A AO CIVIL PBLICA NO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE1

HUGO NIGRO MAZZILLI Procurador de Justia

1. O que ao civil pblica

O primeiro texto legal a mencionar a expresso ao civil pblica foi o art. 3, III, da Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico (Lei Complementar federal n. 40, de 1312-81). A expresso, porm, s veio a ser consagrada na Lei n. 7.347/85, que cuidou da defesa do meio ambiente, do consumidor e de valores culturais. A seguir, a Constituio Federal de 1988, abandonando a frmula de numerus clausus, conferiu a ao civil pblica ao Ministrio Pblico para defesa do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (art. 129, III). Seguiram-se diversas leis ordinrias, no mesmo sentido, como a Lei n. 7.853/89 (para defesa das pessoas portadoras de deficincia), a Lei n. 7.913/89 (de responsabilidade por danos causados aos investidores no mercado de valores mobilirios), e, por fim, a Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criana e do Adolescente). Na sua criao, com ao civil pblica, por certo se queria apenas distinguir a ao de objeto no penal, proposta pelo Ministrio Pblico. Tratava-se de enfoque nitidamente subjetivo, baseado na titularidade ativa de qualquer ao civil, sem objeto mais especfico, desde que proposta pelo Ministrio Pblico.
1. Palestra proferida em 14-08-1990 no Ministrio Pblico-SP, pub. na Revista Justitia, 153/16, e disponvel em http://www.mazzilli.com.br/pages/artigos/acpnoeca.pdf. Este mesmo artigo tambm foi traduzido para o espanhol e publicado pela UNICEF, organismo da ONU, na revista Justicia y Derechos del Nio, vol. 1, p. 159 (1999), sob o ttulo La accin civil pblica en el estatuto del nio y del adolescente (http://www.mazzilli.com.br/pages/artigos/accioncivilpublica.pdf).

Tanto a Lei n. 7.347/85, como as Leis posteriores, e a prpria Constituio, ao disciplinarem a ao civil pblica, no a restringiram iniciativa do Ministrio Pblico. Ao civil pblica passou a significar no s a ao ajuizada pelo Ministrio Pblico, como a ao proposta por outros legitimados ativos pessoas jurdicas de direito pblico interno, associaes e outras entidades desde que seu objeto fosse a tutela de interesses difusos ou coletivos (agora um enfoque subjetivo-objetivo, baseado na titularidade ativa e no objeto especfico da prestao jurisdicional). O conceito de ao civil pblica alcana hoje, portanto, mais que as aes de iniciativa ministerial; til, contudo, dar ateno especial a estas ltimas, porque, ordinariamente, o Ministrio Pblico quem toma a iniciativa de sua propositura. Em se tratando das aes de que cuida o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), em regra seu ajuizamento cabe aos rgos do Ministrio Pblico investidos nas funes de Curadoria de Menores (os quais, nas novas Leis Orgnicas do Ministrio Pblico, certamente oficiaro perante os Juzes da Infncia e da Juventude, sendo provvel que venham a chamar-se os Curadores da Infncia e da Juventude, cf. arts. 146 e 148, IV, do Estatuto).

2. O que so interesses difusos

Partindo de uma distino j propiciada pelos estudos de Carnelutti, Renato Alessi procurou distinguir duas facetas do interesse pblico. O interesse pblico identifica o bem geral, ou seja, o interesse da coletividade como um todo: esse o que se pode chamar de interesse pblico primrio. J o interesse pblico visto pelo Estado o que se pode chamar de interesse pblico secundrio. Embora o ideal fosse naturalmente a perfeita coincidncia entre o interesse pblico secundrio e o interesse pblico primrio, mais do que claro para todos ns que o interesse do Estado como pessoa jurdica nem sempre coincide com o interesse pblico primrio. Assim, a deciso de construir uma usina nuclear neste ou naquele lugar pode ou no, efetivamente, ser opo segura em prol da populao; a deciso de inundar mais cedo ou mais tarde uma vasta regio de terras, para construir uma usina hidreltrica pode ser mais ou menos acertada, sob o ngulo do interesse geral. As aes populares esto a a confirmar o exemplo de que nem sempre o interesse pblico, visto pelo administrador, coincide com o verdadeiro interesse da coletividade. Confundem-se antes com o interesse pblico primrio os mais autnticos interesses difusos (o exemplo, por excelncia, do meio ambiente); e, num sentido lato, tambm os

interesses que, posto reflexamente, atinjam toda a sociedade (nesse sentido, at mesmo o interesse individual, se indisponvel, deve ser considerado interesse pblico). Por difuso se quer, exatamente, entender o interesse de um grupo ou de grupos menos determinados de pessoas, entre as quais no haja vnculo jurdico ou ftico muito preciso. Por sua vez, interesse coletivo o que abrange categoria determinada ou pelo menos determinvel de indivduos, como a dos associados de uma entidade de classe. Assim como ocorre com o interesse individual indisponvel, tambm o interesse coletivo, se indisponvel, est inserido naquela noo mais abrangente de interesse pblico. Todas estas noes introdutrias so indispensveis para conceituar o que seja ao civil pblica, ainda que com o escopo mais especfico de situ-la dentro do campo de abrangncia do Estatuto da Criana e do Adolescente.

3. Legitimao ordinria e extraordinria

Ainda no campo introdutrio deste estudo, necessrio anotar que a clssica maneira de buscar em juzo a defesa de interesses d-se por meio da chamada legitimao ordinria, ou seja, o lesado defende seu prprio interesse. Em nosso sistema jurdico, fica limitada a hipteses excepcionais a chamada legitimao extraordinria, ou seja, a possibilidade de algum, em nome prprio, defender interesse alheio (art. 6 do CPC). Quando isso ocorre, configura-se verdadeira substituio processual, inconfundvel com a representao, pois nesta ltima algum, em nome alheio, defende o interesse alheio. Em matria de interesses coletivos e difusos, antes das j citadas leis Lei n. 7.347/85 (Lei da ao civil pblica, de proteo ao meio ambiente, ao consumidor e ao patrimnio cultural), Lei n. 7.853/89 (Lei da ao civil pblica de proteo s pessoas portadoras de deficincia), Lei n. 1.913/89 (Lei da ao civil pblica para proteo dos investidores no mercado mobilirio) e Lei n.8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente) , poucas frmulas havia para a defesa global em juzo dos ditos interesses coletivos e difusos (como a ao popular e as aes cveis propostas pelo Ministrio Pblico). Nesses casos, a legitimao ordinria nem mesmo seria praticvel, pois no seria vivel o comparecimento de todos os lesados a juzo. No caso dos conflitos de interesses difusos, mister se tornou encontrar uma frmula que, dentro da tradio de nosso Direito, tambm desse acesso ao Judicirio.

Essa frmula foi a ao civil pblica.

4. A defesa de interesses difusos e coletivos na rea de proteo criana e juventude

vista dos bons frutos da Lei 7.347/85, A Constituio de 1988 no s ampliou o rol dos legitimados ativos para a defesa dos interesses transindividuais, como alargou as hipteses de cabimento da sua tutela judicial (v.g., art. 5, XII que confere s entidades associativas a representao de seus filiados em juzo ou extrajudicialmente; art. 5, LXX que cuida do mandado de segurana coletivo; art. 8, III que confere aos sindicatos a representao judicial ou administrativa dos interesses coletivos ou individuais da categoria etc.). Analisando os principais direitos ligados proteo da infncia e da juventude, como foram elencados pelo art. 227, caput, da Constituio da Repblica, vemos que a indisponibilidade sua nota predominante, o que torna o Ministrio Pblico naturalmente legitimado sua defesa (art. 127 da CR). Com efeito, diz o art. 227 da Constituio ser dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. A anlise do Estatuto da Criana e do Adolescente, como um todo, refora esta concluso, seja quando cuida dos seus direitos fundamentais (arts. 7 e s.: direito vida e sade; liberdade, ao respeito e dignidade; convivncia familiar e comunitria; educao, ao esporte e ao lazer; profissionalizao e proteo no trabalho), seja quando cuida dos seus direitos individuais (art. 106 e s.).

5. Hipteses de aes civis pblicas

A atuao do Ministrio Pblico, na rea de proteo da criana e da juventude, pode dar-se pela propositura de inmeras aes civis pblicas. Inicialmente, no se pode afastar a possibilidade de ajuizamento de representaes interventivas ou de aes diretas de inconstitucionalidade de norma federal, estadual ou municipal (at mesmo por omisso) ou de ajuizamento de mandado de injuno, quando a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio de direitos e liberdades constitucionais.

Tambm deve ser lembrado o importante papel fiscalizador exercido pelo Ministrio Pblico quanto aos gastos pblicos, s campanhas, aos subsdios e investimentos estatais ligados rea em exame. Igualmente, devem ser consideradas as aes civis pblicas destinadas a proteger a criana e o adolescente enquanto destinatrios de propaganda ou na qualidade de consumidores (arts. 77-82 do Estatuto e Lei n. 7.347/85). Pelo novo Estatuto, regem-se pelas disposies da Lei n. 8.069/90 as aes de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados criana e ao adolescente, referentes ao no-oferecimento ou oferta irregular: do ensino obrigatrio; de atendimento educacional especializado aos portadores de deficincia; de atendimento em creche e pr-escola; de ensino noturno; de programas suplementares de oferta de material didtico-escolar, transporte e assistncia sade; de servio de assistncia social; de acesso s aes e servios de sade; de escolarizao e profissionalizao dos adolescentes privados de liberdade (cf. art. 208). Como exemplos concretos, podem ser mencionadas as seguintes aes civis pblicas: a) contra a Fazenda Pblica e os empregadores em geral, para assegurar condies de aleitamento materno (art. 9); b) contra a Fazenda Pblica para assegurar condies de sade e de educao (arts. 11 e 2, e 54, 1 ); c) contra hospitais, para que cumpram disposies do Estatuto (art. 10); d) contra empresas de comunicao (arts. 76 e 147, 3); e) contra editoras (arts. 78-79 e 257); 5

f) contra entidades de atendimento (arts. 97, pargrafo nico; 148, V; 191); g) contra os prprios pais ou responsveis (arts. 129, 155, 156); h) de execuo das multas (art. 214, 1). Reiterem-se, enfim, duas questes fundamentais, assim interpretadas num contexto que concorre para melhor proteo da criana e do adolescente. De um lado, a enumerao de aes civis pblicas de iniciativa ministerial meramente exemplificativa, haja vista a norma residual ou de extenso contida no s no art. 201, VI, do Estatuto, como no art. 129, III, da Constituio Federal. De outro, nessa rea, no nem poderia ser exclusiva a legitimidade ativa do Ministrio Pblico (arts. 201, 1, e 210 do Estatuto; art. 129, 1, da CR): sua iniciativa no exclui a de terceiros, na forma da lei.