Luiz Fernando Cabeda

A JUSTIA
AGONIZA
IA
A JUSTIA JUSTI
AGONIZA
Um quarto de sculo na magistratura no produz nenhuma realizao pfia na vida burocrtica; no produz a consternao pelo tempo de silncio, ou de gritos roucos, para ouvidos moucos; esse tempo no sepulta seno a quem no passar dele construiu a sua sepultura. No necessrio que o tema de A Morte de Ivan Ilitch se reproduza como se fosse a maldio de Leon Tolstoi para cada um e para todos os juzes. Este um livro para aqueles que se recusam a encontrar no trabalho pela busca da justia o delrio da morte.
Luiz Fernando Cabeda
A JU STI A AGON I ZA
Ensai o so bre a p er da do vigor, da funo e do s ent ido da just ia no Pod er Judi cir io
Copyright: Luiz Fernando Cabeda, 1999 Edio: Gilberto Mariot e Mauricio Barreto Reviso: Marcia Benjamim Editorao eletrnica: Wander Camargo Silva Capa: Paulo Manzi Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP) (Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Cabeda, Luiz Fernando A Justia Agoniza: ensaios sobre a perda do vigor, da funo e do sentido da justia no poder judicirio / Luiz Fernando Cabeda. - So Paulo: Editora Esfera, 1998. 1. Justia - Administrao - Brasil 2. Justia e poltica Brasil 3. Poder judicirio - Brasil I. Ttulo.II. Ttulo: Ensaios sobre a perda do vigor, da funo e do sentido da justia no poder judicirio.
99-4560
CDU-342.56(81)
ndices para catlogo sistemtico: 1. Brasil : Justia : Poder judicirio : Direito constitucional 342.56(81) 2. Brasil : Reforma do judicirio :Direito constitucional 342.56(81)
ISBN 85-87293-10-9 Todos os direitos reservados Editora Esfera Ltda. Travessa Dona Paula, 113 01239-050 So Paulo SP Fone: (0XX11) 3120-4766 www.editoraesfera.com.br
Conheo o meu destino. Sei que algum dia o meu nome se aliar, em recordao, a algo de terrvel, a uma crise como nunca ocorreu, mais tremenda coliso de conscincias, a uma sentena definitiva, pronunciada contra tudo aquilo em que se acreditava, exigia e santificava at ento. Eu no sou um homem; sou dinamite. Friedrich Nietzsche
NDICE
Apresentao
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I. Os Juriscidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 II. O Reverso da Crise

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III. O Controle Externo pelo General . . . . . . . . . 27 IV. A Outra Morte de Herzog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 V. A Justia Agoniza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
APRESENTAO
Com o presente texto feito manifesto, Luiz Fernando Cabeda, um i ns id e r que no perdeu a faculdade do olhar estranhado, acode em boa hora para informar sobre um debate confuso, no raramente preso a objetivos polticos de moldar o Estado, mas necessrio sobre a reforma do Judicirio brasileiro. Perspectivas e nveis de abstrao sucedem-se com rapidez e desenvoltura que desnorteiam apenas na primeira leitura, revelando-se, posteriormente, como estratgia adequada para expor de mltiplas formas uma ferida aberta da nossa sociedade: um Judicirio agonizante que faz entrever a agonia da prpria justia. A constatao dessa agonia a idia central a conferir unidade aos cinco ensaios. O leitor em busca de explicaes sistemticas ir diretamente ao ensaio mais longo, cujo ttulo foi estendido ao livro. Os exemplos de destroamento da carreira, deteriorao da atividade judicante, formao do magistrado, decadncia da literatura jurdica, corrupo da linguagem jurdica, nepotismo e do brasileirssimo contraste de esprito conservador e proclamaes libertrias, seguidas vezes apresentados em estilo de qualidade literria, falam por si. Erra quem pensa que a agonia deve ser apenas creditada ao Judicirio e s suas instituies pouco ajustadas
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justia. Concorrem para tal a prpria sociedade e seu uso do Judicirio (falsa cultura da litigncia), concorrem ainda os juriscidas e o controle externo pelo general. Este ltimo foi exposto no ensaio homnimo, uma instigante anlise da Lei Orgnica da Magistratura Nacional (LOMAN), de 1979, na qual o general Ernesto Geisel atentou duradouramente contra a construo de um Judicirio que se possa afirmar como expresso do Estado Democrtico de Direito. O ensaio A outra morte de Herzog merece um registro especial como radiografia de uma ignominiosa flexo do Poder Judicirio, manifesta no julgamento da sentena do juiz Mrcio Jos de Moraes pelo Tribunal Federal de Recursos. O caso didtico e recente. No se pode discutir seriamente a reforma do Judicirio sem arranc-lo do esquecimento. Peter Naumann
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Das tantas coisas de que se fala ou especula a propsito do final do milnio, uma h que encerra mesmo toda a noo de perplexidade prpria da idia de fim, mas de um fim sem recomeo. Trata-se da resignao vaga com a idia de morte ligada a situaes humanas que sempre foram tidas como fontes de revivescncia, porque nelas se amparavam as aes para que a vida recobrasse seu vigor, e os homens direcionassem seu destino, estabelecendo um pouco, na medida precria de suas foras, as caractersticas de um mundo em que queriam viver. De um lado, o lado da morte, houve um recrudescimento de crimes raciais, com uma diversificao de perseguidos que nunca foi imaginada, e no so mais necessrias as certezas a respeito de inferioridade, perigo ou nocividade pblica, sempre inventadas como pretexto pelos totalitarismos, para que a represso por dio se instale. O genocdio bate de novo porta da civilizada Europa Ocidental, e a guerra dos Balcs mostrou isso nos julgamentos poucos, para a proporo dos fatos, j realizados na Corte Internacional de Haia. No bastassem esses crimes de grande envergadura, mata-se sem motivo, no cotidiano, por morte cruel e absurda, e h mesmo uma banalizao do homicdio no ato continuado, aqui no Brasil, de colocar fogo em notvagos e brios por diverso, como no de jogar recm nascidos no lixo. As notcias sempre dramticas, sobre isso, vm como espasmos, de tempos
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em tempos, e do at a impresso de que tm efeito multiplicador, pois geram um surto e depois cessam, mas o silncio que cai parece que apenas esconde um drama que continua. At ecoar de novo. Do lado da vida, as instituies que o homem criou escolas, hospitais, penitencirias, Judicirio no conseguem dar resposta a problemas que s mais recentemente ganharam propores de avalancha ou de enxurrada, como o das drogas, da prostituio infantil e do crime organizado. O Cdigo Penal est em vias de ser amplamente modificado e, sem dvida, o ser para pior. Indcio disso a gama de crimes que, na esteira da tortura que traumatizou os brasileiros durante o regime imposto pelos militares, passaram a ser classificados como hediondos. Trata-se de uma qualificao legal que abandona a idia de sistema jurdico, assim definido por conter uma harmonia de princpios e definies normativas. Cria-se uma espcie de exlio da regra punitiva, e ela passa a incidir como se estivesse fora do sistema, convertendo-se numa ampla exceo. A possibilidade de erro judicirio aumentou, desde que se raciocine com base em situaes absolutamente plausveis de ser algum acusado injustamente do crime hediondo de racismo, estupro ou seqestro. A prpria definio legal hediondo contm a carga absurda de imputao que torna o acusado quase indefensvel. Alm disso, e por exemplo, o que racismo? Os juzes no sabem responder, porque tambm desconhecem os conceitos bsicos da sociologia e da antropologia que o diferencia do preconceito racial, da segregao racial e da discriminao racial. Os magistrados, e os juristas em geral, no encontram em seu saber metodologia suficientemente apta para distinguir todas essas figuras, cujo trao distintivo to marcante, mas que o Direito confunde com suas disposies de carter meramente normativo. A par da falta de respostas, que deveriam advir do lado da vida, h uma segunda morte a ser lamentada. o
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particular fenecimento no mbito do conhecimento jurdico da capacidade para captar os fatos pela via do seu relato, isto , de fazer dos autos judiciais um documento fiel, pertinente, profundo em seu contedo, do acontecimento efetivamente havido. Palavras novas precisam ser criadas para descrever realidades que se impuseram antes que pudessem ser nomeadas por composio dos termos correntes, e exigiram sntese que remetesse imediatamente ao sentido recm descoberto. A segunda morte fez surgir um novo assassino. A palavra juriscida se impe para reconhecimento daquele que opera essa morte do Direito, daquele que o mata a cada dia, sistematicamente, porque no sabe reconhec-lo, nem dele extrai nenhum valor, e tambm o banaliza com outras formas fatais que j no suscitam revolta e dor a quem assiste. O juriscida entupiu o Judicirio com aes despropositadas, transformando-o numa grande catedral de papel, onde as palavras que sempre tiveram sentido, e foram inspiradoras da difcil construo de um poder poltico independente incumbido dos julgamentos, ficaram ocas, e hoje sentimento de justia, lealdade processual, lgica normativa e outras expresses fundamentais para entendimento e aplicao do Direito so palavras ao vento. Palavras, palavras, palavras... que os j ur i sc id a s assassinaram com a vulgaridade de seu trabalho aqum e alm dos cancelos judiciais, sob togas, batas, becas, arminhos debruados... Eis a praticado, sem piedade, o crime com pompa, o crime arrogante. Hoje, a pretexto de reparar situaes supostamente inquas, os j ur i sc id a s jogam, a rodo, aes, denncias, reclamaes aonde quer que exista um protocolo judicirio e, por sua vez, obtm a resposta necessariamente tardia na forma de julgados disparatados, oriundos de processos treslidos. A justia assim praticada mata todo o esforo para elev-la ao sentido prprio do termo. Pedir qualquer coisa, repetir frmulas pr-impressas em computador, te-
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nham elas ou no pertinncia com o caso em exame, a prtica que se mostra eficiente para assassinar o Direito. Diria o incauto que, se a injustia est nas ruas, ela teria que fluir para os tribunais. No se trata disso; trata-se do contrrio: de uma injustia que est mal descrita ou caracterizada, ou que no aconteceu, ou que no injustia em si mesma (pois deriva de uma circunstncia que no foi percebida por quem a denuncia sem base) ou, pior ainda, trata-se de uma injustia nova, aquela que exatamente buscada pelos mesmos caminhos que s poderiam ser trilhados por quem procura a justia... Essa injustia em si mesma o fruto do trabalho do juriscida. H uma falsa cultura da litigncia que faz com que, por exemplo, a Alemanha (que tem a metade da populao e uma estrutura do Judicirio Trabalhista muito semelhante do Brasil) registrasse cerca de 4.500 aes reclamatrias em 1998, enquanto que aqui foram interpostas aproximadamente 2.5000.000 no mesmo ano. O argumento a respeito de que faltam entre ns instncias intermedirias no d nenhuma resposta para essa desproporo e somente serve para expor mais nosso gradativo e inexorvel perecimento institucional. Os tribunais brasileiros, e no foge a isso o Supremo Tribunal Federal, procuram dar resposta torrente de aes efetivando julgamentos em massa (no menos de dez mil por ano naquela corte, composta por apenas onze ministros). O Tribunal Superior do Trabalho, no final de 1998, provocou a edio mais volumosa de um jornal no mundo, ao publicar as intimaes dos processos ali julgados, no Dirio da Justia. Trata-se de uma lgica da multiplicao que ganhou o automatismo dos resultados aceitos como se prescindissem de causa. Pelo absurdo, que ao menos se repetisse Unamuno: Contra el dolor, ms dolor. O que h de novo, como atitude, a aceitao resignada dessa grosseira e brutal forma de morte. A noo de finalidade da Justia deve ser acessvel a qualquer um,
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mesmo ao rstico e ao analfabeto, desde que os letrados entendam a necessidade dela, e usem as palavras que conhecem para alcan-la concretamente, no para produzir seu engodo bem remunerado, nas catedrais de papel transformadas em sucata, em regurgitamento e tdio da civilizao. Especialmente, no as usem em cumplicidade com a mais letal dentre todas as formas de morte do Direito, que esmagada pelo entulho hoje uma palavra lanada ao degredo, corrompida pelo nada, desonrada pelo seu emprego. Os brasileiros numerosos que tm sua vida comprometida pelos milhes de processos inquos que tramitam, em aes de trnsito, de famlia, fiscais, trabalhistas, e que morrem um pouco a cada vez que os atos processuais transtornam suas existncias, pois no querem formar um povo conduzido pela aposta ou pelas transaes menores e sempre frustrantes, tm agora o nome de um novo serial killer, o juriscida. Sabem, sofridamente, que preciso, e urgente, extermin-lo antes de morrer em suas mos.
II
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I A CRTICA SISTEMATIZADA
Aqueles que falam to seguidamente sobre a crise do Direito, ou sobre a crise da Justia, tm um dbito para com a sua prpria memria, e o gosto pela repetio. Esse tema j foi desenvolvido no pas, com abordagens radicais e clebres. Retom-lo como buscar o efeito repristinatrio das leis e, honestamente, no se pode mais falar em crise, mas nos resultados dela, nos diagnsticos que foram feitos. A anlise que se impe outra, a que busca mostrar o reverso. a que quer encontrar os marcos da crtica dessa crise. Os anos 50 assinalam no Brasil a reviso terica dos postulados do Direito que no haviam dado certo e que, em outras palavras, continham-se nos limites de princpios conservadores. Todas as questes estavam postas de novo e os motivos justificadores dos institutos, frmulas jurdicas e especialmente resultados obtidos pela jurisdio passavam pelo crivo de crticas abrangentes, que repunham ou retiravam significados. Foi ento que surgiu a obra-prima A Crise do Direito (So Paulo, Ed. Max Limonad, 1955), raridade bibliogrfica que nem mesmo costuma constar no extenso rol de publicaes de seu autor, Orlando Gomes, e no foi reeditada. Questionava-se ento, e sobretudo, o Direito positivo e a relao com a realidade social efetiva, sua elaborao e sua aplicao frente a esta. Foi esse o tempo de A Crise do Direito. Orlando Gomes revisou o quadro de insuficincia e de descrena na legislao. Levantando a tese da decadncia do jurista francs Ripert, e mais especialmente a anomia denunciada por Lon Duguit , ele questionou ponto
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a ponto os temas da fora geradora dos direitos; o declnio da interpretao imanente das normas (que sempre lhes atribuiu um certo sentido anmico e, assim, de fetiche); a formao de regras heternomas em relao ao Estado, cuja efetividade era crescente; a falsa noo dos silogismos perfeitos e, por fim, mas principalmente, a desmoralizao da teoria da autonomia da vontade, diante do molde do contrato de adeso (ou de outras formas em que a manifestao de vontade acessria e no substantiva), de largo emprego. Questionamento to amplo recolocou historicamente o estudo do Direito, superando uma espcie de classificao paleontolgica que dele o positivismo fazia. A elaborao dogmtica do Direito recuperou correspondncia com uma realidade histrica e podia ser tecnicamente considerada a existncia de um Direito burgus, mas tambm que a expresso deste engendrava realidades diversas, e foi a partir destas, do fim para o comeo, que o questionamento da dogmtica ganhou corpo. Finalmente, sem ser cientificamente blasfemo, podiam ser lembradas as mais amargas, candentes e radicais imputaes a um Direito insuficiente, dando-se curso a isso na prpria elaborao da crtica, sem abandono da abordagem jurdica. O mesmo Orlando Gomes havia tratado de forma pioneira a questo dos direitos gerados pelas convenes coletivas do trabalho. Identificava nelas a fora da produo de normas jurdicas paralelamente ao Estado, como um dos aspectos da transposio da luta de classes para o plano jurdico, uma vez que tal normativismo produzia um direito objetivo, margem do direito estatal. Quarenta e quatro anos depois, ao retomar de certa forma o tema de A Crise do Direito no livro Transformaes Gerais do Direito das Obrigaes, mas agora numa reflexo nada irruptiva, Orlando Gomes confessou o cometimento de equvoco e, fundado principalmente na teoria do negcio jurdico de Emlio Betti, proclamou que a conveno cole-
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tiva, como negcio jurdico privado, no poderia fazer surtir direito objetivo. A questo das convenes coletivas era cara queles que pretendiam desenvolver um estudo crtico do Direito, desde que sabido ter o Estado Novo antecipado conquistas sociais como fruto da outorga estatal, sobrepondo-se ao aproveitamento delas como bandeira pelos movimentos revolucionrios dos anos 20 e 30. Evaristo de Moares (pai), que havia colaborado na implantao de um sistema de proteo ao trabalho de carter corporativo, trazido no bojo da Revoluo da Aliana Liberal, escreveu em seus Apontamentos de Direito Operrio a observao de Gianturco de que a questo social reside no Cdigo Civil. Eis a um ponto de difcil encaminhamento, pois se a autonomia da vontade no construa uma ordem social harmnica, e mostrava-se seguidamente como um mito, por outro lado havia uma legislao protetiva abundante, que supostamente equalizava interesses. Acreditar, portanto, que as convenes coletivas conteriam os elementos que a legislao estatal no suportava, equivalia a deduzir de esquemas interpretativos que, quanto ao Direito, como quanto Economia, Filosofia e Poltica, eram precrios como teoria, e negavam a verdade histrica tantas vezes buscada. Foi o prprio Orlando Gomes que, por essa mesma poca (1959), publicou Marx e Kelsen, texto curto em que exps em nvel descritivo a interpretao marxista do Direito, de acordo com as verses de Stuchka, Pashukanis e Vichinsky, em contraposio viso kelseniana da norma jurdica pura, vinculada unicamente ao Direito Positivo e analisada sem qualquer causao, configurando-se como a quintessncia do Direito burgus. Na verdade, Stuchka encerrava as normas jurdicas dentro das relaes sociais, enquanto Pashukanis apresentava uma variao dessas relaes que, estabelecidas com base no interesse econmico, ganhavam forma especfica, so-
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brevalorizada na sociedade burguesa, mas tendente a desaparecer com a construo do socialismo e a implantao de mecanismos sociais, de inspirao tcnico-econmica, sobrevenientes ao perecimento da superestrutura jurdica em geral. Andrei Vichinsky sustentou que as teorias antecedentes impediam o desenvolvimento do estudo jurdico no mundo socialista e defendeu a idia de aproveitamento do arcabouo jurdico burgus, como forma de representao til, mas desmitificada. Tratou da verdade judiciria, fruto da considerao pelo juiz das implicaes do ato examinado, tendo em vista as instituies do Estado e da sociedade, de modo a no ficar fixado numa verdade s dos fatos, de carter absoluto. Por exemplo, em matria de Direito Penal, isso queria dizer que as provas circunstanciais precediam as materiais em sua valorao, e por isso no havia a necessidade de definio anterior do crime e da pena. Como bem esclareceu Umberto Cerroni, a partir de 1954 (ano em que morreu Vichinsky), essas teorias entraram em desconcerto e a manifestao de outros juristas, com apoio em decises do Tribunal Supremo da URSS, indicava sua lgica de irrecusvel ilegismo. Alm disso, em especial a partir das denncias de Khrustchev em 1956, a figura de Vichinsky ficou irremediavelmente ligada aos chamados Processos de Moscou, em que atuou como Procurador-Geral da Unio Sovitica, e sua teoria jurdica , por ironia da representao que ele tanto causticou no Direito burgus, expresso rala do stalinismo e de seus crimes. No fosse pelo esquematismo, seria difcil entender porque Orlando Gomes, em 1959, apresentou idias de Vichinsky como representativas do marxismo. Ocorre que havia um esprito de questionamento na poca, e, como se sabe, as crticas prescindem de paternidade, valem pelo que instabilizam. O Estado Novo tambm havia construdo um estigma para a Velha Repblica, que recaiu sobre Washington
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Luis. Coube por ironia a Evaristo de Moares Filho, no cedendo tentao de celebrar a corrente a que se filiou seu pai, demonstrar que o iderio reformista da Revoluo de 30, realizado no Estado Novo, serviu-se da tese de que a questo social um caso de polcia. A frase foi produzida pelo DIP, Departamento de Imprensa e Propaganda. O governo de Washington Luis teria primado pela soluo negociada dos conflitos sociais, criando mesmo cmaras de conciliao especial para reger os dissdios na rea rural. Todavia, tambm verdade que as greves da dcada de 20 foram encaradas como arruaas e a tnica naquele tempo foi a represso e o desterro de trabalhadores imigrantes. A frase fabricada pelo DIP est de acordo com os pronunciamentos que eram ento corriqueiros, e serviu quele tempo como representativa dele, independente da inteno de um ou outro governante, pois a sociedade que estava presa a um patriarcado patrimonialista no conseguia gerar Direito reformador. Conquanto as crticas esbarrassem em verdades e mentiras, como na confuso de umas com as outras, o essencial que, a partir dos anos 50, principalmente, elas puderam obter um grau de sistematizao que no havia sido produzido antes. H uma homenagem a prestar aos que erraram, mas criticaram. Dentre eles, com destaque, Orlando Gomes.
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II A JUSTIA DA CRISE
Embora isso possa ser tido como uma interpretao meramente funcionalista, a verdade que o enfoque da crise no est mais centrado no Direito, mas especialmente na Justia. H uma prdiga legislao que permite ao seu intrprete e aplicador plena desenvoltura para no ficar prisioneiro da regra. Erram os que supem que o Judicirio passa por uma crise. O que h a ausncia de um efetivo poder organizado a partir dos elementos que lhe do fisionomia, uma Justia da crise. No possvel dizer que chegou-se a um ponto de paroxismo porque a crtica do Direito no conseguiu consumar uma sntese, ou seja, porque ela no gerou um Direito novo. No h esse Direito novo. O Direito novo o Direito velho que foi reinterpretado por homens que viveram (ou vislumbraram) novos tempos. A Justia da crise aquela do Judicirio precrio em estado permanente, e se realiza e expressa no pequeno engajamento e no parco comando que os magistrados alcanam nos atos de seu ofcio. No por acaso que se fala em crise de identidade que afeta aos operadores jurdicos e aos papis de mediao institucional (Pietro Barcellona e Giuseppe Cotturri). Segundo esses juristas italianos, no se trata (...) de construir um novo m od el o, definido e acabado, de relaes sociais, uma nova teoria geral do Direito ou um sistema de conceitos; tampouco de configurar os instrumentos adequados para garantir uma abstrata justificabilidade dos interesses excludos; trata-se de definir as condies prticas e de elaborar os pressupostos tericos necessrios para eliminar os desvalores implcitos
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nos critrios de qualificao jurdica comumente empregados pela doutrina e a jurisprudncia. Em resumo, o juiz no mais responde pelo Poder que integra para justific-lo. Deveria faz-lo, em tese, pois da essncia desse Poder produzir a justificao; intervir nos interesses e liberdades e expor o porqu, gerar os fundamentos; divulgar a ratio como um saber iluminista. Porm, o juiz integra o Poder para realiz-lo independente e seguidamente contra os enunciados formais que do contorno sua funo. Para no ser segregado em seu ofcio, em um compartimento do Estado, tem de reviver o que h de sbio no esprito humano, de integrador e de igualitrio. Todavia, preciso saber distinguir essa ordem judicante sempre libertria da ordem jurdica que nem sempre o . H prticas emancipatrias que tm de ser juridicamente desenvolvidas, e h um papel a ser assumido de garantir o Direito frente a todas as contingncias. Porque abordar conflitos proceder anlise das relaes existentes e das possveis, o juiz tem de viver sua liberdade ainda que no seja por escolha sua, pois no h outro modo de definir a respeito desses conflitos alguma ao concreta. Estes so os princpios. Este o tema desenvolvido at o ponto em que a crtica produz o seu reverso na forma de outro conhecimento. Os juzes tm sido realizadores de uma Justia da crise, oriunda desta e fabricada no seu bojo, e na suposio errada de que se trata de uma crise da Justia no tm sabido super-la. Para isso fundamental a eliminao de procedimentos que consagram uma motorizao alienada e disfuncional e, sobretudo, embaraam a retomada do saber heurstico, da descoberta do significado dos preceitos, e da revelao da norma jurdica em sua aplicao mais efetiva. Quando for restabelecida a noo da ars inveniendi, proposta por Karl Engisch, em lugar da ars judicandi apenas, ser a hora de no s aceitar as premissas, mas tambm de invent-las.
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O CONTROLE EXTERNO PELO GENERAL
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I DOUTRINA E JUSTIFICAO
No h doutrina jurdica que no seja transformadora. Muitas vezes, sob o nome de doutrina, trata-se da aplicao das normas jurdicas. A anlise que ento se faz a da jurisdio. Vale dizer, da jurisprudncia que dela resulta. Mas se, o enfoque for a respeito do modo como os preceitos legais se justificam ou fundamentam, trata-se da interpretao. Isto , da exegese do Direito. Em nenhum desses casos h autntica doutrina e, se os outros caminhos indicados, quer o da aplicao, quer o da interpretao das normas jurdicas, mostram-se acaso transformadores, trata-se a de uma mudana que se realiza no plano dos fatos, na histria, portanto que se reifica e se encerra. J a doutrina conceptiva por excelncia, e as transformaes que transporta no se concluem sem a sua superao por outra doutrina. Por isso no h doutrinador que no perpasse sua weltanschauung (concepo de mundo), ou que suprima o carter atributivo s normas legais com que aquela sua concepo procura entend-las. Assim tambm no existe jurisprudncia que prescinda da fora identificadora de tais normas ao celebrar o julgamento como resultado delas. Embora a palavra doutrina tenha a raiz etimolgica que aponte para a opinio dos doutores, ou dos doutos, ela ao mesmo tempo uma ortodoxia e uma heterodoxia. Isso porque o Direito se transforma, como se aplica de variadas maneiras ao caso examinado, quando este se repete, e assim um ramo do conhecimento sob teste permanente, sob verificao, e a doutrina no serviria para estabilizlo se no fosse direcionada para fins que superam o fato
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concreto apresentado, se no se posicionasse mais adiante, na hiptese abstrata da sua incidncia. A doutrina , fundamentalmente, dirigida para o Direito que se nega, da porque ela o complementa com a idia de que h uma possibilidade lgica, sistemtica, dogmtica, de que ele venha a ser superado. O Direito que se aplica no compe o inventrio da doutrina, mas o da histria. Por isso, uma boa dose de humildade exigida ao doutrinador, que no v na sua vontade uma fora inspiradora de novas regras, mas sabe que ela apenas seletiva de fatos que, regidos sob novas circunstncias, tero sentido e efeitos que melhor se compadecem com a idia de Direito. No por acaso que o mais clebre dos doutrinadores brasileiros, Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, encerrou a ltima de suas numerosas obras (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil de 1973) invocando a inspirao de Konrad Hellwig, a quem tributou a mais marcante influncia no Direito moderno: pectus facit iurisconsultus. Se o corao faz o jurista, o desvio do Direito, a perda de sua justificao, se apresenta tambm como um sentido. Um sentido morto.
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II A DOUTRINA NO PODE IGNORAR FATOS

H temas que tm de ser colhidos na histria do Direito, como outros que precisam ser desalojados do catlogo de jurisprudncia, para receber enfoque doutrinrio, porque continuam a produzir efeitos, ou conseqncia de seus efeitos, e a eles no se pode dar o que seria uma espcie de automatismo de resultado, vale dizer, no se lhes pode atribuir uma influncia inevitvel, boa ou nefasta, somente porque foram gerados em um tempo j passado, e seu surgimento est consumado. S a doutrina pode conceber uma transformao que abjure origens ou finalidades que antes se perderam naquele tempo e verificar se deveriam ter perecido nele. O trabalho doutrinrio , por natureza, de jure condendo ou de lege ferenda, e isso o que se busca aqui: encontrar no tempo passado, mas nele isolar, a fora justificadora de um Direito que hoje no se sustenta, mas que infelizmente continua a gerar efeitos repressivos intolerveis, e que a lei da inrcia mental perpetua.
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III A JUSTIA NO MEIO DO CAMINHO DA DISTENSO

O General Ernesto Geisel estava convencido em 1977 de que seu projeto de distenso lenta, gradual e segura inclua a internalizao das funes repressivas no mbito do Judicirio. Por isso, quando a Cmara dos Deputados rejeitou a reforma da Justia que ele havia proposto, no hesitou em fechar o Congresso Nacional, decretando o seu recesso e editando na mesma data a Emenda Constitucional n 7, com base no Ato Institucional n 5/68. O AI-5 j vigorava por nove anos e foi o mais longo e contundente controle externo operado sobre o Judicirio, pois suspendia as garantias da magistratura, retirando o poder e a independncia inerentes ao cargo para preservar apenas as suas funes. O plano do General Geisel consistia em instituir um auto-regime para o Judicirio, transferindo-lhe as atividades repressivas para a conteno do seu corpo funcional, o que dispensaria a aplicao das medidas revolucionrias. Segundo o programa da distenso lenta, gradual e segura aquelas medidas perduravam como uma pena virtual, como a espada de Dmocles, e era preciso remover a necessidade da sua permanncia, para que o referido programa prosseguisse. Isso s era possvel na medida em que a Justia assumisse um papel de censor, de autocensor. A reforma do Poder Judicirio foi completada em 14 de maro de 1979 (vspera da transmisso do cargo para o general Joo Figueiredo), quando o General Ernesto Geisel publicou o ltimo diploma legal de seu governo, a Lei Orgnica da Magistratura Nacional, Lei Complementar n 35/79, conhecida por LOMAN.
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IV O PENSAMENTO DA ESG ESCOLA SUPERIOR DE GUERRA (A SORBONNE BRASILEIRA)

Pela Reforma Geisel, os juzes deixaram de ser vitalcios em virtude da investidura atravs de concurso pblico, passando a adquirir tal garantia s ao cabo de dois anos de exerccio. Desde ento, e durante todo esse tempo, podem ser desligados por deciso administrativa dos tribunais. At 1988, quando foi editada a Constituio vigente, a deliberao nem mesmo precisava ser explicitamente motivada. Os magistrados recrutados no Ministrio Pblico e na advocacia perdiam sua origem, vale dizer, depois de integrarem a magistratura poderiam ocupar vagas em outros tribunais como se fossem juzes de carreira. Isso criou srios embaraos em Estados que tinham dois tribunais de segunda instncia, o Tribunal de Alada e o de Justia, como tambm desfigurou a complexa composio do Tribunal Federal de Recursos, hoje Superior Tribunal de Justia. Simplesmente, o quinto constitucional dos chamados juzes forneos (provindos da advocacia e do Ministrio Pblico) foi superado muitas vezes, em detrimento dos magistrados de carreira. Os mandados de segurana (independente da matria sob exame) passaram competncia dos Tribunais no mbito dos quais foi praticado o ato imputado de abusivo a eles prprios, com o desaparecimento do juzo isento. Em matria disciplinar, os juzes tornaram-se os nicos servidores do Estado submetidos a julgamentos administrativos irrecorrveis. Primeiro, porque a LOMAN no previu recur-
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so. Segundo, porque os mandados de segurana em busca de garantias legais teriam de ser interpostos perante os rgos coatores. Terceiro, porque haveria o empecilho legal de incabimento desse tipo de ao diante de ato disciplinar. O que se viu a partir de ento guarda analogia com a clssica narrativa de Peter Gay sobre a dbcle da Repblica de Weimar: o desfile do oprbrio, da perseguio rasteira por motivos pessoais, da bajulao, das fidelidades manicas e do despropsito de toda a ordem, sob o comando dos arrivistas de sempre. Criaram-se tribunais de exceo com funes censrias (um dos quais foi dissolvido pelo Supremo Tribunal Federal). Surgiram rgos especiais com amplas atribuies administrativas, para concentrar poder e exerc-lo arbitrariamente, mesmo em tribunais pequenos que no tinham sequer vinte e cinco juzes (quorum mnimo fixado como condio pela LOMAN para que fossem criados os referidos rgos). A cpula do Judicirio passou a contar com um nmero nfimo de magistrados de carreira, tendo em vista que os juzes forneos perdiam a sua origem na classe onde haviam sido recrutados, e passavam a ser tambm considerados como oriundos da mesma carreira. verdade que para essa d b c l e concorreu o fato de que muitos juzes, que eram contrrios aos princpios informadores da LOMAN, se aposentaram massivamente quando ela entrou em vigor. Seu silncio, infelizmente, no deixou memria, mas uma situao de abandono da resistncia altiva que traz sua marca aos dias de hoje. Esses ltimos tpicos, que parecem ser apenas os de uma crnica, na verdade reapresentam um tema irresolvido, e preciso buscar mais passado para esclarec-lo.
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V AS DEFORMAES CIRRGICAS
A crise institucional do Judicirio provm principalmente do movimento militar da Revoluo de 64, porque se caracterizou como uma insurreio a meio do caminho. Trouxe elementos reformistas do Estado, segundo um programa liberal-autoritrio preconizado principalmente pela Unio Democrtica Nacional. Tambm teve componentes nitidamente fascistas, como as peregrinaes por Deus, a famlia e a propriedade. Houve ainda o militarismo ressentido que se frustrara com a impossibilidade do desfecho no golpe em 1954, em face do suicdio de Getlio Vargas e, mais recentemente, com a campanha da legalidade, que forou a sucesso presidencial regular em 1961, quando renunciou Jnio Quadros. Como este no o momento para examinar todas as implicaes institucionais do movimento militar, basta repetir a inscrio lapidar que encerra os vinte e seis anos vividos no Brasil de regime de exceo, atribuda a Tancredo Neves: a Revoluo de 64 foi o Estado Novo da UDN. Ao tempo dos atos institucionais revolucionrios juzes intimoratos chegaram a questionar a impossibilidade de realizar eleies ou desapropriaes, pois as leis que regem essas matrias prevem a atuao de magistrados garantidos, e as garantias estavam suspensas. Os tribunais, onde o adesismo j se fazia convenientemente sentir, entenderam que aqueles atos jurisdicionais deveriam ser praticados, apesar das medidas de exceo, dando vez pantomimas conhecidas. Em razo do colaboracionismo crescente, as situaes de cruel tortura e de infrao s
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prprias regras legais autoritrias que o movimento militar impusera dificilmente foram impedidas ou reparadas. Conquanto isso ocorresse, havia uma aura de ltimo reduto cercando o Judicirio. O Marechal Castelo Branco adotou as providncias de controle que bem quis, quer por via de medidas de exceo, de lei e, mais adiante, da Constituio outorgada em 1967. Refundou a Justia Federal, provendo-lhe todos os cargos de juiz por indicaes polticas, sem concurso. Introduziu na Justia do Trabalho a participao do Ministrio Pblico e dos advogados, por sobre a representao classista leiga, que permaneceu. Os juzes adventcios, para preencher as novas vagas, tambm eram nomeados sem concurso ou indicao de suas classes ou dos prprios tribunais. Aumentou a composio do Supremo Tribunal Federal de onze para quinze membros. Transferiu a competncia para julgamento dos crimes contra o Estado e dos chamados delitos polticos para a Justia Militar. Aps a edio do Ato Institucional n 5/68, o Marechal Costa e Silva aposentou compulsoriamente trs Ministros do Supremo Tribunal Federal em 16 de janeiro de 1969 (Victor Nunes Leal, Hermes Lima e Evandro Lins e Silva), alm de outros do Superior Tribunal Militar. Dias depois, pelo AI-6, reduziu novamente a composio do STF para onze juzes.
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VI O LEGADO IRREMOVIDO
Realizada toda a liturgia de uma missa negra nos mais de onze anos em que vigorou o Ato Institucional n 5, para o que interessa aqui, bem de ver que ao tempo do general Geisel todas essas medidas estavam esgotadas como forma de controle. Havia uma espcie de recalcitrncia com a qual os militares, parece, no sabiam lidar, de modo que suas intervenes institucionais eram marcadas por idas e vindas, e eles desfaziam e refaziam os seus atos. Definitivamente, era preciso que o Judicirio fosse o seu prprio gendarme. Eis a o n Grdio cortado. surpreendente que ainda hoje se faa o debate sobre controle interno ou externo da Justia sem atentar para esses episdios to marcantes e, com muito mais percepo, para o fato de que os constituintes de 1988 conservaram inteiramente a estrutura do Poder Judicirio que o general Geisel idealizou. A pequena modificao feita, mais a ttulo de contornar a grande confuso jurdica criada, residiu na fixao da origem dos elementos forneos, de modo a que integrantes do Ministrio Pblico e advogados ocupem apenas as vagas a eles destinadas e sejam selecionados em listas de suas corporaes. Quanto ao mais, a Constituio vigente preservou esse cadver insepulto que o de uma Justia organicamente autoritria, guardando-o no armrio. H sinais iniludveis de decomposio. Onde esto os problemas do Judicirio? Esto na cpula que o administra dispondo sobre o oramento, sem contudo prover os meios que eliminariam a pletora e a demora. Quem pratica o nepotismo, quem destina verbas
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para obras suntuosas, quem promove a classificao de funcionrios em nveis incompatveis com seus limitados encargos legais, elevando os gastos estratosfera? Muitos tribunais adotaram um sistema de controle e verificao para o vitaliciamento de magistrados que no completaram ainda dois anos de servio. Eis uma prova de que a ideologia da distenso continua a produzir seus efeitos nefastos. A LOMAN prev que a vitaliciedade seja adquirida ex facto temporis, isto , em virtude exclusivamente do decurso do tempo. No h nenhum sistema de teste; no h nenhuma verificao, como se fora um estgio probatrio. Via de regra, o juiz no vitalcio exerce a mesma competncia do juiz vitalcio, observadas as excees j referidas dos casos de desapropriao e da legislao eleitoral. A aberrao que os tribunais criaram com o processo de vitaliciamento o ltimo suspiro de um sistema de controle morto, porque exercido da cpula para baixo, com o propsito do mando vazio. Estas so as questes verdadeiramente importantes que se apresentam. Respond-las significa controlar sim os desmandos, mas por um sistema que no esse vigente, concebido para cumprir a ideologia da distenso, e que tem como destinatrios somente os integrantes da carreira judicial. Aos juzes preocupados com o bom funcionamento do Poder que integram, pouco importa se o controle ser interno ou externo, conquanto ele seja efetivo e responsabilize todas as instncias igualmente. Essa a obra de defesa da cidadania, no a do corporativismo ressentido. aqui, afinal, que se prope a questo plantada no incio: sem a construo de uma doutrina que recupere o significado da existncia de estruturas operativas do Direito, como habilitao do Judicirio para alcan-lo, acaba subsistindo uma situao de iniqidade que foge a to-
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do esforo compreensivo. preciso fazer as perguntas certas para apontar respostas aceitveis, e isso no se consegue sem enfrentar as mazelas da Justia. Embora vulgarmente se designe como kafkiana tal situao de iniqidade, na verdade o mundo sugerido por Kafka defronta o absurdo como uma outra feio do sentido, antes que a falta deste, e ela espessa, contundente, irremedivel, exatamente porque nenhuma doutrina desafiou o mistrio da sua persistncia.
IV
A OUTRA MORTE DE HERZOG
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I PORQUE LEMBRAR
Quando Graciliano Ramos resolveu escrever as Memrias do Crcere disse que o fazia por um s motivo: haviam passado cerca de vinte anos desde sua priso em 1935, as pessoas envolvidas no episdio em sua maioria estavam mortas e os fatos podiam ser revisitados com objetividade, como se sua realidade s fosse revelada agora, estando porm perdidos no tempo. Tratou de fazer uma inveno do passado, e no de voltar a ele. O velho Graa venceu a amargura que a lembrana trazia, pois no quis fazer um livro de recordaes, como aquelas da Casa dos Mortos, que martirizaram Dostoiewski. A comparao entre essas duas obras inevitvel. Porm, deve ser reconhecida a Graciliano essa vitria sobre o sofrimento, que antes resulta da compreenso dele, ainda quando sua falta de sentido seja uma espcie de mergulho, pois a gratuidade e fortuidade de suas causas parecem comprometer em definitivo a iluso de organizar e entender o mundo. Mas quem diria que o mundo pode ser organizado e entendido, perguntaria Nelson Rodrigues aos idiotas da objetividade pretensiosos que lidam com o conhecimento normativo, seja ele a Gramtica ou o Direito. A descida ao inferno que a represso do Estado enlouquecido, desvairado, tem um episdio marcante em que constam todos os ingredientes de sangue e sofrimento, e no poderia ser lembrado impunemente. Porm, tambm deste outro fato passaram j mais de vinte anos e aqui no se busca nenhuma expiao. possvel que todos os seus personagens possam ser tidos como inventados, segundo a lio de Graciliano, e disso resulte um pouco do precrio entendimento que tudo o que nos oferece o absurdo.
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Pois absurda era a existncia nos anos 70 do Departamento de Operaes e Informaes (DOI) do Centro de Operaes de Defesa Interna (CODI), rgos repressivos de um Estado possesso que havia perdido completamente o senso de justificao de seus atos. No prtico da sede operativa principal do DOI/CODI, em So Paulo, poderia ser escrita a divisa que ainda consta no campo de concentrao de Buchenwald: Jedem das Seine! (A cada um o que merece!). Ao contrrio dos outros campos de extermnio nazistas, onde costumava ser inscrita a exaltao Arbeit macht frei (O trabalho torna livre.), um verdadeiro deboche escravido que era ali praticada, no campo de Buchenwald havia sido encontrada uma frmula mais refinada, e mais sinistra, de dizer que a morte e o sofrimento programados decorriam de um merecimento, a cada um a vida que lhe cabe, numa transcrio mais literal, a cada um o seu. Dentre as frases de anncio, sem dvida essa a mais cruel, pois vincula-se a um destino que, como tal, no pode ou deve ser recusado. Para que se imagine aproximadamente a idia de desatinao irremedivel, de imposio absoluta, basta comparar com o que Dante escreveu na entrada do Inferno: Qui se convien lasciare ogni sospetto / Ogni vilt convien che sia morta, e que Karl Marx props que figurasse num imaginrio prtico de ingresso no mundo da Cincia, pois na verdade se constitui em um desafio. Ou seja, o poeta italiano no foi alm de desafiar o homem mesmo nos seus tormentos finais do castigo divino. Porm, em Buchenwald, nas cercanias da culta Weimar, cidade que emprestou seu nome Repblica alem, escolha de vida e tmulo de Goethe e Schiller, foi inscrita uma verdade absoluta, sem desafio algum, pois ali estava o fim do fim, no se buscava mais nada. Nem o escrnio da redeno pelo trabalho tinha sentido como impostura sdica. Era apenas a proclamao do destino inexorvel que cabia a cada um.
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No texto mais minucioso sobre a histria de Buchenwald (O Relatrio Buchenwald, David Hackett) h uma especulao plausvel de que a inscrio do prtico fosse apenas uma transcrio, pelos incultos nazistas, de um dos conhecidos princpios de Ulpiano cuique suum tribuere (a cada um o que seu), que ao lado de alterum non laedere (no fazer mal aos outros) e honeste vivere (viver honestamente) dava conformao ao Direito como ars boni et aequi (a arte do bom e do eqitativo). No h porque incursionar pelo tema da traduo, tarefa de especialistas, mas existe uma certa inadequao no acento da frase, que em latim recai sobre o suum, como o que prprio a cada um, inalienvel como seu. A maior inadequao, obviamente, a do lugar, a do sentido, a da advertncia, conotaes que tm significado histrico e no lingstico. Essa digresso foi feita porque Jedem das Seine! poderia estar escrito no prdio do DOI/CODI, e certamente estava gravado na mente dos que ali trabalhavam, quer com o esprito de fazedores do destino alheio, quer com o da mais absoluta impunidade pelo exerccio de seus papis. O escritor espanhol Jorge Semprun, que sobreviveu em Buchenwald, escrevendo dois livros a respeito (A Longa Viagem, A Escrita e a Vida), e teve o ttulo de um terceiro colhido como inspirao para o deste ensaio (A Segunda Morte de Ramn Mercader) no aprovaria a comparao aqui feita, mas apenas porque no DOI/CODI no havia o grande sacrifcio, a morte no era uma instituio, mas o acidente no ato de infundir o medo. Ele teria razo, pois morrer solitrio num calabouo no tem a dimenso bestial de um holocausto; por outro lado no teria, uma vez que a comparao est sendo feita entre assassinos. Eles formam uma confraria em que todas as analogias so possveis, mesmo para que no se estabeleam distines conformistas, no obstante brutais, entre a pequena morte e a grande morte.
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II O QUE REDIVIVE
Em 25 de outubro de 1975, pela manh, o jornalista Vladimir Herzog, funcionrio da TV Cultura, apresentou-se na sede do DOI/CODI na rua Toms Carvalhal, n 1.030, em So Paulo. Na tarde do mesmo dia foi distribuda nota oficial: estava morto. Na vspera ele havia sido procurado por agentes no local de trabalho para ser conduzido, o que s no aconteceu por interf e r n c i a dos diretores da TV Cultura, mas resultou no compromisso de apresentao na manh seguinte. O Comandante do II Exrcito determinou a abertura de inqurito policial-militar para determinar as circunstncias do suicdio, pr-definindo assim a ao que deu causa morte. O laudo de necroscopia foi firmado pelos mdicos Arildo Viana e Harry Shibata, atestando a inexistncia de sinais de tortura, bem como o bito por enforcamento, em virtude de suspenso parcial do corpo por um cinto igual ao do macaco usado por Herzog. Foi ainda salientado pelos peritos (mostrando que havia uma preocupao prvia com isso) que as simulaes so sempre preparadas com a suspenso total do corpo. O inqurito foi arquivado pela Justia Militar tendo em vista a concluso pelo cometimento de suicdio. Em abril de 1976, a viva e os filhos de Vladimir Herzog ingressaram com ao civil declaratria da responsabilidade da Unio pela morte do jornalista. Minuciosamente processada, com a participao de profissionais e intervenincia de pessoas realmente honorveis, ela foi julgada em outubro de 1978. Constituiu-se numa espcie de marco, numa superao da lei da inrcia, que omitia
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respostas institucionais a situaes notrias de quebra de garantias, por um regime de exceo que no mais controlava as regras que havia imposto para o seu prprio funcionamento. Isso porque a Unio foi declarada responsvel pela morte de Herzog, com o reconhecimento de uma relao jurdica entre ela e os autores da ao (a viva e os dois filhos), consistindo na obrigao da primeira indenizar os ltimos por danos materiais e morais decorrentes do bito. Embora o dispositivo da sentena no contenha a palavra crime, sua fundamentao exclui a hiptese de suicdio e reconhece a prtica do abuso de autoridade na forma de torturas em presos polticos. Todas as informaes relevantes esto transcritas no livro Caso Herzog A Sentena (ntegra do Processo Movido por Clarice, Ivo e Andr Herzog contra a Unio, 1978). Afora as informaes do processo, existe um rico acervo de dados que poderiam ser trazidos, no fosse o objeto especfico deste ensaio, que exatamente o de analisar com mincia a flexo do Poder Judicirio, que se expressar adiante no exame do julgamento proferido em segundo grau. importante registrar apenas que outra morte ocorreu nas dependncias do DOI/CODI pouco depois, em janeiro de 1976, do metalrgico Manuel Fiel Filho, desencadeando uma crise de autoridade no Governo Geisel, que resultou na exonerao do Comandante do II Exrcito diretamente pelo Presidente da Repblica. Houve uma reordenao do esquema militar que se havia afirmado desde a edio do Ato Institucional n 5/68, ganhando desenvoltura durante o Governo Medici. A candidatura do general Sylvio Frota, Ministro do Exrcito, para o perodo presidencial seguinte, foi esvaziada e a distenso lenta, gradual e segura ganhou vigor, cumprindo-a o general Geisel at o final de seu mandato, quando foi revogado o AI-5. Isso no se fez suficiente para afastar recidivas do perodo de exceo, como mostra o episdio da bomba do Riocentro,
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j no perodo do general Figueiredo, tambm vergonhosamente mal resolvido pela Justia Militar. Esses dados todos tiveram uma importncia crucial no Brasil, que se encontrava estagnado numa espcie de indignao paralisada de alguns, e o ceticismo que a oniscincia das ditaduras duradouras provocam em muitos. Por isso foi dito que a sentena de primeiro grau no Caso Herzog foi um marco, sendo mesmo a primeira resposta institucional havida depois da edio do AI-5 que, dentre muitas restries, suspendeu as garantias da magistratura. Ela de fato instituiu uma sede para o no, dito sob a estrutura do regime ento vigente, pelas regras que o prprio regime havia estabelecido. Por exemplo, a lei que define crimes de abuso de autoridade (Lei n 4.898/65) foi sancionada pelo marechal Castelo Branco (homem que vetara a regulamentao da profisso de socilogo por consider-la subversiva...), obviamente sem a previso de que viesse a ser direcionada contra torturadores. Antes de ser analisada a continuidade do processo judicial do Caso Herzog, deve ser dito que a sentena do Juiz Mrcio Jos de Moraes contida no que poderiam ser os seus enunciados afirmativos. A tortura era praticada de forma sistemtica nas prises polticas. Existiam rgos paramilitares atuando soltos, sem controle da autoridade de Estado, mas agindo como personificao dela. As verbas destinadas informao e represso no continham especificao no oramento, tendo sido dado o carter secreto ao seu uso. O texto da sentena, contudo, no ultrapassa a metodologia usualmente empregada nos julgamentos, sendo pleno de referncias doutrinrias, e foi escrito com a linguagem a que afeito o mundo jurdico, que parecer engomada para os que no gostam de ler outrossim (palavra que Graciliano Ramos no admitia que pudesse ser usada). Nada, porm, que comprometa a firme determinao de fazer incidir a ao da Justia sobre o caso. Essa vontade est bem expressa exatamente em uma das pri-
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meiras citaes ali feitas, de Roberto Lyra: Extrair a sentena da prpria cabea com a lei e a prova eis o que se chama julgar, para realidade e autenticidade da prestao jurisdicional. J no exame dos fatos, o julgamento proferido pelo Juiz Mrcio Jos de Moraes brilhante, nada lhe escapou, ele estabeleceu todas as conexes. No h situaes soltas ou indefinidas na anlise do que foi colhido na instruo, e no se deve ignorar que realizar provas plenas em uma situao de franca adversidade, dissimulao e medo, no constitui tarefa fcil. Talvez o jovem magistrado de ento tenha optado por um texto que no pudesse sofrer ataque formal, pois afinal seguia o entendimento de grandes tratadistas, muitos deles figuras ilustres do Supremo Tribunal Federal em vrias pocas (inclusive na poca do regime de exceo, como o caso do Ministro Cordeiro Guerra, oriundo exatamente da promotoria junto Justia Militar). Se foi assim, ele teve a percepo aguda de que era preciso salvaguardar o contedo firmemente escolhido de rechaar o arbtrio convertido em crime. Todavia, se o prprio texto fosse denunciativo, e as bases de seu conhecimento estivessem tambm inspiradas em autores e obras que melhor do referncia humanidade, possivelmente no teramos hoje, vendo em retrospectiva, um marco daqueles anos de chumbo, mas tambm um selo dessas alianas que se estabelecem de tempos em tempos, e resistem como sinais para todos o tempo inteiro, como o julgamento de Georgi Dimitrov pelo incndio do Reichstag. No o caso de lamentar ocasies perdidas; haver mais pelo que chorar, como o desfecho final do Caso Herzog. H uma tnue esperana de que a reverso perpetrada no mbito do Tribunal Federal de Recursos no seria to acintosa se o vigor do texto de primeiro grau fosse de tal modo irruptivo que no pudesse ser abafado sem escndalo. Possivelmente, porm, trata-se de uma iluso.
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III O QUE MORRE
O julgamento em segundo grau, de dois recursos interpostos pela Unio, no recebeu divulgao alguma. difcil mesmo conseguir acess-lo. O texto do julgamento foi publicado apenas por uma revista de circulao dirigida em janeiro de 1984, omitindo o nome de Herzog. Longas transcries tm de ser feitas, pois o acrdo o objeto principal do exame aqui proposto. A dificuldade de acesso, como as transcries, encontram explicao no fato de que se trata de um julgamento a um s tempo prepotente e envergonhado. Consta que o resultado final da ao movida pela famlia de Herzog foi obra do Ministro Leito de Abreu, que havia exercido a chefia da Casa Civil no Governo Medici, depois integrou o Supremo Tribunal Federal e, por fim, retornou nos anos 80 Casa Civil, no Governo Figueiredo. Ele havia sido uma espcie de apagador de incndios durante o mandato ufanista do General Medici, negociando por exemplo a maioria dos casos de seqestro de agentes diplomticos ou de passageiros de avies, encontrando a frmula do banimento dos presos polticos por quem eram trocados os refns. No poderia, natural, ter xito em tudo. Quando retornou ao governo, certamente Leito de Abreu sabia que no se atravessa o mesmo rio duas vezes, e no pde encontrar uma frmula mais conseqente para o atentado do Riocentro, quando morreu um sargento e ficou ferido um capito do Exrcito surpreendidos pela exploso de uma bomba. No havia como negar que se tratava de um ato terrorista. A detonao ocorreu dentro do carro em que estavam os militares. Foi feito um inqurito policial-militar
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em bases demasiado inverossmeis, concluindo o coronel Job Lorena de SantAnna, seu presidente, que os militares haviam na verdade sofrido ataque do terrorismo, disso resultando o arquivamento. Esse recrudescimento das aes autnomas de foras repressivas que haviam vicejado durante o Governo Medici e na primeira parte do Governo Geisel (at que as mortes de Vladimir Herzog e Manuel Fiel Filho no DOI/CODI causaram um enfrentamento dentro do poder, com a vitria do projeto de distenso) foi a causa do afastamento do General Golbery do Couto e Silva da Casa Civil, sendo substitudo por Leito de Abreu. Talvez este ltimo tenha tentado retomar sua influncia como jurista, que sempre foi grande, especialmente nos governos dos militares, para ao menos por um ponto final no Caso Herzog, j que melhor soluo no encontrou para o episdio do Riocentro, at hoje jacente, tendo em vista a completa desmoralizao da tese anmica do agora general Job, autor da pantomima que, sem exagero, merece talvez o epteto de ser uma das maiores que j se documentou no Brasil. Todavia, comum que nos governos plenipotencirios haja uma atribuio ltima de todas as decises a uma eminncia parda. Neste sculo que finda, o pas pareceu sempre estar em busca de um Joo das Regras, tendo-o encontrado, com excelncia, em Francisco Campos. Outros houveram: Carlos Medeiros Silva, Vicente Rao, Adroaldo Mesquita da Costa. At mesmo, embora mais como uma imitao, o rancoroso e arrivista redator do AI-5, Luis Antonio da Gama e Silva, o Gaminha, que tambm redigiu o decreto da pena de morte por fuzilamento em 1969 (Vide: 1968, O Ano que No Acabou, de Zuenir Ventura). Dada essa longa tradio, talvez, consta que Leito de Abreu haveria dado o ponto final ao Caso Herzog. No h como demonstrar isso, trata-se de um comentrio insistente que perdurou, mas o prolator do voto no Tribunal Federal de Recursos era seu parente.
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Ainda aqui possvel especular sobre esse ponto final e a soluo final que assim foi chamada no curso do regime nazista, organizando o ltimo pogrom, orientado massivamente para o extermnio. Como mostram as transcries a seguir, o julgamento de segundo grau no Caso Herzog est pontuado de afirmaes que at parecem anti-semitas, disfaradas verdade como compreenso e benevolncia farisaicas, pois atribuem ao morto fraquezas ignbeis e o mergulho final num sentimento de culpa inexpivel. No houve, portanto, despropsito em vincular o dstico na entrada de Buchenwald regra imaginria que jazia incrustada na testa dos que praticaram a tortura no DOI/CODI, como na de todos os que a acobertaram. Seja inspirado por Leito de Abreu ou no, o julgamento do ponto final ao Caso Herzog fez primeiro uma construo doutrinria de Direito, mais especialmente de teoria do processo, no sentido de que os autores da ao traziam embutida nela uma pretenso condenatria, e no somente declaratria de relao jurdica, esta no sentido de obter apenas o reconhecimento do encargo da Unio de indenizar. O Ministro Relator aproveitou as dificuldades prticas defrontadas pelos requerentes, como o temor subjacente de represlias e os testemunhos apenas indicirios. Afinal, tratava-se de uma reconstruo de fatos que eram de conhecimento notrio, as torturas praticadas nos rgos de represso, mas cuja demonstrao em ambiente institucional era paradoxalmente (ou talvez muito propriamente, em se tratando de regime de exceo hostil) difcil. Com isso, o Ministro Relator transformou a ao declaratria em ao ordinria condenatria, aparentemente dando alcance maior do que o pretendido pelos requerentes, o que seria uma extenso em seu favor. Logo se ver com que finalidade. A anlise foi feita como mostram os seguintes excertos:
Na pea inaugural, arrimada em depoimento prestado em escritrio de advocacia por... (Rodolfo Osval-
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do Konder)... dito que nas dependncias do DOI, submeteram...(Vladimir Herzog)... a torturas, que lhe foram infligidas, visando colheita de informaes acerca de suas supostas atividades no Partido Comunista Brasileiro. Apenas depois de cruelmente torturado, Vladimir redigiu a declarao, referida no item...(fls.11) E mais adiante: Desgraadamente no puderam os suplicantes, at agora (o que no significa no possam faz-lo, no futuro), produzir prova hbil a levar V. Ex. a compartilhar de sua convico inabalvel de que seu marido e pai no se suicidou, tendo, isto sim, sido assassinado por seus algozes, ou, pelo menos, morrido, em conseqncia das torturas de que foi vtima(fls. 11 e 12) Passa a inicial a dar os fundamentos de direito em que entendem os autores encontrar assento o pedido e arrematam (fls. 17): Diante do exposto, os suplicantes propem esta ao, para que V. Ex. declare a responsabilidade da Unio Federal pela priso arbitrria de...(Vladimir Herzog)..., pelas torturas a que foi submetido e por sua morte e a conseqente obrigao de indeniz-los, em decorrncia dos danos morais e material que esses fatos lhes causaram. Chego concluso de que a ao proposta no foi declaratria, mas sim de natureza condenatria. E isso resulta dos termos do pedido, como dos termos da erudita sentena recorrida.
Aqui cabe uma pequena observao a propsito do formato dado sentena de primeiro grau. Foi dito atrs que referncias mais gerais queles que so os elementares direitos humanos, e rica doutrina sobre suas garantias, agregaria expressivo vigor ao exame dos fatos, este feito com tcnica e lucidez j reconhecidos. Talvez tenha parecido ao leitor atendo uma censura injustificada. Sabem porm os profissionais da rea que a erudio centrada s no enfoque jurdico, em sentido estrito, descart-
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vel quando se sobrepe uma concepo igual, firmada em outras escolhas. Foi o que aconteceu. O trabalho de ourives na coleta de elementos de convico junto a uma gama extremamente variada de juristas fragilizou a sentena revisanda, ao contrrio do que foi pretendido, obviamente fortalec-la e dificultar sua reforma. Tudo foi descartado em uma frase. Os termos do julgado de primeiro grau foram mesmo invocados como fonte demonstrativa da tese completamente diversa produzida em instncia superior. Assim sendo, concluiu o acrdo do TFR:
Propuseram-se os autores provar fatos, no que dizem com sevcias, torturas e at assassinato. Ora, tais fatos jamais poderiam ser objeto de ao declaratria, nos precisos termos da lei processual: O interesse do autor pode limitar-se d ec l ar a o:......II da autenticidade ou falsidade de documento. Os mestres na matria, a uma voz, reconhecem que o nico fato suscetvel de apreciao em ao declaratria consiste na autenticidade ou falsidade de um documento. E na presente ao argem-se fatos os mais diversos, todos inapreciveis em ao declaratria, a qual, de resto, seria totalmente incabvel no caso.
Outro comentrio imprescindvel, agora porque o acrdo evidentemente capcioso na ltima passagem transcrita. O pedido dos familiares de Herzog havia sido feito com base no inciso I do artigo 4, do Cdigo de Processo Civil, que legitima a parte para obter declarao da existncia ou da inexistncia de relao jurdica, bem como no pargrafo nico que diz ser admissvel a ao declaratria, ainda que tenha ocorrido a violao do direito. Portanto, o acrdo incorreu em distoro grosseira do fundamento legal, para apresentar a ao como mal proposta e, em seguida, afirmar que a inpcia somente rejei-
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tada porque dos fatos narrados se depreende a pretenso condenatria. Com a condenao desde logo da Unio seria alcanado prontamente o ponto final. E foi isso o que aconteceu, como se v a seguir:
Por tudo isso, e seria fastidioso trazer colao mais pronunciamentos de juristas e de tribunais, evidente que a declaratria incabvel, o que poderia levar a deciso de que so os autores carecedores de ao, como pretendido pela r. Entretanto, no chego a essa concluso, vista dos motivos que passo a expor. Os autores foram bem explcitos no pedido. Articularam os fatos que se propunham provar e deram os motivos pelos quais pretendiam responsabilizar a r, dando remate pea pedindo a re sp o ns ab il id ad e da Unio Federal pela priso arbitrria de...(Vladimir Herzog)..., pelas torturas a que foi submetido e por sua morte e a conseqente obrigao de indeniz-los, em decorrncia dos danos morais e materiais que esses fatos lhes causaram. Pouco importa, para deslinde da questo, o apelido que tenham dado ao. Batizaram-na de declaratria, mas na realidade a ao proposta foi de natureza condenatria. E como tal, embora com outro epteto, foi julgada, ao que se v das concluses da respeitvel sentena recorrida: Pelo exposto, julgo a presente ao PROCEDENTE e o fao para, nos termos do art. 4, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, declarar a existncia de relao jurdica entre os AA. e a R., consistente na obrigao desta indenizar aqueles pelos danos materiais e morais decorrentes da morte do jornalista...(fls. 621). (...) Todos os elementos integradores de uma ao condenatria esto presentes, quer na inicial, quer no desenvolvimento do pleito, quer na sntese judicial que se lhes seguiu.
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Tirando os fatos, inapreciveis em ao declaratria, onde a incerteza? Na relao jurdica? Declarar o que? O bvio, isto , o dispositivo constitucional que estabelece que as pessoas jurdicas de direito pblico respondero pelos danos que seus funcionrios, nessa qualidade, causaram a terceiros? evidente que se trata de ao condenatria e, como tal, deve ser apreciada pela Egrgia Turma.
Diante dessas concluses, o recurso foi julgado em seu mrito, resultando condenada a Unio ao pagamento de indenizao aos familiares de Herzog, com base na responsabilidade objetiva do Estado pela guarda de preso, em valores a apurar na liquidao da sentena. Perpassa dos trechos transcritos que havia um firme determinao no sentido de colocar um ponto final. Ela era to inabalvel que se fez revelar at mesmo diante da circunstncia desse tpico:
Dizem os autores que no pretenderam qualquer condenao, salvo no tocante s verbas inerentes sucumbncia. No tal. O que no pediram foi quantia certa. Tive oportunidade de ler nos peridicos declaraes da primeira dos autores, pelas quais disse no lhe interessar indenizao alguma, mas apenas a declarao judicial dos responsveis pela morte de seu marido. Desvaliosa tal atitude, pois h interesses indisponveis em jogo, quais sejam os dois filhos menores.
H duas heresias cometidas nessa passagem. Primeiro, o julgador no pode trazer para os autos o conhecimento de fatos que obteve como cidado, lendo jornais ou at observando pessoalmente algo de relevante. Se o faz, erradamente, no pode extrair conseqncia processual contrria ao que o interessado disse nos autos. Segundo, no pode ignorar a vontade manifesta, expressa con-
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forme a lei, por supor indisponibilidade de direitos que no foram articulados por quem representa os titulares deles. No houve qualquer manifestao de renncia. Ocorreu apenas expresso volitiva de fazer e de no fazer, o que no permite ao Estado adonar-se de uma vontade que entende coarcta, para satisfaz-la... como bem entende. Demais disso, a representao do interesse de incapazes, quando imperfeita por parte de quem detm o ptrio poder, cabe ao Ministrio Pblico, e no consta que este haja requerido qualquer providncia. Como quer que seja, o desfecho foi condenatrio da Unio. Com isso, veio o almejado ponto final. Caso encerrado. Sem culpas, sem responsabilidades pessoais.
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IV O QUE MATA
A apreciao do pedido em fase recursal, j determinado que a ao continha pretenso de contedo condenatrio, consiste num exerccio prdigo em voluntarismo e preconceito, este completamente indissimulado. A primeira investida desconstitutiva da sentena de primeiro grau se expressa na desqualificao dos testemunhos:
So mentirosas, segundo eles (os autores) as declaraes prestadas em inqurito presidido por um oficial general e em presena de um membro do Ministrio Pblico, pessoas contra cuja idoneidade nada foi argido. Entretanto, so tomadas como verdadeiras e constituem mesmo pea acusatria centra as declaraes formuladas por Konder num escritrio particular. As acusaes de Konder, Markum, Anthony e Wejs, sendo que as trs ltimas prestaram depoimento em juzo, no afirmam que...(Herzog)... tenha sido torturado, embora tal afirmem relativamente a outras pessoas. A nica testemunha que declara ter sido...(Herzog)... vtima de maus tratos a testemunha... (fls. 420), o qual narra as torturas que ele prprio teria sofrido, afirmando que no viu, mas ouviu os gritos de...(Herzog)... na ocasio em que o mesmo estava sendo torturado; que o depoente s teve certeza de que se tratava dos gritos de...(Herzog)... aps o conhecimento de sua parte de sua morte...(fls. 420,v). J pelos prprios termos, tal testemunho no merece crdito, pois teria imaginado se tratasse de...(Herzog)... evidente o facciosismo que transparece nos depoimentos das j mencionadas testemunhas, todas elas irmanadas pelas mesmas idias.
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(...) As declaraes das j mencionadas testemunhas so de molde a provar as afirmativas feitas no pedido inicial. Konder no se submeteu ao crivo do contraditrio. Markum, depois de detido, foi liberado por vinte e quatro horas (fls. 418); Wejs disse que foi ameaado de violncias, mas que no as sofreu (fls. 430); Anthony nada esclarece e, quando prestou declaraes no inqurito, se encontrava em liberdade (fls. 416). Estrada tambm nada esclarece, em relao a...(Herzog)... (fls. 410/412). Isto sem falar que trs dessas testemunhas, pelos menos, como...(Herzog)... se submetiam ou haviam se submetido a tratamento com psicanalistas. Podem, tais testemunhos, prevalecer sobre a afirmativa de mdicos legistas idneos, que no constataram sinais de maus tratos? Sobre depoimento de..., que declarou no inqurito (fls. 165) que passou a proceder, com mais dois auxiliares e um amigo da famlia do morto tahara, que ao proceder tahara pde verificar que o corpo de...(Herzog)... estava isento de qualquer marca, equimose, que revelassem sinais de violncia...? Registre-se que esta testemunha israelita, como o era...(Herzog)... Tais declaraes so confirmadas pela testemunha Lo, contraparente de..., amigo da famlia (fls. 176).
A desqualificao das testemunhas no toma os fatos por ela informados em confronto com outros, parte das narrativas para encontrar uma condio que comprometa o seu teor. Essa condio verificada sob trs primas: (a) todos os envolvidos estavam irmanados das mesma crena: eram comunistas; (b) trs das testemunhas arroladas pelos autores haviam-se submetido psicanlise, o que tambm havia ocorrido com Herzog, e nenhum esclarecimento feito sobre o que o acrdo chama de tratamento; (c) o rito
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judaico legitimaria a tese da inexistncia de crime porque, sendo to especfica a situao do judeu, supostamente ele teria um poder verificador e revelador das mentiras atribudas s testemunhas. A leviandade disso tudo no precisa ser salientada. Em seguida, o acrdo envereda pela desqualificao do prprio morto, por suas fraquezas, temores exagerados e sentimento de culpa. Houve a reconstituio de uma folha rasgada em que percia grafotcnica identificou a letra de Herzog. O texto recuperado, no obstante, d mostra de ter sido encomendado, copiado ou at ditado. No h nexo entre ele e a condio do preso. Por coincidncia, o escrito, que at poderia existir como uma mensagem de suicida, providencialmente contm referncia aos outros presos, que vieram a testemunhar. Na verdade, essas contradies so exploradas contra a integridade de carter do morto:
Ao que se v das declaraes escritas pelo infortunado...(Herzog)..., as quais rasgou e foram reconstitudas, documento que no mereceu contestao, escreveu ele: admito ser militante do PCB desde 1971 ou 1972, tendo sido aliciado por..., meus contatos com o PCB eram feitos atravs de meus colegas.... E entre outros arrola tambm os nomes das testemunhas Markum, Anthony e Wejs (fls. 70 dos autos do inqurito). E termina seu escrito com as seguintes palavras: Relutei em admitir neste rgo minha militncia, mas aps acareaes e diante das evidncias, confessei todo o meu envolvimento e afirmo no estar interessado mais em participar de qualquer militncia poltico-partidria. Do referido documento se conclui, como alis das declaraes das prprias testemunhas j referidas, que foram elas, a primeira pelo aliciamento e outras por terem apontado... (Herzog)... como componente do
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grupo, os responsveis pela situao em que se encontrava o desafortunado jornalista. Naquelas declaraes h um ressaibo de desencanto. (...) Enfim, muitos elementos existem que levam convico de que...(Herzog)... no foi maltratado e que, efetivamente, praticou o suicdio. Alis, nem havia predisposio contra...(Herzog).., tanto que, quando procurado, teve sua oitiva adiada, a pedido de um colega, tendo comparecido sede do DOI-CODI no dia seguinte, acompanhado somente de..., seu companheiro de trabalho (fls. 133 e 429). Todos os elementos srios apurados levam concluso de que...(Herzog)... ps termo vida. Que motivos o teriam levado a esse gesto de desespero? Torna-se difcil a resposta, mas no se pode esquecer que o desafortunado jornalista, em tenra idade ainda, sofrera, com sua famlia, o trauma da perseguio nazista. Submetia-se, certamente por ser um neurtico, a tratamento mdico. Deve ter-se sentido profundamente abalado por ter sido delatado por quem o aliciou e por seus companheiros de credo poltico. Alm disso, ficou detido por mais tempo do que, certamente, pensara. Todas essas circunstncias, aliadas, podem perfeitamente explicar seu extremo e lamentvel gesto. (...) De culpa exclusiva da vtima no se pode cogitar no caso. Tratava-se de pessoa neurtica. Ficou detido por largas horas, o que estabelece nexo entre essa deteno e o desenlace fatal.
H uma apreciao pastosa, entre uma moral austera que perdoa e lamenta, e um veredito sbrio, que v na morte de Herzog a expresso de sua fraqueza e culpa, quanto a si prprio e quanto sua militncia. Em primeiro lugar, nenhum participante de qualquer movimento poltico declara que foi aliciado. Esse
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um termo apreciativo, com conotao de juzo de valor e autoria, que somente pode ser formulado depois do levantamento de um fato, por quem o relata, e no por quem participa dele. Em segundo lugar, se Herzog foi acareado com algum, nada seria mais fcil do que identificar e ouvir o outro acareado sobre as condies que apresentava o preso, e aquelas em que se deu a acareao. No consta nos textos reproduzidos dos autos que isso tenha acontecido. Logo, Herzog teria produzido uma mentira escrita, sem nenhum nexo com a realidade, ou sob coao sofrida, ou para obter uma pausa nela (ao afirmar no bilhete que resolveu confessar em virtude das acareaes). Em terceiro lugar, o acrdo aponta o fato de que Herzog teria inculpado alguns conhecidos (entre os quais trs testemunhas), atribuindo-lhe veladamente um surto de arrependimento e autocastigo. Entretanto, deduz da que ele quem havia sido delatado por militantes do seu partido, o que gerou seu desencanto. Eis desmontada toda a lgica argumentativa do julgamento. Por fim, o acrdo se firma no terceiro elemento de anlise da prova, o laudo pericial:
Procuram os autores tornar imprestvel o laudo que concluiu pelo enforcamento, inclusive atacando rudemente o perito doutor Shibata. A propsito dessa pea, buscam inutiliz-la diante da afirmativa daquele tcnico de que no procedeu a exame no cadver, o que foi feito por outro colega. Assim, o laudo no teria valor porque o exame fora feito por um s perito, quando so indispensveis, pelo menos, dois expertos. No procede a alegao. A invocada Smula 361 diz respeito a peritos no oficiais. inaplicvel a mencionada Smula quando se trata de perito oficial (...). Improcedentes tambm os ataques honorabilidade do perito doutor Shibata. Este dissera (fls. 414), lisamente, que o segundo perito, quando atua na assina-
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tura de um laudo, no participa necessariamente do exame do corpo de delito; entretanto, h obrigatoriedade de rever o relatrio, analisar e discutir e se nada tiver a objetar ao que est escrito, subscreve, como segundo perito. Nada h de censurvel no procedimento do doutor Shibata. sabido que tais laudos resultam de exames externo e interno, sendo registrados os elementos materiais encontrados. Aps, seguem-se a discusso e a concluso. O doutor Shibata, pois, em face das constataes feitas no cadver por seu colega, chegou mesma concluso do ltimo. E nada h de errado nisso. No foi trazido um argumento srio contra a lisura do pronunciamento dos peritos.
No h exagero em dizer que o acrdo do TFR matou Vladimir Herzog uma outra vez. O mundo do morto era ignominioso. Como extrair dele um gesto reto, de resistncia poltica at o perecimento? Como infirmar atos investigados por um general de exrcito perante membro do Ministrio Pblico, e atacar ilibado legista?
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V PORQUE NO ESQUECER
muito difcil pretender avaliar as razes de um silncio sepulcral sobre o julgamento definitivo do Caso Herzog. O que poderiam fazer os autores da ao, sem expor ainda mais a memria do desaparecido a juzos de valor, de que foi to prdigo o acrdo? Hoje se sabe, certeza documentada com nomes e detalhes, que houve a tortura do jornalista (pois at um dos seus algozes foi identificado e entrevistado pela revista Veja) e que ela est relacionada diretamente morte. uma certeza que atende apenas aos incrus, pois atesta o que sempre foi sabido pelas pessoas de esprito aberto. Herzog envergava um macaco recm vestido, ainda com as marcas da dobra, o que aparece na foto tirada pelas prprias autoridades. O cinto que amarrava seu pescoo no era dado aos presos, os quais eram despojados mesmo dos cordes de seus sapatos. O legista Harry Shibata chegou a perder seu registro de mdico e enfrentou repetidas acusaes de coonestar atos de leso e morte de presos polticos. De que adiantou a Justia ignorar fatos to evidentes e, como de um pedestal, tentar despojar o morto de uma memria digna a que tinha direito? Ainda que Vladimir Herzog houvesse praticado o suicdio no determinado por fatores externos, e se sobre isso no houvesse qualquer dvida possvel, no mereceria ser vitimado de novo pelo preconceito acintoso que, contra ele, se expressou como uma indissimulada defesa do regime de exceo. de ser lembrado que suicdios como o de Salvador Allende e, no Brasil, de Getlio Vargas, foram atos polti-
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cos em que o sacrifcio individual foi pontuado por acontecimentos mais amplos, como reao a eles. Por muito tempo vigorou uma interpretao rstica de que suicidar-se corresponde a um tipo de abdicao. No por acaso que, contra todas as evidncias, divulgou-se por muitos anos que Allende havia cado na luta. Imagem romntica de uma Amrica Latina ainda primitiva em seus mitos. Na verdade, o presidente do Chile havia anunciado, e isto consta em entrevista a Rgis Debray, que repetiria o ato do almirante Balmaceda, que havia ocupado o mesmo cargo no incio deste sculo, no caso de uma deposio. No Brasil, Getlio Vargas retardou por dez anos o movimento militar que por fim veio a ser vitorioso em 1964, pois seu gesto extremo paralisou o golpe que ento j havia triunfado. Contudo, Vladimir Herzog no se irmanou em gesto com esses grandes mortos. A morte que lhe foi infligida num calabouo esteve seguida de outra, astuciosa e igualmente cruel, de oficializar para sempre seu suicdio como limite de fraqueza e desespero. A verdade j foi suficientemente restabelecida no mbito da sociedade civil. A Justia ser caudatria, para sempre, guardando-a em seus arquivos seculares, da mentira.
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Jai vous aim vraiment quand vous tiez vivants... (Personagem do ator Jean Marais no filme Beleza Roubada, de Bernardo Bertolucci)
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I INTRODUO
O tema da crise aqui recorrente. Na verdade, no existe crise acerca da idia de justia, que transcende o assunto jurdico, pois ela prpria se constri em torno da crise do homem, suas limitaes, destino errtico, servido s suas paixes e obscurecimento de seus sentidos. No se pode dizer que tal idia resulte do aperfeioamento da razo, pois a prpria razo pode obcecar o esprito e transformar-se em objeto de culto e, com isso, produzir a noo de justia redentorista, como se fosse a certeza possvel ao homem de saber incerto. H uma indagao da filosofia, portanto, que precede sempre esse tema. Demcrito de Abdera, por exemplo, props que fazer justia fazer o que preciso. Situou desde logo essa idia num plano de devir contnuo, que o fazer, e estabeleceu o motivo do reconhecimento incessante, que a necessidade. Apenas isso serviria para derrubar sculos de glosa acadmica puramente retrica acerca de formalidades, idealismos, vises msticas da natureza do homem e preceitos sociais que se confinam em programas, ora inspirados nas religies de Deus, ora em religio do prprio homem. O jusnaturalismo e o positivismo, incorporando a escolstica, tornaram-se abordagens de controle, no de exsurgncia da idia de justia. indispensvel um grande esforo de humildade aos juristas que desejam preservar o saber heurstico (da descoberta), pois tm de reconhecer que a justia no se compreende apenas no Direito, nem mesmo forma o objeto principal de seu saber. A construo do Direito significa a sistematizao de vrios temas: assim como o da justi-
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a, tambm o da liberdade, o das regras de convivncia e controle da fora, com o seu uso para preservar bens e relaes sociais. Portanto, para que houvesse a busca e a aplicao da justia, e se obtivesse o seu reconhecimento, fez-se necessrio erigir regras operativas para codificar seus sinais e eleger seus cnones lgicos. Quem apreendeu bem e sintetizou essa disperso foi ainda um filsofo, Miguel de Unamuno, que cunhou a expresso teologia abogadesca para expressar os limites da epistemologia jurdica nestes termos, em resumo perfeito:
Una falacia lgica puede expresarse more scholastico con este silogismo: Yo no comprendo este hecho sino dndole esta explicacin; es as que tengo que comprenderlo, luego esta tiene que ser su explicacin. O me quedo sin comprenderlo. La verdadera ciencia ensea, ante todo, a dudar y a ignorar; la abogacia no duda ni cree que ignora. Necesita de una solucin. (Del Sentimiento Trgico de la Vida)
No se pode falar em crise na concepo da justia porque ela prpria uma concepo crtica. As idias iniciais do fazer e da necessidade tm de enfrentar, exatamente no campo do Direito, onde o conhecimento sistematizado procurou instrumentalizar aquela concepo, os limites da teologia abogadesca. A cincia jurdica a expresso da crise de insuficincia de seu mtodo para reconhecer o que necessrio fazer. Por isso, o mais conhecido juiz americano, Oliver Wendel Holmes, cunhou a clebre frase (um pouco presa idia j viciada de linguagem elegante): quem conhece s o Direito, nem Direito conhece. O glosador Brtolo, na rudeza medieval, havia sido mais duro: I meri leggisti sono puri asini. Este texto trata, portanto, de uma outra face da justia, aquela que escrita com letra maiscula, por ser o nome de um corpo institucional, e este sim amarga uma do-
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lorosa decadncia. A crise da Justia j ganhou dimenses redundantes. Nos anos 60 ainda criticava-se no Judicirio a incapacidade para produzir outra mudana operativa alm da introduo da mquina de escrever. O bolor, a lentido, as formalidades, as castas de burocratas, a corrupo j foram vituperados demais, com razo. A sobrevivncia desses vcios, depois que o Judicirio passou a contar com seu oramento e se dinamizou, adotando toda a tecnologia disponvel, pondo-se em dia com o sculo, mostra que a idia de crise tornou-se insuficiente para conceber tais vcios renitentes. Ela no pode identificar uma situao permanente, crnica, que no produz pensamento dialtico. Ao invs de enfocar a crise da Justia j foi proposta a concepo de Justia da crise, nestes termos: a deteriorao crescente, mas todos os recursos indispensveis j esto alocados. O Poder Judicirio poltica e financeiramente independente. No obstante, o que declina a autoridade judicial. Se os atos jurisdicionais tendem a ser m ot or iz ad o s (expresso cunhada por Carl Shmitt), eles no desvendam nenhuma realidade nova, deixam de superar a situao que seria propriamente crtica, mas mergulham nela, e isso precisaria ser reconhecido como Justia da crise. O saber heurstico feneceu. A idia de justia haurida da filosofia no se contm mais, salvo como mera figurao, na de justia jurisdicional. Dentre muitos outros, de melhor escola, HenryBernard Lvy (As Aventuras da Liberdade) situa o surgimento do intelectual, com a aura que lhe reconheceu o Sculo XX, no mago das crises vividas pelo povo francs diante da necessidade de reidentificao da idia de justia nos atos da Justia. Aponta o Caso Dreyfus como o paradigma mais conhecido, a suscitar a noo de causa, papel social e valores como descritiva do intelectual, no seu destino de combate e compromisso. No surgiu chez nous essa grandeza. Teramos tido nosso paradigma, por exemplo, na revolta da chibata, mas esse episdio sem dvida muito signi-
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ficativo ficou sepultado, sem despertar a paixo que mereceria, na retrica forense e indignao parnasiana da poca. As polainas abafaram o eco da chibata. Como h o cultivo do barroco no mundo forense, de um barroco de duvidoso gosto, diria algum que fizesse o diagnstico em uma sesso do Instituto Histrico e Geogrfico ou da Academia de Letras da Provncia: o corpo inerme e agonizante de um aparelho judicirio desvirtuado e exangue no encontrou at o fim deste sculo, no conhecimento das necessidades vitais e da ao para suprilas, resposta intelectual para sua superao...etc, etc. Em frase direta, para os mortais: o gordo comensal das verbas e esperanas pblicas perdeu sua paixo e no pensa mais sobre seu estado lastimvel e sobre as funes que esqueceu. Como num conto de Julio Cortzar, o ndio infame quer apenas sua sobremesa, seu chteau sangnant. No sem motivo que se assista a um mergulho mstico acerca de perspectivas para o prximo milnio, como se a simples passagem dos anos revertesse o quadro, ou como se houvesse um marco no calendrio para que alguma dignidade fosse reposta. Milenarismo jurdico... doloroso ter de usar essa locuo, por ser ela um contra-senso que j contm a idia de agonia. Os males da Justia so confundidos com os males do sculo, e acabaro com este...Corrumpere et corrumpi saeculum vocatur, como props Tcito. claro que o misticismo no se confunde com o grito dos que vem definhar a idia de justia, e no querem que o sculo seja a sua sepultura. Porm, o que pensar de juristas que, por exemplo, deslocam-se at um pas latino-americano com graves problemas institucionais para ali, onde nem mesmo direitos civis e eleitorais tm livre curso e reconhecimento, discutirem um tema etreo como Derecho y Justicia en el 3er. Milenio? H uma espcie de comiserao inevitvel quando se defronta o quadro que, mal descrito, em geral tido como de crise da Justia. Na verdade, h um estado de ago-
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nia j agora indissimulado, e at mesmo a mstica acode aos juristas como acode aos que assistem a moribundos. Por certo nenhuma revelao salvadora ser trazida pelo futuro, simplesmente pelo fato de que ele o tempo que vai chegar. Essa agonia tem de ser admitida e administrada de um ponto de vista mais refinado do que aquele dos diagnsticos empricos, s de evidncias. certamente pretensioso querer que um certo surrealismo alimente os primeiros passos com seu nimo que o do instinto at voluptuoso, mas no h conscincia que tenha seu parto sem paixo. Com sua leveza de esprito, talvez o lrico Mrio Quintana, que gostava de incursionar pelo humor fantstico, tenha indicado exatamente o primeiro dos primeiros passos a dar:
E os velhos jurisconsultos viram fetos... Esses fetos que a gente olha, meio desconfiado, nos bocais de vidro... e que, no silncio dos laboratrios, oscilando gravemente as cabeas fenomenais, elucubram anteprojetos, oraes de paraninfo, reformas da constituio... Sempre que puderes, crava um punhal, um garfo, um prego, no miolo mole desses fetos. (Metamorfoses)
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II DESTROAMENTO DA CARREIRA
Nos dias em que comeou a ser escrito este texto o Juiz de Direito da 2 Vara Cvel de Boa Vista havia deferido medida requerida pela promotoria em ao civil pblica, determinando o desligamento no Poder Judicirio de Roraima dos parentes de desembargadores. Sobreveio a cassao, ditada no mbito do prprio Tribunal de Justia daquele Estado. Em outro lugar ser examinado o fenmeno do nepotismo no Judicirio. Por enquanto vale salientar aqui a insegurana funcional do magistrado que reconheceu e coibiu a irregularidade, desde que ele podia ser afastado do cargo administrativamente, to logo a corte de segundo grau quisesse imputar-lhe algum tipo de infrao ou excesso. A par disso, o exerccio probo e intimorato da judicatura tornou-se o fato mais apto para o destroamento da carreira, dadas as represlias, preteries e vetos. Desse modo, o nico inimigo temvel pelo juiz num quadro de democracia formal efetivamente praticada no mbito das instituies do Estado o juiz. No h maior estado de risco e solido pessoal no Brasil nem mesmo no meio dos conflitos por terra, nas rebelies de presos ou na violncia das periferias de grandes cidades brasileiras do que aquele de um juiz que assume o encargo, no seu ofcio jurisdicional, de enfrentar irregularidades existentes dentro do Poder Judicirio. As lutas sociais mencionadas, ao menos, costumam despertar intensa solidariedade. O juiz esmagado s. Quando das solenidades de devoluo do terreno onde ficava o prdio na Unio Nacional dos Estudantes, no Rio de Janeiro, durante o Governo Itamar Franco, faltou significativamente a homenagem ao corajo-
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so e ntegro Juiz Federal que, concedendo nos anos 80 sucessivas liminares contra a demolio do prdio sede daquela entidade, teve sua carreira destruda pelo antigo Tribunal Federal de Recursos. A falta de qualquer reparao possvel ao magistrado um componente considerado quando ele assume o encargo de, efetivamente, cumprir seu juramento de defender e garantir a ordem legal no pas. No se trata de opo moral, trata-se de uma condio de vida, que incorporada como dado contingente. Abatido em silncio, o Juiz Federal referido a par de sua integridade quando menos pouparia a Unio da vultosa despesa de desapropriar o imvel, para restitu-lo UNE. O Ministro Aliomar Baleeiro, quando estava tramitando o projeto da LOMAN, numa declarao que certamente procurava espantar o pnico com a graa rstica, como era de seu estilo, disse que nada havia a temer, pois lobo no come lobo. Referia-se s medidas disciplinares concedidas a tribunais plenipotencirios. Todavia, levando a comparao ao fim de todas as implicaes, nem todos so lobos, e os que o so pertencem a famlias diversas, e h os mais fortes e dominadores como os dbeis... estes tambm se unem para derrotar o espcime mais nobre... Por fim, se lobo no come lobo, expulsa-o e fere, concedendo ao mais fraco o exlio, que pode significar a morte. O tema das desgarantias da magistratura independente tem sido tratado com leviandade, seguidamente. Os juzes tm dificuldade em se fazer representar. As entidades associativas mostram-se muito seguidamente corporativistas, e apenas isso. At mesmo a eleio direta para a escolha dos representantes dos magistrados veio em undcima hora, s acontecendo em virtude do movimento popular irreprimvel em favor delas para a presidncia da Repblica. As entidades confundem representao funcional com atividade associativa. Fotografar e divulgar seus bailes do Hawaii, seus encontros da terceira idade, suas sedes com piscinas... tudo isso depe contra os magistrados (a come-
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ar, esteticamente...), expondo-os s stiras de costumes (Erasmo, Gil Vicente, Swift), com razo. No h maior fator de estraneidade para um juiz do que a leitura de notas publicadas em nome da classe, isto , em seu nome. A par da deficincia de representao legtima, existem entidades clandestinas, de que so bom exemplo os colgios de Corregedores Regionais e Presidentes de Tribunais Regionais do Trabalho, ou de Corregedores e, separadamente, de Presidentes de Tribunais de Justia. Tais rgos no pertencem ao Poder Judicirio. Os juzes administradores de tribunais no foram eleitos por seu pares para formarem colgios que falam em nome da Justia como se formassem um cabido incumbido de gerenci-la em conjunto. Igualmente no receberam nenhuma delegao dos magistrados. Constituindo-se como sociedades civis, os colgios de presidentes e corregedores so entidades nocivas, cuja existncia clama pela implantao de um Conselho da Magistratura. Se as administraes de tribunais so rgos autnomos e suficientes, e desnecessrio criar um conselho unificado de controle administrativo, para que existem os colgios? A cada reunio destes so divulgadas notas com proclamaes incuas, que confundem a populao. Por exemplo: em 15 de maro de 1997 foi divulgada a Carta do Esprito Santo pelo Colgio dos Corregedores-Gerais da Justia dos Estados e do Distrito Federal, onde se l o seguinte tpico, na alnea d:
O Poder Judicirio, na sua independncia e na sua sublime misso de bem distribuir justia, reivindica o fortalecimento do estado de direito capaz de oferecer a proteo jurdica, idealizada pelas legtimas aspiraes do povo, devendo, pois, as leis refletirem a vontade da sociedade civil.
Qual o significado disso? Nenhum. Nada ali foi dito sem que antes o tivesse sido, com idias e linguagem me-
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lhores. O Colgio que publicou a nota no est autorizado a invocar o nome do Poder Judicirio, pois no o integra ou representa. surpreendente que os seus componentes deixem suas jurisdies, mediante pagamento de polpudas dirias pelos cofres pblicos, para produzirem suas letters at world desautorizadas. Tautologia, trusmos, non sense destitudo de humor, vcuo. Eis o contedo ou no contedo desses textos. Outra entidade clandestina com propsitos imperscrutveis o Forum Permanente Para Defesa da Justia do Trabalho, existente no Rio Grande do Sul, e formado por associaes profissionais de juzes, advogados, leiloeiros, peritos, representantes classistas e funcionrios. No existe nenhum tipo de documento de interesse institucional que os magistrados, em sua condio de investidura poltica, possam assinar com leiloeiros, por exemplo, que so comerciantes. O Forum Permanente, portanto, entidade que somente se manifestar no sentido corporativo, no que este tem de mais nocivo, de reserva dos interesses estamentais. Alm disso, a Justia do Trabalho no precisa de defesa, salvo se estiver funcionando mal. J a estar atrs de expiao. o Congresso e os corpos de representao poltica da sociedade que devem decidir sobre sua manuteno. Na Espanha ela foi extinta; na Alemanha, preservada, dentro da mesma Unio Europia. No a existncia de uma Justia Especializada que garante a prtica da justia. Pode-se defender doutrinria e historicamente a existncia de uma Justia do Trabalho, mas no se pode faz-lo, sem desvirtuar os propsitos da carreira judicial, com o uso do nome desta, como se coubesse Justia do Trabalho preservar a Justia do Trabalho. Como cidados, faam os juzes e leiloeiros as declaraes que quiserem, mas no h nada que os autorize a falar conjuntamente em nome de seus ofcios. Recentemente, a Medida Provisria 1523/96, convertida na Lei 9.528 em 10.11.97, revogou a Lei Ari Campista,
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que concedia o privilgio aos representantes classistas de se aposentar pelo Tesouro Nacional (Lei n 6.903, de 30/04/1981). Desde ento declinou o trfico de influncia que se fazia solto na escolha e reconduo daqueles representantes, que se transformavam em juzes por um simples ato singular de escolha. O edito legal veio ao encontro de postulaes reiteradas dos magistrados. No entanto, nenhuma manifestao de apoio foi feita e, obviamente, ela no poderia advir do Forum Permanente existente no Rio Grande do Sul. Pouco importa que a feio do texto legal tenha sido a de medida provisria. A ordem constitucional vigente a prev, e esse era um caso que clamava corretivo. Com relao Lei Ari Campista digno de nota que as entidades da magistratura nunca hajam proposto ou provocado declarao de inconstitucionalidade, quando acessvel que: (1) no pode haver aposentadoria de quem no exerce cargo pblico, mas apenas funo. A aposentadoria implicaria em criar, sem lei, cargo referencial para inativo, que no existe no servio ativo; (2) a Constituio trata de representao temporria. Porm, uma vez aposentado, o representante classista torna-se titular vitalcio do ttulo funcional de juiz e beneficirio permanente dos proventos da jubilao. A isso o Tribunal de Contas da Unio, agindo erradamente como ordenador de despesas (e no no seu mister, de controlador delas), determinou a incluso de adicionais de tempo de servio no clculo da aposentadoria de classistas. Os tribunais trabalhistas, por sua vez, j haviam abolido o sistema de jeton para seus integrantes leigos, embora vigente norma nesse sentido na CLT, artigo 689. A foi plantada a semente da corrupo por ato e interesse interna corporis. A interpretao tortuosa para justificar a irregularidade estava no fato de que as leis que sucessivamente dispuseram sobre vencimentos no repetiram a regra consolidada. acessvel a um nefito que os textos sobre salrios tinham contedo geral e no detalhavam situaes funcionais de origem. Foi estabelecido, portanto, o privilgio ilegal, numa equiparao
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simulatria em detrimento do Tesouro, de remunerar o representante classista como se fosse juiz togado. Nunca, em tempo algum, em que pesem notas retricas em forma de cartas para o mundo, nenhuma iniciativa prtica foi tomada, diante dos tribunais ou do Congresso, para sanar os atentados sistemticos contra a carreira da magistratura. Quando veio a medida provisria sustando o abuso perpetrado h mais de dcada, tudo o que se fez, no seio mesmo da magistratura, foi um constrangido silncio. S mais tarde as associaes de juzes passaram progressivamente a tomar posio ostensiva contra a representao classista, mas muitas vezes o fizeram ao modo de uma cruzada, talvez em virtude das muitas ocasies antes perdidas para a proposio de um exame crtico, inclusive autocrtico. Quando tal cruzada comeou, ento veio tona uma profunda carga de ressentimentos e a pergunta que algum do povo faria aos juzes denunciantes das iniqidades agora vistas na representao classista no seria muito diferente daquela formulada a Nikita Khrustchev, por um militante annimo do PCUS, quando ele denunciou os crimes do stalinismo: enquanto tudo isso acontecia, tavrich, onde que voc estava? As entidades associativas dos magistrados, se realmente estivessem preocupadas em exercer sua representao, que legtima, j deveriam ter requerido ao Ministrio Pblico a iniciativa para dissolver os colgios de Corregedores e Presidentes de Tribunais, pela usurpao que empreendem e onerosidade que impem ao Tesouro. Porm, elas prprias promovem seguidamente encontros to incuos, a pretexto de estudos, conferncias, etc, mas que servem ao turismo e compras, como se o tdio houvesse invadido irremediavelmente a alma dos juzes, de modo que precisassem se reunir para trivialidades, consumo de pequena burguesia, confraternizaes algo paroquiais pelo menos duas vezes por ms, pois essa a mdia dos encontros realizados em mbito nacional. Como h juzes que
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comparecem a todos, ou quase todos, seria o caso de indagar como ser vencida a pletora do Judicirio... A completa falta de necessidade institucional desses encontros, e s vezes at de seriedade, ensejaria o comentrio irnico de um Ea de Queirs de que brilham apenas as calvas, e salienta-se a consistncia dos ventres. Realmente, essa prtica desbordou todos os limites. um cio, um vcio, uma grandiloqncia vazia, uma presena ostensiva demais, ftil demais, inconseqente demais para que a sociedade civil (invocada sem legitimidade na nota antes transcrita) os suporte sem censura. Os juzes, definitivamente, perderam a sobriedade. preciso um corte radical para recuper-la. Ministros sabidamente assoberbados, queixando-se das centenas ou milhares de processos para julgar, comparecem a congressos de juzes aposentados... H conferencistas contumazes que repetem suas prelees seguidamente, de encontro em encontro (numa perda completa do gosto pela descoberta do novo), conhecidos como enfadonhos impenitentes. H o universo das frases feitas, a perda irremedivel do estilo, e os papa-coquetis no universo gastronmico, que sempre passearam com mais desenvoltura pelos pratos, embustindo os incautos de que o fizeram pelos livros. As saudaes louvaminhas do um toque de prazer servil a esse universo, cuja feio de folclore retirou-lhe em definitivo a autenticidade. H uma fundada desconfiana da populao em torno das jornadas, seminrios, proclamaes, manifestos e paralisaes empreendidas pelos juzes. As razes nunca esto muito claras. O mvel costuma ser o interesse corporativo. Os magistrados sem processos atrasados no so aqueles que esto costumeiramente em simpsios. Nesse quadro de dissoluo, deve ser analisada a possibilidade de reerguer a carreira. Isso adviria pela ao corretiva das Corregedorias e pela edio de um verdadeiro estatuto. O que temos no entanto? Corregedorias demiurgas que descumprem acintosamente a Constituio Federal.
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Esta, em seu artigo 93, inciso I, alnea b, dispe que a atividade correicional privativa dos tribunais, que devem velar para que seja exercida em secretarias e servios auxiliares. Todavia, corregedores imperiais intervm na atividade jurisdicional dos magistrados, editam regras administrativas que atentam contra suas garantias e carreiras. Em Tribunais de Justia comum que os Corregedores-Gerais recrutem juzes corregedores auxiliares, afastando-os da jurisdio em prejuzo do povo e investindo-os de um poder inquisitrio que no receberam por concurso ou mandato. No raro, criam-se ali grupos de disputa e o arrivismo frtil. Foi perdida a noo crtica, a ser recuperada com urgncia, de que esse esprito demiurgo das Corregedorias tem origem em uma suposta prestao de contas s autoridades de outros Poderes (no populao), ou aos pares do mesmo tribunal, para o fim de angariar prestgio e novas comisses para outros cargos de administrao, ou ainda para acesso aos Tribunais Superiores. Bom exemplo disso so os casos de verdadeira devassa relatados no livro, de resto medocre, Da Funo Corregedora, de Barata Silva. As Corregedorias converteram-se em rgos de interveno na atividade jurisdicional, margem da Constituio, e exercem seu arbtrio sob o jugo do poder de iniciativa disciplinar que se outorgaram. Elas hoje guardam a feio de agentes de um rei que no existe, como se atuassem na Colnia. Ao mesmo tempo, mostram-se totalmente incapazes de cumprir seu encargo mais nobre, conferido pela Carta Magna, de coletar dados objetivamente e transmiti-los aos integrantes dos tribunais sobre a segurana e rapidez nas deliberaes judiciais, como sobre o aperfeioamento tcnico dos juzes, matria que informa o critrio objetivo que deveria ser obedecido (e no o ) nos processos de promoo. As Corregedorias funcionam como rgos de dissoluo interna. Se atuassem para resolver distores, estas no seriam to gritantes. No quadro de desvirtuamento da sua competncia, no poderia ser diferente. A funo de corregedor seguidamente atri-
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buda a quem, por sua histria na judicatura, estaria completamente impedido de exerc-la. Basta ver quantos relapsos, sem nenhum currculo de exao, a tem exercido. Trata-se nesse caso apenas do poder de mandar que decorre de um princpio muito bem formulado por Hannah Arendt como sendo reductio ad Hitlerum, isto , um princpio que consagra o autoritrio pela submisso. Quanto edio de um autntico estatuto garantidor, no h o que esperar. Haver, tanto como hoje j existe, muito contra o que resistir. O constituinte errou ao cometer a iniciativa da lei estatutria ao Supremo Tribunal Federal, incorrendo em duas distores. Primeiro, o STF conta apenas com um Ministro que ingressou na carreira da magistratura por concurso, seguindo-a em todos os seus passos (Sydney Sanches). Os outros dez Ministros realizaram carreiras diversas, afins ou no, e muitos carecem da vivncia das tenses e desgarantias que infirmam a independncia judicial desde a instncia inicial. Essa observao se estende queles que, tendo sido embora nomeados juzes de primeiro grau, no se submeteram a concurso pblico e, portanto, gozaram desde o incio de patrocnio, a comear para a prpria nomeao. Para a Corte Suprema no h nenhum prejuzo no recrutamento havido para formar seu quadro, desde que o Brasil destoa dos outros modelos, at mesmo dos Estados Unidos da Amrica, tomado como paradigma inicial, onde chega a ser majoritria a presena de juzes de carreira, em algumas composies. Obviamente, tambm os Ministros da Suprema Corte so juristas de escol e podem avaliar aquelas situaes de ofensa a garantias de juzes que lhes chegam para exame. Todavia, aqui se trata de outra coisa, de experincia pessoal. J se foi o tempo de padres celibatrios ministrarem regras de comportamento em matria de sexo. O ex-ministro Francisco Rezek, por exemplo, ingressou no Supremo duas vezes, uma no Governo Figueiredo para substituir Leito de Abreu, seu patrocinador desde os tempos em que servia fielmente o Poder Executivo, in-
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clusive no perodo de exceo constitucional. Outra, durante o Governo Collor, ao qual igualmente serviu de uma forma constrangedora, pois havia deixado o STF quando detinha a condio de Presidente do TSE, e havia presidido as eleies que, por exato, resultaram na formao daquele Governo. Seu retorno ao Supremo, como se detivesse uma vaga cativa, previamente acertada, causou tanto constrangimento como a sada anterior, pela motivao com que se deu. Alis, na arte do constrangimento o exministro Rezek dificilmente ser superado, pois sua ida para a Corte de Haia tambm resultou de um arranjo que atendia a interesses convergentes, tanto para que deixasse o STF como para que ali abrisse rapidamente uma vaga, permitindo ao Governo Fernando Henrique fazer sua primeira indicao. A par de declaraes extremamente infelizes (por exemplo, o Supremo Tribunal Federal no o ltimo grau na carreira da magistratura), o ex-ministro Rezek sempre demonstrou uma profunda dificuldade em lidar com os temas funcionais dos juzes, como mostra o acrdo do Mandado de Segurana 21.517-8, SP (Lex 185, pg. 172 e seguintes), de que foi relator, onde confunde conceitos como acesso e promoo, sustentando posies estranhas como a de que devam ser motivadas as deliberaes dos tribunais que resultem em preterio de magistrados, mas sem que isso implique em fundamentao de voto... Tal confuso de conceitos, difcil de entender quando se trata de um integrante da Corte Constitucional que temos, resulta antes do preconceito indissimulado com relao aos juzes concursados que seguiram a carreira passo a passo. O projeto que tramita no Congresso, preparado no STF, confuso e no emancipa de nenhuma das situaes de premncia j examinadas. Por exemplo, outorga o ttulo de magistrados aos representantes classistas. No d poderes ao Conselho Superior de Justia para reparar atos de arbtrio cometidos na administrao judiciria. Determina que escolas da magistratura ensinem obrigatoriamente deonto-
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logia jurdica aos juzes. Se aqueles que ingressam na judicatura no tm exata noo da natureza e singularidade de seu papel j na investidura, no adianta simular um ensino que no foi nem nunca ser aprendido. Lutar pela Justia como ela pode ser, eis a nica deontologia que importa. A segunda distoro praticada pelo constituinte ao reservar a iniciativa do estatuto ao STF se expressa pela impossibilidade de julgamento, por aquela Corte, das questes de inconstitucionalidade que o texto original suscite. Se a norma estatutria foi estabelecida pelo Supremo, tendo o Congresso aperfeioado apenas esse processo legislativo singularizado pela reserva de iniciativa, no possvel a interposio de ao direta, pelo absoluto impedimento de o autor julgar sua obra. A Constituio de 1988 trouxe ainda o aumento vertiginoso do lobby para a indicao dos adventcios da advocacia e Ministrio Pblico. As trs etapas da escolha (Colgio de Procuradores ou Conselho da OAB; Plenos dos Tribunais e Chefe do Poder Executivo) tornaram-se uma corrida de obstculos que tambm fecunda o arrivismo e tumultua a composio do Judicirio. O TRT da 12 Regio, que um Tribunal problemtico, est com a vaga do Ministrio Pblico aberta h vrios anos, pois no h interessado em todo o Brasil em integr-lo, em que pese haver-se aberto inscrio j por cinco vezes. A carreira hoje um fosso. Do rs do cho, os magistrados olham para as estrelas e perpetram declaraes incuas, como sonetos de mau gosto, e deixam-se usurpar por entidades clandestinas que falam em seu nome, como se distraem de seus objetivos junto ao povo, quando os representantes legtimos perdem rumos em atividades diversionistas. preciso resistir, ou abdicar mais claramente de papis que so reivindicados, para no serem exercidos, numa simulao que os cidados no compreendem, mas deploram.
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III DETERIORAO DA ATIVIDADE JUDICANTE

Os tribunais costumam realizar sesses pblicas e deliberaes secretas. Isso no resto do mundo. A reserva nas decises tem por objetivo preservar as cortes da transmisso da idia verdadeira de insegurana, que os debates deliberatrios ensejam. Admitem os votos vencidos como manifestao de outro entendimento, ele tambm exposto linearmente, como alternativa de interpretao. Quando os tribunais julgam, o edito do corpo judicante, como conjunto. Os duelos de vaidades a que se assiste amide no Brasil decorrem da deliberao pblica de nossos tribunais. A publicidade, que seria garantia de transparncia, transforma-se em desvirtuamento da finalidade, que julgar com exao e objetividade, aplicando o Direito ao caso em exame, resguardando garantias, impondo os valores sociais que foram desconcertados. No prtico da Suprema Corte americana l-se a divisa: Liberty and Justice under Law. tudo. Em nossas casas de julgamento talvez fosse prprio anotar a advertncia: Aqui a roda da fortuna preside o destino. A vaidade preserva a sorte e infunde o medo. S ao final voc saber se escapou.. Essa a leitura que faz o leigo do que ele v em nosso aparelho judicirio. voz corrente dentre os que exercem carreiras jurdicas que o esprito do sortilgio forma a alma da nossa Justia. O sentimento de jogo aceito, pois as perdas so sucedidas por compensaes e, ainda que pelo aleatrio, h sempre casos marcantes em que os julgamentos preservam a liberdade e a justia, tal como se propem os norte-americanos, estes de modo sistemtico, no pela lei do acaso.
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Num pas que no tem religio oficial, sendo laica a estrutura do Estado, os juzes impem a imagem da Paixo, colocando cruzes nas salas de julgamento. Esse apelo a Deus significativo, tanto mais quando, sob uma aparente inspirao crist, o que se v a prtica de hbitos que no seriam tolerados em sociedades teolgicas, ali mesmo onde pende a cruz. Os brasileiros ciganos, judeus, muulmanos, ateus, agnsticos devem curvar-se ao preceito de liturgia antidemocrtica anunciada pelo crucifixo. Abaixo dele, todavia, homens de preto negam seguidamente, na prtica, o esprito compassivo de irmadade que adviria daquele smbolo. Porm, essa uma segunda negao, eis que a primeira advm da hostilidade ao prprio Direito, que no pode ter inspirao religiosa. Assim, de nossas mazelas to extensas, de uma no nos livraremos jamais, a dos duelos de vaidades nos julgamentos, pois h uma desconfiana pblica fundada nas deliberaes a huis clos. A liturgia de saudao a Cristo, por mais que isso seja anticristo, faz parte do dcor a que se afeioaram nossos juzes, numa espcie de apresentao ao pblico de todos os paramentos de que esto revestidos. As partes devem suportar os longos julgamentos de debates rarefeitos, com superfetao acentuada e o nus da ansiada espera, como passos perdidos de sua desventura pelos labirintos da lei. Isso poderia ser considerado como ainda melhor do que as deliberaes a portas fechadas, diante de tribunais que no assumem sequer sua condio de rgos laicos, no fossem traos marcantes da deteriorao da atividade judicial, que no resguardam a ningum sequer pela tese do mal menor. O artigo 98 da Constituio Federal estabelece quorum e composio prprios para declarar inconstitucionalidade de lei. O Cdigo de Processo Civil tambm determina a uniformizao da jurisprudncia dos tribunais. Como esta constitui causa necessria para a interposio de recursos como o de Revista para o TST e o Especial pa-
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ra o STJ, desde que colidam as interpretaes de tribunais diferentes, tem-se a obrigatoriedade lgica de que as cortes eliminem internamente suas divergncias interpretativas, quer pela declarao de inconstitucionalidade, quer pela uniformizao jurisprudencial. Porm, o que existe o caos. Nas revistas dos tribunais encontram-se julgamentos contraditrios contemporneos, lado a lado, para todos os gostos. Existem revistas de alguns tribunais que so procuradas apenas por constiturem um repositrio de contradies, o que permite rpida busca para a multiplicao de recursos. No meio forense sabe-se a respeito do tortuoso caminho que seguem os processos, caso distribudos para turmas ou cmaras que singularizem suas interpretaes, em que pese o escrnio ao jurisdicionado que v rgo congnere deliberar em contrrio. Tudo isso feito com a maior desenvoltura. Comum defrontar argumento que traduzido para o cidado titular de um direito do tipo eu no me rendo ao bvio. Je ne pers pas mon panache. O brocardo fiat justitia, pereat mundus perdeu o sentido, capturado por outro que poderia ter esta formulao: fiat voluntas mea, pereat jus. No clebre e duradouro episdio dos julgamentos acerca de diferenas salariais decorrentes de URP e IPC, a pantomima que desfigurou o conceito de direito adquirido manifestou-se no paradoxo: as leis salariais no eram cumpridas, sob o pretexto de que feriam direito constitucional, mas os tribunais no declaravam sua inconstitucionalidade... Isto significa a dissoluo no ter da idia de justia, ao mesmo tempo que multiplicao ferica dos vrus que esto matando, mas tambm morrendo, na tentativa de escapar lgica inexorvel que sua prpria ao produz. Os tribunais inviabilizaram, ao ponto da contradio de termos, a fonte formal da jurisprudncia. Exemplo chocante est neste dado: quando escrito este texto, o n-
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mero de smulas do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia (incluindo o antigo Tribunal Federal de Recursos) e do Tribunal Superior do Trabalho era 1.397. O tpico com maior nmero de enunciados era competncia, com 137. Ora, no possvel considerar que exista um regime minimamente claro a respeito da competncia jurisdicional, isto , da determinao sobre quem deva julgar, se as Cortes Superiores foram obrigadas a editar um dcimo de todos os seus pronunciamentos estratificados somente sobre esse tema. Para formulao desses enunciados certamente foram examinados muitos milhares de processos onde a errncia das partes levou-as provao da espera por causa de incidentes que nada tinha a ver com o mrito de seus direitos. Outro aspecto da deteriorao o regime legal imposto aos recursos extraordinrio e especial, que devem ter interposio conjunta, embora seus pressupostos sejam totalmente diversos, perante os Tribunais de Justia e Regionais Federais. Isso implica em esforo postulatrio extnue, com custos de trabalho tcnico e financeiros difceis de suportar. A histria do direito processual brasileiro, de recursos sucessivos, foi contrariada por legislao inqua, que obsta decididamente o exerccio pleno da garantia de uso dos recursos inerentes, conforme menciona a Constituio. Como j visto, os mandados de segurana contra deliberao administrativa ou jurisdicional constituem verdadeira roda viva, desde que a LOMAN fixou a competncia para os tribunais os julgarem, quando interpostos contra seus prprios atos. Onde subsiste a noo de juzo isento? Onde se garante a distribuio da competncia em razo da matria, pela definio do tema decidendo? Essa desgarantia permitiu fosse estentida ao grau superlativo a arbitrariedade de tribunais, quer em deliberaes disciplinares, quer para cobertura do nepotismo e outras irregularidades funcionais. Regimentos internos, resolues, provimentos,
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enfim, normas pretorianas de administrao judiciria, passaram a ter efetividade plena sombra da falncia da garantia que adviria do mandado de segurana, para reparar casos de abuso de poder e coao. Hoje a maior fonte de inconstitucionalidade em nossa ordem jurdica no so medidas provisrias, ou atos normativos do Poder Executivo, mas os regimentos internos dos tribunais, que contemplam disposies absurdas e difusas, e extrapolam a autorizao constitucional, que simples e exata: compete privativamente aos tribunais elaborar seus regimentos internos, com observncia das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competncia e o funcionamento dos respectivos rgos jurisdicionais e administrativos. Ao invs de dar cumprimento Constituio, muitos regimentos internos constituram-se em intrincadas e cabalsticas bblias, contendo dispositivos conflitantes com a lei, criando singularidades absolutamente despropositadas, que complicam a prestao jurisdicional. No raro se estendem por mais duzentos e cinqenta artigos (ultrapassando o texto da Constituio, que j extenso) de disposies metajurdicas, com um roteiro de procedimentos que parece reservado somente aos iniciados, desvirtuando aqui e de novo o conceito do amicus curiae. Este passou a ser o experto no Regimento. Os juzes no tm lutado contra esses fatores aparentemente exteriores sua carreira, mas que lhes so impostos pelo exerccio da prpria atividade e, ao invs disso, repetem modismos treslidos de textos, ainda que valiosos, produzidos em outros pases, diante de realidades diferentes. Mostra disso o Direito Alternativo, que propunha sobrepor aos preceitos positivistas uma ordem de princpios gerais, o que permitiria ao juiz buscar em regra diversa a melhor adequao ao caso. O positivismo jurdico havia tratado disso sem ruptura do sistema, pela analogia legis e juris, os princpios gerais do direito, a fico, a interpretao extensiva e as presunes hominis, juris tantum e juris et
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de jure, alm de excluses, inincidncias ou no tipificaes. Os copiadores do Direito Alternativo fizeram aquilo que o escritor Milan Kundera (A Lentido) chama de volpia do danarino, o amor pelo gesto de ensaio, como se fossem os nicos a interpretar ao palco. O resultado foi uma formidvel revanche conservadora pela qual a alternatividade esteve reivindicada tambm por quem pretendia defender a ordem, na tica peculiar em que a via, sem os desgastes de buscar coerncia nela. O Direito Alternativo serviu, assim, como cumplicidade aos atentados contra o sistema de justificao, que o verdadeiro contedo de expresso do Direito. Enxergando uma ordem burguesa ortodoxa onde ela no existia, os partidrios alternativos viram-se defronte a quem estava to disposto a remanejar a suposta ortodoxia quanto eles. acessvel que o verdadeiro questionamento a institutos jurdicos superados ocorre pelo desdobramento de outras noes sistemticas. Hoje o modismo est desmoralizado, mas a atividade jurisdicional em que ele incursionou, tambm. A inoperncia dos rgos judicantes no se deve somente ao regime legal contraditrio, nem s infrao desse regime legal. Ela tambm decorre da perda de pressupostos elementares como a idia de atividade-meio contraposta de atividade-fim. Simplesmente, o Judicirio descura de sua finalidade elementar: prestar a jurisdio. O gigantismo no Estado de So Paulo mostra isso. Na Justia Estadual contam-se em vrias centenas os juzes de segundo grau e desembargadores, em nmero muito maior do que o existente em pases como a Espanha, Itlia e Frana, todos com populao bem superior aos trinta e seis milhes de habitantes de So Paulo. Com uma estrutura gigantesca, o Estado mais rico e moderno do Brasil no conseguiu ainda implantar plenamente os juizados especiais, destinados a julgar causas menores criminais, criados por lei h vrios anos. H explicao para isso? So-
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mente na decadncia, o nico estgio da vida social que se explica por si prprio. O Estado do Rio Grande do Sul unificou os Tribunais de Alada e Justia, criando uma grande corte com cento e vinte e cinco desembargadores. Destes, vinte e cinco so estranhos carreira, ingressando j no segundo grau, provindos da advocacia e do Ministrio Pblico. o mesmo quinto que existe nos outros Tribunais, porm em face da hipertrofia o nmero percentual converteu-se em um contingente absoluto que altera completamente o perfil dos rgos fracionrios (Cmaras, Turmas, Grupos, Sees), tanto que eles podem ser compostos inteiramente ou majoritariamente por juzes oriundos do Ministrio Pblico, por exemplo, criando uma idiossincrasia que deriva da formao inquisitria, incompatvel com o direito subjetivo do cidado de ser julgado por quem tenha formao prtica como juiz. Alm disso, o gigantismo fica revelado nesta comparao: o Rio Grande do Sul passou a contar com os cento e vinte e cinco desembargadores mencionados, tendo o Estado uma populao de dez milhes de habitantes, grosso modo. J Santa Catarina habitada por cinco milhes de pessoas e seu Tribunal de Justia tem vinte e sete desembargadores. Os Tribunais de Alada foram criados em cinco Estados (Rio de Janeiro, So Paulo, Minas Gerais, Paran e Rio Grande do Sul) por iniciativa do prprio Poder Judicirio, que os apontava h trs dcadas como a soluo para o congestionamento de processos na segunda instncia. No foi seu fracasso que determinou as fuses como a que o Estado gacho promoveu; foram os interesses corporativos, a megalomania e, principalmente, a vontade frrea de manter privilgios como o nepotismo mais dispersos (e assim perpetuados), sem a verificao de visu que tribunais menores permitiam. Afora isso, como confiar em um Poder que no tem segurana quanto sua estrutura? Que interesses verdadeiros promovem uma reforma cars-
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sima, implantando Tribunais de Alada, e poucas dcadas depois gerando distores bvias os absorvem nos Tribunais de Justia? A distribuio de funcionrios mostra que, em muitos tribunais, a atividade-meio roubou os objetivos de prestar justia. Em prdios onde no se conceberia a presena de quinhentas pessoas esto lotadas mil, mil e quinhentas, duas mil... e as ocupaes predominantes so aquelas relacionadas com assuntos de pessoal, auto-assistncia, servios auxiliares, enfim, burocracia. Enquanto isso no front, na frente de trabalho junto ao pblico, as defeces so conhecidas. Aproveitando a expectativa em torno da reforma agrria, enquanto a Constituinte estava reunida, pois havia a pregao para que se criasse a Justia Agrria, o antigo Tribunal Federal de Recursos props a interiorizao da Justia Federal, o que veio a acontecer, preservando sua competncia para exame das desapropriaes. A interiorizao logo mostrou-se irracional e hoje, por exemplo, ningum saber dizer porque a cidade de Joaaba, no meio-oeste catarinense, conta com uma vara. Se a Justia Federal tratasse restritamente dos casos definidos como de sua competncia na sede constitucional, teria de ser compactada e no expandida. Sem tergiversar: essa perda de finalidade responde pelo nome de autofagia. A Justia come a justia. Na rea especfica do Direito Penal duas observaes se impem. H um erro de enfoque quanto dimenso das penas. Ao contrrio do trato comum, s as penas pequenas tm efeito educativo. Ao invs de dispens-las, na esperana de que a negligncia punitiva do Estado seja compreendida como generosidade, e alimente a regenerao, elas deveriam ser aplicadas como efetivo meio dissuasrio. Todos os pases que venceram ou ainda combatem com maior eficcia atos de vandalismo, prticas
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sociais destrutivas, atentados a bens pblicos, etc., praticam as pequenas penas com interdies e clausura temporria. So as sociedades democrticas que ensejam os excessos, o regurgitamento da atividade desregrada como esteretipo da liberdade, pois as ditaduras, como as sociedades primitivas, tm meios, institucionais ou no, de estabelecer uma ordem que esteja acima das vontades e iniciativas individuais, atribuda a totens arcaicos ou novos. Entretanto, como efetivar as penas pequenas? Os presdios brasileiros so um trao da vergonha nacional. absurdo aceitar essa mazela pelo determinismo da superlotao, que antes um mito explicativo. No Estado do Cear, por exemplo, no h o excesso de internaes como se verifica em outras unidades federativas. Pelo Censo Penitencirio de 1997, do Ministrio da Justia, onde h a menor proporo no deficit, dentre os Estados maiores, que de 463 vagas para presos. Para comparar, a carncia no Estado de So Paulo de 43.564 vagas. Todavia, nem mesmo no Cear pde ser desenvolvida, por exemplo, a atividade educacional e j ocorreram rebelies, como a que resultou no seqestro do Bispo Aluisio Lorscheider. Enquanto isso, no Judicirio criam-se fundos de reaparelhamento, como o que existe em Santa Catarina, em proveito da Justia Estadual, com provises advindas dos negcios imobilirios, numa taxao indireta. A Justia funcionaria melhor se propusesse fundos para aqueles que, afinal, so destinatrios tambm de sua atividade, e fundar presdios adaptados a seus fins parece mais prprio do que simplesmente erigir prdios forenses para atribuir-lhes nomes de desembargadores obscuros, como se a Justia lhes devesse o cultivo da memria s pela lembrana de um nome, que cai no vazio, j que em geral se trata de pessoas que no souberam dar posteridade a permanncia de seus atos. Alm disso, h o escrnio. Eis um texto, na Revista Veja, 14 de maio de 1997:
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Crime premiado O juiz (...) acaba de receber uma homenagem. Seu nome foi usado para batizar o prdio novo do frum do municpio de (...), na regio metropolitana de Salvador, Bahia. Nada mau para quem h sete meses protagonizou um episdio pouco elegante para um magistrado. Dirigindo bbado, (...) congestionou o trnsito ao estacionar em local proibido para conversar com um conhecido e foi repreendido por um policial. Para se livrar da multa, alm de usar o velho sabe com quem est falando?, ele ameaou o PM de priso. O tenente que deu o azar de cruzar com o juiz foi punido e obrigado por seus superiores a pedir desculpa a (...), filho do presidente do Tribunal de Justia da Bahia. A homenagem transgride a Constituio baiana, que probe que pessoas vivas dem nome a prdios e logradouros pblicos.
Morre uma retrica de denncias incuas a cada vez que se propaga, agora s entre incautos, que temos uma justia para negros, prostitutas e paisanos, todos pobres. verdade, pelo censo carcerrio de 1994, que 85% dos presos so pobres no sentido legal, mas h outros dados expressivos: 53% so jovens, com menos de trinta anos; 97% tm escolaridade inferior concluso de primeiro grau. Para os que relevam dados raciais: a maioria branca, 57%. O Censo Penitencirio de 1997 no alterou esses dados e acrescentou outro, que desmente um mito: 80% dos apenados no so reincidentes em prises. Portanto, o perfil majoritrio do preso brasileiro jovem, pobre e sem instruo. Em contraste com isso apregoam-se conceitos apartados dos fatos e eles, na prtica da ao jurisdicional e administrativa, inibem aes que poderiam ser estabelecidas como programas para atividade profissional e educacional. Tais conceitos respondem por uma espcie de conscincia aplastada, que elege mitos para a formulao de denncias, sabendo que elas nunca resgatam culpas pessoais.
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Rebelados ou em silncio, os 170.602 presos adultos no Brasil, contados pelo censo penitencirio de 1997, so os partcipes do outro lado dessa histria de um Judicirio claudicante, e a eles se somam os menores infratores internados, aos milhares, em nmero nunca levantado exatamente. Todos com um s destino: provar que a civilizao regride. A par disso, a Justia se mostra incapaz de enfrentar situaes gravssimas relacionadas com o crime organizado, com as redes de drogas e prostituio infantil. Os Estados de Alagoas e do Piau, onde sabidamente existem matadores de aluguel disseminados, apresentam o menor ndice do pas na relao de presos por grupo de 100.000 habitantes, respectivamente 18,11 e 12,94. Comparativamente: Minas Gerais 87,88; Rio Grande do Sul 118,43, Distrito Federal 145,67. O esprito mais panglossiano que se possa imaginar concluiria que prende-se mal no Brasil, a esmo e sem finalidade escolhida. A priso no assumida em todas as suas conseqncias. Cadeias superlotadas, com uma percentagem alta de presos por nmero de habitantes em alguns Estados, contrastam com a ausncia de perseguio penal sistemtica naqueles em que o crime de encomenda gera mesmo a profisso de matador. A priso civil (por alimentos ou de depositrio infiel) um anacronismo do encarceramento por dvidas, que subsiste sem razo, quando se sabe que a perda da liberdade no resgata patrimnio de ningum. Tanto mais em um pas que, tendo sido realmente fundado por degredados e no por fidalgos, deveria manter presente a idia de que os caminhos difceis no so exatamente escolhidos, mas trilhados pelos que tm necessidade dele. Magistrados insensveis no lutam contra isso; ao invs, despejam nas cadeias superlotadas devedores muitas vezes involuntrios, que tiveram suas vidas arruinadas por revezes sofridos. Outras vezes a demora nos processos, e falta de acom-
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panhamento da evoluo dos fatos no curso deles, faz com que a medida extrema desabe de repente como em dies irae. Isso, obviamente, no justia, vingana. A expresso sntese da deteriorao da atividade judicante o surgimento, volumoso e duradouro, dos juzes que no fazem sentenas. Felizes em seu cio de simulao, mandam funcionrios elaborar suas arengas, por redao destes mesmos, ou por cpia de tpicos retirados de arquivos, que obviamente no foram escritos tendo em vista o caso especfico em exame. Alm do empobrecimento, j por si desastroso, a atividade judicante passa alienao mais completa. O jurisdicionado perde sua garantia bsica de obter sentena prolatada por juiz natural. Esse direito foi erradicado da realidade judiciria do pas. Doloroso que seja admitir, tanto mais pelos magistrados que redigem cada linha de seus julgados, o princpio do juiz natural uma contrafao no Brasil. Atravs de convocaes irregulares, so os prprios pretrios brasileiros que vm, seguidamente, constituindo tribunais de exceo. A Lei Orgnica da Magistratura aboliu os juzes substitutos de segunda instncia, exatamente porque os titulares dos cargos ali permaneciam sem judicar, ou atuando de forma bissexta. Entretanto vrios Tribunais de Justia (o de Santa Catarina, por exemplo) reintroduziram contra a lei a funo abolida. Outros, como o Tribunal Superior do Trabalho, constituem turmas especiais formadas por magistrados convocados, atribuindo-lhes a competncia de julgar processos estocados, que obviamente no detm. Por fim, h ainda o caso de tribunais que convocam juzes de primeiro grau ad nutum, desrespeitando o artigo 118 da LOMAN, inciso V, que admite apenas a convocao dos magistrados da sede do Tribunal, exatamente para impedir a formao de juzos direcionados. Est implantada, portanto, uma prtica nefasta e surrealista, que seria incompreensvel aos olhos de um jurista estrangeiro minimamente informado dos princpios: os tri-
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bunais regulares do Brasil criam tribunais de exceo, vulnerando preceito constitucional expresso, elaborado precisamente para proteg-los e resguardar sua independncia... No belo prdio do Foro da Justia Federal em Salvador, Bahia, encontra-se vistoso entalhe em homenagem a Castelo Branco, identificado ali como quem recriou a Justia Federal. Castelo Branco foi um ditador que ultrajou a justia e o Judicirio. Promoveu milhares de demisses e cassaes de mandatos populares. Suprimiu o controle jurisdicional. Na ante vspera de transmitir o cargo, h trinta anos, divulgou derradeira lista com dezenas de cidados demitidos do servio pblico, concluindo um ciclo de trs anos de arbtrio sistemtico, sem implantar ordem legal alguma (pois no pode ser considerada como instituidora dela a Constituio descosida e outorgada em 1967, que logo feneceu). Sem dvida, desencadeou todo o processo que, prescindindo de qualquer justificao, em seguida (aps a edio do AI-5, em 68, j pela mo de Costa e Silva) redundou na aposentadoria compulsria de trs ministros do Supremo Tribunal Federal, nico episdio do gnero em nossa acidentada histria de malogro das instituies. Para prover os cargos de Juiz Federal em todo o pas loteou as nomeaes dentre os partidos polticos adesistas do Golpe de 64. No Rio Grande do Sul, por exemplo, concedeu as primeiras quatro vagas para o Partido Libertador, a Unio Democrtica Nacional, o Partido Social Democrata e o Partido Democrata Cristo, os quais indicaram os juzes que foram investidos sem concurso. Homenagens assim, desmemoriadas e arrogantes, constituem o revs da pena imposta a cada um dos presos deste pas, a quem reservado o destino do lodo, da dissoluo dos valores em nome dos quais eles deveriam entender o sentido de uma ordem legal superior quela do escrnio. Efetivamente, a deteriorao da atividade judicante s expressa a morte que advm do resultado dela. A Justia no Brasil mata. Mata a sensibilidade, mata a conscincia, mata o compromisso de lutar pela justia.
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IV FORMAO DO MAGISTRADO
H dois sistemas de recrutamento de magistrados. Ou eles so admitidos por concurso pblico de habilitao e ingressam j para o exerccio, demonstrando desde logo a formao recebida na academia e na atividade profissional prvia, ou so recebidos como alunos em escola de formao, s passando judicatura quando considerados habilitados. Os dois sistemas tm vantagens e inconvenientes, assim como ocorre em temas como parlamentarismo e presidencialismo, ou voto proporcional e voto distrital. No cabe discutir aqui, pois isso fica para teorizadores desocupados, as insuficincias do recrutamento por concurso. Onde h escolas tambm se presencia a ditadura pedaggica, e os mestres se arrogam o direito de falar pelo Estado acerca de quem deva ser juiz ou no e, como dentre eles existem nojuzes, ou maus juzes que ali esto para fugir dura lida da jurisdio, seguidamente erram nos seus procedimentos seletivos. O que importa ter o Brasil optado pelo recrutamento direto, assim como na esfera da representao poltica tambm escolheu o presidencialismo. A verdadeira formao de nosso magistrado, portanto, ocorre pelo exerccio da sua funo, ou seja, ali que ele realiza os atos que formam a sua carreira. esta que deve ser assistida (pelos rgos de administrao judiciria, inclusive Corregedorias), apoiada (materialmente, pois no h Justia sem meios) e, principalmente, garantida (contra os atentados que a transformam na medocre contagem do tempo para aposentadoria). Isso tudo o de que precisa o juiz. O resto desempenho dele prprio.
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A Constituio trata apenas de cursos de aperfeioamento dos magistrados e, portanto, supe a criao de escolas unicamente com esse fim. Todavia, pululam as auto denominadas escolas da magistratura que funcionam como cursos caa-nqueis, preparatrios de concursos pblicos. Nelas se v a promiscuidade de integrantes de bancas examinadoras ministrando aulas, ora para auferir um complemento remuneratrio, ora para vender seus livros encalhados, ora para praticar trfico de influncia. H integrantes de tribunais que acumulam indevidamente cargos no magistrio (quando s compatvel com a magistratura apenas um cargo de professor), com terceira atividade vedada na Constituio de professores de cursos preparatrios, em escolas ou como autnomos. H tamanha degradao que os jornais chegam a publicar anncios, muitas vezes indicando que se trata do juiz tal, ou do desembargador qual. Trata-se aqui de um trfico de influncia descarado, constrangedor para os que o vem proliferar. Como ficou dito atrs, impor que as escolas de aperfeioamento lecionem obrigatoriamente deontologia diante desse quadro colaborar para a simulao. A perda de medida do mau relacionamento Escola e Judicirio pode ser avaliada por este episdio. A cole Nationale de la Magistrature da Frana, Section Internationale, recebeu anos atrs um documento enviado por tribunal brasileiro. Com o caracterstico senso de exao prprio de um rgo que preserva a seriedade, rapidamente foi recrutado um tradutor. Transcrito o texto, verificou-se que se tratava do discurso de posse do presidente de uma das nossas cortes, para espanto dos destinatrios. preciso um desvalor intenso, uma desmedida sem pudor para que seja perpetrada sandice desse porte. Um megalmano considerou que falava para o mundo e que a sede de seu conhecimento retrico era a velha Lutetia, onde reencontraria os cones da construo do saber jurdico pintados no teto da Cour de Cassation, Constantino, Justiniano, Car-
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los Magno e Napoleo... Ignorava o parvo que sua boutade pareceria demasiado rstica e pretensiosa soberba francesa e teria o destino do completo esquecimento, mais prprio aos atos da esperana intil que o tempo consome na Galerie des pas perdues... No a existncia de escolas de aperfeioamento que nos trar outros Pedro Lessa. Pedro Lessa no cursou escola de aperfeioamento. As escolas que ministram cursos preparatrios tm de ser extintas, pois usurpam a titulao que as vincula magistratura, sem que nada tenham a ver com esta. Os juzes que contam moedas passando frmulas de aprovao a candidatos em concurso pblico devem ser afastados dos Tribunais, antes que passem a faz-lo dentro deles.
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V DECADNCIA DA LITERATURA JURDICA

J foi citado no prlogo, no demasia reproduzir uma observao de Nietzsche:
O douto que, no fundo, no faz mais do que misturar livros um fillogo de aptides medocres cerca de duzentos por dia acaba perdendo completamente a faculdade de pensar por si mesmo. Se no se empanturra com os livros, no pensa. Quando pensa, atende ele a um estmulo o pensamento escrito; enfim, no faz mais do que reagir. O douto emprega a sua fora em dizer sim ou no, em criticar o que j foi pensado por outros; quanto a ele, todavia, no pensa mais...
A crtica literal cristalizao do saber livresco foi feita tambm por Cervantes em O Licenciado Vidraa, nas Novelas Exemplares. Tal saber levara o personagem a viver em delrio e incorporar a fragilidade do vidro, at que precisou valer-se da fora de seus braos para ganhar a vida, j que nenhuma coisa podia esperar do seu talento. H muitos exemplos na literatura da fetichizao estril do conhecimento dos juristas. Graciliano Ramos descreve um juiz interiorano: Dr. Frana possua um esprito, sem dvida, esprito redigido em circunlquios, dividido em captulos, ttulos, artigos e pargrafos. E o que se distanciava desses pargrafos, artigos, ttulos e captulos no o comovia, porque Dr. Frana estava livre dos tormentos da imaginao. Com toda essa carga de sarcasmo, num rol que extenso acerca de um pedantismo solene que parece procla-
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mar a si mesmo nec plus ultra, com tudo isso, so lanados a rodo livros jurdicos como se fossem especializados em especialidades inexistentes. Qual a especificidade que tem o mandado de segurana na Justia do Trabalho? A mesma do Habeas Corpus na Justia Militar, ou a das aes cautelares na Justia Federal. Isto , nenhuma. Trata-se de uma fraude de objeto. A par disso, os cursos do tipo Centro de Convenes Rebouas de dois ou trs dias constituem uma divulgao cara de novidades jurdicas, quer elas aconteam ou no, como se o sistema fosse fugidio, e recomposto a cada momento pelas edies do Dirio Oficial. Assim, divulgam-se sandices como o fim da liquidao por clculos na Justia do Trabalho, quando a alterao havida no Cdigo de Processo Civil copiou do processo trabalhista seu modelo pr-executrio. Na verdade, foi descoberto um grande negcio que indicar qual o Direito aplicvel, no desconcerto da ordem jurdica nacional, para o que os principais guardies dessa ordem que so os juzes colaboram com as confuses que fazem, e impem sob o Fhrerprinzip. Coincidentemente ou no, partem logo para divulgar suas teses raquticas que duram um vero, o suficiente para algumas conferncias em cursos de fim de semana, onde incautos nefitos pensam receber os cnones de Moiss. Se verdade que ainda agora se escrevem livros como A Revogao da Sentena, de Moacyr Lobo da Costa, obra-referncia pela erudio e sntese objetiva, tambm verdade que eles se salientam pelo contraste com os usuais. Enquanto isso, a pompa dos acadmicos pois pululam as academias cuja inutilidade proporcionalmente inversa a tudo quando se possa entender por mrito rivaliza com o verdadeiro despejo de comendas que alguns tribunais, como o TST, faz a esmo todos os anos, encontrando gr-cavaleiros aqui, destinatrios de gr-cruz ali, de modo que, constrangida dentre tantos honrados, quem tudo perde a palavra honra; sua distino, seu sen-
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tido. Um mnimo de comedimento faria lembrar a resposta dada por Capistrano de Abreu ao convite feito por Machado de Assis para que constitusse a Academia Brasileira de Letras: a nica sociedade que integro a humana, e no precisei ser consultado para fazer parte dela. Predomina, portanto, uma impostura metodolgica, expressa em discurso infindvel, uma espcie de glosa moderna completamente deteriorada. Os glosadores clssicos cumpriram funo til ao Direito porque integravam regras dispersas, de origem vria, e compunham a lgica dos princpios informadores. O grande Bartolo, por exemplo, ao cunhar a regra rebus sic stantibus modificou os princpios, reverteu o enfoque a respeito das obrigaes, quando superveniente efeito modificativo que no estava previsto quando elas foram contradas. Hoje, certamente, no se encontra paralelo no mundo em que uma literatura jurdica to abundante, como a nacional, consiga informar to pouco o Direito que efetivamente praticado, ao passo que se mostra capaz de provocar o resultado de um conhecimento mido, inseguro por falta de referncias. As confuses interpretativas proliferam. No h uma viso de sistema, mas a apreciao de leis ao modo factual, uma espcie de discurso jornalstico sobre elas, como se fossem tambm fatos. A par disso, h o bizantinismo redivivo. Conjecturas as mais despropositadas provocam ilaes delirantes, como se todas as incurses contra a lgica buscassem uma nova ortodoxia. Os comentadores de planto saem qual em cavalaria ligeira a explicar o bvio, ou a complic-lo, to logo seja implantada reforma legal. No seu mundo no h lugar para o aforismo. Nunca ouviram falar em Wittgenstein, mas perseguem o paradoxo inextrincvel, porque praticado por uma suposta lgica ensandecida, da qual resulta uma frmula de superao aleatria, que logo ser substituda por outra, e outra, e... O esforo criativo do homem para implantar regras convulsionado, e os novos bizantinos de
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algibeira tm nas mais de dez mil leis existentes no Brasil o seu repasto. Aqueles que so mestres tm hoje um duro encargo suplementar: afastar os aprendizes das fraudes impressas, sob respeitveis ttulos e conspcuas capas. Com a autoridade de seu saber tm, mais que isso, de fazer profisso de f para que os doutos no embaralhem os mais novos com seus ttulos editados, suas participaes em academias de elogio mtuo... e, principalmente, para que, ao fim dessa figurao pomposa, dessa impostura, no neguem grosseiramente o Direito como quem nega o po.
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VI CORRUPO DA LINGUAGEM JURDICA

Em concurso realizado para preencher cargos de Juiz do Trabalho Presidente Substituto, num dos mais respeitados tribunais do pas, o TRT da 2 Regio, foi apresentada uma questo que tratava os depsitos do Fundo de Garantia como Direito Fundirio. No o riso que deve ser contido, a lgrima. Esse erro brutal, que resulta da ignorncia etimolgica, o uso de fundus no direito antigo como o reduto da terra, tornou-se corriqueiro. Mas no precisava ser cometido em uma prova de concurso para juiz. Ningum diria, em Direito Comercial que, por existir um fundo de comrcio, trata-se ali de Direito Fundirio... Novamente os pedantes inventaram de tratar atos praticados por juiz singular como juzo monocrtico. Se devesse ser composta palavra com o sufixo grego, monocracia apontaria para o governo de um, ou a vontade de um, numa aluso ao que desptico, absolutista. Obviamente, a deliberao do juiz singular democrtica, posto que tem ele investidura legtima e pratica ato de ofcio que deve ser necessariamente fundamentado. Logo, atribuir papel monocrtico (palavra que no consta do vocabulrio ortogrfico da lngua portuguesa) ao juiz , definitivamente, uma bobagem. Repetida ad nauseam. Tal como multa moratria, outra conjugao de palavras que no tm sentido juntas. Multa por mora a penalidade pecuniria decorrente do atraso no cumprimento de uma obrigao. Moratria prazo ou dilao concedidos para resgatar dvida. Esses so exemplos do grau de desenvoltura com que se corrompe a terminologia jurdica. O Direito colheu da
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linguagem comum a expresso conflito entre capital e trabalho, o que apenas um jargo, pois o interesse de ganho com o capital (na forma de lucro ou juro) contrasta com o salrio, que para aquele contabilizado como custo. J o trabalho, na acepo comum de esforo produtivo humano, tem sua contra-parte na administrao ou gerncia dos recursos e da tecnologia. Portanto, para dizer coisas claras e com mais adequao, pode-se falar em conflito de interesses entre empregado e empregador, ou em antinomia entre capital e salrio. Noes elementares de Economia Poltica no fazem mal, e bem fariam aos repetidores de jarges. Dentre os pecados menores, mas eles decorrem da preguia ou da tediosa conformidade, continuam a ser feitas sentenas que iniciam com Vistos, etc. quando sabido que os juzes usavam expresses do tipo vistos e examinados estes autos, bem analisada a prova, cheguei s seguintes consideraes: ao tempo em que no era impositivo fazer relatrio, e os julgados tinham a forma de consideranda. Mas isso foi antes do Cdigo de Processo Civil de 1939 e do Cdigo de Processo Penal de 1941... As cortes judiciais tambm criam confuses conceituais, com efeitos nefastos. O antigo Tribunal Federal de Recursos editou smula sustentando descaber a contribuio previdenciria sobre o aviso prvio no trabalhado por iniciativa patronal, sob o argumento de que se tratava de indenizao. Enquanto isso a CLT expressa: devem ser pagos os salrios do perodo, seja ele trabalhado ou no (art. 487, 1 e 2). Como o tempo de aviso integra o de servio, a smula aludida implicou em um prejuzo monumental para a Previdncia, obrigada a reconhecer um direito, sem custeio. Alm disso, chamar salrio de indenizao significa implantar uma fobia do sentido... E por falar em sentido, h julgados, como um do TRT da 9 Regio, que trata de dissdia, estranha aglutinao de desdia com dissdio, e no erro de grafia, pois a palavra consta repetida.
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H juzes que, sentenciando, dizem que esto decidindo. Outros confundem despachos com decises. Legem habemus, malgrado (Cdigo de Processo Civil, art. 162). As Corregedorias poderiam exercer funes teis e necessrias, mas delas abdicaram. Porm, a rigor, poderiam mesmo exerc-las? Um juiz corregedor referiu-se em despacho a magistrado dizendo que ele era o bj eto de acusao [sic], mostrando que no sabia distinguir o que objeto do pedido, ou objeto do processo, nem que o objeto de uma acusao seu contedo imputativo, e que se algum parte no pode ser objeto. Vivemos no mais puro psitacismo (termo que consta no dicionrio gramatical como derivado de psitakos, papagaio), forma corrompida da linguagem pela qual so ditas palavras que no tm sentido de contexto. Isso dramtico quando se trata do Direito, e quando os destinatrios de sua tutela dependem exatamente do sentido que nelas possa ser apreendido, como atravs delas as palavras deva ser explicado. Os papagaios esto soltos e, desgraadamente, os paves tambm. Eis assim revisitada a rude fbula, com sua fauna e sua prosopopia.
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VII O NEPOTISMO
A Associao dos Magistrados do Trabalho da 4 Regio uma entidade respeitada e combativa. De seus quadros saram representantes expressivos para atuao em mbito nacional. Ningum negar seu carter aguerrido. Pois no trio do prdio sede da AMATRA-IV existe uma placa austera e bela em homenagem a Jos Linhares, que foi Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal e, por tal condio, Presidente da Repblica entre o golpe militar que deps Getlio Vargas em 29 de outubro de 1945 e a posse de Eurico Gaspar Dutra em 31 de janeiro de 1946. Por ocasio do golpe militar j haviam sido convocadas eleies para 2 de dezembro de 1945, em virtude da elaborao do Cdigo Eleitoral que colocou na prtica um fecho ao Estado Novo. Linhares havia trabalhado na comisso codificadora. Entretanto, o movimento queremista, assim nominado em virtude da palavra de ordem queremos Constituinte com Getlio, com o apoio poltico da esquerda, ganhava fora, e a conspirao se efetivou, sob o comando dos Generais Ges Monteiro e Gaspar Dutra. O temor e o pretexto eram os de que Getlio Vargas viesse a candidatar-se, ganhando certamente as eleies, permanecendo no poder. Nessa poca Jos Linhares presidia o STF por ter sido escolhido pelo Presidente da Repblica (no foi eleito) como Vice-Presidente daquela Corte, inclusive com a preterio de Ministro mais antigo. Subiu presidncia em virtude da aposentadoria de Eduardo Espndola. J ento praticava o nepotismo, inclusive em sentido textual, pois o
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Secretrio da Presidncia do Supremo era seu sobrinho Jos Alves Linhares, com quem os militares golpistas entabularam os primeiros contados para a investidura do tio. O historiador Hlio Silva detalhou esses fatos (Histria da Repblica Brasileira). Nos curtos trs meses em que permaneceu na Presidncia de Repblica Jos Linhares adotou providncias certamente difceis e muito controvertidas do ponto de vista administrativo. Deu incio venda de boa parte do ouro das reservas nacionais, deflagrando um processo de dilapidao que foi completado no Governo Dutra, pois o Brasil saiu da guerra como credor internacional e ao fim de alguns anos transformou-se em devedor. Todavia, o fato que mais notabilizou o Governo Linhares foi o emprego massivo de seus parentes, em tal volume e com tamanho despropsito que a populao (desta vez certamente estupefata, bestializada mesmo, como escreveu um cronista sem muita razo a respeito da proclamao da Repblica) criou o trocadilho: no so Linhares, so milhares..., (fato trazido memria pelo jornal Folha de S. Paulo, sendo responsveis os jornalistas Jomar Morais e Marta Salomon, em 16.04.95). O advogado Hugo Msca escreveu um livro laudatrio do STF, enaltecendo ministros mortos e vivos (O Supremo Tribunal Federal, Ontem e Hoje, 1986). A cada um dos incensados dedicou variada louvao. Do Ministro Jos Linhares destacou o sorriso... A pergunta que se impe esta: qual a razo da homenagem? bem verdade que se trata de uma placa cunhada pela Associao dos Magistrados Brasileiros. Tant pire...tanto pior. A pergunta subsiste, com mais fora. O nico magistrado que, em razo do cargo, assumiu a Presidncia da Repblica, o fez subtraindo-se pessoalmente confiana depositada por quem o escolheu para dirigir o STF. Colocou-se no bojo de um golpe militar. Apro-
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veitou-se do cargo para locupletar a parentela. Uma indagao a fazer: algum conhece a obra de jurisconsulto de Jos Linhares? Todos os propsitos aguerridos da AMATRA-IV significam uma falcia que prostra a luta da magistratura autntica contra o nepotismo. Esse roubo da cidadania, como o chamou muito propriamente o antroplogo Roberto Da Matta, um abuso de poder, uma reserva ao arbtrio em proveito prprio, uma quebra de finalidade na administrao da coisa pblica e, por fim, a formao de famiglia no sentido pejorativo, mafioso, como grupo de interesse predador. O Judicirio presa desse predador. Quem o defende contra os ataques da horda esmagado. Um respeitado e ntegro Desembargador desencadeou a elaborao de um regime legal que veda o nepotismo no Estado do Rio Grande do Sul, mas teve de esperar sua aposentadoria para expor fatos vexatrios publicamente e, assim mesmo, foi pessoalmente vilipendiado por obscuros algozes, organizados como um grupo repressivo que defendesse direito prprio e potestativo. Com tudo isso, se as associaes de magistrados homenageiam o mulo daqueles papas que corrompiam colgios cardinalcios com a introduo de seus sobrinhos, para fazerem sucessores (da o termo nepotismo, derivado de sobrinho, em italiano), eis onde o verdadeiro respeito, a guarda da dignidade como valor, termina. Sem examinar mrito de uma notcia da imprensa, vale transcrever nota da revista Veja (Edio 1487, 03/97):
Depois de seis meses dormindo na gaveta do procurador-geral da Repblica (...), o processo que implica o julgamento de sete juzes do Tribunal Regional do Trabalho da Paraba por crimes de formao de quadrilha, corrupo, prevaricao, nepotismo e apropriao indbita ser julgado pelo Supremo Tribunal
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Federal. Dos oito juzes do TRT, seis so afilhados polticos do senador (...).
O nico comentrio a fazer este: ainda que nenhum dos dados transcritos fosse verdadeiro, a notcia bem circunstanciada mostra a exposio a que se acha submetido o Judicirio, e desmoralizao pblica dessa envergadura no ocorre por acidente, erro ou acaso. A placa de homenagem... a nota da imprensa... eis a o delirium morbus, o delrio da agonia. H uma percepo de morte sempre presente. Miasmas efluem.
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VIII ESPRITO CONSERVADOR; PROCLAMAES LIBERTRIAS

preciso, por fim, depois de tantas palavras de desassossego, uma busca pela Histria. A agonia presente da Justia tem razes em frustraes continuadas para organizar um Judicirio democrtico e representativo. Os juzes carregam uma herana de participao na ordem legal que forma um mundo de espectros, e no possvel afugent-los com proclamaes libertrias, que so to comuns, e por isso banais. H crticas ao Poder Executivo? L esto os magistrados a distribuir notas a respeito de sua hipertrofia. A maioria das vezes trata-se de uma cantilena, algo que foi dito e ouvido antes, mas parece que a presena supostamente crtica precisa ser marcada. Na verdade, so os espectros da prpria judicatura que se constituem no alvo dos temores e do exorcismo. Eis aqui alguns traos da herana. Em pleno Sculo das Luzes, o Provedor-Geral Toms Antnio Gonzaga escreveu o Tratado de Direito Natural, que reivindicava como sendo o primeiro texto sobre o tema em lngua portuguesa. Ali sustentou a soberania por direito divino, em que o homem aparece ou como criatura de Deus ou como sdito do monarca, como mostra Lourival Gomes Machado (Toms Antnio Gonzaga e o Direito Natural). O ano de 1789 marcou a coincidncia da Revoluo Francesa e da Inconfidncia Mineira. Seria difcil compreender a contradio entre as idias pregadas por Gonzaga, com a jactncia de apresentar-se como pioneiro, em comparao com os textos j muito conhecidos de Voltaire,
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Rousseau e Montesquieu que guardadas singularidades importantes buscavam no Direito Natural razes completamente opostas. Para estes, era o homem, por sua condio fundamental, quem estava ali resguardado, no havendo uma ordem de Deus, ou do monarca, apta a impor restries sua liberdade e gozo de direitos fundamentais. A contradio e, por fim, o mergulho das idias de Gonzaga na mais completa obscuridade, tornam-se compreensveis diante de sua insero na ordem legal, como uma espcie de desembargador, e na prpria Inconfidncia, como revolucionrio reticente. Voltaire no pode ser desvinculado de suas stiras, Rousseau de seu orgulho e Montesquieu do refinado esprito de desconstruo da ordem vigente. Para eles era o Direito Natural que erigia fontes emancipadoras. A integrao de magistrados no quadro da elite, como agentes justificadores do sistema de poder legal (confundindo-o com o Direito) perpassou o Imprio. Em 1833, aps a abdicao de Pedro I, houve a tentativa de democratizar a Coroa e, ento, chegou a ser veiculada campanha contra os juzes porque possuam esprito de classe e corporao e queriam tudo a favor de sua ordem. bem verdade que a esperana na formao de jris populares eleitos feneceu logo. Jos Murilo de Carvalho (A Construo da Ordem) documenta a participao de magistrados, concomitantemente judicatura, no sistema de representao poltica. Na legislatura de 1831, 52,76% dos senadores eram juzes, enquanto que na Cmara de Deputados eles atingiram a 38,74% em 1850. Somente com a aprovao do Projeto do Marqus do Paran, em 1855, essa participao declinou. A aprovao do projeto foi o primeiro grande golpe no poder dos magistrados. A reforma judiciria de 1871 continuaria o esforo profissionalizante afastando os juzes mais e mais de tarefas no diretamente vinculadas ao cargo.
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No difcil entender que o sistema operativo do Judicirio era tambm de justificao e participao no da ordem legal do poder. Por isso, um texto de fico de Rubem Fonseca, documentado em jornais da poca, descreve bem o modo de sentir e fazer sentir a lei:
Neste dia 26 de agosto de 1855, em Maca, na praa do Rocio, sob a presidncia do juiz municipal substituto Dr. Jos Maria Velho da Silva, o carrasco executa, em nome da lei, os condenados Motta Coqueiro, Florentino da Silva, Faustino Pereira e o escravo Domingos. Ao enforcar o sentenciado Motta Coqueiro, que at o ltimo instante diz ser inocente do crime que lhe imputam, a corda arrebenta e o rprobo cai no cho. O carrasco, para levar a cabo sua tarefa, agarra o condenado pelo pescoo para mat-lo por esganadura. O Sr. Dr. juiz percebe que o verdugo encontra dificuldades para levar a termo a execuo, pois no passa de um incompetente. Um carniceiro faria o servio melhor mas os carniceiros continuam se recusando a desempenhar essa tarefa. O Sr. Dr. juiz substituto manda ento que encham de terra a boca do criminoso, o que feito. No se v mais a boca, nem se v o nariz, no se vem os dentes, nem os olhos arregalados do condenado, agora cobertos de terra. Mas no h dvida de que cumpriu-se a pena de morte, sendo obedecidos os ditames da lei e da justia. (A Recusa dos Carniceiros)
No h estranheza, pois, no fato da Repblica haver cassado imediatamente proclamao, atravs do Decreto n 25, de 30 de novembro de 1889, os ttulos de senhoria e de majestade atribudos aos tribunais (O Juiz e a Funo Jurisdicional, Mrio Guimares). Tais ttulos serviam a uma nobreza estamental cuja ambio de mandar no podia ser revestida da dignidade que no tinha. preciso coser informaes dispersas, inclusive as que foram colhidas
A JUSTIA AGONIZA
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por quem no concordaria com o enfoque que ensejam, pois o conjunto delas que permite entender o exorcismo que as freqentes proclamaes dos magistrados, cuja retrica sempre irruptiva, na verdade buscam. A Justia de fato agoniza, mas ela morreu a cada vez em que desvirtuou o Direito, confundindo-o com a ordem legal imperativa. Na construo desta os juzes foram partcipes ativos e qualificados pelo ofcio. A palavra final de sossego, pois, a de que a morte no chega por nossas mos, dos contemporneos. Somente no conseguimos, e isso j bastante doloroso, retirar o moribundo do seu leito ptreo.
Post scriptum
Este texto ser lido com ocasional tolerncia por aqueles que dele no precisam tirar proveito. J os que necessitariam ler o escrito para mudar, para os quais ele um verdadeiro repto, sentiro nos olhos o fogo que na verdade no brota daqui, e retribuiro com a costumeira censura e violncia. Talvez o juiz probo dissesse sinceramente: que me seja dado o direito de errar por todos os motivos, sob todas as circunstncias, exceto naqueles casos e situaes que esto reportados aqui. Ele, por fim, poderia serenamente dispensar o perdo, mesmo a condescendncia, e repetir Jonatham Swift: No escrevi para que me aceitassem. Escrevi para que se corrigissem. SALA FALCONE-BORSELLINO 1998 Centenrio do JAccuse...
Por que o Judicirio se transformou em uma catedral de papel do sculo XX? Por que os cidados devem aceitar passivamente a existncia do serial killer das esperanas na justia, o juriscida? Por que a democracia restaurada no Brasil, depois de vinte e um anos do regime de exceo, preservou o modelo do Judicirio concebido sob um controle externo exercido por generais? Por que foi preciso vilipendiar a memria de um morto para dar sobrevida ao modus operandi do Judicirio, sustentando a brutal justificao dos crimes cometidos contra os direitos humanos? Por que juzes perdem a identificao de seu papel institucional preponderante envolvidos em prticas que causam ojeriza pblica?

Luiz Fernando Cabeda - A Justiça Agoniza

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A JUSTIA

I. Os Juriscidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 II. O Reverso da Crise

O CONTROLE EXTERNO PELO GENERAL

O CONTROLE EXTERNO PELO GENERAL

II A DOUTRINA NO PODE IGNORAR FATOS

III A JUSTIA NO MEIO DO CAMINHO DA DISTENSO

O CONTROLE EXTERNO PELO GENERAL

IV O PENSAMENTO DA ESG ESCOLA SUPERIOR DE GUERRA (A SORBONNE BRASILEIRA)

O CONTROLE EXTERNO PELO GENERAL

O CONTROLE EXTERNO PELO GENERAL

O CONTROLE EXTERNO PELO GENERAL

A OUTRA MORTE DE HERZOG

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III O QUE MORRE

A OUTRA MORTE DE HERZOG

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A OUTRA MORTE DE HERZOG

A OUTRA MORTE DE HERZOG

A OUTRA MORTE DE HERZOG

A OUTRA MORTE DE HERZOG

III DETERIORAO DA ATIVIDADE JUDICANTE

V DECADNCIA DA LITERATURA JURDICA

VI CORRUPO DA LINGUAGEM JURDICA

VIII ESPRITO CONSERVADOR; PROCLAMAES LIBERTRIAS

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