contra ato judicial, apesar de assumir contornos de uma via de impugnao com funo de recurso, trata-se de uma ao autnoma de impugnao (GRINOVER. Ada Pellegrini. Mandado de Segurana Contra Ato Jurisdicional Penal. In: O Processo em Evoluo, p.289.). Citado por Nestor Tvora e Rosmar Antinini, in: Curso de Direito Processual Penal, 2012. 7ed. Acolhida a ao e instaurado o processo, ter cognio e rito especial. Predomina o entendimento de que uma ao civil, ainda que distribuda numa vara criminal para impugnar um ato afeto ao processo penal, seguindo o procedimento e o sistema recursal do processo civil. Cabe tambm contra qualquer das decises do Juiz de Execues Penais, pois o recurso para tais decises, qual seja, o Agravo em Execuo, no comporta efeito suspensivo de acordo com o Art. 197 da Lei de Execuo Penal, podendo-se impetrar o mandamus em busca do referido efeito. Entendimento firmado anteriormente o de que pode o Mandado de Segurana ser interposto contra deciso com trnsito em julgado, funcionando verdadeiramente como uma ao rescisria, desconstituindo uma deciso que pode ter sido proferida em todas as fases do processo, desde que presentes os indigitados requisitos. Aury Lopes Jr.:

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Tampouco se admite o mandamus contra deciso transitada em julgado, situao a ser remediada pela reviso criminal ou at mesmo pelo habeas corpus. Com essa vedao expressa, fulmina-se a pretenso (desde sempre infundada) de se criar, pela via do MS, uma possibilidade de reviso criminal pro societate (Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional, 2011, p.660). Extrado da lavra dos eminentes doutrinadores e Mestres em Direito Nestor Tvora e Rosmar Rodrigues, temos por ilao:
O mandado de segurana, em essncia, no ao penal, mas ao de natureza cvel. A ideia que norteia o mandado de segurana de que tenha um rito abreviado. Em matria penal, o writ of mandamus servir como sucedneo recursal. Vale dizer, nas hipteses em que no houver recurso especfico e que no seja possvel o habeas corpus especialmente quando a lei no preveja em abstrato pena privativa de liberdade para o crime apurado -, ter lugar a impetrao de mandado de segurana. Rege-se, desse modo, pelo princpio da subsidiariedade (ou residualidade). (Curso de Direito Processual Penal, 2012. 7ed. Ed JusPodvm, p.1211)

De fato, com a ordem de mando de segurana o que se obtm no a condenao (sentena condenatria) do sujeito processual passivo ao cumprimento de obrigao especfica, nem a constituio (sentena constitutiva) de nova situao jurdica ou, ainda, de declarao judicial acerca da existncia ou no de relao jurdica vlida (sentena declaratria). A deciso em mandado de segurana, constitui-se em ordem judicial para imediato cumprimento (da no ter efeito suspensivo), a corrigir o atuar dos agentes do Poder Pblico, de modo a adequ-los aos limites da lei. Pode ser concedida, inclusive inaldita altera pars (sem a manifestao prvia da autoridade), liminarmente. O mandado de segurana admite uma deciso liminar (initio litis), de natureza cautelar (alis, mandado de segurana sem pedido de liminar, no mandado de segurana, afirmamos), que exige, para a sua concesso, a demonstrao do fumus boni iuris e periculum in mora (efetivamente, o que se deve demonstrar neste momento a fumaa do bom direito e o risco de leso a esse direito, decorrentes da demora na prestao do provimento definitivo). O que no se pode operar nesta lgica ao tratar das prises cautelares, pois, nesse caso, tais categorias so imprestveis. 1. OBJETO E CABIMENTO. Direito Lquido e Certo O objeto do mandamus so os atos (aes ou omisses) ilegais do poder pblico e seus agentes, que prejudiquem ou atentem contra um direito lquido e certo, eu no seja sanvel pelo habeas corpus ou habeas data. Por isso, seu campo de aplicao determinado por excluso
(GRINOVER. Ada Pellegrini. Mandado de Segurana Contra Ato Jurisdicional Penal. In: O Processo em Evoluo, p.289), nos termos do art. 5: (Citado por Nestor Tvora e Rosmar Antinini, in: Curso de Direito

Processual Penal, 2012. 7ed.)

Art. 5. No se conceder mandado de segurana quando se tratar: I de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de cauo; II de deciso judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;

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III de deciso judicial transitada em julgado.

A Lei 12.016/09 incorporou a consolidada orientao jurisprudencial no sentido da impossibilidade de mandado de segurana contra ato administrativo de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de cauo, pois se entende que nesse caso h um meio prprio e efetivo de impugnao. Tambm no se admite mandado de segurana contra ato judicial do qual caiba recurso com efeito suspensivo, apto a impedir a ilegalidade. Nesse sentido, relevamos as palavras do mestre Aury Lopes Jr.: A vedao do mandado de segurana contra lei em tese no foi incorporada ao texto da Lei n 12.016, mas pensamos que seguir sendo invocada pelos tribunais brasileiros, pois se considera inepta para provocar leso a direito lquido e certo, em observncia Smula n 266 do STF (enquanto estiver em vigor) {2011, Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional, p.660}. Por ato de autoridade se entende toda manifestao por ao ou omisso do poder pblico, ou de quem atua em seu nome por delegao de poder, no exerccio de suas funes cause uma leso ilegal a um direito individual. A ao se dirige contra o mandante, a autoridade com poder decisrio, que ocupa uma posio superior na hierarquia de mando, ou aquela que tenha praticado o ato impugnado executante. Neste sentido, importante a disposio contida no art. 6, 3, da Lei n 12.016/09:
Art. 6 (...) 3. Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prtica.

A definio da autoridade coatora fundamental para a definio da competncia para o julgamento do mandado de segurana.
Ainda cabvel, em tese, contra ato de particular no exerccio de atividade delegada, em matria penal, o mandado de segurana costuma ser utilizado contra atos da polcia judiciria, juzes ou tribunais e membros do ministrio pblico. Sem embargo, prev o art. 1, 1, da Lei n 12.016/09 que: 1. Equiparam-se s autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou rgos de partidos polticos e os administradores de entidades autrquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurdicas ou as pessoas naturais no exerccio de atribuies do poder pblico, somente no que disser respeito a essas atribuies (2011, Aury Lopes Jr. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional)

Seguindo o entendimento consolidado na jurisprudncia, a Lei 12.016/009 admite o mandamus contra ato judicial, pois configura ato de autoridade, desde que no exista um recurso especfico para impugnao ou no possua ele efeito suspensivo. Assim, ainda que j viesse minorada, pensamos no ter mais eficcia a Smula n 267 do STF No cabe mandado de segurana contra ato judicial passvel de recurso ou correio. Doutra banda, O Supremo Tribunal Federal, por exemplo, quando do julgamento da ADI n 2.903/PA, decidiu questo afeta Defensoria Pblica e ressaltou que De nada valero os direitos e de nenhum significado revestir-se-o as liberdades, se os fundamentos em que eles se apoiam alm de desrespeitados pelo Poder Pblico ou transgredidos por particulares tambm deixarem de contar com o suporte e o apoio de um aparato institucional.

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Paralelamente, o STF mantm vlido o enunciado de smula n 267. Editado no ano de 1963 pelo Supremo Tribunal Federal, o enunciado n 267 passou a produzir efeitos durante a vigncia da Constituio de 1946. Naquela altura, em um dos precedentes invocados para a sua elaborao (Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana RMS n 8.472/62), sustentou o Relator, Ministro Victor Nunes Leal que a correio parcial, prevista na Lei de Organizao Judiciria, deve ser utilizada quando o juiz age arbitrariamente, fora das regras processuais. Alm da ausncia de efeito suspensivo, para o cabimento do mandado de segurana necessrio que o ato jurisdicional contenha manifesta ilegalidade ou abuso de poder, a ofender direito lquido e certo, apurvel sem necessidade de dilao probatria (GRINOVER, MAGALHES e
SCARANCE, op. cit., p.398), 2012: Nestor Tvora e Rosmar Antonini.

Sem estancar a matria, pois o presente ensaio visa a estabelecer os limites e desdobramentos do mandamus, no se prestando a esgotar os contornos da Lei n 12.016/09. Colocamos mais uma brilhante citao do advogado e mestre Lopes Jr.:
Ainda no que se refere ao cabimento, sublinhamos que, aps um longo histrico de banalizao do habeas corpus, os tribunais brasileiros vm, gradativamente, reconduzindo cada instrumento a seus limites de cabimento, reservando o HC para os casos em que h risco efetivo para a liberdade e ir e vir, e os demais, residualmente, ao mandado de segurana. Exemplo tpico a negativa por parte da autoridade policial em conceder vista ao advogado dos autos do inqurito policial. Durante muito tempo o habeas corpus foi utilizado para esse fim. Atualmente, predomina o entendimento acertadamente de que se trata de violao de direito lquido e certo a ser tutelada pelo mando de segurana, at porque, no se trata de leso ao direito de ir e vir. (Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional, 2011)

Outros casos de cabimento do mandado de segurana, a ttulo de ilustrao, so: a) Negativa da autoridade policial em realizar diligncias solicitadas pelo indiciado, nos termos do art. 14 do CPP; b) Da deciso que indefere o pedido de habilitao como assistente de acusao; c) Nas medidas assecuratrias de sequestro e arresto de bens; d) Para atacar a deciso que indefere o pedido de restituio de bem apreendido, etc. Para a tutela das prerrogativas funcionais do advogado, asseguradas na Lei 8.906, o instrumento adequado o mandado de segurana, pois representa a violao de direito lquido e certo. Da mesma forma, cabe o mandado de segurana contra ato de CPI (Comisso Parlamentar de Inqurito) que no respeita as prerrogativas funcionais de advogado. Atravs do mandado de segurana, tambm se pode exercer o controle difuso da constitucionalidade de uma lei, da mesma forma e com os mesmos fundamentos do controle exercido por meio do habeas corpus. 2. PRINCPIO DA SUBSIDIARIEDADE OU DA RESIDUALIDADE Somente cabe MS no mbito criminal quando: 1) no for o caso de HC ou de habeas data, quando no est sob ameaa direta a liberdade individual ou o direito de informao;

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2) no haja recurso prprio previsto em lei com efeito suspensivo; ou 3) no seja cabvel correio parcial (Smula 267 do STF). Como se v, o mandado de segurana possui carter residual. No sendo cabveis outros instrumentos de tutela, dele ento podese fazer uso no mbito criminal. Presente os requisitos, qualquer ato que no comporte recurso poder ser impugnado por via do Mandado de Segurana, que tambm aplica-se para, havendo recurso e o mesmo no possuindo o condo de suspender a deciso impugnada, fornecer-se, ope judice, tal efeito, fundamentando-se em dano de difcil ou impossvel reparao para a parte, se o recurso interposto possuir efeito meramente devolutivo. A autoridade coatora, que dever responder como sujeito passivo na ao de mandado de segurana, exatamente aquela responsvel pela prtica do ato, ainda que futuro (se iminente), violador do alegado direito individual, com poderes, ento, para a sua reviso. Havendo justo receio, tambm possvel (ainda que excepcionalmente) o Mandado de Segurana Preventivo; neste sentido, veja-se esta deciso do Tribunal de Justia de Minas Gerais:
MS 1.0000.06.445739-3/000(1) 1 TURMA REL. DES. MRCIA MILANEZ - EMENTA: MANDADO DE SEGURANA PREVENTIVO. JUSTO RECEIO NO DEMONSTRADO. AUSNCIA DE DIREITO LQUIDO E CERTO. SEGURANA DENEGADA. O mandado de segurana remdio de natureza constitucional destinado a proteger direito lquido e certo, contra ato ilegal ou abusivo de poder, emanado de autoridade pblica. possvel o manejo do mandado de segurana preventivo contra ato ainda inexistente, mas presumido, desde que comprovada a ameaa objetiva e real, decorrente de existncia de comando legal. No basta o simples risco de leso a direito lquido e certo, baseado apenas no julgamento subjetivo do Impetrante; impe-se que a ameaa a tal direito se caracterize por ato concreto da autoridade impetrada, que vir a atingir o patrimnio jurdico da parte. O ''justo receio'' a que alude o artigo 1. da Lei n. 1.533/51, para justificar a segurana, h de revestir-se dos atributos da objetividade e da atualidade. Naquela, a ameaa deve ser traduzida por fatos e atos, e no por meras suposies, e nesta preciso que exista no momento, no bastando tenha existido em outros tempos e desaparecido ."

3. CONDIES e PROCEDIMENTO DA AO DE MANDADO DE SEGURANA Para ser o possvel, juridicamente, o Mandado de Segurana, necessrio que haja um ato jurisdicional eivado de ilegalidade, que tenha a possibilidade real, efetiva ou iminente de ferir um direito lquido e certo. Portanto, o ato tem que ser ilegal, contrrio lei ou praticado com abuso de poder. A segunda condio da ao o interesse de agir. Nesse sentido, lembramos do trinmio: necessidade, adequao e utilidade. O Mandado de Segurana tem que ser um remdio adequado para combater um ato ilegal ou praticado com abuso de poder; e tem que ser necessrio e til para evitar um dano irreparvel. Portanto, o interesse de agir est na probabilidade de um dano irreparvel, porque no garantido por outro remdio, no garantido pelo habeas corpus, pelo habeas data ou mesmo por recurso com efeito suspensivo.

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Por fim, como ltima condio da ao, tem-se a legitimidade das partes. Parte no Mandado de Segurana, no polo ativo, qualquer pessoa fsica ou jurdica que se sinta ameaada ou violada em seu direito, e que possa comprovar, de plano, essa violao, ou esta ameaa. Sujeito passivo, como entende modernamente a doutrina, o Estado (no exatamente a autoridade coatora). importante observar que no polo passivo, via de regra, haver a necessidade de se estabelecer um litisconsrcio necessrio, sob pena de nulidade do processo. Assim, por exemplo, em um Mandado de Segurana impetrado pelo Ministrio Pblico, evidentemente que, ao ser notificada a autoridade dita coatora (o Juiz de Direito), imprescindvel que sejam citados os rus para contestar (no para prestar informaes) a ao mandamental. Como exemplo temos o Mandado de Segurana impetrado pelo Ministrio Pblico visando concesso do efeito suspensivo do recurso interposto ante deciso favorvel ao acusado, como uma concesso de liberdade provisria ou livramento condicional. obvio que em se julgando procedente o MS, impor-se- uma derrota ao Acusado e nada mais justo que sua faculdade de contestar tal pretenso adversria. Em matria penal, nem sempre o que est em disputa a liberdade individual do ru. Se o for, o remdio constitucional destinado a proteger o jurisdicionado ser o habeas corpus. No complexo das relaes processuais que envolvem as partes no processo penal, so atribudas a elas determinadas faculdades, bem como determinados direitos subjetivos. A violao a essas faculdades e/ou direitos subjetivos que ensejar a impetrao do mandamus. Normalmente, em qualquer ataque ao direito do ru, a via correta ser o habeas corpus. Portanto, o Mandado de Segurana mais utilizado pela acusao do que pela defesa, pois esta certamente ter um remdio mais apropriado (at porque o mandado de segurana admitido por excluso). O procedimento de cognio sumria e no existe instruo probatria, por isso o direito deve ser certo, patente e determinado. A prova dos fatos de direito deve ser pr-constituda e a petio (duas vias, devendo indicar a autoridade coatora, descrever os fatos e a fundamentao jurdica) dever ser instruda com todos os documentos necessrios para comprovar o direito e a ilegalidade alegados, devendo ser subscrita por advogado devidamente constitudo. O exerccio da ao de mandado de segurana ser submetido ao prazo decadencial de 120 dias, contados da data em que o sujeito tomar conhecimento oficial do ato ilegal (art. 23 da Lei 12.016/91). Entendimento esse sumulado STF, Smula 632 constitucional a lei que fixa o prazo de decadncia para a impetrao do mandado de segurana. Ao contrrio do habeas corpus, o mandamus tem valor da causa (ser o valor de alada) e paga custas processuais, exceto em caso de assistncia judiciria gratuita, mas no h pagamento da condenao de honorrios advocatcios (mas isso no impede a litigncia de m-f). Neste momento inicial (initio litis) dever o juiz se manifestar sobre eventual pedido de medida liminar, que tem natureza cautelar e est submetida demonstrao do fumus boni iuris e do periculum in mora. A medida liminar consiste em um mandamento judicial para que a autoridade pratique um determinado ato (quando a coao for por omisso) ou cesse a atividade ilegal, e ter validade at a sentena que julgar o mrito do mandado de segurana.

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Contudo, como qualquer medida liminar, poder ser cassada a qualquer momento, pois medida provisional por excelncia, atravs de deciso judicial fundamentada. Sendo denegada a liminar postulada, o processo seguir seu curso, com as informaes e posterior julgamento do mrito na sentena. Por ser considerado uma ao de natureza civil, o sistema recursal ser aquele previsto no CPC, de modo que, concedida ou denegada a liminar, caber agravo de instrumento. Da sentena que concede ou denega a segurana caber apelao, sendo que, concedida a segurana, a sentena estar sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdio (reexame necessrio da matria). No cabem, contudo, embargos infringentes. Sendo o mandado de segurana julgado em tribunal, desta deciso se denegatria caber recurso ordinrio (ROC. Art. 105, II, a, da CF/88) para o STJ e, conforme o caso, recurso ordinrio para o STF (art. 102, II, a, da Constituio). O prazo para interposio deste recurso de 15 dias (e no de 5 dias como no habeas corpus). Quando acolhido o mandado de segurana, no caber recurso ordinrio, mas apenas recurso especial (REsp) e extraordinrio (RE), desde que preenchidos os requisitos legais. Alterada a situao ftica, poder ser interposto novo mando de segurana. 4. LEGITIMIDADE ATIVA e PASSIVA A legitimao ativa do impetrante, titular do direito violado, que pode ser uma pessoa fsica ou jurdica (no se pode esquecer a possibilidade de uma pessoa jurdica sofrer a prtica de um ato coator, no bojo de investigao ou processo criminal por crime ambiental), e, diferena do habeas corpus, o mandado de segurana segue a regra geral de capacidade e legitimidade das aes civis, exigindo a assistncia de advogado, com procurao, para sua impetrao. O Ministrio Pblico, parte ativa e titular da ao penal de iniciativa pblica, poder impetrar mandado de segurana na defesa de sua pretenso acusatria. Inclusive, tendo em vista que o habeas corpus um instrumento de uso exclusivo da defesa, o mandado de segurana um importante instrumento processual para que o MP possa impugnar decises judiciais contrrias a seu interesse e que no possuam recurso com efeito suspensivo, quando h manifesta ilegalidade violadora do direito lquido e certo. Faamos referncia a um Enunciado ainda mais recente do Supremo Tribunal Federal, o de n. 701, que, espancando algumas dvidas doutrinrias ainda existentes, estabeleceu definitivamente (e priorizando, portanto, o princpio do contraditrio) que No mandado de segurana impetrado pelo Ministrio Pblico contra deciso proferida em processo penal, obrigatria a citao do ru como litisconsorte passivo . Este j um entendimento reiterado pelo STF e exatamente por isso transformou-se em enunciado, mas infelizmente no observado por alguns Tribunais. Rememore-se, porque toda impetrao em que se queira o reconhecimento de direito acusao veicula interesse tambm da defesa, de se exigir a intimao ou citao do ru (carter obrigatrio) quando ele no compuser ainda a relao jurdica processual na posio de litisconsorte passivo. o que contm a smula supra transcrita.

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Na legitimidade passiva o impetrado a autoridade que pratica o ato impugnado ou da qual emane a ordem para sua prtica (art. 6, 3, da Lei 12.016/09). Lopes Jr.:
Tendo em vista a complexidade da estrutura administrativa do Estado, conforme o caso, o erro no endereamento da ao no deve conduzir a imediata denegao da petio. Atendendo necessidade de eficcia da tutela dos direitos individuais, bem como de obter a tutela jurisdicional pretendida, entendemos recomendvel que o juiz ou tribunal corrija e determine a remessa ao rgo competente. (Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 2011)

Muitas e duradouras foram as discusses doutrinrias acerca da legitimidade recursal atribuvel ou no autoridade coatora. O Superior Tribunal de Justia vinha esposando a tese de que no era admissvel que a autoridade coatora recorresse:
Mandado de segurana. Recurso especial interposto por prefeito municipal. Impossibilidade. Legitimidade recursal de pessoa jurdica de direito pblico. Precedentes. Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag 1068039/SC, rel. Min. Nilson Naves, j. 20.11.2008, p. 09.02.2009)

Em outro entendimento da mesma corte superior, defendeu-se que ela o poderia fazer apenas como terceira interessada, defendendo interesses outros que no o pblico:
PROCESSO CIVIL EMBARGOS DE DIVERGNCIA MANDADO DE SEGURANA LIMINAR: ATAQUE VIA AGRAVO DE INSTRUMENTO LEGITIMIDADE PARA RECORRER. 1. Tem legitimidade para recorrer, no mandado de segurana, em princpio, o rgo pblico, e no o impetrado, que age como substituto processual da pessoa jurdica na primeira fase do writ. 2. Ao impetrado faculta-se, no obstante, a possibilidade de recorrer como assistente litisconsorcial ou como terceiro, apenas a fim de prevenir sua responsabilidade pessoal por eventual dano decorrente do ato coator, mas no para a defesa deste ato em grau recursal, a qual incumbe pessoa jurdica de direito pblico, por seus procuradores legalmente constitudos. 3. Embargos de divergncia conhecido, mas improvido. (REsp 180613/SE. Embargos de divergncia. Rel. Min. Eliana Calmon, Corte Especial, 17.11.2004, p. 17.12.2004).

A tese que prevaleceu nessa nova sistemtica imposta pela legislao foi a de que a autoridade coatora , sim, legtima para recorrer, afastando-se, como concluso, a tese de que ela apenas representaria uma mera prestadora de informaes ao julgador do mandado de segurana. 5. CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANA EM MATRIA PENAL Como exemplo, alinharamos o caso de deciso de indeferimento de habilitao do assistente (art. 268 CPP); de indeferimento de vistas dos autos fora de cartrio, em juzo, ou mesmo na Polcia, quando no for o caso de exigncia de sigilo das investigaes (art. 798 CPP); nos procedimentos de sequestro, arresto ou de restituio de bens apreendidos (art. 118 e ss. CPP) e, em todas as situaes em que, por no existir ameaa, nem potencial (caso de infrao penal cuja pena cabvel seja exclusivamente de multa), liberdade individual, no seja cabvel o habeas corpus, e estiver configurada a prtica de ilegalidade pelos agentes pblicos, em prejuzo ao regular exerccio de direitos subjetivos.

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Apreenso de mercadorias: entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior. STF. Smula 323. " inadmissvel a apreenso de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos". Ora, como agir o contribuinte quando a alfndega, coagindo-o ilegal ou abusivamente a pagar determinado tributo, bloquear uma entrega de produtos perecveis, seno impetrando um Mandado de Segurana com medida liminar? Assim, j se admitiu para obter efeito suspensivo ao recurso de agravo em execuo e ao recurso em sentido estrito; para atribuir efeito suspensivo a recurso contra a liberdade provisria concedida a condenado por trfico de entorpecentes; e para assegurar a permanncia de presidiria com filho lactante, na forma do art. 5, L, da CF/88. Nesta senda, apresentamos um julgado do Tribunal Regional Federal do Rio Grande do Sul quanto a um dos que se objetiva com a impetrao do competente writ constitucional,
PROCESSO PENAL - Mandado de segurana - Restituio de coisas apreendidas Existncia de recurso especfico - Extino sem julgamento do mrito. O cabimento do mandado de segurana contra ato judicial, a teor do art. 5, II, da Lei n 1.533/51 e da Smula n 267 do STF, condiciona-se inexistncia de recurso especfico apto a modific-lo. A utilizao da via mandamental, assim, no se apresenta admissvel contra a deciso que, no curso de procedimento criminal diverso, decreta a apreenso de bens, porquanto contra tal determinao h recurso prprio na legislao ptria, qual seja, o pedido de restituio de coisas apreendidas (CPP, arts. 118 a 124), sujeitando-se o decisum que o aprecia ao reexame por meio de recurso de apelao, consoante remansosa jurisprudncia. Tosomente nas hipteses de ato judicial abusivo ou teratolgico, ou, ento, se houver a possibilidade de dano irreparvel decorrente do mesmo, tem-se aceitado o manejo do mandamus. (TRF - 4 Regio - 8 T.; MS n 2005.04.01.002277-4-RS; Rel. Des. Federal Afonso Brum Vaz; j. 4/5/2005; v.u.)

Na fase da execuo penal, pode-se impetrar o MS ante atos restritivos de direito lquido e certo no ligados liberdade nem a informao, por parte do Diretor do Estabelecimento que venham a cercear de modo injustificado um direito do custodiado, a exemplo da denegao injustificada em prestar assistncia mdica a um interno que diz sentir-se mal, ou do direito de entrevistar-se pessoal e reservadamente com o advogado do mesmo. Cabe tambm contra qualquer das decises do Juiz de Execues Penais, pois o recurso para tais decises, qual seja, o Agravo em Execuo, no comporta efeito suspensivo de acordo com o Art. 197 da Lei de Execuo Penal, podendo-se impetrar o mandamus em busca do referido efeito. Surge o questionamento: em caso de uma deciso que viole tal direito, a exemplo de uma intimao para fornecer material grafotcnico autoridade policial visando percia, ou a participar de reproduo simulada do delito, de previso legal no Art. 7 do CPP, qual o remdio cabvel? Entende respeitvel doutrina do professor Paulo Rangel, em sua obra citada nesse trabalho, que o remdio cabvel o Mandado de Segurana. Data venia, ousamos discordar de to ilustre doutrinador por entendermos que o remdio que dever ser impetrado em socorro ao acusado o Habeas Corpus. Primeiro porque tem se admitido o remdio heroico mesmo quando a ameaa liberdade do individuo configura-se distante, posto que o referido writ tem sido utilizado at para o trancamento e inqurito policial. Ora, ao ser obrigado a produzir uma prova que sabe ser contrria ao seu interesse,

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est o acusado praticamente assinando sua nota de culpa, tornando a pretenso punitiva do Estado mais plausvel, havendo uma concreta ameaa ao direito liberdade do individuo nesse caso. O Mandado de Segurana carece de formalidades maiores que o Habeas Corpus, a exemplo do mister de um advogado constitudo e regularmente inscrito perante a OAB. Entendemos, destarte que em que em homenagem ao status libertatis do individuo, indubitavelmente ameaado pela produo da indigitada prova, devemos adotar a forma menos rigorosa, optando-se pelo remdio heroico.

6. DA COMPETNCIA Quanto competncia, ser definida segundo a categoria da autoridade pblica em face da qual se interpe o mandado de segurana. Trata-se de um sistema escalonado, no qual o mandamus deve ser interposto junto ao juiz ou tribunal competente para julgar os atos daquela autoridade. Em linhas gerais, ato coator da autoridade policial estadual, mandado de segurana impetrado para o juiz de direito; ato da polcia federal, competncia do juiz federal; ato coator de juiz de direito ou federal, competncia do Tribunal de Justia e Tribunal Regional Federal respectivos, e, destes, para o STJ e aps, STF. Um ponto que vem sendo discutido de quem seria a competncia para julgar a apreciao de um mandado de segurana, que impetrado contra deciso judicial, proferida no mbito dos juizados especiais, tendo em vista que h uma divergncia sobre este assunto. Parte da doutrina fala que a competncia seria do Colgio Recursal e a outra parte que tal competncia pertenceria aos Tribunais de Justia. A jurisprudncia e grande parte da Doutrina vm sedimentando a corrente que atribui ao Colgio Recursal competncia para apreciar Mandado de Segurana impetrado contra deciso proferida por juiz dos Juizados Especiais. Tendo em vista que os juzes dos Juizados Especiais so juzes de direito, caber ao Tribunal de Justia a competncia para apreciar Mandado de Segurana contra deciso proferida no mbito dos Juizados Especiais. Por outro lado, se atribussemos a competncia aos Tribunais de Justia, os juizados especiais perderiam o seu carter clere, por estarem os Tribunais cada vez mais assoberbados com tantas demandadas, prolongando com isso a soluo da lide. A competncia para processar e julgar o mandado de segurana dependia da categoria da autoridade coatora e sua sede funcional, sendo definida nas leis infraconstitucionais, bem como na prpria CF. No tocante competncia do mandado de segurana contra atos e omisses de Tribunais, o Supremo Tribunal Federal carece de competncia constitucional originria para processar e julgar mandado de segurana impetrado contra qualquer ato ou omisso de tribunal judicirio, tendo sido o art. 21, VI, da lei orgnica da Magistratura Nacional (LOMAN) inteiramente recepcionado. Por essa razo, a jurisprudncia do Supremo pacifica em reafirmar a competncia dos prprios Tribunais para processarem e julgarem os mandados de segurana impetrados contra seus atos e omisses. O mesmo aplica ao STJ, conforme a Smula 41, ainda, a Smula 624/STF (no compete ao Supremos Tribunal Federal conhecer originariamente de mandado de segurana contra atos de outros tribunais).

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7. MANDADO DE SEGURANA COLETIVO (arts. 21 e 22 da nova Lei) Impe-se ao titular do direito individual que pretenda aproveitar-se dos efeitos da sentena a ser proferida no mandado de segurana coletivo que desista da ao de segurana ajuizado individualmente. A Lei 12.016/09 d, portanto, ao mandado de segurana individual, tratamento mais grave para aquele que se defende contra ato ilegal ou abusivo que o previsto no art. 104 da Lei 8.078/99. O dispositivo, que se aplica, como regra, s aes coletivas em geral, diz que o titular do direito individual precisa apenas requerer a suspenso de sua ao para se beneficiar dos efeitos da sentena coletiva. A lei contm, ainda, restries concesso de liminares (CF/88, art. 7) que, segundo nosso entendimento, so injustificveis e no fazem jus dimenso constitucional do mandado de segurana. A lei tambm imps sua aplicao s hipteses referidas nos arts. 273 e 461 do Cdigo de Processo Civil (CF/88, art. 7, 5). H outros problemas na Lei 12.016/09. Mas os exemplos mencionados demonstram que a importncia da ao de mandado de segurana no recebeu o tratamento esperado por parte do legislador, o qual no se preocupou em harmonizar o texto legal com a evoluo crescente da jurisprudncia existente sobre a matria. Entendimentos consolidados nos tribunais superiores, alguns at mesmo sumulados, a respeito dos quais pouca ou nenhuma controvrsia havia na doutrina, acabaram no sendo integralmente considerados pela nova lei. O art. 22 estabeleceu que a coisa julgada ser limitada aos membros do grupo. Assim, evitou atribuir deciso a imposio erga omnes, to discutida no direito coletivo, ou mesmo sua restrio territorial - aspecto ainda mais discutido. Ento, nesse ponto a lei foi conservadora e aparentemente acertada.

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CONCLUSO

Cada vez mais, na prtica forense, os advogados impetram habeas corpus em situaes que tecnicamente seriam de mandado de segurana, face ao entendimento de que se houver qualquer possibilidade de prejudicar a garantia constitucional da ampla defesa isto poder, ainda que indiretamente, cercear o direito de locomoo do cidado, o que justificaria o habeas corpus. A nova lei do mandado de segurana (Lei n 12.016/09) chegou com o condo principal de redimir dvidas e ao mesmo tempo solidificar pacficos entendimentos jurisprudenciais, das principais Cortes do pas, a respeito instituto. o que se observa em anlise apressada do aspecto geral da novel lei. Recebeu a lei, todavia, severas crticas quanto possvel diminuio da abrangncia do remdio constitucional, assim como da reduo de possibilidades de concesso de liminar. A anlise da lei, assim, deve ser realizada sem entusiasmo, mas com preciso, para que no se perca de vista o que impe a Constituio Federal, que o Texto Maior, ou seja, o topo da pirmide kelsiniana, no qual nenhuma lei deve se confrontar, afastando a aplicao das disposies da Lei 12.016/09 que no sejam condizentes com a concretizao do direito fundamental segurana.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS:

LOPES Jr., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 5 Edio, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2011; RANGEL-Paulo. Direito Processual Penal, 10 Edio, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2008; TVORA, Nestor. ANTONNI, Rosmar. Curso de Direito Processual Penal. 7 Ed. Salvador: Jus Podivm, 2012.