Revista Pge 57 Sup

Cadernos de Direito Pblico
Publicao da Procuradoria de Informao, Documentao e Aperfeioamento Profissional
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

RPGE PORTO ALEGRE/RS V. 27 N 57 Supl. P . 216 2003
Revista da Procuradoria-Geral do Estado [do Rio Grande do Sul]. Porto Alegre : Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul, 1971 Semestral. Continuao de: Revista da Consultoria-Geral do Estado [do Rio Grande do Sul]. Publicao interrompida em 2003.
Catalogao na publicao: Biblioteca da PGE/PIDAP
Os artigos de doutrina no representam necessariamente a posio desta Procuradoria- Geral
Todos os direitos desta edio reservados pela Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul Av. Borges de Medeiros, 1501 - 13. Andar Fone: (51) 32881656 90119-900 Porto Alegre/RS Impresso no Brasil
GERMANO RIGOTTO Governador do Estado ANTNIO HOHLFELDT Vice-Governador do Estado HELENA MARIA SILVA COELHO Procuradora-Geral do Estado JOS CALVINO PIRES MAIA Procurador-Geral Adjunto para Assuntos Administrativos TELMO LEMOS FILHO Procurador-Geral Adjunto para Assuntos Jurdicos EUZBIO FERNANDO RUSCHEL Procurador-Geral Adjunto para Assuntos Institucionais LUIZ FELIPE TARGA Corregedor-Geral da PGE MRCIA PEREIRA AZRIO Coordenadora da Procuradoria de Informao, Documentao e Aperfeioamento Profissional
CONSELHO EDITORIAL Helena Maria Silva Coelho (Presidente) Carla Maria Petersen Herrlein Voegeli Manoel Andr da Rocha Mrcia Pereira Azrio Mrcia Regina Lusa Cadore Weber Marco Antnio Piazza Pfitscher Ricardo Seibel de Freitas Lima EQUIPE TCNICA (Execuo, reviso e distribuio) Luciana Grings Secretria-Executiva
IMPRESSO E ACABAMENTO VC Artes Grficas Mrcia Cristina Maffei - ME
SUMRIO
APRESENTAO DOUTRINA Princpios da legalidade da administrao pblica e da segurana Jurdica no Estado de Direito contemporneo O princpio da segurana jurdica (proteo confiana) no direito pblico brasileiro e o direito da administrao pblica de anular seus prprios atos administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da Lei do Processo Administrativo da Unio (Lei n 9.784/99) Atos jurdicos de direito administrativo praticados por particulares e direitos Formativos Poder discricionrio no direito administrativo brasileiro 13 33 07
77 95
Prescrio quinqenria da pretenso anulatria da administrao pblica com 111 relao a seus atos administrativos Responsabilidade do Estado e problemas jurdicos resultantes do planejamento 123 Problemas jurdicos do planejamento A responsabilidade extracontratual do Estado no direito brasileiro 133 149
Responsabilidade pr-negocial e culpa in contrahendo no direito administrativo 171 brasileiro Os indivduos e o Estado na realizao de tarefas pblicas 181
Privatizao no Brasil e o novo exerccio de funes pblicas por particulares. 209 Servio pblico " brasileira"? Autoridade pblica e mandado de segurana Correo de prova de concurso pblico e controle jurisdicional 239 261
Matrizes ideolgicas do projeto de Constituio farroupilha Casamento e a posio jurdica da mulher no direito de famlia romano do perodo clssico Romanismo e germanismo no Cdigo Civil brasileiro PARECERES Parecer n. 4564 - Enfiteuse. Alienao de domnio til Parecer n. 5275 - Sociedade de economia mista Parecer n. 6508 - Princpio da inconstitucionalidade da lei Parecer n. 0000 - Restrio Propriedade
277 293 309
331 347 355 361
Democracia e legitimidade
APRESENTAO
com muita satisfao que retomamos a publicao dos Cadernos de Direito Pblico, da Revista da Procuradoria-Geral do Estado. A idia da edio dos Cadernos de Direito Pblico surgiu, como j referido quando da edio do primeiro, da necessidade de perenizar a obra de figuras exponenciais integrantes da carreira de Procurador do Estado, que contriburam de forma indelvel para tornar a Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul a instituio respeitada e slida que , modelo para os demais Estados da federao. Inmeros seriam os Procuradores do Estado merecedores de integrarem os ditos Cadernos de Direito Pblico. Optou-se por homenagear, neste momento, o Procurador do Estado, ora na inatividade, ALMIRO DO COUTO E SILVA, um referencial nacional, no mbito do Direito Administrativo. Foi membro do Conselho de Servio Pblico do Rio Grande do Sul, embrio da Consultoria-Geral do Estado, hoje Procuradoria-Geral do Estado; membro do Conselho Superior da PGE-RS; Coordenador-Geral da Comisso de Estudos Legislativos do Ministrio da Justia; Subchefe Chefe da Casa Civil da Presidncia da Repblica; Conselheiro do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo; professor de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da UFRGS; Diretor da Faculdade de Direito da UFRGS, alm de outras inmeras e honrosas atribuies. Por todos os relevantes servios prestados ao Direito, em especial ao Direito Administrativo, matria-prima de nosso mister, nada mais justo do que a escolha de ALMIRO DO COUTO E SILVA para receber esta homenagem de seus colegas Procuradores do Estado, que tm nele um exemplo a ser seguido, no s pelo saber jurdico, mas pela magnfica figura humana que . Foram selecionados alguns dos artigos j publicados, aos quais o Procurador do Estado ALMIRO DO COUTO E SILVA adicionou um trabalho indito: O Princpio da Segurana Jurdica (Proteo Confiana) no Direito Pblico Brasileiro e o Direito da Administrao Pblica de Anular seus Prprios Atos Administrativos: O Prazo Decadencial do Art. 54 da Lei do Processo Administrativo da Unio (Lei n 9.784/ 99). Helena Maria Silva Coelho Procuradora-Geral do Estado
Democracia e legitimidade
ALMIRO DO COUTO E SILVA

I. FORMAO E FUNES DOCENTES 1. Cursos primrio e secundrio no Colgio Anchieta, dos padres jesutas, em Porto Alegre (1942-1950) 2. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, em 1955. 3. Curso de Especializao, nos anos 1962 e 1963, em Direito Administrativo e Direito Romano, respectivamente com os Professores ERNST FORSTHOFF e GERALDO BROGGINI, na Universidade de Heidelberg, Repblica Federal da Alemanha. 4. Professor de Direito Romano da Faculdade de Direito Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, de 1963 a 1972. 5. Auxiliar de Ensino, na disciplina de Direito Romano, na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, de 1965 a 1978. 6. Professor de Direito Administrativo, mediante concurso, em que foi classificado em 1 lugar, na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. 7. Diretor da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), no perodo de dezembro de 1984 dezembro de 1988. 8. Professor Visitante da Universidade de Paris XII (ST. Maur) onde ministrou, em abril de 1988, curso sobre Le Contrle Jurisdictionel de lEtat au Brsil. 9. Professor Visitante da Universidade de Paris I, Panthon Sorbonne onde ministrou em abril de 1995, curso sobre Les Entreprises Publiques et les Societs dEconomie Mixte en Droit Brsilien e L Action Civile Publique et la Protection de L Environement au Brsil. 10. Professor autorizado pelo Conselho Federal de Educao a integrar corpo docente de curso de ps-graduao em direito e a orientar dissertaes e teses. 11. Professor Coordenador do Curso de Ps-graduao, Mestrado em Direito, da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. 12. Membro da Comisso constituda pelo Presidente do Tribunal Superior Eleitoral para a elaborao de anteprojeto de reformulao da legislao eleitoral brasileira (1995). 13. Membro da Comisso constituda pelo Ministro da Justia para a elaborao do Anteprojeto do Cdigo de Procedimento Administrativo da Unio (1996). II. OUTRAS FUNES, EXERCIDAS E DISTINES PROFISSIONAIS RECEBIDAS. 14. Consultor Jurdico do DAER-RS (Departamento Autnomo de Estradas de Rodagem do Estado do Rio Grande do Sul -1956-1965). 15. Consultor Jurdico da Secretaria do Estado do Interior e Justia, Rio Grande
do Sul. 16. Membro do Conselho de Servio Pblico, Rio Grande do Sul. 17. Procurador do Estado do Rio Grande do Sul. 18. Membro do Conselho Superior da Procuradoria Geral do Estado, Rio Grande do Sul. 19. Coordenador Geral da Comisso de Estudos Legislativos do Ministrio da Justia (Comisso dos Cdigos), nos anos de 1972 e 1973. 20. Sub chefe da Casa Civil da Presidncia da Repblica nos anos 1972 e 1973. 21. Conselheiro do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo. 22. Contratado pelo MEC (Ministrio da Educao e Cultura) para prestar assessoria na elaborao de Anteprojeto de Lei visando a unificao do regime jurdico das universidades federais. 23. Assessor do CRUB (Conselho de Reitores das Universidades Brasileiras) na elaborao de sugestes normativas destinadas a atender reivindicaes dos docentes e servidores das universidades federais. 24. Participao, como expositor e debatedor em diversos congressos de Direito Pblico, especialmente de Direito Administrativo. 25. Prmio Medalha Oswaldo Vergara, concedida pela OAB/RS em novembro de 1974, em reconhecimento pelos servios prestados Ordem e Classe. 26. Comenda de Jurista Eminente concedida pelo Instituto dos Advogados, Rio Grande do Sul. 27. Vice-Presidente do Instituto dos Advogados, RS. 28. Membro do Conselho da Ordem dos Advogados do Brasil, Seco do Rio Grande do Sul. 29. Membro do Conselho de Orientao da Revista de Direito Pblico, Editora Revista dos Tribunais, So Paulo. 30. Assessor do Reitor da Universidade Federal do Rio Grande do Sul no perodo de 1989 a 1991. 31. Membro do Conselho de Orientao da Revista Trimestral de Direito Pblico, rgo do IEPE e do IDAP , So Paulo. 32. Atualmente Vice-Presidente do IARGS (Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul). TRABALHOS JURDICOS PUBLICADOS Diversos pareceres do Conselho de Servio Pblico, de que foi Relator, publicados no Dirio Oficial do Estado do Rio Grande do Sul, entre os anos de 1965 e 1967. Parecer do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul sobre o Projeto da Constituio de 1967. Diversos trabalhos jurdicos publicados nas seguintes revistas; Revista de Direito
Administrativo, Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, Revista da Consultoria Geral do Estado do Rio Grande do Sul, Revista de Direito Pblico e Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul.
Doutrina
DOUTRINA
RPGE, Porto Alegre 27(57): 11-31, 2004 - 11
Princpios da Legalidade...
PRINCPIOS DA LEGALIDADE DA ADMINISTRAO PBLICA E DA SEGURANA JURDICA NO ESTADO DE DIREITO CONTEMPORNEO

1. H hoje pleno reconhecimento de que a noo de Estado de Direito apresenta duas faces. Pode ela ser apreciada sob o aspecto material ou sob o ngulo formal. No primeiro sentido, elementos estruturantes do Estado de Direito so as idias de justia e de segurana jurdica. No outro, o conceito de Estado de Direito compreende vrios componentes, dentre os quais tm importncia especial: a) a existncia de um sistema de direitos e garantias fundamentais; b) a diviso das funes do Estado, de modo que haja razovel equilbrio e harmonia entre elas, bem como entre os rgos que as exercitam, a fim de que o poder estatal seja limitado e contido por freios e contrapesos (checks and balances); c) a legalidade da Administrao Pblica e, d) a proteo da boa f ou da confiana (Vertrauensschutz) que os administrados tm na ao do Estado, quanto sua correo e conformidade com as leis 1 . A esses dois ltimos elementos ou princpios - legalidade da Administrao Pblica e proteo da confiana ou da boa f dos administrados ligam-se, respectivamente, a presuno ou aparncia de legalidade que tm os atos administrativos e a necessidade de que sejam os particulares defendidos, em determinadas circunstncias, contra a fria e mecnica aplicao da lei, com o conseqente anulamento de providncias do Poder Pblico que geraram benefcios e vantagens, h muito incorporados ao patrimnio dos administrados. J se deixa entrever que o Estado de Direito contm, quer no seu aspecto material, quer no formal, elementos aparente ou realmente antinmicos. Se antiga a observao de que justia e segurana jurdica freqentemente se completam, de maneira que pela justia chega-se segurana jurdica e vice-versa, certo que tambm freqentemente colocam-se em oposio. Lembre-se, a propsito, o exemplo famoso da prescrio, que ilustra o sacrifcio da justia em favor da segurana jurdica, ou da interrupo da prescrio, com o triunfo da justia sobre a segurana jurdica. Institutos como o da coisa julgada ou da precluso processual, impossibilitando definitivamente o reexame dos atos do Estado, ainda que injustos, contrrios ao Direito ou ilegais, revelam igualmente esse conflito.
1 Norbert Achterberg, Al1gemeines Verwaltungsrecht, C. F. Miiller, Heidelberg, 1982, pp. 73 e 77; Konrad Hesse, Grundzge des Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschlands, C. F. Muller, Karlsruhe, 1975, p. 79.
Colises anlogas a essas verificam-se entre o princpio da legalidade da Administrao Pblica e o da proteo da boa f ou da confiana dos administrados que acreditaram na legalidade dos atos administrativos que os favoreceram com vantagens consideradas posteriormente indevidas por ilegais. o que o ordenamento jurdico, conforme as situaes, ora d mais peso e importncia segurana jurdica em detrimento da justia, ora prescreve de maneira inversa, sobrepondo a justia segurana jurdica; ora afirma a preeminncia do princpio da legalidade da Administrao Pblica sobre o da proteo da confiana dos administrados, ora proclama que aquele deve ceder passo a este 2 . No fundo, porm, o conflito entre justia e segurana jurdica s existe quando tomamos a justia como valor absoluto, de tal maneira que o justo nunca pode transformar-se em injusto e nem o injusto jamais perder essa natureza. A contingncia humana, os condicionamentos sociais, culturais, econmicos, polticos, o tempo e o espao - tudo isso impe adequaes, temperamentos e adaptaes, na imperfeita aplicao daquela idia abstrata realidade em que vivemos, sob pena de, se assim no se proceder, correr-se o risco de agir injustamente ao cuidar de fazer justia. Nisso no h nada de paradoxal. A tolerada permanncia do injusto ou do ilegal pode dar causa a situaes que, por arraigadas e consolidadas, seria inquo desconstituir, s pela lembrana ou pela invocao da injustia ou da ilegalidade originria. Do mesmo modo como a nossa face se modifica c se transforma com o passar dos anos, o tempo e a experincia histrica tambm alteram, no quadro da condio humana, a face da justia. Na verdade, quando se diz que em determinadas circunstncias a segurana jurdica deve preponderar sobre a justia, o que se est afirmando, a rigor, que o princpio da segurana jurdica passou a exprimir, naquele caso, diante das peculiaridades da situao concreta, a justia material. Segurana jurdica no , a, algo que se contraponha justia; ela a prpria justia. Pareceme, pois, que as antinomias e conflitos entre justia e segurana jurdica, fora do mundo platnico das idias puras, alheias e indiferentes ao tempo e histria, so falsas antinomias e conflitos. Nem sempre fcil discernir, porm, diante do caso concreto, qual o princpio que lhe adequado, de modo a assegurar a realizao da Justia: o da legalidade da Administrao Pblica ou o da segurana jurdica? A invarivel aplicao do princpio da legalidade da Administrao Pblica deixaria os administrados, em numerosssimas situaes, atnitos, intranqilos e at mesmo indignados pela conduta do Estado, se a este fosse dado, sempre, invalidar seus prprios atos - qual Penlope, fazendo e desmanchando sua teia, para tornar a fazla e tornar a desmanch-la - sob o argumento de ter adotado uma nova interpretao e de haver finalmente percebido, aps o transcurso de certo lapso de tempo, que eles eram ilegais, no podendo, portanto, como atos nulos, dar causa a qualquer conseqncia jurdica para os destinatrios. S h relativamente pouco tempo que passou a considerar-se que o princpio da legalidade da Administrao Pblica, at ento tido como incontrastvel, encontrava
2
Norbert Achterberg, ob. cit., p. 74.
14 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 11-31, 2004
limites na sua aplicao, precisamente porque se mostrava indispensvel resguardar, em certas hipteses, como interesse pblico prevalecente, a confiana dos indivduos em que os atos do Poder Pblico, que lhes dizem respeito e outorgam vantagens, so atos regulares, praticados com a observncia das leis. O objetivo deste trabalho o de analisar o princpio da segurana jurdica em suas interseces com o princpio da legalidade da Administrao Pblica. Trata-se, j se v, de uma reflexo sobre o Estado de Direito, tal como hoje entendido e com a problemtica que apresenta neste final do sculo XX. Comearei alinhando algumas observaes sobre o princpio da legalidade da Administrao Pblica, suas vertentes ideolgicas, seu apogeu no Estado liberal burgus e a crise resultante da passagem do Estado liberal para o Estado Social, arqutipo inspirador dos Estados democrticos contemporneos, que dele buscam aproximarse com maior ou menor sucesso, sem nunca conseguir alcan-lo em plenitude. 2. O princpio da legalidade da Administrao Pblica uma secreo do princpio da separao das funes do Estado, a que Montesquieu deu feio definitiva. Aristteles, no Livro IV da Poltica (14-16), havia registrado a existncia de diferentes funes dentro do Estado, sem, no entanto, preocupar-se em recomendar que rgo distintos as exercessem, para que, desse modo, ficassem garantidos os indivduos contra o poder estatal. Essa preocupao s vai surgir no pensamento poltico com o jusnaturalismo racionalista dos sculos XVI I e XVIII, que laiciza a velha luta escolstica entre ratio e voluntas e trata de substituir a voluntas - a vontade do monarca absoluto, livre das leis, a legibus solutus como o prncipe do discutido fragmento do Digesto - pela ratio da lei. A corrente voluntarista, que dava sustentao ao absolutismo, recebera o apoio valioso que lhe emprestou a obra monumental de Thoms Hobbes, propugnador da concentrao de todos os poderes do Estado nas mos do soberano e para quem, na frase famosa, auctoritas non veritas facit legem, com o que indicava, como se tira desde logo dessas palavras que a lei no era razo, mas sim poder e vontade3 . John Locke que ir afirmar e dar contornos precisos ao pensamento liberal, como campeo das aspiraes da burguesia, na afirmao dos direitos imanentes ao homem nos conflitos com o Estado. Locke era defensor intransigente da propriedade privada, por ele mais valorizada do que a pr6pria liberdade. O contrato social, que os homens celebraram ao sair do estado de natureza, tem por fim principal a conservao da propriedade. Mas, se o grande objetivo que os homens perseguem ao ingressar na sociedade civil, pelo contrato social, gozar suas propriedades em paz e segurana, o grande instrumento para que isso se realize so as leis estabelecidas nessa sociedade. Assim, a primeira e fundamental lei positiva de qualquer comunidade o estabelecimento do Poder Legislativo. este o ponto culminante das idias liberais de Locke, onde a distino entre funo legislativa e executiva adquire carter instrumental, destinando-se a freiar o Poder do Estado. A partir da, Montesquieu, para deixar acabada sua teoria, s teria de retomar a Aristteles e recolocar como terceira funo
3 Hans Welzel, Derecho Natural y Justicia Material. Aguilar, Madrid, 1957, p. 149; Carl Schmitt, Verfassungslehre, von Duncker & Humblot, Berlin, 1928, p. 140.
do Estado a judiciria, em lugar do Poder Federativo proposto por Locke e que consistiria, basicamente, no poder de fazer a guerra e a paz e estabelecer alianas. Das trs funes do Estado, a mais importante, na concepo de Locke e Montesquieu, era a legislativa, de onde emanava a lei, a razo objetiva a que se submetia a vontade dos detentores do poder poltico, mas a que tambm estavam rigidamente ligados os juzes, destinados meramente a ser, como dizia Montesquieu, a boca que pronuncia as palavras da lei; seres inanimados que no podem moderar nem sua fora e nem seu rigor.4 S assim atingia-se o ideal de que todos vivessem non sub homine, sed sub lege, na frmula de Henry de Bracton. Se Hobbes, por um lado, com seu voluntarismo, que a contraparte, no plano poltico, do voluntarismo nominalista de Ockam e Escoto, justificava o absolutismo, por outro, com o seu positivismo, trouxe algumas importantes contribuies para o futuro perfil do Estado de Direito e para a configurao do princpio da legalidade da Administrao Pblica. Para Hobbes, uma ao s passvel de pena se previamente existir uma norma que a proba e que para ela estabelea uma sano. Isto nada mais nada menos do que a enunciao do moderno princpio que informa o Direito Penal: nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege, na concisa expresso latina concebida por Feuerbach. A este axioma liga-se outro, pertinente irretroatividade da lei penal, claramente expresso no Leviathan nestes termos: no law after a fact done, can make it a crime.5 por si s evidente a importncia destas posies de Hobbes para o pensamento liberal. Se apenas crime o que a lei assim qualifica, tem o indivduo a plena liberdade de fazer tudo aquilo que a lei no probe, identificando-se, assim, o silncio da lei com a liberdade individual. Dito de outro modo, isso quer significar que qualquer restrio liberdade individual s por lei pode ser estabelecida. Tal princpio, depurado do voluntarismo de Hobbes, que se ir incorporar definitivamente ao patrimnio das conquistas liberais e que vem invariavelmente estampado nas Constituies democrticas modernas. No que se refere liberdade , em suma, o que Otto Mayer denominar, j no fim do sculo XIX, de princpio da reserva legal (Vorbehalt des Gesetzes), que, ao lado do princpio da primazia ou da preeminncia da lei (Vorrang des Gesetzes), tambm por ele nomeado, forma o princpio maior da legalidade da Administrao Pblica.6 Na composio da massa da qual ir sair, perfeito e acabado, o princpio da legalidade da Administrao Pblica, vimos que Locke e Montesquieu entraram com a supremacia da funo legislativa sobre as demais funes do Estado, e com a supremacia da lei sobre as demais manifestaes do poder do Estado, e Hobbes com a idia de que s mediante lei seria admissvel restringir a liberdade individual. Faltava, no entanto, dizer o que era lei, definir sua origem, identificar a vontade que deveria refletir e os requisitos que teria de apresentar. Rousseau que ir colocar
L Esprit des Lois, Livro XI, 6. Cap. XXVII; Adriano Cavanna, Storia del Diritto Moderno in Europa, Giuffr, 1979, p. 334. 6 Deutsches Verwaltungsrecht, von Duncker & Humblot, Berlin, 1895, vol. I, pp. 68 e 88.
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o ltimo componente, de acentuado carter democrtico, .com sua noo da vontade geral, como expresso mxima da soberania, que j aparece no vnculo instituidor do pr6prio Estado, no contrato social. Para Rousseau, a lei h de ser geral num duplo sentido: geral porque a vontade geral do povo e geral pela impessoalidade do seu enunciado. Na lei casam-se, pois, o dado democrtico da sua elaborao com a afirmao plena do princpio da isonomia, da igualdade dos indivduos perante o Estado em qualquer hiptese, mesmo diante da mais alta forma de manifestao do seu poder e da sua vontade, que a lei. Quando eu digo - escrevia Rousseau - que o objetivo das leis sempre geral, entendo que a lei considera os indivduos como coletividade e as aes como abstratas, jamais um homem como indivduo, nem uma ao particular (...) Toda funo que se relaciona a um objeto individual no pertence funo legislativa.7 Estava cunhado, desse modo, o conceito da lei a que se submete o Estado democrtico: a norma resultante da vontade geral do povo e que tambm iria regrar e disciplinar as relaes entre os indivduos e as relaes dos indivduos com o Estado. A Constituio Americana de 1787, na linha das Constituies de alguns Estados americanos e, logo aps, as demais Constituies votadas no fim do sculo XVIII e incio do sculo XIX, transformaram em Direito Positivo o que at ento eram pginas de filosofia ou fragmentos de pensamento poltico, esparsos na obra de prestigiados autores do sculo XVII e XVIII. O conceito de Estado de Direito, ainda que s mais tarde viesse a ser batizado com esse nome, e os princpios da rule of law e da legalidade da Administrao Pblica, depois de largo perodo de gestao, saam finalmente do mundo das idias para ocupar lugar de especial destaque no quadro do repertrio de instituies conformadoras do Estado liberal, que nasce da independncia dos Estados Unidos e das cinzas da Revoluo Francesa. 3. O Estado liberal, como sabido, tratava exclusivamente de garantir o livre desenvolvimento das foras e impulsos sociais e econmicos, com um mnimo de interferncia. Acredltava-se, com o otimismo que tpico da poca, que o equilbrio seria necessariamente encontrado, como se tudo estivesse prudentemente governado pela mo invisvel da metfora de Adam Smith. Nesse contexto histrico, a discusso que por vezes se trava sobre a extenso do princpio da legalidade e sobre o conceito rousseaniano de lei, com a exigncia da dupla generalidade, a da origem, pois deve resultar da vontade geral e a do carter abstrato e impessoal do seu enunciado. A experincia germnica especialmente rica em discusses e controvrsias sobre esses temas. No que diz com a extenso do princpio da legalidade da Administrao Pblica, distingue a doutrina alem do sculo XIX entre proposies jurdicas (Rechtssitze), e outras disposies que, conquanto emanadas do Estado, no poderiam contudo qualificar-se como jurdicas, porque destinadas a ter eficcia interna corporis, dentro dos lindes do prprio Estado. Tais, p. ex., as regras pertinentes organizao do Estado, ou a vnculos
7 Le Contrat Social, Livro I, Captulo VI. Sobre o conceito de lei em Rousseau, veja-se Carr de Malberg, Contribuition Ia Theorie Gnrale de ltat, Sirey, Paris, 1920, vol. I, p. 290.
designados por Laband como relaes especiais de poder. Exemplos destas so as existentes entre o Estado e os servidores pblicos, civis e militares, os alunos das escolas pblicas, os sujeitos a regime carcerrio, os usurios de estabelecimentos pblicos.8 Como elucida Paul Laband, ...s ali onde a esfera da vontade do Estado que administra entra em contato com qualquer outra esfera de vontade reconhecida pelo Direito, pode haver espao para uma proposio jurdica. E, em outro tpico: as regras de comportamento que o indivduo se d a si prprio nunca podem ser preceitos jurdicos. Isso igualmente certo no que respeita ao Estado.9 Em outras palavras, s quando a ao do Estado entrasse em coliso com li a liberdade ou com a propriedade dos indivduos que seria necessria uma proposio jurdica, ou seja, uma lei. Haveria, pois, no universo abrangido pelos atos normativos do Estado duas esferas perfeitamente definidas: a do Direito, integrada pelas regras que de algum modo interferem com a liberdade e a propriedade dos indivduos e a do No-Direito, dentro da qual se colocam as j mencionadas regras de organizao do Estado ou referentes s vrias relaes especiais de poder. Da a distino, na rea dos regulamentos, entre regulamentos de Direito ou regulamentos jurdicos ( Rechtsverordnungen) e regulamentos meramente administrativos (Verwaltungsverordnungen). S os primeiros, pelo que j se mostrou, dispondo sobre relaes gerais de poder, integrariam o Direito Positivo; os outros, enquanto normas internas estariam despidos de qualquer juridicidade, sendo, no entanto, completamente autnomos. Por outro lado, Paul Laband e Georg Jellinek estabelecem o discrime entre lei em sentido formal e em sentido material, definindo-se a primeira como qualquer ato emanado do Poder Legislattvo, no modo prescrito tramitao legislativa, independentemente do seu contedo, e a segunda como a proposio jurdica, de ndole geral, abstrata e impessoal, independentemente da sua origem. Na verdade, as leis na acepo puramente formal seriam atos administrativos com roupagem de lei, de que o exemplo mais eminente, suscitador da distino, era o oramento. Natureza de leis, na acepo material, teriam, em contraposio, todos os atos do Estado, dotados de normatividade jurdica, proviessem de onde proviessem.10 Essas disquisies dos juristas alemes, j no crepsculo do sculo passado, no chegam, porm, a complicar grandemente a estrutura jurdica da Administrao Pblica do Estado liberal, que atravessa boa parte do sculo XIX sem maiores perturbaes. Se o Estado simples, ocupando-se quase que somente dos servios de segurana externa e interna, justia, obras pblicas, sade e educao - em medidas incomparavelmente mais modestas das que hoje conhecemos - e destinando-se a tributao apenas a dar sustentao financeira a essas atividades, singelo tambm o relacionamento entre o Estado e o Direito. O Estado , pode dizer-se, inteiramente
Staatsrecht, 1 ed., vol. I, pp. 386 e 88.; Otto Mayer, ob. cit., vol.I, pp. 102 e ss. Ob. cit., vol. 11, p. 181. 10 Dietrich Jesch, Ley y Administracin, Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, 1978, p. 17.
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regido, na sua atuao administrativa, pelo Direito Pblico. Ao Direito Privado continua ele a sujeitar-se, como ocorria desde o Direito Romano, quando agc como fiscus, isto , como qualquer particular, mas isso tem escassa significao na moldura geral dos tipos de ao do Poder Pblico. So os atos administrativos, portanto, o modo e o meio por excelncia da atuao da Administrao Pblica, expressando sempre a superioridade, o poder, o imperium do Estado, assim como autorizado pela lei. Prende-se a esse perodo a clebre distino do Direito francs, hoje, obsoleta e quase esquecida, entre atos de autoridade e atos de gesto. S os primeiros, os atos de autoridade, regidos pelo Direito Pblico, materializando o imperium estatal, eram atos administrativos. Os outros, os atos de gesto, submetidos ao Direito Privado, inseriam-se no rol dos atos jurdicos desse setor do Direito e eram classificados pelos critrios usualmente a eles aplicados. A revoluo industrial e os movimentos sociais, a que deu origem, determinaram profundas alteraes do Estado, que ampliou enormemente os seus servios, sobretudo em razo da sua atividade de interveno no domnio econmico e na rea social. As linhas que separavam, de forma muito vincada, o Estado liberal da sociedade, comeam a esfumar-se rapidamente, passando o Estado a desincumbirse de tarefas que exercem uma funo modeladora da prpria sociedade, no apenas por meios coercitivos, por restries liberdade e propriedade dos indivduos, seno que tambm e sobretudo propiciando benefcios e vantagens, como quando assegura assistncia e previdncia sociais, promove programas habitacionais, d crditos a juros baixos ou concede outras formas de subsdio ou subveno para estimular o desenvolvimento de determinados setores, empreende campanhas de alfabetizao, de distribuio de merenda escolar, etc. Numa palavra, o Estado liberal assumia a feio de Estado social. interessante notar que a importncia e o volume dos servios que hoje se ocupam dessa nova administrao, que os alemes denominam de administrao prestadora de benefcios (Leistungsverwaltung), consideravelmente maior, em todo o mundo, do que a clssica administrao coercitiva ou interventiva (Eingriffsverwaltung).11 4. A expanso do Estado contemporneo, que se inicia j no sculo passado, mas que se acelera consideravelmente neste sculo, notadamente depois das duas ltimas grandes guerras, transformou-o no que hoje costuma chamar-se de Estado Administrativo. A rpida e substancial ampliao da gama de servios pblicos acarretou implicaes importantes no plano jurdico, com repercusses profundas sobre o princpio da legalidade da Administrao Pblica, na sua formulao tradicional. Passarei, agora, a destacar resumidamente as que me parecem de maior realce, muitas das quais do azo a que se fale numa crise do princpio da legalidade da Administrao Pblica. a) - O Estado dos nossos dias exige decises prontas, impossveis muitas vezes de serem tomadas pela via legislativa. Em razo disso, no prescinde o Estado moderno de formas institucionalizadas ou disfaradas de delegao legislativa. Entre ns,
11 Isso verifica-se at mesmo nos pases de mais arraigada tradio liberal, como os Estados Unidos. Sobre este ponto, Bernard Schwartz, Administrative Law, Boston, 1976, p. 6.
embora a Constituio vigente consagre a delegaao legislativa (nos seus arts. 46, IV e 52 a 54), tem ela ficado em desuso, preferindo-se o recurso delegao atpica ou disfarada que consiste na atribuio de competncia amplssima a entidades e rgos da Administrao Pblica. b) - As formas veladas de delegao legislativa conecta-se diretamente a importncia assumida pelas fontes infralegais do Direito Administrativo. Nenhum de ns ignora o significado e o poder dos regulamentos, resolues, circulares, portarias etc., pelas quais de um s golpe, como ocorre com as Resolues do Conselho Monetrio Nacional ou com as circulares do Banco Central, altera-se o desenho de importantssimos setores da Nao. O problema, alis, no s nosso e encontra smile na maioria dos pases democrticos do nosso tempo. c) - O Estado utiliza, cada vez mais, nos documentos normativos, clusulas gerais, de contedo vago e elstico, e conceitos jurdicos indeterminados, tambm chamados de conceitos tipo, em oposio aos conceitos classificatrios. Esses conceitos apresentam um ncleo de significao perfeitamente definido, de tal sorte que a aplicao desse ncleo e a respectiva subsuno do caso concreto se faz sem maiores dificuldades. J o mesmo no sucede na rea perifrica do conceito, onde as dvidas surgidas na operao de enquadramento dos fatos e da subsuno destes na regra so comuns e freqentes. Conquanto, no plano estritamente lgico, no se cogite a do poder discricionrio do agente administrativo com competncia para aplicar a norma, irrecusvel que, em termos prticos, passa ele a gozar de uma rea de deciso que torna semelhante os atos de aplicao destes conceitos aos de exerccio de poder discricionrio. d) - Nos casos de dvida quanto subsuno de casos em clusulas gerais, ou em conceitos jurdicos indeterminados, a palavra final s poder ser dada pelo Judicirio. notrio que os juzes modernos esto muito distantes da boca que pronuncia as palavras da lei ou dos juzes-autmatos, imaginados por Montesquieu. Hoje, no somente no sistema da common law, do judge made law, mas tambm nos sistemas que, como o nosso, ligam-se ao do Direito Romano, os juzes se transformaram em legisladores. Por certo, no temos ns a regra do stare decisis, ou da fora vinculativa dos precedentes, o que tem impedido que, no rigor da tcnica, possa a jurisprudncia ser considerada. como fonte de Direito. Mas ningum negar que a jurisprudncia constante, uniforme, plenamente consolidada, exerce papel semelhante ao que desempenhava o ius honorarium, nos seus conflitos com o ius civile, no Direito Romano. Muito embora no pudesse o ius honorarium ab-rogar formalmente o ius civile, a ele, no entanto, se sobrepunha na prtica, pois o Direito que era efetivamente aplicado era o ius honorarium e no o ius civile. No outra razo pela qual Gaio dizia que o ius civile, embora formalmente vigente, no passava de um nudum jus; um direito esvaziado de conseqncias e efeitos imediatos sobre a realidade. A funo de criao do Direito, assumida pelos juzes e estimulada pela insero nas leis de clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados, suscita o problema, de dificlima soluo, da legitimao democrtica para o desempenho dessas 20 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 11-31, 2004
atribuies, pois, como advertia Montesquieu, se o poder de julgar estiver confundido com o poder de legislar, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidados seria arbitrrio.12 o governo dos juzes, com o permanente risco de transformar-se, pela ausncia de controles, na tirania dos juzes. e) - O impressionante crescimento dos servios pblicos induziu o Estado a buscar, nos repertrios do Direito Privado, conceitos, institutos e formas jurdicas, capazes de dar maior agilidade Administrao estatal, especialmente chamada Administrao prestadora de benefcios e vantagens. O Direito Privado que se aplica ao Estado, quando este atua visando a realizar fins imediatamente pblicos, no , de regra, absolutamente igual ao que se aplica s relaes entre particulares. Normalmente a ele se misturam normas adaptativas, de Direito Pblico, compondo um todo hbrido, ainda que com a prevalncia de preceitos do Direito Privado, a que Hans Julius Wolff, com os aplausos generalizados da doutrina, chamou de Direito Privado Administrativo.13 De qualquer forma, a Administrao regida pelo Direito Privado ou pelo Direito Privado Administrativo goza de uma liberdade, com relao lei, consideravelmente mais ampla do que a desfrutada pela Administrao que opera dentro dos limites do Direito Pblico. , todavia, incontroverso que o princpio da autonomia da vontade no existe para a Administrao Pblica. A autonomia da vontade resulta da liberdade humana, que no uma criao do direito, mas sim um dado natural, anterior a ele. O direito restringe e modela essa liberdade, para tomar possvel sua coexistncia com a liberdade dos outros. Sobra sempre, porm, uma larga faixa que resta intocada pelo Direito. A Administrao Pblica no tem essa liberdade. Sua liberdade to somente a que a lei lhe concede, quer se trate de Administrao Pblica sob regime de Direito Pblico, de Direito Privado ou de Direito Privado Administrativo. inegvel, porm, que a base legal para a ao administrativa sob normas de Direito Privado por vezes se reduz a uma regra sobre competncia ou at mesmo a uma simples autorizao oramentria, como ocorre com certas subvenes, o que tem sido muito discutido e censurado pela doutrina.14 Quer isso dizer que o poder discricionrio em mos dos agentes da Administrao Pblica que se movem sombra do Direito Privado , em geral, extremamente dilatado, s encontrando barreira no principio da igualdade perante os servios pblicos, alis de claudicante observncia f) - A ampliao da rea de atuao do Estado - fala-se hoje num excesso de carga do governo, em overload government ou em Regierungsberlastung correspondeu o desmesurado aumento da legislao, tornando impossvel at mesmo aos especialistas (quanto mais ao homem comum) conhec-la na integridade. Paralelamente, a complexidade de problemas tcnicos, principalmente econmicos, objeto de legislao, d oportunidade a que muitos textos legais se tornem inteligveis apenas para os iniciados, perdendo a linguagem jurdica a austera simplicidade que, nos diferentes perodos histricos, quase sempre a caracterizou. Ambos esses aspectos
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L Esprit des Lois, Livro XI, Captulo 6. Verwaltungsrecht, C. H. Beck, Mnchen. 1974, vol. I. p. 108. Dietrich Jesch, ob. cit., pp. 224 e ss.
aqui sucintamente tocados distanciam, obviamente, a lei dos seus destinatrios, o que, se no torna o princpio da legalidade da Administrao Pblica uma falcia, pelo menos o enfraquece consideravelmente, se tivermos presente o sentido e a funo para os quais foi concebido. g) - A generalizada adoo do planejamento na Administrao Pblica, aliada necessidade de que certos problemas relevantes tenham soluo por via legislativa, fez com que a lei perdesse, em muitas situaes, as caractersticas fixadas por Rousseau, quanto abstrao do seu enunciado. A oposio entre norma e medida, referida por Carl Schmitt para mostrar a diferena entre os atos que exprimem, respectivamente, o exerccio da funo legislativa e da funo administrativa ou executiva15 , deixa de existir nesses casos, pois as leis editadas em tais hipteses so, efetivamente, leis medidas (Massnahmegesetze) como as denominou Ernst Forsthoff, e que outros preferem chamar de leis-providncia ou de leis de efeitos concretos.16 Comumente essas leis so um compsito da lei em sentido material e de ato administrativo sob forma da lei. Os planos urbansticos so um exemplo delas, ao conter prescries gerais e, ao mesmo tempo, determinaes extremamente concretas, porque vinculadas a pontos geogrficos precisos. 5. Se as particularidades que acabei resumidamente de assinalar de algum modo abalaram o princpio da legalidade da Administrao Pblica, na sua forma tradicional, no se pode deixar de dizer, por outro lado, que ele se estendeu a todos os tipos de relaes entre os indivduos e o Estado, abrangendo inclusive as relaes especiais de poder, como as existentes entre o Estado e os alunos das escolas pblicas, a populao carcerria, os usurios dos estabelecimentos pblicos, pois as relaes especiais de poder so relaes jurdicas, nas quais devem ser respeitados os direitos da pessoa, no se admitindo pensar, como fazia a doutrina alem do sculo passado, que integrem o territrio do No-Direito. Existe hoje uma tendncia irreprimvel a considerar que a Administrao Pblica est vinculada ante ao Direito do que propriamente lei. Juristas eminentes chegam at mesmo a tirar do princpio da legalidade a concluso da inexistncia de poder discricionrio, pois os atos que os expressam esto, como os demais atos administrativos, destinados realizao do interesse pblico e acham-se conformados por esse fim, ficando, pois, sempre aberta no s a possibilidade de sindicar a existncia de interesse pblico, como tambm se a providncia concretamente adotada que mais adequadamente o atende. Descontados os exageros que creio existir na negao de uma rea de discrio administrativa e de um poder reconhecido ao agente de eleger, dentro dos limites da lei, os meios que lhe paream mais aptos a alcanar os objetivos de utilidade pblica perseguidos, essas atuais tendncias esto a evidenciar, quando menos, a preocupao em revigorar o princpio, diante das ameaas e das efetivas restries sofridas em razo do crescimento do Estado contemporneo. 6. Faz-se modernamente, tambm, a correo de algumas distores do
Ob. cit., p. 138 Ernst Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrecht, C. A. Beck, Mnchen, 1973, p. 9; Karl Zeidler, Massnahmegesetz und Klassisches Gesetz, C. F . Mller, Karlsruhe, 1961, pp. 3 e ss.
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princpio da legalidade da Administrao Pblica, resultantes do esquecimento de que sua origem radica na proteo dos indivduos contra o Estado, dentro do crculo das conquistas liberais obtidas no final do sculo XVIII e incio do sculo XIX, e decorrentes, igualmente, da nfase excessiva no interesse do Estado em manter ntegro e sem leses o seu ordenamento jurdico. A noo doutrinariamente reconhecida e jurisprudencialmente assente de que a Administrao pode desfazer seus prprios atos, quando nulos, acentua este ltimo aspecto, em desfavor das razes que levaram ao surgimento do princpio da legalidade, voltadas todas para a defesa do indivduo perante o Estado. Serve concepo de que o Estado tem sempre o poder de anular seus atos ilegais a verdade indiscutida no Direito Privado, desde o Direito Romano, de que o nulo jamais produz efeitos, convalida, convalesce ou sana, sendo ainda insuscetvel de ratificao. Se assim efetivamente , ento caber sempre Administrao Pblica revisar seus prprios atos, desconstituindo-os de ofcio, quando eivados de nulidade, do mesmo modo como sempre ser possvel, quando vlidos, revog-los, desde que inexista bice legal e no tenham gerado direitos subjetivos. Aos poucos, porm, foi-se insinuando a idia da proteo boa f ou da proteo confiana, a mesma idia, em suma, de segurana jurdica cristalizada no princpio da irretroatividade das leis ou no de que so vlidos os atos praticados por funcionrios de fato, apesar da manifesta incompetncia das pessoas de que eles emanaram. interessante seguir os passos dessa evoluo. O ponto inicial da trajetria est na opinio amplamente divulgada na literatura jurdica de expresso alem do incio do sculo de que, embora inexistente, na rbita da Administrao Pblica, o princpio da res judicata, a faculdade que tem o Poder Pblico de anular seus prprios atos tem limite no apenas nos Direitos Subjetivos regularmente gerados, mas tambm no interesse em proteger a boa f e a confiana (Treue und Glaube) dos administrados. o que admite expressamente Fritz Fleiner, nas suas Instituies do Direito Administrativo Alemo (cuja primeira edio de 1911), muito embora sem deixar claro se a afirmao feita no texto, de que o administrador no deveria, por alterao do seu ponto de vista jurdico, sem necessidade cogente, declarar invlidos estados de posse dos cidados, que havia deixado subsistir sem contestao durante muitos anos,17 seria um imperativo ou uma simples recomendao. Mais incisivo Walter Jellinek. Dizia ele: O agente pblico pode expressamente ratificar um ato defeituoso e renunciar, assim, faculdade de revog-lo. Pode, tambm, tacitamente ratific-lo, pois agiria contra a boa f se quisesse valer-se da irregularidade longamente tolerada.18 7 . Apesar de Jellinek aludir a revogao (Wiederruf) de atos irregulares, o que hoje seria tecnicamente inaceitvel, compreende-se claramente que se cuida, na verdade, de anulamento. Entretanto, Jellinek via ainda o problema s pelo lado do Poder Pblico, salientando apenas a faculdade que teria a Administrao de renunciar
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Institutionen des Deutschen Verwaltungsrecht, 8 ed., Tbingen, 1928, 13, p. 201, nota 62. Verwaltungsrecht, Berlin, 1929, 11, IV.
ao poder de anular, se entendesse que o que melhor consultaria ao interesse pblico. O anulamento no seria, pois, um dever, mas um poder e o ato que o decretasse no teria a natureza de ato vinculado, mas sim de ato facultativo ou discricionrio. Foi este, todavia, o primeiro degrau para que se atingisse o entendimento de que a invalidade, longamente tolerada pela Administrao Pblica, convalida, convalesce ou sana, como indiscrepantemente aceito pela doutrina germnica moderna, tendo em vista, especialmente, a jurisprudncia firmada pelos Tribunais alemes, na metade da dcada de 50, que eliminou a faculdade de invalidar os atos administrativos nulos por ilegais, quando, com a prolongada e complacente inao do Poder Pblico, hajam produzido benefcios e vantagens para os destinatrios. Esclarece Otto Bachof que nenhum outro tema despertou maior interesse do que este, nos anos 50, na doutrina e na jurisprudncia, para concluir que o princpio da possibilidade de anulamento foi substitudo pelo da impossibilidade de anulamento, em homenagem boa f e segurana jurdica. Informa ainda que a prevalncia do princpio da legalidade sobre o da proteo da confiana s se d quando a vantagem obtida pelo destinatrio por meios ilcitos por ele utilizados, com culpa sua, ou resulta de procedimento que gera sua responsabilidade. Nesses casos no se pode falar em proteo confiana do favorecido.19 Embora do confronto entre os princpios da legalidade da Administrao Pblica e o da segurana jurdica resulte que, fora dos casos de dolo, culpa etc., o anulamento com eficcia ex tunc sempre inaceitvel e o com eficcia ex nunc admitido quando predominante o interesse pblico no restabelecimento da ordem jurdica ferida, absolutamente defeso o anulamento quando se trata de atos administrativos que concedem prestaes em dinheiro, que se exauram de uma s vez ou que apresentem carter duradouro, como os de ndole social subvenes, penses ou proventos de aposentadoria. este, com algumas crticas, formuladas pelas autorizadas vozes de Forsthoff e Bachof, o status quaestionis na Alemanha, como se pode ver dos manuais mais recentes.20 8. Bem mais simples apresenta-se a soluo dos conflitos entre os princpios da legalidade da Administrao Pblica e o da segurana jurdica no Direito francs. Desde o famoso affaire Dame Cachet, de 1923. fixou o Conselho de Estado o entendimento, logo reafirmado pelos affaires Vallois e Gros de Beler, ambos tambm de 1923 e pelo affaire Dame Inglis, de 1925, de que, de uma parte, a revogao dos atos administrativos no cabia quando existissem Direitos Subjetivos deles provenientes e, de outra, de que os atos maculados de nulidade s poderiam ter seu anulamento decretado pela Administrao Pblica no prazo de dois meses, que era o mesmo prazo concedido aos particulares para postular, em recurso contencioso de anulao, a invalidade dos atos administrativos. Hauriou, comentando essas decises, as aplaude entusiasticamente, indagando:
19 Verfassungsecht, Verwaltungsrecht. Verfahrensrecht in der Rechtssprechung des Bundesverwaltungsgerechts, Tbingen, 1966, 3. Auflage, vol. I, pp. 257 e ss.; vol. II. 1967. pp. 339 e ss. 20 Norbert Achterberg, ob. cit., p. 469; Paul Badura, Erichsen e Martens, Allgemeines Verwa1tungsrecht, de Gruyter, 1981, vol. I, pp. 226 e ss.; Hartmut Maurer, Allgemeines Verwa1tungsrecht, 1982, pp. 212-13.
Mas ser que o poder de desfazimento ou de anulao da Administrao poder exercer-se indefinidamente e em qualquer poca? Ser que jamais as situaes criadas por decises desse gnero no se tomaro estveis? Quantos perigos para a segurana das relaes sociais encerram essas possibilidade indefinidas de revogao e, de outra parte, que incoerncia, numa construo jurdica que abre aos terceiros interessados, para os recursos contenciosos de anulao, um breve prazo de dois meses e que deixaria Administrao a possibilidade de decretar a anulao de ofcio da mesma deciso, sem lhe impor nenhum prazo. E conclui: Assim, todas as nulidades jurdicas das decises administrativas se acharo rapidamente cobertas, seja com relao aos recursos contenciosos, seja com relao s anulaes administrativas; uma atmosfera de estabilidade estender-se- sobre as situaes criadas administrativamente.21 Do affaire Cachet at hoje nada se alterou no Direito francs, com referncia revogao e o anulamento dos atos administrativos. Tanto uma quanto outra hiptese s podem verificar-se no prazo de dois meses, que igual ao do recurso contencioso de anulao. Fora desse prazo o ato de anulamento ser invlido. Rivero esclarece que a razo disto est em que a jurisprudncia considera a segurana jurdica mais importante do que a prpria legalidade.22 Completamente uniformes, sobre este tema, so as opinies de Laubadere23 , Francis-Paul Benoit24 , George Vedel25 e Marcel Waline.26 9. Michel Stassinopoulos, depois de lembrar a orientao vigorante no Direito francs, adianta que no Direito Grego vige, igualmente, o princpio que inibe a revogao dos atos administrativos que geraram direitos, bem como o que impede o anulamento (ele fala, impropriamente, em rvocation) dos atos administrativos ilegais desde que, na ltima hiptese, a) tenha transcorrido razovel lapso de tempo desde sua emisso e, b) o beneficirio encontre-se em boa f, quer dizer, no haja contribudo para a emisso do aludido ato com comportamento fraudulento. A definio do que deva entender-se por razovel lapso de tempo, depender das condies especiais de cada caso.27 10. No Direito italiano a posio da doutrina e da jurisprudncia mais cautelosa. Aceita-se sem controvrsia que a Administrao tem a faculdade e no o dever de anular seus atos ilegais, havendo situaes relevantes em que o interesse pblico estaria a recomendar o no exerccio daquela faculdade. O ato de anulamento seria, portanto, de natureza discricionria, cabendo autoridade competente decidir sobre a convenincia e oportunidade da medida. Contudo, registra Cinovita que se compreende que um anulamento excessivamente tardio, sem forte razo de interesse pblico, seja definido pela jurisprudncia como
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La Jurisprudence Administrative de 1892 a 1929, Paris, 1929, vol. II, pp. 105-6. Droit Administratif, Dalloz, 1973, p. 103. 23 Trait de Droit Administratif, Paris, 1976, vol. I, p. 339. 24 Droit Administratif, Dalloz, 1968, p. 568. 25 Droil Administratif, PUF , 1973, p. 199. 26 Prcis de Droit Administratif, Paris, 1969, vol. I, pp. 387-8. 27 Trait des Actes Administratifs, Athenes, 1954, pp. 256 e ss.
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viciado por excesso de poder.28 Umberto Fragola, na sua conhecida monografia sobre os atos administrativos, externa opinio de que na falta de um prevalente interesse pblico, ainda atual, melhor manter vivo um ato irregular do que anul-lo, desconsiderando, sem razes plausveis, situaes consolidadas no tempo, interesses particulares e, por vezes, o prprio interesse pblico.29 Mais peremptrio Aldo Sandulli, ao afirmar que o ordenamento jurdico italiano no fixa limite de tempo para o anulamento de ofcio dos atos administrativos invlidos. Contudo, na aplicao do princpio da necessidade de certeza das situaes jurdicas, admite-se - seja na doutrina, seja na jurisprudncia - que no so mais anulveis os atos que, embora invlidos, hajam irradiado incontestadamente os seus efeitos por um perodo de tempo adequadamente longo, o que de ponderar-se caso a caso e em correlao com o interesse pblico.30 11. Em Portugal, a jurisprudncia igualmente reconhece o valor do princpio da segurana jurdica, sobrepondo-o ao da legalidade da Administrao Pblica, at mesmo tratando-se de ato jurdico inexistente e no apenas nulo, ainda que, como observa Marcelo Caetano, to-somente em hipteses vinculadas com a relao de emprego pblico: Se um indivduo investido na situao de agente (funcionrio ou no) por um ato ferido de simples nulidade, a lei determina que decorrido o prazo em que era possvel o recurso contencioso desse ato, sem que algum o interpusesse, caduca o direito impugnao e fica sanado o vcio do ato. Mas se a investidura resulta de ato juridicamente inexistente pode a todo o tempo pedir-se aos tribunais ou a outras autoridades competentes a verificao da incompetncia. Ora, neste ltimo caso a jurisprudncia entende que a situao de fato do indivduo, pblica, pacfica e plausivelmente reputado como agente administrativo durante largo lapso de tempo, cria ao interessado o direito a ser mantido no cargo que ocupava. No se trata de sanar um ato por natureza insanvel, mas sim de atribuir efeitos ao tempo decorrido.31 12. Antes de examinar o problema no Direito brasileiro, creio ser interessante verificar como se soluciona a antinomia entre o princpio da legalidade e o da proteo boa f num outro sistema jurdico, o da Common Law, tomando como termo de comparao o Direito norte-americano. A pesquisa de Direito Comparado, feita at aqui, situou-se exclusivamente no campo do Direito Administrativo. Subimos, agora, para o Direito Constitucional, para sinalar que at mesmo o princpio da eficcia ex tunc da declarao de inconstitucionalidade das leis to fundamente enraizada na vida dos povos que segem a tcnica do judicial review do Direito norte-americano, desde os escritos de Alexandre Hamilton, no Federalist, e da poderosa voz de Marshall, no caso Marbury V.Madison , sofre hoje atenuaes ao confrontar-se com situaes formadas e consistentemente definidas sob a gide da lei que se considerou, mais tarde, incompatvel com a Constituio. Prevalece atualmente o entendimento, nessas hipteses excepcionais, que se
Diritto Amministrativo, 1962, Torino, vol~ I, pp. 488-9. Gli Atti Amministrativi, Napoli, 1964, p. 195. 30 Manuale di Diritto Amministrativo, Napoli, 1974, pp. 491 e 507. 31 Manual de Direito Administrativo, Rio, Forense. 1970, p. 383.
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tais situaes produziram vantagens para os particulares, prolongando-se no tempo at assumir a feio de benefcios duradouramente incorporados ao patrimnio jurdico dos indivduos, seria inquo que a declarao de inconstitucionalidade as atingisse, tratando-as como se nunca tivesse existido. Mauro Cappelletti, na esplndida monografia que escreveu sobre O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, recentemente traduzida no Brasil,32 aponta como uma das principais diferenas entre os sistemas de inspirao norte-americana que ele denomina de controle difuso da constitucionalidade das leis (o nome prende-se circunstncia de que cabe a qualquer juiz pronunciar-se sobre a conformidade da lei com a constituio), e os sistemas que ele designa como de controle concentrado (porque a competncia para examinar a constitucionalidade das leis privativa de um determinado Tribunal, geralmente a Corte Constitucional, moda austraca) consiste em que, no primeiro, a sentena que afirma a inconstitucionalidade da lei meramente declaratria e, conseqentemente, a eficcia da deciso ex tunc, ao passo que, no segundo, a sentena tem fora constitutiva negativa e seus efeitos so ex nunc. Nos sistemas concentrados, a lei, mesmo em dissintonia com a Constituio, enquanto essa desarmonia no proclamada pelo tribunal competente, existe e produz efeitos. A sentena somente impede que se formem efeitos futuros, deixando porm inapagados, pelo menos em princpio, os gerados no passado.33 Observa Cappelletti, todavia, que mesmo nos sistemas de controle difuso hoje admitido que se tenham de resguardar certas situaes em que a noo de justia material sairia seriamente arranhada se o princpio da eficcia ex tunc fosse sempre aplicado de maneira invarivel, sem atentar para as peculiaridades e as circunstncias de cada caso. o que exprimiu a Suprema Corte americana ao sentenciar que nem sempre o passado pode ser apagado por uma nova declarao judicial. Estas questes situamse entre as mais difceis das que atraram a ateno das cortes, estadual e federal e resulta manifesta de numerosas decises que a afirmao inteiramente :abrangente do princpio de unia invalidade absolutamente retroativa no pode ser justificada.34 A orientao tradicional, como atesta o magnfico repositrio do Direito norteamericano, que o Corpus Juris Secundum, a de que uma deciso de um Tribunal competente no sentido de que uma lei inconstitucional tem o efeito de tornar essa lei null and void; o ato, sob o ponto de vista legal, to inoperante como se nunca tivesse sido exarado ou como se nunca tivesse sido escrito, tido como invlido ou rrito, desde a data de sua emisso, e no apenas, da data na qual foi declarado inconstitucional. Mas logo adiante registra a orientao mais recente, referindo numerosas decises que tm apreciado a questo: De outro lado, tem sido sustentado que esta regra geral no universalmente verdadeira ou nem sempre absolutamente verdadeira;
Srgio Antnio Fabris, Editor, Porto Alegre, 1984. Ob. Cit., p. 115 e ss. 34 No original: The past cannot always be erased by a new judicial declaration... These questions are among the most difficult of those which have engaged the attention of courts, state and federal, and it is manifest from numerous decisions that an all inclusive statement of a principIe of absolute retroactive invalidity cannot be justified - cf. Mauro Cappelletti, ob. cit., p. 123.
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que comporta muitas excees; que afetada por muitas consideraes; que uma viso realista tem erodido essa doutrina; que to amplo princpio deve ser entendido como temperamentos e que mesmo uma lei inconstitucional um fato operativo, pelo menos antes da declarao de inconstitucionalidade e que deve ter conseqncias as quais no podem ser ignoradas.35 Cresce de ponto o significado da penetrao do princpio da segurana jurdica no Direito norte-americano, em tema de inconstitucionalidade das leis, quando sabido que l prepondera, em matria de efeito retro-operante das decises dos Tribunais, a fico enunciada por Blackstone, segundo a qual o juiz no faz outra coisa seno exprimir a verdadeira regra jurdica tal como sempre existiu, desde as suas origens, mas que temporariamente no se havia reconhecido.36 13. No Brasil, a doutrina, salvo poucas excees, como se ver, tem silenciado sobre o deslinde a ser dado a situaes irregulares, nascidas de atos administrativos invlidos, mas que so, por considervel lapso de tempo, toleradas pela Administrao Pblica. Seabra Fagundes parece ter sido o primeiro a aperceber-se do problema, quando assim escreveu no seu O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio, ao tratar de estabelecer o cotejo entre a invalidade dos atos jurdicos no Direito Privado e no Direito Pblico: A infringncia legal no ato administrativo, se considerada abstratamente, aparecer sempre como prejudicial ao interesse pblico. Mas, por outro lado, vista em face de algum dado concreto pode acontecer que a situao resulte do ato, embora nascida irregularmente, torne-se til quele mesmo interesse. Tambm as numerosas situaes alcanadas e beneficiadas pelo ato vicioso podem aconselhar a subsistncia dos seus efeitos.37 Nessas situaes, segundo o mesmo autor, duas alternativas poderiam abrir-se ao administrador, conforme as circunstncias: praticar novo ato, sem as deficincias do anterior, ou manter-se em silncio, renunciando tacitamente ao direito de invalidlo.38 O problema visto, a, como faculdade e no dever, que tem a Administrao de decretar o anulamento de seus atos administrativos invlidos, faculdade a qual pode renunciar, repetindo o ato, quando isto possvel, sem os vcios que apresentava ou pela ratificao tcita, a que tambm se reportara Jellinek, no Direito alemo. No cogitara Seabra Fagundes, ainda, da sanatria do nulo, pelo transcurso do tempo conjugado complacncia do Poder Pblico, o que daria ao destinatrio, eventualmente atingido pelo anulamento tardio, o Direito Subjetivo de rebelar-se contra esta ltima medida, pois seu pressuposto, ou seja, a invalidade, no mais existia. Jos Frederico Marques, em artigo in O Estado de So Paulo, em 1964, e
Vol. 16, 101, pp. 472-3. Cf. Paul Roubier, Le Droit Transitoire, Dalloz, 1960, p. 28; Andr Tunc e Suzane Tunc, no Derecho de los Estados Unidos de America, Mxico, 1957, pp. 344 e ss., mostram as numerosas excees que foram sendo abertas regra da irretroatividade das mudanas jurisprudenciais. No aqui, porm, a ocasio de aprofundar este assunto. 37 O Controle dos Atos Administrativos pelo Podcr Judicirio, Konfino, Rio, 1950, pp. 60-1. 38 Ob. cit., p. 61, nota 6.
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referido por Miguel Reale no seu primoroso livro sobre Revogao e Anulamento do Ato Administrativo39 sustentou que o exerccio do poder anulatrio, que cabe Administrao Pblica, est sujeito a um prazo, razovel, como exigncia implcita no due process of law. Explica Reale, comentando a posio de Jos Frederico Marques, que haver infrao desse ditame fundamental toda a vez que, na prtica do ato administrativo, for preterido algum dos momentos essenciais a sua ocorrncia; foram destrudas, sem motivo plausvel, situaes de fato, cuja continuidade seja economicamente aconselhvel, ou se a deciso no corresponder ao complexo de notas distintas da realidade social tipicamente configurada em lei.40 Propunha Jos Frederico Marques, que, no Brasil, adaptando-se nossa realidade a soluo que o Conselho de Estado deu ao caso Cachet, no Direito francs, o prazo concedido ao Poder Pblico para anular seus atos fosse idntico ao fixado em lei para a impetrao do mandado de segurana: 120 dias. Reale, ao. meu ver com inteiro acerto, critica a adoo de um prazo rgido, julgando mais prudente verificar, concretamente, em cada caso, se o tempo transcorrido seria ou no de molde a impedir o anulamento. Miguel Reale o nico dos nossos autores que analisa com profundidade o tema, no seu mencionado Revogao e Anulamento do Ato Administrativo em captulo que tem por ttulo Nulidade e Temporalidade. Depois de salientar que o tempo transcorrido pode gerar situaes de fato equiparveis a situaes jurdicas, no obstante a nulidade que originariamente as comprometia, diz ele que mister distinguir duas hipteses: a) a de convalidao ou sanatria do ato nulo e anulvel; b) a perda pela administrao do benefcio da declarao unilateral de nulidade (le bnefice du pralable).41 Creio, no entanto, que essas duas hipteses so como dois lados de uma mesma moeda. Ao dar-se a convalidao do invlido, opera-se ipso facto, a precluso do direito a decretar o anulamento, ou como diz Reale, a perempo de seu poder - dever de policiamento da legalidade.42 Uma coisa est indissoluvelmente ligada outra. O que importante salientar que h substancial diferena entre a teoria da invalidade dos atos administrativos e a dos atos jurdicos do Direito Privado. A aplicao de conceitos, noes e critrios privatsticos ao Direito Pblico tem, de tegra, mais dificultado do que auxiliado o progresso da cincia. A supremacia do interesse pblico impe divergncias substanciais no tratamento da invalidade dos atos administrativos do dispensado aos atos jurdicos de Direito Privado. Enquanto neste o nulo no convalesce e nem convalida, constituindo, entre ns, talvez a nica exceo ao princpio milenar a sanatria da nulidade do casamento contrado em boa f perante autoridade incompetente, os atos administrativos invlidos, nulos ou anulveis sanam sempre que sobre eles cair uma camada razovel de tempo, com a tolerncia da Administrao Pblica.
Forense, Rio, 1968. Ob. cit., p. 85. 41 Ob. cit., p. 82. 42 Ob. cit., p. 84.
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o que afirmava Jos Neri da Silveira, em 1965, quando Consultor-Geral do Estado do Rio Grande do Sul, em parecer, no qual examinou precisamente a possibilidade de anulamento de atos administrativos h muito praticados e em conformidade, ainda, com jurisprudncia administrativa ento dominante: ...se certo, em princpio, que no h direito contra a lei e que a administrao pode anular os seus atos com infraes a dispositivos legais, consoante ficou largamente analisado acima (itens 38 e 39), no menos exato que a atividade administrativa possui, em seu favor, uma presuno de legitimidade, e cada ato do Poder Pblico, oriundo de autoridade competente, h de ter-se, em princpio, como vlido, perante os cidados, mxime quando, por estes aceito, produza conseqiincias de direito, em prol dos mesmos, de forma pacfica, iterativamente, no decurso de muitos anos, com inquestionada aparncia de regularidade.43 14. Nesse Parecer lembrava Jos Neri da Silveira a opinio do Ministro Orozimbo Nonato, expressa em voto no Supremo Tribunal Federal, nos seguintes termos: O que se geralmente aceita que o ato nascido da ilegalidade, revogvel se mostra pela administrao ou por ela anulvel. Mas, se o ato tem aparncia regular e originou direito subjetivo, no pode a revogao ter efeitos.44 Depois disso, no entanto, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal consolidou-se em favor da preponderncia do princpio da legalidade da Administrao Pblica sobre o da segurana jurdica, cristalizado na conhecida Smula 473, com este enunciado: A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tomam ilegais. por que deles no se originam direitos, ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial. Bem se v que a faculdade de anulamento dos atos administrativos invlidos por ilegais no comporta, nos termos desta Smula, como tambm na de n 346 (A Administrao Pblica pode declarar a nulidade de seus prprios atos) qualquer exceo. Pronunciamentos isolados do STF foram modificando essa posio extremamente conservadora e que se poderia qualificar at mesmo de atrasada, se posta em confronto com as adotadas em outros pases. Assim que no RMS 13.807, da Guanabara (RTJ 37/248), a 3 Turma do STF (decidindo caso relacionado com situao de aluno que se formou e passou a exercer profisso amparado em medida liminar em mandado de segurana, depois revogada na sentena) , guiada pelo voto do Min. Prado Kelly, entendeu que a liminar dera causa a uma situao de fato e de direito que no conviria fosse inovada. No era isso outra coisa do que o reconhecimento da sanatria do nulo. No RMS 17.144, da Guanabara (RTJ 45/ 589), reiterou-se, em caso semelhante ao anterior, a mesma orientao. Mas o leading case nessa matria o apreciado pela 1 Turma do STF no RE 85.179, do Rio de Janeiro, Rel. o Min. Bilac Pinto. Nesse acrdo, que tambm trata, como os anteriores, de efeitos gerados por
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Parecer, in DOE do RS., de 24.9.65. RDA, 52/246.
medida liminar em mandado de segurana, so invocados os precedentes jurisprudenciais aqui j referidos e a lio de Miguel Reale, tambm j exposta, para afirmar-se, em concluso a impossibilidade de tardio desfazimento do ato administrativo, j criada situao de fato e de direito, que o tempo consolidou, como se l na ementa. 15. Finalizando e em sntese: os atos invlidos praticados pela Administrao Pblica, quando permanecem por largo tempo, com a tolerncia do Poder Pblico, dando causa a situaes perfeitamente consolidadas, beneficiando particulares que esto em boa f, convalidam, convalescem ou sanam. Diante do ato invlido no nosso sistema jurdico, no me parece que tenha a Administrao Pblica, de regra, como afirmado na doutrina, o poder e no o dever de anular o ato. O anulamento no uma faculdade, mas algo que resulta imperativamente do ordenamento jurdico. Tanto isso certo que, se do ato invlido resultou prejuzo para o patrimnio ou para os cofres pblicos, como ordinariamente sucede, pode a autoridade que o praticou vir a ser responsabilizada pela via da ao popular. Se o ato de anulamento fosse facultativo ou discricionrio, essa conseqncia jamais poderia produzir-se. importante que se deixe bem claro, entretanto, que o dever (e no o poder) de anular os atos administrativos invlidos s existe, quando no confronto entre o princpio da legalidade e o da segurana jurdica o interesse pblico recomende que aquele seja aplicado e este no. Todavia, se a hiptese inversa verificar-se, isto , se o interesse pblico maior for de que o princpio aplicvel o da segurana jurdica e no o da legalidade da Administrao Pblica, ento a autoridade competente ter o dever (e no o poder) de no anular. porque se deu a sanatria do invlido, pela conjuno da boa f dos interessados com a tolerncia da Administrao e com o razovel lapso de tempo transcorrido. Deixando o ato de ser invlido, e dele havendo resultado benefcios e vantagens para os destinatrios, no poder ser mais anulado, porque, para isso, falta precisamente o pressuposto da invalidade. E nem poder, igualmente, ser revogado, porque gerou Direitos Subjetivos. A dificuldade no desempenho da atividade jurdica consiste muitas vezes em saber o exato ponto em que certos princpios deixam de ser aplicveis, cedendo lugar a outros. No so raras as ocasies em que, por essa ignorncia, as solues propostas para problemas jurdicos tm, como diz Bemard Schwartz, toda a beleza da lgica e toda a hediondez da iniqidade.45 A Administrao Pblica brasileira, na quase generalidade dos casos, aplica o princpio da legalidade, esquecendo-se completamente do princpio da segurana jurdica. A doutrina e jurisprudncia nacionais, com as ressalvas apontadas, tm sido muito tmidas na afirmao do princpio da segurana jurdica. Ao dar-se nfase excessiva ao princpio da legalidade da Administrao Pblica e ao aplic-lo a situaes em que o interesse pblico estava a indicar que no era aplicvel, desfigura-se o Estado de Direito, pois se lhe tira um dos seus mais fortes pilares de sustentao, que o princpio da segurana jurdica, e acaba-se por negar justia. Este trabalho no tem outro objetivo seno o de, modestamente, contribuir para que a injustia no continue a ser feita em nome da legalidade.
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Ob. cit., p. 134.
O Princpios da Segurana...
O PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA (PROTEO CONFIANA) NO DIREITO PBLICO BRASILEIRO E O DIREITO DA ADMINISTRAAO PUBLICA DE ANULAR SEUS PROPRIOS ATOS ADMINISTRATIVOS: O PRAZO DECADENCIAL DO ART. 54 DA LEI DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DA UNIO (LEI NO 9.784/99).*
I INTRODUO 1. Este estudo tem o propsito de analisar o status quaestionis do princpio da segurana jurdica, entendido como princpio da proteo confiana, no direito brasileiro contemporneo. Parte das distines entre boa f, segurana jurdica e proteo confiana (II), para, aps, descrever a gnese e desenvolvimento do princpio da proteo confiana no direito comparado, especialmente no direito alemo e europeu (III), at chegar ao reconhecimento e a afirmao do princpio da segurana jurdica, na vertente da proteo confiana, como princpio constitucional no direito brasileiro, e mostrar sua importncia no Direito Administrativo, especificamente no que concerne manuteno de atos invlidos, viciados por ilegalidade e inconstitucionalidade (IV). Quanto a este ltimo ponto, o tema ganhou uma nova dimenso no Brasil com a edio da Lei de Processo Administrativo da Unio Federal (Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999) - de cuja Comisso elaboradora do anteprojeto, presidida pelo Prof. Caio Tcito, tivemos a honra de participar1 -, muito particularmente em virtude da insero em seu texto, no art. 54, de regra que disciplina a decadncia do direito da Administrao Pblica Federal de anular seus atos administrativos. Tal preceito foi objeto de exame mais minucioso (V), em que se procurou dar resposta s principais questes que a aplicao do dispositivo tem suscitado, sobretudo na esfera da Administrao Pblica e nas decises do Poder Judicirio. Depois, so tratados
1 A Comisso era constituda, alm do Prof. Caio Tcito, seu Presidente, pelos Professores Odete Medauar (relatora), Maria Sylvia Zanella di Pietro, Inocncio Mrtires Coelho, Diogo de Figueiredo Moreira Netto, Almiro do Couto e Silva, Adilson Abreu Dallari, Jos Joaquim Calmon de Passos, Paulo Modesto e Carmen Lcia Antunes Rocha. O projeto de lei, que acolheu o anteprojeto na sua integralidade, tambm foi aprovado sem alteraes pelo Congresso Nacional.
trs temas gerais, relacionados com a segurana jurdica, para alm da rbita da Lei do Processo Administrativo da Unio Federal. So eles os pertinentes vigncia do princpio da segurana jurdica no direito administrativo dos Estados e Municpios (VI), segurana jurdica e os atos administrativos que caracterizem improbidade administrativa e impliquem prejuzo para o errio pblico (VII) e segurana jurdica e os atos administrativos exarados em conformidade com lei declarada inconstitucional (VIII). Por ltimo, foram sintetizadas as principais concluses (IX). Espero que estas reflexes, que mereceriam certamente tratamento mais extenso, possam contribuir, mesmo assim, ainda que muito modestamente, para algum aprimoramento da ars iudicandi e da prtica administrativa no Brasil. II CONSIDERAES PRELIMINARES: ALGUMAS PRECISES TERMINOLGICAS. BOA F, SEGURANA JURDICA, PROTEO CONFIANA 2. Por vezes encontramos, em obras contemporneas de Direito Pblico, referncias a boa f, segurana jurdica, proteo confiana como se fossem conceitos intercambiveis ou expresses sinnimas. No assim ou no mais assim. Por certo, boa f, segurana jurdica e proteo confiana so idias que pertencem mesma constelao de valores. Contudo, no curso do tempo, foram se particularizando e ganhando nuances que de algum modo as diferenciam, sem que, no entanto, umas se afastem completamente das outras. 3. A boa f noo que, desde o mundo romano, se firmou predominantemente no direito privado, quer no sentido subjetivo, tal como aparece, por exemplo, na posse ad usucapionem, quer no sentido objetivo, que comea a ser modelado nas actiones bonae fidei, e que diz respeito lealdade, correo e lisura do comportamento das partes reciprocamente. Nessa segunda acepo, de boa f objetiva, foi ela recebida no Cdigo Civil Alemo, notadamente nos famosos 242 e 157, o que abriu caminho para que outros cdigos civis igualmente a acolhessem, como d testemunho, por ltimo, o novo Cdigo Civil Brasileiro, nos arts. 113 e 422 2 . Conquanto a boa f objetiva tenha um relevo maior no campo do direito das obrigaes, especialmente em razo do vasto espectro de deveres anexos que a ela se vinculam e do papel que desempenha como base terica da culpa in contrahendo, da responsabilidade pr e ps-negocial, irrecusvel, modernamente, sua importncia em todo o territrio do direito privado. Mas no s; sua influncia estende-se tambm ao direito pblico, podendo ser percebida muito marcadamente nos contratos administrativos e na responsabilidade pr-negocial3 do Estado. Pois substancialmente essa mesma concepo de que, nas relaes jurdicas, as partes nelas envolvidas devem proceder corretamente, com lealdade e lisura, em
2 A respeito da boa f no Direito Civil, SILVA, Clvis v. do Couto. A Obrigao como Processo. Porto Alegre: Sulina, 1964; CORDEIRO, Antnio Menezes. Da Boa F no Direito Civil. Coimbra: Almedina, 1984. V . I e II; e MARTINS-COSTA, Judith. A Boa F no Direito Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. 3 Cf. nosso artigo A Responsabilidade Pr-Negocial no Direito Administrativo Brasileiro, RDA, n. 217, 1999, p.163-171.
conformidade com o que se comprometeram e com a palavra empenhada (a fides como fit quod dicitur da definio ciceroniana4 ) que, em ltima anlise, d contedo ao princpio da segurana jurdica, pelo qual, nos vnculos entre o Estado e os indivduos, se assegura uma certa previsibilidade da ao estatal, do mesmo modo que se garante o respeito pelas situaes constitudas em consonncia com as normas impostas ou reconhecidas pelo poder pblico, de modo a assegurar a estabilidade das relaes jurdicas e uma certa coerncia na conduta do Estado5 . No entanto, embora as ntimas conexes existentes entre boa f e segurana jurdica, no estado atual da cincia jurdica chegou-se a uma relativa separao desses conceitos. 4. A segurana jurdica entendida como sendo um conceito ou um princpio jurdico que se ramifica em duas partes, uma de natureza objetiva e outra de natureza subjetiva. A primeira, de natureza objetiva, aquela que envolve a questo dos limites retroatividade dos atos do Estado at mesmo quando estes se qualifiquem como atos legislativos. Diz respeito, portanto, proteo ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada. Diferentemente do que acontece em outros pases cujos ordenamentos jurdicos freqentemente tm servido de inspirao ao direito brasileiro6 , tal proteo est h muito incorporada nossa tradio constitucional e dela expressamente cogita a Constituio de 1988, no art. 5, inciso XXXVI. A outra, de natureza subjetiva, concerne proteo confiana das pessoas no pertinente aos atos, procedimentos e condutas do Estado, nos mais diferentes aspectos de sua atuao. Modernamente, no direito comparado, a doutrina prefere admitir a existncia de dois princpios distintos, apesar das estreitas correlaes existentes entre eles. Falam os autores, assim, em princpio da segurana jurdica quando designam o que prestigia o aspecto objetivo da estabilidade das relaes jurdicas, e em princpio da proteo confiana, quando aludem ao que atenta para o aspecto subjetivo 7 . Este ltimo
De Officiis, 1.7.23, De Re Publica, IV. 7: Fundamentum autem justitiae est fides, id est dictorum conventorumque constatia et veritas. 5 Convm recordar aqui as palavras de Jesus Gonzalez Perez no seu clssico estudo EI Princpio General de Ia Buena F en el Derecho Administrativo. Madrid: Civitas, 1989. p. 89: Administracin pblica y administrado han de adoptar un comportamiento leal en todas Ias fases de consJitucin de Ias relaciones hasta el perfeccionamiento dei acto que Ias d vida y en Ias relaciones frente a los possibles defectos dei acto. Han de adoptar un comportamiento leal e el desenvolvimiento de Ias relaciones en Ias direcciones en que se manifesten derechos y deberes. y han de comportarse lealmente en el momento de extincin: al exercer Ias potestades de revisin y anulacin y al soportar los efectos de Ia extincin, as como en el ejercicio de Ias acciones ante Ia Jurisdiccin contencioso-administrativa. 6 este o caso, por exemplo, entre outros, da Frana e Alemanha, em que o tema dos limites retroatividade dos atos do Estado no objeto de regra constitucional expressa e de valor absoluto, como a do art. 5, XXXVI da nossa Constituio Federal. Na Frana, sobre essa matria disps o Cdigo Civil no seu art. 2: La loi ne dispose que pour I avenir; elle n a point deffet rtroactif. Trata-se de preceito que no se impe ao legislador. Nem revogou tal preceito a legislao anterior, especialmente a revolucionria, que dispunha retroativamente, como alguns chegaram a pensar ao tempo da edio do Cdigo Civil (cf. ROUBIER, Paul. Le Droit Transitoire. Paris: Dalloz et Sirey, 1960. p.90), nem poderia impedir - como efetivamente no impede, pois s Constituio seria dado faz-lo - que outra lei possua eficcia retroativa. A norma tem assim como principal destinatrio o juiz ou o aplicador do direito. No direito alemo, que reconhece na segurana jurdica um subprincpio do princpio do Estado de Direito, tira-se da a conseqncia que a retroatividade da lei (a chamada autntica retroatividade, isto , quando a lei nova modifica situaes - Tatbestiinde - constitudas no passado) via de regra, vedada. Contudo, excepcionalmente, quando o interesse pblico se sobreponha segurana jurdica, ou esta no mais se justifique, admissvel a atribuio de efeitos retroativos lei. (Jarass/Pieroth, Grundgesetz fr die Bundesrepublick Deutschland. Mnchen, 1995, p.432). No tocante retroatividade imprpria ou <mo autntica, que de algum modo se confunde com a eficcia imediata da lei ela, em princpio admitida (id.ib., p.433). 7 Quanto a esta questo, observa CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 2000. p.256: 0 homem necessita de segurana para condu=ir, planificar e conformar autnoma e responsavelmente a sua vida. Por isso, desde cedo se consideravam os princpios da segurana jurdica e da proteo confiana como elementos constitutivos do Estado de direito. Estes dois princpios -segurana jurdica e proteo da confiana - andam estreitamente associados, a ponto de alguns autores considerarem o princpio da proteo de confiana como um subprincpio ou como uma dimenso especifica da segurana jurdica. Em geral, considera-se que a segurana jurdica est
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princpio (a) impe ao Estado limitaes na liberdade de alterar sua conduta e de modificar atos que produziram vantagens para os destinatrios, mesmo quando ilegais, ou (b) atribui-lhe conseqncias patrimoniais por essas alteraes, sempre em virtude da crena gerada nos beneficirios, nos administrados ou na sociedade em geral de que aqueles atos eram legtimos, tudo fazendo razoavelmente supor que seriam mantidos. Parece importante destacar, nesse contexto, que os atos do Poder Pblico gozam da aparncia e da presuno de legitimidade, fatores que, no arco da histria, em diferentes situaes, tm justificado sua conservao no mundo jurdico, mesmo quando aqueles atos se apresentem eivados de graves vcios. O exemplo mais antigo e talvez mais clebre do que acabamos de afirmar est no fragmento de Ulpiano, constante do Digesto, sob o ttulo de ordo praetorum (D.1.14.1), no qual o grande jurista clssico narra o caso do escravo Barbarius Philippus que foi nomeado pretor em Roma. Indaga Ulpiano: Que diremos do escravo que, conquanto ocultando essa condio, exerceu a dignidade pretria? O que editou, o que decretou, ter sido talvez nulo? Ou ser vlido por utilidade daqueles que demandaram perante ele, em virtude de lei ou de outro direito?. E responde pela afirmativa. No outra a soluo que tem sido dada, at hoje, para os atos praticados por funcionrio de fato. Tais atos so considerados vlidos, em razo - costuma-se dizer - da aparncia de legitimidade de que se revestem, apesar da incompetncia absoluta de quem os exarou. Na verdade, o que o direito protege no a aparncia de legitimidade daqueles atos, mas a confiana gerada nas pessoas em virtude ou por fora da presuno de legalidade e da aparncia de legitimidade que tm os atos do Poder Pblico. 5. No direito alemo e, por influncia deste, tambm no direito comunitrio europeu, segurana jurdica (Rechtssicherheit) expresso que geralmente designa a parte objetiva do conceito, ou ento simplesmente o princpio da segurana jurdica, enquanto a parte subjetiva identificada como proteo confiana (Vertrauensschutz, no direito germnico) ou proteo confiana legtima (no direito comunitrio europeu), ou, respectivamente, princpio da proteo confiana ou princpio da proteo confiana legtima. Na Alemanha, onde o princpio da proteo confiana nasceu, por construo jurisprudencial, pode-se dizer que este princpio prende-se predominantemente questo da preservao dos atos invlidos, mesmo nulos de pleno direito, por ilegais ou inconstitucionais, ou, pelo menos, dos efeitos desses atos, quando indiscutvel a boa f8 .
conexionada com elementos objetivos da ordem jurdica - garantia de estabilidade jurdica, segurana de orientao e realizao do direito enquanto a proteo da confiana se prende mais com as componentes subjectivas da segurana, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivduos em relao aos efeitos jurdicos dos acto. quase unnime, entretanto, o entendimento de que o princpio da proteo da confiana tem como matriz constitucional o princpio da segurana jurdica, que subprincpio, ainda que no expresso, do princpio do Estado de Direito. Nesse sentido, por exemplo, MAURER, Hartmut. Allgemeines Verwaltungsrecht. Mnchen: C.H. Beck, 1999. p.280; EHLERS, Dirk in BADURA et alii. Allgemeines Verwaltunsrecht. Berlin: Walter de Gruyter, 1995. p.109-110; ERICHSEN, Hans-Uwe, na mesma obra, p.301 e seg.; WOLFF , Hans J.; BASCHOFF, Otto; STOBER, Rolf. Verwaltungsrecht. Mnchen: C.H.Beck, 1994. v. 1, p.350. 8 Mas possui, tambm, relevo na questo da responsabilidade pr contratual ou pr negocial, cujos danos so designados como danos da confiana (Vertrauensschadens). Conquanto tal situao se configure predominantemente no direito privado, o direito europeu vai consagrla no direito administrativo econmico da Unio Europia, como teremos ocasio de referir.
O Estado Social ou o Estado-Providncia foi o ambiente ideal para o desenvolvimento e o surgimento, respectivamente, dos princpios da segurana jurdica e da proteo confiana, em razo da situao de dependncia em que, diferentemente do que ocorria no Estado Liberal Burgus, ficaram as pessoas relativamente ao Poder Pblico, especialmente no tocante aos servios e prestaes por este realizados, direta ou indiretamente, conforme bem conhecida observao de Forsthoff9 . Nessa moldura, no ser necessrio sublinhar que os princpios da segurana jurdica e da proteo confiana so elementos conservadores inseridos na ordem jurdica, destinados manuteno do status quo e a evitar que as pessoas sejam surpreendidas por modificaes do direito positivo ou na conduta do Estado, mesmo quando manifestadas em atos ilegais, que possa ferir os interesses dos administrados ou frustrar-lhes as expectativas. Colocam-se, assim, em posio de tenso com as tendncias que pressionam o Estado a adaptar-se a novas exigncias da sociedade, de carter econmico, social, cultural ou de qualquer outra ordem, ao influxo, por vezes, de avanos tecnolgicos ou cientficos, como os realizados, com impressionante velocidade, no decorrer do sculo XX. certo que o futuro no pode ser um perptuo prisioneiro do passado, nem podem a segurana jurdica e a proteo confiana se transformar em valores absolutos, capazes de petrificar a ordem jurdica, imobilizando o Estado e impedindoo de realizar as mudanas que o interesse pblico estaria a reclamar. Mas, de outra parte, no igualmente admissvel que o Estado seja autorizado, em todas as circunstncias, a adotar novas providncias em contradio com as que foram por ele prprio impostas, surpreendendo os que acreditaram nos atos do Poder Pblico. Entre esses dois plos trava-se a luta entre o novo e o velho dentro do Estado, ao qual caber escolher os instrumentos jurdicos que lhe permitam aproximar-se o mais possvel do ideal de justia material, pela insero, em seus quadros normativos, de preceitos que definam o que pode e o que no pode ser modificado, e como pode ser modificado, e quais, ainda, os limites a serem observados pelas alteraes. A esse fim servem, modernamente, as disposies constitucionais que marcam o mbito e disciplinam os processos de reviso e emenda da prpria Constituio ou que impem limites liberdade de conformao do legislador ordinrio. Tais disposies, as mais das vezes, so expressas. Outras vezes, porm, resultam de construo jurisprudencial, como atesta o reconhecimento do princpio da proporcionalidade e, igualmente, do princpio da proteo confiana no direito germnico e europeu, cuja observncia exigida de todos que exercem funo estatal. No direito alemo, alis, o prprio princpio da segurana jurdica, ao qual se liga geneticamente o princpio da proteo confiana, no um princpio expresso. Ele foi deduzido pela jurisprudncia, com o apoio da doutrina, do princpio geral do Estado de Direito, delineado em vrias prescries da Lei Fundamental de Bonn, entre os quais o seu clebre artigo 2010 .
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FORSTHOFF , Emest. Lehrbuch des Verwaltungsrecht. Mnchen: C.H.Beck, 1973. p.370 e segs. Jarass/Pieroth, op. cit., p.416 e segs.
III Gnese e desenvolvimento do princpio da proteo confiana 6. Nas ltimas dcadas do sculo XX, o princpio da proteo confiana ganhou mais nitidez, destacando-se da segurana jurdica, tendo notvel expanso na Europa, onde conquistou sucesso retumbante11 . oportuno traar, ainda que resumidamente, seu itinerrio. O princpio da proteo confiana comeou a firmar-se a partir de deciso do Superior Tribunal Administrativo de Berlim, de 14 de novembro de 1956, logo seguida por acrdo do Tribunal Administrativo Federal (BverwGE), de 15 de outubro de 1957, gerando uma corrente contnua de manifestaes jurisprudenciais no mesmo sentido12 . Na primeira dessas decises tratava-se da anulao de vantagem prometida a viva de funcionrio, caso se transferisse de Berlim Oriental para Berlim Ocidental, o que ela fez. Percebeu a vantagem durante um ano, ao cabo do qual o benefcio lhe foi retirado, ao argumento de que era ilegal, por vcio de competncia, como efetivamente ocorria. O Tribunal, entretanto, comparando o princpio da legalidade com o da proteo confiana, entendeu que este incidia com mais fora ou mais peso no caso, afastando a aplicao do outro13 . A edio da Lei de Processo Administrativo alem, de 1976, cujo 48 disps sobre a aplicao do princpio da proteo confiana, se no arrefeceu significativamente o entusiasmo da doutrina sobre a matria, a qual, na opinio de Otto Bachof, se constitura, nos anos 50 do sculo passado, no tema central do Direito Administrativo germnico14 , eliminou muitas das controvrsias existentes, embora tenha dado lugar a muitas outras, em face da complexidade do seu texto. Tambm na dcada de 70 ocorreu o reconhecimento, pelo Tribunal Federal Constitucional, da proteo confiana como princpio de valor constitucional 15 . 7. Ao mesmo tempo em que se consolidava no direito alemo e no direito suo de expresso alem, o princpio da proteo confiana ingressava no direito da Unio Europia, batizado como princpio da proteo confiana legtima, percorrendo, entre os anos 1957 e 1978, o iter de sua afirmao tanto no vasto domnio da regulamentao econmica, como no da restituio de subveno do Estado irregularmente concedida, como no da funo pblica comunitria , para afinal consagrar-se, em decises da Corte de Justia das Comunidades Europias, como regra superior de Direito e princpio fundamental do direito comunitrio16 . Os atuais temas dominantes relacionados com o princpio da segurana jurdica
11 Registra Javier Garcia Luengo que se tomou um lugar comum a referncia marcha triunfal do princpio da proteo confiana (Siegeszug des Vertrauenschutzprinzip) - (EI Princpio de la Proteccin de la Confianza em el Derecho Administrativo. Madrid: Civitas, 2002. p.30. 12 Sobre isso MAURER, Hartmut, op. cit., p. 274. 13 Vd. CALMES, Sylvia. Du Principe de Protetion de Ia Confiance Legitime en Droits A Ilemand, Comunnautaire et Franais. Paris: Dalloz, 2001. p. 11, nota 49. 14 Verfassungsrecht. Verwaltungsrecht. Verfahrensrecht in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgericht. Tbigen: C.H.Beck, 1966. v.l, p. 257 segs., 1967, v.lI, p. 339 e segs. 15 CALMES, Sylvia, op. cit., p. 16 e ss. 16 Cf. CALMES, Sylvia, op. cit., p. I, nota I (sobre a designao princpio da confiana legtima) e p. 24 e ss.
e da proteo da confiana, no direito comparado e no direito brasileiro, podem ser condensados nos seguintes pontos principais: a). a manuteno no mundo jurdico de atos administrativos invlidos por ilegais ou inconstitucionais (p.ex. licenas, autorizaes, subvenes, atos pertinentes a servidores pblicos, tais como vencimentos e proventos, ou de seus dependentes, p.ex. penses, etc.); b ). a responsabilidade do Estado pelas promessas firmes feitas por seus agentes, notadamente em atos relacionados com o planejamento econmico; c). a responsabilidade pr-negocial do Estado; d). o dever do Estado de estabelecer regras transitrias em razo de bruscas mudanas introduzidas no regime jurdico (p.ex. da ordem econmica, do exerccio de profisses, dos servidores pblicos)17 . 8. No direito brasileiro, muito provavelmente em razo de ser antiga em nossa tradio jurdica a clusula constitucional da proteo ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada - pontos eminentes nos quais se revela a segurana jurdica, no seu aspecto objetivo - no houve grande preocupao na identificao da segurana jurdica, vista pelo ngulo subjetivo da proteo confiana, como princpio constitucional, situado no mesmo plano de importncia do princpio da legalidade. S nos ltimos anos que a legislao da Unio, designadamente pelas Leis n 9.784, de 29 de janeiro de 1999 (arts. 2 e 54); 9.868, de 10 de novembro de 1999 (art. 27) e 9.882, de 03 de dezembro de 1999 (art. 11 ), que dispem, respectivamente, sobre o processo administrativo da Unio, a ao declaratria de constitucionalidade, ao direta de inconstitucionalidade e a argio de descumprimento de preceito fundamental, referiram-se segurana jurdica, quer como princpio geral da Administrao Pblica, de matriz constitucional, a justificar a permanncia no mundo jurdico de atos administrativos invlidos, quer como valor constitucional a ser ponderado, em determinadas circunstncias, em cotejo com os princpios da supremacia da Constituio e da nulidade ex tunc da lei inconstitucional. importante sinalar, entretanto, que, nesses textos legislativos nacionais a segurana jurdica vista predominantemente pelo seu lado subjetivo e significa, assim, quase sempre, proteo confiana. 9. No tocante ao Direito Administrativo e manuteno de atos jurdicos invlidos -que o objeto deste estudo - a doutrina brasileira tratou desse tema desde o Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio de Miguel Seabra Fagundes,
17 ldem, ib., p. 21 e segs. De trs desses quatro temas - com exceo apenas do ltimo, d) - me ocupei em estudos anteriores. Assim, b), em 1981, apresentei trabalho, no III Congresso de Direito Administrativo, realizado na cidade de Canela, RS, depois publicada na RDP , 63 (jul-set. 1982), sob o ttulo Responsabilidade do Estado e Problemas Juridicos Resultantes do Planejamento, em que admitia a responsabilidade do Estado quando, por atos positivos e por promessas srias e fortes, gerava fundadas expectativas nos destinatrios e os danos causados fossem especiais e anormais. No VII Congresso de Direito Administrativo, realizado em Belm do Par, em 1987, proferi conferncia sobre Problemas Jurdicos do Planejamento, publicada em RDA n.170 (out.-dez. 1987), ampliando a rea de investigao do trabalho anterior, mas reiterando suas concluses no tocante aos atos do Estado relacionados com o planejamento. Em 1987, a) escrevi artigo sobre os Princpios da Legalidade e da Segurana Jurdica no Estado de Direito Contemporneo. RDP n 843 e RPGE, v.18, 1988, em que analisei a questo da manuteno dos atos administrativos invlidos por ilegais, pela aplicao do princpio da segurana jurdica (proteo confiana), ali tratada, nesse contexto, pela primeira vez entre ns, como princpio constitucional. Finalmente, em 1999, c) desenvolvi o tema da Responsabilidade pr-negocial e culpa in contrahendo no Direito Administrativo Brasileiro (RDA n 217, jul./set.).
cuja primeira edio de 1941, mas geralmente na perspectiva do poder discricionrio da Administrao de decidir entre a permanncia do ato administrativo invlido ou sua anulao, conforme o interesse pblico, devidamente sopesado, apontasse num ou noutro sentido, sem aludir segurana jurdica como princpio constitucional que recomendasse a subsistncia do ato administrativo viciado18 . No que diz com a jurisprudncia, so ainda escassas as decises dos tribunais que invocam o princpio da segurana jurdica para solver questes no abrangidas pela proteo ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada, tais como as concernentes manuteno de atos invlidos quando configurada a boa f dos destinatrios na percepo das vantagens deles emanadas. Recentemente, porm, houve trs decises do Supremo Tribunal Federal - MC -n 2.900-RS, 2 Turma, relator Min. Gilmar Mendes (08.03.2003), Informativo do STF n 231; MS 24268/MG, relator Min. Gilmar Mendes (15.03.2004), Informativo do STF n 343 e MS 22357/DF, relator Min. Gilmar Mendes, DJU de 24.05.2004 qualificando a segurana jurdica como princpio constitucional na posio de subprincpio do Estado de Direito, harmonizando-se, assim, por esses arestos pioneiros da nossa mais alta Corte de Justia, linhas de entendimento j afloradas na doutrina, em geral sem grande rigor tcnico, na legislao e em acrdos de alguns tribunais, mas que passam a gozar, agora, de um valor e de uma autoridade que ainda no possuam. 10. Para a boa compreenso da nossa exposio, ser necessrio ter sempre presente que, no direito brasileiro, trataremos como princpio da segurana jurdica pois assim procedeu o legislador - o que, no direito alemo, denominado de princpio da proteo confiana (Vertrauenschutz) e, no direito da Unio Europia, chamado de princpio da proteo confiana legtima. IV A segurana jurdica (proteo confiana) como princpio constitucional no direito brasileiro e sua importncia no Direito Administrativo 11. A Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1.999, que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal, deu expresso, no plano infraconstitucional e no tocante ao Direito Administrativo, ao princpio da segurana jurdica em alguns de seus dispositivos. Assim, (a) no caput do seu art. 2, ao declarar que A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia; (b) no pargrafo nico desse mesmo artigo, inciso IV, ao determinar a observncia, nos processos administrativos, do critrio da atuao segundo padres ticos de probidade, decoro e boa f; (c) no inciso XIII, tambm desse pargrafo nico, ao estabelecer a vedao de aplicar a fatos pretritos nova interpretao de norma jurdica; e (d) ao prescrever no seu art. 54:
18 Veja-se nosso estudo Os Princpios da Legalidade e da Segurana Jurdica no Estado de Direito Contemporneo. RDP n 84,1987, p. 46-63.
O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em 5(cinco) anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m f. I No caso de efeitos patrimoniais contnuos, o prazo de decadncia contarse- da percepo do primeiro pagamento. 2 Considera-se exerccio do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnao validade do ato. Pretendemos, aqui, submeter o art. 54 da Lei de Processo Administrativo da Unio a anlise minuciosa, tendo em vista sua grande importncia na prtica administrativa e no controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio e a diversidade de interpretaes que tem suscitado, quer na doutrina, quer na jurisprudncia. 12. O ponto de partida, porm, para a correta interpretao e aplicao desse preceito est em que a segurana jurdica um valor constitucional que se qualifica como subprincpio do princpio maior do Estado de Direito, ao lado e no mesmo nvel hierrquico do outro subprincpio do Estado de Direito, que o da legalidade. Segurana jurdica e legalidade so, sabidamente, os dois pilares de sustentao do Estado de Direito19 . Isso, no direito brasileiro, como visto, s muito recentemente foi reconhecido por nossa legislao e ainda est em processo de reconhecimento pela nossa jurisprudncia, uma vez que, como destacado, s existem trs decises do Supremo Tribunal Federal enfrentando diretamente o tema e afirmando, em concluso, que a segurana jurdica integra o princpio do Estado de Direito, sendo, pois, limite ao poder da Administrao Pblica de anular seus atos administrativos. Tambm so ainda raras na doutrina nacional as manifestaes que atribuem segurana jurdica, vista como proteo confiana, a posio de princpio constitucional20 . No tocante legislao, j foi mencionado que duas outras leis, tambm do ano de 1999 - o mesmo ano em que foi editada a Lei do Processo Administrativo da Unio -, referiram-se segurana jurdica como valor constitucional: a Lei n 9.868, de 11 de novembro (a Lei da Ao Direta de Inconstitucionalidade e da Ao Declaratria de Constitucionalidade) e a Lei n 9.882, de 3 de dezembro (a Lei da Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental), respectivamente nos seus arts. 27 e 11.
Cf. notas 7 e 20. MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1996. p.261, nota 56: No mbito do Direito Administrativo tem-se acentuado que, no raras vezes, fica a Administrao impedida de rever o ato ilegtimo por fora do princpio da segurana jurdica. Nesse sentido convm mencionar o magistrio de Hans-Uwe Erichsen: 0 princpio da legalidade da Administrao apenas um dentre os vrios elementos do princpio do Estado de Direito. Esse princpio contm, igualmente, o postulado da segurana jurdica (Rechtssicherheit und Rechtsfriedens} do qual se extrai a idia da proteo confiana. Legalidade e segurana jurdica enquanto derivaes do princpio do Estado de Direito tm o mesmo valor e a mesma hierarquia. Disso resulta que uma soluo adequada para o caso concreto depende de um juzo de ponderao que leve em conta todas as circunstncias que caracterizam a situao singular (Hans-Uwe Erichsen e Wolfgang Martens,. Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. ed. Berlim-Nova York, p.240.
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Ambas essas normas atriburam ao Supremo Tribunal Federal a faculdade de ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, (...) por maioria de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir do seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. 13. O Direito Constitucional brasileiro sempre reconheceu sentena declaratria de inconstitucionalidade eficcia ex tunc. Como sabido, a razo desse antigo entendimento, estabelecido na esteira de clssicos pronunciamentos da Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica, reside no princpio da supremacia da Constituio. A lei, quando editada, j nasce em conformidade ou em desconformidade com a Constituio. Quando se verifica a segunda hiptese, a lei , desde sua origem, nula e rrita, - que como por vezes se traduz null and void - no podendo, por isso mesmo, produzir qualquer efeito jurdico, pois, se assim no ocorresse, haveria uma inverso na hierarquia das normas, passando a Constituio a ocupar posio inferior da lei ordinria, uma vez que esta seria aplicada em detrimento daquela. Cuida-se, j se v, de soluo cartesianamente estabelecida, por critrios estritamente racionalistas. 14. Contudo, a prtica demonstrou que a lei inconstitucional, antes de declarada sua inconciliabilidade com a Constituio, produz efeitos, se no no mundo jurdico, pelo menos no mundo dos fatos, gerando legtimas expectativas nas pessoas, em virtude, sobretudo, da presuno de constitucional idade de que as leis se revestem. A considerao de situaes dessa ordem que levou a Suprema Corte americana a admitir, em termos mais pragmticos ou realistas, ainda que com carter de excepcionalidade, eficcia ex nunc sentena declaratria de inconstitucionalidade. Neste particular, j em 1949, quando publicou sua obra clssica sobre O Controle Jurisdicional da Constitucionalidade das Leis, Lcio Bittencourt, ao analisar as relaes jurdicas sob o imprio da lei inconstitucional, assim resumia o status quaestionis no direito norte-americano: Da mesma sorte as relaes jurdicas que se constiturem, de boa f, sombra da lei no ficam sumariamente canceladas em conseqncia do reconhecimento da inconstitucionalidade, nem a coisa soberanamente julgada perde, por esse motivo, os efeitos que lhe asseguram a imutabilidade. A jurisprudncia americana fornece vrias ilustraes sobre o assunto, mostrando, todavia, certa insegurana e flutuao, que no nos permite deduzir uma regra definitiva. Assim, a Corte Suprema tem entendido que as pessoas condenadas como incursas em lei julgada inconstitucional, muito embora a deciso condenatria j tenha transitado em julgado, devem ter essa deciso revista em seu beneficio. Aplices ou bnus emitidos pelos Estados ou Municipalidades em virtude de uma lei inconstitucional perdem, totalmente, o seu valor por efeito da deciso do Judicirio. Todavia tem entendido a Corte Suprema que os indivduos que agiram em boa f e foram prejudicados em seus direitos, devem obter da parte do Estado indenizao pelos danos sofridos. Da mesma sorte - segundo informa Willougby -conquanto a lei inconstitucional deva, sob o ponto de vista estritamente lgico, ser considerada como se jamais tivesse tido fora RPGE, Porto Alegre 27(57): 33-75, 2004 - 43
para criar direitos ou obrigaes, consideraes de ordem prtica tem levado os tribunais a atribuir certa validade aos atos praticados por pessoas que, em boa f, exercem os poderes conferidos pelo diploma posteriormente julgado ineficaz21 . Prende-se a essa linha de pensamento voto vencido que se tornou clebre, proferido no Supremo Tribunal Federal pelo Ministro Leito de Abreu 22 , no qual retoma a argumentao que mais amplamente desenvolvera em seu livro A Validade da Ordem Jurdica23 . O Ministro Leito de Abreu, apoiando-se, por um lado, no pensamento de Kelsen e, por outro, em corrente do constitucionalismo norte-americano que, autorizado por decises da Suprema Corte, recolhidas no Corpus Juris Secundum, assevera que a lei inconstitucional um fato eficaz (it is an operative fact), conclui, em seu voto vencido, que A tutela da boa f exige que, em determinadas circunstncias, notadamente quando, sob a lei ainda no declarada inconstitucional, se estabeleceram relaes entre o particular e o poder pblico, se apure, prudencialmente, at que ponto a retroatividade da deciso, que decreta a inconstitucionalidade, pode atingir, prejudicando-o, o agente que teve por legtimo o ato e, fundado nele, operou na presuno de que estava procedendo sob o amparo do direito objetivo. A essas razes no se curvou, entretanto o Supremo Tribunal Federal, o qual, nos seus julgados, continuou a proclamar que o princpio da supremacia da Constituio no tolera excees, o mesmo devendo valer, por certo, para os princpios, que daquele so consectrios, tais como o da eficcia ex tunc da deciso que declara a inconstitucionalidade de lei e o da nulidade ipso iure da lei contrria Constituio24 . Atualmente pende de deciso ao direta de inconstitucionalidade, proposta pela Ordem dos Advogados do Brasil, em que so atacadas as Leis n 9866/99 e 9882/99 e, pois, os seus arts. 27 e 11, respectivamente, os quais, semelhana do preceito contido no art. 282, n 4, da Constituio portuguesa25 , outorgam ao Supremo Tribunal Federal, como j foi destacado, o poder de graduar, pela maioria de 2/3 dos seus membros, os efeitos da deciso que declara a inconstitucionalidade de lei, tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social26 . Em 27 de maio de 2003, j dissemos, a 2 Turma do Supremo Tribunal Federal, resolvendo questo de ordem na Medida Cautelar n 2.900-3/RS, por unanimidade referendou o voto do Relator, Ministro Gilmar Mendes, o qual, depois de reproduzir trechos de pronunciamento doutrinrio27 sobre o princpio da segurana
Braslia, Ministrio da Justia, 1997, p.147-148. RE 79.343, Rei. Leito de Abreu, RTJ 82/792 Porto Alegre: Livraria do Globo, 1964, p. 154 e segs.; 24 Veja-se, MENDES, Gilmar Ferreira, op.cit., p.255 e segs. 25 este o texto do art. 282, n 4, da Constituio de Portugal: Quando a segurana jurdica. razes de equidade ou de interesse pblico de excepcional relevo, que dever ser fundamentado, o exigirem, poder o Tribunal Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com efeitos mais restritos do que o previsto nos nos. 1 e 2. 26 Conquanto nos parea inquestionvel que a segurana jurdica um valor constitucional ou um princpio constitucional, admitido pioneiramente pelo direito alemo, mesmo sem enunciado expresso na Lei Fundamental de Bonn, e que tambm tem sido aceito por outros ordenamentos jurdicos, como o caso do portugus e do espanhol, ou mesmo pelo direito da Unio Europia, que hoje prestigia grandemente a segurana jurdica, sob o aspecto da proteo confiana legtima-a ponto de a Corte de Justia da Comunidade Europia consider-la como regra superior de Direito e princpio fundamental do Direito Comunitrio (cf. CALMES, Sylvia. Du Principe de Ia Protection de Ia Confiance Legitime em Droits Allemand, Communautaire et Franais. Paris: Dalloz. 2001. p.24 e segs.) - creio que essa mesma condio de princpio constitucional no poder ser atribuda ao excepcional interesse social. A segurana jurdica princpio implcito na Constituio, embutido que est no princpio do Estado de Direito. Quanto ao excepcional interesse social, para ascender posio de princpio constitucional seria indispensvel que a Constituio expressamente o acolhesse, como fez a Constituio portuguesa, diferentemente da brasileira, que no o contempla. 27 COUTO E SILVA, Almiro, op. cit., Princpios da Legalidade e da Segurana Jurdica no Estado de Direito Contemporneo.
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jurdica como limite ao poder-dever da Administrao Pblica de anular seus prprios atos administrativos, conclui nestes termos : Considera-se, hodiernamente, que o tema tem, entre ns, assento constitucional (princpio do Estado de Direito) e est disciplinado parcialmente, no plano federal, na Lei n 9.784, de 29 dejaneiro de 1.999 (v.g., art. 2). Em verdade, a segurana jurdica, como subprincpio do Estado de Direito, assume valor mpar no sistema jurdico, cabendo-lhe papel diferenciado na realizao da prpria idia de justia material. Nesse sentido, - acrescentou ainda o Supremo Tribunal Federal, nos acrdos proferidos no MS nO24268/MG e MS 22357/DF , ambos tambm relatados pelo Ministro Gilmar Mendes, vale trazer passagem de estudo do professor Miguel Reale sobre a reviso dos atos administrativos: No admissvel, por exemplo, que nomeado irregularmente um servidor pblico, visto carecer, na poca, de um dos requisitos complementares exigidos por lei, possa a Administrao anular seu ato, anos e anos volvidos, quando j constituda uma situao merecedora de amparo e, mais do que isso, quando a prtica e a experincia podem ter compensado a lacuna originria. No me refiro, claro, a requisitos essenciais, que o tempo no logra por si s convalescer, - como seria, por exemplo, a falta de diploma para ocupar cargo reservado a mdico - mas a exigncias outras que, tomadas no seu rigorismo formal, determinariam a nulidade do ato. 15. Pela importncia que tm esses trs acrdos do Supremo Tribunal Federal, - dois deles proferidos, unanimidade, pelo Tribunal em sua composio plenria pois so as primeiras da nossa mais alta Corte de Justia a reconhecer a segurana jurdica, entendida como proteo confiana, como princpio constitucional28 , servindo, nessa condio, como limite ao poder da Administrao Pblica de anular seus atos administrativos, oportuno descrever aqui a situao ftica a que se referem: (a) No primeiro deles (MC 2.900 -RS), tratava-se de ao cautelar em que se pleiteava concesso de efeito suspensivo a recurso extraordinrio interposto contra acrdo do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, por estudante do curso de Direito da Universidade Federal de Pelotas que pedira transferncia para o da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, em razo de haver sido aprovada em concurso pblico
28 J referimos (nota 7, supra) que a Alemanha foi o primeiro pas a reconhecer, expressamente, a segurana jurdica como princpio constitucional e obstativo, em determinadas circunstncias, do poder da Administrao de anular seus prprios atos administrativos. No direito norte-americano, ficou visto que a Suprema Corte dos Estados Unidos h muito admite que, em considerao boa f dos interessados ou segurana jurdica, possa ser negada sentena declaratria de inconstitucionalidade de lei a eficca ex tunc que ordinariamente conferida a decises dessa natureza. Contudo, a Suprema Corte guia-se, nesses casos, por consideraes pragmticas, sem se preocupar em definir os fundamentos tericos ou identificar princpios constitucionais que sirvam de premissa para a deciso, ou seja, sem expressamente reconhecer boa f ou segurana jurdica a qualidade de princpio constitucional. No entanto, s um valor ou princpio constitucional poderia atenuar ou mesmo afastar o princpio da supremacia da Constituio, ou da nulidade ipso jure da lei inconstitucional ou ainda da eficcia ex tunc da sentena declaratria de inconstitucionalidade.
realizado pela Empresa Pblica de Correios e Telgrafos para emprego naquela entidade, tendo sido contratada. Mudou, assim, seu domiclio para Porto Alegre, local do seu emprego e do curso para o qual solicitara a transferncia. Negada administrativamente a transferncia, contra o ato respectivo impetrou a interessada mandado de segurana, deferido por sentena proferida em dezembro de 2000 (a) para reconhecer que a impetrante tem direito a transferir-se e a freqentar o curso de direito na UFRGS, a partir deste semestre; (b) determinar autoridade impetrada que imediatamente providencie a transferncia da parte impetrante, permitindo que a mesma realize a matrcula, freqente as atividades discentes e todas as demais decorrentes da sua condio de estudante, tudo nos termos da fundamentao. Em segundo grau, a 3 Turma do Tribunal Regional Federal da 4 Regio reformou a sentena, denegando o mandado de segurana. Da o recurso extraordinrio (manejado em outubro de 2002) e a ao cautelar para atribuir efeito suspensivo a esse recurso, uma vez que a recorrente j se encontrava prestes a concluir o curso de Direito na UFRGS. Ao conceder liminarmente o efeito suspensivo pretendido, em deciso monocrtica aps confirmada pela 2 Turma, o Ministro Gilmar Mendes observou que, no mbito da cautelar, a matria evoca, inevitavelmente, o principio da segurana jurdica. O caso guarda grande similitude com antigas decises do STF , como as proferidas no RMS 13.807 (RTJ 37/248) e no RMS 17.144 (RTJ 45/589), bem como no RE n 85.179 -RJ, relator o Ministro Bilac Pinto (RTJ 83/931 - DJ 01.12.77). Cotejando-se essas decises do STF verifica-se que todas elas tratam de situao que se consolidou em razo de provimentos jurisdicionais provisrios, afinal reformados, depois de transcorridos alguns anos de tramitao do processo. A diferena entre as mais antigas e a mais recente est na fundamentao. Enquanto a mais recente alude ao princpio da segurana jurdica, as outras limitam-se a referir que o ato judicial, depois reformado, dera causa a situao de fato e de direito que no conviria fosse inovada. No relatado pelo Ministro Bilac Pinto, o acrdo, aps mencionar as anteriores manifestaes do STF sobre a matria, concluiu pela impossibilidade de tardio desfazimento do ato administrativo, j criada situao de fato e de direito, que o tempo consolidou. (b) No segundo (MS n 24268/MG), cuidava-se de mandado de segurana impetrado por pensionista, na condio de beneficiria adotada, contra ato do Tribunal de Contas da Unio que cancelou unilateral e sumariamente [...] o pagamento da sua penso especial concedida h dezoito anos, ao argumento de que a adoo no restara comprovada por instrumento jurdico adequado, conforme determinam os arts. 28 e 35 da Lei no6.679, de 1979. Alm disso, como est consignado no voto da Ministra Ellen Gracie, entre a data da escritura de adoo, 30.07.84, e a data do bito do adotante, 07.08.84, decorreu apenas uma semana. Oscar de Moura, bisav da impetrante, ao adotar e em seguida vier a falecer, aos 83 anos de idade, estava com cncer. As circunstncias evidenciam a simulao da adoo com o claro propsito de manuteno da penso previdenciria. E mais, a adoo foi feita sem a forma prevista em lei e nula, nos termos dos artigos 83, 130, 145, III e 146 do Cdigo Civil, no 46 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 33-75, 2004
podendo produzir efeitos. A impetrante, na fundamentao da ao, alegou que o ato impugnado era atentatrio contra os direitos ampla defesa, ao contraditrio, ao devido processo legal, ao direito adquirido e coisa julgada. O STF , por maioria, concedeu o mandado de segurana por entender ter sido desrespeitado o princpio do contraditrio e da ampla defesa. Entretanto, no voto que conduziu a deciso, o Ministro Gilmar Mendes fez estas consideraes: Impressiona-me, ademais, o fato de a cassao da penso ter ocorrido passado 18 anos de sua concesso - e agora j so 20 anos. No estou seguro de que se possa invocar o art. 54 da Lei n 9.784, de 1999 [...] - embora tenha sido um dos incentivadores do projeto que resultou na aludida lei - uma vez que, talvez de forma ortodoxa, esse prazo no deve ser computado com efeitos retroativos. Mas afigura-seme inegvel que h um quid relacionado com a segurana jurdica que recomenda, no mnimo, maior cautela em caso como os dos autos. Se estivssemos a falar de direito real, certamente j seria invocvel a usucapio. Aps mencionar pronunciamentos doutrinrios sobre a segurana jurdica, assim conclui: possvel que, no caso em apreo, fosse at de se cogitar da aplicao do princpio da segurana jurdica, de forma integral, de modo a impedir o desfazimento do ato. Diante, porm, do pedido formulado e da causa petendi limito-me aqui a reconhecer a forte plausibilidade jurdica desse fundamento. (c) No terceiro, MS 22357/DF , o que se discutia era a manuteno dos atos de admisso de empregados de empresas pblicas e de sociedades de economia mista (no caso, concretamente, tratava-se da INFRAERO), sem concurso pblico, contravindo, assim, preceitos constitucionais (CF , art. 37, I e II). Houve, no passado, controvrsia sobre a aplicao dessas normas constitucionais s empresas pblicas e s sociedades de economia mista, em face do disposto no art. 173, 1, da Constituio Federal, que tinha este enunciado, na sua redao originria: A empresa pblica, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econmica sujeitam-se ao regime jurdico das empresas privadas, inclusive quanto s obrigaes trabalhistas e tributrias. A discusso restou pacificada pela deciso do Supremo Tribunal Federal no Mandado de Segurana n 21.322, relator Min. Paulo Brossard, publicada no Dirio Oficial 23.04.93, acrdo que subordinou a admisso de empregados naquelas entidades exigncia constitucional do concurso pblico. Contudo, o Tribunal de Contas da Unio, em deciso proferida em 06.06.1990, j havia chegado a esse mesmo entendimento, havendo-se firmado naquela Corte de Contas a orientao de que s deveriam ser anulados os atos de admisso posteriores quela data, e no os realizados no passado, a partir da vigncia da Constituio de 1.988. O Ministro Gilmar Mendes, no acrdo que estamos examinando, assim conclui a exposio dos fatos : Est certo, portanto, que, embora o Tribunal de Contas houvesse, em 06.06.90, firmado o entendimento quanto indispensabilidade de concurso pblico para a admisso de servidores nas empresas estatais, considerou aquela Corte que, no caso RPGE, Porto Alegre 27(57): 33-75, 2004 - 47
da INFRAERO, ficava a empresa obrigada a observar a orientao para as novas contrataes. Essa orientao foi revista no julgamento das contas do exerccio de 1.991, assentando o Tribunal que a empresa deveria regularizar as 366 admisses, sob pena de nulidade (fls.492). Ao julgar o Recurso de Reviso, o prazo de 30 dias para a adoo das providncias referidas foi dilatado para 195 dias contados de 09.05.95, data da publicao no Dirio Oficial. No entanto, tendo meu antecessor, Nri da Silveira, deferido, em parte, aos 02.10.1995, a liminar (fls.622), no se executou a deciso do TCU; objeto do presente mandado de segurana. Aps repetir as consideraes doutrinrias constantes das duas decises anteriores do STF, a respeito do princpio da segurana jurdica, prossegue o voto do Min. Gilmar Mendes : Considera-se, hodiernarmente, que o tema tem, entre ns, assento constitucional (princpio do Estado de Direito) e est disciplinado, parcialmente, no plano federal, na Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1. 999(v.g. art. 2). Embora no se aplique diretamente espcie, a Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o Processo Administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal, estabelece em seu art. 54 o prazo decadencial de cinco anos, contados da data em que foram praticados os atos administrativos, para que a Administrao possa anul-los. Vale lembrar que o prprio Tribunal de Contas da Unio aceitou a situao de fato existente poca, convalidando as contrataes e recomendando a realizao de concurso pblico para admisses futuras. Observa-se que mais de 10 anos j se passaram em relao s contrataes ocorridas entre janeiro de 1991 e novembro de 1992, restando constitudas situaes merecedoras de amparo. Dessa forma, meu voto no sentido do deferimento da ordem, tendo em vista as especficas e excepcionais circunstncias do caso em exame. E aqui considero sobretudo: a boa f dos impetrantes, a existncia de processo seletivo rigoroso e a contratao conforme o regulamento da INFRAERO; a existncia de controvrsia, poca da contratao, quanto exigncia de concurso pblico, nos moldes do art. 37, II, da Constituio, no mbito das empresas pblicas e sociedades de economia mista; o fato de que houve dvida quanto correta interpretao do art. 37, II, em face do art. 173, 1, no mbito do prprio TCU; o longo perodo de tempo transcorrido das contrataes e a necessidade de garantir segurana jurdica a pessoas que agiram de boa f. Assim meu voto no sentido da concesso da segurana para afastar (1) a ressalva do Acrdo n 110/93, Processo TC n 016.629/92-2, publicado em 03.11.93, que determinou a regularizao das admisses efetivadas sem concurso pblico aps a deciso do TCU de 16.05.90 (proferida no processo TC n 006.658/89- 0), e, (2) em conseqncia, a alegada nulidade das referidas contrataes dos impetrantes. 16. Fica claro, assim, que embora a jurisprudncia nacional, particularmente a do Supremo Tribunal, j se tivesse manifestado, no passado, em favor da manuteno de atos administrativos invlidos, por ilegais, sendo at mesmo numerosas as decises de nossos tribunais superiores nesse sentido, notadamente em casos de alunos que 48 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 33-75, 2004
concluram curso superior apresentando falhas ou irregularidades em seu currculo escolar (p.ex. omisso de determinadas disciplinas que deveriam ter sido cursadas e no o foram), falhas essas s apuradas quando j diplomados e no exerccio de atividade profissional29 , a fundamentao jurdica era, a nosso juzo, deficiente. Nessas decises, a justificativa da manuteno do ato administrativo invlido repousa, quase sempre, na situao de fato por ele constituda, mas que, apesar da ilegalidade originria, persistiu duradouramente, por vezes sustentada por deciso judicial depois reformada, acabando tal situao de fato, nas circunstncias mencionadas, por gerar para os destinatrios do ato administrativo direito a permanecerem no gozo das vantagens ilegitimamente outorgadas. Conquanto a concluso nos parea incensurvel, a fundamentao , sem nenhuma dvida, pouco convincente. No se compreende, na verdade, seguindo a linha da argumentao adotada, como situao de fato, nascida de ilegalidade, pode transformar-se em situao de direito, e ainda mais de direito com as caractersticas que o habilitam a ser defendido por mandado de segurana. Por certo, no direito privado, encontramos o instituto da usucapio, em que uma situao de fato, a posse, ainda que estabelecida sem justo ttulo e sem boa f, mas desde que se mantenha mansa e pacfica por determinado lapso de tempo, termina por resultar em aquisio, pelo possuidor, do direito de propriedade. Seria despropositado, porm, mngua de princpio constitucional ou de disposio legal, tentar estabelecer, no direito pblico, analogia com aquele instituto do direito privado. A nica soluo do problema que se apresenta adequada a que identifica, no ordenamento constitucional, princpio do mesmo nvel hierrquico do que o da legalidade, e que com este possa ser ponderado, num balancing test, em face da situao concreta em exame. Em julgados de 1986 e 199330 e, por ltimo, em acrdo de setembro de 31 2003 , o Supremo Tribunal manteve vantagens atribudas, inconstitucionalmente ou ilegalmente, a magistrados e a servidores pblicos, com base no princpio da irredutibilidade de vencimentos. Quanto a esses arestos, muito embora o Supremo Tribunal Federal tenha aludido a princpio constitucional, o da irredutibilidade de vencimentos, para comparlo e ponder-lo com o princpio da legalidade, a crtica que se pode e deve fazer a de que o princpio da irredutibilidade de vencimentos s tem aplicao quando os vencimentos ou as vantagens remuneratrias so legais e legtimos. No fosse assim, e nenhuma vantagem ilegalmente outorgada pela Administrao Pblica jamais poderia ser cancelada ou retirada, pois o ato de anulao, fosse ele de exerccio da autotutela administrativa ou emanasse do Poder Judicirio, esbarraria sempre no
29 Colho os seguintes exemplos em ZAVASCKI, Teori Albino. Eficcia das Sentenas na Jurisdio Constitucional., So Paul:, Revista dos Tribunais, 2001. p.50, nota 28: Do STF : RTJ 33:280, 37:249, 41 :252, 41 :593, 45: 593, 45:589, 95: 475, 104:1284, 119:829, RDA 114:288. Do STJ : EREsp 140.726, DJ de 16.08.99, p.40; EREsp 155.052, DJ de 19.04.99, p.72; Resp 137.989, DJ de 10.05.99, p.134;REsp 163.185, DJ de 26.04.99, p. 82; REsp 144.770, DJ de 26.04.99, p.41 ; REsp 175.313, DJ de 22.03.99, p. 70. 30 Consulte-se, outra vez, ZAVASCKI, Teori Albino, op. cit., p.50, nota 29: STF , RE 105.789, 2 Turma, Ministro Carlos Madeira, RTJ 118:300; RE 122.202, 2 Turma, Ministro Francisco Rezek, DJ de 08.04.94. 31 RE n 378.932/PE, rel. Ministro Carlos Britto, Informativo STF n 323.
princpio da irredutibilidade de vencimentos. O princpio constitucional que deveria ter sido chamado para ponderao, nos casos referidos, era o da segurana jurdica, e no o da irredutibilidade de vencimentos, cuja adequao quelas hipteses nos parece manifestamente impertinente. Os trs acrdos do STF , na MC 2.900-RS, no MS n 24268/MG e no MS 22357/DF , todos da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, ao declararem, pela primeira vez na jurisprudncia daquela Corte, que a segurana jurdica um princpio constitucional, como subprincpio do princpio do Estado de Direito (CF, art. 1), a par de encontrar a correta fundamentao para inmeros casos decididos no passado - sustentados, a nosso juzo, por insatisfatria argumentao, como tivemos, ocasio de ver -, nos d a esperana de que abrir caminho para que, daqui para a frente, se consolide, nos julgados dos tribunais brasileiros, especialmente do Supremo Tribunal Federal, a idia de que tanto a legalidade como a segurana jurdica so princpios constitucionais que, em face do caso concreto, devero ser sopesados e ponderados, para definir qual deles far com que a deciso realize a justia material. nesse rumo, alis, que se orientou o direito da Unio Europia, a partir das contribuies doutrinrias e jurisprudenciais do direito alemo32 . V O ART. 54 DA LEI N 9.784/99 17. No tocante ao Direito Administrativo, parece-nos que essa tarefa dos nossos aplicadores do direito, juzes ou agentes da Administrao Pblica, ficou facilitada pela regra do art. 54 da Lei n 9.784/99, mesmo em se tratando de preceito inserido em diploma cujas disposies se restringem Administrao Pblica federal e apesar da multiplicidade de questes, muitas das quais complexas, que o dispositivo tem suscitado. Examinemos essas questes. Regra ou princpio? 18. O art. 54 da Lei n 9784/99 expressou, no plano da legislao ordinria, o princpio constitucional da segurana jurdica, em regra jurdica. Modernamente, em razo sobretudo dos trabalhos de Dworkin e Alexy, tomou-se corrente a distino entre princpios e regras. As regras so aplicadas, geralmente, como observou Dworkin, dentro de um esquema de tudo ou nada (all or nothing), ou seja, se a regra vlida, ao incidir sobre os pressupostos de fato nela previstos, desde logo se produz a conseqncia jurdica definida na prpria norma, salvo alguma exceo, ou ento a regra no vlida ou no se configuraram concretamente os pressupostos de fato nela estabelecidos, hiptese em que no h qualquer conseqncia jurdica. No caso de coliso entre regras, geralmente uma revoga a outra (lex posterior revocat anteriori, lex superior revocat inferiori), salvo excees, como ocorre nas relaes entre a lei
32 A esse respeito, por ltimo, alm do livro de Sylvia Calmes, j citado, Du Principe de la Protection de la Confiance Legitime em Droits A/1emantt Communautaire et Franais, vejam-se Javier Garcia Luengo, El Principio de Proteccin de la Confianza em el Derecho Administrativo, Madri, Civitas, 2002; Federico A. Castillo Blanco, La Proteccin de Confianza en el Derecho Administrativo, Madri, Marcial Pons, 1998.
geral e a lei especial. Os princpios meramente indicam caminhos para solues ou decises que s sero tomadas aps processo de ponderao com outros princpios. Todos eles so comparados e sopesados a fim de que se apure com que peso ou em que medida devero ser aplicados ao caso concreto, por vezes se verificando, ao final desse processo, que s um deles pertinente situao em exame, devendo afastar-se o outro ou os outros, sem que haja, assim, revogao de um princpio por outro 33 . A par disso, os princpios, na linha do pensamento de Alexy, so comandos de otimizao (Optimierungsgebote), devendo, pois, serem realizados com a mxima amplitude que for permitida, no s pelos outros princpios e regras, como tambm pelas circunstncias fticas34 . No referente ao art. 54, o legislador determinou que aps o transcurso do prazo de cinco anos sem que a autoridade administrativa tivesse exercido o direito de anulao de ato administrativo favorvel, ela decairia desse direito, a menos que o beneficiado pelo ato administrativo tivesse agido com m f. Como se trata de regra, ainda que inspirada num princpio constitucional, o da segurana jurdica, no h que se fazer qualquer ponderao entre o princpio da legalidade e o da segurana jurdica, como anteriormente edio dessa regra era necessrio proceder. O legislador ordinrio que efetuou essa ponderao, decidindose pela prevalncia da segurana jurdica, quando verificadas as circunstncias perfeitamente descritas no preceito. Atendidos os requisitos estabelecidos na norma, isto , transcorrido o prazo de cinco anos e inexistindo a comprovada m f dos destinatrios, opera-se, de imediato, a decadncia do direito da Administrao Pblica federal de extirpar do mundo jurdico o ato administrativo por ela exarado, quer pelos seus prprios meios, no exerccio da autotutela, quer pela propositura de ao judicial visando a decretao de invalidade daquele ato jurdico. Com a decadncia, mantmse o ato administrativo com todos os efeitos que tenha produzido, bem como fica assegurada a continuidade dos seus efeitos no futuro. O art. 54 revogou, em parte, o art. 114 da Lei na 8.112, de 11 de dezembro de 1990 (Lei do Regime Jurdico nico), segundo o qual a Administrao dever
33 Sobre a distino entre princpios e regras, por ltimo e por todos VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. So Paulo: Malheiros, 2003. p.26 e segs. 34 Escreve Alexy, em livre traduo nossa: Ponto decisivo para a distino entre regras e princpios que os princpios so normas que ordenam, tanto quanto possvel, observadas as possibilidade jurdicas e fticas, sejam realizadas na maior medida. Princpios so, pois, comandos de otimizao, os quais se caracterizam por poderem ser atendidos em distintos graus e que a medida do seu preenchimento depende no apenas das possibilidades fticas como tambm das possibilidades jurdicas. O mbito das possibilidades jurdicas definido pela combinao de princpios e regras. No original: Der fr die Unterscheidung von Regeln um Prinzipien entscheidente Punkt ist, dass Prinzipien Normen sind, die gebieten, dass etwas in einen relativ auf die rechtlichen und tatsiichlichen Moglichkeiten moglichst hohen Masse realisiert wird. Prinzipien sind demnach Optimierungsgebote, die dadurch charakterisiert sind, dass sie in unterschiedlichen Graden erfiillt werden knnen und dass das gebotene Mass ihrer Erfiillun nicht nur von den tatstilichen, sondern auch von den rechtlichen Mglichkeiten wird durch gegenltiufige Prinzipien und Regelen bestimmt (Theorie der Grundrechte., Frankfurt: Suhrkamp, 1996. p.75-76) Exemplo de limitaes fticas encontramos na realizao da norma do art.7, IV, da Constituio Federal, que dispe sobre o salrio mnimo dos trabalhadores urbanos e rurais e que determina que ele seja capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social.... Trata-se de norma que tem a natureza de princpio, como ordinariamente ocorre com as normas que consagram direitos fundamentais. evidente, porm, que a otimizao do princpio constitucional atinente ao salrio mnimo condicionada pela conjuntura econmica do pas.
rever seus atos, a qualquer tempo, quando eivados de ilegalidade. O exerccio do poder-dever da Administrao de anular seus atos administrativos viciados de ilegalidade ficou limitado pelo prazo decadencial de cinco anos. O que pode ocorrer que, no curso do prazo de cinco anos, venha a configurarse situao excepcional que ponha em confronto os princpios da legalidade e da segurana jurdica. Nessa hiptese, dever o juiz ou mesmo a autoridade administrativa efetuar a ponderao entre aqueles dois princpios, para apurar qual dos dois dever ser aplicado ao caso concreto, mesmo ainda no se tendo configurado a decadncia. Decadncia ou prescrio ? 19. Outra dvida a ser esclarecida se a regra do art. 54 da Lei na 9784/99 sobre prescrio ou decadncia. bem sabido que a decadncia atinge o direito subjetivo e que a prescrio diz respeito pretenso. Pretenso como se traduz o termo alemo Anspruch - a possibilidade de exigir - conceito que Windscheid, na metade do sculo XIX, trabalhando sobre o Direito Romano, dissociou do conceito de direito subjetivo. Um exemplo, retirado do Direito Privado, ilustra bem a diferena. O credor da nota promissria que se vencer em 30 dias, antes do trmino desse prazo, j titular de direito subjetivo de crdito, tanto que poder ced-lo. No tm, entretanto, pretenso, isto , a possibilidade de exigir o pagamento. A pretenso s ir nascer aps o trigsimo dia, caso a dvida no tenha sido paga. Admitamos que, vencida, ela no tenha sido paga e imaginemos que transcorram dez anos, que , no novo Cdigo Civil, o prazo geral de prescrio (art.205), sem que tenha existido pagamento e sem que se tenham verificado, tambm, quaisquer das causas impeditivas ou suspensivas da prescrio. Se o credor exigir o pagamento da dvida, nessas circunstncias, pode muito provavelmente acontecer que o devedor argila a exceo de prescrio, a qual apenas encobrir, paralisar ou bloquear a pretenso. O direito de crdito permanece ntegro, tanto assim que se o devedor, mesmo j estando prescrita a dvida, entender de fazer o pagamento a que estava obrigado no poder repetir o que pagou (CC, art.882). Alm disso, se renunciar prescrio, como lhe facultado ou se no argi-la no processo, este correr sem que ao juiz seja facultado pronunci-la de oficio, salvo se em beneficio de absolutamente incapaz ou no tiver a pretenso contedo patrimonial (CC, art. 194; CPC, art.219, 5). 20. Certos direitos, por outro lado, so despidos de pretenso. Tal o que sucede com os direitos de crdito resultantes do jogo e da aposta (CC, art.814), tambm chamados de direitos mutilados35 , e com os direitos potestativos, ou formativos, como so conhecidos e designados no direito alemo desde a clssica conferncia de Emil Seckel, pronunciada em 1903, em Berlim36 . Entre esses direitos potestativos, ou formativos, da espcie dos formativos extintivos, est o de pleitear a decretao de invalidade dos atos jurdicos37 ou o de
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955. v. 6, p.40 e segs. Die Gestaltungsrechte des Biirgerlichenrechts, Darrnstadt, 1954, Buchgemeinschaft Wissenschaftlche, Sonderausgabe. 37 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955. v. 5, p.243.
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pronunciar-lhes diretamente a invalidade, como acontece no exerccio da autotutela administrativa. Os direitos formativos no tm pretenso e a eles igualmente no corresponde, no lado passivo da relao jurdica, qualquer dever jurdico. Quem esteja no lado passivo fica, porm, sujeito ou exposto a que, pelo exerccio do direito pela outra parte, nasa, se modifique ou se extinga direito, conforme o direito formativo seja gerador, modificativo ou extintivo. No que concerne especificamente ao direito formativo invalidao de ato jurdico no diferente. A Administrao Pblica, quando lhe cabe esse direito relativamente aos seus atos administrativos, no tem qualquer pretenso quanto ao destinatrio daqueles atos. Este, o destinatrio, entretanto, fica meramente sujeito ou exposto a que a Administrao Pblica postule a invalidao perante o Poder Judicirio ou que ela prpria realize a anulao, no exerccio da autotutela administrativa. 21. luz desses pressupostos, irrecusvel que o prazo do art. 54 da Lei n 9784/99 de decadncia e no de prescrio. O que se extingue, pelo transcurso do prazo, desde que no haja m f do interessado, o prprio direito da Administrao Pblica federal de pleitear a anulao do ato administrativo, na esferajudicial, ou de ela prpria proceder a essa anulao, no exerccio da autotutela administrativa. Esse prazo no passvel de suspenso ou interrupo, como geralmente sucede, alis, com os prazos decadenciais. De outro lado, - insista-se - no existe pretenso invalidao38 , pois nada h exigir no comportamento da outra parte, como tambm nenhum dever jurdico corresponde ao direito a invalidar, o que j se ressaltou ser trao caracterstico dos direitos formativos. 22. Alguns tm sustentado, em interpretao muito acanhada da Lei n 9784/ 99, que a decadncia do direito anulao s operaria no mbito da autotutela administrativa, mas que o Poder Pblico, aps o transcurso do prazo do art. 54, teria ainda a possibilidade de pleitear a decretao da invalidade perante o Poder Judicirio. Ora, o que perece, o que inexoravelmente extinto pela decadncia o prprio direito anulao, no importa em que mbito seja ele exercido, se na esfera da Administrao Pblica ou na do Poder Judicirio39 . No teria qualquer sentido que a extino do direito apenas se desse no seio da Administrao Pblica, mas que ele continuasse vivo para que o Poder Pblico tivesse a possibilidade de exerc-lo em ao judicial. Isso seria ilgico e incongruente, pois ficaria sem explicao a razo pela qual o legislador teria institudo essa limitao para a Administrao Pblica, restringindo seus poderes de autotutela e criando, por assim dizer, dois direitos anulao, um para fins administrativos e outro para fins judiciais. Esse entendimento equivocado parece ter origem em outro erro, grave mas no incomum, de que prescrio e decadncia so institutos de direito processual e
38 Corrigimos aqui o que escrevemos em nosso estudo publicado em RDA 204/21-31, pois, como j havamos afirmado bem antes, em 1969, Atos Jurdicos de Direito Administrativo Praticados por Particulares e Direitos Formativos -RDA 95/19-37) o direito a invalidar, como direito forrnativo que , no tem pretenso, e, assim, no passvel de prescrio mas s de decadncia. 39 Muitos direitos formativos s podem ser exercidos com a colaborao do Poder Judicirio, em ao de direito processual. Tal o que ocorre com o exerccio do direito a separar-se judicialmente. Em outras situaes, como na desapropriao, ao lado da forma consensual da chamada desapropriao amigvel, existe a desapropriao que se realiza mediante a ao especfica. Sempre indispensvel, entretanto, que exista o direito subjetivo material.
no de direito material. Se assim efetivamente fosse, poderia acontecer que existisse decadncia ou prescrio de determinada ao processual, mas que outras aes processuais subsistissem; ou ainda que, embora inexistente ou extinta a ao de direito material anulao, esta pudesse ser realizada por meio de ao processual. O nosso Cdigo de Processo Civil acertadamente reconhece, porm, em consonncia com a mais autorizada doutrina, que decadncia e prescrio so institutos de direito material, tanto assim que a deciso que as pronuncia deciso de mrito40 . Extinto, portanto, pela decadncia, o direito de anular, no h mais como exercit-lo, por qualquer maneira ou via. No se contesta que a lei possa estabelecer a decadncia de determinado direito, a ser exercido no campo processual, como, p.ex., o direito de impetrar mandado de segurana no prazo de 120 dias, sob pena de decadncia do direito utilizao daquela ao constitucional; ou o direito de propor ao executiva baseada em ttulo de crdito no prazo de trs anos. Nessas hipteses a decadncia atinge apenas o direito de exercer determinada ao processual e no o direito material, o qual poder ser satisfeito por outras vias processuais. 23. No isso, porm, o que sucede com o art. 54. O que atingido pela decadncia, nesse preceito, o direito da Administrao Pblica de anular seus prprios atos administrativos, no por uma ou mais aes, mas por qualquer tipo ou espcie de ao, quer de direito processual, quer de direito material. A anulao de ato administrativo pelo exerccio de autotutela administrativa exerccio de ao de direito material, exerccio de direito formativo extintivo. 24. A decadncia prevista no art. 54 deve ser conhecida pelo juiz de oficio, consoante o que dispe, com rigor tcnico, o art. 210 do novo Cdigo Civil : Deve o juiz, de oficio, conhecer da decadncia, quando estabelecida por lei, diferentemente do que se passa com a prescrio que, em geral, tem de ser argida41 . Graduao de efeitos da decadncia? 25. O art. 54 da Lei do Processo Administrativo da Unio diz respeito - bom repetir - decadncia do direito da Administrao de anular seus atos administrativos e no, meramente, a eficcia por eles produzida. Vista a questo por este ngulo, toma fcil perceber que extinto, pela decadncia, o direito anulao, permanece no mundo jurdico o ato administrativo com todos os seus efeitos, como se vlido fosse. Nesse quadro, seria ilgico afirmar que, aps o prazo de cinco anos, no poderia mais a Administrao modificar os efeitos produzidos no passado, mas poderia sustar os efeitos pro futuro do ato administrativo invlido, como afirmado em algumas decises. Tambm j se disse que a disposio do art. 54 regra e no princpio. Verificados os seus pressupostos de incidncia (transcurso do prazo de cinco anos e boa f do
40 Declara o art. 269: Extingue-se o processo com julgamento de mrito [...] IV quando o juiz pronunciar a decadncia ou a prescrio. 41 Novo Cdigo Civil, art. 194: O Juiz no pode suprir. de oficio. a alegao de prescrio, salvo se favorecer a absolutamente incapaz. Veja-se item 15, acima.
destinatrio), caber apenas ao juiz ou ao aplicador da regra declarar a decadncia, reconhecendo a extino do direito anulao do ato e de todos os seus efeitos, em qualquer tempo, no passado e no futuro. A decadncia atinge o direito anulao ou invalidao na sua integralidade; dele nada sobra, pois a lei no estabelece nenhuma exceo nesse sentido. Como no cabe ao intrprete ou ao aplicador do art. 54 efetuar qualquer ponderao entre princpios, pois, no caso, essa ponderao j foi feita pelo legislador, no tem ele qualquer espao para estabelecer solues gradualistas, de maior ou menor intensidade, de maior ou menor extenso, ao reconhecer a decadncia. tudo ou nada: ou a decadncia se consumou e o ato administrativo se tomou inatingvel por providncia ulterior da Administrao Pblica, ou no se consumou, e o ato administrativo, ento, pode ser anulado. No se pode confundir regra sobre decadncia do direito a anular ato jurdico com regra legal que disciplina o ato de anulao ou de declarao de invalidade de ato jurdico. Neste ltimo caso, pode a regra estabelecer quais os efeitos que ter a anulao, se os efeitos sero ex tunc ou ex nunc, ou se haver ainda situaes intermedirias entre esses dois extremos, ou limites da eficcia no futuro. dessa espcie, por exemplo, a regra do 48, (2), 3, n1, da Lei de Processo Administrativo alem42 . No plano do nosso Direito Constitucional encontramos smile, como j destacado, nas disposies, do art. 27 da Lei 9866/99 e do art.l1 da Lei n 9882/99, que autorizam o Supremo Tribunal Federal a graduar os efeitos da declarao de inconstitucionalidade de lei. Cogitando-se, porm, de decadncia, no h meio termo e inexiste qualquer possibilidade de graduao. Que direito atingido pela decadncia? 26. O direito da Administrao Pblica que atingido pela decadncia o de anular seus prprios atos administrativos, (a) quando eivados de vcio de legalidade e (b) e quando, desses atos administrativos, decorram efeitos favorveis para os destinatrios. o que facilmente se depreende da leitura conjunta dos arts. 53 e 54 da Lei n. 9.784/99, disposies que esto intimamente correlacionadas. O art. 53, com uma pequena mas importante variante, repete o enunciado na Smula 473, do STF43 . Declara o art. 53: A administrao deve anular seus prprios atos quando eivados de vcio de ilegalidade, e pode revog-los por motivo de convenincia ou oportunidade respeitados os direitos adquiridos. E o art. 54 acrescenta que esse direito de anular refere-se exclusivamente aos atos administrativos de que decorram efeitos favorveis. Vejamos com mais vagar essas duas situaes.
Vd. nota 74 infra. A Smula 473 do STF est assim redigida: A Administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos. ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada. em todos os casos, a apreciao judicial.
42 43
(a) Atos administrativos ilegais - Quanto a este ponto, cabe esclarecer, inicialmente, se o direito da Administrao Pblica invalidao de seus prprios atos administrativos, suscetvel de decadncia, compreende todo o universo dos atos administrativos defeituosos, por vcio de legalidade, ou apenas uma parte deles. J se v que para isso ser necessrio definir, quando menos nos seus traos gerais, qual o sistema de invalidade de atos administrativos que pensamos vigorar no direito brasileiro, uma vez que a legislao nacional s muito incompletamente, na Lei da Ao Popular (Lei n 4.717, de 29 de junho de 1965). tratou dos vcios dos atos administrativos. 27. Essa lei, j no seu art. 1, distinguiu entre atos administrativos nulos e anulveis, estabelecendo, depois, nos arts. 2 e 4, um catlogo dos atos administrativos nulos. O art. 2 discrimina causas genricas de nulidade (incompetncia, vcio de forma, ilegalidade do objeto, inexistncia dos motivos) e o art. 4 arrola vrias espcies de atos e contratos que, por desobedincia a prescries indicadas naquela mesma disposio, incorreriam em nulidade. O art. 3, a seu turno, preceitua que os atos lesivos ao patrimnio pblico, cujos vcios no se compreendam nas especificaes do art. 2, so anulveis. Por fim, o art. 21 da Lei da Ao Popular assim declara: A ao prevista nesta lei prescreve em cinco anos. Como se v, a lei no esclarece que conseqncias prticas decorrem da nulidade ou da anulabilidade, nem mesmo explicita a que atos se refere o direito atingido pela decadncia, uma vez que a regra do art. 21 - que na verdade de decadncia e no de prescrio - tem sido aplicada indiscriminadamente, tanto aos casos de nulidade como aos de anulabilidade. E, dado que a sentena que proferida na ao popular tem eficcia de coisa julgada oponvel erga omnes, exceto no caso de haver sido a ao julgada improcedente por deficincia de prova..., consoante o art. 18, se a deciso final proferida na ao concluir pela inexistncia de nulidade, ningum mais, em nenhuma outra ao, poder postular sua decretao e nenhum juiz, de ofcio, poder tambm pronunci-la. 28. De qualquer modo, a Lei da Ao Popular lanou as primeiras linhas de um modelo de tratamento da invalidade dos atos administrativos orientado no sentido da instituio de um regime especfico, diferente dos consagrados paradigmas do Direito Privado. No houve, porm, alm da Lei da Ao Popular, outro texto legislativo que cuidasse de desenvolver e de melhor articular o sistema, completando-o com disposies mais detalhadas e abrangentes, especialmente na identificao das conseqncias da nulidade e da anulabilidade, disposies em cuja feitura deveriam ser consideradas as ricas contribuies do direito comparado. 29. Esse desenho, que ficou assim embrionrio e muito imperfeito, de um sistema de invalidade dos atos jurdicos de Direito Administrativo, tem permitido que o tema continue sendo tratado, na prtica dos tribunais, e, por vezes na prpria doutrina do Direito Administrativo, dentro de uma perspectiva acentuadamente civilista. certo que para isso tem contribudo no apenas a ausncia de uma Justia Administrativa no Brasil, composta por juzes especializados, como tambm a vizinhana com o sistema sempre visitado, por advogados e julgadores, das invalidades no Direito Privado, especialmente no Direito Civil, sistema que foi limpo, depurado, 56 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 33-75, 2004
decantado e refinado ao longo de sculos de cuidadosa elaborao. 30. No nosso sistema de Direito Privado, no tocante invalidade, os negcios jurdicos ou so nulos ou so anulveis. Diz o art. 166 do novo Cdigo Civil que nulo o negcio jurdico quando I- celebrado por pessoa absolutamente incapaz; IIfor ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu objeto; III- o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilcito; IV- no revestir aforma prescrita em lei; V- for preterida alguma solenidade que a lei considera essencial para a sua validade; VI - tiver por objeto fraudar lei imperativa; VII- a lei taxativamente o declarar nulo ou proibirlhe a prtica, sem cominar sano. As nulidades podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir (CC art. 168); devem ser pronunciadas pelo juiz quando conhecer do negcio jurdico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, no lhe sendo permitidas supr-Ias, ainda que a requerimento das partes (CC, pargrafo nico do art. 168). E remata o art.169, tambm do Cdigo Civil vigente: o negcio jurdico nulo no suscetvel de confirmao, nem convalesce pelo decurso do tempo. Em contraste, na dico do art. 171 do mesmo Cdigo Civil, Alm dos casos expressamente declarados na lei, anulvel o negcio jurdico: I -por incapacidade relativa do agente, II- por vcio resultante de erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou fraude contra credores. E ainda: O negcio anulvel pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro (CC, art.172). A anulabilidade no tem efeito antes de julgada por sentena, nem se pronuncia de oficio; s os interessados a podem alegar, e aproveita exclusivamente aos que a alegarem, salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade (CC, art. 178). Determinam, por fim, os art.178 e 179, respectivamente, que, nos casos de coao, erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou leso de quatro anos o prazo de decadncia para pleitear-se a anulao do negcio jurdico e de dois anos quando a lei dispuser que determinado ato anulvel, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulao. Se fssemos transportar, em bloco, esse conjunto de regras - as quais, diga-se de passagem, so mais ou menos comuns nos sistemas de direito privado dos pases que se ligam famlia do Direito Romano - para o Direito Administrativo, sem alteraes e adaptaes substanciais, o resultado que obteramos que a imensa maioria dos atos administrativos invlidos seria constituda por atos administrativos nulos, tendo em vista que, nas mais das vezes, a invalidade do ato administrativo decorre da ilegalidade. De outro lado, as hipteses de anulabilidade consideradas no Direito Privado, tais como, por exemplo, incapacidade relativa do agente, erro, dolo, coao, fraude contra credores, estado de perigo, so raramente encontradias nas relaes jurdicas de Direito Administrativo, bem ao contrrio do que sucede com as relaes jurdicas estabelecidas entre os indivduos. 31. As dificuldades de implantao no Direito Administrativo de enxertos extrados da teoria das invalidades dos atos jurdicos de Direito Privado - dificuldades que amide se transformam em verdadeiras incompatibilidades - so h muito reconhecidas pela doutrina nacional44 .
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SEABRA FAGUNDES. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio. Rio de Janeiro: Konfino, 1950. p.58 e segs.;
Na verdade, ao tratar de assegurar, no Direito Administrativo, semelhana do que acontece no Direito Civil, um largo espao para os atos administrativos nulos, com todo o seu cortejo de conseqncias (impossibilidade de sanao, de ratificao ou de convalidao; pronunciamento de ofcio da invalidade; inexistncia de decadncia do direito a postular a decretao da sua invalidade, ou a pronunci-la no exerccio da autotutela administrativa), como por vezes ressai de algumas decises de nossos tribunais, acaba-se por escolher caminho que segue em sentido contrrio aos rumos que modernamente tem tomado o Direito Administrativo dos pases europeus mais desenvolvidos, que sempre nos influenciaram, e da prpria Unio Europia. Para resumir em poucas palavras os grandes traos dessas tendncias contemporneas do Direito Administrativo, em matria de invalidade dos atos administrativos, pode-se dizer que os atos invlidos continuam sendo divididos em atos nulos e em atos anulveis, como sempre se fez, mas possuindo agora esses qualificativos um outro contedo semntico. A diferena com os esquemas de pensamento tradicional est em que os atos administrativos nulos, na concepo atual, constituem um nmero extremamente diminuto de atos jurdicos, marcados por to evidente, estridente, manifesto e grosseiro vcio que, no direito de alguns pases, como a Frana e a Itlia, so eles tidos como atos inexistentes. 32. esta - a dos atos inexistentes -, como sabido, uma categoria conceitual elaborada no sculo XIX para caracterizar atos com toda a aparncia de atos jurdicos, mas aos quais faltaria algum elemento indispensvel para que assim fossem considerados. A noo nasceu no direito de famlia e servia para afastar do mundo jurdico situaes que no se afeioavam ao perfil conferido lei para determinadas instituies, como a do casamento. Assim, por exemplo, o casamento entre pessoas do mesmo sexo45 . No Brasil, a obra de Pontes de Miranda deu novo realce categoria dos atos jurdicos inexistentes, ao separar, precisamente no tocante aos atos jurdicos, os planos da existncia, da validade e da eficcia46 . Falar-se em atos jurdicos inexistentes parece ser, entretanto, uma contradio nos seus prprios termos. O que no ou o que no existe no universo do Direito no pode ser qualificado de jurdico. Se isso incontestvel sob o ngulo rigorosamente lgico, no se pode deixar de observar, entretanto, que certos atos so por vezes confundidos com atos jurdicos, notadamente com os atos jurdicos afetados por nulidade absoluta, fazendo-se mister distinguir, nessas situaes, entre o que , mesmo invalidamente, e o que no chegou a existir juridicamente, embora se situasse muito
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2002. p.197 e segs.; MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 407 e segs; MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 145; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2002. p.225 e segs.; GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 1992. p. 102 e segs; ZANCANER, Weida. Da Convalidao e da Invalidao dos Atos Administrativos. So Paulo: Malheiros, 1993. p.79 e segs; SUNDFELD, Carlos Ari. Ato Administrativo Invlido. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. p. 41 e segs. 45 Veja-se, a propsito, GHESTIN, Jacques. Trait de Droit Civil: Les Obligations. le Contrat. Paris: L.G.D.J, 1980. p.631. 46 Tratado de Direito Privado, passim, mas especialmente vol. 4.
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prximo do Direito, numa zona em que, por vezes, poder haver dificuldade na identificao do ser e do no ser, notadamente entre o que no chegou a existir e o que existiu invalidamente47 . 33. Na Frana, no direito civil, a categoria dos atos jurdicos inexistentes ficou confinada aos casos extremos, absolutamente excepcionais, em que claramente no se verificaram os elementos necessrios configurao de certos atos como jurdicos, ou algum daqueles elementos no se caracterizou. Assim, por exemplo, quando, nos contratos, deixou de haver manifestao de vontade, ou inexistiu qualquer base material capaz de determinar o seu contedo48 . Contudo, no Direito Administrativo francs, a categoria dos atos administrativos inexistentes foi, j no sculo XX, retirada da penumbra em que repousava no Direito Civil e revigorada com uma outra funo e uma outra razo de sustentao, que hoje lhe so reconhecidas. 34. que os atos invlidos, desde a deciso do Conselho de Estado, no affaire Dame Cachet49 , de 1922, s podem ser desconstitudos pela prpria Administrao no mesmo prazo estabelecido para a interposio do recurso por excesso de poder, que de sessenta dias, prazo, como se v, extremamente curto. Expirado esse prazo, o ato invlido no pode mais ser atacado, desconstitudo ou eliminado. Cogitando-se, porm, de ato administrativo inexistente, sempre estaria em aberto a possibilidade de declarao da inexistncia, no se lhes aplicando, portanto, o prazo decadencial de sessenta dias. No h entretanto, qualquer critrio para distinguir os atos administrativos nulos dos atos administrativos inexistentes. A noo de ato administrativo inexistente , pois, na expresso de alguns administrativistas eminentes, George Vedei entre eles, uma noo funcional, de que o juiz se utiliza diante da situao concreta. Ao aperceber-se da gravidade ou da extenso das lacunas verificadas nos fatos com pretenso ao reconhecimento jurdico, o juiz liberta-se das limitaes e constrangimentos que a invalidade lhe causaria (como, sobretudo, a impossibilidade de invalidao aps o prazo de sessenta dias), invocando a inexistncia do ato administrativo. 35. Aqui, como em tantos outros aspectos, o Direito Administrativo francs procede de modo meramente emprico e pragmtico. A fixar abstratamente elementos conceituais caracterizadores de uma distino, por critrios racionais e lgicos, entre nulidade e inexistncia dos atos administrativos, prefere ir compondo, topicamente, ao longo dos anos e ao influxo dos casos que vo sendo decididos, uma lista de situaes em que a inexistncia de atos administrativos declarada. Segundo Ren Chapus50 , a jurisprudncia francesa considera, por exemplo, como juridicamente inexistentes atos: a) emanados de rgos sem existncia legal; b) manifestamente insuscetveis de serem referidos a um poder detido pela Administrao;
Veja-se, quanto a este ponto, REALE, Miguel. op. cit., p.62 e segs. GHESTIN, J. op. e v. cit. p.635. Vd. LONG et alii. Les Grands Arrts de Ia Jurisprudence Administrative. Paris: Sirey, 1993. p.221 e seg. 50 Droit Administratif Gneral. Paris: Montchrestien, 1993. v. I, p.807.
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c) cujo autor no tem poder de deciso; d) que impliquem invaso na competncia judiciria; e) de nommination pour ordre, ou seja atos de nomeao que se destinam, na verdade, no a prover determinado cargo pblico mas a permitir que o interessado obtenha benefcios pessoais com tal nomeao, por lhe ensejar acesso a outra posio ou a outras vantagens51 ; f) que ignoram o limite de idade para a permanncia no servio pblico e mantm o funcionrio no cargo. Tais atos inexistentes no criam jamais direitos subjetivos, sendo, pois, revogveis a qualquer tempo, do mesmo modo que, tambm a qualquer tempo, podem ter sua inexistncia declarada. Cumpre assinalar, entretanto, que os chamados atos administrativos inexistentes so excepcionalssimos, sendo muito raramente utilizados os recursos processuais tendentes declarao de sua inexistncia52 . 36. A resultados prticos semelhantes, mas trilhando outros caminhos e adotando outros pressupostos tericos, chegou o Direito Administrativo alemo. A Lei do Processo Administrativo, de 1976, consigna, no art. 44, alnea I a, uma clusula geral, a propsito do ato administrativo nulo (nichtig), assim entendido o viciado por falha grave e manifesta luz de correta apreciao de todas as circunstncias que deveriam ter sido tomadas em considerao53 . No mesmo art. 44, entretanto, existem duas outras alneas, que completam o sistema legal germnico de nulidades, no Direito Administrativo. Na alnea 2a h um elenco de atos administrativos reputados nulos, mesmo sem que se implementem os pressupostos previstos na alnea 154 . Por outro lado, na alnea 3, h um rol de atos administrativos que so tidos como vlidos, apesar de apresentarem irregularidades55 . Assim, havendo dvida quanto nulidade de determinado ato administrativo, dever o intrprete cotej-lo com as listas das alneas 2 (rol positivo) e 3 (rol negativo) do art. 44 e, no estando ele em nenhuma delas, s ento poder ter aplicao a clusula geral da alnea Ia, da invalidade grave e manifesta56 . 37. A doutrina e a jurisprudncia germnicas aludem, nessa hiptese, Teoria
51 CHAPUS, Ren. Droit Administratif Gneral., Paris: Montchrestien, 1997. v.2, p.188 e ss. Assim, por exemplo, quando o funcionrio nomeado ou designado para determinada funo s para permitir que ele seja cedido para outra, onde auferir vantagens em seu prprio beneficio, sem que haja interesse do servio pblico. Corresponderia, entre ns, digamos, nomeao de funcionrio para o cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas, s para que ele pudesse aposentar-se nessa posio, o que j aconteceu no passado, quando no havia exigncia de prazo mnimo de exerccio do cargo. 52 CHAPUS, op. cit. v. I, p.628. 53 o que dispe a alnea 18 do art. 44 da Lei de Processo Administrativo: Ein Verwaltungsakt ist nichtig. soweit er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leided und dies hei verstndiger Wiirdigung aller in Betracht kommenden Umstnde offenkundig ist. 54 As hipteses que, mesmo no caracterizada a evidncia, implicam a nulidade do ato administrativo so as seguintes: 1. impossibilidade de identificao da autoridade que emitiu o documento; 2. inobservncia da regra de forma que prev a emisso de um documento; 3. violao da competncia territorial prevista no 3, alnea 18, n.1 da Lei de Processo Administrativo (p.ex.: licena para construir exarada por autoridade de municpio diverso daquele onde se situa o imvel); 4. impossibilidade de fato (p.ex. ordem de demolio de imvel j demolido); 5. imposio de prtica de ato que tipifica ilcito penal (crime ou contraveno); 6. contrariedade aos bons costumes.(STELKENS, BONK E SACHS. Verwaltungsverfaherensgesetz, Mnchen: C.H.Beck, 1993. p. 959 e seg.; especialmente p.978; e seg;. MAURER, op. cit., p.252 e seg., com relao aos exemplos, p.263; ERICHSEN, op.cit, p.291; WOLFF , BACHOF E STOBER. Verwaltungsrecht I. Mnchen: C.H.Beck, 1994. p.698 e segs.). 55 No acarretam a nulidade do ato administrativo: 1. outros vcios relacionados com a competncia territorial; 2. a participao, na sua elaborao, de pessoas excludas pela lei dessa participao; 3.falta da cooperao, exigida em lei, de uma outra autoridade. 56 ERICHSEN, op. cit.,p.292, d alguns exemplos de atos administrativos nulos, pela aplicao da clusula geral do 44, tirados da jurisprudncia, entre eles este de impossibilidade jurdica: ato de aposentadoria no servio pblico de quem no era servidor pblico.
da Evidncia, o que significa dizer que sendo manifesto e grave o vcio que macula o ato administrativo no ser invocvel o princpio da proteo confiana, em razo do qual se mantm o ato administrativo, apesar dos seus defeitos, uma vez expirado o prazo para sua invalidao, que de um ano (pargrafo 48, alnea 4, da Lei de Processo Administrativo). O critrio da evidncia no , porm, muito preciso. Evidente para quem? Para o jurista? Para qualquer um do povo? O standard geralmente admitido o da pessoa atenta e de bom senso. Mas a dificuldade tambm no pra a: o que se dever entender por vcio grave? .Tem-se afirmado que ser o vcio formal ou substancial absolutamente inconcilivel com a ordem jurdica. Mas, j se disse, a gravidade, per se, no suficiente para conduzir nulidade. Dever estar associada evidncia. Assim, o ato contrrio Constituio ou violador de direito fundamental no , s por essas razes, nulo. Nesse sentido que se manifestam os reputados comentaristas da Lei de Processo Administrativo, Stelkens, Bonk e Sachs, ao sustentarem, com apoio na jurisprudncia germnica, que, por si s, a hostilidade a um importante preceito jurdico, at mesmo a uma norma constitucional como a do art. 20, 3 da Lei Fundamental, ou a um direito fundamental, no leva nulidade. A contrariedade deve ir alm da equivocada interpretao e ser insuportvel para o ordenamento jurdico, desse modo ferido no mais alto grau, a tal ponto que ningum seria capaz de reconhecer fora vinculativa ao ato administrativo assim exarado57 . Do complicado sistema de nulidades. atualmente vigente no direito alemo, a concluso que se tira, em sntese apertada, a de que os atos administrativos nulos, na forma do art. 44 da Lei de Processo Administrativo, semelhana do que ocorre com os atos administrativos inexistentes, no direito francs, situam-se na rea mais profunda e obscura da patologia jurdica, compreendendo um nmero reduzido de casos e situaes excepcionais, que poderamos at mesmo chamar de teratolgicas. por isso que no se beneficiam do princpio da segurana jurdica, nem das regras sobre decadncia do direito da Administrao Pblica de invalid-los, prevalecendo sempre, quanto a eles, o princpio da legalidade. Nos demais casos - que so a regra - os atos administrativos viciados de ilegalidade, enquanto no forem desconstitudos, continuaro a produzir efeitos jurdicos, estando o direito invalidao, de que titular a Administrao Pblica, sujeito s regras sobre decadncia. 38. Padres no muito diferentes desses que vigoram no direito francs e alemo, e que sucintamente descrevemos, imperam igualmente no direito italiano. Tambm l a nulidade dos atos administrativos ou dos provvedimenti administrativi58 , excepcional e comumente identificada, como na Frana, com a inexistncia. Sandulli arrola diversas hipteses de inexistncia, decorrentes, por exemplo, da indeterminao do contedo do ato (v .gr ., ato de autorizao que no precisa, de modo suficiente, o que se est autorizando), da impossibilidade do objeto (v.gr., delegao a particular de competncia que s pode ser exercida por entidade pblica) ou da licitude do objeto (v.gr. ordem
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Op. cit., p.980 Sobre a distino entre alto e provvedimenti administrativi, vd. GALLI, Rocco. Corso di Diritto Amministrativo. Padova: Cedam, 1994. p.458 e segs.
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de submeter um detento a tortura), de incompetncia absoluta do agente (v.gr. invaso de agente administrativo na competncia do Poder Legislativo ou do Poder Judicirio)59 . Esses atos subordinam-se ao mesmo regime dos atos nulos no Direito Civil: no produzem qualquer efeito; pode sua invalidade ser argida, a qualquer tempo, por qualquer pessoa ou ser pronunciada de ofcio pelo juiz, o que importa tambm afirmar que a eles no se aplicam as normas sobre prescrio ou decadncia. Todos os demais atos ilegtimos, porque contrrios lei, so meramente anulveis. 39. O direito comunitrio europeu acolheu, sincreticamente, as contribuies das naes da Unio Europia, em matria de invalidade dos atos administrativos, como se verifica de algumas decises do Tribunal de Justia da Comunidade Europia, especialmente da proferida a 27 de fevereiro de 1992, em caso em que eram interessados BASF AG e Outros. Naquela deciso a Corte assim se pronunciou : o juiz comunitrio, inspirando-se em princpios estabelecidos pelos ordenamentos jurdicos nacionais, declara inexistentes os atos afetados por vcios particularmente graves e evidentes (sobre a noo de inexistncia jurdica dos atos comunitrios vejam-se as sentenas de 10 de dezembro de 1957, Societ des Usines tubes de Ia Sarre/Haute Autorit, 1/57 e 14/57, Rec. P . 201; 21 de fevereiro de 1974 Kostner e.a./Conseil, 15/73, Rec. p. 177; 26 de fevereiro de 1987, Consorzio Cooperative d Abruzzo/Comission, 15/85, Rec., p.1005; 30 de junho de 1988. Comission/ Republique Hlenique, 226/87, Rec., p. 3611, e 27 de junho de 1991, Valverde MordtlCour de Justice, 156/1989, no publicada no Recueil). matria de ordem pblica e como tal pode ser incondicionalmente invocada pelas partes e deve ser pronunciada de oficio pelo juiz.60 irrecusvel, portanto, nos pases europeus de tradio jurdica semelhante nossa, que fortes correntes paralelas na evoluo dos respectivos sistemas de Direito Administrativo, partindo de pontos distintos acabaram por encontrar solues muito parecidas, desse modo convergindo para a construo de uma teoria comum das invalidades dos atos administrativos, que atualmente se reflete nas decises do Tribunal de Justia da Comunidade Europia. 40. No me parece despropositado procurar trazer para o Direito brasileiro algumas das concepes bsicas que informam - creio que j se possa dizer assim - o sistema europeu ou a teoria europia das invalidades dos atos administrativos e que
59 Manuale di Diritto Amministrativo. Napoli: Jovene, 1974. p.466. Veja-se, tambm, CARINGELLA, DELPINO E GIUDICE.. Diritto Amministrativo. Napoli: Simone, 2002. p.531 e seg. 60 Alejandro Nieto, no Estdio Preliminar que escreveu guisa de prefcio ao livro de ROJO, Margarita Beladiez. Validez y Eficcia de los Actos Administrativos. Madrid: Marcial Pons, 1994. p.14. Logo a seguir, p. 15, o mesmo autor transcreve trecho de Informao do Advogado Geral Jean Mischo, que particularmente elucidativo: Deduz-se de um estudo comparativo que a maioria dos Direitos dos Estados membros conhecem hipteses nas quais o ato irregular, pelo fato da gravidade do vcio de que padece, considera-se que no surte nenhum efeito jurdico, nem mesmo provisional, de maneira que nem seu destinatrio nem seu autor devem respeit-lo, inclusive sem que seja necessria uma interveno prvia do juiz. Para determinados Direitos semelhantes atos so inexistentes, para outros so nulos de pleno direito. Todos esses Direitos reservaram a hiptese pura e simples de um ato semelhante aos casos excepcionais de uma irregularidade to grosseira e evidente que os vcios de que padecem saltam imediatamente vista. Semelhante irregularidade flagrante parece que se d essencialmente em casos extremos, como a usurpao manifesta de funes, a ausncia de qualquer assinatura, o carter irreal incerto ou ilcito do objeto do ato que supera em muito a irregularidade formal procedente de uma avaliao errnea dos fatos ou de uma ignorncia da lei.
, ao fim e ao cabo, de surpreendente simplicidade. Podemos sintetiz-la nos seguintes termos: a) Atos administrativos nulos a.1 - Reduo das hipteses de nulidade dos atos administrativos aos casos patolgicos exacerbados, consistentes em vcios gravssimos, grosseiros, manifestos e evidentes, independentemente da hierarquia da norma violada, se da Constituio ou da legislao ordinria.. a.2 - S estas invalidades podem ser decretadas de oficio pelo juiz. O direito dos interessados a postular a decretao da nulidade no est sujeito decadncia, podendo a Administrao decret-la, portanto, a qualquer tempo, no exerccio da autotutela. a.3 - Os atos maculados por nulidade situam-se no limite com a inexistncia e no produzem qualquer efeito desde sua origem. b) Atos administrativos anulveis b.1 - Todos os demais atos administrativos viciados de ilegalidade ou de inconstitucionalidade so anulveis. b.2 - Os direitos e as pretenses relacionados com os atos anulveis esto sujeitos s regras sobre decadncia e prescrio e tais atos no podem ser anulados de ofcio pelo juiz. b.3 - Enquanto no anulados, os atos administrativos produzem efeitos. 41. Creio, tambm, que a esses resultado se pudesse chegar por uma interpretao estrita e rigorosa das hipteses de nulidade referidas no art. 2 da Lei da Ao Popular (Lei n 4.717/65), de tal sorte que s nos casos extremos de cada uma das hipteses ali enumeradas que se caracterizaria a nulidade. Quanto aos atos que no chegaram a se constituir como atos jurdicos, pela ausncia de elemento essencial exigido pelo ordenamento jurdico, por imperativos lgicos insuperveis devero continuar a ser considerados como atos administrativos inexistentes; atos que ficaram fora do mundo jurdicos e que, por essa razo, no se confundem com atos administrativos nulos ou anulveis. Nulidade e anulabilidade so juzos de valor, que supem, necessariamente, a existncia. A distino que, no campo processual, se estabelece entre atos inexistentes juridicamente e atos invlidos, que, no concernente aos primeiros, a sentena que reconhece no terem eles ingressado no mundo jurdico meramente declaratria, enquanto que a sentena que pronuncia a nulidade constitutiva-negativa. Em muitos casos, porm, to tnue o fio que serve de fronteira entre a inexistncia e a nulidade, que muito difcil estabelecer se uma ou outra se teria verificado. Pense-se, por exemplo, no ato administrativo de nomeao de servidor pblico assinado por agente subalterno de Ministrio, ou de autorizao de funcionamento de casa de prostituio infantil, ou de aposentadoria, como servidor pblico, de quem no era servidor pblico. Uma vez, porm, que as conseqncias RPGE, Porto Alegre 27(57): 33-75, 2004 - 63
prticas do tratamento de um ato como inexistente juridicamente ou como ato administrativo nulo no diferem substancialmente, tal distino despida de interesse operativo, muito embora seja importante e ineliminvel no plano lgico, e, como vimos, tambm no plano processual. 42. Haver, entretanto, numerosssimas outras hipteses de atos administrativos em que a mancha de ilegalidade no esteja marcada com tanta intensidade e no seja igualmente to manifesta e evidente, embora se enquadrem em alguma das categorias genricas previstas no art. 2 da Lei da Ao Popular. Esses atos seriam tidos como meramente anulveis. c) Atos administrativos favorveis - A decadncia do direito da Administrao Pblica de anular atos administrativos viciados de ilegalidade refere-se, exclusivamente, a atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios, como est expressamente consignado no art. 54 da Lei n 9.784/99. Os atos administrativos desfavorveis ou restritivos podem, em princpio, ser anulados a qualquer tempo. 43. Entre as muitas classificaes dos atos administrativos h a que os distingue pelo carter positivo ou negativo dos efeitos que produzem para os seus destinatrios. Quando o ato administrativo gera ou reconhece direitos, poderes, faculdades ou vantagem juridicamente relevante61 ou ainda elimina deveres, obrigaes, encargos ou limitaes a direitos dos destinatrios, dilatando seu patrimnio ou sua esfera jurdica, ele qualificado como ato administrativo favorvel, benfico ou ampliativo, em oposio aos atos administrativos desfavorveis, onerosos ou restritivos, que criam deveres, obrigaes, encargos, limitaes ou restries para as pessoas a que se endeream. 44. Essa distino, que originria do direito alemo (Begnstigende und nicht begstigende oder belastende Verwaltungsakte62 ), nasceu e ganhou importncia no Estado Social de Direito ou no Estado Providncia, em razo do imenso desenvolvimento que nele teve a assim chamada Administrao Prestacional (Leistungsverwaltung) - que aquela que concede benefcios e vantagens aos indivduos - a ponto de deixar em segundo plano a Administrao Pblica tradicional, a Administrao Coercitiva (Eingriffsverwaltung) incumbida de impor deveres e obrigaes, mediante formas unilaterais e imperativas de atuao. 45. No entanto, os efeitos do ato administrativo, vistos pela perspectiva dos destinatrios, no so s positivos ou s negativos. Por vezes eles tm eficcia mista63 , sendo em parte favorveis e em parte desfavorveis. Tal o que acontece, por exemplo, quando uma autorizao concedida mediante o pagamento de determinada taxa ou quando pedido do interessado atendido apenas em parte Por outro lado, no
61 A Lei de Processo Administrativo alem, no seu 48, 1.2, define o ato favorvel como sendo aquele que cria ou reconhece um direito ou uma vantagem juridicamente relevante, vd infra, nota 74 62 Veja-se MAURER, op. cit., p.207-208; ERICHSEN em ERICHSEN et alii. AIigemeines Verwaltungsrecht. Berlin: De Gruyter, 1995. p.298 e seg. 63 V. ERICHSEN, op. cit., p.299.
mundo moderno, freqentemente o ato administrativo que beneficia determinada pessoa desfavorvel a outra ou a outras pessoas. muito comum que o deferimento de um pedido de vantagem implique o indeferimento de outros pedidos anlogos. Para fins, porm, de revogao ou de anulao de ato administrativo a autoridade competente levar em conta apenas o aspecto positivo do ato administrativo, mesmo quando ele no puder ser separado do aspecto negativo64 . 46. H situaes, ainda, em que um ato desfavorvel substitudo por outro, tambm desfavorvel, mas mais brando do que o anterior. Nesse caso se tem entendido que o segundo ato, se comparado com o primeiro, deu causa a efeitos favorveis ao destinatrio, o que colocaria o ato administrativo, portanto, no campo de abrangncia do art. 54 da Lei n 9.784/9965 . bvio, tambm, que se classifica como ato administrativo desfavorvel o que revoga ou anula ato administrativo favorvel. Se o ato administrativo gerou direito subjetivo para algum ou qualquer outra vantagem juridicamente relevante, no poder mais ser revogado, ainda que seja desfavorvel a outrem. Do mesmo modo, bastar que o ato administrativo seja favorvel para o destinatrio imediato para sujeitar sua anulao, quando ilegal, ao prazo decadencial do art. 54 da Lei no.9.784/99. Boa f 47. A regra do art.54 da Lei n 9.784/99, por traduzir, no plano da legislao ordinria, o princpio constitucional da segurana jurdica, entendida como proteo confiana, tem como pressuposto a boa f dos destinatrios. A decadncia do direito da Administrao anulao no se consuma se houver m f dos destinatrios. No est em questo a m f da Administrao Pblica ou da autoridade administrativa. Assim, mesmo existente esta, se os destinatrios do ato administrativo estavam de boa f e houve o transcurso do prazo qinqenal sem que o Poder Pblico houvesse providenciado na anulao do ato administrativo ilegal, configuraram-se todos os requisitos para a incidncia e aplicao do art. 54, perecendo, pela decadncia, o direito anulao. O preceito no exige que a confiana do destinatrio seja digna de proteo, o que se comprovaria por atos concretos por ele realizados (p.ex, haver consumido a prestao recebida ou ter efetuado disposio patrimonial cujo desfazimento no fosse mais possvel ou que implicasse desvantagem no razovel), como determina o 48, (2) da Lei de Processo Administrativo alem66 .
64 STELKEN, BONK E SACHS, op. cit.; p.1079. ERICHSEN d como exemplo de eficcia mista inseparvel o de uma licena para construir que s em parte atende ao pedido do interessado (Op. cit., p.300). 65 Observa Javier Garcia Luengo que na doutrina alem se entende... que a proteo da confiana cabe tambm com relao aos atos desfavorveis, naquelas hipteses em que a Administrao pretende retirar um ato restritivo, substituindo-o por outro ainda mais restritivo... (op. cit. p. 288). 66 Curiosamente, a jurisprudncia do STF introduziu no direito brasileiro essa linha do pensamento jurdico germnico no que concerne s licenas para construir, s reconhecendo a existncia de direito subjetivo quando o destinatrio tivesse iniciado as obras (Ins-Werk-setzen) e houvesse concludo as fundaes. O leading case nessa matria foi o acrdo proferido pela 2" Turma, no Recurso Extraordinrio n 85.002, de So Paulo, de que foi relator o Ministro Moreira Alves. (RDA 130/252).
48. A boa f, a que alude o preceito, quer significar que o destinatrio no tenha contribudo, com sua conduta, para a prtica do ato administrativo ilegal. A doutrina alem, neste ponto, fala numa rea de responsabilidade (Verantwortungsbereich) do destinatrio67 . Seria incoerente proteger a confiana de algum que, intencionalmente, mediante dolo, coao ou suborno, ou mesmo por haver fornecido dados importantes falsos, inexatos ou incompletos, determinou ou influiu na edio de ato administrativo em seu prprio beneficio. 49. Questo complexa a que diz com o conhecimento da ilegalidade do ato administrativo pelo destinatrio, ou seu desconhecimento, por grave negligncia (infolge grober Fahrliissigkeit), que, no direito alemo, excludente da aplicao do princpio da proteo confiana68 . Desde logo no se pode esquecer que a proteo da confiana do destinatrio, no tocante aos atos administrativos, resulta da presuno de legalidade de que esses atos gozam. a Administrao Pblica que tem o dever de exarar atos administrativos que estejam em plena conformidade com as leis e com a Constituio. De outra parte, muito comum que os atos administrativos contemplem um grande nmero de beneficirios, como freqentemente ocorre, por exemplo, nas relaes com servidores pblicos. Os destinatrios, nesses casos, tm, de regra, nveis diferenciados de conhecimento e de informao. Assim, conquanto alguns pudessem ter dvidas quanto legalidade das medidas que os favoreciam, outros estariam convencidos de que as medidas seriam legtimas, tomando-se muito difcil, se no impossvel, determinar quem teria conhecimento da ilegalidade e quem no teria; quem desconheceria a ilegalidade por negligncia grave e quem, apesar de diligente, dela no tomara conhecimento. Como se percebe, anlises dessa espcie dariam margem a juzos altamente subjetivos e a tratamentos desiguais, baseados nesses mesmos juzos, o que facilmente poderia escorregar para a arbitrariedade. Alm disso, at nas situaes individuais em que o nmero de beneficirios fosse restrito ou se reduzisse a uma nica pessoa, ser foroso admitir que eventuais dvidas sobre a legalidade iriam gradativamente perdendo relevo, medida que o tempo fosse passando, sendo a pouco e pouco suplantadas, desse modo, pela crescente e sempre mais robustecida confiana na legalidade do ato administrativo. 50. Os precedentes apontam nesse sentido. A jurisprudncia de nossos tribunais, como se viu, tem mantido situaes ilegais, assim reconhecidas pela Administrao Pblica, mas que ficaram provisoriamente sustentadas por liminares concedidas pelo Poder Judicirio, mesmo quando a deciso final, proferida aps o transcurso de largo lapso de tempo, foi desfavorvel ao interessado. Igualmente, nos abundantes casos de alunos de estabelecimentos de ensino superior que, s aps volvidos anos da concluso dos cursos e da expedio do respectivo diploma, verificou- se a existncia de falhas em seus currculos ( p. ex., falta de disciplinas que deveriam ter sido cursadas), nunca se questionou se essas pessoas tinham conhecimento de tais irregularidades ou as desconheciam por grave negligncia. Isso, portanto, sempre pareceu irrelevante.
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Cf. STELKENS, BONK E SACHS, op. cit., p. 1062.) Esta hiptese est prevista no 48 (2).3, da Lei de Processo Administrativo alem.
51. Alis, tais perquiries sobre o conhecimento da ilegalidade so tambm desconhecidas no direito francs, onde a investigao da boa f do destinatrio, para efeito da aplicao ou no do prazo decadencial de sessenta dias, se esgota na apurao da existncia de manobras fraudulentas do interessado na obteno do ato administrativo que o beneficiou69 . O prazo decadencial 52. O prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei n 9.784/99 de cinco anos contados da data em que foram praticados. A data do ato comprova-se, geralmente, pelo meio utilizado para sua comunicao aos interessados (publicao oficial e outras formas previstas no art. 26, 3 da Lei n 9.784/99). Em caso de dvida ou de discrepncia entre a data do ato e a da sua comunicao, h de prevalecer a data do ato, pois assim determina a lei. Como prazo decadencial que , no suscetvel de suspenso ou de interrupo (C.Civ., art. 207). Estatui o todo art. 54 que, no caso de efeitos patrimoniais contnuos, o prazo de decadncia contar-se- do primeiro pagamento. Vencimentos e demais vantagens remuneratrias de servidor pblico, proventos de aposentadoria, penses, so prestaes que se repetem no tempo, assim como sucede tambm, por vezes, com as subvenes. O primeiro pagamento, nessas hipteses, marca o incio do prazo decadencial. 53. Houve, no passado, no Brasil, discusso sobre qual deveria ser o prazo de decadncia do direito da Administrao Pblica de invalidar seus prprios atos administrativos. Jos Frederico Marques chegou a propor que esse prazo fosse o mesmo do mandado de segurana, como lembra Miguel Reale no seu livro Revogao e Anulamento dos Atos Administrativos70 . O ilustre processualista paulista pretendia, assim, adaptar ao direito brasileiro, a soluo adotada no direito francs, a partir da deciso do Conselho de Estado, no affaire Dame Cachet, de 1922, a qual fixou o entendimento de que a Administrao Pblica poderia anular seus atos administrativos ilegais no mesmo prazo estabelecido para a interposio do recurso por excesso de poder, o qual, grosso modo, pode-se dizer que tem alguma correspondncia com o
69 C.E. 17 de maro de 1976, Todeschini. Rec.157;C.E.17 de junho de 1955, Silberstein, Rec. 334; 12 de dezembro de 1986, Thshibangu, Rec. 279 -cf. LONG et alii. Les Grands Arrts de Ia Jurisprudence Administrative. Paris: Sirey, 1993. p.224 e 226 (observaes ao affaire Dame Cachet). 70 Rio de Janeiro: Forense, 1968. p.87. Em outra passagem, acentua Reale : Escreve com acerto Jos Frederico Marques que a subordinao do exerccio do poder anulatrio a uma prazo razovel pode ser considerado requisito implcito no princpio do due process of law. Tal princpio, em verdade, no vlido apenas no sistema do direito norte-americano, no qual uma das peas basilares, mas extensvel a todos os ordenamentos jurdicos, visto como corresponde a uma tripla exigncia, de regularidade normativa, de economia de meios e formas e de adequao realidade ftica. No obstante a falta de termo que em nossa linguagem rigorosamente lhe corresponda, poderamos traduzir due process of law por devida atualizao do direito, ficando entendido que haver infrao desse ditame fundamental toda vez que, na prtica do ato administrativo, for preterido algum dos momentos essenciais sua ocorrncia; forem destrudas, sem motivo plausvel, situaes de fato, cuja continuidade seja economicamente aconselhvel, ou se a deciso no corresponder ao complexo de notas distintivas da realidade social, tipicamente configurada em lei. Assim sendo, se a decretao de nulidade feita tardiamente, quando a inrcia da Administrao j permitiu se constitussem situaes de fato revesti das de forte aparncia de legalidade, a ponto de fazer gerar nos espritos a convico de sua legitimidade, seria deveras absurdo que, a pretexto da eminncia do Estado, se concedesse s autoridades um poder-dever indefinido de autotutela (p.85- 86).
nosso mandado de segurana71 . A realidade brasileira no recomendaria, entretanto, que se adotasse prazo decadencial de cento e vinte dias, que seria ainda muito curto. O prazo de cinco anos, estabelecido pelo art. 54 da Lei n 9.784/99, est em harmonia com outros prazos, prescricionais ou decadenciais, institudos em nosso ordenamento jurdico. de cinco anos o prazo para a propositura da ao popular, prazo este que decadencial, embora o art. 21 da Lei n 4.717/65 (Lei da Ao Popular) declare que a ao prevista nesta lei prescreve em cinco anos. Tal prazo flui inapelavelmente, no sendo suscetvel de interrupo ou de suspenso, do mesmo modo como sucede com o prazo para a impetrao de mandado de segurana. Tambm de cinco anos o prazo para propositura de ao de improbidade administrativa (Lei n 8.429/92, art.23), igualmente de natureza decadencial e igualmente imune, pois, interrupo ou suspenso. O prazo geral de prescrio de pretenses contra a Fazenda Pblica de cinco anos (Decreto n 20.910/32). So de cinco anos os prazos, decadenciais ou prescricionais, previstos nos arts. 168, 173 e 174 do Cdigo Tributrio Nacional72 . Parece-nos, por outro lado, que a soluo do legislador brasileiro foi mais feliz do que a estabelecida pelo direito francs, onde o prazo de dois meses exageradamente exguo, ou pelo direito alemo, pois o 48 da Lei de Processo Administrativo - que instituiu, para determinadas hipteses, o prazo decadencial de um ano, para o exerccio do direito anulao -, em virtude de sua complicada redao e com os inmeros problemas da resultantes73 , acabou por no atingir eficientemente o fim buscado de assegurar a estabilidade das relaes jurdicas e a paz social74 .
71 Soluo anloga adotou o direito portugus, no art. 141 do seu Cdigo do Procedimento Administrativo: Os actos administrativos que sejam invlidos s podem ser revogados com fundamento na sua invalidade e dentro do prazo do respectivo recurso contencioso ou at a resposta da entidade recorrida. 72 Confira-se, sobre prazos prescricionais ou decadenciais no Direito Pblico, BARROSO, Luis Roberto. Temas de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p.506 e segs. 73 Veja-se, a propsito, MAURER, op. cit.., p.288 e seg. 74 O 48 tem este enunciado: (1) O ato administrativo contrrio ao Direito, mesmo aps tornar-se inimpugnvel (Unanfechtbar), pode ser anulado, total ou parcialmente, com eficcia para o futuro ou para o passado. O ato administrativo, constitutivo de direito ou de vantagem juridicamente relevante (ato administrativo favorvel ou benfico) s pode ser anulado com as restries das alneas 2 a 4. (2) O ato administrativo que institui ou pressuposto de uma nica ou de duradoura prestao pecuniria ou de prestao material divisvel, no pode ser anulado quando o favorecido confiou na permanncia do ato administrativo e sua confiana, ponderada com o interesse pblico na anulao, for digna de proteo. A confiana , via de regra, digna de proteo quando o favorecido consumiu a prestao ou a aplicou em disposio patrimonial a qual ele no poder mais desfazer, ou cujo desfazimento implique desvantagem que no seria razovel. O favorecido no pode invocar a confiana quando: 1. conseguiu, mediante artificio doloso, coao ou suborno, que o ato administrativo fosse exarado; 2. deu causa ao ato administrativo em razo de informaes que, em aspectos substanciais, eram incorretas ou incompletas; 3. conhecia a contrariedade do ato administrativo ao Direito ou no poderia, sem culpa grave, desconhec-la. Nos casos do inciso 3, a anulao tem, de regra, efeito retroativo. As prestaes j pagas devem ser ressarcidas. Para a determinao do montante do ressarcimento aplicam-se as disposies do Cdigo Civil pertinentes restituio, no enriquecimento injustificado. O obrigado restituio pela ocorrncia dos pressupostos do inciso 3 no pode invocar a ausncia de enriquecimento, uma vez que as circunstncias que fundamentavam a contrariedade do ato administrativo ao Direito eram por ele conhecidas ou, por culpa grave, as desconhecia. A prestao a ser restituda deve ser fixada pela Administrao juntamente com a anulao do ato administrativo. (3) Na hiptese de anulao de um ato administrativo contrrio ao Direito, que no esteja compreendido na alnea 2, dever a Administrao indenizar o destinatrio, a requerimento deste, pelo prejuzo sofrido, uma vez que ele confiou na manuteno do ato administrativo, desde que sua confiana, ponderada com o interesse pblico, seja digna de proteo. Dever-se- aplicar a alnea 2 inciso 3. O valor do prejuzo a ser indenizado no poder ser maior do que o valor do interesse que o destinatrio tinha na manuteno do ato administrativo. O valor da indenizao ser fixado pela Administrao. A pretenso (ao ressarcimento) s poder ser exerci da dentro do prazo de um ano; o prazo se inicia com a comunicao feita pela Administrao ao destinatrio.
Atos de exercco do dreito de anular impeditivos da decadncia 54. Declara o 2 do art. 54 da Lei n 9.784/99: Considera-se exerccio do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnao validade do ato. Por outro lado, o art.l o, 2, III da mesma lei define autoridade como sendo o servidor ou agente pblico dotado de poder de deciso. Portanto, s ato de quem esteja investido do poder de decidir sobre a anulao do ato administrativo em causa que impede que se opere a decadncia, seja ela a prpria autoridade que exarou o ato administrativo, seja autoridade hierarquicamente superior ou a quem tenha sido legalmente atribuda competncia para revisar, em funo de controle, a legalidade do ato administrativo. Desse modo, opinies manifestadas em atos preparatrios, como pareceres e informaes, no tm o condo de atingir esse resultado, a menos que aprovados por autoridade, no sentido que acabamos de expor . A decadncia aplica-se retroativamente ou, para o passado, incide apenas o princpo constitucional da segurana jurdica? 55. A regra do art. 54 da Lei n 9784/99, como normalmente acontece com as regras jurdicas, tem, por certo, vocao prospectiva, isto , sua aplicao visa ao futuro e no ao passado. Quer isso dizer, portanto, que o prazo de cinco anos fixado naquele preceito, tem seu termo inicial na data em que a Lei n 9.784/99 comeou a viger, at porque a atribuio de eficcia retroativa norma legal instituidora do prazo de decadncia muito possivelmente atingiria situaes protegidas pela garantia constitucional dos direitos adquiridos. Entretanto, a vigncia do princpio constitucional da segurana jurdica bem anterior Lei n 9.784/99 e ele que toma compatvel com a Constituio o art. 54 daquele mesmo diploma, quando confrontado com o princpio da legalidade. Na verdade, se inexistisse, como princpio constitucional, o princpio da segurana jurdica, no haveria como justificar, em face do princpio da legalidade, a constitucionalidade do art. 54 da Lei n 9.784/99, valendo o mesmo raciocnio para as demais regras de decadncia ou de prescrio existentes em nosso ordenamento jurdico. Bem se v, portanto, que as situaes que se constituram anteriormente entrada em vigor do art. 54 da Lei n 9.784/99, devem ser solucionadas luz do princpio da segurana jurdica, entendido como princpio da proteo confiana, ponderado juntamente com o princpio da legalidade, exatamente como procedeu o STF no MS 22357/DF . Anteriormente Lei n 9.784/99, para os que no reconheciam
(4) Tomando a Administrao cincia de fatos que justifiquem a anulao de ato administrativo contrrio ao Direito, a anulao s ser admissvel no prazo de um ano, a contar da data da cincia. Isso no se aplica s hipteses da alnea 2, inciso 3, n 1. (5) Aps a inimpugnabilidade do ato administrativo, decidir sobre a anulao a autoridade que, segundo o 3, for competente. Isto tambm se aplica quando o ato administrativo for exarado por outra autoridade. (6) Para controvrsias sobre prestaes a serem restitudas, conforme a alnea 2, ou sobre a indenizao de danos, segundo a alnea 3, a via jurdica a do contencioso administrativo (Verwaltungsrechtsweg), desde que no se trate de indenizao por interveno equiparada desapropriao.
a existncia de prazo prescricional de cinco anos (que, em alguns casos era decadencial, como sucedia, por exemplo, com o direito invalidao de ato administrativo), para as pretenses ou direitos do Poder Pblico contra os particulares75 , ficava ao prudente arbtrio do julgador ou do aplicador do direito determinar, diante das peculiaridades do caso concreto, qual a extenso do prazo, aps o qual, no ocorrendo a m f dos destinatrios do ato administrativo, ficaria a Administrao Pblica inibida de anullo, para, desse modo, assegurar a estabilidade das relaes jurdicas com base no princpio da segurana jurdica. Para essas situaes, o art. 54 da Lei n 9.784/99 deu a medida do que seria prazo razovel para influir no juzo de precedncia do princpio da segurana jurdica sobre o da legalidade, no cotejo ou no balancing test entre esses dois princpios, em face da prolongada inao da Administrao Pblica no que diz com o exerccio do seu poder -(que para ns um poder-dever) -de autotutela. 56. Entenda-se bem: no se est postulando a atribuio de eficcia retroativa ao prazo do art. 54 da Lei de Processo Administrativo da Unio. O que estamos afirmando que essa lei, ao instituir prazo de decadncia do direito invalidao, em regra inspirada no princpio da segurana jurdica, introduziu no nosso sistema jurdico parmetro indicador do lapso de tempo que, associado a outras circunstncias, como a boa f dos destinatrios do ato administrativo, estaria a recomendar, aps o seu transcurso, a manuteno do ato administrativo invlido. Contudo, nas hipteses anteriores ao incio da vigncia do art. 54 da Lei n 9.784/99, diante do caso concreto, da situao ftica objetivamente considerada e da ponderao dos princpios da legalidade e da proteo confiana poder o aplicador desses princpios entender que, malgrado o transcurso de cinco anos, no seria a confiana do destinatrio digna de proteo, em virtude da intercorrncia de outros fatores, que no se relacionam com a boa f dos destinatrios mas sim, digamos, com o interesse social ou com a relevncia de valores jurdicos feridos, entendendo, em concluso, que o princpio a ser aplicado seria o da legalidade e no o da segurana jurdica. Cogitando-se, porm, da aplicao do art. 54 da Lei n 9.784/99, j se viu que no h essa ponderao de princpios (que j foi feita pelo legislador), incumbindo ao aplicador to somente subsumir a situao ftica na regra jurdica - ou o suporte ftico real no suporte ftico legal - tirando da a conseqncia jurdica, que ser a ocorrncia, ou no, da decadncia do direito invalidao. Alis, assim que se procede em outros pases, onde - diferentemente do que se passa na Frana, na Alemanha, em Portugal e, agora, no Brasil - o ordenamento jurdico no tem norma que fixe prazo de decadncia do direito da Administrao Pblica de anular seus prprios atos. 57. Na aplicao, porm, do princpio da segurana jurdica (proteo
75 Hoje pode-se dizer que a maioria dos autores de Direito Administrativo sustenta que qinqenal o prazo de prescrio, ou de decadncia, das pretenses ou direitos tambm do Poder Pblico contra os particulares, com base em interpretao do DecretoLei n 20.910, de 6 de janeiro de 1932 ou na legislao posterior, de direito pblico que, de regra, tem fixado o prazo de cinco anos para o exerccio de pretenses ou direitos do Estado contra os indivduos. nesse sentido que se manifestam Celso Antnio Bandeira de Mello (op. cit., p.889 e segs.), Maria Sylvia Zanella Di Pietro (op. cit., p.610), Digenes Gasparini (op. cit., p. 105).
confiana) e no da regra decadencial, h situaes que praticamente impem a manuteno do status quo (Bestandschutz), - com o afastamento, portanto, do princpio da legalidade - como aquelas, por exemplo, que envolvem proventos de aposentadoria ou penses, em que a anulao, ainda que s com eficcia ex nunc, implicaria grave modificao das condies de vida dos beneficirios que confiaram em que as vantagens seriam mantidas 76 . Ainda para exemplificar, em anloga situao se encontraria o beneficirio de emprstimo concedido por entidade pblica, mediante ato administrativo, para construo de casa, que viesse a ser surpreendido, j estando em andamento a construo, pela suspenso das parcelas faltantes do emprstimo, sob a alegao de que teria ocorrido ilegalidade na concesso do mtuo, apesar de induvidosa a boa f do interessado. VI O PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA E OS ESTADOS E MUNICPIOS 58. As disposies constantes na Lei do Processo Administrativo da Unio no se aplicam aos Estados e Municpios. A Unio, alm disso, no tem competncia constitucional para legislar sobre processo administrativo das demais entidades que integram a Federao. bvio, pois, que o prazo decadencial, previsto no art. 54 da Lei n 9.784/99 no se estende aos Estados e Municpios, bem como s pessoas jurdicas que compem as respectivas Administraes Indiretas. O que vige para todos esses, entretanto, o princpio da segurana jurdica, em razo de sua sede constitucional, h muito reconhecida na doutrina e recentemente afirmada pelo Supremo Tribunal Federal. 59. No tocante, porm, considerao do lapso de tempo transcorrido, que se dever estimar como razovel para efeito da estabilizao das relaes jurdicas, no h dvida que o art. 54 da lei federal serve como indicativo ou como parmetro para os Estados e Municpios, assim como para o juiz, ao realizarem a operao de ponderao entre os princpios da segurana jurdica e da legalidade. 60. Convm ter presente, no entanto, que nada impede que Estados e Municpios editem regra sobre decadncia do direito a anularem os respectivos atos administrativos viciados de ilegalidade, uma vez que os prazos decadenciais, (diferentemente dos prescricionais, que s a lei federal pode sobre eles dispor), at mesmo contratualmente podem ser institudos, como o ilustram os prazos para o exerccio do direito de opo, no Direito Civil77 . Alis, so freqentes os prazos decadenciais inseridos na legislao dos Estados e Municpios, especialmente nas leis pertinentes a servidores pblicos.
MAURER, op. cit., p.282, com remisses jurisprudncia alem. Da porque tenha o Cdigo Civil consignado a seguinte regra, no seu art. 211: Se a decadncia for convencional, a parte a quem aproveita pode aleg-la em qualquer grau de jurisdio. mas o juiz no pode suprir a alegao.
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VII SEGURANA JURDICA E IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA 61. A Constituio da Repblica, no seu art. 37, 5, determina: A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzo ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento. Da tiraram muitos autores a concluso de que as aes de ressarcimento seriam imprescritveis, o que implicaria tambm tornar insuscetvel de decadncia o direito da Administrao Pblica de anular o ato administrativo ilegal que d causa ao ressarcimento. Por certo, se tal ato administrativo for nulo, na acepo que damos ao qualificativo, no h que falar em decadncia, no porque se trate de ato ilcito que tenha como conseqncia leso ao errio ou haja agresso a valores constitucionais, como a moralidade pblica, mas pela simples razo de que os atos nulos so insuscetveis de decadncia ou de prescrio. Do mesmo modo, se inexistir boa f dos beneficirios - e na grande maioria dos casos de improbidade no haver - pois se presume sejam eles prprios os autores do dano e, pois, dos atos administrativos que causaram o prejuzo, tambm no incide o art. 54. Finalmente, se no se tratar de ato administrativo favorvel, que amplie a esfera patrimonial dos destinatrios, tambm no caber invocar-se o art. 54. 62. Mas poder suceder que o ilcito praticado consista em ato administrativo que concedeu benesses ilegais a vrias pessoas, que estavam comprovadamente em boa f. A Administrao Pblica federal, entretanto, s veio a anular o ato administrativo j escoado o prazo de cinco anos, do art. 54. No poderia mais fazlo, por consumada a decadncia do seu direito anulao. Para todos os efeitos, como se o ato se houvesse tomado vlido, razo pela qual no poder pleitear dos terceiros de boa f que restituam o que indevidamente receberam78 . VIII SEGURANA JURDICA E LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL 63. A declarao de inconstitucionalidade de lei tem, de regra, efeito ex tunc.
78 78 Numa outra ordem de consideraes, embora fugindo um pouco do tema mas para que tudo fique bem claro, importante realar que a regra do 5 do art. 37 da Constituio, como bem observa Srgio de Andra Ferreira, no concernente s aes de ressarcimento, quer significar, apenas, que o prazo prescricional da pretenso e da ao de direito material respectivos independente do .fixado no tocante s sanes punitivas. Em decorrncia, ou ser a prescrio comum, ordinria, ou outra, especifica, mas sem vinculao necessria com a anteriormente referida (Comentrios Constituio. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1991. v. 3, p.313 ). Dito de outro modo, o prazo de prescrio da pretenso sancionatria no obrigatoriamente o mesmo da pretenso ressarcitria. Verificada a prescrio da pretenso sancionatria isso no implica necessariamente a prescrio da ao de ressarcimento, a qual continuar a regular-se pela legislao comum, conforme os prazos ali estabelecidos. De resto, quando se aboliu, na fase de elaborao legislativa, a imprescritibilidade dos ilcitos praticados em detrimento do patrimnio pblico, certamente pareceu coerente tambm suprimir, no texto definitivo, a imprescritibilidade das aes de ressarcimento. Da porque a locuo ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento, que sero imprescritveis, que se lia na ltima verso do Projeto de Constituio, foi transposta para o 5, do art. 37 da Constituio Federal, sem as trs palavras finais, que sero imprescritveis (Veja-se, outra vez, sobre a histria da tramitao legislativa do preceito, nos trabalhos da Constituinte, FERREIRA, op. cit., p.312 e segs.). As leis estabeleceriam prazos prescricionais, se ainda no existentes, para uma e outra hiptese, asquais so inconfundveis.
Se a declarao pronunciada em ao direta, a deciso expele o ato legislativo do mundo jurdico, como se nunca tivesse existido. O que ocorre, ento, no plano das situaes concretas, com os atos administrativos exarados com base na lei inconstitucional? So eles automaticamente desfeitos com a declarao de inconstitucionalidade da lei, ou podem ser mantidos pelo princpio da segurana jurdica, ou por regra instituidora de prazo decadencial ou prescricional? 64. Gilmar Ferreira Mendes assim prope a questo, indicando-lhe a soluo: Consequncia da declarao de nulidade ex tunc da norma inconstitucional deveria ser a eliminao do ordenamento jurdico de todos os atos praticados com fundamento nela. Todavia essa depurao total (Totalbereinigung) no se verifica nem nos sistemas que, como o alemo, fixaram uma regra particular sobre as conseqiincias jurdicas da declarao de nulidade, nem naqueles que, como o brasileiro, utilizam as frmulas gerais de precluso79 . E, mais adiante: Embora o nosso ordenamento no contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite genericamente a idia de que o ato fundado em lei inconstitucional est eivado, igualmente, de iliceidade, concede-se proteo ao ato singular em homenagem ao princpio da segurana jurdica, procedendo-se a diferenciao entre o efeito da deciso no plano normativo (Normebene) e no plano do ato individual (Einzelaktebene) atravs das chamadas frmulas de precluso. Os atos praticados com base na lei inconstitucional que no mais se afigurem suscetveis de reviso no so afetados pela lei inconstitucional80 . Os atos administrativos com base em lei inconstitucional que no mais se afigurem suscetveis de reviso, alm daqueles protegidos pela decadncia ou prescrio, as chamadas frmulas gerais de precluso, so os que, no nosso entender, na ausncia dessas frmulas de precluso, esto sob a direta guarda do princpio constitucional da segurana jurdica, aplicado mediante ponderao com o princpio da legalidade. IX CONCLUSES 65. Das reflexes que foram desenvolvidas, tiram-se algumas concluses principais, as quais podem ser assim arrumadas: (A) O princpio da segurana jurdica, entendido como proteo confiana, est hoje reconhecido na legislao e na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal como princpio de valor constitucional, imanente ao princpio do Estado de Direito, e que serve de limite invalidao, pela Administrao Pblica, dos seus atos
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Jurisdio Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1996. p.192. idem,ib.,p.258.
administrativos eivados de ilegalidade ou de inconstitucionalidade. Como princpio de natureza constitucional aplica-se Unio Federal, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municpios e as entidades que integram as respectivas Administraes Indiretas. (B) No plano da Unio Federal, a Lei do Processo Administrativo (Lei na 9784/99), no seu art. 54, consigna regra, inspirada no princpio da segurana jurdica, que fixa em cinco anos o prazo decadencial para a Administrao Pblica exercer o direito de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m f dos beneficirios. Tratando-se de regra, a ponderao entre os princpios da legalidade e da segurana jurdica j foi feita pelo legislador, competindo ao aplicador apenas verificar se os pressupostos que integram o preceito esto, ou no, concretamente verificados. (C) O prazo do art. 54 da Lei na 9784/99 de natureza decadencial e no prescricional. Sendo assim, no ele, em princpio, suscetvel de interrupo ou de suspenso. Apenas quanto aos atos nulos - no na acepo que d a esse qualificativo a doutrina do Direito Privado, mas na conceituao que lhe empresta o Direito Administrativo dos pases europeus mais avanados e o Direito Administrativo da Unio Europia e que, de algum modo, tambm j encontramos incipientemente esboada na Lei da Ao Popular- apenas quanto aos atos nulos no haveria falar em decadncia ou em prescrio, uma vez que incumbe ao juiz decretar-lhes de oficio a invalidade. Note-se, porm, que nulos apenas sero aqueles atos administrativos, inconstitucionais ou ilegais, marcados por vcios ou deficincias gravssimas, desde logo reconhecveis pelo homem comum, e que agridem em grau superlativo a ordem jurdica, tal como transparece nos exemplos da licena de funcionamento de uma casa de prostituio infantil ou da aposentadoria, como servidor pblico, de quem nunca foi servidor pblico. No a hierarquia da norma ferida que, por si s, implica a nulidade, como mostra o acrdo do STF no MS 22357/DF , que aplicou o princpio da segurana jurdica para manter atos administrativos contrrios Constituio. A grande maioria dos atos administrativos, inconstitucionais ou ilegais, no , pois, composta por atos administrativos nulos, mas sim por atos administrativos simplesmente anulveis, estando o direito a pleitear-lhes a anulao sujeito, portanto, decadncia. (D) A boa f que exigida para a aplicao do princpio da segurana jurdica ou pelo art. 54 da Lei na 9.784/99 a dos destinatrios do ato administrativo. No est em questo a m f da Administrao Pblica ou das autoridades administrativas, a menos que estas sejam tambm destinatrias das medidas ilegais que editaram em seu prprio proveito. (E) No h qualquer bice que os Estados, o Distrito Federal e os Municpios editem regra jurdica de contedo idntico ou semelhante ao do art. 54 da Lei na 9.784/99, pois os prazos decadenciais at contratualmente podem ser estabelecidos. (F) Para as situaes que se constituram antes da vigncia da Lei na 9.784/99 no possvel estender-lhes o preceito do art. 54 dessa Lei. A esses casos o que se aplica o princpio da segurana jurdica, devidamente sopesado, nessas hipteses, 74 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 33-75, 2004
com outros princpios constitucionais, notadamente com o princpio da legalidade. Nos Estados, no Distrito Federal e nos Municpios, na falta de disposio legal idntica ou semelhante ao art. 54 da Lei na 9.784/99, ter-se- tambm de buscar soluo evocando diretamente o princpio da segurana jurdica, contido implicitamente no art. 1 da Constituio Federal.
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ATOS JURDICOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO PRATICADOS POR PARTICULARES E DIREITO FORMATIVOS

I sabido que nem todos os atos contemplados por regras jurdicas de direito administrativo so atos administrativos. A aula que o titular de cargo de magistrio profere, as contas feitas pelo tesoureiro, a informao que o porteiro presta, embora sejam atos praticados por agentes da administrao no tm, contudo, o carter de atos administrativos. So simples Tathand-lungen, atos-fatos jurdicos . Mas no apenas sobre atos da administrao, quer sejam eles atos-fatos ou atos jurdicos propriamente ditos (Rechtshandungen), dos quais o ato administrativo uma espcie, incidem normas de direito administrativo. Tambm atos praticados por particulares so por elas tornados juridicamente relevantes. Assim, ainda que desde a crtica de Otto Mayer teoria contratualista da relao de emprego pblico definam-se os atos administrativos como sendo sempre unilaterais, muitas vezes sua eficcia depende de declarao ou manifestao de vontade dos particulares, que os provocam ou lhe do posterior assentimento. A nomeao de funcionrio pblico, a aposentadoria voluntria, a iseno, licena, autorizao ou permisso que a lei subordinou a requerimento (desde que este crie para a administrao o dever de isentar, licenciar, autorizar ou permitir, i. , desde que a medida no seja discricionria) so exemplos de atos administrativos que precisam da expresso da vontade dos destinatrios para adquirir eficcia. A doutrina alem, nessas e em outras hipteses semelhantes, fala em atos administrativos que necessitam da cooperao dos interessados (mitwirkungsbedrftige Verwaltungsakte). Walter Jellinek, impressionado com a in-dispensabilidade da exteriorizao da vontade dos particulares e entendendo que sua falta implicaria na nulidade do ato, props o nome de atos administrativos bilaterais (zweiseitige Verwaltungsakte) .A designao era equvoca e foi rejeitada, por lembrar, embora esse no fsse o sentido que. Jellinek lhe atribua, a concepo que via na relao de emprego e em situaes anlogas um vnculo nascido do contrato. Muitos, porm, RPGE, Porto Alegre 27(57): 77-94, 2004 - 75
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concordam com Jellinek quanto nulidade do ato administrativo que necessitava da cooperao do particular e esta no se verificou1 . O erro advm de no ter ainda sido traada, no direito alemo, precisa linha diferenciadora entre os conceitos de validade e eficcia dos atos jurdicos, qual a realizada, entre ns, por Pontes de Miranda2 . No h, a, nulidade do ato, como julgou Jellinek, nem inexistncia, como pensariam os contratualistas, mas mera ineficcia3 . O ato que nomeia para cargo pblico pessoa que no quer ser funcionrio, ato administrativo, e ato administrativo vlido, porm ineficaz para tornar funcionrio a quem no o deseje ser. A liberdade individual , nesses casos, limite ao poder do Estado. Inversamente, no se permite que funcionrio, que nada requereu, seja inativado com base em norma jurdica que instituiu a aposentadoria voluntria ou seja exonerado, se efetivo, sem pedido seu. Percebe-se, pois, que h situaes em que a lei, cumpridos certos requisitos, ou mesmo o simples ato administrativo, colocam os particulares em posio jurdica de poder criar, modificar ou extinguir relao jurdica de direito administrativo, atravs da manifestao ou declarao unilateral de vontade. Expressada a vontade, ou adquire eficcia ato administrativo que ineficazmente j existia (p. ex., ato de nomeao) ou surge para o Estado dever jurdico de exarar ato administrativo (p. ex., ato de aposentadoria ou de exonerao). Esses poderes que tm os particulares, em certas circunstncias, de estabelecer, alterar ou por termo a relaes jurdicas de direito pblico, no so simples faculdades ou direitos assubjetivados, mas, em verdade, direitos subjetivos. A propsito da posio jurdica em que se situa pessoa nomeada para cargo pblico, pergunta Ruy Cirne Lima se lhe cabe direito. E responde: Direito adminicular e instrumental, por isso que restrito ao completamento da investidura, mas, indubiamente, direito face a todos os demais indivduos, em condies idnticas, suscetveis de igual aspirao; direito face aos funcionrios j constitudos, que eles s, at ento, detinham ttulo faculdade de executar a tarefa estatal; direito, finalmente, exercitvel contra o prprio Estado...4 . Tais direitos subjetivos so da classe dos direitos formativos. At agora, na doutrina, no foi mais longamente examinado o conceito de direito formativo no direito administrativo, apesar de suas implicaes serem de irrecusvel importncia. Isso contrasta, de modo ntido, com a ateno que a pesquisa tem dispensado aos direitos formativos, no direito privado. Talvez por constiturem esses direitos, quando exercidos, mero complemento da eficcia de atos administrativos, que lhes seriam, em razo disso ou de sua origem estatal, preeminentes, que se haja gerado a tendncia a minimiz-los em grau excessivo. De regra referem-se os autores cooperao que os particulares devem prestar, para que certos atos administrativos
1 Nesse sentido, Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 1956, pg. 189, que alude Nichtigkeit (nulidade) do ato administrativo. Diferentemente, H. J. Wolff, Verwaltungsrecht, I, 1958, pg. 230, que diz ser o ato administrativo unwirksam (ineficaz). 2 Tratado de Direito Privado, passim, mas sobretudo vols. I a VI. 3 Clvis V. do Couto e Silva, Parecer, in RDA, vol. 64 (1961) , pg. 294. 4 Princpios de Pireito Administrativo, 1964, pg. 16
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produzam efeitos. A natureza dessa cooperao, e o meio pelo qual ela se efetiva, so, entretanto, problemas sobre os quais h, ordinariamente, injustificado silncio. II diviso dos diretos subjetivos em absolutos e relativos, historicamente ligada classificao romana das aes in rem e in personam, acrescentou Emil Seckel, em 1903, com sua clebre conferncia Die Gestaltungsrechte des Brgerlichen Rechts, uma terceira categoria, a dos direitos formativos5 . Antes de Seckel e sem a preciso por este atribuda ao conceito, Crome falara em contra-direitos (Gegenrechte), Bekker em direitos negativos (negative Rechte), Zitelmann em direitos do poder jurdico (Rechte des rechtlichen knnens ). O nome de direitos formativos foi inspirado, confessadamente, pela designao sentenas formativas de direito (Rechtsgestaltende Urteile), sugerida por Hellwig e aceita pela cincia alem, para as chamadas sentenas constitutivas6 . Define Seckel o direito formativo, no direito privado, como o direito subjetivo cujo contedo o poder de formar relaes jurdicas concretas, atravs de negcio jurdico unilateral7 . O reparo que a essa definio caberia fazer-se o de que nem s negcios jurdicos constituem instrumento de exerccio de direitos formativos, embora seja o que mais freqentemente ocorra; tambm atos jurdicos stricto sensu e, em raros casos, at atos-fatos jurdicos desempenham essa funo 8 . Dividem-se, por outro lado, os direitos formativos, conforme criem, modifiquem ou extingam relao jurdica, em direitos formativos geradores, modificativos e extintivos. Exemplos de direitos formativos geradores, no direito privado, so os direitos de apropriao, o direito de opo, o direito de preferncia, o direito que tem o destinatrio da oferta de, aceitando-a, estabelecer negcio jurdico bilateral; de direitos formativos modificativos, o direito de escolha nas obrigaes alternativas, o direito de constituir em mora o devedor ou o credor, mediante interpelao, notificao ou protesto, o direito de estabelecer prazo para a prestao; de direitos formativos extintivos, a denncia de contrato, a alegao de compensao, o pedido de desquite, o direito resoluo, resilio, resciso, anulao e decretao de nulidade9 .
As citaes aqui feitas so de ed. especial, Darmstadt, 1954. Seckel, op. cit., pg. 12. Idem, pg. 12. 8 Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, vol. III, pg. 29; vol. XV, pg. 39. Talvez a cincia deva revisar a classificao, como negcio jurdico, de alguns atos de exerccio de direitos formativos. Na aceitao de proposta de contrato, p. ex., dominantemente considerada como negcio jurdico, s cabe ao destinatrio exteriorizar a vontade de aceitar, decorrendo ex lege todos os efeitos do ato. A aceitao parcial ou a aceitao sob condio ou termo tem o significado de nova proposta. No se abre, portanto, nesse caso, qualquer espao para que a vontade possa escolher ou determinar os efeitos da aceitao. Essa impossibilidade, a nosso juzo, identifica a aceitao de oferta com os atos jurdicos no negociais, em que o elemento volitivo indispensvel (os chamados atos jurdicos stricto sensu). No direito de opo, de outra parte, todos os efeitos de ato de exerccio esto previstos no negcio jurdico anterior, no qual, precisamente, esse direito tem causa. Isso torna os atos de exerccio do direito de opo, e de outros direitos formativos regrados negocialmente, parecidos com os atos jurdicos em sentido estrito; parecidos porque, nesta ltima classe de atos, a eficcia jurdica , tambm, predeterminada, s que por lei e no atravs de negcio jurdico anterior. Aqui foroso considerar tais atos como negcios jurdicos, a menos que se alargue o conceito de ato jurdico em senso estrito, com prejuzo de sua preciso. 9 Pontes de Miranda, op. cit., vol. V , pgs. 242/3 e 313; von Thur, Der AlIgemeine: Teil, I, Berlim, pgs. 162 e segs.; Seckel, op. cit., pg. 14, notas 22, 23 e 24.
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Para que bem se compreenda o conceito de direitos formativos necessrio frisar serem les, efetivamente, direitos e no simples faculdades. As faculdades cabem a todas ou a um nmero demasiadamente amplo de pessoas, enquanto o direito subjetivo um plus, um poder especial e concreto que se insere na esfera jurdica de algum e que no partilhado por todos os demais10 . O poder de propor contrato faculdade, o poder de aceitar a proposta direito formativo gerador; a ocupao de coisa sem dono faculdade, o poder que tem o arrendatrio de formar direito real, pela caa dos animais existentes no campo, direito formativo gerador. No direito privado, so singularidades dos direitos formativos11 : 1. Os direitos formativos ou resultam ex lege ou tm origem em negcio jurdico anterior. O direito de opo, p, ex., nasce negocialmente; o direito de alegar compensao deriva da lei. 2. Os direitos formativos consomem-se ao serem exercidos. Estreitamente ligada com a consumpo dos direitos formativos est a irrevogabilidade da manifestao ou declarao de vontade que, de regra, lhes serve de meio de exerccio. Assim, a eficcia produzida pelo direito formativo, ao ser exercitado, s pode ser desfeita com a cooperao do outro termo da relao jurdica. 3. Diversamente do que ocorre com os outros direitos subjetivos aos direitos formativos no correspondem deveres. Nem mesmo de admitir-se a existncia de dever de tolerar o exerccio de direito formativo. Como adverte von Thur, dever de tolerncia s tem quem pode contrapor-se a ato de outrem, mas no est, juridicamente, autorizado a isso. .No h dever de tolerncia com relao ao que de nenhum modo se pode evitar12 . Com pertinncia ao exerccio dos direitos formativos, como esse exerccio se traduz em ato unilateral, h apenas submisso pura e simples aos efeitos que dele se irradiam, por parte do outro termo da relao jurdica. De resto os direitos formativos podem ser causa - vale dizer, podem estar antes de relao jurdica, a que, precisamente,do origem como acontececom os direitos formativos geradores. Resulta, assim, fcil de entender que os direitos formativos no encontrem correlao em deveres. A doutrina alem estabeleceu a distino entre Pflicht (dever) e Bindung (vinculao). O proponente est vinculado, juridicamente, proposta que fez; est exposto a que o destinatrio a aceite, sem que haja, contudo, dever jurdico de tolerar a aceitao13 . 4. Se as pessoas, contra as quais se dirigem os direitos formativos, no tm deveres jurdicos, no tm, por igual, obrigao. Com isso se diz, tambm, que os direitos formativos so desprovidos de pretenso. S a direitos formados se ligam pretenses. Da inexistncia de pretenso decorre a importante conseqncia de que os direitos formativos no podem ser atingidos pela prescrio. Alis, direitos no
Seckel, op. cit., pg. 14. Idem, pgs. 36 e segs Op. cit., pg. 105. 13 Von Thur, op. cit., pg. 170. Eduard Btticher (Gestaltungsrecht und Unterwerfung im Privatrecht, Berlim, 1964, pg. 8) v, em tais situaes, uma relao de sujeio (Subjektionsverhltinis), que torna o exerccio dos direitos formativos, no direito privado, semelhante ao ato administrativo.
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prescrevem, precluem; apenas pretenses so neutralizveis pela prescrio. O prazo preclusivo dos direitos formativos, no direito privado, ou determinado pela lei (p. ex., prazo para o retrato, na retrovenda - Cdigo Civil, art. 1.141 - se as partes no convencionaram prazo menor) ou em negcio jurdico (p. ex., prazo para o exerccio do direito de opo). Da se tira que, em oposio aos prazos prescricionais, que s a lei determina, os prazos preclusivos dos direitos formativos - e exclusivamente desta classe de direitos subjetivos - podem ser negocialmente fixados. Por vezes, at esse prazo determina-se atravs de exerccio de direito formativo de que titular a outra parte, como se d nas obrigaes alternativas quando o devedor no efetua a escolha que lhe cabe realizar, se nada se convencionou em contrrio (CPC, art. 900). 5. Por ltimo, no direito privado o exerccio dos direitos formativos s vezes opera, per se, a criao, modificao ou extino de relao jurdica; s vezes, entretanto, necessita de que a ele se junte outro ato, geralmente ato estatal, para produzir esse resultado. O simples pedido de desquite no tem, por si s, a fora de dissolver a sociedade conjugal, o que s por sentena se consuma. Do mesmo modo, a anulao ou resciso de ato jurdico pressupe alm de exerccio de direito formativo extintivo, deciso judiciria. O pedido de transcrio, no Registro de Imveis, , tambm, exerccio de direito formartivo gerador: de direito a formar direito real. Apenas com a transcrio, que ato de direito pblico, efetiva-se a transmisso de domnio. III Sinalou Seckel que o conceito de direito formativo no se adscreve s ao direito privado, tendo, at, um papel maior a desempenhar no campo do direito pblico14 . Para que sua definio de direitos formativos se adaptasse a essa outra rea, sugeriu que se substitusse o negcio jurdico pelo ato estatal, como meio de exerccio dos direitos formativos de direito pblico15 . V-se, assim, que Seckel considerava mais importantes os direitos formativos que tem o Estado com relao aos indivduos, do que os que estes possuem contra aquele. Tal entendimento talvez induzisse a crer que o poder de desapropriar ou de efetuar requisies, nas circunstncias constitucionalmente previstas - para ficar apenas em dois exemplos - fosse direito formativo, de que o Estado seria titular. Impe-se, aqui, que se torne a insistir na distino entre faculdade e direito subjetivo. O conceito de direito subjetivo serve enquanto explica a diferenciao de poderes jurdicos que tm as pessoas, em situaes determinadas. Os direitos subjetivos so crculos menores traados dentro do crculo das faculdades. O poder concreto que nasceu em favor de algum sempre diverso dos poderes que os outros possuem. A noo de direito subjetivo surpreende essa diversidade de podres concretos, atenta ao momento em que uma vantagem especial se acrescenta, se individualiza, no
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Op. cit., pg 13. Op. cit., pg 13, nota 20.
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patrimnio jurdico do sujeito de direito. Afirma-se, por outro lado, que o direito subjetivo um poder concreto e determinado, porque le efeito de fato jurdico. No deriva o direito subjetivo exclusivamente da norma, nem s de fato do mundo natural, mas da unio de norma e fato ou, melhor, da incidncia da norma jurdica sobre fato16 . Ora, os fatos so sempre concretos e, ao ingressarem no mundo jurdico, geram, tambm, relaes jurdicas concretas. O direito de propriedade, encarado abstratamente, s direito objetivo. O direito de propriedade que X tem sobre a casa Y um poder concreto, que resultou da incidncia de regra de direito objetivo sobre determinada situao da vida. Como essas situaes so distintas umas das outras, a cada incidncia do direito objetivo, que sempre igual para todos, diversificam-se os direitos, particularizando-se ou subjetivando-se. Diferenciam-se, portanto, os direitos subjetivos das faculdades, por serem poderes que j surgem especializados, como vantagens concretas inseridas em relaes jurdicas igualmente concretas ou determinadas. As faculdades, diversamente, s ao serem postas in actu que se especializam. Antes disso so poderes genricos e abstratos. Os indivduos tm o poder genrico de propor contrato; o Estado tem o poder genrico de desaproopriar. Ambos esses poderes so, pois, faculdades e no direitos subjetivos. Por certo, ao lado das inmeras faculdades que possui, o Estado ainda titular de direitos subjetivos com relao aos singuli. Muitos desses direitos so direitos formativos. Dentro dessa categoria, p. ex., classifica-se o direito de exonerar determinado funcionrio, ou de remov-lo, transferi-lo ou demiti-lo. Entretanto, a conceituao desses direitos subjetivos do Estado, como direitos formativos, ao contrrio do que deixou entrever Seckel, no parece ter a mesma importncia, na soluo de problemas prticos, do que a caracterizao, tambm como direitos formativos, de certos atos praticados por particulares, na esfera do direito administrativo. Tais atos jurdicos de direito pblico, realizado por particulares, que se subsumem no quadro dogmtico dos direitos formativos, no adquirem, sua vez, relevo exclusivamente no campo dos contratos de direito pblico (onde, alis, se submetem aos mesmos princpios que regem os direitos formativos, do direito privado), mas tm especial significao naqueles atos administrativos que necessitam da cooperao dos particulares para adquirirem eficcia. A cooperao prestada pelos indivduos, nesses casos, constitui, sempre, exerccio de direito formativo. Essa cooperao efetiva-se, em verdade, invariavelmente, atravs de manifestao ou declarao unilateral de vontade, que tem o efeito de (a) ou criar, modificar ou extinguir, desde logo, relao jurdica de direito administrativo ou (b) fazer nascer para o Estado dever de exarar ato administrativo pelo qual se cria, se modifica ou se extingue relao jurdica de direito administrativo. A aceitao de nomeao cria, de imediato, a relao jurdica de emprego pblico. O direito formativo gerador nasce com o ato administrativo de nomeao. O ato administrativo, nessa hiptese, coloca o interessado em posio jurdica de poder
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Pontes de Miranda, op. cit.,VI, passim.
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criar por exteriorizao unilateral de sua vontade, vnculo funcional com o Estado. O pedido de aposentadoria, que exerccio de direito formativo modificativo, no altera, por si, a relao jurdica existente entre o funcionrio e o Estado, mas to somente d origem ao direito a aposentar-se (os direitos formativos so direitos a formar direitos!) a que se contrape o dever da administrao de aposentar. A modificao da relao jurdica, em tal caso, s se opera com o ato administrativo que concede a aposentadoria pleiteada. Do mesmo modo como os direitos formativos, no direito privado, os direitos formativos, no direito pblico, podem ser geradores, modificativos ou extintivos, conforme o resultado que o seu exerccio produz, criando, modificando ou extinguindo relao jurdica ou constituindo para o Estado dever de criar, modificar ou extinguir relao jurdica. Constituem exemplos de direitos formativos geradores, no direito administrativo, o direito a inscrever-se em concurso pblico, o direito a apresentar proposta em concorrncia pblica, o direito a aceitar nomao para cargo pblico, o direito a postular reintegrao em cargo pblico (Lei n. 1.711, art. 58, 2), o direito a ser reenquadrado quando lei, ao reorganizar os servios, possibilita alterao das posies funcionais, mediante requerimento dos interessados. Com relao ao direito de inscrever-se em concurso pblico e de apresentar proposta em concorrncia pblica, trata-se inquestionavelmente de direito, e no de mera faculdade. A publicao do edital que causa a esse direito, fazendo surgir uma vantagem concreta para todas as pessoas que preencham os requisitos legais para a inscrio no concurso. A abertura do certame, esta sim faculdade, que tem o Estado. So, igualmente, direitos formativos geradores os direitos a requerer licenas, autorizaes, permisses, quando seu deferimento dever da administrao e no simples poder. As vedaes ou proibies administrativas so de duas espcies, preventivas e repressivas. No primeiro caso, a lei no torna juridicamente impossvel o exerccio de determinada atividade, mas apenas a submete a controle estatal. Cabe, assim, aos interessados requererem licena, autorizao ou permisso para desempenh-la, apresentando, de regra, com o pedido, prova da implementao dos requisitos exigidos. Falam os alemes nessas hipteses, em proibio geral com reserva de licena (generelles Verbot mit Erlaubnisvorbehalt)17 , Normalmente, os particulares que preenchem as condies legais tm, aqui, direito formativo gerador a pleitear a licena, autorizao ou permisso. o que ocorre, entre outros inmeros exemplos, com as licenas para construir ou habitar prdio construdo (o chamado habite-se) e com as licenas de importao e exportao que os comerciantes, inscritos como importadores ou exportadores, podem requerer e tm direito a que sejam concedidas, dentro dos limites da lei. O ato administrativo que concede tais medidas , a seu turno, ato vinculado lei, e no ato discricionrio.
17 Ernest Rudof Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, I, Tbigen, 1953 pgs. 71 e 696 e segs Veja-se Ruy Cirne Lima , op. Cit. , pg. 113 e segs.
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No segundo caso de vedaes repressivas, certas atividades so, desde logo, proibidas, levantando-se, entretanto, em situaes especiais, quando oportuno ou conveniente ao interesse pblico, a proibio (Verbot mit Dispesationsmglichkeit)18 . O ato administrativo de dispensa , nesta hiptese, geralmente discricionrio. Os direitos formativos geradores de pedir licena, autorizao ou permisso tem significado especial no direito administrativo da economia, que sujeita fiscalizao ou controle estatal inmeras atividades dos indivduos, ligadas poltica creditcia; de investimentos, de divisas, anti-trust, de exportao e importao de minrios, de preos, etc. No direito tributrio, estreitamente vinculado com o direito administrativo, as espcies mais importantes de direitos formativos so as isenes, quando a lei as faz depender de requerimento. O pedido de iseno no , porm como primeira vista poderia parecer, exerccio de direito formativo gerador, mas sim direito formativo extintivo. Formulado o requerimento, e estando observadas as exigncias legais, formase o direito iseno e o dever do Estado de isentar. Com o ato administrativo concessivo da iseno, extingue-se a relao jurdica de direito tributrio desaparecendo, por conseqncia, os direitos de crdito, pretenses e aes do Estado e os deveres e obrigaes do contribuinte19 . Porque o pedido de iseno direito formativo, extintivo que se torna possvel, a repetio do tributo de que se fora declarado isento, e pago por equvoco, o que no ocorreria tratando-se de exceo20 . Os direitos formativos modificativos so mais facilmente verificveis na relao de emprego pblico. A essa classe pertence os direitos a pedir licena para tratamento de sade, licena gestante, funcionria quando o marido for mandado servir, exofcio, em outro ponto do territrio nacional ou no estrangeiro, licena especial ou licena prmio (Lei n 1.711, arts. 97, 107, 115, 116), pois, em todos esses casos, observados os requisitos legais, o pedido do funcionrio cria, para administrao, o dever de conceder a licena, ficando suspensos de outra parte, os deveres de assiduidade e de comparecimento ao trabalho, que ordinariamente tem o funcionrio. Tais licenas alteram, portanto, a relao de emprego pblico: sem que haja durante o tempo de sua durao, prestao de trabalho, subsiste o dever do Estado prestao patrimonial. Direito formativo modificativo , ainda, o que tem a pessoa provida em, cargo pblico de prorrogar, por mais trinta dias, o prazo para a posse (Lei n. 1.711, art. 27 e pargrafo nico). Pode-se, tambm, considerar como direito formativo modificativo, pelas alteraes que produz no tratamento pecunirio, o direito a pedir salrio-famlia
Cf. Huber, op. cit. pg, 71, nota 12 Alfredo Augusto Becker (Teoria Geral do Direito Tributrio, So Paulo, 1963, pags, 276/7) sustenta que a regra jurdica de iseno impede o surgimento de relao juridica tributria, criticando entendimento dominante, segundo o qual na iseno a tributo devido, porque existe a obrigao, mas a lei dispensa o seu pagamento, (Rubens Gomes de Souza, Compndio de Legislao Tributria, Rio, 1960, pg. 76, cf. Becker, op. cit., pg. 276), A observao de Alfredo Augusto Becker procedente s para aqueles casos em que a iseno prescinde de requerimento do interessado. Ento cIaro que no se pode falar em existncia de relao tributria, pois a lei mesma exclui possibilidade de constituir-se relao dessa natureza. Nos casos, porm, em que a iseno depende de requerimento, h relao jurdica de direito tributtio, mas a lei concede ao contribuinte o direit o de extinguir tal relao, atraves de declaraao unilateral de vontade; pelo exerccio, portanto, de direito formativo extintivo. 20 Sobre a diferena entre direito formativo e exceo, Seckel, op. cit., vol.V pg. 19, mas, sobretudo, Pontes de Miranda, op. cit. vol. V, pgs. 309 e segs.
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(Lei n 1.711, art. 138). Direito formativo extintivo, por excelncia o direito a pedir exonerao de cargo pblico. de indagar-se se o direito a requerer aposentadoria direito formativo extintivo ou meramente modificativo. A questo est em saber se o ato administrativo de aposentadoria corta a relao de emprego pblico ou simplesmente a altera. A aposentadoria no corta a relao jurdica (21). Por ela h a dispensa dos deveres do funcionrio de comaparecer ao servio e de desempenhar as atribuies do cargo, sem que desapaream os deveres do Estado de dar-lhe prestao patrimonial, sob o nome de proventos. Persistem, entretanto, para o inativo, alm de certos deveres de fidelidade ao Estado, nsitos relao de emprego pblico, como, p. ex., o de no revelar segredos ligados ao cargo que titulava, tambm os de no aceitar, ilegalmente, cargo ou funo pblica, ou representao de Estado estrangeiro sem, nesta ltima hiptese, prvia autorizao do Presidente da Repblica, e no de praticar a usura em qualquer de suas formas (Lei n, 1.711, art. 212). O direito a requerer aposentadoria , portanto, direito formativo modificativo. Contrariamente, a opo que cabe ao funcionrio, nos casos de acumulao proibida, verificada em processo administrativo, em que ficou provada sua boa f (Lei n. 1.711, art. 193) direito formativo extintivo. Certa compulso, que a inegvel, no desnatura o direito formativo21 . Exercida a opo, extingue-se uma das relaes jurdicas de direito pblico, que prendiam o funcionrio ao Estado. IV No se explica, porm, o exame dos direitos formativos no direito pblico em geral, e no direito administrativo em especial, pela circunstncia meramente externa de surgirem eles, nessa rea, em nmero muitssimo maior do que o verificado no direito privado, como sobretudo se impe a anlise pela significativa razo de assumirem os direitos formativos, no direito pblico, caractersticas em muitos pontos diversas das que a doutrina fixou para essa classe de direitos, assim como se apresentam no campo do direito privado. 1. Enquanto os direitos formativos, no direito privado, tm origem sempre em lei ou em negcio jurdico anterior, os direitos formativos, no direito pblico, nascem ope legis ou de ato administrativo. O direito formativo modificativo de requerer aposentadoria, p. ex., surge ao se implementarem os requisitos estabelecidos em lei; o direito formativo gerador de aceitar nomeao constitui-se, precisamente, com o ato administrativo de nomeao. 2. No direito privado, o meio de exerccio dos direitos formativos pode ser ato jurdico stricto sensu e mesmo ato-fato jurdico, embora o negcio jurdico seja o instrumento normal. No direito administrativo no h, ou pelo menos dificilmente poder haver, hiptese de exerccio de direito formativo atravs de ato-fato jurdico. De outro lado, os atos jurdicos strictu sensu so, freqentemente, no direito administrativo, a via pela qual se exercitam os direitos formativos. Pense-se na aceitao
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22- Seckel, op. Cit., p.47
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de nomeao, nos pedidos de aposentadoria, de inscrio em concurso, de exonerao, de iseno para nos restringirmos apenas a algumas hipteses importantes. Em todos esses casos, o interessado, atravs da exteriorizao de sua vontade, no pode escolher ou predeterminar os efeitos do ato jurdico, que so s os fixados em lei. No se admite, p. ex., que tais atos sejam praticados sob condio ou termo. A impossibilidade de fazer com que a vontade, entrando no mundo jurdico, produza os efeitos pretendidos, que no sejam os efeitos da lei, impe que se afaste a idia de negcio jurdico. As manifestaes e declaraes de vontade tomam, nessas circunstncias, claramente a feio de atos jurdicos strictu sensu. Em certos pedidos de licena, autorizao, permisso, quando os particulares, dentro dos limites legais, podem, de certo modo, eleger os termos em que a medida dever ser concedida (geralmente s o prazo de sua durao), h negcio jurdico. Nota-se, no entanto, que esta categoria de atos jurdicos no possui o mesmo relevo que lhe reconhecido no direito privado, como exerccio de direitos formativos, cedendo passo, na rbita do direito administrativo, os atos jurdicos stricto sensu. 3. No direito privado, os direitos formativos que necessitavam, para criar, modificar ou extinguir relaes jurdicas, que ao ato de seu exerccio se junte outro ato jurdico, de regra estatal, so em nmero maior dos que exigem para esse efeito, ato ulterior. No direito administrativo, com o exerccio dos direitos fomativos que cabem aos particulares apenas expressa a cooperao indispensvel atribuio de eficcia ao ato administrativo, claro que a manifestao ou declarao unilateral de vontade dos individuos no , por si s, suficiente para criar, modificar ou extinguir relao jurdica de direito administrativo. Alm dessas manifestaes ou declaraes de vontade preciso, ainda, que haja ato administrativo, anterior ou posterior. Deve-se, neste ponto, entretanto, fazer uma distino. Quando o ato administrativo anterior ao exerccio do direito formativo, mas no prescinde desse exerccio para sua eficcia, o ato administrativo, em geral, a causa do direito formativo. J vimos que essa a hiptese da nomeao para cargo pblico, ato administrativo que d origem ao direito formativo gerador de aceitar a nomeao. Em tal caso, o ato administrativo coloca a pessoa nomeada em posio jurdica (Kohler) de, exteriorizando vontade de fazer, nascer a relao jurdica de emprego pblico. Essa situao guarda simetria, no direito privado, com aquelas em que o direito formativo resulta de negcio jurdico, como o direito a formar contrato, pela aceitao da proposta. A semelhana levou a vislumbrar-se, por muito tempo, at Otto Mayer, na relao de emprego pblico um vnculo de natureza contratual, constitudo atravs dos tpicos elementos da proposta e aceitao. Com Otto Mayer, o ato de investidura em cargo pblico passou a ser considerado, como todos os demais atos administrativos, ato unilateral. Em outras palavras, a mudana da concepo deslocou a aceitao, do plano dos requisitos de existncia de ato administrativo para o plano dos requisitos de eficcia. O ato de nomeao, antes de aceita a investidura pelo destinatrio, ato administrativo, que tem o efeito nico de criar direito formativo gerador, mas que RPGE, Porto Alegre 27(57): 77-94, 2004 - 87
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ineficaz para estabelecer a relao funcional. Basta, porm, a exteriorizao, em forma prpria, da vontade do nomeado, para que o ato administrativo adquira toda a sua eficcia. Diversa a hiptese em que o direito formativo, embora exercido, necessita de ato administrativo ulterior, para que todos os seus fins sejam alcanados. Nos pedidos de autorizao, permisso, licena ou iseno, indispensvel que ao requerimento se siga o ato administrativo que licencie, autorize, permita ou isente. O pedido, se implementadas estiverem todas as exigncias impostas em lei, cria, apenas, para a administrao, o dever jurdico de exarar a medida, mas, antes que essa se realize, no h ainda licena, autorizao, permisso ou iseno. Idntico o caso do pedido de aposentadoria ou de exonerao. Requerida a aposentadoria ou exonerao, a partir da data em que o requerimento chegue ao conhecimento da administrao, surge para esta o dever de aposentar ou exonerar, mas o funcionrio s estar aposentado ou exonerado quando for lavrado o ato administrativo respectivo22 . 4. Quando o exerccio do direito formativo apenas gera o dever do Estado de exarar ato administrativo, admite-se a revogao da manifestao, ou declarao de vontade pela qual se exercitou o direito desde que ainda no exista o ato administrativo23 . Quem, p. ex., requereu certa autorizao ou pediu aposentadoria, antes do ato concessivo do pedido, pode revogar a sua declarao de vontade. Neste ponto distiguem-se os direitos formativos, do direito administrativo, daqueles do direito privado. Os direitos formativos, no direito privado, uma vez exercitados, consomemse e so, em conseqncia, irrevogveis os atos pelos quais foram eles exercidos. Para que desapaream os efeitos jurdicos produzidos pelo exerccio dos direitos formativos e sejam estes direitos restabelecidos, indispensvel a cooperao outro termo da relao jurdica; geralmente, indispensvel negcio jurdico bilateral. No direito administrativo, nas hipteses em exame, a revogao da manifestao ou declarao de vontade faz reviver o direito formativo, sem que haja necessidade de qualquer ato da administrao. Poder-se-ia pensar, entretanto, que no se trataria, propriamente de revogao, mas sim de renncia ao direito formado. Se assim se entendesse, no se compreenderia, porm, como a renncia ao direito formado pelo exerccio do direito formativo implicaria no renascimento deste. De resto, h certos direitos, como o direito aposentadoria, que so irrenunciveis. O funcionrio que, depois de haver requerido aposentadoria, e antes de ter sido a mesma concedida, pede que seu requerimento no seja considerado, no renncia ao direito a aposentar-se, mas simplesmente revoga a declarao de vontade anterior. O requerimento, por si s, em tais situaes, no cria vinculao jurdica para quem o formulou. O requerente no est obrigado a mant-lo. Ele pode revogar sua declarao de vontade, desde que a revogao
22 23- Esgotados os prazos legais para o exame do pedido pela administrao, sem que tenha le merecido despacho, pode o interessado recorrer ao Judicirio, at pela impetrao de mandado de seguran, para compelir a autoridade competente a exarar o ato administrativo. 23 24- H.J Wolff, on . cit, I, pg 231.
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chegue ao conhecimento da administrao antes de lavrado o ato administrativo. 5. Quer nos casos em que o direito formativo anterior ao ato administrativo, quer naqueles em que lhe posterior, surgem problemas de delicada soluo, ligadas ao direito intertemporal. Suponha-se essa hiptese: depois do ato administrativo de nomeao e antes do exerccio do direito formativo gerador de aceitar a nomeao, foi editada lei extiguindo o cargo no qual se dera o provimento. Ou esta outra: vigorava lei que permita aposentadoria aos trinta anos de servio. Certo funcionrio preenchia tal requisito, mas no havia ainda postulado a aposentadoria quando entrou em vigor lei que dilatou para trinta e cinco anos tempo de servio necessrio aposentadoria voluntria. E ainda uma terceira: depois de formulado pedido de autorizao e antes de ser a mesma concedida, veio a lei nova proibindo autorizao do tipo da requerida. At agora a doutrina no se deteve na anlise das questes que o direito intertemporal suscita, em tema de direitos formativos. Talvez a matria no tenha merecido a ateno de Seckel, em virtude da estabilidade maior que tem o direito privado, se comparado com o direito pblico, constitucional ou administrativo24 . Entretanto, algumas caractersticas dos direitos formativos, doutrinariamente reconhecidos, servem de auxlio para responder a essas indagaes. Possuindo os direitos formativos a natureza de direito a que no correspondem deveres nem obrigaes, por serem, tambm, despidos de pretenso no seria admissvel que criassem uma sujeio por tempo indefinido, para a pessoa contra a qual se dirigissem. Os direitos formativos foram j chamados de direitos potestativos ou de direitos do poder jurdico, exatamente porque a criao, modificao ou extino da relao jurdica depende de ato unilateral do seu titular. O nascimento, ou no, do direito formado, a que correspondero deveres do trmo passivo da relao jurdica, est, assim subordinado vontade do titular de direito formativo. Manifestada ou declarada essa vontade, vale dizer, exercido o direito formativo, nesse momento que se constituiro os deveres para a outra parte. Antes disso, fica esta apenas sujeita ou exposta a que o exerccio do direito formativo faa gerar, para ela, deveres jurdicos, semelhantemente ao que ocorre com o proponente antes da aceitao da proposta. Essas peculiaridades dos direitos formativos fazem compreensvel que o transcurso do tempo, associado inao do titular do direito formativo possa atingir a esse mesmo direito, extinguindo-o, j pela precluso, j porque seus fins foram alcanados por outros meios, j ainda porque sses fins se tornam impossveis25 . Alis, com relao a esse ltimo modo de extino dos direitos formativos, sinalou Seckel26 que, com as obrigaes, se destinam sempre os direitos formativos a um fim: so direitos finalsticos (Zweckrechte). Tais fins podem tornar-se impossveis. Se isso ocorrer, antes de exercido o direito formativo, importar na extino do direito . Assim, falecendo o cnjuge, desaparece o direito formativo extintivo de pedir
24 25 clebre a frase de Otto Mayer: Verfassungsrecht vergeht, Verwaltungsrecht besteht Mas, apesar do direito administrativo ser menos sujeito a alteraes do que o direito constitucional, le ainda muito mais mutvel do que o direito privado. 25 26 -Seckel, op. Cit.pags. 36 e segs. 26 27 -Op. cit., pg. 41.
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desquite,.como perecendo ambos os objetos, nas obrigaes alternativas, ou mesmo um s deles, extingue-se o direito formativo modificativo de escolha27 . Cuida- se, na sua linguagem, de impossibilidade ulterior da formao (nachtragliche unmglichkeit der Gestaltung)28 . Cresce, todavia, a complexidade da questo, quando a impossibilidade ulterior da formao - formao a que tendem os direitos formativos - no decorre de modificaes fcticas, mas alteraes introduzidas no prprio ordenamento jurdico, em virtude de lei nova que abrogou lei anterior. Ainda nesta hiptese, se o direito formativo no fora exercido, quando editada a lei nova, esta implica em sua extino. H de se entender, porm, que a fora extintiva da lei nova sobre os direitos formativos no opera em via direta, mas por modo reflexo. A lei nova, a rigor, impede o nascimento do direito formado, que o fim do direito formativo. Antes do exerccio do direito formativo, como bvio, no h o direito formado, de sorte que a lei nova, impedindo o nascimento deste, acarreta o desaparecimento daquele, por tornar impossvel o seu fim. Dir-se-, talvez, em objeo, que os direitos adquiridos so constitucionalmente protegidos contra a eficcia retroativa da lei, quer essa eficcia se produza in modo recto ou in modo obliquo. Se os direitos formativos so espcies de direitos subjetivos que, ao nascerem qualificam-se desde logo como adquiridos, a lei nova no os poderia alcanar. Seria de reconhecer-se, pois, que a lei nova, existindo direito formativo, no teria jamas o efeito de impedir o nascimento do direito formado, ao exercer-se j estando ela em vigor, o direito formativo. Verifiquemos, porm, a procedncia desse argumento em hiptese que pode surgir concretamente. lmagine-se que a lei haja institudo uma iseno de tributo, dependente de requerimento. Suponha-se, ainda, que posteriormente outra lei extinguiu tal iseno. Poderia o contribuinte que no antigo regime nada requereu, embora tivesse direito a isso, vir reclamar o benefcio, j ao tempo da lei nova, alegando ser titular de direito subjetivo iseno, durante o prazo em que esta vigorou? A resposta manifestamente negativa. O dever do Estado de isentar e o direito subjetivo do contribuinte iseno s se constituem com o requerimento, uma vez que estejam preenchidos os requisitos legalmente determinados. O requerimento no tem, se a contrrio no estabeleceu a lei, eficcia ex tunc, mas apenas ex nunc, como alis ordinariamente ocorre com os atos de exerccio de direitos formativos. No havendo o contribuinte exercitado o direito formativo, no se gerou, tambm, o dever jurdico da administrao de outorgarIhe a vantagem, a qual, com a lei nova, tornou-se juridicamente impossvel. Ressalta nessa situao, de forma ntida, que a proteo que a Constituio garante ao direito adquirido, contra a eficcia retroativa da lei, explica-se, sobretudo, pelo lado dos deveres que geralmente lhe correspondem. Ao resguardarem-se deveres jurdicos, resguardam-se, por igual, os direitos
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28 -Op. cit., pg. 43. 29 -Op. cit., pg. 43.
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adquiridos que a eles se vinculam. Todavia, s direitos formados tm correlao em deveres. Os direitos a formar direitos, quais os direitos formativos, no apresentando essa peculiaridade, podem ter consecuo dos seus objetivos frustrada por lei nova que veio impossibilitar a formao a que se endereavam, obstaculizando o nascimento do direito que nasceria com o seu exerccio. A idia de que o princpio da irretroatividade das leis mais se afirme pela manuteno de deveres jurdicos do que, propriamente, pela existncia de direito adquirido, nada tem de nova ou de inslita. Basta recordar que a regra tica que justifica o princpio da irretroatividade das leis, com pertinncia ao ius quaesitum, a da proteo fides29 . Fundamentum autem est iustitiae fides, id est dictorum conventorumque constantis et veritas, afirmava Ccero30 . A preservao da palavra empenhada, do fit quod dicitur, em que consiste a fides, no outra coisa do que a subsistncia dos deveres assumidos. A lei nova, quando desconhece esses deveres e os elimina, torna-se injusta, porque com isso frauda a confiana que o titular do direito adquirido tinha na sua realizao e infirma a crena de que a outra parte procederia como se comprometera. Essa confiana ou essa crena no dizem respeito, porm, exclusivamente, ao comportamento do termo passivo da relao jurdica, mas se endeream, igualmente, ao Estado, que no h de intervir para, alterando as regras jurdicas por ele editadas, alterar tambm direitos e deveres j constitudos. Ora, como os direitos formativos no tm correspectividade em deveres jurdicos, ao impossibilitar a lei nova a formao a que se destinam, em pouco ou nada lesa a noo de fides. A lei nova no faz mais do que libertar a quem estava exposto a ter deveres, se eventualmente fosse exercitado o direito formativo, dessa situao de sujeio. Assim, na hiptese de antes do funcionrio aceitar a nomeao ser editada lei extingindo o cargo, ou na hiptese de lei nova dilatar o tempo de servio exigido para a aposentadoria voluntaria, sem que o funcionrio que j era titular de direito formativo o tivesse exercitado, esses direitos formativos, de aceitar nomeao e de pleitear aposentadoria, extinguem-se, em virtude de impossibilidade jurdica superveniente, de serem conseguidos os fins a que tendiam31 .
29 30 - Sbre os pressuposto axiolgicos do princpio da irretroatividade das leis, veja: se, por ltimo, Broggini, La Retroattivit della Lege nella, Prospettiva Romanistica, in Coniectanea, Milo, 1966, pgs. 343 e segs. 30 31 -De Officiis, I, 7.23. Quanto ao direito romano, agudamente observou Fritz Schutz: The exclusion to of the retroactivity of a legal rule, Whether it rests on an edict, a lex or a senatus consultum or an imperial decreel is a postulate attributable to fides. The creator of a rule must keep his word; one must be able to rely on the law as it is, the legalconsequences of ones act must be predictable. A new legal rule, therefore must never be applied to events wich occurred under the old law; it is applicable onlv to events happening post hanc legem rogatam (principles of Roman Law, Oxford, 1956, pg. 230). A idia reaparece, ainda que de modo implcito, .em Baldo (Ad. Dig. 1, 1.9) : Statuto cavetur quod, qui venit ad habitandum in tali castro habeat cimmunitatem perpetuo. Quidam venerunt Nunc civitas vult revocare statutum et vult ne ille gaudeant immunitate Certe praeiudicum eorum qui iam venerut, non potest revocari; secus in his quo nondum venerut . Nam disctum statutum transivit in contractum do ut facias vel facio ut facias , id est; concedo tibi immunitatem ut venias; si aliquis vnerut ex utraque parte perfectus est contractus it ideo non est locus penitenteae. Se antequam veniant sic. Cf. Broggini op.cit., pg 406. 31 32- Diante dsses pressupostos, absolutamente correto o, que est declarado na Smula 359, do Supremo Tribunal Federal: Ressalvada a reviso prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessrios, inclusive a apresentao do requerimento , quando a inatividade fr voluntria, Variando-se os trmos, a se diz que antes do exerccio do direito formativo modificativo de requerer a aposentadoria, no h direito formado a essa mesma aposentadoria, nem h, por conseqncia, dever jurdico da administrao de aposentar. De modo que,
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Diferentemente, se houve exerccio de direito formativo, pois ento nasce o direito formado, que a Constituio protege contra a eficcia retroativa da lei. No caso, portanto, de haver direito subjetivo a requerer autorizao, e o pedido tiver sido formulado, muito embora, antes de exarado o ato administrativo, venha lei nova, vedando a autorizao, estar a administrao obrigada a conced-la, pois j existia dever jurdico do Estado32 . Nem admissvel tratar os direitos formativos que tm os particulares, no direito administrativo, do mesmo modo como aqueles direito formativos do direito privado que, alm do seu exerccio, necessitam, de sentena, para criar modificar ou extinguir relao jurdica. Certo, h alguma similitude entre as duas espcies, que se manifesta na circunstncia de estarem ambas ligadas a ato estatal. A diferena que as extrema reside, porm, o fato desses direitos formativos do direito privado serem exercidos processualmente. Sem a sentena no se constituem, os fins a que se destinam, nem, o que relevante, nascem deveres para o termo passivo da relao
se nova lei estabelecer requisitos mais rigorosos, o direito formativo de que era titular o funcionrio extingue-se, por impossibilidade do fim a que destinava. Denunciadora das dificuldades que os direitos formativos do causa na rea do direito intertemporal, a orientao posteriormente adotada pelo Supremo Tribunal Federal, em clara divergncia com o consignado na Smula 356. Por voto de desempate do Ministro Presidente, ao decidir-se o recurso de mandado de segurana n. 11.395, predominou o seguinte entendimento, expresso na ementa do acrdo: Se, na vigncia de lei anterior, o impetrante preenchera todos os requisitos exigidos, o lato de, na sua vigncia no haver requerido a aposentadoria, no o faz perder o seu direito, que j estava adquirido. Um direito j adquirido no se pode transmudar em expectativa de direito, s porque o titular preferiu continuar trabalhando e no requerer a aposentadoria antes de revogada a lei em cuja vigncia ocorrer a aquisio, do direito. Expectativa de direito algo que antecede sua aquisio; e no pode ser posterior a esta. Uma coisa a aquisio do direito; outra diversa o seu uso ou exerccio. No devem as duas ser confundidas, (RTJ, vol, 33, pg, 255), o equvoco esta em no haver percebido que o direito ,a requerer aposentadoria voluntria, direito formativo, ou seja, direito a formar direito, par ato unilatral de vontade. Antes da manifestao ou declarao de vontade, meios pelos quais se exercitm os direitos formativos, no h direita formado aposentadoria, nem dever jurdico da adminitrao de aposentar. Os direitos que no podem ser alcanados pela lei nova no so os direitos formados, porque a les correspondem deveres. Contrriamente, os direitos formativos, como simples direitos a formar direitos, se extinguem, se a lei nova impossibilitou a realizao dos fins a que se destinavam, Apenas no se opera essa extino, quando a lei nova expressamente de determina a sobrevncia dos direitos formativos e autoriza que seus objetivos ainda possam ser atingidos, no nvo regime. a hiptese da art. 177, 1., da Constituio do Brasil: 0 servidor que j estiver satisteito ou vier a satisfazer, dentro de um ano, as condies necessrias para a aposentadoria, nos trmos da legislao vigente na data desta Constituio, aposentar-se- com os direito e vantagens previstos nessa legislao. No se afirma, na disposio .constitucional, que o servidor que j tivesse satisfeito a condies para a aposentadoria, deveria requere-la , dentro de um ano, mas, diversamente, a le foi assegurado o direito de pedi-la a qualquer tempo, regendo-se a aposentadoria pela lei antiga. Quanto aos servidores que; data da Con9tituio, no houvessem, ainda, adquirido o direito a requerer aposentadoria, o art. 177, 1 , estabeleceu uma distino. A lei antiga, para sse efeito, vigoraria pelo prazo de um ano, Quem, em tal lapso de tempo, implementasse os requisitos que eram exigidos no regime anterior Constituio, teria sempre no futuro, o direito de pleite-la e obt-la, em conformidade com a lei antiga. O ar 177, 1, importou, portanto, neste particular, naquilo que Roubier chama de la loi ancienne ( Le Doit Transitoire, 2. ed., pgs. 350 e segs., Cf. Broggini op. cit., pg. 361 ) .Com relao aos demais servidores, suas aposentadorias se regeriam pelos princpios fixados na Constituio. Em suma, ao lado da sobrevivncia, pelo prazo de um ano, da lei abrogada, o art. 177, 1, garantiu, tambm; a possibilidade em qualquer tempo, de serem alcanados os fins dos direitos formativos a requerer aposentadoria, nascidos anteriormente. ou que viessem a nascer dentro de um ano, a contar da data da Constituio. 32 33 -A menos, claro, que a lei fsse daquelas chamadas de ordem pblica ou fsse de natureza constitucional, e determinasse a extino de tdas as autorizaes j concedidas e idnticas que havia sido requerida. Contra lei de ordem pblica ou disposio constitucional, entende-se, desde Savigny (System des heutigen Rmischen Rechts, 2 ed., 1849, 398), que no cabe a invocao de direito adquirido (sbre. o pensamento de Savigny, veja-se Affolter, Geschichte des intertemporalen privatrechts, Leipzig, 1902, pgs. 611 e sgs.; e, recentemente, Broggini, op. cit., 350 e segs.). Mas a norma Jurdica no desfez as situaes j plenamente estabelecidas no passado e apenas vedou que certas autrizaes no fssem mais concedidas, no futuro, o pedido de autorizaa , realizado antes do advento da lei, gera o direito formado e o dever jurdico da adinistrao de exarar o ato administrativo.
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jurdica, de sorte que o Tatbestand da formao duplo, como acentuou Seckel33 . Pelo simples exerccio do direito formativo, nenhum efeito se opera, desde logo na relao jurdica de direito material. Esses efeitos ficam suspensos, at a sentena. Portanto, se lei nova, p. ex., abrogou lei anterior, que permitia o divrcio ainda que a ao de divrcio j houvesse sido intentada, no poderia o juiz decret-lo, pois essa eficcia formativa que se reconhecia, sentena foi vedada, tornando-se impossvel. No se cogitava de causa finita e, neste particular, s a coisa Julgada e protegida contra a eficcia retroativa da lei. De modo distinto, os direitos formativos, do direito administrativo quando o ato administrativo posterior ao seu exerccio, tem a manifestao de vontade do titular e eficcia imediata de dar origem ao direito formado e aos correspondentes deveres jurdicos da administrao. O ato administrativo , nessas circunstncias, mero cumprimento de dever jurdico. Formado o direito, pelo exerccio do direito formativo, ele inatacvel pela lei nova34 . Ainda uma ltima observao, quanto aos direitos formativos no Direito administrativo. curial que a prescrio no extingue o direito, mas apenas neutraliza ou encobre a pretenso35 . Direitos no prescrevem, precluem. Os direitos formativos, porm, so despidos de pretenso. Quer isso dizer que neles no se contm poder de exigir uma ao ou omisso, um fazer ou no fazer de outrem. Torna-se, assim, evidente que a prescrio nenhum reflexo possui sobre os direitos formativos, os quais se extinguem pela precluso36 . O estabelecimnto de prazo preclusivo dos direitos formativos submete-se, contudo, a princpios diversos dos que vigoram para as demais espcies de direitos subjetivos. Com relao a estes ltimos, somente a lei federal pode determin-los, do mesmo modo como ocorre com os prazos prescricionais. Tratando-se, no entanto, de direitos formativos, j vimos que, no direito privado, seus prazos preclusivos podem ser fixados em negcio jurdico (p. ex., direito de opo), ou at resultar de exerccio
34- Op. cit. , pg.49 35- Vd. Nota 33. 35 36 -Pontes de Miranda, op. cit., v. Vl, pgs. 241 e segs. 36 37 -Ser o prazo de cinco anos, estabelecido pelo Decreto-lei n. 20.910, de 6 de janeiro de 1932, tambm prazo preclusivo de direitos foimativos? O art. 2 instituiu, claramente, prazo preclusivo, mas limitado aos direitos s penses vencidas ou por vencerem, ao meio-soldo, ao montepio civil ou militar e a quaisquer restituies ou diferenas. Nenhum dsses direitos direito formativo, pois a todos les correspondem deveres da administrao. No art. 1 h a expresso bem assim todo e qualquer direito, que faz parecer que o prazo ali marcado seja de precluso. Alguns sustentam, como Pontes de Miranda (op. cit., v. VI, pg. 394) , que a palavra direito est em vez de pretenso decorrente de dvida contra a Fazenda Pblica -no o que no relativo a intersse pecunirio. Outros afirmam, em contraposio, que o Decreto-lei n. 4597, de 19 de agosto de 1942, ao estender o benefcios do Decreto-lei n. 20.910 s autarquias e entidades paraestatais, eliminou as dvidas que anterior mente poderiam existir, tornando explcito que o transcurso do quinqnio afetaria a todo e qualquer direito e ao. fsse, ou no, de natureza patrimonial (Joo Leito de Abreu, Da Prescrio em Direito Administrativo, Porto Alegre, 1961, pgs. 19 e segs.) .Sem querer entrar nessa controvrsia, Que nos afastaria muito do tema, parece-nos, contudo, que nem o Decreto-lei n. 20.910, nem o Decreto-lei n. 4597, instituram prazos preclusivos de direitos formativos. Seria, por certo, inadmissvel que o funcionrio que preenchesse os pressupotos para requerer licena especial, tambm chamada de licena prmio, tivesse o prazo de cinco anos para pedi-Ia, precluindo o seu direito, nessa faixa de tempo. Do mesmo modo, no estabelecendo a lei prazo para postular certa autorizao ou permisso, pode sse direito ser exercido em qualquer tempo. Uma vez, porm, exercido, constitui-se direito formado, provido de pretenso, passvel de ser neutralizado pela prescrio qinqnria. Em outras palavras, o De creto-Iei n. 20.910 e o Decreto-Iei n. 4597, mesmo que se entendesse que suas disposies abrangeriam direitos e pretenses de cunho no patrimonial, no se referem a direitos formativos, mas s a direitos que tenham correspondncia em deveres jurdicos.
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de direito formativo de que seja titular a outra parte (CPC, art. 900). No direito administrativo, admite-se que os prazos preclusivos dos direitos formativos sejam institudos por lei estadual ou municipal, ou ainda por ato administrativo. Nada impede, p. ex., que lei estadual fixe em 10 dias o prazo para a posse em cargo pblico. De outro lado, o prazo de inscrio em concurso pblico determinado no ato administrativo, no edital, que abriu o certame. E trata-se, inequivocamente, em ambas as hipteses, de prazo preclusivo. Na prtica, surgem, com freqncia, alegaes de inconstitucionalidade de lei estadual ou municipal, por haver a disposio legislativa estabelecido prazo preclusivo, muitas vezes sob o nome de prazo de prescrio. O conceito de direito formativo , a, de enorme valor. Se o direito a que se assinou prazo para o exerccio no pertencer a categoria dos direitos formativos, mas for, digamos, direito formado, inconstitucional, em verdade, ser lei pois a disciplina dessa matria reservada legislao federal. Cogitando-se, no entanto, de direito formativo, diversa ser a soluo. Ao outorgar a lei estadual ou municipal aos particulares um poder jurdico, como o que contedo dos direitos formativos, nada mais natural e compreensvel do que reconhecer lei a possibilidade de fixar prazo, dentro do qual esse direito dever ser exercido, para que a administrao no fique, indefinidamente, sujeita ou exposta a que, por ato unilateral de vontade do titular do direito formativo, para ela se constituam deveres jurdicos. A mesma idia justifica, alis, no direito privado, que prazos preclusivos de direitos formativos sejam determinados negocialmente.
Poder Discricionrio...
PODER DISCRICIONRIO NO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO
I. O Estado e a Vinculao Lei 1. A noo de poder discricionrio est ligada ao princpio da legalidade,que , por sua vez, conatural ao Estado de Direito e um dos seus principais pilares de sustentao. No Estado de Direito h necessariamente a submisso de toda atividade pblica a uma rede ou malha legal, cujo tecido no , entretanto, homogneo. Por vezes ela composta por fios to estreitos, que no deixa qualquer espao aos rgos e agentes pblicos que lhes esto submetidos. Outras vezes, porm, os fios dessa rede so mais abertos, de modo a permitir que entre eles exista liberdade de deliberao e ao. Certo, num modelo ideal, o Estado de Direito estaria a exigir que os executores da lei, fossem eles juzes, administradores ou legisladores (suposta, neste ltimo caso, a existncia de uma lei superior), se limitassem a ser aplicadores mecnicos dos comandos contidos na norma. A metfora da boca que pronuncia as palavras da lei, da passagem clebre de Montesquieu, exprime esse anseio de oniscincia e de onipresena, a um tempo s, do legislador e da lei. Esta, mesmo nas mincias da sua aplicao concreta, do executor s deveria ter o brao e a voz, mas nunca o crebro, a colaborao integradora da sua inteligncia e da sua vontade. Na submisso dos rgos e dos agentes pblicos vontade geral expressa na lei estaria assim eliminada (como tambm de resto, de toda a superfcie do Estado), de forma absoluta, a voluntas individual do governante, do administrador, do juiz e, em certas hipteses, at mesmo do legislador (quando houvesse uma lei mais alta a respeitar), substituda sempre por uma ratio objetiva, que lhe preeminente e condicionante, contida na norma legal. 2. Essa , no entanto, uma imagem do Estado de Direito que s existe no mundo platnico das idias puras. O Estado de Direito que conhecido da experincia histrica aquele em que a sujeio da ao estatal lei no significa sempre execuo automtica dos preceitos que a integram. preciso distinguir, neste particular, diversos graus de liberdade de ao que, diante da lei, tm os rgos do Estado. Assim, a liberdade do Poder Legislativo consideravelmente maior da que a concedida aos RPGE, Porto Alegre 27(57): 95-109, 2004 - 95
rgos do Poder Executivo ou da que tem o Poder Judicirio. O Poder Legislativo, no exerccio de sua funo tpica, no est, em princpio, obrigado a agir. Conquanto haja uma tendncia recente a restringir essa liberdade, como o revela o instituto da inconstitucionalidade por omisso - construo jurisprudencial do Tribunal Federal Constitucional, da Repblica Federal da Alemanha, incorporado s Constituies de Portugal (art. 283, 29) e do Brasil (art. 103, 29), que o complementou ao criar o mandado de injuno (art. 59, LXXI) mesmo assim no se admite que qualquer outro Poder do Estado, e muito menos que os indivduos, obriguem o Legislativo a legislar. 3. No outro extremo do quadro, como Poder de mais estrita vinculao Lei, est o Judicirio. por todos sabido, entretanto, que a vinculao do juiz lei no faz dele um rob. A aplicao da norma ao caso concreto abre espao, frequentemente, a uma atividade criadora do juiz ou do intrprete. A imensa obra de construo jurisprudencial do Conselho de Estado, na Frana, exemplo eloquente do que acabamos de afirmar. Tornou-se uma obviedade dizer que criar direito funo que no foi apenas exercida pelos magistrados romanos, ou que no apenas exercida pelos juzes dos sistemas jurdicos da common law, mas funo nsita ao desempenho da tarefa judicante. Nas ltimas dcadas voltaram a mostrar isso, de forma mais extensa e precisa do que tinha sido feito no passado, os inmeros trabalhos produzidos na esteira das investigaes de Viehweg, Esser, Larenz e Perelman. Por outro lado, a prpria porma jurdica, por vezes, concede ao juiz o poder de escolher ou mesmo de criar, como remdio para a situao concreta, a medida que lhe parea mais conveniente e oportuna. Exemplo disso alm dos exemplos escolares da jurisdio graciosa e da graduao da pena no direito criminal - o art. 798 do C6digo de Processo Civil Brasileiro, que concede ao juiz o poder cautelar geral, ou seja, o poder de adotar, na defesa do interesse dos litigantes, a providncia acauteladora que considere, para esse efeito, mais adequada, mesmo sem provocao de qualquer das partes. 4. No que diz respeito ao Poder Executivo, quanto vinculao lei, ele, por certo, menos livre do que o Poder Legislativo, mas, se comparado com o Judicirio, goza de uma margem de liberdade incomparavelmente maior. O Judicirio age, ordinariamente, por provocao das partes. Ele atua, por assim dizer, sobre o passado, solvendo litgios entre os sujeitos de direito. Em razo disso, e como decorrncia do princpio da segurana jurdica, cuidam as leis de definir com a mxima preciso possvel as normas de direito formal que ho de ser observadas pelo Poder Judicirio. A funo criadora do juiz, fora das hipteses excepcionais, algumas delas aqui j referidas, pode-se dizer que se exaure na atividade interpretativa, no sendo dado ao julgador, em princpio, pelo menos nos sistemas chamados de Direito Romano, diante do caso concreto, escolher qual a soluo que, a seu juzo, seria a mais conveniente, adequada e oportuna. Tudo se passa diferentemente com o Poder Executivo, a quem incumbe, primordialmente, o exerccio da funo administrativa. A administrao pblica voltada para o futuro. No Estado contemporneo, extremamente complexo, RPGE, Porto Alegre 27(57): 95-109, 2004 - 97
seria impensvel que a lei sempre determinasse, at os ltimos pormenores, qual deveria ser o comportamento e a atuao dos diferentes agentes administrativos. A noo de que a Administrao Pblica meramente aplicadora das leis to anacrnica e ultrapassada quanto a de que o direito seria apenas um limite para o administrador. Por certo, no prescinde a Administrao Pblica de uma base ou de uma autorizao legal para agir, mas, no exerccio da competncia legalmente definida, tm os agentes pblicos, se visualizado o Estado globalmente, um dilatado campo de liberdade para desempenhar a funo formadora, que hoje universalmente reconhecida ao Poder Pblico. 5. Evidentemente, h setores dentro do Poder Executivo em que a vinculao lei mais estreita e outro em que ela mais frouxa. Na Administrao Pblica, que se realiza exclusivamente sob regras de Direito Pblico, como o caso da chamada administrao coercitiva (a Eingriffsverwaltung, do direito alemo), a que se contrape a Administrao prestadora de benefcios (a Leistungsverwaltung), a vinculao lei e submisso ao princpio da legalidade so consideravelmente maiores e mais intensas do que as que se verificam quando a Administrao Pblica atua sob o comando de regras do Direito Privado Administrativo (i.e., do regime jurdico em que as normas que o integram so predominantemente de Direito Privado, mas a que se misturam, tambm, alguns princpios e regras de Direito pblico. Ao Direito Privado Administrativo sujeita-se, por exemplo, no Brasil, boa parte da administrao prestadora de benefcios, a qual muitas vezes tem como instrumentos pessoas jurdicas de Direito Privado, como as sociedades de economia mista, as empresas pblicas e muitas fundaes institudas pelo Poder Pblico. Os rgos e entidades da Administrao Pblica, centralizada ou descentralizada, quando atuam sob regras de Direito Privado no esto, como sustentaram alguns, em terreno onde o princpio dominante o da autonomia da vontade e libertos, por conseguinte, do princpio da legalidade. Tem-se hoje como assente que o princpio da legalidade cobre e compreende toda a Administrao Pblica, seja ela exercida com vestes de Direito Pblico ou de Direito Privado. Apenas, como j foi aqui ressaltado, neste ltimo caso a rede legal mais aberta, deixando mais espao contribuio criadora dos agentes pblicos na realizao das tarefas do Estado. II. Conceito de Poder Discricionrio 6. Ao fixarem as leis as diferentes competncias dos rgos do Estado, se muitas vezes indicam com exatido milimtrica qual dever ser a conduta do agente pblico, em numerosssimas outras lhes outorgam considervel faixa de liberdade, a qual pode consistir no s na faculdade de praticar ou de deixar de praticar certo ato, como tambm no poder, dentro dos limites legais, de escolher no rol das providncias possveis aquela que lhe parecer mais adequada situao concreta. O elenco de providncias, conforme dispuser a norma, poder ser maior ou menor. Determinada norma estabelecer, por exemplo, a possibilidade de eleio entre as medidas de A at Z; outra apenas entre as medidas de A at F; outra entre as medidas A, B e C; 98 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 95-109, 2004
outra entre A e B; e outra, finalmente, apenas a possibilidade de escolher entre praticar ou no praticar o ato. 7. Esse poder de escolha que, dentro dos limites legalmente estabelecidos, tem o agente do Estado entre duas ou mais alternativas, na realizao da ao estatal, que se chama poder discricionrio. Poder discricionrio poder, mas poder sob a lei e que s ser vlida e legitimamente exercido dentro da rea cujas fronteiras a lei demarca. O poder ilimitado arbtrio, noo que briga com a do Estado de Direito e com o princpio da legalidade que dela decorrente. O poder discricionrio vem, geralmente, indicado nas leis que definem a competncia dos rgos e agentes pblicos pelas expresses poder, autorizado, permite-se, ou semelhantes. Ao conceito de poder discricionrio contrape-se o de competncia vinculada ou ligada, referido aos casos e situaes em que o Estado est estritamente submetido lei, no cabendo ao agente pblico qualquer margem de liberdade. 8. Estabelecido sinteticamente o que seja poder discricionrio, ser necessrio precisar melhor os contornos da noo. Dir-se-, talvez, que poder discricionrio existe tanto no Legislativo, quanto no Judicirio e no Executivo. , porm, ocasio de mostrar que no tem o legislador uma competncia vinculada, no exerccio da sua funo precpua. No pode ser, em nenhuma hiptese compelido a legislar. Cabe-lhe sempre, por conseguinte, a liberdade de decidir. Ora, o conceito de poder discricionrio s tem sentido e s adquire expresso prtica quando posto em contraste com outras situaes em que o agente do Estado tem o dever jurdico de atuar ou de omitir-se, e pode ser compelido a isso. Relativamente ao Judicirio tambm j dissemos que a tarefa dos seus agentes consiste ordinariamente na aplicao de regras jurdicas a que esto vinculados de forma estrita, competindo-lhes interpret-las e fazer a subsuno da situao concreta na generalidade do preceito. Excepcionalmente, tem o juiz, entretanto, possibilidade de eleger a alternativa que, considere mais consentnea com a realizao da justia material e mais adequada ao caso concreto, utilizando-se dos critrios de oportunidade e de convenincia, como, por igual, registramos anteriormente. H a, a rigor, poder discricionrio. Trata-se, porm, repita-se, de exceo. O exerccio do poder discricionrio, por mais relevantes que sejam as situaes em que ele se manifeste, sempre uma atividade secundria, marginal ou perifrica desempenhada pelos rgos judicirios. Alm disso, o problema do poder discricionrio tratado e definido sob dois ngulos. Um deles, o da vinculao do Estado lei; outro o da impossibilidade de controle, pelo Poder Judicirio, dos atos que dele resultem. No pertinente aos atos de exerccio de poder discricionrio praticados pelos juzes no desempenho da funo judiciria, so eles geralmente revisveis pela instncia superior, o que os faz, quando menos neste aspecto, diferentes dos atos administrativos que expressam aquele mesmo poder. J se v, portanto, que o Executivo, cujos rgos se ocupam predominantemente da funo administrativa, o campo por excelncia do poder discricionrio, onde coexiste harmoniosamente com a chamada competncia vinculada ou ligada. RPGE, Porto Alegre 27(57): 95-109, 2004 - 99
9. O poder de escolha, caracterstico do poder discricionrio, relaciona-se com o se e com o como da ao administrativa ou com ambos. O Poder de eleio entre praticar ou deixar de praticar determinado ato (escolha quanto ao se) exprime a margem mnima de poder discricionrio. Costumam os autores alemes afirmar que o poder discricionrio manifestase sempre no plano da conseqncia jurdica ou dos efeitos jurdicos (Rechtsfolge), havendo uma espcie de poder discricionrio que se verifica na deciso referente adoo ou no de uma medida determinada (Entschliessungssermessen) e outra que se relaciona apenas com a escolha do ato a ser praticado, dentre as alternativas possveis (Auswahlermessen). Quanto a esta ltima distino, ela corresponde que aqui j foi feita, quando falamos do poder discricionrio pertinente ao se e ao como do ato da administrao. A rigorosa separao realizada pela doutrina aleem entre suporte ftico legal (Tatbestand) e conseqncia jurdica ou efeito jurdico (Rechtsfolge) revela, entretanto, uma viso positivista e excessivamente mecanicista do processo de aplicao da norma aos fatos, como se existisse uma ntida linha divisria entre o plano jurdico e o plano dos fatos e como se o direito no resultasse de um processo interintegrativo ou de uma tenso dialtica entre norma e fato. Feito este reparo, foroso reconhecer, entretanto, a natureza silogstica da norma jurdica, que se expressa na frmula se A, ento B, em que A o suporte ftico legal e B a conseqiincia jurdica ou efeito jurdico. Quanto ao poder discricionrio, a frmula assumiria este aspecto: se A, ento B, C, D, E ou F, cabendo autoridade competente escolher qualquer uma delas, sem violao lei. A regra sobre competncia poder estatuir que, do elenco de atos legalmente possveis, tenha o administrador a faculdade de escolher aquele que julgue mais conveniente e oportuno, bem como de determinar a feio concreta que o ato dever ter. Tome-se, por exemplo, o uso privativo de bem pblico. Suponhamos que A requereu o uso privativo de determinado espao da rua X, no centro da cidade, para ali instalar um quiosque de venda de revistas e jornais. autoridade competente caber decidir, em primeiro lugar, se ir ou no autorizar o uso privativo. Decidindo-se pela afirmativa, poder ainda escolher, dentre as espcies de atos administrativos legalmente possveis para a concretizao da sua deliberao, aquela que entenda mais adequada. Poder, assim, eleger entre a permisso de uso ou determinar que seja feita concorrncia, visando a celebrao de contrato de concesso de uso. Na hiptese de ter sido escolhida a permisso de uso, haveria ainda o poder discricionrio de definir, dentro dessa categoria jurdica, se o ato seria a termo, sob condio ou puro e, pois, no ltimo caso, revogvel a qualquer tempo. Nos chamados atos administrativos de duplo grau, quando, na relao jurdica, h ato administrativo a que se liga negcio jurdico de Direito Privado (p. ex., concesso de emprstimo pblico ou de subveno), o poder de determinao do contedo do ato administrativo que autoriza o emprstimo ou a subveno amplssimo. Assim, uma vez decidido que a subveno ser concedida, pode a autoridade administrativa determinar que o seu valor ser de NCz$ l0.000,00 ou de NCz$ l00.000,00 ou de NCz$ l.000.000,00, que os juros sero os do mercado ou subsidiados, que devero ser atendidas tais ou quais condies, que toda a 100 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 95-109, 2004
importncia ou s uma parte dela ser a fundo perdido, etc. A liberdade do agente pblico aproxima-se, a, sem com ela entretanto confundir-se, da liberdade que tm os particulares de determinar o contedo dos negcios jurdicos de Direito Privado. 10. questionado na doutrina se alm de existir poder discricionrio quanto ao se e ao como do ato administrativo. ou seja. quanto escolha da categoria jurdica e definio do seu contedo, haveria ainda poder discricionrio quanto ao fim do ato. sabido que a atividade do Estado sempre polarizada por um fim de utilidade pblica. A vinculao a esse fim genrico, no transforma, porm, todo o ato administrativo em ato de cumprimento de dever jurdico, de sorte a eliminar qualquer margem de poder conferido ao agente. evidente que o entendimento contrrio, se levado s ltimas consequncias, teria como resultado a negao do poder discricionrio, como tem sido sustentado, alis, por alguns autores integrados na corrente objetivista mais radical. A par do fim genrico, a que tende toda a atividade estatal, pode existir, e geralmente existe, um fim especial, que o fim imediato do ato administrativo. O ttulo de cidado de Porto Alegre que a Cmara Municipal desta cidade concede anualmente a pessoas nascidas fora do municpio que tenham se distinguido em diferentes setores de atividades tem uma finalidade especfica, que se inscreve no quadro da moldura mais ampla da utilidade ou do interesse pblico. Por vezes, o agente pblico tem a possibilidade de escolher a finalidade especfica do ato, dependendo, claro, da margem de poder que a lei lhe confere ao fixar a competncia. Se a lei, por exemplo, ao constituir poder de polcia, limita-se a declarar que os agentes pblicos devero tomar as medidas necessrias preservao da ordem e da segurana pblica, as providncias que forem tomadas para a preveno de incndios, atingiro de uma s vez o fim especfico do ato, fixado pela autoridade administrativa, e o fim genrico, expresso na lei ou que inseparvel da atividade do Estado. III. Poder Discricionrio e Conceitos Jurdicos lndeterminados 11. A discusso de poder discricionrio e conceitos jurdicos indeterminados tm em comum, ou no, o estabelecimento de uma rea de livre apreciao, dentro dos limites legais, na realizao da ao administrativa, hoje mais do que centenria. Remonta ao confronto, estabelecido no direito austraco, entre as posies de Bernazik e Tezner. O primeiro sustentava a existncia de uma discricionariedade tcnica, pretendendo com isso referir-se extrema complexidade com que frequentemente se apresentam os problemas administrativos. Estes suscitaro vrias opinies ou propostas de soluo, a respeito das quais, porm - muito embora no plano estritamente lgico s possa existir uma nica correta -, ser frequentemente difcil ou mesmo impossvel afirmar qual a mais acertada. Essa deficincia cognitiva que estaria a impedir que o Poder Judicirio, nesses casos, exera controle, substituindo o juzo da administrao pelo seu. Foi Tezner, entretanto, quem primeiro, na verdade, estabeleceu o discrime entre poder discricionrio e conceitos jurdicos indeterminados. A distino foi por ele realizada ao criticar a Corte Administrativa da ustria, que considerara como poder discricionrio da Administrao Pblica e insuscetveis de reviso judicial casos de RPGE, Porto Alegre 27(57): 95-109, 2004 - 101
aplicao de conceitos jurdicos indeterminados, como interesse pblico, paz e ordem pblica, convenincia, necessidade, etc. A polmica a propsito desse tema atravessa toda a Repblica de Weimar e retomada, com novo vigor, aps a edio da Lei Fundamental, na Alemanha Federal. A orientao hoje dominante no direito germnico a de que os conceitos jurdicos indeterminados esto insertos no suporte ftico legal (Tatbestand) e os problemas com eles relacionados resumem-se todos ou pelo menos predominantemente - interpretao da regra jurdica, diferentemente do que se passa com o poder discricionrio, que se constitui num poder de eleio da conseqncia ou do efeito jurdico (Rechtsfolge) .Sendo assim, os conceitos jurdicos indeterminados so, em princpio, suscetveis de exame judicial quanto correo ou incorreo de sua aplicao, ou da subsuno do caso concreto no preceito abstrato, pois logicamente s existir uma nica aplicao certa. 12. O conceito jurdico indeterminado, exatamente por ser vago e impreciso, pode ser preenchido por vrios contedos diversos (p. ex., injria grave, falta grave, conduta desonrosa, segurana nacional, utilidade pblica, perigo, noite, moralidade pblica, interesse social) , em contraste com outros conceitos jurdicos definidos e exatos (p. ex., a velocidade de 80 km horrios; o prazo de 24 horas) . A respeito dos conceitos jurdicos indeterminados costuma-se referir imagem extremamente plstica de Philipp Heck, segundo a qual eles teriam um ncleo de significao preciso e um halo perifrico vago e nebuloso. Ningum hesitaria, assim, em qualificar como falta grave a violenta agresso fsica praticada pelo funcionrio subalterno contra o seu chefe que, cortesmente, apontara um erro no trabalho do subordinado. Por outro lado, a ningum ocorreria considerar como falta grave o fato de o funcionrio comparecer dois dias ao trabalho sem barbear-se. Na zona cinza, que o limite entre o conceito e o no-conceito, isto , entre o campo coberto pela norma jurdica e a rea que por ela no atingida, que surgem todas as dificuldades. 13. Alguns dos conceitos jurdicos indeterminados so conceitos empricos, pois referem-se a fatos, estados ou situaes de natureza ou da realidade (p. ex. escurido, noite, perigo, perturbao, rudo, velocidade, morte), outros so conceitos de valor (tambm chamados de conceitos normativos), pois exigem do intrprete ou do aplicador da norma uma apreciao em termos valorativos (p. ex., conduta desonrosa, motivo torpe, culpa grave, falta grave, moralidade pblica, interesse pblico., segurana nacional) . Tanto os conceitos empricos (especialmente quando sua aplicao envolve um prognstico, uma avaliao dos efeitos ou conseqncias que a medida ter no futuro), quanto os conceitos de valor, ao realizar-se a operao de subsuno frequentemente do causa a dvidas e perplexidades, determinando diversidade de opinies. comum, em torno de questes tcnicas com que trata quotidianamente a Administrao Pblica (p. ex., no julgamento de licitao de uma obra pblica, ao escolher-se a proposta mais conveniente ao interesse pblico) dividirem-se as opinies 102 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 95-109, 2004
dos expertos. Algo parecido ocorre com os conceitos de valor. Assim, na avaliao quanto moralidade de um filme ou de um programa de televiso habitual formaremse posies diversas e contraditrias no meio da opinio pblica e dos prprios rgos administrativos do Estado. 14. Bem por isso que na doutrina e na jurisprudncia tem sido sustentado que, em tais casos, pode haver um controle jurisdicional limitado da aplicao pela Administrao Pblica de conceitos jurdicos indeterminados. Reconhece-se, desse modo, em favor dos rgos administrativos do Estado, a existncia de uma rea de apreciao (Beurteilungsspielraum) , como quer Bachof, ou a impossibilidade de o Judicirio substituir a deciso tomada pela Administrao Pblica ao eleger uma das vrias solues sustentveis (Vertretbaren) ou razoveis, como pretende Ule, pois em todas essas situaes teria a Administrao Pblica o que Hans Julius Wolf chama de prerrogativas de avaliao (Einschtzungsprrogative) .Nesses casos altamente duvidosos, como a Administrao Pblica est mais perto dos problemas e, de regra, est mais bem aparelhada para resolv-los, parece que s a ela deve caber a deciso final, no indo, pois, excepcionalmente, o controle judicial ao ponto de modificar ou de substituir a deciso administrativa. Essa impossibilidade relativa do controle judicial da aplicao dos conceitos jurdicos indeterminados pela Administrao Pblica no os transforma, entretanto, em fonte de poder discricionrio. A diferena fundamental que h entre poder discricionrio e conceito jurdico indeterminado, no que se liga ao controle jurisdicional, est em que, no primeiro o controle restringe-se aos aspectos formais, externos, do ato resultante do seu exerccio, ou aos seus pressupostos de validade (competncia do agente, forma, desvio de poder, etc.), mas no entra na apreciao do juzo de convenincia ou oportunidade da medida - no mrito do ato administrativo, como se costuma dizer no direito brasileiro. Todavia, no pertinente aos atos de aplicao de conceitos jurdicos indeterminados, o controle judicial , em princpio, total, s esbarrando na fronteira da impossibilidade cognitiva de declarar se a aplicao foi correta ou equivocada. Ilustremos isso com dois exemplos. O ato do Governador do Estado que nomeia juiz para o Tribunal de Alada, escolhendo-o da lista trplice que lhe foi apresentada pelo Tribunal (CF, art. 94, pargrafo nico), tpico exerccio de poder discricionrio. No cabe ao Judicirio dizer que atenderia melhor ao interesse pblico a nomeao de A ou B, que seriam mais capacitados para a funo do que C, que foi o nomeado. Competir, porm, ao Judicirio examinar inteiramente o ato administrativo que proibiu a venda de certo agrotxico, por consider-lo prejudicial sade pblica, s restringindo sua apreciao caso venha o prprio julgador a verificar que, a propsito da nocividade do produto, h vrias opinies tcnicas divergentes, no podendo ele dizer qual seria a mais acertada. 15. Em concluso, relativamente diferena, quanto sindicabilidade judicial, dos atos administrativos que aplicam conceitos jurdicos indeterminados e dos que envolvem exerccio de poder discricionrio possvel resumir tudo do seguinte modo: (a) - O exame judicial dos atos administrativos de aplicao de conceitos jurdicos indeterminados no est sujeito a um limite a priori estabelecido na lei. O RPGE, Porto Alegre 27(57): 95-109, 2004 - 103
prprio julgador, no instante de decidir, que verificar se h um limite, ou no, ao controle judicial. Haver limite se, em face da complexidade do caso, da diversidade de opinies e pareceres, no podendo ver com clareza qual a melhor soluo, no lhe couber outra alternativa seno a de pronunciar um non liquet, deixando intocada a deciso administrativa. (b) - O exame judicial de atos administrativos que envolvem exerccio de poder discricionrio est, a priori, limitado pela lei, a qual fixou desde logo as linhas dentro das quais poder a autoridade administrativa livremente tomar suas decises. Dentro daquele espao, qualquer uma delas ser juridicamente incensurvel e inexaminvel pela autoridade judiciria. Notadamente no que respeita avaliao de exames, na apreciao da correo de questes formuladas em provas, para a verificao de conhecimento, em situaes assemelhadas a estas e ainda naquelas que envolvem, tambm, a avaliao de funcionrios ou servidores pblicos, encontram-se exemplos na jurisprudncia, tanto nacional quanto estrangeira, de controle limitado da aplicao de conceitos jurdicos indeterminados, os quais, alis, aparecem freqentemente confundidos com poder discricionrio. A limitao tem causa na existncia de juzo altamente pessoal ou no entrelaamento do ato administrativo com aspectos pedaggicos. 16. de registrar-se, finalmente, que muitas vezes, na mesma norma jurdica h a conexo de conceito jurdico indeterminado com poder discricionrio. Nisso no h nada de singular. O intrprete dever separar os dois conceitos e trat-los de acordo com os princpios e regras que lhe so pecu1iares. IV. Exerccio e Limites do Poder Discricionrio 17. Os limites do poder discricionrio so os traados na lei que o instituiu ou os que resultam da ratio legis e do fim geral de utilidade pblica, bem como das normas e princpios constitucionais conformadores da ao do Estado. Dentro desses limites jurdicos estende-se a rea de livre apreciao da Administrao Pblica, guiada pelos critrios da convenincia e oportunidade. o territrio do mrito de ato administrativo, em que no dado intrometer-se o Judicirio. Poder-se- criticar as decises tomadas dentro dos limites da discricionariedade ou entender que uma outra deciso seria melhor do que a escolhida. No entanto, uma vez que sejam observados os limites, as diferentes decises ou atos possveis so, sob o ngulo jurdico, intercambiveis e fungveis. Qualquer um deles satisfaz ao direito. Em numerosas situaes, designadamente quando se cuida do exerccio do poder de polcia, a definio concreta dos limites do poder discricionrio no est estabelecida previamente. Tem o agente pblico apenas uma indicao extremamente vaga de que deve existir uma proporo entre a ao e a reao, entre a perturbao do interesse pblico, da ordem, da segurana ou da sade pblica e a medida de polcia que se destina a afast-la. Cotejadas a ao e a reao, a perturbao que afeta o interesse pblico e a 104 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 95-109, 2004
medida de polcia utilizada, que se verificar, concretamente, se os limites do poder discricionrio foram ou no respeitados. 18. Alis, em alguns casos, quando diante do fato concreto s cabe uma nica medida possvel, no se poder sequer falar em poder discricionrio. A discricionariedade fica, a, reduzida a nada, a zero, pela eliminao da possibilidade de escolha. 19. Hiptese interessante de modificao dos limites do poder discricionrio, ou at mesmo de sua eliminao, aquela em que, apesar de a lei haver institudo o poder discricionrio, a uniformidade da conduta dos agentes pbIicos provoca a incidncia de princpios constitucionais, como o da igualdade ou o da segurana jurdica ou boa-f. O problema, no Brasil, tem sido escassamente tratado na doutrina e ainda no apareceu, ao que nos conste, na nossa jurisprudncia. No direito estrangeiro, notadamente no francs e no alemo, tem dado causa, no entanto, a acesas discusses, especialmente no campo do direito administrativo da economia. A este propsito, j tivemos ocasio de observar: No planejamento econmico comum conceder-se ampla faixa de discrio ao administrador na concesso de estmulos, consistentes sobretudo em vantagens financeiras aos particulares. A distribuio desses benefcios nem sempre atende, no entanto, estritamente, ao preceito da igualdade. No direito francs, a orientao adotada, como no poderia deixar de ser, foi a de preservar, tanto quanto possvel, a regra da igualdade, pela atenta comparao dos casos. Distinguem os franceses, a esse propsito, entre situations comparables et non comparables (Laubadere, Andr de, Droit Public Economique, Paris, Dalloz, 1980, p. 287 e segs.). Mas, indaga Laubadere, que gnero e que grau de diferena deverse- considerar como critrio da no comparabilidade das situaes e que fazem com que medidas aparentemente discriminatrias no violem o princpio da igualdade de tratamento. E o mesmo autor quem responde: Conquanto a jurisprudncia seja extremamente abundante nesta matria, no possvel extrair dela uma definio ou um fio condutor (id., ibid., p. 288). Admite-se, contudo, no direito francs a desigualdade de comportamento da Administrao Pblica, desde que a medida tenha sido tomada no interesse geral. ainda Laubadere quem sinala haver o Conselho de Estado se recusado, em numerosos casos, anular atos discriminatrios do Poder Pblico sob o argumento de que no ficou estabelecido que a medida criticada inspirou-se em consideraes estranhas ao interesse geral (id., ibid., p. 290-1). O direito pblico alemo parece ter avanado mais, no resguardo do princpio superior da igualdade. Enquanto, como acabamos de observar, no direito francs o Conselho de Estado admite francamente a ruptura do princpio, desde que as providncias da Administrao Pblica, no exerccio do poder discricionrio. tenham perseguido o interesse geral, e no hajam resultado, portanto, de causas ou razes subalternas (o que caracterizaria, alis, o desvio de poder), no direito germnico firmou-se modernamente a orientao de que a reiterada conduta da Administrao Pblica num determinado sentido, ainda que no exerccio do poder discricionrio, implica uma auto-vinculao (Selbstbindung). Comentando este entendimento, que hoje indiscutido no Direito Alemo, diz o constitucionalista portugus Jos Joaquim Gomes RPGE, Porto Alegre 27(57): 95-109, 2004 - 105
Canotilho que a igualdade imposta pelo princpio do Estado de Direito, constitucionalmente consagrada, a igualdade perante todos os atos do poder pblico. nesse contexto que se fala hoje no princpio da auto-vinculao da administrao. Mesmo nos espaos de exerccio discricionrio (Ermessensrichtlinie), o princpio de igualdade constitucional impe que se a administrao tem repetidamente ligado certos efeitos jurdicos a certas situaes de fato, o mesmo comportamento dever adotar em casos futuros semelhantes. O comportamento interno transforma-se, por fora do princpio da igualdade, numa relao externa, geradora de direitos subjetivos dos cidados. A praxe administrativa ou o uso administrativo sero aqui um elemento importante para a demonstrao de violao ou no do princpio da igualdade. Com razo se caracterizou o princpio da igualdade, nestes casos, como norma de comutao (Umschaltnorm), isto , uma norma que opera a comutao de linhas de orientao interna discricionria em preceitos jurdicps externos, juridicamente vinculados (Direito Constitucional, Coimbra, Almedina, 1971, v, 2, p.51). Esta parece ser a correta soluo para o problema, tendo-se presente que o agente pblico, no exerccio do poder discricionrio, no absolutamente livre (Problemas Juridicos do Planejamento, RDA, 170:1-17, Rio de Janeiro, out/dez. 1987). 20. Os vcios relacionados com o exerccio do poder discricionrio podem ser de vrias espcies: (a) - transgresso dos limites do poder discricionrio - verifica-se quando o agente pblico desrespeita as balizas legais fixadas ao seu poder discricionrio. (p. ex., se a lei estabelece competncia para aplicar multa entre Cr$ 100,00 e Cr$ 500,00 e a multa imposta foi de Cr$ 600,00 ou de Cr$ 50,00) . (b) - abuso ou desvio do poder discricionrio - caracteriza-se quando o agente pblico pratica o ato visando a um fim - pblico ou privado, pouco importa - diverso daquele previsto na regra de competncia ou para a qual o poder discricionrio foi institudo (p. ex., transferncia de funcionrio, no por necessidade de servio, mas por vingana pessoal; desapropriao de um bem porque o proprietrio faz oposio ao governo; utilizao do poder de polcia para fins fiscais). o caso clssico de desvio de finalidade ou de dtournement de pouvoir do direito francs. (c) - no-exerccio ou exercicio deficiente do poder discricionrio, por erro do agente - ocorre quando o agente pblico acredita que sua faixa de escolha menor do que a lei efetivamente lhe concede ou que sua competncia vinculada, ou que simplesmente no dispe de competncia alguma, quando em realidade est investido de poder discricionrio. O erro poder decorrer, em princpio, tanto de um equivocado entendimento da norma quanto de uma inexata apreciao dos fatos. Poder ser, portanto, tanto de direito, quanto de fato. 21. Nas hipteses a e b a conseqncia jurdica ser a absoluta invalidade do ato. Na hiptese c o erro da autoridade que praticou o ato, se consistir em error iuris ser, via de regra, juridicamente irrelevante e, se for error facti, poder dar causa anulao de ato jurdico, o qual, entretanto, no ser nulo de pleno direito. A omisso do agente, que se cr incompetente, poder ser interpretada como denegatria de pedido de particular, caso transcorra prazo razovel, que, no Direito Brasileiro, se tem 106 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 95-109, 2004
entendido que de 30 dias. V. Controle Judicial do Poder Discricionrio 22. A histria, no Brasil, do controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio, tem evidenciado uma constante ampliao da reviso judicial. Neste particular, os lineamentos bsicos da judical review no Direito Brasileiro foram postos, nos primrdios da Repblica, apesar de algumas imprecises tcnicas evidentes e de algumas repeties inteis, pela Lei n 221, de 1894, que, ao estabelecer a organizao da Justia Federal, assim dispunha, no art. 13, 9: a) Consideram-se ilegais os atos ou decises administrativas em razo da no-aplicao ou indevida aplicao do direito vigente. A autoridade judiciria fundarse- em razes jurdicas, abstendo-se de apreciar o merecimento dos atos administrativos, sob o ponto de vista de sua convenincia ou oportunidade. b) A medida administrativa, tomada em virtude de uma faculdade ou poder discricionrio, somente ser havida por ilegal em razo da incompetncia da autoridade respectiva ou do excesso de poder. Afirmava-se, desse modo, que os limites do controle judicial comeavam onde se iniciava o mrito ou o merecimento do ato administrativo - expresses tomadas de emprstimo ao direito italiano, mas que deitaram raizes slidas no nosso direito - no se permitindo que o exame se estendesse aos aspectos da convenincia ou oportunidade. certo que, num primeiro momento, logo aps a edio da Lei n 221, entraram em conflito concepes de duas vertentes distintas: uma inspirada no Direito Constitucional dos Estados Unidos, que estendia o controle dos tribunais comuns sobre todos os atos da Administrao Pblica e outra inspirada no Direito Francs, ento largamente conhecido pelos nossos publicistas, que adota, como sabido, o princpio da dupla jurisdio, impedindo que os tribunais comuns examinem os atos do Executivo. Conquanto a Constituio de 1891, ento vigente, seguisse, quanto ao controle judicial, o modelo americano, houve quem sustentasse, com abundantes citaes de autores franceses e belgas, em discursos parlamentares e em obras de doutrina, a impossibilidade de o Judicirio pronunciar-se sobre a invalidade de ato administrativo, pelo vcio de incompetncia, pois isto seria hostil ao princpio da separao e harmonia dos poderes constitucionalmente assegurado (Viveiros de Castro, Tratado de Cincia da Administrao e Direito Administrativo, Rio, 1914, p. 679 e ss.). 23. No foi esta, entretanto, a orientao observada pelo Supremo Tribunal Federal que, desde cedo, fixou o entendimento de que os limites de investigao do Poder Judicirio eram os levantados pelo mrito dos atos administrativos. Tudo estava, entretanto, em definir o que fosse o mrito do ato administrativo. Assim, por longo tempo, decidiram nossos tribunais que o ato administrativo de demisso de funcionrio pblico, embora a lei previsse causas perfeitamente definidas, s poderia ser apreciado sob os aspectos externos (competncia do agente, observncia da forma, regularidade do inqurito, etc.), mas que no caberia ao RPGE, Porto Alegre 27(57): 95-109, 2004 - 107
Judicirio analisar a prova para verificar se efetivamente estava caracterizada a hiptese legal a que a norma vinculava a conseqiincia jurdica de demisso. Isso seria pronunciar-se sobre a justia ou injustia ou sobre o mrito do ato administrativo. Ainda em 10 de junho de 1942 decidia o Supremo Tribunal Federal que, apurada falta administrativa em processo regular, contra a qual nada se argiliu, no cabe ao Poder Judicirio examinar a prova nele produzida para saber se a pena de admisso foi exagerada ou no (RDA, 3:92; Seabra Fagundes, O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio, Rio de Janeiro, 1950, p. 180) . Os protestos da doutrina e que eram formulados tambm em votos vencidos de alguns ministros do Supremo Tribunal Federal acabaram modificando, na dcada de 1950, aquela equivocada interpretao que transformava um ato administrativo vinculado em ato administrativo de exerccio de poder discricionrio. 24. Bem mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal negou a existncia de poder discricionrio dos Tribunais de excluir, imotivadamente e por deliberao tomada em sesso secreta, qualquer candidato ao cargo de juiz da lista dos concorrentes (RDP , 85: 175, 1988) .Tratava-se de prtica antiga e abusiva dos tribunais brasileiros, at no faz muito por eles utilizada para impedir o acesso das mulheres aos cargos da judicatura, em franca violao do princpio geral da isonomia e da igualdade de acesso aos cargos pblicos. 25. Ainda com relao ao ingresso no servio pblico, o Judicirio brasileiro tem sujeitado ao seu controle, sempre com a ressalva de que no est se intrometendo no mrito do ato administrativo, casos em que, em prova realizada em concurso pblico, a resposta reputada como certa pela Administrao Pblica manifestamente errada (TJRS, 79:272, 1980) ou quando, constando de Edita! que as questes seriam de escolha simples (uma nica resposta correta), verificou-se que havia, pelo menos, duas respostas que seriam corretas (TJRS, 71:225, 1978; 73:297, 1979; 74:261, 1979; 97:270, 1983); ou quando, na valorizao de ttulos, a Administrao Pblica adota critrios desiguais para os candidatos (TJRS, 114:222, 1986). Decidiu, porm, o STF que a adoo de critrio de correo, que consiste em atribuir nota negativa s questes objetivas respondidas erradamente, no contraria nenhuma disposio legal ou regulamentar, no ferindo, portanto, qualquer direito subjetivo dos concorrentes (RTJ, 104:993. 1983). Na verdade, questes formuladas em prova que s admitem, objetivamente. uma nica resposta certa, no abrem espao Administrao Pblica para considerar como correta outra resposta que no aquela. No h, nestes casos, qualquer poder discricionrio. De resto, seria absurdo admitir a existncia do poder discricionrio de transformar o falso em verdadeiro e vice-versa. O que ordinariamente ocorre hiptese de aplicao de conceito jurdico indeterminado, onde, como se viu, o controle judicial amplo e total, s se restringindo em face das peculiaridades do caso concreto, quando faleam elemento ao julgadores para identificar, dentre as vrias solues razoveis possveis, qual delas seria a melhor. Nada impede assim. como j foi alis, decidido, que o Judicirio proceda verificao da existncia, ou no, de valor histrico e artstico de determinado bem, para examinar a legalidade do ato jurdico 108 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 95-109, 2004
de tombamento (RDA. II. fasc. I: 124, 1945). 26. Modernamente surgiu, em toda parte, a tendncia a apertar o controle judicial sobre os atos administrativos, fundada no argumento de que quando a norma jurdica concede poder discricionrio ao administrador, tal poder h de ser exercido de forma que a deciso seja a que melhor atenda ao interesse pblico. Por mais sedutora que possa parecer esta idia, tem ela contra si, desde logo, as numerosas situaes em que a prpria lei claramente equipara as alternativas possveis (p. ex., nomeao de juiz ou servidor mediante escolha de uma lista de nomes; nomeao para cargo em comisso; concesso de ttu1os e condecoraes; outorga de autorizao). Nas demais hipteses, o que se h de verificar so os reais limites do poder discricionrio. J vimos que a definio desses limites consiste, freqentemente, numa tarefa complexa, pela multiplicidade de elementos que devem ser levados em conta: o fim perseguido pela lei; os princpios e regras constitucionais; os princpios fundamentais do direito administrativo; a proporcionalidade entre o ato administrativo e o fato que o determinou. etc. O espao que restar, aps a considerao desses variados fatores, ser o poder discricionrio dos agentes administrativos. Nesse campo, diferentemente do que se passa com a aplicao dos conceitos jurdicos indeterminados, no poder o Poder Judicirio imiscuir-se. No ser, alis, inoportuno relembrar que a distino hoje plenamente consolidada entre poder discricionrio e conceitos jurdicos indeterminados teve a conseqncia prtica de sujeitar de forma integral, na generalidade dos casos, uma larga fatia do que antes se considerava poder discricionrio ao controle judicial. 27. O poder discricionrio, no , em concluso, um resduo do absolutismo que ficou no Estado de Direito, nem um anacronismo autoritrio incrustado no Estado contemporneo. Ele no pode ser visto como uma anomalia ou como um vrus que deva ser combatido at a extino. Trata-se, simplesmente, de um poder contido pela lei e pelo controle judicial dos pressupostos formais do seu exerccio, um poder sem o qual seria impossvel a atividade criadora e plasmadora do futuro exercida pela Administrao Pblica.
Prescrio Quinqenria...
PRESCRIO QUINQENRIA DA PRETENSO ANULATRIA DA ADMINISTRAO PBLICA COM RELAO A SEUS ATOS ADMINISTRATIVOS
I. INTRODUO Os autores de Direito Administrativo no costumam examinar de forma exaustiva o instituto da prescrio, no duplo aspecto das pretenses dos particulares contra o Poder Pblico e das pretenses deste contra aqueles. Via de regra, tocam na questo da prescrio quando relacionada com o poder disciplinar ou limitam-se a comentar as disposies especiais pertinentes prescrio quinqenal das pretenses dos particulares contra o Poder Pblico e a jurisprudncia que se consolidou em torno desse tema1 , Ruy Cirne Lima2 e, aps, Joo Leito de Abreu3 so, entre os nossos administrativistas, os que de maneira mais ampla cuidaram de precisar as linhas fundamentais do instituto da prescrio nos seus dois desdobramentos dominantes, No conhecemos, entretanto, trabalho em que se procurasse investigar as conseqncias, em todos os seus pormenores, da regra sobre prescrio enunciada no art. 21 da Lei da Ao Popular4 , notadamente no que diz com a prescrio da pretenso anulatria das pessoas jurdicas da Administrao Pblica no pertinente aos atos administrativos por elas prprias praticados 5 .
1 O Decreto n 20.910. de 6.01.1932 e o Decreto-Lei n 4.597, de 19.08.1942 constituem a legislao bsica. A jurisprudncia mais importante a expressa na Smula 443 do STF e a que se refere chamada prescrio do fundo de direito, que fixou orientao hoje sempre repetida pelos nossos tribunais 2 Princpios de Direito Administrativo. So Paulo, RT. 1982. p. 97 e ss. 3 Da Prescrio em Direito Administrativo. Porto Alegre, 1961, publicao do Conselho do Servio Pblico. republicado na Revista da Procuradoria Geral do Estado do Rio Grande do Sul, vol. 6, p. 15 e ss. 4 4 Lei n 4.717, de 29.06.1965. 5 Lcia Valle Figueiredo, Curso de Direito Administrativo, So Paulo, Malheiros, 1995, p. 152, sustenta, por outras razes, a prescrio qinqenria da pretenso da Administrao Pblica a invalidar seus prprios atos administrativos. Trata-se, porm, de uma voz isolada. Diz a eminente administrativista: O Direito repele, sem dvida, situaes pendentes. Deveras, o instituto da prescrio visa, exatamente, estabilidade das situaes constitudas pelo decurso do tempo. Entendemos ser de cinco anos o prazo prescricional para se atacar as relaes travadas pela Administrao Pblica. No endossamos, pois, com todo respeito pela opinio de outros conceituados autores, o prazo prescricional de vinte anos. Temos afirmado que as situaes jamais so de mo nica. Assim como as aes contra a Administrao Pblica devem respeitar o prazo prescricional de cinco anos, tambm entendemos que a invalidao do ato no se possa dar em prazo maior.
Sobre a prescrio em Direito Administrativo pode-se dizer que o entendimento at hoje basicamente prevalecente o mesmo que acabou por cristalizar-se na interpretao que a doutrina e a jurisprudncia deram s disposies do nosso Cdigo Civil. Em outras palavras e em termos prticos, o prazo geral de prescrio a que se sujeita a Administrao Pblica, relativamente as suas pretenses contra os particulares, o de vinte anos, se prazo menor no tiver sido especialmente previsto em lei federal. de acrescentar-se, nesse contexto, que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, sintetizada nas Smulas 346 e 473, reconhece Administrao Pblica o poder de decretar a invalidade de seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tomem ilegais, ou de revog-los, por razes de oportunidade e convenincia, respeitados, porm, nesta ltima hiptese, os direitos adquiridos. Ambas as Smulas, entretanto, nada esclarecem sobre a prescrio da pretenso anulatria de que est investido o Poder Pblico. Em se tratando de nulidade absoluta, tal pretenso anulatria seria imprescritvel, como sustentam alguns? Ou estaria sujeita ao prazo geral previsto nas leis civis, e que, hoje de vinte anos, como pensam outros? Cremos que, desde a vigncia da Lei da Ao Popular o prazo prescricional das pretenses invalidantes da Administrao Pblica, no que concerne a seus atos administrativos, de cinco anos. isto que pretendemos demonstrar neste artigo. Se correta essa concluso, como pensamos que seja, seu interesse cresce de ponto quando se atenta para a circunstncia de que a nossa jurisprudncia, salvo algumas decises isoladas6 , no tem acolhido, com a amplitude que seria de esperar em razo dos ricos e numerosos exemplos do direito comparado, a sanatria ou o convalecimento da nulidade dos atos administrativos, pela incidncia do princpio da segurana jurdica, quando a Administrao Pblica, inexistindo m-f dos destinatrios, deixa que transcorra considervel lapsode tempo sem invalid-los. bem verdade, porm, que, em contraste com isso, na nossa doutrina de Direito Administrativo essa tese tem obtido sempre maior nmero de aplausos de prestigiosos autores, o que, certamente, acabar por retletir-se nas decises dos tribunais7 . II. A POSIO TRADICIONAL No seu excelente estudo sobre a prescrio em Direito Administrativo, que seguimos em todo este tpico, observa Joo Leito de Abreu que, no Direito romano primitivo, imperava o princpio da imprescritibilidade das pretenses, o que se exprimia
6 O leading case, neste particular, a deciso do STF , relator Bilac Pinto, no RE n 85. 179-RJ (RTJ 83/921), com remisses a outras decises (RTJ 37/248 e 45/589). Veja-se, ainda, RDA 114/288, 134/217; RTFR 26/110; RJTJSP 38/318. Mais recentemente, o Tribunal Federal Regional da 4 Regio pronunciou-se, pela sua 3 Turma, tambm no mesmo sentido (RTRF 4 Regio, 6/270 e 6/345). Igualmente o STJ, na Resp. n 6:518-RJ, DJU de 16.09.91, p. 12.621). 7 Miguel de Seabra Fagundes, O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio, Rio, Konfino, 1950, p. 50-51; e Parecer, in RDP 16/99, Miguel Reale, Anulamento e Revogao dos Atos Administrativos, Rio, Forense, 1968, p. 81 e ss., Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, So Paulo, RT, 1990, p. 182, Weida Zancaner, Convalidao e Invalidao dos Atos Administrativos, So Paulo, Malheiros, 1993, p. 90; Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, So Paulo, Malheiros, 1993, p. 236; Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, So Paulo, Atlas, 1992, p. 179, embora com restries; Lcia Valle de Figueiredo, op. cit., p. 15 e ss.
na perpetuidade das aes, nas actiones perpetuae. Introduzida pelo Direito pretoriano a prescrio, j ento se frisava, porm, que a praescriptio temporis tolhia a actio mas deixava inclume o direito8 . Lembra ainda Leito de Abreu, invocando lio de Savigny, que as aes especiais do fisco sujeitavam-se prescrio em poca na qual as aes em geral eram imprescritveis9 , sendo o prazo de vinte anos, como est expresso em fragmento de Hermogeniano10 . E registra, ainda o mesmo autor: De qualquer forma, no deixa de ser curioso o fenmeno de haver precedido a consagrao, embora parcial, da prescrio das aes fiscais das demais aes. Tanto mais isso para estranhar, quanto exato que a evoluo posterior do direito, at os tempos modernos, propende para inverter a posio anterior, pois, enquanto se mantinha a prescrio das aes em geral, recalcitrava-se em admitir que as aes fiscais prescrevessem. No perodo regalista essa tendncia ganhou foros de cidade, sendo expresso dela, no velho direito francs, o brocardo: qui mange ia vache du roi en paye ies os e, no direito saxo, nullum tempus ocurrit regi11 . No Brasil, antes do Cdigo Civil, a prescrio ordinria das dvidas ativas da Fazenda nacional era de quarenta anos e, aps o Cdigo Civil, sustentava Clvis Bevilaqua sua imprescritibilidade, deduzida da inalienabilidade dos bens pblicos12 . Tal entendimento, porm, no mereceu acolhida. Como mostrou Ruy Cirne Lima, a razo principal de no haver vingado foi a de que a inalienabilidade dos bens pblicos no absoluta, podendo ser afastada por lei da rbita da pessoa administrativa a que pertenam. E, em se tratando de prescrio, somente lei federal cabe dispor sobre ela. Assim, diz o mestre gacho, reduz-se, pois, a opinio de Bevilaqua afirmativa de que nenhuma lei federal regula e estabelece a prescrio de direitos da Unio, dos Estados e Municpios13 . Como ficaria, pois, a prescrio de Direito Administrativo? A essa indagao respondeu definitivamente Luiz Carpenter ao sinalar que o Cdigo Civil, diferententente do tratamento que dispensou ao Direito Comercial, quanto ao Direito Administrativo e ao Direito Processual estabeleceu prescries especiais ou mais curtas do que a ordinria que, de outra sorte, cairiam na esfera das leis administrativas e das leis processuais. Da e do que diz o art. 179 do mesmo Cdigo Civil brasileiro, conclumos que a prescrio de trinta anos (hoje, de vinte anos, acrescentamos ns) tambm a prescrio ordinria vigente no Direito Administrativo e no Direito Processual do Brasil.14 Desse modo, e segundo o entendimento at hoje plenamente uniforme, seria, essa, pois, a prescrio a que devem sujeitar-se, na ausncia de lei que disponha diferentemente as pretenses anulatrias do Poder Pblico, com relao aos prprios atos administrativos.
op. cit., p. 20. op. e p. cits. 10 D. 44, 3, 13. 11 op.cit.,p.20-21. 12 CC, art. 66, III, combinado com o art. 67. 13 op. cit., p. 98-99. 14 Manual do Cdigo Civil Brasileiro, de Paulo de Lacerda, Rio, s.d.t. IV, n!l. 186, p. 368; Ruy Cirne Lima, op. cit., p. 99.
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Caber, ainda, perquirir se algumas pretenses da Administrao Pblica, relacionadas com atos invlidos, so ou no imprescritveis, antes de encetarmos a anlise da alegao que pensamos ter sido introduzida pela Lei da Ao Popular, no seu art. 21, quanto ao prazo geral para as pretenses anulatrias do Poder Pblico. III. SEGURANA JURDICA E IMPRESCRITIBILIDADE Um dos temas mais fascinantes do Direito Pblico neste sculo o do crescimento da importncia do princpio da segurana jurdica, entendido como princpio da boa-f dos administrados ou da proteo da confiana. A ele est visceralmente ligada a exigncia de maior estabilidade das situaes jurdicas, mesmo daquelas que na origem apresentam vcios de ilegalidade15 . A segurana jurdica geralmente caracterizada como uma das vigas mestras do Estado de Direito. ela, ao lado da legalidade, um dos subprincpios integradores do prprio conceito de Estado de Direito16 . A consagrao dessa idia importou que se formasse obstculo intransponvel integral transposio para o Direito Administrativo da teoria das invalidades do Direito privado. sabido que, desde o Direito romano, prevalece no Direito privado a regra de que o ato jurdico nulo de pleno direito jamais pode gerar efeitos jurdicos: quod nullum est nullum producit effectum. Da se extrai o corolrio de que a nulidade absoluta perptua. Ela insuscetvel de sanar ou de convalecer. A essas caractersticas associam muitos autores a imprescritibilidade da pretenso decretao de invalidade do ato absolutamente nulo. E por isso, tambm, que, em face de deficincia to grave, pode o juiz decretar de ofcio a nulidade, enquanto que, em se tratando de anulabilidade, seu pronunciamento fica condicionado provocao dos interessados. Ora, esses traos que compem o quadro geral da invalidade dos atos jurdicos no direito privado no podem ser deslocados por inteiro para o direito pblico porque a noo de interesse pblico ou de utilidade pblica, em torno da qual se estrutura e gira todo aquele setor do direito, pode exigir, em certas situaes, a permanncia no mundo jurdico do ato originariamente invlido, pela incidncia do princpio da segurana jurdica17 . Quer isso significar, em outras palavras, que no direito pblico, no constitui uma excrescncia ou uma aberrao admitir-se a sanatria ou o convalecimento do nulo. Ao contrrio, em muitas hipteses o interesse pblico prevalecente estar precisamente na conservao do ato que nasceu viciado mas que, aps, pela omisso do Poder Pblico em invalid-lo, por prolongado perodo de tempo, consolidou nos destinatrios a crena firme na legitimidade do ato. Alterar esse estado de coisas, sob o pretexto de restabelecer a legalidade, causar. mal maior do que preservar o status quo. Ou seja, em tais circunstncias, no cotejo dos dois subprincpios do Estado de Direito. o da legalidade e o da segurana jurdica, este
15 Para uma viso panormica da importncia do princpio no direito comparado, veja-se Almiro do Couto e Silva. Os Princpios da Legalidade e da Segurana Jurdica no Estado de Direito Contemporneo, RDP 84/46. 16 J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, Coimbra, Almedina, 1991, p. 384 e ss. 17 Miguel Seabra Fagundes. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio. p. cit.
llimo prevalece sobre o outro, como imposio da justia material. Pode-se dizer que esta a soluo que tem sido dada em todo o mundo, com pequenas modificaes de pas para pas.18 Bem se v, portanto, que iguais razes militam no sentido de repelir-se, via de regra, no Direito Administrativo, a imprescritibilidade das pretenses do Poder Pblico com relao aos particulares19 , especialmente no que se refere decretao de nulidade de seus atos administrativos que tenham aqueles por destinatrios. Alis, mesmo nas relaes de direito privado, a tendncia jurisprudencial tem sido no sentido de sujeitar prescrio vintenria as pretenses que visam a obter a decretao de nulidade de ato jurdico, quando no se cogita de direito real. IV. O ART. 21 DA LEI DA AO POPULAR A Lei n 4.717, de 29.06.65, declara, no seu art. 21, que a ao nela prevista prescreve em cinco anos. Em termos mais rigorosos h de ler-se essa disposio como se nela estivesse escrito que a pretenso e a ao a pleitear a anulao ou a declarao de nulidade dos atos lesivos aos bens, valores e interesses protegidos pelo art. 52, LXXIII, da Constituio Federal e art. 1, daquela Lei prescrevem em cinco anos. Como sabido, o que atingido pela prescrio so as pretenses e as aes. A prescrio instituto de direito material que, diferentemente do que sucede com a precluso ou decadncia, no afeta o direito subjetivo, mas sim encobre ou bloqueia a pretenso20 . Por via de consequncia, encobrir ou bloquear, igualmente, a ao de direito material e a ao processual21 . Poderia pensar-se, num primeiro momento, que o prazo prescricional estabelecido na Lei da Ao Popular s diria respeito aos cidados, que so os que tm legitimao ativa para a propositura daquela ao. H de se ponderar, entretanto, que o princpio democrtico um dos princpios estruturantes da nossa Constituio, consagrado na frmula clssica de que todo o poder emana do povo e em seu nome ser exercido. A ao popular um instrumento de participao democrtica no controle da atividade do Estado, funo que tambm exercida, por certo dentro de limites bem mais exguos, pelos direitos subjetivos pblicos, como j lembrava Georg Jellinek22 . A ao popular visa a resguardar interesses que no so pessoais do autor, mas, sim, de toda a coletividade. O autor age pro populo23 .
cf. notas 7 e 15, supra. 19 Uma das excees a esta regra a imprescritibilidade da pretenso decretao de nulidade de venda de bem pblico, dado o regime especial a que essa classe de bens est sujeita e que se caracteriza, precisamente, pela inalienabilidade, impenhorabilidade e imprescritibilidade. Assim, por exemplo. STJ, RE n 11.831- PA, DJ de 17.05.93. Veja-se. a propsito, Ruy Cirne Lima, op. cit., p. 78 e ss. 20 Entre ns, por todos, Pontes de Miranda, op. e vol. cits., p. 98 e ss. 21 O reconhecimento legislativo de que a prescrio instituto de direito material est no Cdigo Civil, (arts. 177 e ss.) e no art. 269 do Cdigo de Processo Civil, que, ao prever as hipteses de extino do processo com julgamento de mrito, arrola entre elas a de o juiz decretar a decadncia ou a prescrio (inciso IV). 22 System des ()ffentlichen Subjektiven Rechte. Tilbigen, Scientia Aalen, 1919.1979, p. 67 e ss. 23 A doutrina tem sustentado que o sujeito ativo da relao jurdica a coletividade (Seabra Fagundes, Paulo Barbosa Campos Filho) e que o cidado mero substituto processual (Moacyr Amaral Santos e Ephrain de Campos Jr., apud Ruy Armando Gessinger, Da Ao Popular Constitucional, Porto Alegre, Col Ajuris, 1988, p. 29.
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A pretenso anulatria que tem qualquer um do povo com relao aos atos administrativos (e aos atos jurdicos em geral) lesivos dos interesses constitucionalmente protegidos no deve ser, assim, diversa da pretenso anulatria que tem o Poder Pblico. At o reconhecimento da ao popular em nosso sistema jurdico, quem se incumbia de zelar pelos interesses pblicos era exclusivamente o Estado. Os particulares s poderiam recorrer ao Poder Judicirio, para reclamar contra algum ato do Estado, quando deles resultasse leso a seus direitos subjetivos. Fora dessa hiptese no havia como pleitear a invalidao de qualquer medida da Administrao Pblica, porquanto sempre se configuraria falta de legitimao. O contencioso que se estabelecia era, portanto, de carter puramente subjetivo, para usar distino feita por Duguit24 . Inexistia ainda, no Brasil, o contencioso objetivo, como h muito j conhecia o direito francs com o recurso por excesso de poder. No contencioso objetivo o dado que realmente relevante a violao do ordenamento jurdico, do direito objetivo, podendo inexistir qualquer leso a direito subjetivo de quem recorre aos tribunais. A introduo da ao popular no direito nacional inaugurou forma de contencioso ou de jurisdio objetiva. Mas. enquanto no direito francs exige-se para o recurso por excesso de poder que tenha sido atingido um interesse legtimo do autor da ao,25 na nossa ao popular qualquer cidado legitimado a prop-la. V-se, pois, que o nosso controle objetivo consideravelmente mais amplo do que o vigorante na Frana ou, poderia dizer-se, ainda bem mais despojado de elementos de subjetividade do que aquele. Aqui admite-se que o cidado, s por esta condio, tenha interesse jurdico na proteo de bens e valores pblicos, dando-se a ele instrumentos para provocar o controle pelo Poder Judicirio dos atos invlidos lesivos daqueles bens e valores. Desse modo, o povo, por seus cidados, cuida para que o Estado no se desvie das normas jurdicas a que est sujeito, sendo titular, para a consecuo desses objetivos, de direito, pretenso e ao. Foroso concluir, portanto, que a pretenso invalidao de atos administrativos, de que o povo, por seus cidados, est investido, no e nem pode ser diferente da pretenso que tem o Poder Pblico de invalidar aqueles mesmos atos jurdicos. sob esta luz que deve ser lido e interpretado o art. 6, 3, da Lei n 4.717/ 65, ao estatuir que a pessoa jurdica de direito pblico ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnao, poder abster-se de contestar o pedido, ou poder atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure til ao interesse pblico, a juzo do respectivo representante legal ou dirigente. A faculdade de a entidade atuar ao lado do autor , que a lei concede, gerou dvida quanto posio processual que a pessoa jurdica assume no processo. Cremos,
Lon Duguit, Trait de Droit Constitutionnel, Paris, Boccard. 1923, vol. II, p. 458 e ss. Sobre a noo de interesse no recurso por excesso de poder. George Vedel/Pierre Delvolve. Droit Administratif, Paris, PUF , 1992, vol. II, p. 268 e ss.
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entretanto, que essa discusso terica tem pequena consequncia prtica, pois a sentena, na ao popular, possui eficcia de coisa julgada oponvel erga omnes, exceto no caso de haver sido a ao julgada improcedente por deficincia de prova (art. 18). Por outro lado, como j lembramos, a ao popular inaugurou, entre ns, uma espcie do que Duguit chamava de contencioso objetivo, no qual o autor reclama contra a leso ao direito objetivo, e no a violao de um direito subjetivo de que seja titular, situao, esta ltima, que o jurista francs designava como contencioso subjetivo. Essa particularidade faz com que as figuras processuais da assistncia simples, ou mesmo da assistncia litisconsorcial, moldadas sobre relaes jurdicas de direito privado, no se adaptem inteiramente ao popular, e de forma muito especial no que se refere possibilidade que tem a pessoa jurdica que praticou o ato de tomar posio ao lado do autor. Na verdade, na ao popular a entidade que praticou o ato sempre parte e se situa, originariamente, no plo passivo da relao jurdica (art. 6). Uma vez citada. porm, pode ela ou (a) contestar a ao, ou (b) no contest-la, ou ainda (c) passar a atuar ao lado do autor. Na ltima hiptese. a pessoa jurdica muda de posio processual, para postular, junto com o autor, a invalidao do ato. Isso nada tem de inslito, mas, bem ao contrrio, encontra correspondncia no comportamento que a Administrao Pblica pode adotar com relao a seus prprios atos administrativos. Geralmente ela os mantm por acreditar na sua validade, mas cabe-lhe, tambm, quando convencida dos vcios que os afetam, invalid-los. Nesse caso goza a Administrao pblica de um privilgio que no outorgado aos particulares com relao a seus atos jurdicos. Ela tem, nessa situao, direito, pretenso e ao de direito material a decretar a invalidade dos seus prprios atos administrativos, no sendo obrigada a exercer a prestao jurisdicional para conseguir esse resultado. Basta exercer a ao de direito material. Com maior conciso, ser lcito afirmar-se que a Administrao Pblica, com relao a seus atos, pode defend-los ou a eles contrapor-se, invalidando-os diretamente e sem intermediao do Poder Judicirio, quando nulos. Algo semelhante se verifica na ao popular, com essa possibilidade de variao de posio que se permite pessoa jurdica, de tal sorte que a ela ser dado defender o ato, contestando a ao, ou no defend-lo, quer deixando de contestar, quer postulando, ao lado do autor, sua invalidade. Questiona-se, entretanto, no ltimo caso, se a hiptese ser de assistncia adesiva simples, de litisconsrcio ativo facultativo ou de assistncia litisconsorcial. Conquanto tenhamos advertido que, em razo dos efeitos erga omnes da sentena, essa disquisio em termos prticos pouco signifique, no nos furtaremos a examinar o problema, ainda que de modo sucinto. A primeira observao a fazer-se, nesse particular, que, cogitando-se de contencioso objetivo, no tem o autor popular qualquer relao jurdica material com os rus da ao. A Constituio Federal outorgou ao cidado um meio de participao poltica, ao permitir-lhe, mesmo sem leso a direito subjetivo seu, mas na defesa dos interesses superiores da coletividade, o recurso quele remdio constitucional. 118 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 111-121, 2004
Fica difcil conceber, assim que no plo ativo da relao processual possam existir meros assistentes, isto , sujeitos de direito que tenham relaes jurdicas com o adversrio do autor e que estariam juridicamente interessados em que o autor sasse vitorioso na demanda, porquanto uma sentena adversa lhe poderia causar prejuzo. Cremos que no plo ativo outros cidados s podero figurar como litisconsortes e no como assistentes. Em se tratando, porm, da entidade que praticou o ato cuja invalidao objeto da ao popular, a questo mais complexa. Tambm neste caso parece que ser de descartar-se, desde logo, a assistncia adesiva simples. No h, na ao popular, uma relao jurdica condicionante entre o autor popular e a entidade que praticou o ato jurdico e outra, daquela dependente ou por ela condicionada, entre a pessoa jurdica e o benefcio do ato atacado, como sucede nos exemplos clssicos da locao e da sublocao, ou da obrigao principal e da fiana. J dissemos, mais de uma vez, que o contencioso objetivo. Seria tambm inaceitvel admitir que a pessoa jurdica que praticou o ato e que originariamente parte, situando-se no plo passivo da relao processual, se transforme depois em terceiro juridicamente interessado, caso decida figurar ao lado do autor na ao. Seria mais lgico que ela permanecesse parte, ainda quando se transferisse para o plo ativo da relao processual, sem deixar, contudo, de assistir ao autor. A hiptese se enquadraria na assistncia litisconsorcial prevista no art. 54 do CPC, o qual determina que o assistente da parte principal seja considerado litisconsorte toda a vez que a sentena houver de influir na relao jurdica entre ele e o adversrio do assistente. Sendo nulo o ato, tanto o cidado como a pessoa jurdica que o praticou tm direito, pretenso e ao a invalid-lo. Proposta a ao popular, tolhe-se a possibilidade de a pessoa jurdica invalidar o ato pelo simples exerccio da ao de direito material. Se pretender que o ato seja invalidado, caber a ela, como se viu, ou no contestar a ao (permanecendo, portanto, no plo passivo da relao jurdica) ou assumir posio ao lado do autor, no exerccio, j agora, de ao de direito processual invalidao. Geralmente a Administrao Pblica no utiliza a ao de direito processual para invalidar os atos administrativos que pratica, pois goza do privilgio, j ressaltado, de exercer ao de direito fuateril para alcanar aquele objetivo. Mas nada impede que o faa, o que poderia ocorrer, por exemplo, em casos dbios, em que a invalidade no fosse to evidente ou manifesta ou, ainda, na ao popular, mas aqui no como autor, mas sim como assistente litisconsorcial do autor. Em litisconsrcio ativo facultativo, em sentido prprio, parece-me que no se poderia falar, uma vez que desistindo o autor da ao popular, no fica assegurado pessoa jurdica que praticou o ato -diferentemente do que a lei determina quanto a qualquer cidado ou a representante do Ministrio Pblico - promover o prosseguimento da ao (art. 9). Tal peculiaridade acentua o matiz de assistncia, ainda que litisconsorcial. Assim, ao transferir-se para o plo ativo da relao jurdica processual, a pessoa RPGE, Porto Alegre 27(57): 111-121, 2004 - 119
jurdica que exarou o ato combatido na ao popular figura ao lado do autor como litisconsorte, portanto como parte, e no terceiro e, ao mesmo tempo, como assistente. esta a posio de Pontes de Miranda, fiel expresso literal do art. 54 do CPC.26 Seja como for, quer se cogite de litisconsrcio ativo facultativo ou de assistncia litisconsorcial, ou at mesmo de assistncia simples, em todas as situaes a pessoa jurdica que praticou o ato est inteiramente submetida aos efeitos da coisa julgada, dada a eficcia erga omnes da sentena proferida na ao popular, exceto quando julgada improcedente por insuficincia de provas. Nessa conformidade, reconhecida na ao popular a ocorrncia da exceo de prescrio, a pretenso da Administrao Pblica invalidao do ato administrativo fica encoberta ou bloqueada pela prescrio em todas as hipteses, ou seja, tenha ela, ou no, contestado a ao ou haja preferido tomar posio ao lado do autor. Isto significa, pois, que no poder mais invalidar o ato administrativo, invocando, por exemplo, as Smulas 346 e 473 do STF, uma vez que a sentena considerou prescritas as pretenses do autor da ao e do Poder Pblico, seja qual for a posio que este haja assumido no processo. Como prescrio matria de mrito (CPC, art. 269, IV), tambm no haver como pretender aplicar o art. 268 do CPC, que restrito aos casos de extino do processo sem julgamento do mrito. Ora, a lgica que se predica ao sistema jurdico, como a qualquer sistema, est a exigir que se, na ao popular, a pretenso da Administrao Pblica a invalidar seus prprios atos prescreve em cinco anos, a mesma soluo se dever dar quanto a toda e qualquer pretenso da Administrao Pblica no pertinente anulao de seus atos administrativos. Nenhuma razo justificaria que, nas situaes em que no tenha sido proposta a ao popular, a prescrio fosse de vinte anos, encurtando para cinco se eventualmente proposta aquela ao. No se cuida, aqui, de prescrio de um determinado tipo de ao, como sucede, por exemplo, com a ao executiva, o que no impedir o credor, entretanto, de fazer valer o seu crdito na ao ordinria de cobrana. Na ao popular, prescrita a pretenso e a ao, no ser mais possvel exerc-las em outra via processual. Assim, por interpretao extensiva da regra do art. 21 da Lei da Ao Popular, ou por analogia, a fim de que se preserve a harmonia do sistema, mantendo-o como um todo tanto quanto possvel coerente, lgico e racional, a concluso necessria ser a de que a prescrio de toda e qualquer pretenso que tenha a Administrao Pblica com relao invalidao de seus atos administrativos dever ter o prazo de cinco anos. Penso que no seja esta, ainda, a soluo ideal, na afirmao do princpio da segurana jurdica. Outros sistemas normativos estabelecem prazos preclusivos ou decadenciais para o exerccio do direito de a Administrao invalidar seus atos administrativos. A caracterizao do prazo como preclusivo, e no como prescricional, tem a vantagem de permitir a declarao de ofcio da ocorrncia da precluso. Caso
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Comentrios ao C PC. Rio, Forense, Rio, vol. II. p. 69.
se cogitasse de prescrio, como exceo que , deveria ser, de regra, argida. No direito francs, desde o affaire Dame Cachet, de 1922, esse prazo de sessenta dias, o mesmo estabelecido para a interposio do recurso por excesso de poder27 . Na Alemanha, a Lei de Procedimento Administrativo de 26 de maio de 1976, fixou, no seu art. 48, o prazo de um ano28 . No Brasil, Jos Frederico Marques havia proposto que esse prazo fosse, por semelhana com o direito francs, o mesmo assinado impetrao do mandado de segurana, ou seja, de cento e vinte dias. A doutrina entendeu, creio que com inteiro acerto, que esse prazo seria extremamente curto29 . O prazo de cinco anos, que o prazo prescricional previsto na Lei da Ao Popular, seria, no meu entender, razovel e adequado para que se operasse a sanao da invalidade e, por consequncia, a precluso ou decadncia do direito e da pretenso de invalidar, salvo nos casos de m-f dos interessados. A isso poder-se-ia chegar por elaborao doutrinria e por construo jurisprudencial. Dadas, porm, as resistncias que, nesse particular, existem no nosso Direito, como tive ocasio de observar, a matria seria de lege ferenda. tempo, na verdade, de editar-se norma legal instituindo prazo preclusivo do direito da Administrao Pblica a invalidar seus prprios atos administrativos, a fim de que se reforce, no nosso pas, o princpio da segurana jurdica, que tem aqui um relevo modesto e desproporcionado, se posto em cotejo com o princpio da legalidade. Enquanto tal no sucede, que pelo menos se abandone o velho entendimento de que a prescrio da pretenso da Administrao Pblica a invalidar seus prprios atos administrativos de vinte anos. Estou convencido que tal posio tomou-se insustentvel desde o advento da Lei da Ao Popular. Contudo, por um desses fenmenos, to frequentes como inexplicveis, de inrcia do direito antigo, que, apesar de revogado, acaba preponderando sobre o direito novo, ela que continua ainda largamente dominante na nossa doutrina e na nossa jurisprudncia. Ficaramos mais prximos da realizao do ideal de justia material se, enfim, simplesmente aplicssemos o preceito de ordem geral, que est no nosso sistema jurdico h mais de trs dcadas, e que impe o prazo prescricional de cinco anos para o exerccio da pretenso do Poder Pblico anulao dos seus prprios atos administrativos.
27 Long/WeiVBraibant/Delvolv/Genovois, Les Grands Arrts de Ia Jurisprudence Administrative, Paris, Sirey, 1993, p. 221 e ss. Vd. nota 15, supra, e Miguel Reale, op. cit., p. 87. 28 Pela regra do ar!. 48, 42, a invalidao do ato administrativo s possvel, aps o transcurso do prazo de um ano, quando esteja caracterizada a m-f do beneficirio. No h dvida, tambm, na doutrina, que se trata de prazo preclusivo e no de prazo prescricional. Veja-se StelkeslBonk/Sachs, Verwaltungsverfaherensgesetz -Kommentar -C.H.Beck, Miinchen, 1993, p. 1.096. 29 Miguel Reale, op. cit., p. 87.
Responsabilidade do Estado...
RESPONSABILIDADE DO ESTADO E PROBLEMAS JURDICOS RESULTANTES DO PLANEJAMENTO
1 .No sculo passado o Estado tinha poucos admiradores. Hegel, que nele via a superao do indivduo e, ao mesmo tempo, a realizao plena da liberdade humana1 , constitui uma exceo ilustre a essa regra. O pensamento liberal dominante, em afirmao polmica contra o autoritarismo ainda recente das monarquias absolutas, cuidava de travar o poder do Estado ou at mesmo destru-lo. Liberais, que pelos rtulos de hoje talvez fossem chamados de direita, consideravam o Estado um empecilho ao livre desenvolvimento das foras existentes na sociedade, as quais, conduzidas pela mo invisvel a que se referia Adam Smith, acabariam encontrando naturalmente seu ponto de equilbrio. Outros liberais, poca chamados de radicais e que em nossos dias so identificados como de esquerda, em suas projees histricas anunciavam o desaparecimento do Estado. Isso aconteceria logo aps o triunfo do proletariado sobre a burguesia, como pretendiam os anarquistas, ou aps um perodo intermedirio de ditadura do proletariado.2 2. A experincia histrica encaminhou-se, contudo, por outros rumos. Apesar dos seus inimigos e da multiplicidade de instrumentos engendrados para limitar o poder estatal (a diviso de poderes, a idia do Estado de Direito e o princpio da legalidade, o conceito de direito subjetivo pblico e os elencos de direitos e garantias inscritos nas constituies, bem como o sistema federativo so os exemplos mais eminentes). nunca se verificou to impressionante crescimento da rea de atuao do Estado. mesmo nos regimes mais marcadamente democrticos e liberais. A expanso dos servios pblicos, a que o progresso tecnolgico deu e continua a dar significativo impulso, tornou o homem moderno extremamente dependente da Administrao Pblica, especialmente nos grandes centros urbanos. O Estado social, o Estado do bem-estar, o Estado prestador de benefcios ou o Estado-providncia, com o qual se
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Principes de Ia Philosophie du Droit, Gallimard, 1940, pp. 240-2. Karl Marx, Le Manifeste Communiste, Oeuvres, Gallimard-Pliade, vol. I, pp. 18-.2.
identificam. em maior ou menor proporo, os Estados democrticos modernos, tem nessa dependncia uma das principais vertentes da sua fora, pois a ningum interessar a destruio do Estado, tal a desorganizao social que fatalmente se estabeleceria.3 3. Nos regimes totalitrios, de esquerda ou de direita, bvio que a ingerncia do Estado na vida das pessoas tem um realce e uma importncia ainda consideravelmente maiores. As clusulas vagas do interesse do povo, da utilidade pblica ou da segurana do Estado, indispensveis, alis, em qualquer sistema de Direito Pblico atual, so ali noes incontrastveis, diante das quais nada contam os interesses individuais. No causa surpresa, portanto, que o planejamento estatal tivesse sido e continue sendo amplamente utilizado nesses regimes. Como instrumento de ao pblica o planejamento no , porm, exclusivo dos regimes totalitrios. No passado questionou-se a viabilidade do planejamento em sistemas abertos, de estilo democrtico. Cabe notar, todavia, que a funo administrativa, por natureza, implica atividade racional, que se destina a obter um mximo de resultados com um mnimo de nus ou de inconvenientes. Deve ser, por conseguinte uma atividade planejada. 4 Planejamento h, pois, em qualquer regime poltico de nossos dias. A intensidade do planejamento, seu tipo ou seu grau de imperatividade que se alteraro, conforme tenham, ou no, de ser respeitados direitos subjetivos pblicos. 4. Fica assim claramente visto que, nos regimes de corte democrtico, o primeiro problema jurdico que o planejamento projeta no plano lgico - o da sua admissibilidade em face da Constituio - hoje, seno uma indagao de valor puramente histrico, pelo menos uma questo de simples medida. Efetivamente, no se discute mais que o planejamento seja possvel dentro dos regimes democrticos. O que se pode discutir se determinado plano, sob suspeita de violar direitos e garantias individuais, ser ou
3 Emst Forsthoff, Sociedad Industrial y Administraci6n Pblica, ttulo da traduo espanhola que rene os ensaios Rechtsfragen der Leistenden Verwaltung e Der Staat als Auftraggeber, Madrid, 1967, p. 51. E. certo que ultimamente verificou-se 0 ressurgimento do pensamento liberal, sendo lderes dessa tendncia, por um lado, os componentes da chamada escola de Chicago, com Milton Friedmann frente e, por outro, Friederich Hayeck. Postulam eles, em suma, o retraimento da interveno estatal na economia, a substancial reduo dos programas sociais do Estado, a diminuio dos impostos, tudo fundado na crena otimista de que a livre iniciativa, sem a mo do Estado. ajustar naturalmente as tenses existentes na sociedade, produzindo mais benefcios sociais do que os que so hoje proporcionados pelo Poder Pblico. No plano econmico uma reao s teorias de Keynes, implantadas nos EUA com o New Deal e, no plano poltico, uma oposio ao Estado Social, em que se transformou o Estado liberal burgus do sculo XIX (excelente condensao das idias que informam este movimento encontra-se nas obras de Henri Le Page, Demain Le Capitalisme e Demain Le Liberalisme. Paris, 1978 e 1980, respectivamente). O altssimo custo do Estado social tornou os governantes de alguns dos principais pases desenvolvidos simpticos a esse neoliberalismo. A Inglaterra de Margareth Thatcher, que se confessa admiradora de Hayeck; e os EUA, na gesto Reagan, esto aplicando receitas neoliberais. Na rea social as conseqiincias imediatas geradas por essa polftica na Inglaterra so conhecidas: desemprego e tumulto. Nos EUA os efeitos so de difcil avaliao, por tratar-se de uma experincia ainda muito recente. De qualquer maneira, mesmo que o Estado social venha a sofrer, nos prximos tempos, uma reviso crtica e submeter-se a algumas modificaes setoriais, parece-me fora de cogitao o retorno. a uma linha de pensamento que conduziu ao chamado capitalismo selvagem. Confiar plenamente na livre iniciativa uma ingenuidade. Basta lembrar que na primeira dcada deste sculo, o liberalismo exacerbado expressava-se ainda em deciso da Suprema Corte dos EUA que julgou inconstitucional lei que limitava em dez horas a jornada de trabalho das p~darias, sob o argumento de que infringia o princpio constitucional que assegura a liberdade de contratar. Na segunda metade do sculo passado inmeras decises de tribunais americanos pronunciaram-se pelo mesmo fundamento. pela inconstitucionalidade de leis fixadoras de salrio-mnimo ou disciplinadoras ds condies de trabalho de mulheres e crianas (sobre isso, W. Friedmann, The State and The Rule of Law in Mixed Economy, London, 1971. pp. 21 e 32). 4 Wolff-Bachoff, Verwaltungsrecht, Miinchen, 1974, vol. I, pp. 8 e SS.
no concilivel com a Constituio. No caso brasileiro, a Constituio Federal alude ao planejamento em diversos preceitos. A ele se refere, entre outros, o art. 8 em trs itens: no item V, ao atribuir competncia Unio para planejar a promover o desenvolvimento e a segurana nacional, no item IX, ao dizer que tambm da competncia da Unio estabelecer o plano nacional de viao e no item XIV, no qual declara competir, igualmente, Unio estabelecer e executar planos nacionais de educao e sade, bem como planos regionais de desenvolvimento. O conflito entre planos financeiros e econmicos dos Estados com os planos nacionais ou regionais de desenvolvimento, cujas diretrizes estejam estabelecidas em lei federal, hiptese de interveno nos Estados (CF , art. 10, V, c), o que pe em evidncia a energia com que a Constituio brasileira defende o planejamento econmico, tornando inquestionvel sua legitimidade. 5 .Outro reflexo do planejamento na rea do Direito foi a modificao do conceito tradicional de lei. sabido que no primitivo Direito Romano a lei era apenas a vinculao que se estabelecia mediante a palavra. Os vnculos que os particulares constituam, ao manifestar vontade na regulao de seus interesses privados, chamavam-se leges privatae. Leges publicae, a sua vez, eram as vinculaes institudas pelo povo reunido em assemblia. O casuismo do pensamento romano, o seu pendor a raciocinar em torno de problemas e situaes concretas transparece no fato de que as primeiras leges publicae tinham por objeto casos isolados e consistiam, basicamente, na celebrao ou homologao de negcios jurdicos, cujos efeitos eram primordialmente de direito privado. Tal a hiptese do testamentum calatis comitiis e da ad rogatio.5 O contato com o pensamento grego, caracteristicamente inclinado abstrao, que fez penetrar no Direito Romano a idia de que a lei deveria ser geral.6 A isonomia, a necessidade de que os iguais sejam tratados igualmente, e os desiguais desigualmente, uma exigncia da justia, sobre a qual muito pensaram os gregos.7 A generalidade da lei, enquanto dado material da sua prpria definio, o modo pelo qual se restringe o arbtrio e se estabelece o primado da razo sobre a pura vontade. O antagonismo entre ratio e voluntas divide os escolsticos e a ele recorre Hobbes, no Leviat, ao cunhar a frmula pela qual, nas monarquias absolutas, se reafirma que o monarca a legibus solutus: autoritas non veritas facit legem.8 O essencial na lei seria o comando, o poder de quem emana, e no a conformidade interna do preceito com a razo. Ultrapassada essa fase, o conceito de lei que prevalece o fixado por Rousseau, para quem a lei deveria ser geral num duplo sentido: como manifestao da vontade comum do povo e quanto ao objeto e aos destinatrios.9 A esses requisitos prende-se a clebre distino feita por Laband entre lei em sentido formal e lei em sentido
Sobre o antigo conceito de lex, por todos, Max Kaser, Altr misches Ius, 1949, pp. 64 e ss. Franz Wieacker, Vom Rmischen Recht, 1961, p. 52. Id., ib. 8 Sobre a evoluo do conceito material de lei, Carl Schmitt, Verfassungslebre, Berlin, 1954, pp. 139 e ss. 9 Contrat Social, liv. II, c. VI.
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material.10 Para que se pudesse falar em lei na ltima acepo impunha-se que o preceito fosse genrico, abstrato e impessoal, do contrrio a lei s seria lei em sentido formal, o que vale dizer que seria ato administrativo com roupagem de lei. Nesse discrime, assim como no que mais tarde faz Carl Schmitt entre lei e medida (Gesetz e Massnahme)11 percebe-se a preocupao de manter, to ntidas quanto possvel as linhas divisrias entre as funes do Estado, de sorte que o legislativo no se confunda com o Executivo, muito embora funes de um possam ser eventualmente exercidas por rgos de outro. A diviso dos poderes ou funes do Estado, com a pureza sonhada por Montesquieu, , no entanto, meramente ideal, sendo irrealizvel no plano prtico. O sistema parlamentar de governo, a tcnica de delegao legislativa, a outorga de competncia Administrao mediante clusulas gerais consignadas nos textos legislativos, so algumas das instituies politico-jurdicas de grande utilizao no nosso tempo e que servem para esfumar os traos de separao entre a funo legislativa e a administrativa. Ao lado delas existe, ainda, a que consagra os regulamentos autnomos, conferindo por essa via ao Poder Executivo competncia para dispor normativamente e com exclusividade, sobre campos de maior ou menor extenso, com o mesmo vigor e eficcia dos atos tpicos emanados do Poder Legislativo.12 Alm de tudo isso, notadamente em matria de planejamento, passou o Legislativo a editar solues para problemas concretos, sob a forma de lei. To intensa e frequente tem sido essa prtica que a doutrina, ao lado do conceito clssico de lei, aqui j esboado, elaborou a noo de lei-medida (Massnahmegesetez), lei-providncia ou lei de efeitos concretos.13 Tais leis seriam, em ltima anlise, uma mistura de lei e ato administrativo, contendo em parte princpios gerais e em parte solues para situaes bem definidas e isoladas. As leis que aprovam os planos urbansticos talvez constituam os exemplos mais perfeitos das leis.medidas ou leis de efeitos concretos. Realmente, os planos municipais que disciplinam o uso do solo urbano e o desenvolvimento das cidades, ao estabelecerem regras sobre zoneamento, gabaritos, ndices de ocupao, recuos etc., tm endereo preciso, incidindo com absoluta exatido sobre o espao geogrfico e produzindo, desse modo, efeitos diretos sobre os proprietrios dos imveis a que se referem. Se a lei com essas caractersticas afeta gravemente a propriedade privada, esvaziando ou diminuindo substancialmente o prprio contedo do direito. entendese que a medida tem carter expropriatrio, gerando para o Estado o dever de indenizar. No planejamento econmico, embora em grau menor. so tambm frequentes as
Droit Public de L Empire Allemand, vol. II, pp. 342 e ss. Ob. e p. cits. 12 No Brasil no h, em princpio, limite ao legislativa sendo o regulamento subordinado lei. Uma exceo a esse princpio, na linha da tradio jurdica alem, desde Laband, a consignada no art. 81, V; da Constituio Federal, pelo qual se atribui ao Presidente da Repblica competncia privativa para dispor sobre a estruturao, atribuies e funcionamento dos rgos da administrao federal. 13 O conceito de lei medida (Massnabmegesetz) foi criado e especialmente trabalhado por Forsthoff (Trait de Droit Adminlstratif, Bruxelles, 1968, p. 495 e nota 48).
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leis-medidas ou as leis de efeitos concretos. E do mesmo modo como o plano urbanstico, o plano econmico suscita problemas jurdicos complexos, quer quanto igualdade, quer quanto ao dever do Estado de indenizar. Com relao igualdade, muitas vezes da ndole do plano ser discriminatrio, em razo dos prprios fins visados (o que ocorre especialmente quando utilizada a tcnica das subvenes).14 Nenhum, porm, dos problemas jurdicos relacionados com o planejamento oferece maior interesse, a nosso juzo. do que o pertinente responsabilidade do Estado pela alterao do plano. 6. Compreende-se que ao Poder Pblico seja dado, a qualquer momento modificar seus planos. A relao que se estabelece entre o Estado e o particular, em razo da lei que aprovou plano econmico, no de natureza contratual. No tem. portanto, o particular, direito subjetivo pblico a exigir que o Estado mantenha o plano. Assim a eventual alterao que sobrevier no encontrar barreira no princpio constitucional que impede tenha a lei efeito retroativo, pela razo fcil de que inexiste, em tais hipteses, como se disse, direito adquirido. Conquanto possa sempre o Estado alterar seus planos, h situaes, contudo, em que a modificao causa tal prejuzo aos particulares e desmente de forma to acentuada as promessas firmemente feitas pelo Poder Pblico que importaria grave leso justia material no reconhecer direito indenizao. Em que casos, porm, isso ocorre e qual seria o fundamento jurdico no qual se assentaria o dever de indenizar do Estado e, correspectivamente, o direito subjetivo pblico dos prejudicados? 7 .A responsabilidade patrimonial do Estado disciplinada pelo art. 107 da CF. Forte corrente doutrinria e jurisprudencial entende que a responsabilidade que esse preceito consagra objetiva.15 Assim seria, realmente, se em todos os casos a perquirio da culpa do agente pblico fosse irrelevante. H situaes, contudo, em que esse exame ineliminvel. Frequentemente no basta a afirmao de que o particular lesado agiu com culpa para excluir-se a responsabilidade do Estado, mas ainda indispensvel que se comprove que os agentes do Poder Pblico procederam sem culpa, pois se houver culpa recproca ou concorrncia de culpa, existir, tambm, responsabilidade do Estado, ainda que diminuda. Em outras hipteses, no entanto, a responsabilidade do Estado realmente objetiva, dispensando, portanto, a verificao se o lesado teria ou no agido com culpa. A simples existncia de nexo causal ou, mais tecnicamente, de causalidade adequada, entre a ao do Poder Pblico e o dano produzido no particular suficiente para determinar a responsabilidade do Estado. e o que sucede, por exemplo, quando o normal funcionamento de um servio pblico, do qual decorre algum perigo, ou a realizao de uma obra pblica que, em princpio no seria perigosa, acarreta prejuzo aos particulares. Nesses casos, a responsabilidade funda-se no risco administrativo ou no princpio geral de que o sacrifcio do patrimnio ou de direitos individuais em benefcio da coletividade d azo a ressarcimento. No direito francs a responsabilidade
Laubadre, Droit Public Economique, 1980. pp. 286 e ss. Sobre as diferentes correntes, no Direito brasileiro, por ltimo, Celso Antnio Bandeira de Mello, Elementos de Direito Administrativo, pp. 266 e ss.
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objetiva parece ter atingido seu ponto culminante naqueles casos em que os tribunais reconhecem existir dever de indenizar do Estado por prejuzos provocados por lei.16 Trata-se a, como observa Rivero, de responsabilidade objetiva em estado puro, pois, evidentemente, no se cogita de culpa, nem de risco, decorrendo a responsabilidade, apenas, da aplicao do princpio da igualdade perante os encargos pblicos.17 certo, tambm, que a jurisprudncia francesa tem estabelecido exigncias estritas, na hiptese de responsabilidade puramente objetiva.18 Percebe-se, pois, que a responsabilidade extracontratual do Estado deriva, hoje em dia, de trs situaes bsicas. Ela decorre, efetivamente, do dano causado: a) com violao culposa de dever jurdico que no tenha origem em negcio jurdico; b) por atividade exercida com risco; c) por atividade lcita do Estado, a qual, apesar de no ser perigosa, produz inconvenientes, desvantagens ou prejuzos a determinados particulares, acima dos padres normais, tolerados nas relaes sociais. No primeiro caso o fundamento da responsabilidade a culpa, aliada infrao de dever jurdico; no segundo o risco e no terceiro o princpio da igualdade dos indivduos perante os encargos pblicos. Obviamente. nos dois ltimos h responsabilidade objetiva. Na hiptese de responsabilidade derivada da culpa a doutrina francesa distinguiu duas espcies: a culpa imputvel a algum agente ou a alguns agentes da Administrao e a culpa (faute) ou falha do servio, quando o dano relaciona-se com o mau funcionamento de um servio pblico e no se pode apontar quais os agentes que teriam procedido culposamente. No ser preciso realar que a designao de culpa ou falha do servio s se explica tendo-se presente que, desde o arrt Blanco (no qual se discutia, alis, precisamente um caso de responsabilidade patrimonial do Estado) o conceito dominante no direito francs, apesar das crticas que lhe tem sido feitas, o de servio pblico.19 Parece-me, porm, que no nosso sistema de Direito Administrativo, onde a noo de servio pblico no tem a relevncia que possui no direito francs, mais adequado seria denominar-se essa espcie de responsabilidade de responsabilidade por falha da Administrao Pblica, o que faria refletir-se na designao a generalidade que o conceito realmente apresenta. De outro lado, como a responsabilidade por culpa exige, ainda, a violao de um dever jurdico, de indagar se princpios que, no nosso direito, no se expressam em textos legislativos de forma literal ou explcita e que tm origem no plano tico, como por exemplo, o da boa f, so, no obstante isso, geradores de deveres jurdicos, cuja inobservncia implica, em determinadas circunstncias, a responsabilidade do Estado. O princpio da boa f sempre possuiu enorme significado no Direito Privado. No direito romano caracterstica das actiones bonae fidei era a determinao que se continha na frmula de que o iudex apreciasse o comportamento das partes, sua
Jean Rivero, Droit Administratif, 1973, pp. 271 e 283. Id., ib. Id., ib. 19 A anlise crtica mais ampla ainda a de J. L. de Corail, La Crise de la Notion de Service Public, Paris, 1954.
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lisura e correo no estabelecimento e no desdobrar da relao jurdica.20 A exceptio doli, de to larga aplicao no direito comum, era, tambm, uma decorrncia do princpio da boa f. Na esteira desses antecedentes histricos que o Cdigo Civil alemo erigiu o princpio da boa f em princpio supremo, que informa todo o direito das obrigaes, sendo fontes de deveres, quer na fase posterior ao contrato, quer na fase das tratativas. Com relao a este ltimo ponto, a matria foi pela primeira vez versada por Ihering, ao lanar, em clebre artigo, os fundamentos da culpa in contrahendo,21 hiptese que, no direito francs, vem geralmente tratada sob o nome de responsabilidade pr-contratual. O comportamento de uma das partes, na fase das tratativas, induzindo a confiana da outra de que tal procedimento seria adotado, ou omitindo informaes de importncia capital para que a outra parte possa decidir com relao ao negcio jurdico a ser realizado, ou ainda deixando de mencionar circunstncias que acabariam forosamente por produzir a invalidade do contrato, d ensejo ao dever de indenizar. No caso do contrato nulo fica evidente que a responsabilidade no deflui de negcio jurdico, pois, curialmente, o que nulo no produz efeitos. Nas hipteses de culpa in contrahendo, ainda que se imponha s partes, na fase pr-contratual, deveres de confiana e lealdade semelhantes aos que derivam do contrato,22 a responsabilidade tem sua raiz em ato ilcito e implica, geralmente, o ressarcimento do interesse negativo, cingindo-se a reparao aos gastos feitos pela parte no perodo das tratativas (despesas com viagens, com projetos, etc.}. Mais modernamente alguns autores tem ensaiado dar independncia responsabilidade nos casos da culpa in contrahendo, tornando-a uma espcie nova, a meio caminho entre a responsabilidade contratual e a responsabilidade extracontratual ou por atos ilcitos, e identificvel sob o rtulo genrico de responsabilidade por danos decorrentes da confiana (Vertrauenschadens).23 Seja como for, o importante a aceitao, hoje por ningum posta em dvida, de que o descumprimento de deveres decorrentes da boa f pode dar lugar responsabilidade.24 8. Sendo o princpio da boa f princpio geral de direito, irrecusvel que a ele tambm se submete o Estado. J vimos, no entanto, que a supremacia do interesse pblico sobre os interesses individuais toma admissvel que, via de regra, o Estado modifique os rumos de sua poltica e possa, igualmente, alterar seus planos. A frustrao de expectativas , pois, algo ineliminvel na atividade estatal. H situaes, contudo, em que o Estado incentiva de forma to ntida e positiva os indivduos a um determinado comportamento, mediante promessas concretas de vantagens e benefcios, que a violao dessas promessas implica infringncia ao princpio da boa f, cabendo ao Estado indenizar os danos decorrentes da confiana. Por certo isso no acontece nos planos meramente informativos, nos quais o Poder Pblico simplesmente coleta
20 Sobre os bonae fidei iudicia e a exceptio doli no Direito Romano, Max Kaser, Das Rmische Zivilprozessrecht, Miinchen, 1966, pp. 109 e ss., e 194 e ss. 21 Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfektion gelangten Vertrgen, Iherings Jb, 4 (1861), pp. 1 e ss. 22 Lehman-Hiibner, Allgemeiner Teil des Brgerlichen Gesetzbuches, Berlin, 1966, p.238. 23 Esser-Schmidt, Schuldrecht, 1976, vol. II, pp. 95 e ss. 24 Clvis V. do Couto e Silva, A Obrigao como Processo, 1964, pp. 28 e ss.
dados ou faz prognsticos e projees, cabendo ao particular assumir os riscos pela adoo de alguns dos caminhos antevistos pelo plano, mas sim naqueles de carter incitativo, em cuja implantao ou execuo o Estado se compromete firmemente a propiciar benefcios de qualquer natureza, inclusive de ndole fiscal. Deve-se esclarecer, porm, que a responsabilidade do Estado raramente poder derivar do plano em si, estando geralmente ligada ao procedimento da Administrao Pblica na fase da execuo do plano, e aos atos concretos que pratica visando a esse fim.25 A responsabilidade do Estado, relacionada com o planejamento, assume singular realce nos casos de administrao concertada , quando entre o particular e o Estado h assuno de compromissos recprocos, depois quebrados pelo Estado. Decisivo para concluir-se se os atos do Estado geram mera expectativa ou se deram causa a direito subjetivo saber se as promessas foram realmente firmes, precisas e concretas. Caso as promessas tenham se revestido dessas caractersticas, a alterao posterior do plano, ainda que efetuada mediante lei, implica o dever de indenizar os danos decorrentes da confiana, abrangendo, semelhana da que sucede no direito privado, em princpio, apenas a reparao do interesse negativo e no dos lucros que o particular teria caso fossem mantidas as mesmas condies. Nesse sentido tem sido as solues dadas pelo direito alemo e pelo direito francs.26 Cuidando-se de aplicao de princpio genrico, como o da boa f que no comporta incidncia imediata, no possvel ultrapassar, como diretriz para sua realizao concreta, os limites estabelecidos pelos requisitos ainda muito abstratos de que a responsabilidade do Estado s surge em razo de promessas firmes e feitas de forma clara e precisa pelo Estado, induzindo os particulares a efetivar investimentos e despesas que, aps, se converteram em prejuzo, pela alterao do plano. 9. Na doutrina e na jurisprudncia brasileiras tem sido pouco examinado o problema da responsabilidade do Estado nos casos de alterao de plano. Cremos, contudo, que essa responsabilidade existe, embora se afirme em funo das peculiaridades das situaes concretas, sempre que o Estado causa dano ao violar os deveres decorrentes da boa f, infringindo o princpio de que ningum pode impunemente venire contra factum proprium, depois de haver estimulado, com promessas firmes de vantagens, um determinado comportamento.
25 A propsito, escreve Forsthoff: Esta proteo da confiana e somente ela fundamenta um direito garantia do plano ou, dito de outro modo, um direito indenizao no caso de uma modificao que resulte prejudicial. Por conseguinte, o plano, como tal, no origina semelhante proteo da confiana. Esta proteo h de vir justificada por circunstncias especiais, que normalmente so promessas e acordosn (Sobre Medios y Mtodos de la Planificacin Moderna, Joseph Kaiser, Planificacin, vol. 1, Madrid, 1974, pp. 101 e ss.). 26 Refere Forsthoff (ob. cit., na nota anterior, pp. 100 e ss.) deciso do Supremo Tribunal Federal alemo no qual se declara o direito dos lesados a serem indenizados no caso de o Estado reduzir drasticamente direitos aduaneiros de carter protecionista, em funo dos quais os particulares tinham sido levados a realizar grandes investimentos. A jurisprudncia francesa mais extensa, segundo relata Laubadere (ob. cit., pp. 458 e 459). Entre os casos a que alude esto as decises do Conselho de Estado, reconhecendo o dever de indenizar, por parte do Poder Pblico, por haver o Estado estimulado empresa a desenvolver consideravelmente suas usinas leiteiras, negligenciando, posteriormente, a previso de um plano geral de implantao; por haver prometido contingentes de importao que aps no foram entregues ou ter prometido garantias contra a repercusso de baixas que a Administrao no teve condies de manter. A diferena fundamental entre o direito alemo e o direito francs, neste particular, que aquele identifica em todas essas situaes hipteses subsumlveis nos danos causados na confiana, enquanto que o ltimo tende a considerar a responsabilidade do Estado, em tais circunstncias, dentro dos marcos usuais em que essa responsabilidade afirmada (Laubadere, ob. e p. cits.).
Em concluso: a) Entre os problemas jurdicos relacionados com o planejamento poucos suscitam hoje maior interesse do que aqueles que dizem com a responsabilidade do Estado pela alterao dos planos. H essa responsabilidade sempre que o Estado, na implantao do plano ou no seu processo de execuo acena, mediante promessas firmes, com benefcios e vantagens, induzindo os particulares a um determinado comportamento e ocasionando dano a eles, pela ulterior modificao do plano, mesmo quando realizada mediante lei. A hiptese verifica-se, sobretudo, nos casos de administrao concertada . b) A responsabilidade do Estado nessas circunstncias tem seu fundamento especfico na quebra da confiana, com a violao de deveres jurdicos decorrentes do princpio da boa f. c) A responsabilidade do Estado, em tais casos, limita-se em princpio, reparao do interesse negativo do particular, adstringindo-se reparao do dano emergente.
Problemas Jurdicos...
PROBLEMAS JURDICOS DO PLANEJAMENTO*

1 .Antes de abordar o tema central deste trabalho, exporemos a noo de plano e planejamento, examinando, aps, as diferentes espcies de plano (item I). No que se refere especificamente aos problemas jurdicos do planejamento, eles podem ser reunidos em trs grupos. O primeiro diz respeito natureza jurdica do plano (item II); o segundo, s implicaes da estrutura federativa sobre o planejamento e os planos (item III); o terceiro (e o mais importante de todos), s interferncias dos planos nos direitos dos administrados, questo da existncia de um direito de os administrados exigirem o cumprimento do plano, e responsabilidade civil do Estado por atos relacionados com o plano e sua implantao (item IV). I NOO E ESPCIES DE PLANO 2. Toda atividade humana visa a determinados objetivos. E o homem emprega meios racionais para a consecuo desses objetivos. Planejar isso: estabelecer metas e eleger os meios que sero utilizados para que elas sejam atingidas. Fixada esta primeira noo, ser necessrio distinguir entre planejamento e plano; palavras que so muitas vezes usadas como se fossem sinnimas, mas no so. O planejamento uma atividade: o plano, o resultado dessa atividade.1 O planejamento conduz ao plano. este o produto daquele, o fim que polariza a atividade do planejamento. Se planejar fixar objetivos e eleger os meios mais adequados sua realizao, ser foroso concluir que nunca a administrao pblica prescindiu do planejamento. Na verdade, quando se cogita de definir a funo administrativa pelo ngulo material ou de destacar os seus traos mais caractersticos, aponta-se ordinariamente como um dos elementos mais marcantes da atividade administrativa o de que ela uma atividade racional2 Tal afirmao importa dizer que o administrador deve buscar obter o mximo de resultado com o mnimo de meios. Ao proceder desse modo, estar
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Maurer, Hartmut. Allgemeines Verwaltungsrecht, Mnchen, C. H. Beckl, 1982. p. 308. Wolff, Hans Julius & Bachof, Otto. Verwaltungsrecht. Mnchen, C. H. Beck, 1974. v. 1, p. 8 e segs.
planejando e, por conseqncia, produzindo planos. Assim, embora antigamente as palavras planejamento e plano no fossem empregadas com relao ao desempenho das funes pblicas, nunca foi possvel dirigir o Estado sem que houvesse planejamento e, portanto, planos. Desde que o Estado existe o homem planeja suas guerras. Lembrese, igualmente, que h muito no prescinde o Estado do oramento. E o que o oramento seno um plano? Planos urbansticos tambm so realidade comprovada at mesmo em antiqussimas civilizaes. Com o advento da mquina a vapor, conheceu o sculo XIX em toda a parte, numerosos planos ferrovirios. A prpria Constituio, enquanto instrumento principal para a definio da organizao do, Estado e instituidor dos grandes princpios disciplinadores do relacionamento entre este e os indivduos, , igualmente, lato sensu, um plano: um documento bsico, fundamental, que vincula a Nao e a sociedade aos objetivos nele fixados.3 Com o crescimento do Estado, em razo de sua transformao de Estado liberal em Estado social, desenvolveu-se enormemente a interveno do Poder Pblico na rea econmica e social. O Estado que, no sculo passado, cuidava quase que exclusivamente da manuteno da ordem e da segurana pblicas, assumiu funes ativas, modeladoras da prpria sociedade. Criaram-se novos servios, ampliaram-se os existentes e, diante dos recursos financeiros limitados, houve necessidade, mais do que nunca, de planejar melhor a aplicao desses recursos escassos, para com eles obter o mximo de benefcio e de resultado. A Revoluo Russa, ao adotar pela primeira vez um planejamento global da economia, e as duas grandes guerras verificadas neste sculo, ao exigirem um esforo econmico concentrado e dirigido, foram fatores poderosos que contriburam para disseminar amplamente, em todo o mundo, independente mente de regime econmico ou poltico, as idias de planejamento e de plano. Hoje o ,planejamento tornou-se uma atividade estatal no s imprescindvel como tambm da mxima importncia. 3. A administrao pblica, no Estado moderno, exerce um imenso leque de atividades. Analogamente, so tantos e to diversos os fins a perseguir, to diferentes os destinatrios e to variados os meios disposio de quem planeja, que no possvel estabelecer um modelo de plano a priori, imutvel, rgido. Contudo, apesar da imensa variedade de planos, so eles geralmente classificados em trs grandes grupos, diferenciados pelo critrio da fora vinculativa de que so dotados. Temos, assim: a) planos indicativos - consistem em dados, projees e prognsticos sobre algum campo ou diversos campos de atividade, colocados pelo Estado disposio dos interessados, para que estes possam melhor orientar-se. claro que tm os indivduos e as empresas plena liberdade de escolha e de deciso, no havendo, por parte do Estado, qualquer trao de cogncia nem, igualmente, o oferecimento de qualquer vantagem concreta, com o intuito de influenciar as decises ou de incentivar ou estimular os particulares a uma determinada atitude ou comportamento; b) planos incitativos - por eles busca o Estado obter dos particulares uma
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Achterberg, Norbert. Allgemeines Verwaltungsrecht. Heidelberg, C. F . Mller; 1982.
forma de atuar e de proceder que afine com os objetivos estabelecidos no plano. Para tanto, utiliza-se o Poder Pblico de estmulos e incentivos, como subvenes, vantagens fiscais, crditos, fixao de preos mnimos, compromisso de aquisio de safra, melhoramentos da infra-estrutura mediante construo de estradas, fornecimento de energia eltrica, etc., ou, inversamente, desestimulando certas situaes ou iniciativas pela imposio, por exemplo, de encargos fiscais mais pesados; c) planos imperativos - Se, nos dois tipos anteriores, tm os particulares liberdade de escolher a orientao que mais lhes parecer conveniente, apesar dos benefcios que lhes possam ser oferecidos ou dos nus que eventualmente possam incidir (o que caracterstico, j o vimos, dos planos incitativos), nos planos imperativos a nota saliente a cogncia. Os particulares ficam submetidos s regras do plano e obrigados a uma determinada conduta, sob pena de conseqncias at mesmo de carter criminal ou de multas e outras sanes administrativas. Os planos imperativos so muito empregados nos pases socialistas, onde a economia inteiramente programada e planejada: Contudo, em pases capitalistas, de regime democrtico, so, por vezes, igualmente utilizados. Os planos urbansticos integram a categoria dos planos imperativos. Na histria brasileira, o Plano Cruzado I foi o maior e mais abrangente exemplo de plano econmico imperativo, com o congelamento geral de preos e salrios e a substituio da economia de mercado por uma economia, em grande parte, dirigida e controlada pelo Estado. 4. Outra diviso dos planos pode ser feita tomando-se como critrio seus destinatrios principais. Sob esta luz, os planos podem ser externos ou internos. So externos os que tm como destinatrios principais os particulares, e internos os que se endeream prpria administrao pblica. No ser necessrio dizer que a importncia jurdica dos ltimos, por produzirem, freqentemente, reflexos sobre os indivduos, interferindo em sua liberdade ou em seu direito de propriedade, consideravelmente maior do que a dos primeiros. II NATUREZA JURDICA DO PLANO 5. Ser o plano uma nova forma de atuao jurdica do Estado? Ou apenas uma idia ou um conceito que ganhou realce pelas circunstncias histricas que modelaram o perfil do Estado no mundo em que vivemos, a cujo servio se colocam, todavia, as formas conhecidas de atuao estatal, como as leis, os regulamentos, os demais atos normativos infralegais, os atos administrativos e at mesmo os atos de direito privado? So questes que tm intrigado os doutrinadores em toda a parte. A resposta que hoje mais freqentemente se d a essas interrogaes a de que no constitui o plano uma forma nova de atuao jurdica do Estado, mas antes implica a utilizao do j conhecido repertrio de atos do direito pblico e do direito privado, a que o Estado recorre para a realizao dos seus objetivos.4
4 Maurer, Hartmut. op. cit. p. 307 e segs.; Von Mnch, Ingo. In: Erichsen-Martens. Allgemeines Verwaltungsrecht. Berlin, Walter de Gruyter, 1986. p. 271.
6 No Estado de direito evidente que planejar supe a lei e diz respeito, assim, em primeiro lugar, funo legislativa. De resto, como observa Hartmut Maurer, a maioria das leis resultante de um planejamento, sendo elas, pois, planos.5 Deve-se ter presente, ainda, que a administrao pblica, ao planejar, ao fixar planos e executlos, est, como sempre, sujeita ao princpio da legalidade. Os laos que devem existir entre o planejamento, o plano e as medidas que o iro implementar (de um lado) e a lei (de outro) no obedecem, contudo, a padres uniformes. Por vezes a lei o prprio plano, nada ou pouco restando para ser complementado ou tornado mais especfico, pela via do regulamento, do ato administrativo ou de outra qualquer forma de atuao ao alcance do Poder Pblico. Outras vezes, no entanto, a lei apenas define as competncias ou autoriza, oramentariamente, a utilizao dos recursos com que o plano ser realizado. No entanto, na ltima hiptese, a escolha dos objetivos e dos meios adequados (ou seja, numa palavra, a elaborao do plano) feita pela prpria administrao pblica, dentro da faixa, neste caso muito ampla, de poder discricionrio que a lei lhe confere. Para ilustrar o que acabamos de afirmar, pense-se nas leis oramentrias ou nos planos diretores das cidades brasileiras, geralmente institudos por leis que - seno na generalidade dos casos, pelo menos nas mais das vezes - so o prprio plano; ou ento, no outro extremo, na possibilidade que tem um banco estatal de promover e executar o plano de desenvolvimento de determinado setor agrcola utilizando apenas o crdito pblico, com prazos especiais ou a juros subsidiados; ou, ainda, no emprego por uma repartio pblica de verbas destinadas a subvenes, caso em que, para atender ao princpio da legalidade da administrao pblica, entende-se que basta existir uma autorizao oramentria.6 Em matria de plano possvel, pois, imaginar, entre essas duas hipteses, combinaes diversas, com vasta gama de nuances, de atividade vinculada e poder discricionrio. tambm fcil de verificar, dos exemplos aqui trazidos considerao,
Id. ibid. Jesch, Dieter. Ley y Administracin. Madrid, 1978. p. 224 e segs. O problema reconduz questo da submisso da chamada .administrao prestadora de benefcios ao princpio da legalidade. A distino entre administrao coercitiva ou intervencionista (Eingriffsverwaltung) e administrao prestadora de benefcios (Leistungsverwaltung) corrente no direito alemo. Pela primeira, o Poder Pblico estabelece restries e vedaes, impe penas, etc. , tendo sido em razo dela que se estabeleceu o princpio da reserva legal. A outra, a administrao prestadora de beneficios, tpica do Estado-Previdncia ou do Estado social. Por ela o Poder Pblico, em vez de constranger a liberdade ou interferir na propriedade dos administrados, concede vantagens e benefcios aos particulares. Num primeiro momento questionou-se se a administrao prestadora de beneficios estaria submetida ao princpio da legalidade da administrao pblica. Tal controvrsia encontra-se hoje completamente superada, havendo consenso sobre sua sujeio quele princpio. inegvel, porm, que, ordinariamente, a malha legal que cai sobre a administrao prestadora de benefcios bem mais aberta e bem mais frouxa do que a que incide sobre a administrao coercitiva. Em matria de subvenes, embora a discusso no tenha terminado e esteja ainda muito acesa, a orientao dominante a de que basta, por vezes, a regra instituidora da competncia para conceder essas vantagens, ou ento a simples lei oramentria, para que se considere observado o princpio da reserva legal, A ampla discrio assim geralmente concedida aos agentes administrativos com competncia para conceder subvenes d azo ao surgimento de problemas juridicos relacionados com a igualdade dos administrados em face do Estado, como se ver no item IV. Sobre o status quaestionis, alm de Jesch, veja-se Maurer Hartmut. op. cit. p. 79 e segs. Maurer entende que, na maior parte dos casos, a simples autorizao oramentria no seria suficiente, devendo exigir-se uma base legal mais ampla e minuciosa, pois o favorecimento de uma pessoa ou de uma empresa, mediante subveno, pode vir em detrimento de outra, concorrente daquela. Isso mostraria, tambm, que a distino entre Eingriffsverwaltung e Leistungsverwaltung muito freqentemente no perfeita. pois o que vantagem para um pode ser desvantagem para outro. Ver tambm, Rinck, Gerd. Wirtschaftsrecht. Kln, Carl Heymans, 1977. p. 55; Von Mnch, Ingo. In: Erichsen-Martens. Allgemeines Verwaltungsrecht. Berlin. Walter de Gruyter, 1986. p. 22 e segs.
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a correo da assertiva antes feita de que os planos do Estado e os respectivos atos de execuo, se considerados em sua globalidade, podem envolver todas as formas de atuao do Poder Pblico, desde a lei at os atos jurdicos de direito privado. De atos jurdicos de direito privado serve-se o Estado quando realiza, v. g., subveno, que no outra coisa do que doao, ou, pelo menos, negcio jurdico mixtum cum donatione. curioso observar que, quando a subveno concedida por entidade de direito pblico, o ato que autoriza a subveno ato administrativo (de direito pblico, portanto) e os atos que, posteriormente, concretizam a subveno (por exemplo, um emprstimo a juros subsidiados) so tpicos negcios jurdicos de direito privado. Note-se, porm, que a finalidade perseguida pelo Estado ao subvencionar no a mesma que tem em mira o indivduo quando realiza um contrato de doao. A subveno concedida a Pedro, como medida de execuo de um plano de incremento do plantio de arroz, no tem como objetivo favorecer Pedro ou dar-lhe condies privilegiadas de concorrer com outros orizicultores. O que se busca no o caso isolado, a situao de A, B ou C, mas fazer com que, pelo estmulo. da subveno, aumente a produo de arroz, em toda uma regio ou em todo o pas. Em outras palavras: a finalidade imediata da subveno, conquanto ela se materialize num ato de direito privado, de interesse pblico, o que faz com que as normas de direito privado aplicveis a esses casos no sejam de direito privado em estado puro, mas sim de direito privado administrativo, como tem sido reconhecido pela doutrina, especialmente pela alem.7 7. No direito moderno, uma das realidades novas tem sido a adoo de formas jurdicas de cooperao entre o Estado e os administrados, para a realizao de fins pblicos. No sculo passado, as linhas entre o direito pblico (especialmente o direito administrativo} e o direito privado eram bem marcadas. As atividades de administrao pblica que perseguiam fins imediatamente pblicos eram realizadas por meios de direito pblico, especialmente por atos administrativos, que tm uma de suas principais caractersticas no poder que possuem de criar deveres e obrigaes para os administrados, como expresso de deciso unilateral da autoridade com competncia para pratic-los. Entendia-se, ento, que a relao jurdica de direito pblico era de subordinao, e no de cooperao, como se definia e define a relao jurdica de direito privado. Na grande maioria dos casos, essa relao de subordinao instauravase por decises unilaterais do Poder Pblico, sob a forma de atos admnistrativos. O desenvolvimento da administrao prestadora de benefcios (a Leistullgsverwaltung do direito alemo), da administrao que no interfere na liberdade e na propriedade dos indivduos (como a Eingfiftsverwaltung)8 mas que, ao revs, lhes dispensa vantagens - como ocorre, por exemplo, no campo da assistncia e da previdncia social ou na poltica de subvenes, entre outras muitas hipteses - alterou substancialmente esse estado de coisas. Nos nossos dias, o Estado no apenas passou a utilizar-se, com intensidade e frequncia cada vez maiores, de formas e instituies de direito privado para a
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Rinck, Gerd. op. cit. p. 110. Ver nota 6.
consecuo de finalidades direta e imediatamente pblicas (as sociedades de economia mista e as empresas pblicas talvez constituam a ilustrao mais eloqente disso), como tambm, ao invs de seguir a orientao tradicional de continuar criando deveres e obrigaes para os administrados pela via das decises unilaterais dos agentes pblicos, isto , por atos administrativos, instituiu formas de cooperao entre a administrao pblica e os administrados, sob a espcie de contratos ou ajustes que, se no so, a rigor, contratos, muito se assemelham, no entanto, a essa categoria do direito privado. Nesse novo quadro, por certo, perdeu o ato administrativo a posio de senhor absoluto da cena do direito administrativo, no que se refere aos modos de atuao do Estado. Ganhou o Poder Pblico, porm, novos meios de estabelecer vnculos jurdicos com os indivduos, mediante formas de colaborao que, como disse, ora se identificam com o contrato, ora dele muito se aproximam, sem, no entanto, com ele se confundir, dada a incidncia de princpios de direito pblico que, em algumas situaes, definitivamente repelem as figuras contratuais. A esta altura cabe destacar que essas novas formas de cooperao entre a administrao pblica e os administrados tiveram origem, precisamente, no campo de aplicao de medidas relacionadas com o planejamento econmico. Para ser ainda mais exato, nasceram no direito francs, denominando-se economia concertada (conomie concerie) e logo se estendendo administrao pblica em geral (administration concerte).9 Dentre as formas de economia concertada ou contratual, assumem especial importncia os chamados contratos econmicos. Conquanto nesses ajustes ou acordos entre a administrao pblica e os administrados haja, obviamente, como em todo contrato, um acerto de vontades, o que os singulariza quanto ao objeto a circunstncia de que por eles no visa o Estado a obter dos indivduos determinadas prestaes, mas sim transformar os administrados em instrumentos de poltica intervencionista do Estado, como agudamente observa Laubadre.10 ainda Laubadere quem registra que, embora esses contratos econmicos sejam celebrados com particulares, nas mais das vezes so eles estipulados com associaes ou grupos de empresrios ou com sindicatos, que se obrigam por si prprios e pelas pessoas que representam.11 Os contratos econmicos tm larga utilizao na poltica de fixao de preos e na poltica de subvenes, sendo estas ltimas, como j foi salientado, medidas amplamente usadas na implantao de planos incitativos. Problema jurdico de soluo extremamente delicada o que consiste em saber se esses acordos ou contratos econmicos possuem, verdadeiramente, a natureza de contratos, gerando vnculos jurdicos estveis e direitos, pretenses, deveres e obrigaes recprocos entre as partes. Parece difcil dar, aprioristicamente, uma resposta que cubra todas as situaes. Cabe advertir desde logo, porm, que o interesse pblico e a utilidade pblica, que condicionam toda a atividade do Estado, criam para este prerrogativas que so indisponveis e insuscetveis de limitao por contrato.
9 Laubadre, Andr de. Droit public conomique. Paris, Dalloz, 1980. p. 433 e segs.; Fleuriet, Michel. Les techniques de lconomie concerte. Sirey, 1974. passim. 10 Laubadre, Andr de. op. cit. p. 436. 11 Id. ibid
inaceitvel, por exemplo, que se crie para o Estado o dever de no legislar ou de no editar norma jurdica num determinado sentido, o que implicaria restringir, pela via contratual, uma competncia outorgada pela Constituio, sem quaisquer outras limitaes que as dela resultante. Assim, tambm o estabelecimento ou a eliminao de impostos ou o exerccio do poder de polcia so todos matrias que no comportam, pela sua natureza, limitaes ou restries que possam ser institudas contratualmente.12 Os chamados contratos fiscais, isto , contratos que se destinariam a criar para o Estado deveres de conduta com relao a tributos, no so, pois, manifestamente, verdadeiros contratos. Podem valer como promessa, carta de inteno, protocolo ou acordo gerador de compromissos de ndole tica, mas nunca como fonte de direitos e deveres. Em outras situaes, contudo, nada impede que entre a administrao pblica e os administrados se estabeleam verdadeiros contratos, geradores de direitos, deveres e obrigaes recprocos. Tudo depender, portanto, do exame do caso concreto e, muito especialmente, da verificao de no estar em jogo interesse indisponvel do Estado. De qualquer modo, mesmo quando no so contratos, tais atos de cooperao podem dar ensejo ao surgimento de responsabilidade civil do Estado, por leso ao princpio da boa-f ou quebra da confiana, como veremos mais adiante. As observaes feitas at aqui parecem suficientes para evidenciar que, embora subordinados ao princpio da legalidade, como quaisquer atos do Poder Pblico, os planos e as suas respectivas medidas de aplicao no so redutveis a um nico padro. Ora so eles a prpria lei, ora so implantados mediante atos administrativos atos jurdicos de direito privado, a utilizao conjunta de formas de direito pblico e de direito privado, ou, ainda, mediante formas novas de colaborao utilizadas pelo Poder Pblico, ao atribuir ao contrato a funo de meio de atuao do intervencionismo estatal ou ao utilizar modelos que so semelhantes aos contratos, sem que, no entanto, com eles se confundam. Entre os pontos extremos da competncia vinculada e do poder discricionrio situa-se um diversificadssimo elenco de possibilidades, disposio da administrao pblica, na realizao do planejamento e na implantao dos planos dele decorrentes. 8 .Outra questo que tem preocupado os juristas a que consiste em saber se a lei que institui ou aprova um plano constitui uma nova espcie de ato legislativo. A indagao se justifica nos pases democrticos porque, sendo indicativas ou incitativas a maioria dos planos utilizados, no haver qualquer conseqncia jurdica na hiptese de desobedincia ao plano ou de desatendimento s recomendaes ou aos apelos nele contidos. No direito sovitico, onde os planos so geralmente imperativos, falam os autores em normas-objetivo, em oposio caracterizao tradicional das normas como regras de eficcia imediata. Enquanto nessas o contedo consiste em prescries relacionadas diretamente conduta dos indivduos, ligando-se ao preceito ordinariamente uma sano, naquelas o contedo consistiria nos objetivos a serem atingidos, o que s indiretamente criaria para os destinatrios o dever jurdico de agir da melhor forma possvel, dando causa, deste modo, a verdadeiras obrigaes
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Laubadre, Andr de. op. cit. p. 438-9; Rynck, Gerd. op. cit. p. 69.
de comportamento. Alguns juristas franceses tomaram do direito sovitico a noo de obrigaes de comportamento para conceber em torno dela um direito do aleatrio, no qual a norma jurdica, em vez de incidir sobre uma realidade imediata, tem como fim principal a consecuo de objetivos que podero ou no suceder, dependendo da adequao e eficincia dos meios escolhidos e da correspondncia dos fatos viso prospectiva, por natureza incerta.13 A pesquisa que, pelos caminhos indicados, procura enquadrar a lei do plano numa nova categoria claramente guiada pelo preconceito de que a lei deve ter necessariamente uma sano. Se assim efetivamente fosse, no saberamos como explicar as normas de organizao, que formam parte expressiva das normas do direito constitucional, ou as normas do direito internacional pblico.14 A lei que aprova os plans indicativos ou incitativos despida de sano, como aquelas outras a que acabamos de nos referir. Isso no significa, porm, que ela no produza qualquer efeito jurdico. Ser foroso admitir que a mesma obriga, internamente, a administro pblica, criando deveres jurdicos para os servidores incumbidos da realizao das medidas indispensveis implementao do plano. Por outro lado, teremos oportunidade de ver que, em determinadas situaes, ao gerar nos administrados confiana no comportamento do Poder Pblico quanto s promessas contidas no plano e nas providncias concretas destinadas a torn-los realidade, ela pode dar lugar responsabilidade do Estado pela infrao dos deveres relacionados com a boa-f. No direito alemo, partindo de uma distino feita por Carl Schmitt entre lei (Gesetz) e medida (Massnahme), desenvolveu Forsthoff seu clebre conceito de leimedida (Massnahmegesetz), lei-providncia ou lei de efeitos concretos.15 A noo tradicional de lei, sob o aspecto material, a trabalhada por Rousseau.16 Para ele a lei deve ser geral num duplo sentido: porque expresso da volont gnrale e porque o preceito nela contido deve ser abstrato e impessoal com o que se reala o aspecto isonmico da lei. A medida, em contraposio, prende-se a uma situao concreta. Observou Forsthoff que, no Estado contemporneo, diante da relevncia que assumem certos problemas, o Poder Legislativo chamado a enfrent-los com medidas ou providncias concretas, que no se ajustam bem ao conceito clssico de lei, no sentido material.17 A lei-medida no norma que disciplina a ao; ela a prpria ao endereada a resolver um determinado. problema. , pois, lei com objetivos bem determinados. As caractersticas aqui brevemente expostas das leis-medidas fazem compreender de imediato sua utilidade na implantao de planos estatais, especialmente de planos econmicos e urbansticos. Essas mesmas caractersticas mostram, igualmente, que as leis-medidas so, na verdade, uma mistura de lei com ato administrativo, o que ressalta especialmente nos planos urbansticos, dado o grau
Laubadre, Andr de. op. cit. p. 438-40; Rynck, Gerd. op. cit.; p. 69. Nesse sentido ver Laubadre, Andr de. op. cit. p. 338. Schmitt, Carl. Verfassungslehre. p. 138 e segs.; Forsthoff, Ernst. Lehrbuch des Verwaltungsrecht. Mnchen, C. H. Beck, 1973. p. 9 e segs. 16 Sobre o conceito de lei em Rousseau, ver: Malberg, Carr de. Contribution la thorie gnrale de letat. Sirey, 1920. v. 1. p. 290. 17 Id. ibid.
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de concreo que atingem certos dispositivos, ao referirem-se por vezes a pontos geogrficos precisos. A doutrina germnica no identifica, porm, as leis pertinentes a plano com 1eis-medidas. A nica concluso que neste particular se pode tirar a de que leis-medidas so utilizadas na implantao de planos estatais, do mesmo modo que as leis tradicionais e as demais formas de atuao do Estado, a que j aludimos, tanto de direito pblico quanto de direito privado. III FEDERAO E PLANO 9. Frequentemente, na nossa estrutura federativa, h a possibilidade de a Unio, os estados e municpios manterem servios de idntica natureza, dentro de suas respectivas reas, no exerccio de competncias concorrentes, sem que haja oportunidade de colises entre os servios ou as competncias. Em certas matrias, porm, as diretrizes estabelecidas pela Unio prevalecem sobre as dos estados e municpios, e no apenas nas situaes previstas na Constituio Federal, no que respeita competncia para legislar, em que os Estados s podem ocupar o espao em branco deixado pela legislao da Unio, ou dentro da moldura geral demarcada por normas federais (art. 8, XVII, pargrafo nico), como tambm em outras hipteses especificamente referidas na Constituio da Repblica. Assim, por exemplo, no que respeita a planos, a Constituio atribui Unio competncia para planejar e promover o desenvolvimento e a segurana nacional (art. 8, IV), para estabelecer o plano nacional de viao (art. 8, XI), para estabelecer e executar planos nacionais de educao e sade, bem como planos regionais de desenvolvimento (art. 8, XIV). Est claro que as medidas tomadas pela Unio, em todos esses assuntos, tm preeminncia com relao aos atos de qualquer natureza realizados por estados e municpios dentro de tais reas. No que diz com os planos econmicos, a Constituio Federal ainda mais enftica e enrgica, ao incluir entre os casos de interveno nos Estados o conflito entre os planos financeiros e econmicos estaduais e os planos nacionais ou regionais de desenvolvimeto, cujas diretrizes estejam estabelecidas em lei federal (art. 10, V, c). Os problemas jurdicos vinculados ao planejamento que surgem no campo da partio de competncia efetuada pela Constituio entre a Unio, os estados e municpios no apresentam, porm, qualquer singularidade. Resolvem-se, por conseguinte, do mesmo modo como se solucionam ordinariamente os conflitos de competncia entre aquelas rbitas. IV PLANO E DIREITOS DOS ADMINISTRADOS 10. Ficou anteriormente registrado que os planos estatais submetem-se, como todos os demais atos do Poder Pblico, ao princpio da legalidade. Isso implica afirmar que os planos esto sujeitos reserva legal, sempre que de algum modo interferirem 142 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 133-147, 2004
na liberdade ou na propriedade dos indivduos. Em outras palavras, s a lei, no seu sentido prprio, e o decreto-lei, nas hipteses em que admitido na Constituio da Repblica, podem estabelecer restries ou autorizar que restries sejam impostas liberdade ou propriedade dos administrados.18 11. Referentemente s interferncias dos planos ou das medidas que os pem em execuo nos direitos individuais, h que se distinguir entre duas hipteses perfeitamente definidas. A primeira a de que o plano hostiliza direitos previamente constitudos ou que j existiam ao tempo em que o plano passou a vigorar. Nosso sistema constitucional protege os direitos adquiridos, at mesmo com relao forma mais alta e mais soberana de expresso da vontade ou da deciso do Estado, que a lei (Constituio Federal, art. 153, 3). Sendo assim, de intuitiva evidncia que o plano em nada poder atingir esses direitos. E, se o sacrifcio deles for absolutamente indispensvel execuo do plano, s pela via da desapropriao (caso, ainda, sejam suscetveis de expropriao) isso poder ser obtido. 12. Problema mais complexo o que resulta quando, no plano ou das medidas que o implementam, emanam vantagens para as pessoas. Aqui caber perquirir se tais vantagens sero efetivamente direitos subjetivos ou simples reflexos de direito. Tem sido reiteradamente destacado que as normas de direito pblico, visando diretamente o interesse coletivo, s em determinadas circunstncias so igualmente geradores de vantagens ou benefcios que, pela sua concreo e especialidade, ligamse ao patrimnio das pessoas, inscrevendo-se na categoria dos direitos subjetivos.19 Na maior parte dos casos, essas vantagens so meras emanaes do direito subjetivo e, enquanto tais, simples reflexos de direito. No direito privado, tudo se passa diferentemente. Visando as normsa de direito privado disciplinar relaes entre as pessoas, dos fatos jurdicos por elas contemplados nascem relaes jurdicas em que se incrustam direitos e deveres jurdicos, quase sempre com mtua correspondncia. por isso que o conceito de direito subjetivo desempenha, no direito privado, um papel central, pode-se at dizer dominante, ao lado do conceito de negcio jurdico. O conceito de direito pblico subjetivo uma transposio, para o campo do direito pblico, do conceito de direito subjetivo, assim como desenhado em lenta evoluo histrica, desde a idade mdia, at o confronto entre as concepes de Windscheind e de Ihering, que animaram o sculo XIX e acabaram por dar ao conceito feio definitiva. Mas s ressaltou que a norma de direito pblico, perseguindo a utilidade pblica, , em numerosos casos, sobretudo fonte de deveres jurdicos para os indivduos (e no de direitos subjetivos) basta para tornar compreensvel por que o conceito de direito subjetivo pblico, por relevante
18 Na implantao dos sucessivos pacotes econmicos, desde o Plano Cruzado I e como no passado tambm j havia ocorrido inmeras vezes, recorreu-se ao decreto-lei, que s pode ser usado nas hipteses restritas, discriminadas no art. 55 da Constituio Federal. Evidentemente, um plano econmico da envergadura do Plano Cruzado, no era matria s de finanas pblicas, nem as normas que o institucionalizaram eram apenas normas tributadas. No se cuidava, tambm, de matria relativa segurana nacional. Nada autorizava, portanto, a adoo do decreto-lei, em hostilidade fronta1 ao texto da Constituio. 19 A propsito da distino entre direito subjetivo e reflexo de direito, ver: Jellinek, Georg. Syten der subjeltiven offentlichen Rechte. 2. ed. Tbingen, 1919. p. 67 e segs.; Hube, Ernst Rudolf, Wirtschaftsverwaltungsrecht. Tbingen, J. C. B. Mohr, 1954. v. 1, p. 676 e segs.; Lima, Ruy Cirne, Princpios de direito administrativo. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1972. p. 56 e segs.
que seja - como efetivamente - no tem e jamais poder ter a mesma significao que possui seu smile no direito privado. As normas jurdicas de direito pblico instituidoras de planos, quando estes so de natureza imperativa, criam principalmente deveres jurdicos para os indivduos. Em se tratando, porm, de planos incitativos, em que benefcios e vantagens so oferecidos aos particulares, para estimul-los ou atra-los a uma conduta afeioada aos fins perseguidos pelos planos, a que surge o problema jurdico de saber se essas propostas e apelos, acompanhados de benefcios de diversas naturezas (subvenes, vantagens tributrias, compromisso de compra de safra, etc.) estabelecem direito subjetivo permanncia ou inalterabilidade do plano ou, pelo menos, direito a ser indenizado pelos prejuzos causados ao adotar o particular um comportamento fortemente induzido pelo Poder Pblico. necessrio, neste passo, estabelecer algumas distines. bvio, em primeiro lugar, que as relaes que se estabelecem entre o Estado e os indivduos, em virtude do plano, no so geralmente de natureza contratual. Parece tambm indiscutvel que os planos, especialmente os econmicos, devem ser flexveis e tm de adaptar-se a cada momento realidade dos fatos, perpetuamente em mutao. Os planos, ou as medidas que os realizam, ho de ser tambm mutveis. Em princpio, no se reconhece, pois, direito inalterabilidade dos planos20 . Contudo, impe-se que se verifique, em cada caso, de que modo os planos foram implantados ou postos em execuo. A lei que aprova o plano e que simplesmente aponta um caminho ou uma poltica a ser seguida pelo Estado norma de direito pblico da qual no decorre, de regra, qualquer direito subjetivo para os particulares. Pode suceder, entretanto, que entre as medidas de execuo de determinado plano econmico existam atos administrativos ampliativos ou favorveis, irradiadores de benefcios para seus destinatrios, com todas as caractersticas de direitos subjetivos. Da mesma forma, possvel imaginar, por exemplo, que o Estado haja concedido a algum emprstimo a juro especial e a prazo diferenciado dos vigorantes no mercado, o que caracteriza a subveno. Tal emprstimo , ningum duvidar, contrato, do qual, como ocorre com os contratos em geral, brotam deveres jurdicos e direitos subjetivos. Assim, muito embora o plano possa ser mogificado ou at extinto, sem que haja direito de qualquer particular a exigir sua continuao, no de modo algum impensvel que, nas situaes concretas do tipo das figuradas, esteja o Estado preso aos indivduos por vnculos jurdicos muito fortes, e que so fortes precisamente porque aos atos realizados pelo Poder Pblico ligam-se direitos subjetivos, em que esto investidos os particulares. Nesses casos, a revogao do ato administrativo .ampliativo ou favorvel esbarrar na existncia de direito subjetivo (Smula n. 473 do STF), como tambm no ser possvel, por igual razo, a resoluo do contrato. Vamos concluir esta linha de consideraes dizendo que no h, geralmente, direito subjetivo manuteno dos planos econmicos. Entretanto, dos autos instituidores dos planos ou das medidas que os implementam, sejam estes atos,
20 Laubadre, Andr de. op. cit. p. 330; Rinck, Gerd. op. cit. p. 70; Schenke, Wolf-Rdiger. Gewhrleistung bei Anderung staatlicher Wirstchaftplannung. Archiv des offentlichen Rechts, 101:341 e segs., 1976.
portanto, leis, atos normativos infralegais, atos administrativos ou contratos, possvel que se originem direitos subjetivos com relao ao Estado, direitos esses que tero por contedo o poder de exigir um determinado comportamento. 13. Outra questo que tem provocado acesos debates entre os constitucionalistas e os administrativistas, especialmente europeus, a que se refere conciliao de algumas medidas implementadoras de planos, especialmente de planos econmicos, com o princpio da igualdade. No planejamento econmico comum conceder-se ampla faixa de discrio ao administrador na concesso de estmulos, consistindo sobretudo em vantagens financeiras aos particulares. A distribuio desses benefcios nem sempre atende, no entanto, estritamente ao preceito da igualdade. No direito francs, a orientao adotada, como no poderia deixar de ser, foi a de preservar, tanto quanto possvel, a regra da igualdade, pela atenta comparao dos casos. Distinguem os franceses, a esse propsito, entre situations comparables et non comparables.21 Mas, indaga Laubadre, que gnero e que grau de diferena deverse- considerar como critrio da no-comparabilidade das situaes, fazendo com que medidas aparentemente discriminatrias no violem o princpio da igualdade de tratamento? E o mesmo autor quem responde: Conquanto a jurisprudncia seja extremamente abundante nesta matria, no possvel extrair dela uma definio ou um fio condutor.22 Admite-se, contudo, no direito francs a desigualdade de comportamento da administrao pblica, desde que a medida tenha sido tomada no interesse geral. ainda Laubadre quem assinala haver o Conselho de Estado se recusado, em numerosos casos, a anular atos discriminatrios do Poder Pblico, sob o argumento de que no ficou estabelecido que a medida criticada inspirou-se em consideraes estranhas ao interesse geral.23 O direito pblico alemo parece ter avanado mais, no resguardo do princpio superior da igualdade. Enquanto, como acabamos de observar, no direito francs o Conselho de Estado admite francamente a ruptura do princpio, desde que as providncias da administrao pblica, no exerccio do poder discricionrio, tenham perseguido o interesse geral, e no hajam resultado portanto, de causas ou razes subalternas (o que caracterizaria, alis, o desvio de poder), no direito germnico firmou-se modernamente a orientao de que a reiterada conduta da administrao pblica num determinado sentido, ainda que no exerccio do poder discricionrio, implica uma autovinculao (Selbst Bindung). Comentando este entendimento, que hoje indiscutido no direito alemo, diz o constitucionalista portugus Jos Joaquim Gomes Canotilho: A igualdade imposta pelo princpio do Estado de direito, e constitucionalmente consagrada, a igualdade perante todos os atos do poder pblico. nesse contexto que se fala hoje no princpio da autovinculao da administrao. Mesmo nos espaos de exerccio discricionrio (Ermessensrichtlinie), o princpio de igualdade constitucional impe que se a administrao tem repetidamente ligado certos efeitos jurdicos a certas situaes de
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Laubadre, Andr de. op. cit. p. 287 e segs. Id. ibid. p. 288. Id. ibid. p. 290-1.
fato, o mesmo comportamento dever adotar em casos futuros semelhantes. O comportamento interno transforma-se, por fora do princpio da igualdade, numa relao externa, geradora de direitos subjetivos dos cidados. A praxe administrativa ou o uso administrativo sero aqui um elemento importante para a demonstrao de violao ou no do princpio da igualdade. Com razo se caracterizou o princpio da igualdade, nestes casos, como norma de comutao (Umschaltnorm), isto , uma norma que opera a comutao de linhas de orientao interna discricionria em preceitos jurdicos externos, juridicamente vinculados. 24 Esta parece ser a correta soluo para o problema, tendo-se presente que o agente pblico, no exerccio do poder discricionrio, no absolutamente livre. Est ele preso, assim: aos limites do poder que lhe conferido e que servem para distinguir a discrio do arbtrio; ao fimde utilidade pblica do ato a ser por ele realizado e que h de ser atingido da melhor maneira possvel; e, por ltimo, a princpios superiores do direito pblico, entre os quais tem lugar eminente o da igualdade perante o Estado, agindo estes princpios no s como conformadores e delimitadores do poder discricionrio da administrao .pblica, mas at mesmo como transformadores, em determinadas situaes, do poder discricionrio em atividade no-discricionria ou vinculada. 14. Resta examinar as hipteses em que os planos estatais, ou mais propriamente as medidas que os implantam ou implementam, do causa responsabilidade civil do Estado. J tivemos oportunidade de examinar essa matria.25 Salientamos, ento, que sendo o princpio da boa-f princpio geral de direito, irrecusvel que a ele tambm se submete o Estado. J vimos, no entanto, que a supremacia dos interesses pblicos sobre os interesses individuais toma admissvel que, via de regra, o Estado modifique os rumos de sua poltica e possa, igualmente, alterar seus planos. A frustrao de expectativas , pois, algo inarredvel da atividade estatal. H situaes, contudo, em que o Estado incentiva de forma to ntida e positiva os indivduos a um determinado comportamento, mediante promessas concretas de vantagens e benefcios, que a violao dessas promessas implica infringncia ao princpio da boa-f, cabendo ao Estado indenizar os danos decorrentes da confiana. Por certo, isso no acontece nos planos meramente informativos, nos quais o Poder Pblico simplesmente coleta dados ou faz prognsticos e projees, cabendo ao particular assumir os riscos pela adoo de algum dos caminhos antevistos pelo plano,26 mas sim naqueles de carter incitativo, em cuja implantao ou execuo o Estado se compromete firmemente a propiciar benefcios de qualquer natureza, inclusive de ndole fiscal. Deve-se esclarecer, porm, que a responsabilidade do Estado raramente poder derivar do plano em si, estando geralmente ligada ao procedimento da administrao pblica na fase da execuo do plano, e aos atos concretos que pratica, visando a esse fim. Entretanto,
Canotilho, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional. Coimbra, Almedina, 1971. v. 2, p. 51. Silva, Almiro do Couto e. Responsabilidade do Estado e problemas jurdicos resultantes do planejamento. RDP , 63:28 e segs., 1982. 26 De responsabilidade civil, nos casos de planos meramente informativos, s haver de cogitar-se no caso de erro nas informaes prestadas, a que se lige diretamente o prejuzo sofrido pelo particular.
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alm desses requisitos, para que nasa o dever do Estado de indenizar, parece-nos que ser ainda necessrio agregar dois outros elementos, sempre exigidos nos casos de responsabilidade do Estado por atos ilcitos: a anormalidade e a especialidade do dano,27 muito embora a responsabilidade por danos decorrentes da confiana esteja mais prxima da responsabilidade por atos ilcitos.28 Razes de ordem prtica levam, contudo, forosamente a considerar que s poder haver responsabilidade por atos relacionados com planos estatais quando o dano causado for anormal e especial. Se todos sofreram danos, ou se uma grande parcela da populao sofreu danos em virtude, por exemplo, da implantao de um plano econmico incitativo, no haveria provavelmente recursos para ressarcir a todos dos prejuzos causados. Seria aqui necessrio invocar, ainda que analogicamente, o princpio da igualdade perante os encargos pblicos. Por outro lado, o prejuzo no h de ser de pequena monta ou perfeitamente suportvel pelos indivduos, mas h de ter um certo peso, uma certa gravidade. Tais exigncias, conquanto num primeiro momento paream absolutamente contrrias aos interesses dos administrados, so elas, no entanto, que iro permitir que os particulares, em certas situaes, sejam indenizados pelos prejuzos causados pelo comportamento do Estado, ao agir contrariamente ao que prometera, ao venire contra factum proprium e ao lesar, dessa maneira, o princpio da boa-f ou da segurana juridica.29
27 Canotilho, Jos Joaquim Gomes. O problema da responsabilidade do Estado por atos lcitos. Coimbra, Almedina, 1974. p. 143 e segs. 28 Silva, Almiro do Couto e. op. cit. p. 33. 29 O princpio da boa-f ou da segurana jurdica, embora tenha sido revelado no direito privado, onde conhecido desde o direito romano, princpio geral de direito e, pois, de aplicao tambm no campo do direito pblico. Neste setor, manifesta-se, sobretudo, na impossibilidade que tem a administrao pblica de reexaminar seus atos, mesmo nulos de pleno direito, uma vez transcorrido certo lapso de tempo, com a tolerncia da administrao pblica, consolidando, assim, a presuno e a aparncia de legalidade que tm, ordinariamente, os atos do Poder Pblico. Embora no direito brasileiro tanto a doutrina quanto a jurisprudncia tenham pronunciamentos escassos sobre a matria, trata-se de uma tendncia universalmente dominante. Ver: Fleiner, Fritz. Institutionen des Deutschen Verwaltungsrecht. Tbingen, 1928. p. 201 13, nota 62; Jellinek, Walter, Verwaltungsrecht. Berlin, 1929. 11, IV; Bachoff, Otto. Verfassungsrecht, Verwaltungsrecht, Verfahrensrecht in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Tbingen, 1966. v. 1, p. 257 e segs.; ______. ______. Tbingen, 1967. v. 2, p. 339 e segs.; Hauriou, Le Jurisprudence administratif. Dalloz, 1973. p. 339. Laubadre, Andr de. Trait de droit administratif. Paris, 1976, v. 1, p. 339; Vedel, George. Droit administratif. PUF , 1973. p. 199; Waline, Marcel. Prcis de droit administratif. Paris, 1969. v. 1, p. 387-8; Stassinopoulos, Michel. Trait des actes administratifs. Atenas, 1954. p. 256 e segs.; Vitta, Cino. Diritto Amministrativo. Torino: 1962. v. 1, p. 488-9; Sandrulli, Aldo. Manuali di diritto amministrativo. Napoli, 1974. p. 491 e 507; Capeletti, Mauro. O controle da constitucionalidade das leis no direito comparado. Porto Alegre, Fabris, 1984. p. 115 e segs.; Caetano, Marcelo. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro, Forense, 1970; Fagundes, Seabra. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio. Konfino, 1950. p. 60-1; Reale, Miguel. Revogao e anulamento do ato administrativo. Rio de Janeiro, Forense, 1968. p. 82 e segs. A mesma noo de proteo confiana que est na raiz da responsabilidade civil do Estado por atos relacionados com os planos estatais.
Responsabilidade Extracontratual...
RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO NO DIREITO BRASILEIRO 1 2

1 -Sntese da evoluo histrica. 2 -Noo geral da responsabilidade objetiva. 3- Os pressupostos da responsabilidade. 4- Causas externas, pluralidade de causas e responsabilidade subjetiva do Estado. 5 -Responsabilidade por atos jurisdicionais. 6 -Responsabilidade por ato~ legislativos. 7 -Aspectos processuais. I. Sntese da evoluo histrica A Constituio Federal de 1988. no seu art. 37. 6. declara: As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos
1 Trabalho apresentado no Congresso Responsabilidade Civil o presente e o futuro na Universidade Catlica de Portugal, na cidade do Porto em abril de 1995. 2 AGUIAR DIAS, Jos de, Da Responsabilidade Civil, vol. II, 9 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1994; AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de, A Responsabilidade Civil do Estado pelo Exerccio da Funo Jurisdicional no Brasil, Revista AJURJS, 1993, vol. 59; ALCNTARA, Maria Emlia Mendes, Responsabilidade do Estado por Atos Legislativos e Jurisdicionais, So Paulo, RT, 1988; ARAJO, Edmir Netto de, Responsabilidade do Estado por Atos jurisdicionais, So Paulo, RT, 1981; BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio, Curso de Direito Administrativo, 5 ed. So Paulo, Malheiros, 1994; BANDEIRA DE MELLO, Osvaldo Aranha, Princpios Gerais de Direito Administrativo, vol. II, Rio de Janeiro, Forense, 1969; BARBOSA, Rui, A culpa Civil das Administraes Pblicas (1898) in Obras Completas, vo1. 25, Rio de Janeiro, Fundao Casa de Ruy Barbosa, 1948; BAZHUNI, Marco Antnio, Da Responsabilidade Civil do Estado em Decorrncia de sua Atividade Administrativa, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 1992; CAHALI, Yussef Said et alii, Responsabilidade Civil, So Paulo, Saraiva, 1984; CAHALI, Yussef Said, Responsabilidade Civil do Estado, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1982; CAVALCANTI, Amaro, Responsabilidade Civil do Estado, 2 vol., Nova ed., Rio de Janeiro, Borsoi, 1957; CIRNE LIMA, Ruy, Princpios de Direito Administrativo, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1982; CIRNE LIMA, Ruy, O Cdigo Civil e o Direito Administrativo, 1960; COTRIM NETO, A1berto Bitencourt, Da Responsabilidade do Estado por Atos de Juiz em Face da Constituio de 1988, Revista AJURIS, 1992, vol. 55; COUTO E SILVA, A1miro do, Responsabilidade do Estado e Problemas Jurdicos Resultantes do Planejamento, Revista de Direito Pblico, 1982, vo1. 63, p. 28 e segs., COUTO E SILVA, Almiro do, Problemas Jurdicos do Planejamento, Revista de Direito Administrativo, 1987, vol. 170, p.1 e segs.; COUTO E SILVA, Clvis V . do, O dever de indenizar, Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, vol. 6, 1967; CRETELLA JNIOR, Jos, Curso de Direito Administrativo, 11 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1991; CRETELLA JNIOR, Jos, O Estado e a Obrigao de Indenizar, So Paulo, Saraiva, 1980; CRETELLA JNIOR, Jos, Responsabilidade do Estado por Ato Legislativo, Revista da Procuradoria Geral do Estado do Rio Grande do Sul, 1983, n 38; DELGADO. Jos Augusto, Responsabilidade Civil do Estado pela Demora na Prestao Jurisdicional, Revista AJURIS, 1983, vol. 29; DERGINT, Augusto do Amaral, Responsabilidade do Estado por Atos Judiciais, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1994; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, 4 ed. So Paulo, Atlas, 1994; FIGUEIREDO, Lcia Valle, Curso de Direito Administrativo, So Paulo, Malheiros, 1995; GASPARINI, Digenes, Curso de Direito Administrativo, So Paulo, Saraiva, 1992; MASAGO, Mrio, Curso de Direito Administrativo, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1977; MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 15ed. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1990; MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, Curso de Direito Administrativo, 10 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1992; NASCIMENTO, Tupinamb Miguel Castro do, Responsabilidade Civil do Estado, Rio de Janeiro, Aide, 1995; PEREIRA, Caio Mrio da Silva, Responsabilidade Civil, 2 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1991; PORTO, Mrio Moacyr, T emas de Responsabilidade Civil, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1989; SAAD, Renan Miguel, O Ato Ilcito e a Responsabilidade Civil do Estado, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 1994; WALD, Arnold, Os Fundamentos da Responsabilidade Civil do Estado, Revista AJURIS, 1993, vol. 58; TCITO, Caio, Desvio de Poder no Controle dos Atos Administrativos, Legislativos e Jurisdicionais, Revista Trimestral de Direito Pblico, 1993, vol. 4
respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra os responsveis nos casos de dolo ou culpa. A doutrina e a jurisprudncia brasileiras reconhecem nesse preceito, sem divergncia, a consagrao, como regra, da responsabilidade extracontratual objetiva do Estado e das pessoas jurdicas de sua administrao descentralizada ou indireta prestadoras de servios pblicos, reafirmando uma concepo que tem suas razes na Constituio de 1946. este o ponto terminal de uma linha evolutiva que comea no Brasil Colnia, onde domina de modo incontrastvel a idia da plena irresponsabilidade do Estado. Contudo, com a independncia muda-se rapidamente essa situao e passa-se a admitir que o Estado seja responsvel pelos atos ou omisses ilcitas de seus agentes. A Constituio imperial, de 1824, outorgada pelo Imperador Pedro I. cuida apenas, no seu art. 179, inciso 29, da responsabilidade pessoal dos agentes pblicos.3 E Pimenta Bueno, o mais conceituado de nossos comentaristas da Constituio do Imprio, ao analisar aquela norma, no alude responsabilidade do Estado, mas restringe-se a explicar to-somente a responsabilidade dos empregados pblicos, ou a de seus superiores, por no provoc-la e faz-la efetiva, respeitando assim os limites literais da disposio.4 Textos legislativos vrios e a jurisprudncia dominante dos tribunais vo, entretanto, abrindo espao responsabilidade extracontratual do Estado, ento caracterizada verdadeiramente como responsabilidade civil. porquanto por inteiro modelada sobre o perfil desenhado pelo direito privado. No ocaso do sculo passado, em 1898, Rui Barbosa, um dos nossos maiores juristas, repassava o caminho percorrido pelo direito brasileiro em tema de responsabilidade do Estado, para observar que em todas as esferas, na do Municpio, na das Provncias e Estados, no Imprio e na ento incipiente Repblica, nunca logrou entrada a teoria da irresponsabilidade da Administrao pelos atos dos seus empregados .E conclua enfaticamente com estas consideraes, a que no falta uma nota de orgulho: ...a linha da tradio antiga ainda no se quebrou: os julgados na magistratura municipal, na estadual, na federal, repetidos e uniformes, em aes de perdas e danos, vo dia-a-dia aumentando o tesouro opulento de arestos, que fazem talvez da nossa jurisprudncia, a esse respeito, a mais persistente e copiosa de todas .5 A primeira Constituio Republicana, a de 1891, no refletiu, porm, essa tendncia que a praxe dos tribunais ia consolidando e praticamente recolheu no seu texto, com mnimas modificaes de redao que no lhe alteravam o sentido, a regra que sobre a matria constava da Constituio imperial e que cogitava, como vimos, exclusivamente da responsabilidade dos empregados pblicos, j agora chamados de funcionrios pblicos (art. 82). O Cdigo Civil, de 1916, foi o primeiro dos nossos documentos legislativos a
3 Os empregados pblicos so estritamente responsveis pelos abusos e omisses praticados no exerccio de suas funes e por no fazerem efetivamente responsveis aos infratores. 4 .Direito Pblico e Anlise da Constituio do Imprio, Braslia, 1978, Senado Federal, pargrafos 602-603, p.429-430. 5 Culpa Civil das Administraes Pblicas, ps. 59-60.
instituir, de maneira ampla, a responsabilidade extracontratual do Estado, e o fez no seu art. 15, com estes termos: As pessoas jurdicas de direito pblico so civicamente responsveis por atos de seus representantes que, nessa qualidade, causem danos a terceiros, procedendo de modo contrrio ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano. Alguns autores viram nesse dispositivo uma ruptura com o sistema at ento existente, que consistia, como realado, na mera extenso ao Estado dos princpios e normas que disciplinavam a responsabilidade civil no direito privado. O Cdigo Civil trata, no seu art. 15, da responsabilidade das pessoas de direito pblico, enquanto a responsabilidade civil dos particulares regida pelos arts. 1.521, III, e 1.523.6 As diferenas existentes entre um e outro regime consistiriam em que, na responsabilidade do Estado, a culpa seria presumida, fixada iuris et de iure, quando o dano proviesse de conduta ilegal, omissiva ou comissiva, de seus agentes, ao passo que a responsabilidade dos particulares, por seus propostos, no prescindiria da prova da culpa, conforme o art. 1.523.7 Seja como for, o certo que o art. 15 do Cdigo Civil cogitou apenas da responsabilidade do Estado por atos ilcitos, no abrangendo, pois a que resulta de atos lcitos. Contribuiu decisivamente, desse modo, para fracionar a noo geral do dever de indenizar do Estado, no rumo que era preconizado pela doutrina italiana,ao fazer a bem conhecida distino entre reparao por atos lcitos e ilcitos e ao designar a primeira como ressarcimento e a segunda como indenizao.8 A Constituio de 1934 foi a primeira das Constituies brasileiras a conter dispositivo expresso sobre a responsabilidade extracontratual do Estado. 9 Criou-se, ali, o regime da responsabilidade solidria entre o agente pblico e o Estado. A ao de indenizao deveria ser proposta contra ambos e, executado o Estado, este promoveria, a seu turno, a execuo contra o funcionrio, segundo os principios que regem a responsabilidade solidria. A Carta ditatorial de 1937 manteve, em seus traos gerais, o sistema de responsabilidade solidria institudo pela constituio anterior.10 Ambos os preceitos contemplam somente a hiptese de responsabilidade do Estado por atos ilcitos, mantendo-se, pois, a posio adotada
6 Assim, Ruy Cirne Lima, O Cdigo Civil e o Direito Administrativo, p. 42, Mrio Masago, Curso de Direito Administrativo, p. 302. Sobre isso veja-se J. Cretella Jnior, O Estado e a Obrigao de Indenizar , p.197. 7 Nesse sentido, Ruy Cirne Lima, op. e p. cits. Bem mais tarde essa linha de separao foi apagada pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. cristalizada na Smula 341: presumida a culpa do patro ou comitente pelos atos culposos do empregado ou preposto. Mas ento as inovacs constitucionais j haviam posto, no sistema jurdico brasileiro, o regime da responsabilidade objetiva do Estado. 8 Observe-se que na primeira obra brasileira importante de doutrina sobre a responsabilidade extracontratual do Estado, escrita antes do Cdigo Civil (Amaro Cavalcanti, Responsabilidade Civil do Estado, 1905), o dever de indenizar do Estado era tratado unitariamente, compreendendo a responsabilidade tanto por atos lcitos como por atos ilcitos. Rui Barbosa, alis, j pensava assim. O art. 15 do CC e a influncia que, ap6s, exerceu a obra de Alessi afastaram a maior parte da doutrina nacional dessa orientao, agrupando as diferentes espcies de intervenes lcitas do Poder Pblico na propriedade dos administrados ou em torno da noo de poder de policia, ou do instituto da desapropriao. Este ltimo chegou at mesmo a abarcar uma forma de interveno ilcita, a chamada desapropriao indireta. 9 Art. 171: Os funcionrios pblicos so responsveis solidariamente com a Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal, por quaisquer prejuzos decorrentes de negligncia, omisso ou abuso no exerccio de seus cargos. 1- Na ao proposta contra a Fazenda Pblica, e fundada em leso praticada por funcionrio. este ser sempre citado como litisconsorte. 2. -Executada a sentena contra a Fazenda, esta promover a execuo contra o funcionrio culpado. 10 10 O art. 158 eliminou, apenas, os dois pargrafos do art. 171 da Constituio de 1934.
pelo Cdigo Civil. Com a Constituio de 1946, que disps sobre a responsabilidade extracontratual do Estado no art. 194 e seu pargrafo nico, chamando-a de responsabilidade civil, a culpa eliminada como elemento do conceito, sendo apenas referida como indispensvel para legitimar ao regressiva contra os agentes pblicos.11 A doutrina e a jurisprudncia consideram que a responsabilidade extracontratual objetiva do Estado surge como sistema padro no direito brasileiro com esse preceito. As Constituies dos governos militares, a de 1967 e a Emenda Constitucional n 1, de 1969, tambm conhecida como a Constituio de 1969, apenas acrescentaram -desnecessariamente, alis - o dolo, ao lado da culpa, como pressuposto da ao de regresso, no pargrafo nico dos seus arts. 105 e 107, respectivamente, que correspondem ao pargrafo nico do art. 194 da Constituio de 1946. Por fim, a Constituio vigente, mantendo-se fiel a esse mesmo pensamento, trouxe como inovao a supresso do objetivo civil que qualificava a responsabilidade, bem como a insero das pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servios pblicos, a par das pessoas jurdicas de direito pblico, como entidades suscetveis de serem responsabilizadas pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. 2. Noo geral da responsabilidade objetiva No estgio atual do direito brasileiro, a responsabilidade extracontratual do Estado resulta de qualquer ao ou omisso de agente do Estado ou de pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servios pblicos que gere danos a terceiros, desde que proceda o agente nessa qualidade, ou seja, como rgo da entidade a que serve. Estabelecido o nexo de causalidade entre a ao ou a omisso e o dano, e desde que este seja indenizvel, h, em princpio, a responsabilidade. A ao ou omisso no necessita ser de determinado agente; ao ou omisso do Estado, e o dano gerado por rgo, servio ou repartio do Poder Pblico, ainda que no se possa apontar qual o agente ou quais os agentes que o produziram. Outras vezes essa responsabilidade resulta da circunstncia de exercer o Estado atividade perigosa, ou de ter a guarda de coisas e pessoas perigosas (explosivos, material radioativo, presidirios), assumindo o risco de causar danos a terceiros. H situaes ainda, em que a conduta do Estado no ilcita e nem perigosa, e mesmo assim produz danos aos particulares, pelos quais responde o Poder Pblico por imposio do princpio da desigual distribuio dos encargos pblicos. A noo de responsabilidade objetiva, como foi posta na Constituio brasileira vigente, tem, parece-me, uma dupla vantagem. Por um lado, d tratamento unitrio responsabilidade extracontratual do Estado, eliminando a distino tradicional entre
11 As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente responsveis pelos danos que os seus funcionrios, nessa qualidade, causem a terceiros. Pargrafo nico -Caber-lhes- ao regressiva contra os funcionrios causadores do dano, quando tiver havido culpa destes
responsabilidade por atos lcitos e ilcitos, que o Cdigo Civil acolhera. E, por outro, por assim dizer, supera as diferentes espcies de responsabilidade conhecidas (por culpa individual, por falha ou culpa do servio, por risco, pela distribuio desigual dos encargos pblicos), apagando ou pelo menos empalidecendo a importncia de cada uma delas para fundi-las em conceito mais abstrato e dilatado, de modo a proporcionar, assim, o maior amparo possvel vtima. Esta s no ser ressarcida caso tenha culpa exclusiva na produo do evento ou o dano resulte exclusivamente de fora maior ou de fato de terceiro. Em suma, se no existir nexo de causalidade entre a ao ou omisso do Estado e o prejuzo. Verificado o dano, a vtima ter apenas de demonstrar que indenizvel (que no , por exemplo, incerto ou eventual) e a existncia de nexo de causalidade entre ele e a ao ou omisso da pessoa jurdica de direito pblico ou da pessoa jurdica da administrao pblica indireta prestadora de servio pblico, para que fique caracterizada a responsabilidade. Dispensvel, pois, ser que comprove ou at mesmo que alegue, por exemplo, a culpa do agente do Poder Pblico. O Estado que, para eximir-se da responsabilidade ou atenu-la, ter de provar a culpa exclusiva ou concorrente da vtima ou de terceiro, ou a ocorrncia exclusiva ou concorrente de fora maior, conforme o caso. Sendo objetiva a responsabilidade, de nada lhe adiantar provar que no teve culpa. A discusso sobre a culpa do agente s pertinente na ao de regresso que o Estado contra ele propuser. Bem se v, pois, que a responsabilidade extracontratual do Estado, no Brasil, assumiu contornos que a distinguem perfeitamente da responsabilidade civil, assim como elaborada pelo direito privado, apesar dos inmeros pontos de contato que existem entre os dois regimes. Mesmo aps a entrada em vigor do chamado Cdigo de Proteo ao Consumidor, que previu a responsabilidade objetiva do fabricante, produtor, construtor e importador, nas relaes de consumo,12 e de outras hipteses onde ela tambm prepondera nas relaes privadas, restou ainda imensa gama de situaes em que predomina a noo de culpa como elemento determinador da responsabilidade, de maneira a que ainda se possa dizer que ela persiste como conceito central da responsabilidade civil dos particulares. O oposto se verifica na responsabilidade extracontratual do Estado. Aqui, a regra , como se viu, a responsabilidade objetiva e a idia de culpa, entendida em sentido amplssimo - compreensiva do dolo e da culpa annima, da falha do servio - s excepcionalmente levada em considerao. o que ocorre, por exemplo, nos servios que o Estado presta aos particulares e que, nas relaes privadas so caracterizados como obrigaes de meios e no obrigaes de resultados, tais como os servios mdicos, de defensoria pblica etc. Morto o paciente ou perdida a causa, o Estado s ser responsvel se ficar comprovada a culpa do agente ou a falha do servio. Igualmente, na maioria das situaes em que h pluralidade de causas, quando a conduta do Estado uma delas, e tenha carter omissivo, a responsabilidade do Poder pblico no prescindir da culpa do agente ou da falha do servio, como
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Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990, art. 9.
teremos ocasio de ver mais adiante.13 A responsabilidade objetiva extracontratual do Poder Pblico, notadamente com a largueza como foi recebida pelo ordenamento jurdico brasileiro, destina-se a ser instrumento poderoso de proteo dos indivduos contra o gigantismo do Estado contemporneo. Apesar da dieta neoliberal que lhe vem sendo prescrita quase que em toda a parte, o Estado de nossos dias - e creio que continuar a ser - um imenso feixe de servios pblicos, dos quais o administrado depende a cada minuto. no vasta e intensa atuao, ou pela forma de administrao coercitiva, ou pelo modo da administrao prestadora de benefcios, faz com que o Estado cause danos aos particulares com grande freqncia, por comportamentos. comissivos e omissivos que lhe so imputveis, lcitos ou ilcitos. No moderno direito da responsabilidade tornou-se trivial afirmar que a tendncia universal a de fazer passar o acento tnico do causador do dano para a vtima. Isto tanto mais verdade quando na relao jurdica esto, de um lado, como causador do prejuzo, o Estado onipotente, onipresente e onmodo, e de outro, como vtimas, pessoas desprovidas inteiramente de recursos, castigadas pela misria, sem sade, sem educao e que, .para sobreviver, lutam sem trguas contra toda a sorte de dificuldade, como desgraadamente acontece com a maioria da populao dos pases do terceiro mundo. Por certo estas razes tero contribudo para a adoo da regra da responsabilidade extracontratual objetiva do Estado no sistema jurdico brasileiro. Apesar de algumas imperfeies srias, que assinalaremos ao final e que se situam muito mais no plano processual do que no do direito material, pode-se dizer que ele funciona satisfatoriamente, no tendo transformado o Estado num segurador geral e nem tendo gerado torrentes de aes ressarcitrias contra o Poder P\blico, como temiam alguns.14
13 Tem sido sustentado na doutrina brasileira que o regime da responsabilidade extracontratual do Estado, entrc ns, seria pautado por dois grandes princpios, relacionados com o comportamento do Poder Pblico. Se esse comportamento for comissivo, a responsabilidade seria sempre objetiva; se omissivo, a responsabilidade seria subjetiva (nesse sentido, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Princpios Gerais de Direito Administrativo, p. 487; Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 552; Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 444 e segs.). No me parece que esse entendimento seja correto. H inmeras situaes em que o dano provm diretamente de uma omisso do Poder Pblico e, no entanto, a responsabilidade objetiva. Assim, por exemplo, na hiptese de um acidente de veculo ter sido causado por defeito de manuteno ou sinalizao de via pblica, ou na de o Estado omitir-se de socorrer pessoa enferma que recorrera a hospital pblico. O comportamento omissivo do Estado s d ensejo responsabilidade subjetiva quando for concausa do dano, juntamente com o fato de terceiro ou a fora maior, cfr. infra, item 4. Creio ser inaceitvel adotar um conceito puramente naturalstico de causa, baseado no raciocnio de que a omisso nunca pode ser causa exatamente porque o no ser, o nada. Na filosofia e no direito, porm, causa tanto pode ser um comportamento comissivo como omissivo. Basta que se agregue a noo de dever, moral ou jurdico, para que se perceba, com facilidade, como a omisso pode constituir-se em causa de um evento, como os exemplos antes formulados, referidos ao plano jurdico esto a evidenciar. Contudo, no direito, mais ainda do que na filosofia, a omisso pode ser causa de fato, dado o carter normativo da cincja jurdica, como registra Clvis V. do Couto e Silva: A ao, no sentido jurdico, um conceito diferente da ao humana que interessa filosofia e mesmo s outras cincias sociais. O direito uma cincia normativa, possuindo conceitos especficos. No plano da filosofia. a omisso no constitui uma ao; mas muitas hipteses de reparao delitual tm sua fonte no fato de que uma pessoa no fez o que deveria ter feito. So os casos de responsabilidade por omisso (Principes Fondamentaux de la Responsabilit Civile en Droit Brsilien et Compare, Curso Ministrado na Faculdade de Direito e Cincias Polticas da Universidade de Paris XII (Saint Maur) em 1988, a ser editado em traduo portuguesa. p.64). 14 Deve-se ponderar, entretanto, que o brasileiro reclama pouco, quando sofre violao em seus direitos. A longa durao das questes judiciais, agravada no caso do Estado pelos privilgios processuais de que goza (prazos em qudruplo ou em dobro, dificuldades na execuo das sentenas condenatrias). os incmodos que acarreta, tudo isto o desestimula de recorrer . Justia, preferindo suportar o prejuzo.
Traadas estas grandes linhas, caber agora expor com maior riqueza de mincias as formas como se articulam os diversos elementos envolvidos no conceito da responsabilidade objetiva do Poder Pblico, fora das relaes contratuais. 3. Os pressupostos da responsabilidade (A) Em primeiro lugar ser preciso definir quais as entidades do Poder Pblico que esto sujeitas a esse regime de responsabilidade. A resposta simples: todas as pessoas jurdicas de direito pblico interno, vale dizer, a Unio, os Estados, os Municpios e suas respectivas autarquias e fundaes pblicas, quando atuem quer sob regras de direito pblico, quer sob as de direito privado. Alm destas, tambm as pessoas jurdicas de direito privado, da administrao pblica descentralizada ou indireta (i.e., as sociedades de economia mista, as empresas pblicas e as fundaes de direito privado institudas ou mantidas pelo Poder Pblico) sempre que prestadoras de servios pblicos. Quando o Estado cria pessoas jurdicas de direito privado para explorar atividade econmica, em competio com as empresas privadas, tais entidades, por imposio constitucional, esto subordinadas s mesmas normas que regem essas empresas (CF, art. 173). Parece coerente, pois, que, quanto responsabilidade, lhes sejam aplicveis igualmente as regras do direito privado. Em se tratando, porm, de concessionrios ou de permissionrios de servios pblicos ou de explorao de obras pblicas, pessoas privadas que, em decorrncia de atos administrativos ou de contratos administrativos exercem funo pblica delegada, o 6 do art. 37 da Constituio Federal no lhes tem aplicao direta. E isto porque aquele pargrafo h de ser obviamente entendido e interpretado em consonncia com o caput do dispositivo, que aponta como destinatria dos princpios que discrimina a administrao pblica direta, indireta ou fundacional de qualquer dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Embora, lato sensu, a concesso e a permisso sejam formas de administrao indireta, essa expresso tem um significado mais restrito e exato no direito brasileiro. Ela abarca, apenas, as autarquias, as fundaes pblicas ou fundaes de direito privado, institudas ou mantidas pelo Poder Pblico, as sociedades de economia mista e as empresas pblicas. No seria lgico nem razovel que a Constituio sujeitasse as pessoas privadas, concessionrias ou permissionrias de servios pblicos ou que explorassem obras pblicas, aos princpios que enumera no seu art. 37, ao lado do da responsabilidade objetiva, tais como o da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, do concurso pblico para o acesso aos cargos, empregos e funes pblicas, da vedao de vinculao de vencimentos ou da licitao para a realizao dos contratos de obras e servios, alm de outros igualmente a elas inadequados. Todos esses princpios so apenas compatveis com as entidades, de direito pblico ou de direito privado, criadas pelo Poder Pblico. Mas se o 6 do art. 37 da Constituio Federal no tem aplicao direta aos concessionrios e permissionrios de servios pblicos ou de explorao de obras 156 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 149-170, 2004
pblicas, sobre eles incide, entretanto, por via de analogia. No que se relaciona com os servios pblicos ou com a explorao de obras pblicas, quer os danos sejam causados diretamente pelo Estado, quer por particulares a quem delegou essas atribuies, trata-se sempre de uma atividade eminentemente pblica, no se justificando que, na primeira hip6tese, as vtimas tenham facilitado o seu acesso ao ressarcimento pela porta da responsabilidade objetiva, enquanto que, na segunda, s lhe estaria aberto o caminho mais difcil e tormentoso de ter de alegar e provar a culpa do agente do concessionrio ou permissionrio.15 No se pode esquecer, nesse contexto, que a tendncia geral do Direito Administrativo no sentido de favorecer o administrado sempre que este sofrer um agravo, um prejuzo, por parte dos agentes do Estado, diretamente. ou de particulares que estejam investidos de atribuies de ndole pblica. De qualquer forma, nesses casos. a responsabilidade do Estado ser sempre subsidiria, s respondendo pelo dano na hiptese de insolvncia do concessionrio ou permissionrio. a quem, caracteristicamente, incumbia exercer o servio pblico por sua conta a risco.16 Quanto aos danos causados em virtude de obras pblicas, cuja construo atribuda a particulares, mediante contrato administrativo, a responsabilidade , tambm, objetiva, uma vez que essas obras pertencem ao Estado, e solidria.17 (B) No me estenderei no exame da linha distintiva entre as aes e omisses dos agentes do Estado que do ocasio responsabilidade exclusivamente pessoal do agente e aquelas que determinam igualmente a responsabilidade do Estado, por se tratar de ponto sobre o qual h uma certa harmonia entre os diversos sistemas jurdicos. Por agente, no preceito da Constituio brasileira, entende-se toda a pessoa que, no momento do evento danoso, esteja no exerccio de suas funes como rgo de qualquer Poder do Estado, e assim, pois, do Executivo, do Legislativo e do Judicirio, de entidade da administrao pblica direta ou indirc~ta prestadora de servio pblico, independentemente da validade ou no da sua investidura ou dos seus atos e omisses. Ainda que seja funcionrio de fato ou que sua conduta seja abusiva (como a do motorista do ministrio que, dirigindo veculo pblico, vai visitar a namorada e, no percurso, mata um transeunte), mesmo assim foi sua qualidade ou condio de agente pblico que possibilitou o dano. Tal circunstncia suficiente para dar ensejo responsabilidade do Estado, no sendo admissvel que do ato resultem efeitos exclusivamente para a pessoa do agente. Este s ser o nico responsvel quando
15 Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 6 ed., 1978, p. 606), mesmo antes da Constituio de 1988, j havia modificado seu entendimento para passar a afinnar que a responsabilidade extracontratual do concessionrio e permissionrio era objetiva; nesse sentido, tambm Celso Antnio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo, p. 345), embora fazendo aplicao direta do 6 do art. 37 da Constituio Federal. 16 , alis. a soluo do direito francs (Ren Chapus, Droit Administratif Gnral, vol. 1, Paris, Montchrestien, 1993, p. 1.019; Georges Vedel/ Pierre Devolv, Droit Administratif, v. 2, Paris, PUF , 1992, p. 662). 17 A doutrina diverge, a esse propsito. Cretella Jnior (O Estado e a Obrigao de lndenizar, p. 337) e Helly Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, p. 553) propugnam para que se estabelea distino entre o dano que resulta pelo fato da obra, que engendraria a responsabilidade do Estado, e o que deriva de impercia, negligncia ou imprudncia do construtor, quando a responsabilidade seria exclusiva deste. Yussef Sahid Cahali (Responsabilidade Civil do Estado, p. 84) critica energicamente essa posio, altamente favorvel aos interesses do Poder Pblico, mostrando que no foi aceita pela jurisprudncia dominante.
sua ao ou omisso no tenha qualquer relao com o servio pblico, o que nem sempre fcil de distinguir. Em nmero no desprezvel de situaes, s a minudente anlise do caso concreto, com a ponderao de todos os fatores que intervieram no fato danoso, que permitir ao juiz, guiado por raciocnio eminentemente tpico, concluir pela existncia de responsabilidade exclusiva do agente ou de responsabilidade do Estado. Desse modo, no direito brasileiro, a responsabilidade do Estado no absorve a responsabilidade do agente. A responsabilidade solidria, cabendo vtima escolher se propor a ao de ressarcimento contra ambos ou somente contra aquele que ter melhores condies de reparar o prejuzo, e que geralmente o Estado. Geralmente, mas nem sempre. O lento processo de execuo dos dbitos do Estado, em face das prerrogativas que lhe so asseguradas pela Constituio (art. 100), por vezes toma mais vantajoso para a vtima que a ao seja dirigida contra o agente. Contudo, importante ressaltar que a responsabilidade do Estado pelos atos e omisses dos seus agentes no , a rigor, responsabilidade por fato de outrem, como acontece no direito privado, nas relaes entre patro-empregado, comitente-comitido. O agente pblico rgo do Estado, parte dele, no representante do Poder Pblico, o prprio Poder Pblico, o que levava Pontes de Miranda a afirmar que ele presenta e no representa o Estado.18 J dissemos que a ao ou omisso que gera a responsabilidade do Estado no necessita ser de determinado agente, uma vez que a falta do servio tambm a acarreta. Alm disso, considera-se causado pelo Estado o dano produzido por coisa ou pessoa perigosa de que tenha a guarda, independentemente de qualquer ao ou omisso de seus agentes ou mesmo de falta do servio. A exploso de um depsito de munies do exrcito gera responsabilidade do Estado pelos danos decorrentes, sem outras consideraes, a no ser que tenha existido culpa exclusiva da vtima.19 (C) Entre a ao ou omisso do Estado e o dano deve haver nexo de causalidade. Neste particular, nem a doutrina nem a jurisprudncia brasileira tomam partido definido quanto aos critrios utilizados para o reconhecimento desse nexo, assim como igualmente, no concemente a essa matria, nenhuma diferena fazem entre a responsabilidade extracontratual dos particulares e a do Poder Pblico. No
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Essa concepo orgnica, que v no agente uma parte do Estado, hoje amplamente admitida. Ela tem sido invocada para negar, em termos puramente lgicos, a responsabilidade solidria do agente. Na verdade, se a responsabilidade do Estado por fato prprio e no por fato de outrem, h inegavelmente certa incoerncia em aceitar-se, ao mesmo tempo, a existncia de responsabilidade solidria, nessas situaes (Hely Lopes Meirelles, op. cit.. p. 55; Tupinamb Miguel Castro Nascimento, Responsabilidade Civil do Estado, p.15), acrescenta, em prol dessa soluo, outros argumentos, tais como o da diversidade das obrigaes - uma objetiva, a outra subjetiva - o que impediria a formao de litisconsrcio necessrio simples ou necessrio unitrio. Contra, Celso Antnio Bandeira de Mello (op. cit., p. 465-466), e, com ampla fundamentao. Yussef Sahid Cahali. (op. cit., p. 98). De qualquer modo, o reconhecimento da rcsponsabilidade solidria, na hiptese em anlise, parece decorrer mais de razes pragmticas do que de consideraes estritamente lgicas. Se a culpa do agente faz com que ele, ao fim e ao cabo, deva indenizar o Estado pelo dano que causou, que inconveniente haver, em termos prticos, que a vtima intente a ao diretamente contra ele e o Estado, claro que, ento, alegando a culpa do agente e propondo-se prov-la? O Supremo Tribunal Federal, em sesso plenria, decidiu que existia, a, litisconsrcio facultativo (RT 544/260). Sobre essa deciso. Yussef Sahid Cahali (op. e p. cits., p. 98). 19 Nesta hiptese, dada a situao de risco exacerbado, nem mesmo a fora maior elidiria a responsabilidade do Estado. Se a exploso foi ocasionada por raio, ainda assim o Estado seria responsvel. V., abaixo, nota 26.
apregoam, porm, a utilizao ilimitada da teoria da equivalncia de causas, cujos efeitos, pelas conseqncias aberrantes a que conduz, hoje ningum desconhece.20 possvel inferir da copiosa jurisprudncia dos tribunais sobre responsabilidade civil que, embora muitas vezes sem nome-las, as teorias mais prestigiadas so a da causalidade imediata ou direta, com apoio no art. 1.060 do Cdigo Civil,21 ou da causalidade adequada. (D) Referentemente natureza do dano, tanto poder ser material como imaterial ou moral. O primeiro diz respeito ao prejuzo causado ao patrimnio das pessoas. O segundo bem mais complexo, porque so prejuzos que se relacionam com os sentimentos. A Constituio Federal faz referncia expressa a uma espcie de dano imaterial, ao declarar que so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao (art. 5, X). Ao assim dispor no excluiu, por certo, as outras espcies de danos imateriais, identificados pela doutrina e jurisprudncia de pases que avanaram bem mais nesse campo.22 Alm disso, o dano dever ser certo, embora possa tanto ser atual como futuro. No indenizvel, pois, o dano eventual. Na doutrina de direito privado, sob influncia do direito francs, admitem-se como indenizveis o dano consistente na perda de uma chance sria e o dano por ricochete,23 e no vemos bice indenizabilidade desses prejuzos quando causados pelo Estado.
Vejam-se, por todos, as crticas de Mrio Jlio de Almeida Costa (Direito das Obrigaes, Coimbra, Coimbra Ed., 1984, p. 516 e segs.) e Joo de Matos Antunes Varela (Das Obrigaes em Geral, vol. I, Coimbra, Almedina, 1991, p. 879 e segs.). 21 Caio Mrio da Silva Pereira, analisando o direito francs, notadamente as obras de Planiol/Ripert/Boulanger e Genvieve Viney, registra que por vezes a teoria da equivalncia das condies se aproxima da idia de causalidade adequada (Responsabilidade Civil, p. 78). Realmente isto ocorre nas chamadas doutrinas seletivas, que restringem a noo de causa, reservando-a ltima condio ou causa prxima, ou ainda condio eficiente (Almeida Costa, op. cit. p. 518; Antunes Varela, op. cit. p. 884). O STF , por sua Primeira Turma, em deciso guiada pelo voto do Ministro Moreira Alves, invocando o magistrio de Wilson de Meio da Silva (Responsabilidade sem Culpa, So Paulo, Saraiva, 1974, p. 128 e segs.) e Agostinho Alvim (Da Inexeucuo das Obrigaes, 5 ed., So Paulo, Saraiva, 1980, p. 360) afirmou que a teoria adotada em nosso direito no a da equivalncia das condies ou a da causalidade adequada, mas sim a teoria do dano direto e imediato, tambm denominada teoria da interrupo do nexo causal (RTJ, 143/283). 22 Ren Chapus arrola quatro espcies de danos imateriais que, com maior ou menor resistncia acabaram por ser admitidos pela jurisprudncia administrativa francesa. So eles, em traduo livre: I. o atentado reputao e honra das pessoas; 2. os sofrimentos fisicos suportados por quem sofreu danos corporais ou em razo de intervenes cirrgicas que o acidente tornou necessrias; 3. o dano esttico, o prejuzo moral que consiste no sentimento de incmodo e de desagrado sofridos por uma pessoa como conseqncia das leses sua integridade e harmonia corporais; 4. as perturbaes nas condies de existncia, expresso prpria da jurisprudncia administrativa e de extensa significao. designa os sentimentos vinculados aos inconvenientes os mais diversos suscetveis de resultarem do fato danoso, como por exemplo. o ter de mudar seus hbitos ou seu modo de vida, de renunciar a certos projetos, de interromper ou suspender seus estudos, abster-se de praticar certas atividades esportivas ou de lazer - sendo apreciadas essas perturbaes com abstrao das conseqncias pecunirias do fato danoso: 5. enfim, a dor moral, quer dizer, a leso aos sentimentos de afeio que ligavam uma pessoa a aquela que o evento danoso provocou a morte. por exemplo (op. cit., vol. II, p. 984-985). 23 Ilustram a primeira hiptese os seguintes exemplos: Cssio poderia ter sobrevida maior se por erro de diagnstico no tivesse deixado de submeter-se a tratamento no momento oportuno; Tcio, por ter sido ferido, sem culpa alguma, em acidente causado por veculo do Estado, no pde terminar as provas de concurso pblico, onde tinha grandes possibilidades de ser aprovado, de acordo com as notas at ento publicadas; Mvio, homem pobre, recorreu defensoria pblica para patrocinar seus interesses em ao de despejo, e o advogado que o Estado lhe dera perdeu o prazo para contestar a ao, o que determinou que esta fosse julgada procedente. Nos trs casos no se configura dano futuro, mas a perda atual e efetiva de uma posio concreta, de onde seria legtimo aspirar a uma situao mais vantajosa, no fora a ocorrncia do evento danoso. No dano por ricochete, o prejuzo direto, na medida em que decorre imediatamente do fato danoso, embora haja, antes, um outro dano, de que depende. Por isso e nesta acepo chamado tambm de prejuzo reflexo, como o sofrido por quem dependia materialmente da pessoa que morreu ou ficou invlida em acidente.
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O dano dever, finalmente, consistir na violao, restrio ou supresso de um direito subjetivo ou na contrariedade a interesse juridicamente protegido. importante observar, entretanto, que a noo de interesse juridicamente protegido sofreu, modernamente, uma modificao substancial Na perspectiva da tradio, o interesse que o direito protegia era sempre de cunho acentuadamente individualista. A proteo jurdica dos interesses transindividuais, difusos e coletivos, relativamente recente. No Brasil, a explcita adoo do conceito de interesses difusos e coletivos, realizada com grande amplitude na Constituio Federal e no nosso sistema jurdico, erguendo-os inequivocamente posio de interesses juridicamente protegidos, ampliou consideravelmente o nmero de hipteses em que o Estado responsvel, extracontratualmente, por seus atos ou omisses.24 Mas, alm desses requisitos primeiramente fixados pelo direito privado para que o dano seja indenizvel, h ainda dois outros. tpicos do direito pblico. e que concernem exclusivamente responsabilidade do Estado por atos lcitos: a especialidade e a anormalidade. So eles que explicam que nas limitaes administrativas. por serem genricas, no cabe indenizao e que as servides administrativas, por recarem sobre um bem determinado, sejam, via de regra, indenizveis. O fundamento da responsabilidade, nessas hipteses, est na distribuio desigual dos encargos pblicos. inquo que algum sofra sacrifcio em proveito da coletividade sem que seja indenizado. De outro lado, facilmente compreensvel que os atos lcitos do Estado, quando no causem perturbaes ou alteraes de monta no patrimnio ou na vida das pessoas, mantendo-se, portanto, dentro dos lindes da normalidade, no dem lugar a indenizao.
24 Na concepo antiga, quem zelava exclusivamente pelos interesses da coletividade era o prprio Estado. Nessas circunstncias, se no houvesse leso a direito subjetivo, no havia como subordinar os atos do Poder Pblico ao controle do Judicirio. Compreendese, assim, que a noo de interesse, quando no caracterizasse a existncia de direito subjetivo, no desempenhasse tambm qualquer papel no direito brasileiro, diferentemente do que sucedia e sucede, por exemplo, no direito francs, italiano ou portugus (sobre este ltimo, Marcello Caetano, Estudos de Direito Administrativo, Lisboa, tica, 1974, p. 219 e segs.), notadamente como condio de legitimao processual. Os benefcios que as normas de direito pblico produziam para a sociedade eram, via de regra, simples reflexos de direito, nos termos estabelecidos por Georg Jellinek, no seu livro famoso (System der Subjektiven (ffentlichen Rechte, Tbingen, Scientia Verlag Aalen, 1979, reproduo da edio de 1919, p. 67 e segs.). S eventualmente que geravam direitos subjetivos. As formas de participao dos indivduos no controle jurisdicional da conduta do Estado foi, entretanto, gradativamente se ampliando e assumindo diferentes feies no direito brasileiro. Primeiramente, sob a Constituio de 1946, com a disciplina da ao popular pela Lei n 4.717/65, ao a ser proposta por qualquer cidado, e cujo mbito foi se alargando at permitir-se que tenha hoje por objeto a anulao de qualquer ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa. ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural (CF , art. 5, L XXIII). Depois, pela instituio da ao civil pblica (Lei n 7.347/85), endereada especificamente proteo dos interesses difusos e coletivos, relacionados com o meio ambiente, os consumidores e os bens e direitos de valor artstico, esttico, turstico e paisagstico. Tal ao pode ser proposta pelo Ministrio Pblico, pela Unio, pelos Estados e Municpios, por autarquia, empresa pblica, sociedade de economia mista ou associao que esteja constituda h pelo menos um ano, nos termos da lei civil e inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao consumidor, ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico. A Constituio de 1988 alargou a competncia do Ministrio Pblico ao inserir entre as suas funes institucionais a de promover o inqurito civil e a ao civil pblica para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (art. 129, III). Finalmente, a Lei n 8.078/90, o chamado Cdigo de Defesa do Consumidor, criou a tutela ; coletiva dos interesses individuais homogneos - ou, em termos mais simples, dos direitos subjetivos lesados, de idntica natureza e de que fossem titulares numerosas pessoas - ao abrir a eles a via da ao civil pblica (arts. 90 e 117). Atualmente, portanto, pelo relevo dado pelo ordenamento jurdico brasileiro participao popular, est a atividade do Estado submetida a controle, que poderamos chamar de social, numa amplssima gama de situaes passveis de serem examinadas pelo Poder Judicirio, muitas das quais dizem respeito responsabilidade extracontratual.
A especialidade e a anormalidade do dano tm tambm conexo com a noo de interesse juridicamente protegido ou interesse simples. A mudana do sentido do trnsito de veculos em determinada rua pode prejudicar grandemente comerciantes estabelecidos naquela vida pblica ou pessoas que l residam. Nem por isso tero eles pretenso ressarcitria contra o Estado. Diversa a soluo, no entanto. quando o trnsito proibido em rua na qual funcionava oficina de conserto de automveis. Afirma-se que, no primeiro caso. h simples interesse ou interesse no qualificado, enquanto que, no segundo, o interesse seria legtimo ou jurdico. H, porm, uma certa petio de princpio nesse raciocnio ou, pelo menos, certa arbitrariedade na classificao dos interesses como simples ou jurdicos, quando postos em confronto com os atos lcitos do Poder Pblico: porque os interesses so simples, no h direito a indenizao; no h direito a indenizao porque os interesses so simples. A rigor, a distino que se faz entre as duas situaes figuradas creio resultar da especialidade e da anormalidade do dano. Se o dano espalha-se por toda a sociedade ou no ultrapassa os marcos da normalidade, no indenizvel; se for anormal e especial, sim. Em outros termos. quer isto significar que apenas quando se verifiquem estes requisitos que se d a proteo jurdica aos interesses das pessoas. 4. Causas externas, pluralidade de causas e responsabilidade subjetiva do Estado Por vezes sucede que o dano tenha mais de uma causa. Para ele cooperaram a ao ou a omisso do Estado e tambm um fato estranho a este, relacionado com a vtima, com um terceiro ou decorrente de fora maior. Importa advertir, desde logo, que se a causa exclusivamente o fato da vtima, de terceiro ou a fora maior, no h qualquer nexo de causalidade entre a ao ou a omisso do Estado e o dano, no cabendo falar, portanto, em responsabilidade do Poder Pblico. A causa ser puramente externa. No constitui causa externa, entretanto, o caso fortuito. A pea que se desprendeu da mquina de propriedade do Estado, produzindo dano no particular, configura situao que geralmente compreendida pela noo de falha do servio, portanto algo que interno ao Estado e no externo, como a fora maior. No constitui, assim, fato relevante para excluir ou atenuar a responsabilidade do Estado, nem mesmo quando esta de carter subjetivo. Quando tanto a ao ou omisso do Estado, quanto o comportamento da vtima ou de terceiro, ou ainda a ocorrncia de fora maior se identificarem como causas adequadas produo do evento danoso e forem, pois, concausas do prejuzo, a ter-sede averiguar as hipteses em que a responsabilidade do Estado ser integral ou atenuada. Discute-se, tambm, se, nessas situaes, ou pelo menos em algumas delas, a responsabilidade do Estado ser fundada na culpa do agente ou na falha do servio. O Estado no tem, por certo, o dever de tudo prover e de tudo cuidar. Apesar de ter muito poder, tambm no pode tudo. No pode, por exemplo, impedir que fatos externos, inevitveis e irresistveis, causem prejuzos aos particulares, ou que RPGE, Porto Alegre 27(57): 149-170, 2004 - 161
terceiros matem, roubem ou lesem por qualquer modo seus semelhantes. Seria, assim, claramente impensvel estender a responsabilidade do Estado a todos os eventos danosos, dando-lhe ainda o carter de responsabilidade objetiva. S na ilha da Utopia seria talvez concebvel um sistema assim. 25 Compreende-se, pois, que a responsabilidade do Estado, quando o dano resulta de uma ao de terceiro ou de fora maior, s surgir quando se demonstre que o Estado cooperou, por culpa de seus agentes ou por culpa annima ou por falha do servio, para que o dano se produzisse. Em tais circunstncias a conduta do Estado s se qualificar como concausa do evento, se existir violao, por parte do Poder Pblico, de um dever jurdico preexistente, porquanto os deveres que tem com relao aos particulares so limitados, como j se deixou entrever. Se A, que no tinha qualquer antecedente penal, mata R, depois de uma discusso na empresa em que trabalhavam, no caber aos herdeiros de R ao de ressarcimento contra o Estado. Mas se A praticou ao criminosa na presena de policial que, negligentemente, no tomou qualquer providncia para impedir o fato delituoso, no haver dvida que a conduta do agente, nessa qualidade, entrar como elo importante na cadeia causal que terminou no homicdio, apta a determinar, portanto, a responsabilidade do Estado. Um outro exemplo: A teve seu barraco, numa favela do Rio de Janeiro, destrudo em razo de deslizamento do terreno, provocado por chuvas de anormal intensidade. Contudo, se o Estado no se houvesse descuidado das obras de preveno que realizara, mas que estavam deterioradas, certamente o dano no se teria verificado. Tambm aqui a falha do servio, juntamente com a fora maior, desempenha o papel de causa do dano. gerando a responsabilidade do Estado. ludo seria diferente se o barraco tivesse sido destrudo por um raio, caso em que o dano produzido exclusivamente pela fora maior. Nos casos em que h concausa e em que a ao ou omisso do Estado est relacionada com atividades perigosas por ele desempenhadas (p.ex., exerccios militares) ou com mtodos perigosos por ele adotados (p.ex., tratamento de insanos mentais em regime de liberdade) ou com coisas e pessoas perigosas de que tem a guarda (p.ex., explosivos, material radioativo, presidirios), suscitam-se algumas questes interessantes. Assim, na maior parte dessas hipteses, se o dano estiver diretamente relacionado com o risco assumido pelo Estado, a responsabilidade deste ser objetiva. Em caso contrrio, s poder ser ele responsabilizado se ficar comprovada a culpa do agente ou a falha do servio e existir, obviamente, nexo de causalidade. Desse modo, os prejuzos sofridos por pessoas que se encontravam nas proximidades de estabelecimento correcional e que foram assaltadas por presidirios dele evadidos do origem responsabilidade objetiva do Estado. Diversa ser a soluo, quando o evento danoso ocorrer em lugar distanciado do abrangido pelo risco ou tendo o evento danoso ocorrido muito tempo depois da fuga.26
25 S em casos excepcionais alguns sistemas jurdicos tm acolhido espcies de responsabilidade social por atos que de nenhuma forma podem ser imputados ao Estado e que deixariam a vtima sem possibilidade de obter ressarcimento. Tal o que ocorre no direito francs com as indenizaes s vtimas por atos de terrorismo ou por transmisso do H IV, para o atendimento das quais a legislao criou fundos especficos (Jaqucline Morand-Deviller, Cours de Droit Administratif, Paris, Montchrestien, 1993, p. 662. 26 Celso Antnio Bandeira de Mello (op. cit. p. 52). O transcurso de longo tempo entre a fuga do presidirio e a leso, geralmente
Alm disso, quando o risco assumido pelo Estado extraordinariamente intenso, mesmo a ocorrncia de fora maior no afasta sua responsabilidade. o que sucede nos casos de dano nuclear, a propsito do qual a Constituio Federal tem regra especfica.27 Quando na concausa entra ato de terceiro, a responsabilidade solidria, resolvendo-se pelos princpios do Cdigo Civil que disciplinam essas espcies de obrigaes. Se h culpa concorrente da vtima, os nus relacionados com a reparao so geralmente divididos pela metade. No que tange fora maior, excetuadas aquelas situaes em que se verifica risco exacerbado e nas quais, como visto, ela irrelevante. a maioria das decises dos tribunais brasileiros no a considera como fator de reduo do valor da indenizao e, pois, de atenuao da responsabilidade, quando o evento danoso poderia ter sido evitado caso os servios dos Estados tivessem funcionado adequadamente. 5. Responsabilidade por atos jurisdicionais Matria delicada a que diz respeito responsabilidade do Estado por atos jurisdicionais. O erro judicirio h de ser indenizvel. E o direito brasileiro admite que o seja, tanto em matria cvel como penal. Isto no uma decorrncia da legislao ordinria, que contm preceitos a respeito da matria, como se ver, mas do texto constitucional que consagra de modo amplo a responsabilidade extracontratual do Estado por atos de seus agentes e determina, alm disto, dispondo nitidamente sobre hiptese do direito penal, que o Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim como o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena (CF , art. 52, LXXV). Muito embora a regra sobre a responsabilidade patrimonial do Estado por ato de seus agentes esteja inserida no captulo pertinente administrao pblica, como pargrafo do artigo que enumera os princpios gerais a que esta dever submeter-se, quer seja direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios sempre se interpretou, todavia, que expressa princpio abrangente de todas as funes do Estado, no se referindo, apenas, funo administrativa e aos atos que a exprimem. O Estado responsvel pelos danos que causa no apenas quando administra, mas tambm quando legisla e julga.
implica o afastamento do nexo de causalidade. Decidiu o Supremo Tribunal Federal que crime cometido por presidirio foragido h quase dois anos e que se evadira de hospital para onde fora provisoriamente removido - evaso esta decorrente de comportamento culposo dos agentes encarregados de sua guarda - no determinava a responsabilidade patrimonial do Estado, por ausncia de nexo causal (RTJ, 143/270). 27 Art. 21. XXIII, c: A responsabilidade civil por danos nucleares independe da existncia de culpa. Apesar de o preceito no se referir fora maior, como elemento que nenhuma influencia teria na responsabilidade por danos nucleares - os quais, no Brasil, so sempre referidos ao Estado, pois a explorao dos servios e instalaes nucleares monoplio da Unio (CF , art. 21, XXllI) - a doutrina, informada pela tendncia universal existente sobre a matria, tem afirmado que a responsabilidade, nessa hiptese, fundada no risco integral, sendo irrelevante a fora maior ou o fato de terceiro. S a culpa exclusiva da vtima que afastaria a responsabilidade do Estado. Por todos, Carlos Alberto Bittar, Responsabilidade Civil nas Atividades Nucleares, So Paulo, 1985 RT, p. 228.229 (p. ex). verdade que a responsabilidade assim exacerbada , de certo modo, equilibrada por outras disposies normativas, como a de fixao de prazo mximo para exercer a pretenso indenizao e de teto para o seu valor (Cfr. Bittar, op. cit., p. 229, Lei n 6.453, de 17.10.77).
No que conceme, entretanto, aos atos jurisdicionais h uma particularidade que os distingue dos atos de exerccio das demais funes do Estado. a estabilidade que se lhes predica e que lhes indispensvel. Os atos jurisdicionais que sejam terminativos das causas, que sejam verdadeiramente sentenas, fazem coisa julgada formal ou material. Na primeira hiptese, haver, ainda, a possibilidade do reexame da deciso proferida pela porta dos canais especiais abertos pela legislao processual penal ou civil, e que so, no Brasil, a reviso criminal e a ao rescisria. Ocorrendo, porm, a coisa julgada material, a sentena, certa ou errada, imodificvel em qualquer circunstncia. Como diziam os antigos, ela faz do redondo quadrado e do branco preto. Nessas circunstncias, no h que discutir mais, como pretendem alguns, o acerto ou o desacerto da deciso, para fins de responsabilizar o Estado.28 Mas irrecusvel que existe uma extensa gama de situaes em que a conduta dos juzes pode dar origem responsabilidade do Estado. A excessiva e injustificada lentido dos processos, quando manifestamente imputvel ao juiz, pode dar origem a danos materiais e imateriais s partes, pelos quais o Poder Pblico deve responder. Da mesma maneira quando, sem fundamento razovel, o juiz nega medida cautelar ou medida liminar em mandado de segurana, causando, com esse ato, perda irreparvel para o postulante ou at mesmo o perecimento do seu direito. Na legislao processual brasileira a questo dos danos causados por atos jurisdicionais est tratada em dois dispositivos, um do Cdigo de Processo Penal e outro do Cdigo de Processo Civil, repetido, com mnimas e insignificantes variaes de redao, na Lei Orgnica da Magistratura Nacional (art. 46). O art. 630 do Cdigo de Processo Penal concerne reviso criminal. Diz a norma que, quando concedida a reviso pelo tribunal este poder, se o interessado o requerer, reconhecer o direito a uma justa indenizao pelos prejuzos sofridos . Tal indenizao ser liquidada no juzo cvel. No ser, contudo, devida a indenizao em duas hipteses: a) se o erro ou a injustia da condenao proceder de ato ou falta imputvel ao pr6prio impetrante, como a confisso ou a ocultao de prova em seu poder , ou b) se a acusao houver sido meramente privada .Como se percebe, a regra tem como objeto apenas a reparao do dano causado por erro judicirio na esfera criminal. No compreende - e no h nenhuma outra norma que cogite dessa matria - as hipteses de negligncia judiciria, ou mesmo de erro em outras decises que no sejam terminativas da ao penal, como, por exemplo, a claramente injustificada decretao de priso preventiva. Seu lado positivo mais saliente est em que o reconhecimento do direito indenizao possa ser feito, desde logo, na prpria reviso criminal. De outra parte, porm, insustentvel, perante a Constituio, a excluso da responsabilidade do Estado nos casos de ao penal condicionada, ou, na linguagem do preceito, se a acusao houver sido meramente privada .A parte no condenada porque a incoao do processo foi resultante de queixa. A sentena
28 Tupinamb Miguel Castro do Nascimento sustenta, por ltimo, a possibilidade de indenizao, mesmo julgada improcedente ou no proposta a ao rescisria (op. cit. p. 27 e segs.). A opinio dominante , porm, a de que a ocorrncia de coisa julgada afasta a responsabilidade do Estado. Cfr. Ruy Rosado de Aguiar Jnior, A Responsabilidade Civil do Estado pelo Exerccio da Funo Jurisdicional, p. 42.
que, apreciando os fatos e a prova do processo, errou, condenado algum injustamente. O que poder haver hiptese de responsabilidade solidria (o que, alis, tambm poder suceder nos casos de ao penal incondicionada, quando a denncia do Promotor Pblico for induvidosamente improcedente ou desarrazoada), do querelante e do Estado, mas nunca a irresponsabilidade deste: O Cdigo de Processo Civil, no art. 133, declara que o juiz responder por perdas e danos quando I - no exerccio de suas funes, proceder com dolo ou fraude; II recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providncia que deva ordenar de ofcio, ou a requerimento da parte. No ltimo caso, determina o pargrafo nico, que s se reputaro verificadas as hipteses ali previstas depois que a parte, por intermdio do escrivo, requerer ao juiz que determine a providncia e este no lhe atender o pedido dentro de dez dias . A principal observao a ser feita a esse preceito a de que ele no tem qualquer relao com a responsabilidade extracontratual do Estado, como, por vezes, tem sido sustentado. Ele limita, to-somente, as hipteses em que o juiz, pessoalmente, pode ser responsabilizado. No colide, pois, com as Constituio Federal, uma vez que no restringe a responsabilidade do Estado.29 Cabe registrar, para encerrar esta ordem de consideraes, que a jurisprudncia brasileira, notadamente a do Supremo Tribunal Federal, tem revelado enonne resistncia em aceitar a responsabilidade do Estado por atos de juizes, no obviamente, quando estes excercem funo administrativa, mas pela prtica ou omisso de atos jurisdicionais.30 6. Responsabilidade por atos legislativos Os prejuzos que as leis e os atos normativos infralegais vlidos causam s pessoas s so indenizveis quando o dano for anormal e especial. Manifestou-se, no passado, certa tendncia a reconduzir a responsabilidade do Estado por prejuzos causados em razo de suas leis responsabilidade por atos ilcitos. Em outros termos, o Estado s seria responsvel quando a lei fosse inconstitucional. Subjaz a essa posio, claramente, a idia de que o Estado h de ter alguma culpa para ser responsabilizado, j que a noo de risco seria inaceitvel para explicar a responsabilidade nessas hipteses, pois no se pode admitir que a atividade legislativa seja perigosa. Em realidade, o princpio que determina a responsabilidade do Estado, em tais circunstncias, o da igualdade perante os encargos pblicos. Se o Estado, procedendo licitamente, sem, pois, contrariar qualquer dever jurdico, mesmo assim causa danos aos particulares, esses so indenizveis, desde que especiais e anormais. Os requisitos da especialidade e da anormalidade do dano so, antes de tudo, uma exigncia da razo prtica, que visa a assegurar a governabilidade e, at mesmo, a prpria existncia do Estado. Caso todo o dano gerado por atos lcitos do Poder Pblico fosse indenizvel, independentemente de sua especialidade e anormalidade,
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Contra, Juary C. Silva (A Responsllbilidtlde do Estado por Atos Jurdicos e Legislativos, So Paulo, 1985, Saraiva, p. 215). Cfr. Yussef Said Cahali, op. cit. p. 210 e segs.
o Estado se veria impedido, por exemplo, de modificar seus planos econmicos.31 As leis geralmente so abstratas e impessoais, dificilmente podendo causar danos especiais aos indivduos. No se poder afastar, contudo, que excepcionalmente delas defluam efeitos desvantajosos e anormais que incidam sobre um crculo restrito de pessoas, dando assim causa indenizao, do mesmo modo como ocorre com as chamadas leis de efeitos concretos, que so, na verdade, leis somente no sentido formal, pois possuem a natureza de atos administrativos. No tocante aos danos causados por leis inconstitucionais e outros atos normativos inconstitucionais ou ilegais no se exige sejam eles anormais ou especiais. Desde o incio da Repblica aceita a doutrina brasileira a responsabilidade do Estado em razo de danos causados por leis inconstitucionais.32 Com o acolhimento pela Conatituio de 1988 da inconstitucionalidade por omisso33 e do mandado de injuno34 , cabe perquirir se haveria responsabilidade do Estado por tardar em editar ato normativo, quando fosse este determinado pela Constituio e da omisso resultasse dano para os particulares. Cabe assinalar, em primeiro lugar, que nos sistemas jurdicos que admitem a inconstitucionalidade por omisso, como o caso da Alemanha, que criou o instituto mediante construo do Tribunal Constitucional Federal e de Portugal, que o recebeu no art. 283 da sua Constituio, prevalece o entendimento de que a participao dos particulares no controle da inrcia legislativa limitada utilizao dos instrumentos judiciais postos sua disposio para provocar sentena declaratria da omisso inconstitucional. No se reconhece (ou pelo menos ainda no se reconheceu) aos indivduos, em qualquer hiptese, direito e pretenso a obter ressarcimento por danos decorrentes da ausncia de lei. Nos nossos dias, o controle tem, portanto, carter eminentemente poltico.35 Conquanto a inconstitucionalidade da conduta do Estado no seja
Almiro do Couto e Silva, Problemas Jurdicos do Planejamento, p. 1 e segs. Observava Amaro Cavalcanti: Decerto. declarada uma lei invlida ou inconstitucional por deciso judiciria, um dos efeitos da deciso deve ser logicamente o de obrigar Unio, Estado ou Municpio, a reparar o dano causado ao indivduo. cujo direito fora lesado. quer restituindo-se-lhe aquilo que indevidamente foi exigido (...), quer satisfazendo-se os prejuzos. provavelmente sofridos pelo indivduo com a execuo da lei suposta (op. cit., v. I, n 54, p. 313). Sobre a preponderncia dessa opinio na doutrina brasileira, veja-se Yussef Said Cahali, op. cit. p. 226. esta, tambm, h mllito tempo, a posio do STF (RDA 20/42; RTJ 2/121). Vejam-se, mais recentemente, as consideraes do Min. Celso de Me1lo, ao julgar prejudicado mandado de segurana impetrado contra o bloqueio de cruzados novos, em decorrncia do plano de estabilizao monetria do Governo Co1lor (RTJ 142/984). 33 CF , art. 103, 2 Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias. 34 CF , art. 5, LXXI Conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. 35 No direito alemo h grande resistncia aceitao da responsabilidade do Estado nos casos de dano causado por lei. Mesmo no caso de ilcito normativo ou ilcito legislativo (normatives Unrecht, legislatives Unrecht), ou seja, quando a lei ou o ato normativo sejam inconstitucionais ou seja inconstitucional a Unterlassung a omisso, no admite, em princpio, a responsabilidade do Estado. De qualquer modo, o assunto tem sido acesamente discutido na doutrina. As razes que mais pesam para sua rejeio tm carter acentuadamente prtico e residem na generalidade da lei e, conseqentemente, na generalidade dos danos, os quais podem atingir valores incalculveis. Registra Hartmut Maurer que a matria estaria a merecer uma disciplina especfica, como tema a ser considerado na reforma da legislao pertinentc responsabilidade do Estado. Contudo, quer no projeto apresentado pelo Governo, quer na lei sobre responsabilidade do Estado, que chegou a ser editada e que foi declarada inconstitucional pelo Tribunal Constitucional Federal, a responsabilidade por atos legislativos s era admitida quando a lei assim dispusesse (Allgemeines Verwaltungsrecht, Mnchen, 1982, C.H. Beck. pgs. 502 e segs. e 605 e segs., com remisso bibliogrfica sobre a matria). No que
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substancialmente distinta nos casos de ao ou omisso, o que levaria a pensar-se na responsabilidade do Estado nas duas hipteses, inquestionvel que, na ltima, na de inconstitucionalidade por omisso, as dificuldades, de ordem jurdica e prtica, so consideravelmente maiores. As decises do Supremo Tribunal Federal, ao decidir aes de inconstitucionalidade por omisso ou ao julgar mandados de injuno, geralmente tm se limitado, em ambas as hipteses, a declarar que a omisso legislativa inconstitucional, razo pela qual recomendam ao Poder Legislativo que edite norma a respeito da matria. No mximo, fixam prazo para que isso ocorra36 . Efetivamente, salvo as situaes absolutamente excepcionais, quando, na norma constitucional, j se contenham elementos suficientes para que se possa prever, com nenhuma ou mnima margem de erro, qual ser o contedo da norma ordinria 37 , hiptese em que o Judicirio poder, diretamente suprir a omisso, nos demais a deciso judicial dever restringir-se apenas a dar cincia ao Poder competente da omisso inconstitucional para a adoo das providncias necessrias38 . Se, apesar disso, o Poder Legislativo no tomar qualquer providncia, nenhuma outra medida caber ao Poder Judicirio. A deciso do Supremo Tribunal Federal dever operar, nessas circunstncias, como elemento de presso poltica, como tem sucedido com as decises do Tribunal Constitucional Federal na Alemanha. Sendo assim, e inexistindo a norma infraconstitucional, como se poder estimar o prejuzo dos interessados? Pelas mesmas razes de respeito ao princpio constitucional da independncia e harmonia dos Poderes as decises do STF no prescrevem que a norma, quando editada, dever ter efeitos ex tunc. O reconhecimento da responsabilidade do Estado pela omisso legislativa teria a conseqncia prtica de produzir esse efeito que a sentena declaratria da omisso no deu e que a regra reclamada possivelmente tambm no dar. Obter-se-ia, assim, por via oblqua o que por via direta no se
diz respeito omisso inconstitucional, no diferente a soluo no direito portugus (Cfr. Jos Joaquim Gomes Canotilho, Constituio dirigente e Vinculao do Legislador, Coimbra, Coimbra Editora, 1982, p. 321 e segs.; O Problema da Responsabilidade do Estado por Atos Lcitos, Coimbra, Almedina, 1974, pgs. 163 e segs.). No Brasil, Marcelo Figueiredo favorvel a que se admita a responsabilidade do Estado, na hiptese de omisso legislativa declarada inconstitucional (O Mandado de lnjuno e a Responsabilidade por Omisso. So Paulo, RT. 1991, pgs. 51 e segs.), do mesmo modo que Maria Emlia Mendes Alcntara (Responsabilidade do Estado por Atos Legislativos e jurisdicionais, p. 69). 36 Constitui leading case no direito brasileiro, quanto ao alcance e significado da sentena no mandado de injuno e na ao de inconstitucionalidade por omisso, o acrdo proferido pelo STF , no Mandado de Injuno n. 107 (RTJ 133/11; tambm importante, RTJ 139/687). 37 O art. 82, 3, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias fixou o prazo de doze meses para que fosse editada lei de iniciativa do Congresso Nacional dispondo sobre reparao de natureza econmica aos cidados que foram impedidos de exercer, na vida civil, atividade profissional especfica, em razo de Portarias Reservadas do Ministrio da Aeronutica, durante os governos militares. A lei no foi editada no prazo assinado. Apreciando mandado de injuno impetrado em razo da omisso legislativa, o STF decidiu: (a) declarar a ocorrncia da omisso, (b) reconhecer a mora do legislador, (c) determinar que a declarao de inconstitucionalidade fosse comunicada ao Congresso Nacional, (d) fixar prazo de quarenta e cinco dias para a elaborao da legislao e de quinze dias para a sano e, ultrapassados esses prazos sem promulgao, desde logo (e) reconhecer ao impetrante a faculdade de obter, contra a Unio, pela via processual adequada, sentena lquida de condenao reparao constitucional devida pelas perdas e danos que se arbitrem. Esclareceu, por ltimo, que a supervenincia da legislao no prejudicaria os efeitos da coisa julgada, a no ser que fosse mais favorvel ao impetrante (RDA 185/204). Contudo, nos casos de omisso parcial, nos quais, sabidamente, o direito alemo tem soluo inovadora, uma vez que, pela invocao do princpio da igualdade, o Tribunal Constitucional Federal tem simplesmente estendido a norma s situaes que deveria ter contemplado e no contemplou, o STF permaneceu ligado soluo tradicional, de declarar a inconstitucionalidade da lei que feriu o princpio da isonomia e no suprir a omisso nela verificada (RTJ 146/431). 38 CF , art. 103, 22.
consegue. As dificuldades no param a: mas efeitos ex tunc, a partir de quando? Em que instante se caracteriza a mora legislatoris? Por certo, h hipteses em que a Constituio fixa prazo dentro do qual leis devero ser elaboradas. H muitas outras, porm, em que se verifica inequvoco e especfico dever constitucional de legislar, mas inexiste prazo fixo para que isso ocorra. Parece tambm pertinente ressaltar que o direito que tem a parte, no que diz com a postulao de edio de norma jurdica, no se refere propriamente ao contedo desta, o qual ser determinado pelo Poder Legislativo, no exerccio de suas atribuies especficas. Dito de outro modo, a partir da lei, ou do ato normativo infralegal, que os direitos dos particulares, dela dependentes, assumem sua plena conformao. Esses direitos, de regra pelo menos, no so meramente declarados pela lei; ela, a lei, que os constitui ou lhes d feio definitiva. S a partir da que ganham nitidez e preciso; s ento que se pode dizer que eles efetivamente se materializam. Antes o dano no quantificvel. E pode ser que no o seja nunca, pois certamente em aprecivel nmero de casos haver probabilidade de que, apesar de toda a presso poltica, o Poder Legislativo no venha a elaborar a lei, cuja omisso foi declarada inconstitucional. J se v, portanto, que a atribuio de efeitos ex tunc lei por fim editada e cuja omisso fora objeto de declarao de inconstitucionalidade ou, o que vale o mesmo, a afirmao do dever de indenizar do Estado em tais situaes, teria um efeito contraproducente. Em muitas hipteses essas conseqncias estimulariam o Governo ou o prprio Poder Legislativo a permanecer na inrcia, para no ter, depois, de enfrentar despesas vultosas. Buscandose o timo deixar-se-ia de conseguir o bom. Estas consideraes parecem mostrar no ser recomendvel, no estgio atual do nosso direito, aceitar-se a responsabilidade patrimonial do Estado pela omisso legislativa inconstitucional. 7. Aspectos processuais Questo controvertida, principalmente na jurisprudncia brasileira, a possibilidade de, na ao de indenizao fundada na responsabilidade objetiva, o Estado denunciar lide o agente que se teria comportado de maneira dolosa ou culposa. No se discute que o Estado tenha ao de regresso contra o agente, quando tenha existido dolo ou culpa, pois isto est declarado no preceito constitucional. O que se questiona se, na posio de ru na ao de indenizao, possa dar origem a uma ao secundria contra o agente pblico, pela denunciao da lide, ao esta que girar, evidentemente, em torno dos aspectos subjetivos da responsabilidade.39 Em termos prticos, no ser necessrio realar que a aceitao dessa possibilidade implica negar os benefcios que resultam para a vtima da adoo constitucional do princpio da responsabilidade objetiva. Dito de outro modo, nessas situaes a responsabilidade, de objetiva, se transformaria em subjetiva e s quando a culpa
39 A denunciao lide est prevista no art. 70 do Cdigo de Processo Civil. nos seguintes termos: A denunciao lide obrigatria: (...) III- quele que estiver obrigado pela lei ou pelo contrato a indenizar em ao regressiva o prejuzo do que perder a demanda.
fosse annima, quando se verificasse a falha ou falta do servio, que a responsabilidade seria real e verdadeiramente objetiva. Ao lado dos obstculos de ordem constitucional que se antepem aceitao da denunciao lide na hiptese mencionada, h ainda ponderaes de carter estritamente processual que conduzem ao mesmo resultado. inadmissvel, na denunciao lide, introduzir fundamento novo do pedido, que no figure na ao entre o autor e o ru.40 Parece-me, assim, que s quando a ao for proposta contra o Estado e o agente, alegando-se a responsabilidade solidria, que ser possvel discutir-se a culpa. Mesmo quando, por inadvertncia ou excesso de zelo, o autor referir-se culpa do agente, no deve o juiz aceitar a denunciao lide, pois a culpa do agente irrelevante para concluir-se pela responsabilidade do Estado, uma vez que ela objetiva. Isto em nada o beneficiar e s retardar consideravelmente a marcha do processo.41 Como so numerosas, porm, as decises judicirias que admitem a denunciao lide nas circunstncias expostas, decises essas quase todas amparadas numa equivocada idia de economia processual, inquestionvel que o recebimento no texto constitucional do princpio da responsabilidade extracontratual objetiva do Estado est ainda longe de produzir os frutos a que parecia destinada. Mas os benefcios que deveriam resultar do acolhimento da responsabilidade objetiva frustram-se, tambm, por outras dificuldades, derivadas de nonnas da prpria Constituio e do Cdigo de Processo Civil. Refiro-me s regras que dispem sobre a execuo dos crditos contra o Poder Pblico. Estabelece a Constituio Federal, no seu art. 100, que, exceo dos crditos de natureza alimentcia, os pagamentos devidos pela Fazenda Pblica em virtude de sentena judiciria, far-se-o exclusivamente na ordem cronolgica da apresentao dos precatrios e conta dos crditos respectivos, proibida a designao de casos ou pessoas nas dotaes oramentrias e nos crditos adicionais abertos para este fim E o l. assim prescreve: obrigatria a incluso, no oramento das entidades de direito pblico, de verba necessria ao pagamento de seus dbitos constantes de precatrios judicirios, apresentados at 1 de julho, data em que tero atualizados os seus valores, fazendose o pagamento at o final do exerccio seguinte. Os arts. 730 e 731 do Cdigo de Processo Civil apenas elucidam pormenores procedimentais. Assim, suponhamos que determinada a sentena transitou em julgado em agosto; o precatrio dever ser apresentado at primeiro de julho do ano seguinte, para que seja includo no oramento ainda do outro ano. V-se, pois, que entre o trnsito em julgado e o efetivo pagamento pode suceder que transcorra prazo bem superior a trs anos.42 Tentei desenhar um panorama geral da responsabilidade extracontratual do Estado no Direito Brasileiro. O ar plenamente democrtico que agora se respira no
RTJ 100/1.352, 106/1.055, 92/436 e 90/237. Sobre a controvrsia na doutrina e na jurisprudncia veja-se Yussef Said Cahali, op. cit., p. 93 e segs. Alis, essa demora excessiva e o imenso volume dos dbitos do Poder Pblico a serem satisfeitos mediante precatrios que determinou a regra contida no art. 33 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, que autorizou o pagamento dos dbitos existentes data da promulgao da Constituio at o prazo mximo de oito anos, em prestaes anuais e sucessivas.
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pas talvez acabe por eliminar ou pelo menos reduzir, em futuro que espero seja prximo, os obstculos e inconvenientes que apontei e que impedem possa o administrado obter, dentro de prazo razovel, a reparao do dano sofrido por ato ou omisso do Poder Pblico. Se o Estado Democrtico de Direito sempre obra imperfeita, que se cuida continuamente de aprimorar, a superao dessas deficincias representar no Brasil, depois do passo significativo que foi o da consagrao da responsabilidade objetiva como regime-regra, mais um avano no sentido da realizao sempre maior e mais acabada da justia material, ideal que perseguimos e pelo qual todos ns, juristas, trabalhamos.
Responsabilidade Pr-Negocial...
RESPONSABILIDADE PR-NEGOCIAL E CULPA IN CONTRAHENDO NO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO
1. Pode-se dizer, sem incidir em simplificaes mutiladoras, que a questo do dever de indenizar decorrente da celebrao de contrato invlido por ao ou omisso culposa de uma das partes tem sua origem no sculo passado, como clebre estudo de Jhering, publicado em 18611 . O tema, entretanto, acabou por ganhar uma outra dimenso, abrangendo hoje todo o campo designado, genericamente, por responsabilidade pr- negocial2 . Em muitos pases, a resposta dos problemas que se inserem nessa rea tem sido dada pela doutrina e peta jurisprudncia, margem de quaisquer textos legislativos. o que sucede, por exemplo, no direito alemo3 e, tambm, no direito privado brasileiro4 . Em alguns outros, a legislao civil mais moderna contm regras especficas sobre a responsabilidade pr- negocial, com fundamento na boa f. So exemplos disso o Cdigo Civil grego, de 1940 (art. 197 e 198),5 o Cdigo Civil italiano, de 1942 (art. 1.337 e 1.338)6 e o Cdigo Civil portugus, de 1966 (art. 227, n 1)7 . O projeto de Cdigo Civil brasileiro, j aprovado pelo
1 Culpa in contrahendo oder Schadenersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfektion gelangten Vertrgen. In Jahrbcher fur die Dogmatik des heutigen rmischem und deutschen Privatrecht, vol. IV , p. 331 e segs. 2 Ver, sobre essa evoluo, Mrio Jlio de Almeida Costa. Responsabilidade Civil Pela Ruptura das Negociaes Preparatrias de um Contrato, Coimbra. 1984. Coimbra Edit. Ltda., p. 33 e segs., e, mais recentemente. Antnio Menezes Codeiro. Tratado de Direito Civil Portugus. Coimbra, 1999. Almedina, vol. I. p. 331 e segs. 3 Ver Karl Larenz. Lehrbuch des Schuldrechts. Mnchen. 1984. C. H. Beck, 1 vol. p.106 e segs. 4 A bibliografia brasileira sobre a matria est indicada por Almeida Costa, op. cit., p.41. nota 27 5 Art. 197: No curso das negociaes para a concluso de um contrato, as partes se devem, multuamente, a conduta ditada pela boa f e os usos nas relaes de negcio. Art. 198: aquele que causou por culpa sua prejuzo outra parte, no curso das negociaes para a concluso de um contrato, obrigado a repar-lo, mesmo se o contrato no se concluiu. A disposio relativa prescrio da reclamao nascida de atos ilcitos aplica-se por analogia prescrio desta reclamao. 6 Art. 1.337: Le parti, nello svolgimento delle traltative e nella formazione dei contrato, devono comportasi secondo buona fede. Art. 1.338: La parte que, conoscendo o dovendo conoscere la esistenza di una causa dinvalidit dei contralto, non ha datto notizia allaltra parte e tenuta a risarcire il danno da questa risentito per avere confidato, senza sua colpa, nella validit dei contratto . 7 Art. 227, n 1: Quem negocia com outrem para a concluso de um contrato deve, tanto nos preliminares como formao dele, proceder segundo as regras da boa f, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar outra parte .
Senador Federal e que, agora, tramita na Cmara dos Deputados, ocupa-se da matria no art. 421. Na esteira do ensaio de Jhering, cujas linhas principais, em muitos aspectos, so ainda hoje dominantes no direito alemo, a parte a que se imputava a invalidade do contrato deveria indenizar a outra, pelos danos por esta sofridos. Sendo nulo ou inexistente o contrato seria incoerente falar-se em responsabilidade contratual. Fundarse-ia, ento, em ato ilcito? Tal indenizao, entretanto, estaria restrita ao interesse negativo, ou seja, deveria recompor-se para o prejudicado apenas o status quo ante, como se as negociaes e o contrato nulo nunca tivessem existido.8 Ora, nem sempre a invalidade de um contrato decorre de culpa de uma das partes, e o mesmo se poder dizer da ruptura das tratativas ou negociaes preparatrias. Se toda a frustrao de um contrato, ou por sua invalidade, ou por sua no consumao em virtude do desinteresse de quem mantinha tratativas, caracterizasse ato ilcito, restaria seriamente abalado o princpio da liberdade de contratar. Fossem por essas ou por outras razes, o que no cabe aqui examinar, o certo que, a pouco e pouco, a questo da responsabilidade pr-negocial comeou a afastar-se da responsabilidade aquiliana para aproximar-se de uma responsabilidade muito semelhante que existe para as partes ligadas por contrato, em decorrncia da boa f. Os deveres derivados da boa f manifestam-se no apenas depois de j concludo o contrato, quando assumem a condio de deveres anexos (neben Pflichte), mas j antes, nos preparatrios contatos negociais (geschftlichen Kontakts)9 , e fracionamse em deveres de distinta ndole, como, por exemplo, os de segurana e de lealdade, abrangendo este ltimo os de esclarecimento, informao e discrio. No que tange ao descumprimento dos deveres de lealdade, a indenizao relaciona-se com os chamados danos da confiana (Vertrauenschaden). Estes consistem, principalmente, nas despesas feitas pela parte que teve suas expectativas frustradas com o rompimento das negociaes ou com a invalidade do contrato10 . Indeniza-se, portanto, o interesse negativo e no o interesse positivo, ou seja, o Interesse no cumprimento do contrato (Erfllungsinteresse), soluo que, no direito alemo, tambm aplicada aos casos de invalidade do contrato por impossibilidade material ou jurdica da prestao, quando a impossibilidade era conhecida ou devia ser conhecida pela outra parte11 . Contudo, a jurisprudncia alem mais recente vem j admitindo, notadamente no direito comercial, a indenizao pelo interesse positivo ou no cumprimento do contrato, quando, por exemplo, o procedimento culposo de uma das partes impediu que o contrato se realizasse12 .
Menezes Cordeiro, op. cit., p. 331. Larenz, op. cit., p. 106. 10 Larenz, op. cit., p. 112. 11 BGB, 307. Ver Palandt. Brgerliches Geselzbuch, 54 ed. Mnchen 1995. C. H. Beck, p. 383 e segs., critico com relao soluo dada. 12 Palandt. op. cit., p. 343; Larenz op. cit. , p. 113, que observa, todavia, que, em se tratando de vcio de forma, que uma parte conhecia e silenciou, a indenizao ser apenas pelo interesse negativo, pois, do contrario, se esvaziaria a exigncia. Refere, porm, que a jurisprudncia, em muitos desses casos, ainda que no reconhea pretenso ao adimplemento tem autorizado a indenizao pelo descumprimento do contrato, no se restringindo, portanto ao interesse negativo (cf. nota 28).
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2. este, em sntese muito apertada, o status quaestionis, quer nos pases que acolheram expressamente na sua legislao civil a responsabilidade pr-contratual, quer em outros que, mesmo sem esse reconhecimento legislativo, acabaram por aceitar, em maior ou menor medida, direta ou indiretamente, as sugestes da doutrina e da jurisprudncia germnicas, alis amplamente difundidas, incorporando aquela modalidade de responsabilidade ao seu direito, pela via da doutrina e da jurisprudncia. 3. No direito brasileiro, o Decreto-Lei n 2.300, de 21.11.86, que dispunha sobre licitaes e contratos da Administrao Federal, enunciava, no pargrafo nico do seu art. 49, a regra de que a invalidao do contrato pela autoridade estatal no exonerava a Administrao do dever de indenizar o contratado, pelo que este houver executado, at a data em que ela (a nulidade) for declarada, contanto que no lhe seja imputvel, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa . E, no 1 do art. 39, prescrevia que a anulao do procedimento licitatrio, por motivo de ilegalidade, no gera obrigao de indenizar, ressalvado o disposto no pargrafo nico do art. 49 .Por outro lado, o caput do art. 49 estabelecia que a declarao de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente, impedindo os efeitos jurdicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, alm de desconstituir os j produzidos. Reafirmava-se, com essas normas, uma tradio que vem do direito romano segundo a qual os atos jurdicos nulos no produzem efeito. Desse modo, quem executou contrato nulo tem, por certo, direito a ser indenizado pelo que executou, no com base, obviamente, no contrato, mas sim com fundamento na noo de enriquecimento injustificado ou sem causa, simetricamente ao que sucede com o funcionrio de fato, que no recebe; vencimentos, mas sim mera indenizao pelo trabalho que prestou. Quanto extenso dessa indenizao, mesmo antes do Decreto-Lei n. 2.300/ 86, a jurisprudncia brasileira j deixava perceber, embora o nmero de decises no seja muito expressivo, que deveriam ser ressarcidos, apenas, as despesas e gastos efetivamente feitos, e no os lucros que a parte teria com a execuo do contrato 13 .
13 Nesse sentido, o antigo Tribunal Federal de Recursos, ao julgar embargos infringentes na apelao cvel n. 37.253, do Rio de Janeiro, relator o Min. Aldir Passarinho: Cumpre distinguir duas situaes diversas: uma o problema da validade do contrato administrativo, outra o da remunerao dos servios efetivamente prestados. em decorrncia desse contrato, embora nulo. A nulidade do contrato no impede a remunerao destes servios. nem permite que o Estado ou a Administrao Pblica se locuplete custa de quem realmente prestou servios. privando-o da correspondente remunerao. A proibio do enriquecimento ilcito, princpio geral de direito, atua no campo do Direito Administrativo, ainda com maior intensidade, porque, se a cada um particular no lcito se locupletar custa alheia, com muito maior razo o Estado no poder faz-lo. Desde que auferiu vantagens a Administrao Pblica, e beneficiou-se com os servios, nada sendo alegado em relao aos mesmos, sua efetividade e qualidade, ter que pagar o seu custo, sob pena de ocorrer o mencionado locupletamento indevido, custa de quem os prestou, apenas porque o contrato firmado nulo. Contrato nulo, segundo o conhecido princpio, no produz efeito, mas no est em cobrana, no caso, a remunerao no contrato convencionada. O fundamento da ao proposta no o contrato nulo, mas o fato da prestao de servios, em proveito da Administrao que no gratuita e dever ser remunerada. Nesse caso, porm, como constou da ementa do acrdo, entendeu o Tribunal que a indenizao deve fazer-se pelo justo e exato valor do custo dos servios, sem incluso de qualquer lucro. Posta nesses termos a deciso cria uma situao de perplexidade, pois muito difcil discernir entre custo e lucro e um servio, o que no ocorre, por exemplo, com uma obra. Qual o custo de um servio de advogado e qual o lucro? Como o prestador do servio poderia provar que estava cobrando apenas o custo e no o lucro? Neste particular, no contexto da poca, bem mais razovel e acertada se nos afigura a soluo dada pelo Tribunal de Justia de So Paulo: Reconhecida a nulidade do contrato, certo que a quem contratou irregularmente, com a Administrao Pblica no toca o direito de reclamar os esperados lucros, ou clusula penal, ou perdas, e danos pelo inadimplemento, verbas que, somente se vlido, o contrato, seriam de pretender. Tem o contratante, porm, o direito de obter remunerao pelos servios prestados para que no haja injusto enriquecimento da Administrao. Tal remunerao dever atender aos preos normais dos servios. No apenas o reembolso do custo, porque se assim no fosse ainda ocorreria injusto
A doutrina tambm se inclinava para esse mesmo rumo14 . A Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, que, com as alteraes introduzidas pelas Leis n. 8.883/94 e n. 9.032/95, constitui o diploma vigente no que diz com as licitaes e contratos da Administrao Pblica da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, reproduziu, com algumas modificaes, as regras do DecretoLei n. 2.300/86. O 1 do art. 49 repete a norma de que a anulao do procedimento licitrio por motivo de ilegalidade no gera obrigao de indenizar, mas expressamente ressalva o disposto no pargrafo nico do art. 59. Para facilitar a compreenso, cabe reproduzir, aqui, essa regra jurdica na sua integralidade: Art. 59: A declarao de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente. impedindo os efeitos jurdicos que ele, ordinariamente deveria produzir, alm de desconstituir os j produzidos. Pargrafo nico: A nulidade no exonera a Administrao do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado at a data em que ela for declarada e por outros prejuzos regularmente comprovados, contanto que no lhe seja imputvel, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa. A novidade com relao ao texto do Decreto-Lei n. 2.300/86 est no acrscimo da expresso ...e por outros prejuzos regularmente comprovados , que agrega indenizao com fundamento no enriquecimento injustificado uma outra modalidade de ressarcimento, j agora por quaisquer outros prejuzos, desde que observadas duas condies: os danos devero ser devidamente comprovados, e a invalidade no poder ser imputada ao contratante. O fundamento dessa segunda espcie de responsabilidade est precisamente no que se chamou a descoberta jurdica15 de Jhering, a culpa in contrahendo, aps incorporada, como se viu, noo de responsabilidade pr-contratual ou de responsabilidade pr-negocial, cujos horizontes so bem mais dilatados. Assim, antes, portanto, de a legislao civil brasileira ter tratado da responsabilidade pr-negocial (o que at agora no ocorreu), dela cuidou pela primeira vez entre ns, no campo normativo, a Lei n. 8.666/93, que enfeixa regras de direito pblico. No direito europeu, pelo menos naqueles pases que no consagraram formalmente, em texto legislativo, a responsabilidade pr-negocial, muito se discutiu a respeito das bases jurdicas dessa espcie de responsabilidade. Teria ela origem negocial? Resultaria da lei? Ou, como afinal tem sido geralmente aceito, estaria intimamente ligada ao princpio da boa f, que permeia e anima o ordenamento jurdico?16
locupletameto com obteno de servio por preo inferior ao normal. (RDA 54/119). Vejam-se, ainda, no concernente indenizao por enriquecimento injustificado, TJSP , RDA 99/278 e TJRS. RTJRS 27/228 e 28/147. 14 Na 2 edio do seu Direito Administrativo Brasileiro (So Paulo. 1966. RT, p- 229) escrevia Hely Lopes Meirelles: A inexistncia de ajuste escrito ou o defeito de forma vicia irremediavelmente a manifestao de vontade da Administrao e invalida o contedo contratual. Poder em tal caso, ocorrer a obrigao de indenizar obras e servios realizados sem contrato ou com contrato defeituoso, mas j ento a causa do pagamento no o contrato ilegal. mas sim a prestao de um fato ressarcvel ao particular, estranho falta interna da Administrao. 15 Hans Dlle, Juristische Entdeckungen, in Deutscher Juristentag, 42 (1959), p. 1 e segs. 16 Sobre as diferentes teorias, ver Menezes Cordeiro, op. cit., p. 334 e segs.
Respondendo a essas indagaes e referindo-se ao n 1 do art. 227 do Cdigo Civil portugus, assim se manifesta o Prof. Mrio Jlio de Almeida Costa, expressando a opinio atualmente dominante na doutrina: vantajosa a existncia da referida norma. Contudo, ainda que faltasse, caberia derivar, a responsabilidade pr-contratual, em sua plena dimenso, de outros preceitos que mais no representam do que a concretizao de um princpio fundamental subjacente ao ordenamento jurdico - ao da boa f - e que se imporia por si, independentemente dessas afloraes, na valorao e interpretao de qualquer fenmeno na esfera do direito.17 E realmente, hoje se tem como assente, em toda a parte, que a responsabilidade pr-contratual se reconduz ao princpio da boa f, que cobre todo o direito, tanto privado quanto pblico18 . 4. No Brasil, as disposies da legislao ordinria de direito administrativo, pertinentes a licitaes e contratos da Administrao Pblica, e, mais especificamente, concernentes com a culpa in contrahendo e com a responsabilidade pr-negocial, ho de ser tambm entendidas e interpretadas dentro da moldura mais ampla da responsabilidade do Estado, por atos lcitos e ilcitos, fixada no 6. do art. 37 da Constituio da Repblica, de 198819 . Sob essa luz, parece desde logo que as regras contidas no art. 49, pargrafos 1 e 2, da Lei n 8.666/93 - que excluem a obrigao de indenizar na hiptese de invalidao do procedimento licitatrio e do contrato, ressalvado, entretanto, o disposto no pargrafo nico do art. 59 da mesma Lei - so incompatveis com o preceito constitucional. Este, efetivamente, no estabelece nenhuma limitao responsabilidade do Estado, nem autoriza que a legislao ordinria a estabelea. por todos sabido que quando a Constituio no dispe exaustiva ou suficientemente sobre qualquer matria, costuma usar a clusula na forma da lei, ou semelhante, pela qual permite que o legislador ordinrio dela trate com maiores mincias, inclusive estabelecendo condies ou restries. Desse modo, a responsabilidade do Estado pelos danos causados por seus agentes, nessa qualidade, no pode ser excluda ou mesmo restringida por norma jurdica infra-constitucional, sob pena de leso regra hierarquicamente superior, incorrendo, assim, na censura de inconstitucionalidade. Bem se v, pois, que o legislador ordinrio, em tema de responsabilidade do Estado, est sujeito a condicionamentos que para ele inexistem quando se cuida de situaes relacionadas com a responsabilidade dos indivduos, surgidas no mbito do direito privado. A admitir-se como corretas essas premissas, dever tambm ser irrecusvel a conseqncia de que a invalidao, por autoridade administrativa, de procedimento licitatrio, em virtude de ilegalidade, d origem ao dever de indenizar do Estado, em
op. cit. p. 41. Sobre a aplicao do princpio da boa f ao direito pblico, ver os nossos Responsabilidade do Estado e Problemas Jurdicos. Resultantes do Planejamento in RDP 73 (1985), p. 84-94: Problemas jurdicos do Planejamento in RDA 170 (1987), p. 1-17. Princpios da Administrao Pblica e da Segurana Jurdica no Estado de Direito Contemporneo in RDP 84 ( 1987), p. 46-63, com remisses bibliogrficas e ao direito comparado. 19 CF . art. 37, 6: As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso nos casos de dolo ou culpa.
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razo da f pblica e da presuno de legitimidade que tm os atos do Poder Pblico. Configura-se, nessa hiptese, o que os autores alemes designam como proteo da confiana (Vertrauenschutz). No seria aceitvel, em tais circunstncias, por contrrio ao princpio geral da boa f, que o particular que atendeu ao Edital de licitao e fez gastos com a elaborao da proposta, na qual freqentemente se incluem projetos ou exames tcnicos, que so geralmente dispendiosos, devesse arcar com os prejuzos. Cabe perguntar, entretanto, se em todos os casos a indenizao ficaria sempre restrita ao interesse negativo. A resposta dever ser afirmativa quando a ilegalidade do procedimento licitatrio estiver ligada ilegalidade do objeto do contrato que seria celebrado ou das prestaes nele previstas. Tratando-se, entretanto, de vcio formal no procedimento licitatrio, que poderia ser perfeitamente evitado, de modo a permitir que o contrato se realizasse sem qualquer defeito, ainda que no se d a indenizao pelo interesse positivo, pois a contratao ainda dependeria, de o licitante vencer o certame, parece que seria, pelo menos, de indenizar a perda da oportunidade ou da chance, como admitida sobretudo pelo direito francs20 , mas tambm pela nossa doutrina21 , apesar da dificuldade na fixao do quantum, a ser ressarcido, que nessas hipteses se apresenta. de sinalar-se, porm, que, segundo nosso entendimento, a perda de oportunidade ou de chance no se vincula, to-somente, a outras licitaes de que o interessado poderia ter participado, mas, com maior razo, quela mesma que foi invalidada. 5. Ainda nesta ordem de consideraes, ao examinar-se a extenso da indenizao autorizada na norma expressa no pargrafo nico do art. 59 da Lei n 8.666/93, de certa forma voltamos ao que j antes dissemos a propsito do procedimento licitatrio. Tambm aqui desde logo cabe registrar que a restrio indenizao, a qual ficaria limitada ao que o contratado houvesse realmente executado e aos outros prejuzos regularmente comprovados, hostiliza, claramente, a regra do 6 do art. 37 da Constituio Federal. Em outras palavras, nos termos da lei, s o dano emergente seria indenizvel, em parte com fundamento no princpio que veda o enriquecimento injustificado, pois o contratado ressarcido pelo que houver executado at a data em que a nulidade for declarada, e, em parte, com base na culpa in contrahendo e no princpio da boa f, uma vez que ter direito tambm ao ressarcimento de outros prejuzos regularmente comprovados, ou seja, pelo interesse negativo. Neste ponto necessrio fazer algumas distines. Se a invalidade prender-se ilegalidade - e de acrescentar-se - ou impossibilidade do objeto do contrato ou da prestao nele prevista, alm do ressarcimento das obras e servios efetivamente executados, ter ainda o contratado direito a ser indenizado por todas as despesas efetuadas em razo da licitao e do contrato, tais como projetos, exames, trabalhos tcnicos, providncias preparatrias, viagens etc., salvo, apenas, os lucros que deixou de ter pela inexecuo do contrato. A impossibilidade, jurdica ou fsica, impediria,
20 Quanto ao problema no Direito Administrativo francs, ver Ren Chapus, Droit Administratif Gnral, Paris, Montchrestien, 1993, vol. I, p. 983 e segs. 21 Ver Jos de Aguiar Dias, Da Responsabilidade Civil, Rio, Forense, 1994, vol.11, p. 720-721 e notas 33 e 34.
porm, em qualquer hiptese, que o contrato fosse adimplido. E esta precisamente a explicao por que, neste caso, o contratado no faz jus indenizao pelo interesse positivo, mas meramente pelo interesse negativo. Contudo, se a nulidade do procedimento licitatrio, que contamina o contrato, ou do prprio contrato, for de outra natureza, de tal sorte que a Administrao Pblica, se fosse mais cautelosa, poderia t-la evitado, pensamos que a indenizao, suposta a boa f do contratado, dever atender ao interesse positivo ou ao interesse no cumprimento do contrato. No teria sentido, em tal circunstncia, restringir o ressarcimento ao interesse negativo ou ao dano, emergente, ou ainda apenas ao que o contratado houver executado at a data em que for declarada a invalidade, como est expresso no pargrafo nico do art. 59, sem estend-lo aos lucros cessantes, pois a frustrao das expectativas do contratado se deveu nica e exclusivamente culpa da Administrao Pblica. Tambm seria incoerente indenizar a perda comprovada de outras oportunidades ou chances, que se incluem nos outros prejuzos regularmente comprovados , quando a chance ou oportunidade por excelncia, que o contratado perdeu, foi a de executar o contrato, cuja nulidade foi causada pela culpa in contrahendo do Estado. 6. Percebe-se, assim, que a aplicao do princpio da boa f e da noo de culpa in contrahendo s relaes pr-contratuais do Estado, interpretados dentro da moldura do 6 do art. 37 da Constituio Federal, alarga consideravelmente a responsabilidade das entidades da Administrao Pblica, fato que tem passado despercebido maioria de nossos doutrinadores, mesmo dos que escreveram comentrios Lei n 8.666/9322 . As limitaes ou restries estabelecidas nessa Lei responsabilidade do Estado, especialmente as do 1 do art. 49 e do pargrafo nico do art. 59, so absolutamente inconciliveis com a Constituio Federal, da porque a indenizao dever ser, em princpio, a mais ampla possvel, observadas, entretanto, as particularidades que tivemos a preocupao de apontar e que influem na extenso do ressarcimento. Por fora desses fatores variveis, ser to equivocado dizer que, nos casos de nulidade do contrato, por culpa da Administrao, o contratado no ter jamais direito a ser indenizado pelo interesse positivo, como afirmar o oposto, que ele sempre far jus indenizao pelo interesse positivo. J ressaltamos que h hipteses em que a indenizao ser apenas pelo interesse negativo e outras em que ela ser a mais larga que se possa imaginar, incluindo, tambm, o ressarcimento pelo interesse positivo. 7. Caber ainda acrescentar, em concluso, que a responsabilidade pr-negocial do Estado, no Brasil, abrange tambm as hipteses de revogao da licitao. Quanto a este ponto, o art. 49 da Lei n. 8.666/93 estatui que a autoridade competente para a aprovao do procedimento somente poder revogar a licitao por razes de interesse pblico decorrente de ato superveniente devidamente comprovado, pertinente
22 Deve-se registrar, entretanto, a posio de Maral Justen Filho, que, a nosso ver, examina corretamente a questo, colocandoa em termos constitucionais (Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, So Paulo, Dialtica, 1998, p. 497 e segs.).
e suficiente para justificar tal conduta . A Lei silencia quanto indenizao no caso de revogao. Deve ponderar-se, no entanto, que o direito indenizao infere-se dos princpios gerais que pautam, entre ns, a responsabilidade civil e a responsabilidade do Estado e que, atualmente, cercam de uma proteo maior quem sofre o prejuzo do que quem causa o dano. Conquanto a revogao de licitao s seja admissvel em virtude de fato superveniente e seja, alm do mais, ato perfeitamente lcito, tais circunstncias no servem para ilidir a responsabilidade do Estado pelo prejuzo que causou a quem fez despesas para atender ao edital ou s outras formas de convite para participar de licitao, previstas na Lei n 8.666/93. No se pode esquecer que, como reconhecido pela nossa doutrina e jurisprudncia, a responsabilidade do Estado prevista no 60. do art. 37 da Constituio Federal , em princpio, objetiva, e compreende tanto os atos ilcitos quanto os lcitos. No tocante a estes ltimos, desde que o dano seja anormal e especial requisitos exigidos desde os juristas medievais23 deve ser indenizado. De resto, a indenizao pelos prejuzos causados em decorrncia de revogao de licitao vincula-se, tambm, proteo da confiana e, pois, ao princpio da boa f.
23 Ver, a propsito, J. J. Gomes Canotilho, O Problema da Responsabilidade do Estado por Atos Lcitos, Coimbra, Almedina, 1974, p. 30. So particularmente expressivas as seguintes opinies, de Jason de Mayno e de Baldo. Afirma o primeiro deles: Hoc non procedere quando dispositio fieret per viam statutis generalis. quo casu etiam quod tollatur privato i us dominii non tamen datur recompensatio (Isto no procede quando a disposio for realizada pela via de estatuto geral, caso em que, ainda que seja retirado o direito privado de propriedade, no ser admitida indenizao). E o segundo: Civitas potest fare statutum, per quod auferatur i us privatum faciendum legem universalem. Sed faciendum privatum contra unum, hoc no potest. (A cidade pode fazer estatuto, pelo qual seja retirado o direito privado mediante lei universal. Mas faz-lo especificamente contra um, isto no pode).
Os ndivduos e o Estado...
OS INDIVDUOS E O ESTADO NA REALIZAO DE TAREFAS PBLICAS

I - Introduo; II - O conceito romano de direito pblico e privado; III - A colaborao dos indivduos na Justia e na Administrao Ro- manas; IV- Idade Mdia e Absolutismo; V- O contrato nas relaes entre indivduos e Estado no sculo XIX; VI -A fuga para o Direito Privado; VII - A democratizao da defesa do interesse pblico,. VIII - As bases constitucionais do Direito administrativo; IX - O gigantismo do Estado e a volta do pndulo; X - A consensualidade nas decises administrativas; XI - A Privatizao da Justia; XII -Estado e Sociedade. Direito Pblico e Direito Privado. A fuga do Direito Privado I- Introduo 1. A preocupao com a diminuio do tamanho do Estado, que hoje uma questo universal, tem suscitado o debate sobre as relaes entre os indivduos e o Poder Pblico na consecuo de fins de interesse geral, sobre o perfil que o Estado assumir nessa nova perspectiva, sobre o papel a ser desempenhado pelos indivduos no espao at agora ocupado pela atividade estatal e sobre as implicaes dessas mudanas no campo do Direito. Retorno do Estado aos limites do Direito Pblico, cujas fronteiras necessitariam ser redefinidas; privatizao, inclusive da justia, pela utilizao mais freqente do juzo arbitral; delegao a particulares de incumbncias pblicas, com a revitalizao do instituto da concesso, tanto de obras como de servios pblicos; terceirizao; parceria entre setor pblico e setor privado; soft administration ou administrao pblica que se utiliza de formas consensuais em substituio s decises unilaterais que caracterizam o ato administrativo, democracia participativa - so alguns dos principais temas da moda apaixonadamente discutidos. Todos eles prendem-se diretamente s formas possveis de colaborao entre particulares RPGE, Porto Alegre 27(57): 181-208, 2004 - 181
e Estado na realizao de fins pblicos. Todos eles ligam-se, assim, s noes de Estado e Sociedade, de interesse pblico e de interesse privado, de direito pblico e de direito privado. No tenho aqui o propsito de deter-me no exame de cada um desses temas que, isoladamente, comportam e justificam tratamento monogrfico. Mas creio que talvez auxiliasse na busca de respostas a esses novos desafios a reflexo sobre certos modelos de relaes importantes estabelecidas. no curso da histria, entre os particulares e o Estado, para o desempenho de tarefas phlicas ou de interesse pblico. No campo jurdico, essas relaes acabam sempre por influir no desenho dos conceitos de direito pblico e de direito privado. Este o ponto por onde comeo. II -O conceito romano de direito pblico e privado 2. No mundo romano, os conceitos de direito pblico e de direito privado diferiam substancialmente dos que hoje ns possumos. Muitas vezes lemos em livro jurdicos contemporneos a clebre definio de Ulpiano de ius publicum e ius privatum1 , interpretada como se o jurisconsulto do perodo clssico estivesse aludindo a idias que no eram diversas das que temos atualmente a respeito dessa summa divisio do direito objetivo. Nada mais equivocado. Ius publicum e ius privatum tm sentido simtrico ao das expresses lex public e lex privata. Lex publica, desde o direito arcaico, exprime a vinculao que pela palavra se estabelece entre os indivduos ou entre os indivduos e o Estado por ato praticados pelas assemblias populares ou na presena e com a colaborao e assentimento dessas assemblias. lex publica no se exigia que fosse geral e impessoal. A generalidade da lei algo que os romanos tiraro da cultura grega e que muito provavelmente s com a Lei das XII Tbuas seria introduzido em se universo jurdico2 . Antes, a lex publica destinava-se a regular situaes concretas individuais, como, por exemplo, na antiqssima lex curiata de imperio, o juramento de fidelidade que o povo e o exrcito reunidos prestavam ao novo chefe poltico, primitivamente ao rei e, depois, aos magistrados, ou as formas especiais de adoo, inter vivos (arrogatio), ou mortis causa (testamentum calatis comitiis)3 . Lex privata, por outro lado, designa os laos jurdicos travados entre os particulares, tambm pela palavra, no exerccio do que hoje chamamos de autonomia da vontade4 . As clusulas contratuais (leges contractus) eram chamadas de leges privatae. Ius privatum , assim, o direito que os particulares, nas suas relaes de diversas espcies, estabelecem entre si, ao manifestarem sua vontade.
D.l.l.1.2: lus Publicum est quod ad statum rei romanae spectat; privatutm quaod ad singulorum utilitatem Franz Wieacker, Vom Rmischen Recht, Stuttgart, K.F . Koehler, 1961. p.42. A exigncia da generalidade da lei traduz-se especialmente na regra que veda os privilgios: privilegia nec irroganto. 3 Max Kaser, Das Altrmische Ius, Gttingen, Vandenhoeck & Ruprecht, 1949, p.64 e ss. 4 No processo de formao da lex publica e da lex privata h evidente simetria. A lex publica elabora, a partir da rogatio do magistrado que pede ao povo quc se pronuncie sobre o projeto, semelhana da pergunta e resposta ou da proposta e da aceitao que so caractersticas da sponsio/stipulatio. A aprovao vincula o povo: lege populus tenetur. Por isso definia Papiniano a lex publica como communis rei publicae sponsio (D.1, 3, 1). Vd. Giannello Longo, in Novissimo Digesto Italiano, Torino, Utet, 1957, vol. A, p.787, s.v. lex.
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Por oposio, ius publicum, o direito institudo ou aplicado pelo Estado. Nesse quadro, todas as normas contidas nas leges publicae, independentemente de sua natureza, eram ius publicum, mesmo quando se destinassem apenas a disciplinar vnculos entre os indivduos. Assim, o que atualmente designamos por direito civil era, para os romanos, ius publicum. 3. Por outro lado, se aplicssemos os conceitos que hoje temos de direito pblico e direito privado realidade romana, veramos que parte substancial das regras de direito penal eram de direito privado, no se diferenando substancialmente as infraes de carter criminal das leses civis, e nem, igualmente, as aes penais das aes civis, a no ser no valor da condenao. Este, nas actiones poenales, era sempre um mltiplo do valor do dano sofrido. Veramos, tambm que, primitivamente, toda a atividade estatal era regida pelo direito pblico. Alis, o direito pblico se limitava a estabelecer as regras de organizao do Estado e de estrutura dos seus diversos rgos, no se ocupando, a no ser excepcionalmente, em disciplinar relaes jurdicas com os particulares5 . evidente que, nessa poca, no se poderia falar em direitos dos particulares frente ao Estado, regulados pelo direito pblico. O direito pblico moderno tem seu lado mais significativo precisamente na disciplina das relaes entre o poder e a autoridade do Estado, de um lado, e a liberdade dos indivduos, do outro. Esse era, porm, um aspecto desconhecido pelo direito pblico romano. Direito dos particulares contra o Estado s seria possvel nas relaes regidas pelo direito privado6 . Mas apenas no principado, com o fiscus Caesaris - o tesouro particular do prncipe, entendido como o conjunto de bens pblicos sujeitos livre administrao do governante7 - que se consolidou verdadeiramente a prtica de o Estado submeterse a regras de direito privado, como qualquer cidado8 , tornando-se, portanto, titular de direitos e deveres perante os indivduos. J se deixa perceber, por estas breves observaes, que o Direito Romano, ao permitir que o Estado estabelecesse com os particulares relaes jurdicas, ainda que sombra do direito privado - e no meramente relaes de poder, de sujeio ou de
5 Isto acontecia nos contratos que os magistrados romanos, principalmente o censor, celebravam, relativamente ao arrendamento ou venda de bens pblico, ou pelos quais eram dclegados a particulares tarefas pblicas, a que nos referiremos logo adiante. Contudo, como tambm veremos, as eventuais controvrsias emergentes desses contratos eram resolvidas pelo magistrado. no exerccio da sua cognitio, e no pelos meios jurisdicionais comuns. 6 sabido que os romanos no tinham o conceito de direito subjetivo, embora muitas vezes empregassem a palavra ius com esse sentido. A noo verdadeiramente importante era a de actio. No tinha o particular, porm, qualquer actio contra o Estado romano baseado em regras que ns atualmente consideraramos como de direito pblico (vd. nota 5, supra). 7 Fiscus era, originariamente, a cesta ou o recipiente de vime em que os questores colocavam o dinheiro proveniente da arrecadao dos tributos. No perodo republicano, o tesouro do Estado romano era designado por aerarium populi romani. No Principado, muito possivelmente em razo da distino ento feita entre provncias subordinadas ao Caesar e provncias subordinadas ao Senado, houve necessidade de distinguir o patrimnio pblico diretamente administrado pelo Prncipe dos demais bens do Estado. Surge ento o fiscus Caesaris, que no se confundia, entretanto, com o patrimnio particular do Prncipe, as res privatae. Sobre isso, assim como sobre as principais teorias a respeito do fiscus Caesaris, Ugo Coli, in Novissimo Digesto Italiano, Torino, Utet, 1957, vol.VII, p. 3811 e ss, s.v. fisco. So dele estas observaes: Lo storzo di far rientrare il principe e il suo fisco nel quadro del diritto privato era evidente sopratutto sotto i primi imperatori, i quali reclutavano il personale del fisco fra i liberti e gli schiavi della loro casa a imitazione delle grandi amministrazioni private e ostentavano di vogliere assogettare la vertenze coi privati alle forme e alle regole della procedura civile. 8 Com apoio nessa noo que o direito alemo ir desenvolver a teoria da dupla personalidade do Estado.
subordinao - deu o primeiro passo, numa trajetria que s muitos sculos mais tarde seria retomada. Ampliada e enriquecida, a longa viagem pelo tempo viria a completar-se recentemente com a integral sujeio do Estado lei e ao direito, na sntese suprema da noo de Estado de Direito. III -A colaborao dos indivduos na Justia e na Administrao Romanas 4. Tambm o legado da rica experincia romana com a colaborao dos indivduos na realizao de fins pblicos pode servir-nos de lio valiosa, ora como exemplo, ora como advertncia - um sinal a nos recomendar prudncia e cautela - na soluo de problemas que agora enfrentamos. Alguns destes problemas, contemplados em tal perspectiva, causam-nos at mesmo a impresso de dj vu. Roma, no perodo republicano, em termos de estrutura e organizao poltica administrativa, era um Estado pequeno. E compreensvel que o fosse, pois, num perodo extremamente curto de tempo - aproximadamente dois sculos e meio transformou-se, de uma cidade Estado, cujos habitantes se dedicavam predominantemente aos trabalhos do campo, numa das grandes potncias da antiguidade, a ponto de conter dentro de suas fronteiras todo o mundo civilizado. O crescimento extraordinrio e repentino, devido muito mais a necessidades de defesa do que a desejos expansionistas, gerou desafios cujas respostas revelam o invulgar senso prtico dos romanos. Eles no trataram de criar, desde logo, um aparato administrativo, quer para si, quer para imp-lo aos povos e aos no territrios conquistados. Com relao s naes conquistadas eram, via de regra, tolerantes. Mantinham o direito, a religio, os costumes e, tambm, a estrutura polticoadministrativa desses povos, que se vinculavam ao centro, a Roma, mediante tratados (foedera), cujos graus de severidade ou brandura eram estabelecidos de acordo com os juzos de convenincia dos romanos. A deditio, a sujeio pura e simples dos povos vencidos, era excepcional. 5. No pode surpreender, portanto, que tarefas pblicas fossem cometidas a particulares, tanto no que respeita a (a) funes jurisdicionais como (b) administrativas. (a) No processo civil romano, no perodo formular, com a diviso em duas fases, in iure, na presena do magistrado, e apud iudicem, perante o juiz, isto particularmente significativo. O magistrado geralmente no era pessoa versada em assuntos jurdicos. Era um poltico, uma espcie de ministro de Estado, eleito para cargos que, por vezes, tinham como atribuio principal o exerccio da iurisdictio. Era o que acontecia, entre outras hipteses, com os cargos de pretor, tanto com o de praetor urbanus, incumbido da aplicao do direito aos cidados romanos, o que significa dizer do ius civile, quanto com o de praetor peregrinus, ao qual competia a aplicao do direito s relaes jurdicas entre romanos e estrangeiros ou estrangeiros de distintas nacionalidades. As deficincias do magistrado em conhecimento jurdico (e isto vale tambm para os juzes, como veremos logo adiante) eram supridas, entretanto, pelo seu consilium, pelo grupo de jurisconsultos de que informalmente se RPGE, Porto Alegre 27(57): 181-208, 2004 - 185
cercava e que o orientava no enquadramento das pretenses das partes dentro das frmulas ou na criao de frmulas novas, quando fosse o caso. Os juristas que desempenhavam esses misteres no percebiam qualquer remunerao do Estado ou das partes, pois os jurisconsultos jamais cobravam, mesmo quando no integrando o consilium, pelas orientaes, opinies e pareceres que davam aos interessados. Exerciam tais atividades, como diz Kunkel, como se fosse um esporte intelectual9 . Hoje talvez pudessem ser classificados como colaboradores espontneos do Poder Pblico ou numa categoria semelhante aos exercentes de funo pblica honorfica. 6. O pensamento liberal vigorante no sculo passado levou a que se exagerasse o matiz consensual, contratualstico, da fase do processo civil que se desenrolava na presena do magistrado (in iure), subestimando o papel deste e, pois, do Estado, e supervalorizando o das partes, de cuja deciso dependeria o prprio estabelecimento do processo. O tom voluntarstico, assim exacerbado, acabava por situar os indivduos, de certa maneira, em plano superior ao do Poder Pblico. A clebre teoria de Wlassak a respeito da natureza da litiscontestatio, que, suplantando a teoria de Keller, teve larga voga e aceitao que se pode dizer irrestrita at a segunda metade deste sculo, a melhor ilustrao do que afirmamos10 . No h dvida de que o processo formular no se estabelecia sem que houvesse a concordncia dos litigantes tanto a respeito da frmula adequada soluo da controvrsia quanto da pessoa do juiz. Uma vez escolhidos a frmula e o juiz incumbia s partes certificar, por testemunhas, o que ficara ajustado11 . inegvel, igualmente, que o processo civil romano sempre guardou resqucios da fase primitiva, em que havia fortes elementos da justia de mo prpria, quer na incoao do processo, quer na sua concluso. Contudo, parece exagerado concluir, como fez Wlassak, influenciado pelo ar cultural que respirava, que a litiscontestatio era um contrato que fixava o programa do litgio e institua um juzo arbitral privado. A crtica moderna mostrou o quanto havia de forado nessa concepo, restabelecendo a importncia do magistrado na fase in iure e sublinhando o conjunto das providncias eficientes de que dispunha, como, por exemplo, a missio in bona, para induzir o ru recalcitrante aceitar a frmula12 . 7. E irrecusvel, entretanto, que havia no processo formular uma associao de elementos privados e pblicos, harmoniosamente articulados. A nota privada destaca-se mais salientemente no apenas nesse acordo que as partes devem
9 Wolfgang Kunkel, Rmische Rechtsgeschichte, Koln, Bhlau, 1960, p.61: Eles (os juristas) estavam, com o seu conselho, disposio e sempre sem qualquer remunerao. Pois o conhecimento jurdico no era utilizado como profisso que servisse como ganha po, mas, de certa maneira, como um esporte intelectual dos crculos aristocrticos, que no proporcionava outro ganho alm da honra, popularidade e com sua ajuda - talvez uma exitosa carreira poltica. 10 A teoria de Keller, formulada j em 1827, acentuava especialmente o carter pblico da litiscontestatio, minimizando a importncia do acordo estabelecido pelas partes e dando relevo ordem (decretum) do pretor s partes e ao juiz (iudicium ...do), com a qual se encerrava a fase in iure. Sobre a comparao entre as teorias de Keller e Wlassack veja-se, sobretudo, Biscardi, Lezioni Sul Processo Romano Antico e Classico, Torino, Giappichelli, 1967, p.26 e ss. 11 Festo, s. v. contestari p.38: Clontestari est cum uterque reus dicit: testes estote , Do mesmo modo, p.58: Contestari litem dicuntur duo aut plures adversarii, quod ordinato iudicio utraque pars dicere solet: testes estote. 12 Biscardi, op. e p. cit; Max Kaser, Das Rmische Zivil Prozessrech, Mnchen, C.H.Beck, 1966, p.215 e ss.: Gerardo Broggini, Iudex Arbiterve, Prolegomena zum Officium des Rmischen Privatrichters, Kln, Bhlau, 1957, p.1 e ss.; Carlo Gioffredi, Diritto e Processo Nelle antiche Forme Giuriche Romane, Roma, Apollinaris, 1955, p.159 e ss.; Giovanni Pugliese, Le Processo Civile Romano, Roma, Ricerche, 1962, p. 100 e ss.
estabelecer, relativamente definio do programa do litgio, que a frmula (e que deu margem imensa controvrsia at hoje existente sobre a natureza jurdica da litiscontestatio) como tambm na escolha do juiz e no prprio officium iudicis, na segunda fase do processo, na fase apud iudicem. O juiz era um particular, escolhido pelas partes e designado pelo magistral (iudicem dare)13 , dentre os nomes geralmente (mas no obrigatoriamente) constantes de uma lista que o magistrado organizava quando assumia suas funes (album iudisum selectorum). Nessa lista eram consignados os nomes dos cidados (inicialmente s da classe senatorial e depois tambm dos cavaleiros, dos equites) que iria exercer as atribuies de decidir e julgar os processos, seguindo as diretrizes estabelecidas nas frmulas14 . Como sucedia com os magistrados, o juiz era auxiliado no desempenho de suas tarefas por um consilium formado por jurisconsultos. Como simples particular, pois era, afinal, um iudex privatus, no dispunha de meios estatais, nem da coero estatal, no exerccio do seu mister. As partes deveriam, assim, providenciar na produo dos documentos ou no comparecimento das testemunhas. A atividade dos juzes estava, porm, sujeita fiscalizao do magistrado, que poderia intervir no processo e at mesmo destituir o iudex15 . Apesar disso, tinha o juiz grande liberdade na conduo do processo, uma vez que as normas jurdicas, no que tange a essa fase, eram extremamente escassas, tudo se passando, como observa Kaser, muito mais no mundo dos fatos do que no mundo do direito16 . Algumas delas provinham da tradio, c eram tidas desde logo como evidentes. Assim, por exemplo, os princpios do contraditrio, da imediatidade e da oralidade, bem como as que negavam atividade inquisitorial ao juiz, deixando a produo dos meios probatrios ao encargo das partes17 . tradio ligavam-se, igualmente, os princpios desenvolvidos pela arte retrica que eram observados no processo18 . 8. O carter privado ganhava tambm realce na execuo da sentena, especialmente nas actiones in personam, nas quais o magistrado, caso no pago o valor devido, poderia, pela addictio, autorizar o credor a conduzir consigo o devedor, o qual ficaria em seu poder, possivelmente trabalhando para ele, at a satisfao da dvida19 .
13 A designao do juiz pelo magistrado que lhe conferia a potestas iudicandi, a autoridade estatal que o distinguia de um simples arbiter ex compromisso (Broggini, op. cit, p, 16; Kaser, Das Rmische Zivilprozessrecht. cit., p.34. nota 24) 14 A frmula tinha sempre uma estrutura concebida em termos alternativos. Na ao em que o credor exigia do devedor o pagamento de uma quantia certa (actio certae creditae pecuniae, tambm chamada de condictio) ela continha os seguintes termos: Otvio (digamos que esse fosse o nome da pessoa escolhida pelas partes) seja juiz. Se ficar comprovado que Numrio Negdio (o devedor) deve dar a Aulo Agrio (o credor) a quantia de dez mil sestrcios, condena, juiz. Numrio Negdio em favor de Aulo Agrio em dez mil sestrcios, se no ficar comprovado, absolve (Octavius iudex esto. Si paret Numerium Negidium Aulo Agerio sestertium decem milia dare oporter, iudex Numerium Negidium Aulo Agerio sestertium decem milia condemnato, si non paret absolvito). 15 Kaser, Kmische Zivilprozessrecht, cit., p. 273, nota 8. 16 Idem, p.272. 17 Kaser, idem, p.275. 18 nessa fase que intervm os grandes oradores. de que Ccero foi o exemplo mais eminente. Sem serem, de regra. experts em matria jurdica, exploravam mais outros aspectos, semelhana do que ocorre, hoje, com os nossos advogados de jri. Colaboravam com o orator ou patronus, entretanto, os advocati, estes sim conhecedores do direito (Kaser, idem, ib.). 19 Idem, p. 300.
No principado tem incio uma tendncia plena estatizao da justia, o que ir completar-se efetivamente no sculo IV dC, com a generalizao da cognitio extraordinem, a qual aboliu totalmente o processo formular e eliminou, conseqentemente, a participao de particulares na atividade judiciria, desde ento integralmente desempenhada por agentes pblicos. 9. Mas talvez maiores ensinamentos para o nosso tempo possam ser tirados das relaes que entre particulares e Estado desde muito cedo se estabeleceram no mundo romano, no desempenho do que modernamente chamamos de funo administrativa. (b) Em qualquer fase do Estado bvio que h tarefas Pblicas de carter administrativo que lhe incumbe desempenhar. A administrao conatural ao Estado. Roma, desde os tempos mais remotos, preocupou-se com as condies de vida na cidade como atestam as obras para assegurar o abastecimento de gua e o funcionamento dos esgotos, que ainda hoje o visitante do forum romanum pode verificar. Com o crescimento, no s da urbs, mas de todo o Estado romano, a construo e conservao de estradas, templos, monumentos e prdios pblicos, a explorao econmica dos bens pblicos, especialmente das terras e guas pblicas, e tudo o que nelas existiam, como minas (as de sal e de metais eram particularmente importantes), frutos, peixes etc., bem como a arrecadao dos recursos pblicos, consistentes quer no pagamento dos arrendamentos de terras Pblicas, quer no de tributos - tornaram-se encargos de execuo extremamente complexa. Os funcionrios do Estado - que eram, durante toda a Repblica, em nmero diminuto - no poderiam deles desincumbir-se. Diferentemente do que ocorria com os magistrados, que no eram remunerados, os funcionrios eram pagos pelo Estado, mas no tinham em geral qualquer margem de deciso, pois todo o poder se concentrava no magistrado. Este tinha a colaborao de escribas (scribae) e, para implementao de suas ordens, dispunha de apparitores e de arautos (praecones) bem como de lictores, que poderiam talvez, estes ltimos, ser comparados a oficiais de justia ou a agentes mais subalternos que executavam diretamente as medidas ordenadas pelo magistrado20 . 10. Conseqentemente, aquelas tarefas administrativas eram cometidas a terceiros, a particulares, mediante contratos realizados pelos magistrados, em geral pelo censor, e ordinariamente precedidos de licitao. Aos contratos que o censor realizava ns hoje os chamaramos de direito pblico, porquanto sujeitos a regime totalmente distinto dos contratos de direito privado, sendo ainda as controvrsias porventura deles decorrentes resolvidas, via de regra, pela mesma autoridade que os celebrara: o censor, no uso da sua cognitio21 .
Max Kaser. Rmische Rechtsgeschichte, Gllingen, Vandenhoeck & Ruprecht, 1950, p.35. Pelo testemunho de Ccero (Verres, I, 50 e ss) v-se que o poder dos censores, neste particular consistia em cognoscere et iudicare (vd Mommsen, op.cit., p.463. nota I). As fontes opem ao iustum do pretor o aequum do censor. Assim. Varro, De Lingua Latina, VI. 71, ...quod rum el praetorium ius ad legem et censorium iudicium ad aequum existimabatur. Mommsen supe que essa iudicatio do censor, guiada pela aequitas, tenha sido a porta pela qual entrou no direito romano a noo de fides bona, gradualmente assimilada pela atividade dos pretores (op.cit., p,463).
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As condies dos contratos, chamadas leges censoriae, eram oralmente anunciadas e, escritas, exibidas em local pblico; em Roma, no forum22 . Corresponderiam, assim, aos editos dos pretores e, grosso modo, aos editais das nossas licitaes. Em todos esses contratos, fossem de arrendamento de terras ou de outros bens pblicos, de construo e conservao de obra pblica, de venda de bem pblico ou de delegao a particulares de arrecadao de rendas pblicas, o contratante deveria dar garantia real (praedia) ou pessoal (praes)23 . Para a boa compreenso do que se acabou de dizer, oportuno que se esclarea que as despesas pblicas, na Roma republicana, s excepcionalmente eram atendidas por tributos24 . A regra era a de que a receita fosse obtida pelo arrendamento de bens pblicos, especialmente das terras destinadas ao cultivo (ager vectigalis), entregues aos particulares em geral por prazo certo, mas s vezes tambm por prazo indeterminado, e mediante o pagamento de certa quantia em dinheiro25 . Propriedade privada s existia sobre o solo da pennsula itlica. O solo das provncias era ager publicus, e, como tal, passvel de ser arrendado. Apenas em momentos excepcionais, de crise ou de guerra, que eram lanados tributos sobre os bens privados. II. As pessoas com quem o censor, na qualidade de magistrado do Estado romano, contratava a arrecadao de rendas pblicas, eram os publicani, que estabeleciam esses vnculos geralmente reunidos em sociedade, as societates publicanorum26 . Nas licitaes, os publicanos apresentavam suas propostas oferecendo uma quantia certa pela arrecadao dos arrendamentos ou dos tributos pelo perodo de cinco anos (lustrum), que intermediava entre um e outro recenseamento. Ganhava a licitao quem ofertasse a maior quantia. O lucro dos publicani advinha da diferena entre o valor ofertado e o valor efetivamente arrecadado. Da o empenho com que se lanavam execuo das tarefas que o contrato autorizara, incorrendo frequentemente em excessos que os faziam malvistos pelos arrendatrios e contribuintes, j que era deficiente a fiscalizao estatal. Quase sempre esses contratos propiciavam aos publicanos imensos resultados econmicos. A delegao de tais tarefas pblicas implicava o direito de os publicanos executarem diretamente os crditos do Estado contra os arrendatrio e contribuintes, utilizando-se at mesmo da pignoris capio. como esclarece Gaio.27
Mommsen, op, cit., p. 430. Mommsen, op, cit., p.430, notas 5, 6 e 7 e p. 4311, nota I. H.F . Jolowicz/Barry Nicholas, Historical Introduction to the Study of Roman Law, London-N. York, Cambridge Univ, Press, 1978, p.37 e ss. 25 A prpria importncia que era paga, nos portos, quando produtos eram exportados ou importados (portorium) no tinha, a rigor, a natureza de um tributo aduaneiro, sobre a exportao e a importao, mas sim a de uma contraprestao pela utilizao do porto e, pois, a de um arrendamento de bem pblico (cf.. Mommsen, op, cit, p.440). 26 Registra Francesco Ferrara que, no incio, o Estado celebrava esses contratos com uma nica pessoa, o manceps, com as garantias sempre exigidas. Aps, o manceps estabelecia sociedade com outras pessoas, dando-lhes participao nos lucros e riscos do empreendimento. A terceira fase foi a de a sociedade passar a ser tratada efetivamente como um grupo com capacidade jurfdica e, pois, como corporao. A prova est em Gaio (D.4.3.1): vectigalium publicanorum sociis permisum est corpus habere. (Teoria de Las Personas Jurdicas, Madrid, Reus, 1929, p.39-40). 27 G.4, 28: .Item lege censoria data est pignoris capio publicanis vectigalium publicorum populi Romani adversus eos, qui aliquia lege vectigalia debetur.
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12. A delegao a particulares de tarefas pblicas, de natureza jurisdicional ou administrativa, foi na Roma antiga uma consequncia natural das circunstncias. O tamanho do Estado romano dos primeiros tempos, e cujo crescimento no acompanhou o ritmo da expanso poltica e comercial da nao, exigia que assim fosse. Aquela prtica, entretanto, tendeu a desaparecer quando o Estado se tornou mais complexo e burocratizado, acabando por extinguir-se poca do dominato. E essa situao estendeu-se da para diante, pois o Estado se fortalecer enormemente sob a influncia da cultura oriental, o que ser uma caracterstica de todo o perodo bizantino. evidente que se multiplicam, nessa poca, as regras sobre a organizao do Estado, o que levaria a supor a existncia de um direito pblico, especialmente de um direito administrativo. Tais regras, entretanto, no criam direitos para os administrados com relao ao Poder Pblico. Falta, portanto, o aspecto principal ou a funo mais eminente do direito administrativo como atualmente o concebemos. IV. Idade Mdia e Absolutismo 13. Na idade mdia pode-se dizer que o direito fica reduzido quase que exclusivamente ao direito privado. isto uma resultante da fragmentao do poder poltico. Nesse panorama, apenas a Magna Carta constitui uma exceo brilhante: ela o primeiro documento normativo pelo qual se estabelecem limitaes ao poder do rei, o que vale dizer ao poder estatal. A histria poltico-jurdica da Inglaterra comea, assim, a assumir contornos que a iro distinguir da dos demais pases europeus, chegando mais tarde, j na idade moderna, ao ponto de servir-lhes de exemplo no que respeita definio das grandes linhas estruturais do Estado. 14. Na monarquia absoluta no h, tambm, alteraes substanciais nesse quadro. A identificao do Estado com o dirigente poltico transforma a lei num ato de vontade do soberano. Auctoritas, non veritas, facit legem. dir Hobbes. A lei com razo sem paixo, a que aludia Aristteles, parecia ser uma noo esquecida. Tornase fcil, pois, compreender que to-somente as regras de direito privado do alguma segurana aos indivduos. A comprovao eloqente disso encontramos no fato de o Estado recorrer instituies do direito privado quando pretendia limitar seu prprio poder, como ocorreu, na Frana, a partir do sculo XVI, com a venalidade de certos cargos pblicos28 . No ancien rgime, a principal e a mais numerosa categoria dos servidores pblicos era formada pelos officiers, os quais compravam do Estado o cargo que desejavam, passando este a ser considerado um bem includo em seu patrimnio. O cargo poderia ser alienado a terceiros e se transmitia aos herdeiros por morte do titular.29
28 Sobre essa questo e sobre as diferentes classes de exercentes da funo pblica no perodo anterior Revoluo Francesa, vejase Franois Burdeau, Histoire de lAdministration Franaise, Paris Montchrestien, 1994, p.20 e ss. 29 Com relao a alguns cargos ou ao exerccio de determinadas atividades essa situao perdura, na Frana, nos tempos atuais. o caso, por exemplo, dos tabelies ou dos advogados perante os tribunais superiores, na jurisdio ordinria, a Cour de Cassation. ou administrativa, o Conseil dEtat.
Observa, porm, Franois Burdeau que os juristas entendiam que a propriedade restringia-se aos aspectos patrimoniais ou financeiros do ofcio, ao preo pago, e no ao prprio ttulo, cuja concesso era sempre uma prerrogativa real. Por essa razo, tinha o Estado o direito de verificar, nas alteraes de titularidade, inter vivos ou causa mortis, a capacidade e a moralidade do adquirente. Seja como for, conclui Burdeau que a venalidade era o meio de garantir, a um s tempo, a fidelidade ao rei e a independncia e a segurana do servidor.30 15. A independncia dos tribunais franceses, dos Parlamentos, como eram chamados, vem precisamente da venalidade dos cargos de juiz. Essa prtica, que hoje nos parece to contrria aos postulados democrticos, produziu, porm, no absolutismo, o efeito benfico de criar um freio ao poder monrquico, pois as ordens do rei s se tornavam leis quando registradas nos Parlamentos. O registro, entretanto, no era uma formalidade subalterna, uma providncia de mera execuo. Os Parlamentos, por vezes, o dificultavam ou mesmo deixavam de faz-lo, impedindo, assim, que o ato do rei adquirisse a natureza de norma legal. Exerciam, portanto, um certo controle sobre a voluntas regis, pois, nas palavras de um autor antigo. o registro significava que nos rois ont voulu rduire leur volont sous la civilit de la loi31 . Foi este, em conseqncia, um passo importante no caminho da afirmao do princpio da soberania da lei, inspirado em Rousseau, e que s a Revoluo Francesa consagrar32 . O contrato, nos moldes do direito privado, era, portanto, seno o nico, pelo menos o instrumento mais eficiente para o estabelecimento de relaes jurdicas (e no meramente de subordinao) entre o Estado e os indivduos, ainda que o objeto fosse de natureza puramente pblica. V. O contrato nas relaes entre indivduos e Estado no sculo XIX 16. Conquanto exemplos de colaborao de particulares no desempenho de tarefas pblicas possam ser identificados na Itlia do renascimento, com os condottieri que colocavam seus exrcitos mercenrios sob as ordens do prncipe, ou na Frana absolutista, com os frmiers gneraux, uma espcie de novos publicanos, encarregados da arrecadao dos impostos33 , ou ainda, em toda parte e em distintas pocas, com os que recebiam dos governos, em tempo de guerra, carta de corso e saam pelos mares, por conta prpria, a aprisionar os navios inimigos, irrecusvel que somente a partir do sculo XIX que se desenvolveu e se estreitou essa cooperao. E ela se estabelecia ordinariamente pela via do contrato, no princpio sempre considerado como instituto do direito privado. A noo de contrato administrativo, regido pelo direito pblico, s comea a esboar-se na Frana no fim do sculo passado,
Op. cit., p.21. Lucay, cit. por Otto Mayer, Le Droit Administratif Allemand, Paris, Giard&Brire, 1903, vol.1 p.67-68, nota 4. A propsito do confronto entre os Parlamentos e o poder real, bem como a sujeio dos juzes lei, em contraste com a administrao pblica no Estado de Polcia francs, veja-se Otto Mayer. OD. Cit. D.67 e ss. 33 Guy Braibant, Le Droit Administratif Franais. Paris, 1984, p.121, cit. por Maria Joo Estorninho, Requiem Pelo Contrato Administrativo, Coimbra, Almedina, 1990, p.53, nota 111.
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consolidando-se nas primeiras dcadas deste sculo. Antes disso, todo o contrato era de direito privado. 17. Assim, quando se afirmou, tambm na Frana, a clebre distino entre atos de autoridade e atos de gesto, que remetia os primeiros para a rbita direito pblico e os outros para a do direito privado, nunca se duvidou que os contratos celebrados pela Administrao Pblica, independentemente de sua natureza, eram atos jurdicos de direito privado, mesmo que a competncia para decidir as controvrsias com eles relacionadas fosse por vezes atribuda a tribunais administrativos, por razes de ordem prtica34 . Essa distino domina incontrastavelmente quase todo o sculo XIX, com irrestrita aceitao na doutrina35 e na jurisprudncia, servindo como critrio bsico para separar a competncia dos rgos da jurisdio ordinria e os da jurisdio administrativa. Ela exprime, alis, uma idia que, poca, no encontrava opositores na Europa continental: a de que o Estado, quando agia como persona potentior, o fazia sombra do direito pblico. 18. No direito alemo, embora nunca tivesse sido utilizada a distino entre ato de autoridade e atos de gesto, aquela mesma idia encontrara expresso muito clara ainda ao tempo do Polizeistaat, na teoria do fisco ou da dupla personalidade do Estado. Quando o Estado atua no exerccio dos seus poderes especficos, que em nenhuma hiptese se admite que caibam aos indivduos, ele o faz como pessoa jurdica de direito pblico. As relaes jurdicas que trava, nessas circunstncias, com os administrados, so relaes de subordinao. Por outro lado, quando o Estado desce ao mesmo plano dos particulares, mantendo com eles vnculos de cooperao - semelhana do que acontecia, no Direito Romano, com o fiscus apresenta-se como pessoa jurdica de direito privado. curioso notar que, nessa concepo, no se cogita que o Estado seja uma s pessoa, com dois lados distintos. O que se pensa , verdadeiramente. na existncia de duas pessoas diversas: uma que encarna o poder e que se relaciona com os indivduos por ordens e comandos e que est, pois, a rigor, fora ou acima do direito e outra que figura em relaes jurdicas como o homem comum, gerindo as suas finanas e a sua fortuna, sujeito ao direito privado, especialmente ao direito civil, passvel de ser chamado aos tribunais. Assim, importante que se repita que muito embora se afirme que, nesse contexto, o Estado como conjunto de poderes tinha personalidade jurdica de direito pblico e fosse, pois, disciplinado por esse ramo do direito, o que efetivamente acontecia que ele no era atingido pelo direito. O que imperava, nesse campo, era a vontade do soberano, a voluntas e no a ratio traduzida na lei. Dito de outro modo,
34 Assim, por exemplo, j nos primeiros anos da Revoluo as questes relacionadas com os contratos de obra pblica passaram a ser da competncia dos tribunais administrativos, embora fossem eles, ento, integralmente regidos pelo direito civil. 35 Dizem Laubadre/Venezia/Gaudemet, Trait de Droit Administratif; Paris, L.G.D.J, 1994, p.36, que a teoria dos atos de autoridade e de gesto foi uma das idias fundamentais dos principais autores do sculo XIX: Batbie, Ducroc, Aucoc e, depois, Laferrire e Berthlmy, constroem sobre ela todo o direito administrativo .
direito, ento, era s o direito civil ou o direito privado36 . E s a este o Estado submetia, quando se ligava aos particulares por laos de cunho patrimonial. 19. Com a consagrao da noo de Estado de Direito, que , sabidamente, uma noo de origem germnica, a teoria da dupla personalidade do Estado desaparece, mas perdura no direito alemo a concepo de que o critrio distintivo entre direito pblico e direito privado h de ser buscado no carter de desigualdade que ostenta as relaes jurdicas disciplinadas pelo primeiro, em contraste com a igualdade e que se situam as partes nas relaes jurdicas institudas no mbito do segundo. este um critrio que atenta para os meios de que o Estado se utiliza (unilaterais, coercitivos, se no se quiser dizer de autoridade)37 e no para o fins, como sucede com o critrio do servio pblico, que passar a presidir o desenvolvimento do direito administrativo francs desde o arrt Blanco, de 1873, e que ser decisivo, entre outras coisas, para a formao do conceito de contrato administrativo. Estar a a razo mais forte pela qual o contrato administrativo, com o matiz francs, nunca foi aceito pelo direito alemo. 20. De direito privado ou de direito pblico, o certo que no existiu, no sculo passado, nenhum outro instrumento jurdico to importante como o contrato para permitir a colaborao dos indivduos com o Estado na realizao de fins de interesse pblico. E, dentre os contratos, nenhum como o de concesso de obra pblica, originariamente ligado ao da concesso dos servios pblicos com ela relacionados, desempenhou papel de tanto relevo. O Estado do sculo passado no dispunha de grandes recursos. Confiar a particulares a construo de obras pblicas, permitindo-lhes, em contraprestao, exercer por sua conta e risco, por prazo geralmente dilatado, os servios a que as obras se destinavam, foi, sem nenhuma dvida, uma frmula de extraordinria felicidade, que s poderia ter o sucesso que efetivamente alcanou. Tratava-se, como disse Rivero, numa frase que se tornou famosa, de um casamento com separao de bens, vantajoso para ambas as partes38 . Vantajoso para o Estado, que nada despendia
Sobre isso, por todos, Otto Mayer, op. e vol. cits., p.53 e ss. At hoje as teorias mais prestigiosas desenvolvidas pela doutrina alem para distinguir entre direito pblico e privado, como a teoria da subordinao (Subordinationstheorie ou Subjektionstheorie) ou a nova teoria do sujeitos, tambm chamada de teoria do direito especial, ou teoria do sujeito modificada (Sonderrechtstheorie; modifzierte Subjektstheorie) so calcadas no conceito de autoridade ou de poder do Estado (hoheitliche Gewalt), noo que suscita desde logo a idia de desigualdade nas relaes entre o Estado e os indivduos. Isso dificulta a compreenso da insero, na esfera do direito administrativo, daqueles atos dos agentes pblicos no exerccio da chamada administrao prestadora de benefcios (Leistungverwaltung), ou seja da administrao que no atua por meios coercitivos mas que, ao revs, proporciona vantagens aos particulares. Alguns autores, para superar o impasse, passaram a sustentar que, modernamente, o hoheitliche Gewalt, expresso que corresponde puissance publique dos franceses, no se restringe s medidas coercitivas e aos comandos do Estado, mas se estende tambm aos benefcios que o Estado distribui e ao planejamento estatal. (Assim, por exemplo, Hartmut Maurer, Allgemeines Verwalrungsrecht. Mnchen, C.H.Beck, 1992, p.29-30: heure die hoheirliche Gewalt nicht nur in staartliche Eingriffen, sondern auch un staatliche Plannungen und Leistungen ussert). A dificuldade a que aludimos acima resulta de que o direito alemo no sofreu, nesse particular, nenhuma influncia da teoria do servio pblico, do direito francs. Foi ela que introduziu um critrio de fins, em substituio ao critrio de meios, da teoria dos atos de autoridade e de gesto, para fixar a linha divisria entre a competncia da jurisdio administrativa e da jurisdio ordinria e entre o direito pblico e o direito privado. Pela teoria do servio pblico, na sua formulao clssica, os atos relacionados com um servio pblico, sejam eles restritivos ou ampliativos - ou, na terminologia alem, da administrao coercitiva ou agressiva ( Eingriffsverwalrung) ou da administrao prestadora de benefcios (Leisrungsverwaltung) -esto. em linha de princpio, sujeitos ao direito pblico. Assim, para ampliar o territrio do direito administrativo de modo a abarcar dentro de suas fronteiras as atuaes do Estado Providncia, no necessitaram os franceses mexer nos conceitos de autoridade pblica ou de puissance publique. Simplesmente agregaram um outro conceito ou um outro critrio que passou a ser, desde ento, o principal, sem que, entretanto, o critrio da puissance publique deixasse de ter importncia, como hoje se reconhece, pois, do contrrio, a atividade de polcia ficaria fora do Direito Administrativo. Sobre a evoluo e a crise do critrio do servio pblico no direito francs. Georgcs Vedel/Pierre Delvolv. Droit Administrarif; Paris. PUF , 1992. vol.l, p.115 e ss. 38 Jean Rivero, Droit Administratif. Paris, Dalloz, 1973, p. 431.
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e, ao trmino do contrato, recebia a obra, e vantajoso para os particulares, que, conquanto investissem recursos de grande vulto, tinham assegurada por muitos anos a explorao dos servios ajustada em bons termos, uma vez que o Poder Pblico, interessado como estava em atrair colaboradores privados, favorecia-lhes as condies contratuais. Vivia-se o apogeu do liberalismo e a poca da construo das vias frreas e das instalaes ferrovirias, da implantao das redes de distribuio de gua, de iluminao a gs e, depois, de eletricidade. Alm disso, o sculo XIX foi um perodo de grande estabilidade econmica e monetria. Assinala Ren Chapus que, em 1914, o valor do franco francs era o mesmo que tinha aquela moeda data de sua criao pela Lei do 7 germinal do ano IX39 . Assim, os clculos e as previses econmicofinanceiras, quando bem realizados, acabavam por corresponder realidade, mantendo o que em poca mais recente se chamaria o equilbrio do contrato. 21. A plena harmonia dessa associao entre particulares e Estado na realizao de tarefas pblicas, resultante principalmente do contrato de concesso de obra pblica a que se ligava o de concesso de servios pblicos40 , foi rompida em termos definitivos a partir da primeira grande guerra. Contudo, j antes no eram raros os desentendimentos entre as partes, causados, por um lado, pelo empenho do concessionrio em manter ou ampliar sua margem de lucro, o que o levava a tentar obter o mximo de resultado com o mnimo de investimento e, pois, a descurar-se de adaptar os servios s melhorias tecnolgicas que iam aparecendo e, por outro, pelo descontentamento do setor pblico com a impossibilidade em que se encontrava de forar aquela adaptao, em virtude das clusulas contratuais por ele prprio propostas, no intuito de seduzir os particulares a virem a colaborar com o Estado 41 . Quanto a este ltimo ponto, a afirmao da natureza de direito pblico dos contratos administrativos conduziu ao reconhecimento de diversas prerrogativas ao Estado, entre as quais, no incio deste sculo, o da modificao unilateral do contato para afeio-lo ao interesse pblico, sem prejuzo das compensaes financeiras porventura devidas ao outro contratante42 . A instabilidade econmica e monetria que se seguiu ao primeiro grande conflito mundial fez com que os concessionrios com freqtincia se vissem em dificuldade para continuar prestando os servios a que se haviam obrigado, os quais, porm, por serem pblicos, no poderiam ser interrompidos. Tornaram-se, ento, necessrias intervenes do concedente, mediante auxlios financeiros temporrios, a fim de evitar a paralisao dos servios. Surgiu, assim, no direito francs, a teoria da impreviso, restrita aos contratos administrativos, j que os contratos de direito privado continuaram presos regra frrea do art. 1.134 do Cdigo Civil, que consagra o princpio dos pacta sunt servanda.
Droit Administratif Gnral, Paris, Montchrestien. 1993, vol.l, p.509. Originariamente, como dissemos, os contratos de obra pblica e de concesso de servio pblico eram indissociveis. S bem mais tarde que ocorrer essa separao. 41 Sobre isso e sobre as diferentes fases nas relaes contratuais dos particulares com o Poder Pblico na explorao de servios pblicos, Maria Joo Estorninho, Rquiem pelo Contrato Administrativo, Coimbra, Almedina, 1990, p. 53 e ss. 42 Veja-se, a propsito, Jacqueline Morand-Deviller, Cours de Droit Administratif, Paris, Montchrestien, 1994, p.362 e ss.
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O casamento com separao de bens transformara-se em casamento com comunho de bens, como bem notou Rivero43. VI -A fuga Para o Direito Privado 22. Mudara, entretanto, o clima poltico e a concepo do Estado era outra. O Estado liberal burgus estava morto e substitudo pelo Estado Social, pelo Estado Providncia ou pelo Welfare State. Atrs dessas designaes distintas, a face do Estado, em toda a parte, passou a assemelhar-se. A interveno no plano econmico e no campo social era a nota distintiva por excelncia de sua nova conformao. A ampliao das tarefas do Estado e, pois, dos servios pblicos, especialmente no campo da administrao prestadora de benefcios, exigiu que o Poder Pblico se tornasse mais gil, fazendo-o ir procurar no repertrio do direito privado modelos e instituies que o permitissem atuar com a eficincia e rapidez que ento se reclamava. Nesse perodo, que aquele que se segue ao trmino da primeira grande guerra, deu-se o que Fritz Fleiner chamou de a fuga para o direito privado (die Flucht in das Privatrecht)44 . No que conceme colaborao dos particulares com o Estado na realizao de tarefas pblicas, essa poca assinalada pelo incio do declnio do contrato de concesso de servio pblico, que ento tinha j existncia autnoma com relao ao contrato de empreitada ou construo de obra pblica. Nas mais das vezes, passou o Estado a constituir, pelo emprego de tcnicas de descentralizao, pessoas jurdicas de direito privado destinadas apositamente execuo dos servios que antes eram delegados a particulares. 23. O pensamento e a interrogao que subjaziam a essa tendncia eram os seguintes: se o Estado concedia servios a particulares e tinha ainda frequentemente de socorr-los, dando-lhes ajuda financeira nos momentos de crise, por que no constituir ele prprio entidades, integradas na sua administrao mas com personalidade jurdica de direito privado, que se incumbissem desses misteres? As sociedades de economia mista e as empresas pblicas, criadas com a finalidade especfica de prestar servios pblicos de natureza comercial ou industrial, foram o meio encontrado para traduzir em termos prticos aquele pensamento, substituindo, em grande medida, os particulares que se ligavam ao Estado na qualidade de concessionrios. Bem se v, entretanto, que a assim designada fuga para o direito privado produziu o efeito, no plano terico, de pr em xeque a teoria do servio pblico, pois, em certas situaes, a vinculao a um servio pblico, por mais estreita que fosse, no era mais suficiente para qualificar como de direito pblico os atos naquela condio praticados.45 O servio pblico passou tambm a ser prestado por entidades de direito
Vd., supra, nota 39. Institutionen des Deutschen Verwaltungsrecht. Tbigen, 1928, 8 ed., J.C. Mohr, p.326. Desde ento no h mais critrio absolutamente seguro para estabelecer-se a summa divisio entre direito pblico e direito privado. O critrio do interesse, geralmente referido ao fragamento de Ulpiano no Digesto (D. 1.1. 1.2) sempre foi tido como excessivamente vago. O critrio da subordinao, que prevaleceu no Estado liberal clssico, tornou-se insuficiente no Estado Social deste sculo, pois excluiria do direito pblico toda a administrao prestadora de benefcios. Com a crise do critrio do servio pblico, nada mais restou ao intrprete do que juntar os pedaos das diferentes teorias para, com eles, topicamente, pela anlise das circunstncias, tentar qualificar a norma jurdica e o fato que ela regula.
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privado, da administrao descentralizada ou indireta, e sujeitas a regime jurdico predominanternente de direito privado. De outra parte, essa fuga para o direito privado, ao contrrio do que expresso no primeiro momento poderia sugerir a pessoas menos informadas, na verdade significava um alargamento do espao pblico, cujas entidades e rgos desbordavam as raias do direito pblico, especialmente do Direito Administrativo, que at ento as continha, para se submeterem ao direito privado, mesmo quan perseguindo fins imediatamente pblicos46 . Nesse sentido pode-se dizer que no era, portanto, privatizao do pblico, mas sim publicizao do privado, tendo em vista, tambm, que muitos dos servios prestados pelo Estado, sob a nova roupagem, possuam natureza industrial e comercial. 24. Se, na Europa, a fuga para o direito privado um movimento que surge logo aps o trmino da primeira grande guerra, no Brasil ele s ganhar efetivamente significao aps a segunda grande guerra. A descentralizao que entre ns foi feita nas dcadas de 20 e 30 operou-se quase que totalmente dentro do territrio do direito pblico. Foi essa a poca urea das autarquias. Com a dcada de 40 ganham prestgio as sociedades de economia mista, e, depois, as empresas pblicas. necessrio que se diga, porm, que se na maior parte dos casos essas entidades eram institudas por razes de ordem estritamente tcnica e atendendo convenincia do Poder Pblico, em muitos outros os motivos que determinaram sua instituio eram apenas os de fugir aos controles internos e externos a que a Administrao Pblica em geral est sujeita, de facilitar a contratao de pessoal ou de obras e servios, dispensando o concurso pblico e a licitao, ou ainda de conceder melhor remunerao aos servidores da nova pessoa jurdica, em relao aos padres da pessoa jurdica matriz. 25. A adoo pelo Estado de instrumentos do direito privado para a consecuo de fins pblicos fez com que passasse a ter importncia, no direito brasileiro, a antiga distino francesa entre atos de autoridade e atos de gesto, que no seu pas de origem est totalmente esquecida, superada que foi pelos critrios propugnados pela teoria do servio pblico, apesar de todas as crises e vicissitudes que essa teoria tem enfrentado. Entre ns, porm, aquela distino tem sido frequentemente utilizada pela jurisprudncia em funo, sobretudo, do instituto do mandado de segurana, o qual deve ser impetrado contra ato de autoridade pblica, na frmula sempre repetida por nossas Constituies, desde a de 1934. Cogitando-se de atos praticados por agentes de empresas pblicas, de sociedades de economia mista e de fundaes de direito privado institudas ou mantidas pelo Poder Pblico, tm surgido dvidas nos nossos tribunais sobre a natureza desses atos, mesmo quando se refiram, por exemplo, a
46 At os fins do sculo passado e incio deste sculo era possvel definir o Direito Administrativo c sendo o direito prprio da Administrao Pblica, como o fazia Otto Mayer (op. e vol. cits, p.21: Nous appelons droit administratif le droit public propre ladministration). Depois da fuga para o direito privado aquela definio se tornou apenas parcialmente verdadeira, pois a atividade administrativa passou tambm a ser regida pelo direito privado. Essa circunstncia determinou o surgimento de um tertium genus, entre o direito pblico e o direito privado, o Direito Privado Administrativo, ou seja, um direito privado aplicado Administrao Pblica, quando persegue fins imediatamente pblicos. temperado por regras de direito pblico. Por ltimo, sobre Direito Privado Administrativo. vd. Hans Julius Wolff/Otto Bachof/Rolf Stober. Verwaltungsrecht, Mnchen, C.H. Beck, 1994, vol.
licitaes e concursos pblicos47 . Essas dvidas so, em ltima instncia, sobre os prprios critrios distintivos entre direito pblico e direito privado, sobre as fronteiras que separam esses dois ramos do Direito e, principalmente, sobre a nova categoria, o tertium genus que a fuga para o direito privado engendrou, O Direito Privado Administrativo48 . VII. A democratizao da defesa do interesse pblico 26. Vejamos, agora, um outro ponto, que da mxima importncia na histria das relaes entre particulares e Estado no Brasil. A Constituio de 1934 e, principalmente, a Constituio de 1946, inauguraram caminho extremamente fecundo, ao iniciarem processo que se poderia chamar de privatizao da defesa do interesse pblico, mas que prefiro designar como democratizao da defesa do interesse pblico. At ento a participao do indivduo na defesa do interesse pblico s poderia dar-se de forma indireta ou reflexa, pela defesa do seu prprio direito subjetivo lesado ou ameaado de leso. O Brasil s conhecia o que Duguit designava como contencioso subjetivo, por oposio ao contencioso objetivo49 , que, como sabido, ocupa um lugar predominante no direito francs. Dito de outro modo, no nosso sistema no se permitia ao indivduo, sem qualquer violao ou ameaa de violao de um direito subjetivo, recorrer ao Poder Judicirio para, invocando um interesse legtimo, reclamar contra a agresso ordem jurdica e ao interesse pblico50 . A insero do instituto da ao popular, no texto das Constituies de 1934 e de 1946, um marco decisivo, um tournant na tradio do direito pblico nacional, pela janela que abre aos ventos da democracia participativa, ao permitir que indivduos tenham acesso aos tribunais para, agindo pro populo. postularem a invalidao de atos lesivos ao interesse pblico, com a responsabilizao de seus autores.
I.. p.225, embora assinalando que, aps a introduo do conceito de contrato administrativo, no pargrafo 54 da Lei de Procedimento Administrativo, a noo de Direito Privado Administrativo, elaborada por H.J. Wolff, perdeu importncia. 47 Sobre essas questes, Almiro do Couto e Silva, Atos de autoridade e Mandado de Segurana. Revista da Faculdade de Direito de Porto Alegre, vol. 11 ( 1996) p.127 e ss. 48 Pode-se dizer que a tendncia dominante na nossa jurisprudncia era a de caracterizar os atos de dirigentes ou agentes de sociedade de economia mista e de empresas pblicas, relacionados com licitaes e concursos pblicos como atos de gesto. So ilustrativos dessa posio, mais recentemente, acrdos proferidos pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul (Embargos Infringentes n. 594138133 e 594025199, ambos do 1 Grupo de Cmaras Cveis). entendimento que foi, cntretanto, modificado pelo STJ, pela sua Primeira Turma, rel. Ministro Demcrito Reynaldo, no Recurso Especial n. 84.082/RS, que assim consigna na ementa: Os princpios constitucionais a que est sujeita a administrao direta e indireta (includas as sociedades de economia mista) impem a submisso da contrafao de obras e servios pblicos ao procedimento da licitao, instituto juridicizado como de direito pblico. Os atos das entidades da Administrao (direta ou indireta) constituem atividade de direito pblico, atos de autoridade, sujeitos ao desafio pela via da ao de segurana. Na verdade, em formulao sinttica, pode-se afirmar que se o ato de qualquer pessoa jurdica da Administrao Pblica, direta ou indireta, for regido por norma jurdica de direito pblico, ele ser sempre ato de autoridade: se for disciplinado por norma jurdica de direito privado ele ser sempre ato de gesto. 49 Trait de Droit Constitutionnel. Paris, E de Boccard, 1928, vol. II. p.458 e ss. 50 Neste particular o nosso sistema se assemelhava ao anglo-americano e ao alemo. No pertinente a este ltimo essa mesma posio subsiste. Nos Estados Unidos, porm, como relata Bernard Schwartz (Administrative Law, Boston/Toronto, Little, Brown & Co., 1976, p. 263 e ss.) houve modificao profunda nesse estado de coisas, com a extenso da proteo jurisdicional ao que chamamos de interesses difusos e coletivos, em razo do alargamento do conceito de parte no processo (parties in interest), regime anterior, parte era s a obvious party, isto , o titular de um direito subjetivo lesado ou ameaado de leso. Hoje se admite no processo quem tenha um interesse de algum modo atingido, como corre, exemplo, na proteo aos consumidores ou ao meio ambiente.
Desde ento o Estado no seria mais o exclusivo detentor da defesa do interesse pblico. Essa defesa, nas hipteses constitucionalmente previstas. deveria ser compartilhada com os cidados, erigidos em fiscais da ao estatal. 27. A edio da Lei n 4.717, de 26 de junho de 1965, atribuiu plena eficcia ao preceito constitucional pertinente ao popular, pondo nas mos dos cidados brasileiros instrumento efetivo de controle da ao pblica e de defesa do interesse pblico. As Constituies posteriores foram alargando o mbito da ao popular, at atingir o largo espectro a ela conferido pela Constituio vigente 51 . A introduo em nosso sistema jurdico da ao civil pblica e o amplo repertrio de meios processuais previstos pela Constituio de 1988, com as aes diretas de inconstitucionalidade por ao ou omisso, o mandado de injuno, o mandado de segurana coletivo, o habeas data, a par da ao popular, do mandado de segurana individual e do habeas corpus, outorgaram ao indivduo, no Brasil, isoladamente ou reunido em associaes, elenco de instrumentos de controle do Estado e de defesa, direta ou indireta, do interesse pblico que no encontra similar em nenhum sistema jurdico do universo. A leso ao interesse individual, difuso ou coletivo, d legitimao processual para provocar a manifestao do Poder Judicirio, num amplo leque de matrias de utilidade pblica. A noo de interesse assumiu, pois, no nosso sistema, um papel de extraordinrio realce, na cena que h meio sculo atrs era ocupada com exclusividade pela noo de direito subjetivo. E isto no apenas nas relaes entre os indivduos e o Estado, mas tambm nas relaes estabelecidas entre os prprios indivduos, como se faz evidentemente pela Lei de Proteo ao Consumidor. VIII -As bases constitucionais do Direito administrativo 28. Ainda no que tem pertinncia com o controle do Estado pelos indivduos caber referir que, na segunda metade deste sculo, ganha destaque o que Georges Vedel denominou de reforo das bases constitucionais do Direito Administrativo52 . Outros disseram que hoje o Direito Administrativo o Direito Constitucional concretizado53 . O que ocorreu que, no aps guerra, com o declnio do positivismo jurdico e do normativismo, muitos autores procuraram condicionar o direito positivo pelo direito natural ou por princpios jurdicos supraconstitucionais. Os valores no estariam dentro do sistema jurdico, mas fora dele ou sobre ele. No ser preciso dizer que essas
51 A ao popular tem hoje extraordinria amplitude, na f6rmula acolhida pelo art.5, LXXIII, da Constituio Federal: Qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada mf, isento de custas judiciais e de nus de sucumbncia. 52 Grard Marcou, in Les Mutations du Droit de L Administration en Europe, Paris, L Harmattan, 1995, p.58. 53 A frase de Fritz Werner e constitui o ttulo de um trabalho seu. Sobre o conflito dessa posio com a de Otto Mayer, segundo a qual o Direito Constitucional passa, o Direito Administrativo fica. (Verfassungsrecht vergeht, Verwaltungsrecht besteht) veja-se Norbert Achterberg, Allgemeines Verwaltungsrecht, Heidelberg, C.F . Mller, 1982, p.63.
posies enfrentavam enormes dificuldades de fundamentao terica. Depois partiuse para o entendimento de considerar que os valores estavam dentro do prprio ordenamento jurdico, sob a forma de princpios embutidos na Constituio, de maneira explcita ou implcita. Essa corrente de pensamento, que se alastrou pelo mundo, revigorou os princpios constitucionais j identificados, descobrindo-lhes novos aspectos, e acrescentou ao rol conhecido muitos outros. Os princpios adquiriram desse modo, no direito moderno, especialmente no direito pblico, um vigor que nunca tinham possudo, notadamente na configurao da coerncia e da consistncia do sistema. As outras normas so sempre a eles necessariamente reconduzidas e so eles que orientam sua interpretao54 . Os princpios estruturantes do Estado, como o da Repblica, a que Geraldo Ataliba dedicou estudo primoroso55 , o da Federao, o do Estado Democrtico de Direito (CF , art. 1), com toda a sua opulenta lista de subprincpios implcitos, dentre os quais sobressai o da segurana jurdica, a par dos que so expressamente referidos Administrao Pblica (CF . art. 37), como os da legalidade (a rigor, um subprincpio do Estado de Direito), da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, e os que esto declarados ou embutidos na declarao dos Direitos e Garantias Fundamentais (CF , Ttulo II), como o da igualdade, o do devido processo legal (a que alguns autores vinculam os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade56 ) e o da ampla defesa, tornaram a Administrao Pblica brasileira largamente aberta fiscalizao e ao controle dos particularcs, dilatando, por conseqncia, a participao dos indivduos na realizao dos fins de interesse pblico. A noo de Repblica, identificada por muitos como a acepo da palavra que apenas designa o oposto de monarquia, voltou a ter o sentido vivo e palpitante que denotam as razes etimolgicas do vocbulo. ela verdadeiramente a res publica, a coisa de todos, de que todos devem cuidar e a que todos devem vigiar para que realmente satisfaa e realize os interesses comuns da sociedade. Parece bvio, nesse quadro, que o Estado, para no ser alvo, a cada momento, de aes movidas pelos indivduos - facilitadas, sob o ngulo formal, pela variedade dos meios processuais reconhecidos pelo ordenamento jurdico brasileiro e, sob o aspecto material, pelo novo e especial realce dos princpios constitucionais incidentes sobre a Administrao Pblica -, propender a atuar dc forma mais incisiva e eficiente. IX -O gigantismo do Estado e a volta do pndulo 29. De outra parte, entretanto, irrecusvel que, em todo o mundo, h enorme
54 Para a confirmao dessa afirmao, basta ver a importncia que os princpios constitucionais ganharam nas obras dos autores contemporneos de Direito Administrativo. Veja-se, entre ns, por exemplo e por todos, Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, So Paulo, Malheiros, 1994, p. 43 e ss. Sobre o papel dos princpios no direito moderno, Eros Roberto Grau, A Ordem Econmica na Constituio de 1988, So Paulo, RT, especialmente p.92 e ss.,com ampla remisso doutrina estrangeira. 55 Repblica e Constituio, So Paulo, RT, 1985. 56 Por exemplo, Raquel Denize Stumm. Princpio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1995, p. 120 e ss.: Xavier Philippe, Le Contrle de Proportionnalit dans les Jurisprudences Constitutionnelle el Administrative Franaises, Paris, Economica, 1990, p.34 e ss.
preocupao com o gigantismo do Estado e com a qualidade de alguns dos servios que ele presta. Tal preocupao traduziu-se numa retrao das fronteiras do Estado, que passou a devolver a particulares terreno por ele ocupado ou que at mesmo a entregar a particulares tarefas que anteriormente s ele desempenhava. O pndulo que oscilara para o setor pblico torna, agora, para o setor privado57 . Para isso contribuiu grandemente o fato de as empresas pblicas e as sociedades de economia mista no terem tido, em muitos casos, desempenho satisfatrio. Seus dirigentes eram tentados a ahusar da relativa liberdade de que gozavam, no regime preponderantemente privado que as disciplinava. No Brasil, alguns desses excessos decorriam do entendimento sustentado por autorizados doutrinadores de que as entidades de direito privado da Administrao indireta no estavam obrigadas a realizar concurso pblico ou procedimento licitatrio para a contratao, respectivamente, de seus empregados e de servios e obras. Empreguismo, favorecimento de correligionrios ou mesmo de familiares em contratos vultosos so exemplos, entre muitos outros, de distores verificadas nessas pessoas jurdicas. Da a tendncia de submet-las a critrios mais estritos, de direito pblico, como acabou prevalecendo na Constituio de 1988, principalmente com as disposies contidas no seu art 37. Por certo, o regime jurdico dessas entidades sempre fora hbrido: predominantemente de direito privado, mas integrado, tambm, por regras de direito pblico. o que a doutrina alem, j o dissemos, denomina de Direito Privado Administrativo, ou seja, um direito privado adaptado Administrao Pblica pela incidncia de normas de direito pblico. A Constituio de 1988 ampliou consideravelmente a parte de direito pblico desse regime, a ponto de torn-lo muito semelhante ao regime puramente de direito pblico que disciplina a Administrao direta ou centralizada. 30. Todas essas circunstncias, aliadas ao imenso custo do Estado Social ou do Estado Providncia, causador de dficits pblicos quase insuportveis, e s correntes ideolgicas que se viram reforadas pelas bruscas mudanas polticas no leste europeu, acabaram por empurrar tambm o Brasil para o rumo hoje trilhado pela grande maioria das naes democrticas. A privatizao, no sentido estrito do termo, e a terceirizao so as ilustraes mais significativas dos caminhos a que se inclina o Estado, neste final de sculo. Mais do que uma vitria da doutrina neoliberal, a onda privatizante que bate atualmente em todos os continentes tem de ser vista como um triunfo do pensamento pragmtico ou problemtico sobre o pensamento estruturado em bases puramente racionais, de cunho axiomtico, dogmtico ou sistemtico, que tanto seduziu a filosofia e a cincia at tempos bem recentes. Muito embora existam radicais nos dois extremos, pois h os que julgam que privatizar a qualquer custo sempre um bom negcio e os que acreditam que o Estado nunca deve desfazer-se do seu patrimnio, a verdade, como em tantas outras situaes, parece estar no meio termo. O certo que
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Caio Tcito. O Retorno do Pndulo: Servio Pblico e Empresa Privada. O Exemplo Brasileiro, in RDA, 202. p. 1 e ss.
privatizaes tem sido feitas no apenas em pases de acentuada tradio liberal e defensores antigos e ardorosos do sistema capitalista, como tambm at mesmo em pases comunistas, muito embora no ltimo caso se trate de privatizao parcial, pois essas alienaes restringem-se parte minoritria do capital de empresas pblicas. Cuba, para ficar num exemplo que diz tudo, em 1994 vendeu ao grupo mexicano Domos 49% das aes de sua empresa estatal de telecomunicaes, a Emtel/Cuba58 . 31. A terceirizao inspira-se nas mesmas razes. Muitas vezes ela utilizada, porm, para fraudar a regra do concurso pblico, que a Constituio vigente deu extenso que me parece exagerada, ao compreender todos os cargos e empregos, tanto da administrao direta quando da indireta, sejam as entidades de direito pblico ou de ou de direito privado. H tarefas de importncia menor, como as de limpeza e manuteno de prdios, ou ainda as de obra, alm de muitas outras, para as quais a admisso mediante concurso pblico uma exigncia excessiva. O recurso terceirizao vai se constituindo numa praxe referentemente a esses misteres. Mas a Administrao Pblica no o circunscreve a tais ocupaes. A terceirizao no raramente adotada tambm para o desempenho de atribuies mais complexas. 32. Em todas essas situaes h problemas jurdicos de difcil soluo, pois a categoria dos servidores pblicos tem, na Constituio, como lhe reconheceu Carl Schmitt, a posio de garantia institucional59 , e o princpio do livre acesso aos cargos e empregos pblicos, que a exigncia do concurso reflete e disciplina, no comporta qualquer exceo. Tanto nas privatizaes quanto na terceirizao, o instituto jurdico que permite ao Estado realizar os fins a que se prope o contrato e, fundamentalmente, o contrato de direito privado. A compra e venda, a locao de servios, os acordos de acionistas e, quando a lei o permite, os contratos de gesto ao estilo germnico dos Beherrschungsvertrge, so os instrumentos naturais para compor os interesses da Administrao Pblica e do setor privado nas relaes que modernamente se estabelecem entre os indivduos e o Poder Pblico, ao cogitar-se de redefinir o papel do Estado. Mas no s. Tambm o contrato administrativo, especialmente na modalidade francesa, com a concesso de servio pblico frente, goza hoje de alto prestgio. 33. No h dvida de que houve um renascimento do contrato de concesso de servio pblico, tanto considerado isoladamente como na feio originria, em que aparecia sempre associado concesso de obra pblica. Verificou-se, igualmente, um alargamento da rea de utilizao do contrato de concesso de servio pblico, passando a compreender no apenas os servios de natureza industrial e comercial, como tambm os prprios servios administrativos. Tornou-se comum, em certos pases, o Poder Pblico conceder a particulares a explorao de rodovias, pontes, tneis, parques de estacionamento, portos e aeroportos, hospitais, servios cuja natureza mais acentuadamente administrativa mas que comportam, como os servios
Pierre Guilain, Les Privatisations, un dfi stratgique, juridique et institutionnel, Bruxelas, De Boeck-Wesmael, 1995, p. 19. Verfassungslehre, Berlim, Duncker & Humblot, 1928, p. 172; tambm Verfassungsrechtliche Aufstze, Berlim, Duncker & Humblot, 1928-1973, p. 174.
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industriais e comerciais, o pagamento de uma contraprestao pelo usurio60 . Na Frana, mesmo no longo governo socialista de Mitterand, a concesso de servio pblico, com as caractersticas que acabamos de apontar, foi muitssimo empregada e com resultados plenamente exitosos. No Brasil, a Lei n 8.987/95, que dispe sobre concesso de obras e servios pblicos e as permisses de servios pblicos, destina-se a revigorar, no nosso meio, instituto que tanta importncia teve nas ltimas dcadas do sculo passado e nas primeiras dcadas deste sculo. X -A consensualidade nas decises administrativas 34. Fenmeno relativamente recente nas relaes entre o Estado e os indivduos na realizao de fins de interesse pblico tem sido a busca de decises administrativas por meios consensuais. Administrao concertada61 , administrao consensual, soft administration so expresses que refletem formas novas de democracia participativa, em que o Poder Pblico, ao invs de decidir unilateralmente, utilizando-se desde logo do ato administrativo, procura ou atrai os indivduos para o debate de questes de interesse comum, as quais devero ser solvidas mediante acordo. Por vezes esse acordo estabelecido informalmente, antes de o Poder Pblico exarar ato administrativo. Ento, o que aparece, juridicamente, apenas o ato administrativo e no a soluo consensual que ficou atrs dele e escondida por ele. Na Alemanha, a par desses acordos informais ou do ato administrativo negociado (ausgehandelter Verwaltungsakt62 ,) a Lei de Procedimento Administrativo, de 25 de maio de 1976, nos seus pargrafos 54 a 61, instituiu a figura do contrato administrativo, com um sentido absolutamente distinto do que essa locuo - contrato administrativo - possui no direito francs ou no direito brasileiro. 35. Na lei germnica o contrato administrativo foi concebido como modo alternativo de atuao da Administrao Pblica, relativamente ao ato administrativo. ele um Ersatz, um sub-rogado do ato administrativo63 . Hartmut Maurer, um dos mais importantes administrativistas alemes contemporneos, v no contrato administrativo um instrumento necessrio e legtimo de que dispe a Administrao para solver problemas (Regelungsinstrument). Ele permite uma administrao flexvel e, sobretudo, capaz de solucionar casos atpicos. Responde, em particular, ao que se
R. Chapus, op. cit., vol. I, p.511 e ss. A utilizao do contrato para a soluo de problemas que anteriormente eram resolvidos de forma imperativa pelo Estado, unilateralmente, surge pela primeira vez na Frana, no campo do Direito da Economia, com os chamados contratos fiscais e com os contratos de ajuda financeira, estes ltimos relacionados, como o nome deixa entrever, com a poltica de subsdios. Sobre isso, por todos, Michel Fleuriet, Les T echniques de lEconomie Concerte. Paris, Sirey, 1974, p.57 e ss. 62 Harmut Maurer, Droit Administratif Allemand, trad. de Michel Fromont, Paris, L.G.D.J., 1994, p.378. 63 o que se depreende claramente do enunciado no pargrafo 54: Uma relao jurdica de direito pblico pode ser criada, modificada ou extinta por contrato (contrato de direito pblico), desde que a lei no vede. Especialmente pode o agente pblico, em lugar de exarar ato administrativo, celebrar contrato de direito pblico com quem seria o destinatrio do ato administrativo .No original: Ein Rechtsverhltnis auf dem Gebiet des offentlichen Rechts kann durch Vertrag begrndet, gendert oder aufgehoben werden (offentlich-rechrlicher Vertrag) soweit Rechtsvorschriften nicht enrgegenstehen. lnsbesondere kann die Behorde, anstatt einen Verwaltungsakt zu erlassen, einen ffenrlich-rechtlichen Vertrag mit demjenigen schliessen, an den sie sonst den Verwaltungsakt richten warde .
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espera de uma administrao moderna, conforme as exigncias do Estado de Direito democrtico, que no v apenas no cidado um simples sdito, mas um titular de direitos autnomo e um parceiro da Administrao e que por isso o inclui na atividade administrativa como corresponsvel64 . Embora sua utilizao no direito tributrio esteja praticamente excluda pela incidncia de princpios e normas especficos, e seja limitada no direito da previdncia social e nas relaes com os servidores pblicos, o contrato administrativo tem sido, entretanto, largamente empregado no direito administrativo econmico, notadamente no campo das subvenes, no direito urbanstico, no direito da proteo ambiental e no direito dos cartis65 . O exemplo alemo parece ter estimulado a Itlia, cujas Leis n.142 e 241, ambas de 1990, introduziram, ao dispor sobre regras de procedimento administrativo, o contrato ou o acordo como novas formas de atuao administrativa, como alternativa ao ato administrativo66 . Tambm na relao de emprego pblico o contrato passou a ter posio predominante. No nosso pas, no plano federal, a administrao consensual tem sido usada de forma muito tmida e s informalmente, expressando-se, sobretudo, nos acordos de cavalheiros que por vezes o Governo celebra com certos setores empresariais, visando quase sempre a conteno dos preos. No direito urbanstico, entretanto, frequentemente as licenas para construir so precedidas de ajustes entre as municipalidades e os particulares, pelos quais estes obrigam construo de obras em favor da comunidade ou ao plantio de rvores em locais indicados pelo municpio ou a outros benefcios pblicos. Ainda na esfera municipal, o oramento participativo, prtica adotada ao que parece pioneiramente por alguns municpios gachos, ganhou notoriedade nacional como nova via de colaborao dos particulares nas decises do Poder Pblico67 . XI -A Privatizao da Justia 36. A recente edio da Lei n 9.307, de 23 de setembro de 1996, que dispe sobre a arbitragem, visa a estimular o emprego de modalidades alternativas de soluo de conflitos entre os particulares, substituindo a prestao jurisdicional oficial pela deciso de rbitros privados, dotada da mesma fora da sentena judicial 68 . Busca64 Op. cit. na nota anterior, p. 378 ou Allgemeines Verwaltungsrecht, C.H.Beck, Mnchen 1982, p.276. A traduo da passagem citada foi feita com base nos dois textos. 65 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, 1, Mnchen, 1994, p.790 e ss. 66 Vd. Grard Marcou, op. cit., p.55. 67 Alguns municpios do Rio Grande do Sul, como o de de Porto Alegre, adotaram a prtica do oramento participativo, pela qual as prioridades oramentrias so definidas mediante consulta e com a colaborao ativa da comunidade. Apesar das controvrsias polticas e jurdicas que a frmula provoca, pelos conflitos que tende a gerar entre democracia representativa devidamente institucionalizada e sujeita a formas definidas - e democracia direta - no institucionalizada, informal e, pois, passvel de manipulaes partidrias ou de faces da sociedade - seus resultados parece que tm sido animadores (a julgar-se, sobretudo , pelos sucessos eleitorais obtidos pelos governos que a empregaram. 68 Art. 31: A sentena arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentena proferida pelos rgos do Poder Judicirio e, sendo condenatria, constitui ttulo executivo.
se, com isso, desafogar a Justia, entravada, em toda a parte, pelo acmulo de processos, o que impede, obviamente, a soluo da maioria das controvrsias em prazo curto. O intuito do legislador foi o de criar, verdadeiramente, uma via de soluo de conflitos paralela do Poder Judicirio para compor divergncias a respeito de direitos patrimoniais disponveis, pois a parte s poder pleitear ao rgo competente do Poder Judicirio a decretao de nulidade da sentena arbitral nos casos de invalidade previstos na prpria Lei de Arbitragem, e que so restritos69 . Questo que resta em aberto, e que no cabe aqui examinar, a da constitucionalidade dessa restrio, face ao princpio enunciado no art. 5, inciso XXXV, da Constituio Federal, segundo o qual a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Se, no mundo romano, os particulares participavam da jurisdio oficial, em ambas as fases em que se desdobrava o processo no perodo clssico, agora, no Brasil, os particulares, a par de cooperarem com a Justia oficial, nos Juizados de Pequenas Causas, podero ter sua Justia privada, como o permite a Lei de Arbitragem. XII- Estado e Sociedade. Direito Pblico e Direito Privado. A fuga do direito privado 37. At as ltimas dcadas do sculo passado, quando comea a definir-se o perfil do Estado Social, pode-se dizer que Estado e Sociedade so conceitos apartados. As concepes liberais, que viveram sua poca de apogeu no sculo XIX, alargaram ao mximo o fosso de separao entre aqueles dois conceitos. Haveria na sociedade uma ordem espontnea (a famosa mo invisvel, de Adam Smith), devendo o Estado ser contido pelo direito, especialmente por normas de organizao, a fim de no interferir na liberdade e na propriedade dos indivduos. Dentro dessa moldura evidente que o Direito Privado possua importncia muitssimo maior do que o Direito Pblico, pelo menos nos pases da Europa continental ou que se filiam ao sistema jurdico romano-germnico. Como ilustrao do que acabei de afirmar, lembro que nenhuma das Constituies que a Frana teve no sculo passado sequer aproximou-se em prestgio do Code Napolon. Nos pases do judge made law isto, primeira vista, talvez no parea to claro, em face do relevo assumido pela Constituio americana e da fragmentao do direito privado, resultante da estrutura federativa do Estados Unidos. Contudo, abaixo da Constituio, nas relaes entre os particulares ou nas relaes da Administrao Pblica com os indivduos, o que existe verdadeiramente um direito comum, a common law, que consiste, basicamente, no direito privado. Da por que a distino entre direito pblico e direito privado tem um papel secundrio no sistema jurdico anglo-americano e
69 Esto eles arrolados no art. 32: nula a sentena arbitral se: 1- for nulo o compromisso: emanou de quem no podia ser rbitro; III- no contiver os requisitos do art. 26 desta Lei; IV - for proferida fora dos limites da conveno de arbitragem; V- no decidir todo o litgio submetida arbitragem; VI - comprovado que foi proferida por prevaricao, concusso ou corrupo passiva; VII proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art.12, inciso III, desta Lei; e VIII - forem desrespeitados os princpios de que trata o art. 21, pargrafo 2, desta Lei.
tambm no outra a razo pela qual s em tempos relativamente recentes se afirme a existncia de Direito Administrativo, na Inglaterra e nos Estados Unidos e se escrevam obras de Direito Administrativo naqueles pases70 . 38. Ainda nesse quadro, dominado pelas concepes liberais, no seria demasiada ousadia afirmar que o direito pblico exercia um papel puramente instrumental com relao ao direito privado, do mesmo modo como o Estado um instrumento para garantir o bem-estar da sociedade como um todo e, conseqentemente, propiciar a felicidade dos indivduos. O Estado Social, entretanto, rompeu com a rgida dicotomia entre Estado e Sociedade ao atribuir ao Poder Pblico o papel de cooperar na formao do prprio corpo social, intervindo nas relaes econmicas e sociais para aproxim-las o mais possvel da Justia material. O novo desenho assim assumido pelo Estado imps modificaes profundas no Direito Pblico e nas suas relaes com o Direito Privado. O Direito Pblico, especialmente pelo Direito Administrativo, passou a ocupar espaos que eram preenchidos pelo Direito Privado. J dissemos que em quase todo o sculo passado o direito que regia todos os contratos com a Administrao Pblica e que disciplinava os servios pblicos era o Direito Privado. A teoria francesa do servio pblico, que , em suma, uma secreo do Estado Social, transps parte significativa das relaes contratuais dos particulares com o Estado para o Direito Pblico, ao cunhar o conceito de contrato administrativo, bem como tambm inscreveu na esfera do Direito Pblico os vnculos dos particulares com o Estado quando estabelecidos diretamente em funo de um servio pblico. A responsabilidade extracontratual do Estado, regida por princpios distintos da responsabilidade civil, o mais clebre exemplo disto. Mas, apesar de terem sido assim consideravelmente estendidas as fronteiras do Direito Pblico, pelo brao do Direito Administrativo, mostrava-se ele ainda insuficientes para balizar as novas modalidades de atuao do Estado. A Administrao Pblica empreendeu, ento, a fuga para o Direito Privado, de que resultou o Direito Privado Administrativo, misto de Direito Privado, como parte predominante, e de Direito Pblico. 39. Hoje presenciamos um movimento de sentido inverso, que se poderia designar como a fuga do Direito Privado, pois o Estado, com maior ou menor intensidade, trata de demitir-se das funes que assumiu, na prestao de servios pblicos industriais e comerciais, entregando ao setor privado as entidades de direito privado que constituiu com essa funo. Manifesta-se, pois, a tendncia de refluir a onda do Estado para dentro dos compartimentos do Direito Pblico. Mas ser que
70 Nota Friederich A. Hayeki (Law, Legislation and Liberty, Chicago, The University of Chicago Press, 1973, vol. I, p.124 e 173-174) que ainda no sculo XVII questionava-se, na Inglaterra, se um ato do Parlamento poderia contrapor-se common law, referindo registro de Edward Coke, a propsito do Dr. Bonhams case: And it appears in our books, that in many cases, the Common Law will controul Acts of Parliament and sometimes adjudge them to be utterly void: for when an Act of Parliament is against common right and reason, or repugnant, or impossible to be perfomed, the Commnn Law will controul it, and adjudge such Act to be void. A questo, alis, era a mesma que j se punha no direito romano, desde o perodo arcaico, na oposio entre lex, como ato de formao do direito pelas assemblias populares, e o ius, como direito elaborado pelo costume. Tambm l dava-se preponderncia ao ius sobre a lex, como transparece na clusula legal si quid ius non esset rogarier, eius ea lege nihil rogatum e como demonstrou Arangio Ruiz (La Rgle de Droit et la Loi dans lAntiquit Classique, in Egipte Contemporaine, vol. 28, 1938, p.30 e ss, apud. Max Kaser, Altrmisches Ius, cit. p.69), o que era particularmente respeitado na perda da liberdade ou da cidadania.
haver um retorno ntida separao entre Estado e Sociedade? No considero provvel que o Estado fique algum dia reduzido ao Estado mnimo com que sonham os paladinos do pensamento neoliberal, a ponto de renunciar posio de rbitro entre as foras em conflito na sociedade e de suprimir do rol das finalidades que persegue a realizao da Justia material, de que a justia social a parte mais relevante. No se pode esquecer de que o lado do Estado que hoje o maior e que tem tambm a maior importncia, mesmo em pases de acentuada tradio liberal, como o caso dos Estados Unidos, aquele em que se situa a Administrao prestadora de benefcios. O Welfare State - escreve, a propsito, Bernard Schwartz converteu uma parte sempre maior da comunidade em clientes do governo. Os americanos cada vez mais esto vivendo de benefcios pblicos. Para um nmero sempre maior deles, o Governo passou a representar uma fonte imediata de renda e de benefcios econmicos. Isto determinou tremenda expanso de agncias no regulatrias. Quantitativamente, a obra do Departamento de Sade, Educao e Bem-Estar supera completamente o das agncias regulatrias,como a Comisso de Comrcio Interestadual71 . Estas palavras foram escritas antes dos ltimos governos republicanos nos Estados Unidos. Mas, apesar de eles terem suprimido muitos programas sociais, especialmente o do Presidente Reagan, no modificaram substancialmente o quadro pintado pelo jurista, E o mesmo se poderia dizer da Inglaterra durante e aps a era Tatcher, sob o comando poltico dos conservadores. Se, por um lado certo que o Estado contemporneo olha-se permanentemente no espelho para ver onde e de que modo poder adelgaar a sua silhueta, fazendo-se mais leve e gil, por outro irrecusvel que est sempre atento para impedir que os economicamente mais fracos sejam esmagados pelos economicamente mais fortes ou que estes causem danos irreparveis a bens de interesse comum. As leis de proteo ao consumidor e ao meio ambiente, editadas hoje em todo o mundo, so a comprovao cabal de que o Estado no pensa em tornar a assumir a posio de mero espectador ou de simples fiscal do que ocorre na sociedade. O Estado gendarme ou o Estado guarda noturno, se que algum dia verdadeiramente existiu, pertence definitivamente s cinzas do passado. Em outros termos, nada faz acreditar que se registre, outra vez, uma separao muito clara entre Estado e sociedade e que o Estado deixe de preocupar-se em formar, estabilizar e equilibrar um mundo de extrema vulnerabilidade , como afirmava Forsthof72 . 40. Nada faz supor, igualmente, que o direito privado se sobreponha em importncia ao direito pblico, ficando este reduzido a simples normas de organizao, como pretende Hayek73 . Conquanto muitos critiquem, por diferentes razes, a atualidade da distino entre direito pblico e direito privado74 , irrecusvel que ela no pode ser abandonada
71 Op. cit. p.5 e 6. Agncias no regulatrias so as que atuam na prestao de benefcios, em contraste com as agncias regulatrias que atuam coercitivamente. No balano do que fazem umas e outras, conclui o grande constitucionalista americano: Though too many lawyers may still not realize it, the growing point of administrative law today is in the non regulalory area ib, p.6. 72 Lehrbuch des Verwaltungsrecht. Mnchen, C.H.Beck, 1972, p.4 73 Op.cit., especialmente o vol. I. 74 Veja-se, sobre essa discusso, Norbert Achterberg, op. cit., p.7 e ss.
por exigncias de ordem prtica e at mesmo por imposies do ordenamento positivo75 . Se, no sculo passado, a expresso sistema jurdico era quase sinnima de sistema de direito privado, desempenhando a idia de codificao e de cdigo um papel central e dominante, hoje inquestionvel que a noo que se possa ter de sistema jurdico, qualquer que seja ela - fale-se de sistema fechado, aberto, autopoitico, ou o que seja -, passa a ser conformada pela Constituio, com toda a sua constelao ou ordem de valores que abriga. Conseqentemente, todo o ordenamento jurdico infraconstitucional, de forma mais ou menos intensa, informado, vivificado, oxigenado e animado pelos preceitos maiores, pelos princpios e regras estampados na Constituio, ou at mesmo por normas supraconstitucionais, de direito comunitrio, como ocorre na Unio Europia e como esperamos que venha a ocorrer, tambm, no Mercosul. 41. Assim, se estas j longas reflexes permitem mostrar que quase sempre na histria o Direito Privado foi mais importante do queo Direito Pblico, neste sculo cremos que tal posio alterou-se substancialmente. As Constituies passaram a ser mais importantes que os Cdigos na conformao do sistema jurdico. O relevo assumido pela noo de interesse difuso e coletivo no sistema jurdico nacional transformou, tambm, o conceito que se tinha de relao jurdica de Direito Administrativo, ampliando o nmero dos sujeitos que nela intervm. Na concepo tradicional a relao de Direito Administrativo era predominantemente bilateral, vinculando o Estado e o destinatrio imediato do ato administrativo ou, na hiptese de contrato administrativo, o outro contratante. O ato administrativo que beneficia algum pode prejudicar outra pessoa ou outras pessoas. A licena para instalao e funcionamento de uma fbrica no estabelece relao de Direito Administrativo apenas entre a entidade pblica que outorga a licena e o particular que a obtm. A instalao e o funcionamento da fbrica podem vir a prejudicar muitas outras pessoas, que tero interesse jurdico em impugnar a licena, se for o caso. Do mesmo modo, o contrato para a construo de obra pblica pode causar impacto ambiental, gerando o interesse de outras pessoas em discutir a matria ou em contrapor-se s decises do Poder Pblico recorrendo ao Judicirio. A relao de Direito Administrativo tornouse, pois, muito freqentemente, uma relao pluripessoal, mudana que est obviamente ligada democratizao da defesa dos interesses pblicos, difusos e coletivos perante o Poder Judicirio e a novas formas de democracia participativa na tomada de decises pelo Estado, quando no exerccio da funo administrativa, como ocorre, sobretudo, nas matrias relacionadas com o meio ambiente. 42. Seria equivocado pensar, contudo, que o Estado tenha abandonado completamente o Direito Privado na realizao de fins imediatamente pblicos. Muito embora haja, efetivamente, como assinalei, uma fuga do direito privado, por parte do Estado, irrecusvel, porm, que o Poder Pblico continua e continuar usar, em
75 No Brasil, pela partilha constitucional de competncias, s a Unio legisla sobre Direito Privado H, porm, distintas competncias, vinculadas Unio, aos Estados e aos Municpios, para legislar, p. ex. sobre Direito Administrativo. Assim, ainda que no plano terico possa-se admitir que a distino entre Direito Pblico e Direito Privado tem muito de artificial, nosso ordenamento jurdico exige que essa distino seja feita, para que as competncias constitucionais possam ser adequadamente exercidas.
considervel medida, de meios e instrumentos do Direito Privado, para a consecuo dos seus objetivos de utilidade pblica. O crdito pblico, as polticas de subvenes, no prescindiro, por certo, do contrato de direito privado. Do mesmo modo, quando permitida, a terceirizao. E, enquanto existirem empresas pblicas, sociedades de economia mista, e fundaes de direito privado institudas ou mantidas pelo Direito Pblico, haver Direito Privado Administrativo regendo essas entidades. Do Direito Privado h de utilizar-se, ainda, o Estado, nos seus procedimentos de privatizao. O recuo do Estado j ampliou e haver de ampliar ainda mais o campo do setor privado. O Estado, porm, no poder deixar de ter entre os seus fins mais eminentes a realizao da Justia material, sob pena de desqualificar-se como Estado de Direito. Novas parcerias e modalidades de colaborao dos indivduos com o setor pblico ou destes com os particulares, por meios de direito pblico ou de direito privado, havero certamente de desafiar ainda mais agudamente a imaginao dos juristas no milnio que se aproxima. As respostas que os juristas deram, no passado, a desafios semelhantes - algumas das quais pretendi aqui examinar - talvez contribuam para que se encontrem solues adequadas aos problemas do futuro.
Privatizao no Brasil...
PRIVATIZAO NO BRASIL E O NOVO EXERCCIO DE FUNES PBLICAS POR PARTICULARES. SERVIO PBLICO " BRASILEIRA"?
I. Introduo- II. Estado e economia no Brasil - o Estado como agente Econmico- III. A reduo do tamanho do Estado - IV. As privatizaes no Brasil - V. Constituio Federal e os servios pblicos -VI. Concluso: servio pblico brasileira? I. Introduo 1. Ao tratar do tema Privatizao no Brasil e o Novo Exerccio de Funes Pblicas por Particulares o primeiro ponto a ser esclarecido o de que funes pblicas estamos falando. Dentro da nossa tradio jurdica, exerccio de funo pblica por particulares significa o desempenho de atividade de interesse geral, pelos indivduos ou por pessoas jurdicas de direito privado, mediante delegao do poder pblico, sob regime jurdico especial. Consiste, portanto, geralmente, em prestao de servio pblico. O conceito de servio pblico, no Brasil, segue, em suas grandes linhas, a noo clssica francesa, designando, por conseqncia, aquele servio que prestado por rgo estatal, visando fim de utilidade publica, ou executado por particular, mas, neste caso, sempre por delegao do Estado. Em outras palavras, para qualificao de um servio como pblico, a par do interesse geral a que se destina a satisfazer, indispensvel a existncia de um vnculo orgnico entre ele e o Estado. Este o titular do servio, muito embora sua gesto possa ser transferida a particulares. Nesse contexto, seria inaceitvel falar-se em exerccio de funo pblica por particulares sem existir qualquer ato jurdico de direito pblico, mesmo implcito, que importe delegao do desempenho daquela funao, o que equivale a dizer que a RPGE, Porto Alegre 27(57): 209-237, 2004 - 209
atividade privada, por mais relevante ou til que seja para toda a sociedade, no caracteriza, por si s, via de regra, servio pblico. Por certo, h tipos ou espcies de atividades de interesse geral que so desempenhadas tanto pelo Estado como pelos indivduos. O Estado no se apresenta, nesses casos, como o titular exclusivo dos servios. o que acontece, entre muitas outras hipteses, com as atividades relacionadas com o ensino ou com a sade. Quando prestadas pelo Estado ou executadas por delegao estatal elas se inserem no mbito do conceito de servio pblico. Se ausente qualquer lao com o Estado, elas so geralmente tidas e consideradas como atividades ou servios puramente privados1 . Resumindo tudo: o direito brasileiro, em linha de princpio, no conhece funo pblica ou servio pblico, de qualquer natureza, que no seja prestado pelo Estado ou mediante delegao do Estado. De outra parte, o regime jurdico a que se submete a prestao de servio pblico ou inteiramente de direito pblico, como sucede com os servios administrativos ou , em se tratando de servios de natureza comercial ou industrial, um regime hbrido, predominantemente de direito privado, mas mesclado com normas de direito pblico, caracterizando o que Hans Julius Wolff denominou de Direito Privado Administrativo.2 Completam-se, assim, os trs requisitos necessrios configurao jurdica do servio pblico exigidos por antiga doutrina.3
1 H neste particular, entretanto, uma exceo importante. Por vezes a intensidade da nota de interesse pblico que assinala certas atividades desempenhadas pelos particulares faz com que a elas se estenda o direito pblico, por considerar-se que seus prestadores esto investidos em funes pblicas delegadas, de sorte que alguns dos seus atos so tidos como atos administrativos, impugnveis pela via do mandado de segurana. o que acontece com os atos de diretores de estabelecimentos privados de ensino suscetveis de serem combatidos por aquela ao constitucional. Segundo antiga classificao de Laubadere, seriam eles atos administrativos em sentido apenas funcional (Trait de Droit Administratif, Paris, L.G.D.J. 1973, vol. I, p.61). Por outro lado, uma vez que os estabelecimentos privados de ensino no so permissionrios nem concessionrios de servios pblicos, necessitando, porm de autorizao do Estado para que possam funcionar, como ocorre com algumas atividades privadas (CF , art. 170, pargrafo nico), no impertinente ver nessa situao excepcional algo muito semelhante, seno idntico, s hipteses compreendidas pelo conceito de servio pblico em sentido objetivo, ou imprprio, ou virtual, no sentido que d a estas expresses a doutrina italiana, e nas quais sobreleva o carter de misso de interesse geral, com a qual se confunde a noo de servio pblico em sentido puramente material (veja-se, sobre isto, a exposio de Frank Moderne, em L Ide de Service Public dans le Droit des tats da lUnion Europene, Paris, lHarmattan, 2001, coletnea de estudos dirigida por Frank Moderne e Grard Marcou, p.34 e ss.). 2 Hans Julius Wolff/ Otto Bachof/ Rolf Stober, Verwaltungsrecht, Mnchen, C.H. Beck, 1994, pp.225-6. O conceito de Direito Privado Administrativo teve importncia na Alemanha at a edio, em 1974, da Lei do Processo Administro, cujo 54 criou o instituto do contrato administrativo, que publicizou as relaes entre o Estado e os indivduos at ento regidas pelo Direito Privado, como observam aqueles mesmos autores (op e p. cits.). Parece-me, porm, que ele pode perfeitamente ser utilizado no Brasil para designar o complexo normativo misto, integrado por normas de direito privado com temperamentos de direito pblico, que comumente disciplina a prestao de servios pblicos por particulares, situao que, alis, tambm se verifica no direito francs, como esclarece Jacqueline Morand Deviller: En effet, lorsque lactivit erige en service public est exerce de la mme maniere quune activit priv analogue, le rgime juridique fortement privatis qui lui est appliqu comporte toujours des regles exorbitantes du droit commun en raison de ia finalit permanente dintert gnral. La diffrence entre un service public administratif (S.P .A) et une service public industriel el commercial (S.P .I.C.) est une diffrence de degr dans la soumission au droit public: maximum dans le premier cas, minimum dans le second (ce qui explique son attraction vers le juge judiciaire. (Cours de Droit Administratif, Paris, Monchrestien, 2001, p.459). 3 Na sua mais antiga formulao, para a caracterizao do servio pblico fazia-se mister a reunio de trs elementos essenciais: a) servio de interesse geral ou de utilidade pblica; b) prestado pelo Estado e c) sob regime jurdico especial, de direito pblico. Os dois ltimos elementos h muito j se modificaram. Pessoas jurdicas de direito privado tambm prestam servio pblico, mas seria sempre necessria a existncia de um vnculo orgnico com o Estado. No tocante ao regime jurdico, ele no s o de direito pblico a que se subordinam os servios pblicos de natureza administrativa. Quase sempre a prestao dos servios pblicos industriais e comerciais se realiza sob regime misto, de Direito Privado Administrativo, ou seja, predominantemente de direito privado mas com normas, tambm, de direito pblico. No direito francs, a concepo mais moderna a de que o regime jurdico
2. Por estas resumidas notas bem se v, portanto, que o quadro brasileiro totalmente diverso do norte-americano. Nos Estados Unidos inexiste o conceito de servio pblico e praticamente toda a atividade econmica deixada ao setor privado, sendo pouqussimos os casos em que o Estado dela se desincumbe. Geralmente o Estado limita-se a exercer a funo de mero regulador daquela atividade. De outra parte, o direito que rege a atividade do Estado e as relaes por este travadas com os indivduos basicamente a common law, o direito comum, o mesmo direito, em princpio, que disciplina as relaes dos indivduos entre si. A escolha dos Estados Unidos, neste trabalho, como recorrente terminus comparationis justifica-se pelo fato de o final do sculo XX haver acusado a tendncia no s no Brasil ou na Amrica Latina, mas tambm em muitos pases europeus de reexaminar algumas concepes jurdicas bem arraigadas em suas culturas (como, por exemplo, a de servio pblico) de sorte a aproxim-las das vigorantes na realidade econmico-jurdica norte americana. No ser necessrio dizer que tal tendncia est intimamente relacionada com a circunstncia de haver os Estados Unidos, aps a segunda grande guerra mundial e, mais fortemente ainda depois da queda do muro de Berlim, assumido posio hegemnica numa economia que hoje globalizada. Mas no s. Existem outras causas que so, pelo menos, igualmente importantes. Ela resulta tambm da crise do Estado Social, do Estado Providncia ou do Welfare State, o qual, com o seu gigantismo, suas imensas despesas e seus dficits pblicos, sua ampla interveno no campo econmico e no campo social, deu origem e alimentou uma forte reao no plano terico, representada pela corrente de pensamento chamada de neo-liberal. Ao longo das ltimas dcadas do sculo passado o neo-liberalismo, que ganhara consistncia e expresso com a difuso das obras de Friederich von Hayeck e o
totalmente irrelevante para a caracterizao dos servios pblicos. Estes se definem apenas pelo fim de interesse geral que perseguem e o vnculo orgnico, direto ou indireto, com o Estado (veja-se, a respeito, Ren Chapus, Droit Administratif Gnral, Paris, Montchrestien, 1993, vol. I, p.477). Parece-me, porm, que o regime jurdico, , em algumas hipteses, e sem quaisquer outras consideraes, desde logo decisivo para saber se determinada atividade, que guarde vnculo orgnico com o Estado, efetivamente servio pblico. Assim, se o regime a que se submete essa atividade for de direito pblico, no h dvida que se tratar de servio pblico. Contudo, como foi visto, nos servios pblicos de natureza industrial e comercial o regime que os disciplina no puramente de direito privado. De qualquer modo, nas duas situaes, a particularidade de estar a atividade submetida a um regime prprio, que no ou que no inteiramente de direito privado, revela-se um instrumento importante na identificao dos servios pblicos. O que, com todo o respeito, no me parece aceitvel, por destoante da realidade do nosso tempo e at mesmo do ordenamento jurdico brasileiro a bem conhecida posio de Celso Antnio Bandeira de Mello, que s considera servio pblico o que seja prestado sob regime de direito pblico. Isso implica dizer que s os servios administrativos so servios pblicos, expelindo-se do conceito os de natureza industrial e comercial, que, por subordinados a regime predominantemente de direito privado, seriam classificados, se bem compreendo o pensamento do ilustre mestre paulista, como servios governamentais (Curso de Direito Administrativo, So Paulo, Malheiros, 2001, p.602). Tais servios, embora presente o vnculo orgnico com o Estado e conquanto prestados no interesse geral, no seriam servios pblicos. Mas que natureza teriam? Seriam atividade puramente econmica do Estado, em tudo igual que os indivduos desempenham? Como explicar as regras constitucionais que os tratam como servios pblicos (p.ex., os incisos XI e XII, do art.21)? Isto lembra a famosa irresignao de Hauriou, formulada em 1900: L tat nest pas une association pour travailler ensemble lta productIon des richesses, il est seutement pour les hommes une certaine maniere dtre ensemble, de vivre ensemble, ce qui essentiellement le fait politique. Se o Estado passasse a desempenhar atividades econmicas, industriais e comerciais, alm daquelas de natureza poltica, exclamava o mestre de Toulouse: nous disons que cest grave, parce quon nous change notre tat (vd. Ren Chapus, op. cit., p.476). E o que se viu durante quase todo o sculo XX foi essa mudana do Estado temida por Hauriou, em que o Poder Pblico passou a exercer, em muitos pases, entre eles o Brasil, atividade econmica sob a forma de servios pblicos industriais e comerciais, em regime predominantemente de direito privado ao lado do estrito papel que o liberalismo lhe reservava, no desempenho de servios pblicos administrativos, submetidos ao direito pblico.
crescente prestgio dos economistas da escola de Chicago, liderados por Milton Friedmann, acabou por influenciar poderosamente as polticas econmicas e sociais dos Estados Unidos e da Inglaterra, respectivamente nos governos Reagan e Thatcher. claramente perceptvel, por igual, a influncia do liberalismo, pelo favorecimento da concorrncia e do mercado, em normas fundamentais que, desde o Tratado de Roma, presidem as relaes entre os pases membros da Unio Europia. 3. Foi dentro dessa moldura que se iniciou a discusso mundial sobre o tamanho do Estado e as medidas que deveriam ser utilizadas para reduzi-lo. Esto ligadas a esse contexto as privatizaes, a liberalizao, a desregulamentao, a quebra de monoplios estatais de servios pblicos e a abertura concorrncia das atividades por eles exercidas, bem como a atribuio de novos papis aos particulares na realizao de fins pblicos. ainda dentro dessa ordem de idias que se trava, na Europa, o debate sobre o conceito de servio de interesse econmico geral, referido originariamente no art. 90-2, atual art. 86-2,4 do Tratado de Roma e a que o Tratado de Amsterdam deu nfase especial, ao ergu-lo ao plano dos valores comuns da Unio, destacando sua importncia na promoo da coeso social e territorial da Unio.5 A principal questo, nesse debate, a compatibilizao do conceito comunitrio de servio de interesse econmico geral, de raiz marcadamente liberal e muito prximo da noo anglo-americana de public utilities, com o conceito francs de servio pblico, tambm adotado por outros pases europeus6 . Enquanto o conceito de servio pblico um conceito jurdico, o que est expresso no Tratado de Roma de ndole econmica, conformado pela idia de mercado (designadamente do mercado comum), de que a livre concorrncia , em princpio, inafastvel7 . J se percebe que esse debate interessa ao Brasil, pois nosso conceito de servio pblico, como j se disse, fortemente influenciado pela noo francesa. Essa noo, entretanto, na sua ptria de origem, desde Duguit at hoje, sofreu mutaes profundas, sendo as mais significativas precisamente as decorrentes de normas comunitrias. Foi ela levada, por imposio daquelas normas, a acomodar-se com o mercado e com a concorrncia, dai resultando o conceito de servio pblico la franaise, de que hoje tanto se fala.8
4 A clusula submete as empresas incumbidas da prestao dos servios de interesse econmico geral s regras da concorrncia desde que a aplicao daquelas regras no impea a realizao da misso particular a que se destinam. 5 Art. 16 do Tratado da Comunidade Europia, na verso do Tratado de Amsterdam, de 1997. 6 o que se poderia chamar a segunda crise daquele conceito, pois a primeira seria a descrita por Jean Louis Corail num livro famoso, de 1954, La Crise de la Notion Juridique de Service Public, a ponto de questionar-se, como ocorreu em colquio promovido pela Universidade de Paris-Dauphine, em 1977, se LIde de Service Public Est-elle Encore Soutenable? (Paris, 1999, PUF , obra coordenada por Jean-Marie Chevalier, Ivar Ekeland e Marie-Anne Frison-Roche). 7 Veja-se sobre o panorama geral do conceito de servio pblico no direito europeu o esplndido ensaio de Frank Moderne, Les Transcriptions Doctrinales de L Ide de Service Public, e os demais artigos reunidos sob a coordenao de Frank Moderne e Grard Marcou no livro L Ide de Service Public dans le Droit des tats de L Union Europene, Paris, 2001, L Harmatan. Especialmente sobre o ponto em questo, veja-se p.15. 8 Ao influxo dessa nova formulao do conceito de servio pblico, vrios monoplios foram quebrados ou eliminados privilgios de empresas estatais que se desincumbiam de servios daquela natureza (vd. Jacqueline Morand-Deviller, op cit., pp.462 e ss, ve r tambm pp.455 e ss). Cuida-se, atualmente, de conceito que se pretende seja flexvel, no sendo conveniente, portanto, que tenha sede constitucional. Observa Frank Moderne que o recurso lei (para definir o campo do servio pblico, designar a coletividade organizadora e determinar as modalidades do seu controle) - ou a utilizao dos princpios gerais do direito que regem seu funcionamento so suficientes para salvaguardar uma estrutura jurdica mnima, sob a dupla fiscalizao do juiz constitucional e do juiz administrativo (op. cit., pp.32).
4. As normas comunitrias, por sua vez, no so apenas resultantes dos variados fatores antes apontados, de natureza econmica, poltica, cultural, que se reconduzem ao perfil que se deseja tenha o Estado nos tempos em que vivemos, mas foram tambm determinadas pelos impressionantes progressos tecnolgicos verificados nas ltimas dcadas do sculo XX em setores como o das telecomunicaes, da informtica e da microeletrnica, os quais, fundidos ou inter-relacionados, produziram a revoluo das telecomunicaes, cuja importncia histrica s comparvel com a revoluo industrial.9 Nesse conjunto de fatos, ganharam impulso institutos e prticas de democracia participativa ou de colaborao dos particulares com o Estado, como observa Diogo de Figueiredo Moreira Neto, em excelente sntese: Os modelos de colaborao entre entidades privadas e Estado tendem a se multiplicar, tanto em razo do avano da consensualidade, abrindo alternativas mais flexveis s formas tradicionais de administrao pblica impositiva, como por motivo do desenvolvimento do conceito do espao pblico no estatal, o que tem possibilitado a ao coordenada das chamadas entidades intermdias, bem como o surgimento de novos instrumentos de provocao social de controle, ampliando-se, nesse processo poltico, um continuum de aes convergentes entre a Sociedade e o Estado, com o conseqente progresso da legitimidade .10 A busca de respostas aos desafios decorrentes de to significativas transformaes tem induzido, como se disse, o exame mais atento dos modelos econmico-jurdicos dos Estados Unidos, pas onde, como em nenhum outro, o pensamento de Locke e os postulados econmicos do liberalismo deitaram razes profundas. 5. At que ponto, porm, ser possvel conciliar idias, conceitos e institutos jurdicos firmemente incorporados ao direito brasileiro, muitos deles de matriz europia, com transplantes retirados do tecido econmico-jurdico americano? Como harmonizar, por exemplo, o conceito brasileiro de servio pblico, plasmado em diversas normas de nossa Constituio Federal,11 com preceitos da legislao ordinria que, na moldura da privatizao e da reforma do Estado, abriram concorrncia atividades que eram exercidas em regime de monoplio? Obviamente no cabe aqui examinar todos esses temas. Nosso bem mais modesto propsito ser o de, inicialmente, esboar de modo sucinto a histria brasileira, no ltimo sculo, das relaes do Estado com a economia (II), descrevendo, depois, tambm em termos breves, qual o caminho seguido pelo Brasil, em contraste com o escolhidos pelos Estados Unidos, na reduo do tamanho do Estado (III), bem como
9 Vd. Marco M. Fernando Pablo, Derecho General de las Telecomunicaciones, Madrid, 1998, Editorial Colex, p.25, nota 11: Por esquematizar mltiples visiones, puede decirse que la revolucin de las telecomunicaciones se asienta, en el plano tcnico, en la convergencia entre microeletrnica, informtica y tecnologia de las telecomunicaciones, mientras que en el plano poltico se sustenta, como luego se apuntar, en la toma en consideracin de la globalidad del fenmeno y la necessidad de dotarse de nuevas infraestructuras nacionales, sustentadas en la libre iniciativa privada, lo que dar como resultado jurdico la liberalizacin de las telecomunicaciones. 10 Curso de Direito Administrativo, Rio Forense, 2001, 12 ed., p.33. 11 As principais normas da Constituio Brasileira referente a servios pblicos iro sendo mencionadas ao longo do presente trabalho.
a poltica brasileira de privatizaes (IV), para finalmente considerar os tpicos principais e as mais importantes implicaes jurdicas do programa brasileiro de desestatizao, avaliando a compatibilidade com a nossa Constituio, muito especialmente com o conceito de servio pblico por ela desenhado, de inovaes introduzidas pela legislao ordinria, especialmente no campo das telecomunicaes, da energia eltrica, dos transportes e da administrao dos portos (V). Num ltimo item esto condensadas as concluses (VI). II. Estado e economia no Brasil o Estado como agente Econmico 6. No sculo XX, pode-se dizer que o Estado brasileiro, nas suas relaes com a economia, acompanhou o modelo dos pases capitalistas adiantados da Europa continental, embora quase sempre com algum atraso. Nas duas primeiras dcadas, ao pequeno tamanho do Estado, correspondia sua diminuta interveno no campo econmico, limitada quase que exclusivamente ao plano normativo. Como em outras partes do mundo, o instituto jurdico da concesso de servio pblico - concebido aqui como um contrato administrativo, ao estilo francs - gozava de largo prestgio, sendo muito utilizado, sobretudo nos servios de transporte ferrovirio. A concesso de servio pblico, nessa poca, geralmente compreendia ou implicava a concesso de obra pblica, o que a fazia extremamente vantajosa para o Estado. A obra era feita por conta e risco do concessionrio, o qual passava, aps, a explorar os servios, tambm por sua conta e risco, nas condies econmicofinanceiras pactuadas com o concedente. A concesso de servio pblico foi, assim, tambm no Brasil, o instrumento jurdico que serviu como grande mola propulsora da expanso da nossa rede ferroviria, tanto na rbita federal quanto na dos Estados-membros. Ao falar-se em concesso de servio pblico j se compreende, implicitamente, que se trata de delegao de um servio cuja titularidade cabe ao Estado. 7. Nos anos 20, inicia-se um processo de descentralizao do Estado, com a criao de autarquias. Esse processo, aps a Revoluo de 1930, na era Vargas, ganhou notvel incremento, exercendo as autarquias, no apenas funes de ndole administrativa, como tambm de natureza industrial ou comercial. Com isto, intensificou-se fortemente a presena do Estado no campo econmico, tendo crescido, tambm, sua interferncia nessa rea mediante a edio de normas jurdicas. Aps a segunda grande guerra, a descentralizao do Estado passa a realizarse predominantemente no sentido da fuga para o Direito Privado como, escrevendo para uma outra realidade, registrara e vaticinara Fritz Fleiner, ainda no limiar do sculo passado. No perodo que estamos considerando, as atividades comerciais e industriais que o Estado exerce, quase sempre na prestao de servios pblicos que tm essa natureza, ao invs de serem atribudos a autarquias, so agora realizadas por pessoas jurdicas de direito privado, sociedades de economia mista e empresas pblicas, integradas Administrao Pblica Indireta, segundo expresso que mais tarde acabaria consagrada entre ns. Nesse cenrio, fcil de entender tenha a concesso de servio pblico - que RPGE, Porto Alegre 27(57): 209-237, 2004 - 215
aqui tambm reproduziu os inconvenientes que apresentara em outras naes - entrado em franco declnio. Os governos militares, com todas as crticas que a eles possam ser feitas sob o aspecto poltico-jurdico, indiscutivelmente realizaram grandes obras de infra-estrutura necessria ao desenvolvimento e modernizao do pas. Ampliou-se consideravelmente, nesse esforo, a rbita de atuao do Estado na economia, tanto pela criao em grande nmero de entidades de sua administrao indireta destinadas a desempenhar o papel de agentes econmicos, quanto pela edio, tambm em nmero extremamente avultado, de regras jurdicas disciplinadoras da atividade econmica. 8. Paralelamente a essa tendncia institucionalizada ou formal de interveno na economia, surge uma outra que aponta para o mesmo sentido, s que de tipo informal, mas no menos significativa, decorrente em larga medida do fomento pblico ou do crdito concedido por entidades bancrias oficiais, como o Banco do Brasil e o Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico (BNDE),12 alm de muitos outros, na esfera dos Estados-membros. As empresas devedoras dessas instituies pblicas, quando impossibilitadas de pagarem os dbitos com elas contrados, passavam, muito freqentemente, a t-las como scias e, no poucas vezes, como scias detentoras do controle acionrio. Assim, no bastassem as sociedades de economia mista e as empresas pblicas que integram sua administrao indireta, tornou-se a Unio Federal, no decorrer dos anos, proprietria de importante participao no capital de empresas privadas que perseguiam os fins os mais diversos, nas mais das vezes sem qualquer vinculao com o interesse pblico. O quadro que venho tentando desenhar nas suas grandes linhas, embora se refira Unio, mediante algumas redues e adaptaes serve igualmente para os Estados-membros da federao brasileira. Creio que corresponde, tambm, sempre guardadas as propores, ao que aconteceu na Europa continental e, de algum modo, tambm na Inglaterra, no que respeita s modificaes sofridas pelo perfil do Estado no seu relacionamento com a sociedade, na passagem do Estado liberal burgus para o Estado-Providncia, para o Estado Social ou para o Welfare State, qualificativos que expressam, na sua variedade semntica, uma mesma essncia. III. A reduo do tamanho do Estado 9. A partir dos anos 70, do sculo XX, esse cenrio se altera substancialmente, ao influxo de diferentes fatores, nos quais se misturam razes pragmticas com razes polticas e ideolgicas,13 convergindo todos eles, porm, na direo comum de reduzir o tamanho do Estado. Nessa inteno, ora se diz que seus custos so insuportveis e que impossvel conviver-se com os dficits oramentrios, ora se afirma, semelhana do lema clebre da Bauhaus, que menos mais e que Estado menor Estado melhor, devendo ser buscada, a qualquer custo, a realizao, na medida do possvel,
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Hoje, Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social (BNDES). Vd. Odete Medauar, Direito Administrativo Moderno, So Paulo, RT, 2000, 4 ed., p.105.
do Estado mnimo, seno na configurao utpica que lhe atribuiu o pensamento neo-liberal extremado, pelo menos em medida que libertasse a sociedade de sua presena to forte como agente econmico, bem como dos excessos sufocantes e estranguladores da overlegislation ou da regulamentao exagerada. Privatizao e desregulamentao constituram-se, portanto, nos dois mais importantes remdios da receita neo-liberal. Em dosagens diferenciadas, passou ela a ser adotada pelas principais naes do ocidente. Na Amrica Latina, a teraputica concentrou-se com nfase nas privatizaes, insistentemente recomendadas, para no dizer impostas, por instituies internacionais, de que o exemplo mais marcante o FMI. 10. Em contraste, nos Estados Unidos, a receita adotada para reduzir o tamanho do Estado foi a desregulamentao. que, no que concerne s relaes entre o Estado e a sociedade, em matria econmica, desde tempos que remontam a 1887, quando foi criada a Interstate Commercial Commission, ou que so ainda anteriores a isso, sempre, prevaleceu, nos Estados Unidos, a posio de que o Estado, ao invs de assumir uma participao direta no jogo econmico, deveria limitar-se a ser mero regulador desse jogo, s interferindo quando as regras elaboradas pelo prprio mercado fossem deficientes ou falhassem. A concentrao desse poder regulador em entidades independentes, as agncias reguladoras (regulatory agencies), incumbidas tambm de implementar a aplicao e controlar a observncia das normas por elas criadas, foi uma boa soluo para o problema, pois geralmente permite que as normas obtenham excelente grau de qualidade tcnica, em razo, por um lado, da proximidade entre os rgos da entidade e os fatos a serem disciplinados ou controlados e, por outro, do carter setorial ou especfico da regulao e do controle. em torno dessas agncias reguladoras que surge o Direito Administrativo norte-americano,14 polarizado, num primeiro instante, pela questo dos poderes delegados s agncias, considerados como quase legislativos e quase judiciais e, depois da edio do Federal Administrative Procedure Act em 1946, pelos standards processuais ou procedimentais que deveriam pautar a atividade daquelas entidades. 15 11. Seria equivocado, entretanto pensar, que as agncias administrativas americanas tenham todas elas carter regulador. Como em toda a parte, a Administrao Pblica, nos Estados Unidos, pode ser dividida em administrao coercitiva e administrao prestadora de benefcios (para usar a terminologia do direito administrativo germnico, que distingue entre Eingriffsverwaltung e Leistungsverwaltung). A primeira exercida principalmente pelas regulatory agencies e as outras pelas non regulatory agencies, ou em ambos os casos, pelos departamentos, que so
14 Geralmente se afirma que o nascimento do Direito Administrativo nos EE.UU se deu com o Interstate Commerce Act, que criou a Interstate Commerce Comission, em 1887. Veja-se, Bemard Schwartz, Administrative Law, Boston/Toronto, Little, Brown and Co., 1976, pp.17 e 19. 15 Bernard Schwartz, op. cit., p.21.
rgos do Estado americano. As agncias e rgos da administrao no investidos de poderes reguladores que se encarregam dos benefcios sociais, como os relacionados, por exemplo, entre muitos outros, com a sade, com a assistncia mdica, com a habitao, com a ajuda aos pobres e necessitados. Na edio de 1976, do seu Administrative Law, observava Bernard Schwartz que o centro de gravidade do direito administrativo americano se transferira da rea reguladora para a no reguladora, registrando ainda, a esse respeito, que o Estado do Bem Estar converteu uma parte sempre crescente da comunidade em clientes do governo, que passaram sempre mais a depender dos recursos pblicos. Para um nmero cada vez maior deles, o governo passou a representar uma fonte primria de renda e de outros benefcios sociais. Isso determinou uma tremenda expanso das agncias no reguladoras. Quantitativamente, a obra do Departamento de Sade, Educao e Bem Estar incomparavelmente maior do que a de uma agncia reguladora, como a Interstate Commerce Comission. A conseqncia a transferncia de importncia da administrao reguladora para a no reguladora. Conquanto muitos advogados ainda no tenham compreendido isto, o ponto que cresce de relevncia no direito administrativo a rea no reguladora .16 Bem se v. portanto, que a preocupao com a Daseinvorsorge, como a chamava Forsthoff, com as condies capazes de assegurar existncia digna para os indivduos, foi a idia-fora do Estado Social, do Estado Providncia ou do Estado do Bem Estar, fixando-se e expandindo-se enormemente at mesmo em pases de robusta tradio liberal, como os Estados Unidos. 12. Desse modo. quando o combate ao gigantismo do Estado atingiu o nvel das prioridades urgentes do governo dos Estados Unidos - o que veio a suceder na administrao Reagan - as providncias que nesse particular foram tomadas enderearam-se para dois objetivos bem definidos: a desregulamentao e a diminuio da rea da administrao prestadora de benefcios, ou da non regulatory administration, como l chamada. Foi nesse contexto e sob a inspirao dessas idias que se deu a supresso de nmero considervel de programas sociais e levou-se a pontos extremos o processo de desregulamentao de certos setores, como o aeronutico, que culminou com a extino, em 1985. de sua agncia reguladora, o Civil Aeronautic Board, providncia que no absurdo pensar tenha tido alguma relao com os trgicos atentados de 11 de setembro. De privatizao no havia o que falar, pois a estatizao de atividades at ento reconhecidas como privadas ou a direta utilizao da propriedade pblica ou de entidades pblicas como agentes econmicos jamais foi poltica adotada pelo Estados Unidos, apesar de algumas excees importantes a essa regra, como o caso da Tennessee Valley Authority. Esta posio de respeito iniciativa e propriedade privadas, resistindo aos conselhos keynesianos que recomendavam, em certas situaes, uma interveno pela ao direta do Estado no campo econmico, mais uma
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Op. cit., p. 6
ilustrao eloqente, entre muitas que poderiam ser invocadas, da solidez das convices liberais imperantes naquele pas. IV. As privatizaes no Brasil 13. No Brasil, os primeiros ensaios privatizantes apareceram no governo do Gen. Joo Figueiredo (1981-1984) com a edio do Decreto n 86.215, de 15.07.81. Vinte empresas que estavam sob o controle da Unio (entre elas Riocel, Amrica Fabril, Companhia Qumica Recncavo) foram privatizadas, produzindo uma receita de 190 milhes de dlares.17 No governo do presidente Jos Sarney (1985-1989) as privatizaes abrangeram cerca de 18 empresas (entre elas a Companhia Brasileira i; de Cobre, a Caraba Metais, a Aracruz e a Celulose Bahia), o que gerou um ingresso nos cofres da Unio no valor de 533 milhes de dlares18 . Nesse perodo foi editado o Decreto n. 95.886, de 29.03.88, que se referia a um programa federal de desestatizao. Nos dois anos do governo Collor (1990-1992) as privatizaes tomaram notvel impulso. Foi editada a Lei n 8.031, de 12.04.90, que instituiu o Programa Nacional de Desestatizao, vrias vezes modificada, at ser revogada e substituda pela Lei n. 9.491, de 09.09.97. Sob a gide dessas leis, desde 1991, em governos sucessivos, 66 empresas e participaes acionrias estatais federais foram privatizadas (entre as quais, no governo Itamar Franco, a Companhia Siderrgica Nacional, um dos smbolos da era Vargas e, no governo Fernando Henrique Cardoso, a Companhia Vale do Rio Doce, duas das maiores empresas nacionais nos respectivos setores), gerando resultados consolidados da ordem 37 ,43 bilhes de dlares, at julho deste ano.19 A gesto de diversos servios pblicos ferrovirios, porturios, de energia eltrica, de telecomunicaes, de que a Unio titular, tambm foi transferida ao setor privado, mediante concesso, permisso ou autorizao. Nos Estados-membros, polticas anlogas foram adotadas e implantadas. 14. A onda de privatizaes, que rolou por todo o mundo, provocou no Brasil, como tambm em muitos outros pases, um renascimento ou uma revivescncia da concesso de servio pblico, bem como dos dois outros instrumentos de delegao de gesto de servios pblicos, igualmente previstos na Constituio Federal, que so a permisso e a autorizao. Para isso muito contribuiu a abolio do monoplio do Estado no setor de telecomunicaes que um ramo da atividade econmica hoje altamente disputado em toda a parte.20
Leopoldo Mameluque, Privatizao: Modernismo e Ideologia, So Paulo, RT, 1995, p.17. Idem, ibidem. 19 Estes dados constam do site do BNDES. 20 O inciso XI do art. 21 da Constituio Federal, na sua redao original, determinava caber Unio explorar, diretamente ou mediante concesso a empresas sob controle acionrio estatal, os servios telefnicos, telegrficos, de transmisso de dados e demais servios pblicos de telecomunicaes, assegurada a prestao de servios de informaes por entidades de direito privado atravs de rede pblica de telecomunicaes explorada pela Unio (o destaque nosso). A Emenda Constitucional n 8, de 15.08.95, deu nova redao a esse inciso XI, que passou a viger com o seguinte enunciado: explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor sobre a organizao dos servios, a criao de um rgo regulador e outros aspectos institucionais. Permitiu-se, assim, que a gesto daqueles servios fosse delegada a particulares, mediante autorizao, concesso ou permisso.
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As privatizaes tambm deram causa, entre ns, ao ressurgimento das autarquias, qualificadas como especiais porque independentes, mas tambm porque investidas de poderes peculiares, sobretudo de poderes reguladores e, por isso mesmo, batizadas de agncias reguladoras, em homenagem ao smile norte-americano tomado como modelo. A maioria dessas agncias reguladoras tem a funo precpua de disciplinar e controlar a prestao de servios pblicos por particulares, a eles confiados mediante , concesso, permisso ou autorizao. 15. As privatizaes esto assim estreitamente ligadas a um turning point do Direito Administrativo Brasileiro, em razo de sua aproximao, verificada nesse perodo, com o sistema jurdico americano21 . Dessa aproximao resultou, entre outras coisas, a introduo, no nosso complexo normativo, no s de princpios extrados do utilitarismo norte-americano, como o da eficincia,22 erguido, pela Emenda n 19/98, condio de princpio constitucional a ser observado pela Administrao Pblica, mas tambm, j o vimos, de instituies tpicas do Direito Administrativo estadunidense, como as agncias reguladoras, ainda que embutidas em corpo trazido do direito europeu, como so as autarquias. Com elas veio, tambm, a inclinao de dar ao conceito brasileiro de servio pblico conotao que o assemelhasse noo de public utilities, vigente na common law. V. Constituio Federal e os servios pblicos 16. O que nos toca aqui examinar como ficou, dentro desse novo quadro, o exerccio de funes pblicas por particulares. No iremos considerar a vasta gama de situaes em que a atividade privada visando fins de carter privado submete-se, entretanto, a controles do Estado, aos seus poderes reguladores e sancionatrios ou, numa palavra, ao seu poder de polcia administrativa no sentido mais amplo que essa expresso possa ter, ora para que seja assegurado o fair play da concorrncia entre empresas no mercado, ora para que se proteja e resguarde o meio ambiente e o patrimnio histrico e cultural, ora para que a atividade dos bancos e das instituies financeiras se realize dentro de pautas condicionadas pela legislao e pela poltica econmica do pas, para ficarmos apenas em alguns exemplos bem conhecidos. O tema restrito queles casos em que a privatizao implicou transferncia aos particulares do exerccio de funes pblicas. esta precisamente a hiptese prevista no 1 do art. 2, b , da Lei n 9.491, que considera desestatizao a transferncia, para a iniciativa privada, da execuo de servios pblicos explorados
21 Quanto influncia, no passado, do direito norte-americano sobre o direito administrativo brasileiro, veja-se, por todos o excelente estudo que Caio Tcito dedicou Presena Norte-Americana no Direito Administrativo Brasileiro, especialmente no campo da fixao de tarifas, guiada pelo princpio do servio pelo custo (service at cost), aqui recebido especialmente no campo do aproveitamento industrial da energia hidroeltrica. Registra o autor que A marca do sistema norte-americano se fez, assim, presente, no Cdigo de guas e suas regras bsicas ingressaram no plano constitucional a partir de 1934 e se repetiram nos textos sucessivos, at o atual (Temas de Direito Pblico, Rio, Renovar, 1997, vol.1, pp. 13 e ss.) 22 Sobre as matrizes ideolgicas do princpio da eficincia, vd. Horst Eidenmller, Effizienz als Rechtsprinzip, Tbigen, Mohr Siebek, 1995, pp.22 e ss.
pela Unio, diretamente ou atravs de entidades controladas, bem como daqueles de sua responsabilidade. 17. Como se d, porm essa transferncia? Ser ela, em todas as situaes cogitadas pela legislao ordinria, transferncia apenas da gesto dos servios e no da sua titularidade, ou haver casos em que, no Brasil, os particulares passaram a exercer servios de interesse coletivo, autorizado, fiscalizado e regulado pelo Poder Pblico, mas em regime de concorrncia e sem qualquer vnculo orgnico com o Estado? As respostas a essas indagaes dependem do tratamento que a Constituio Federal deu ao conceito de servio pblico. Dos seus muitos preceitos concernentes ao servio pblico creio, que os mais importantes so o do art. 175 e seu pargrafo nico, que tm este enunciado: Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Pargrafo nico. A lei dispor sobre: I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso; II - os direitos dos usurios; III - poltica tarifria; IV - a obrigao de manter servio adequado. Por essas normas, como se extrai facilmente da simplicidade de sua expresso verbal, a delegao da gesto de servios pblicos s se d por duas maneiras: pela concesso ou pela permisso e sempre, em qualquer caso, mediante licitao. O procedimento licitatrio como exigncia prvia delegao, tanto pela concesso como pela permisso, resguarda amplamente o princpio da igualdade. O art. 175 est inserido em captulo da Constituio que trata dos princpios gerais da atividade econmica. No h dvida, portanto, que os servios pblicos delegveis mediante concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, so aqueles de natureza comercial e industrial. 18. Inexiste, no preceito acima reproduzido meno a autorizao de atividades ou servios. Contudo, no art. 21, os incisos XI e XII declaram ser da competncia da Unio explorar diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso os servios ali referidos, e que so os de telecomunicaes (inciso XI), de radiodifuso sonora, e de sons e imagens (inciso XII, a),23 os servios e instalaes de energia eltrica e o aproveitamento energtico dos cursos de gua (inciso XII, b), a navegao area, aeroespecial e infraestrutura aeroporturia (inciso XII, c), os servios de transporte ferrovirio e aquavirio entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, o que transponham os limites de Estado ou Territrio (inciso XII, d), os servios de transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros (inciso XII, e), os portos martimos, fluviais e lacustres (inciso XII, f).
23 O art. 223 da CF volta a referir-se autorizao, ao declarar que compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concesso, permisso e autorizao para o servio de radiodifuso sonora e de sons e imagens, observado o princpio da complementaridade dos sistemas privado, pblico e estatal.
Tambm o pargrafo nico do art. 170 da Constituio Federal alude a autorizao, ao proclamar que assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos previsto em lei. O que h de comum entre as regras do art. 21, XI e XII, e do art. 170, 1, que todas elas se referem ao exerccio de atividade econmica. Esta, em princpio, cabe aos particulares, como o afirma o art. 173 da Constituio Federal: ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definido em lei. 19. O art. 173 coerente com a livre concorrncia, escolhida pelo art. 170, IV, para ser princpio da ordem econmica. Algumas das atividades econmicas de relevante interesse coletivo, a ponto de serem qualificadas como servios pblicos,24 a Constituio, no art. 175, determinou que seriam exercidas diretamente pelo Poder Pblico, ou delegadas mediante concesso ou permisso, estas sempre precedidas de licitao, o que vale para a Unio, Distrito Federal, Estados e Municpios. Outros servios, cujo substrato tambm consiste em atividade econmica (os do art. 21, incisos XI e XII) a Constituio prescreveu que poderiam ser exercidos diretamente pela Unio, ou mediante autorizao, concesso ou permisso. Como se v, nas situaes previstas em numerus clausus nos incisos XI e XII do art. 21 s a Unio pode autorizar que terceiros exeram aquelas atividades, as quais, entretanto, conforme as circunstncias, poder delegar sua prestao mediante concesso ou permisso. No de estranhar, assim, que a Constituio, ao cogitar de delegao de servios pblicos de natureza industrial ou comercial, da rbita dos Estados e Municpios, tenha silenciado quanto autorizao (p. ex. o art.25. 2,que cuida da competncia dos Estados para explorar diretamente, ou mediante concesso, os servios locais de gs canalizado, e o art. 30, V, que trata da competncia dos Municpios para organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, os servios pblicos de interesse local, includo o de transporte coletivo, que tem carter essencial ).25
24 Sempre me pareceu discutvel a distino radical que muitos administrativistas brasileiros fazem entre prestao, pelo Estado, de servios pblicos e de atividade econmica. Os primeiros estariam regidos pelo art. 175 da Constituio e a ltima pelo art. 173. Ora, essa separao absoluta - que melhor seria dizer oposio absoluta - entre as duas noes talvez tenha existido no sculo XIX. A partir, no entanto, do momento em que o Estado tomou para si a execuo direta, ou mediante delegao de atividades econmicas de interesse coletivo, dando nascimento ao conceito de servios pblicos de natureza industrial e comercial, a linha divisria entre atividade econmica e servio pblico tomou-se menos ntida, uma vez que a atividade econmica, at ento reservada aos particulares, tornou-se a matria de que eram feitos aqueles servios pblicos. Assim, ser foroso convir que o art. 173 da Constituio Federal refere-se exclusivamente a servios pblicos de natureza industrial e comercial, uma vez que a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. Na verdade se o Estado s pode atuar diretamente no campo econmico nessas duas hipteses, que devero ser ainda definidas em lei, no h dvida de que quando tais atividades consistem em prestaes feitas ao pblico, sero elas servios pblicos. Tal entendimento foi sufragado, alis, pelo Supremo Tribunal Federal (RTJ 98/230 -RE n 89.876, e RE no205.193-4, rel. Min. Celso de Mello. Vejam-se os comentrios sobre essas decises em Nova Amplitude do Conceito de Domnio Econmico , de Ftima Fernandes Rodrigues de Souza e Patrcia Fernandes de Souza Garcia, in Contribuies de Interveno no domnio Econmico e Figuras Afins, obra coordenada por Marco Aurlio Greco, So Paulo, Dialtica, 2001, pp.85-86. 25 bvio, porm, que Distrito Federal, Estados e Municpios podero exarar atos administrativos de autorizao em todas as outras hipteses em que eles so habitualmente utilizados: o que Ihes est vedado delegar a execuo de servios pblicos mediante autorizao. S lhes cabe faz-lo, pela forma geral imposta pelo art. 175 da CF , sob as espcies de concesso e permisso, sempre precedidas de licitao.
Em lugar de um lapso, uma impropriedade ou um cochilo do legislador constituinte, isto parece ser, antes, um forte indcio de que sua inteno que no, caso, se confunde com a prpria ratio legis foi a de possibilitar maior flexibilidade atuao da Unio em face de certas atividades econmicas de Interesse coletivo. A ela ser dado escolher entre a execuo direta da atividade ou do servio ou permitir a execuo por particulares, mediante autorizao. concesso ou permisso. 20. Por uma interpretao a contrario sensu do art. 175 poder-se-ia entender que s seriam pblicos os servios prestados mediante concesso ou permisso. Assim, a execuo, por terceiros, dos servios e atividades referidos nos incisos XI e XII do art. 21, mediante autorizao, induziria desde logo a concluso ou, de que aqueles servios no eram pblicos ou, embora pblicos, seriam de algum modo distintos dos delegveis mediante concesso ou permisso. Dizendo de outro modo: s estes ltimos, os servios delegveis mediante concesso ou permisso, porque expressamente considerados pelo art. 175 seriam (a) servios pblicos, ou (b) servios pblicos stricto sensu, e os demais, executados mediante autorizao, ou (a) no seriam servios pblicos, rompendo-se, assim o vnculo orgnico com o Estado, ou (b) seriam servios pblicos lato sensu, com caractersticas menos severas, e subordinados a regime jurdico mais brando do que os vigentes para o servio pblico em acepo estrita. Conquanto um critrio de definio de servio pblico a partir das formas ou espcies pelas quais ele possa ser delegado a terceiros seja lgica e cientificamente insustentvel, de qualquer maneira, a coexistncia desses trs termos, autorizao, concesso e permisso, no corpo da Constituio, a qual no pode ter expresses incongruentes, excrescentes ou inteis, obriga o intrprete a buscar o adequado sentido de cada um deles dentro do sistema. Nessa tarefa, dever-se- levar em conta que, especialmente em razo dos avanos tecnolgicos verificados em certos setores, as atividades econmicas agrupadas em, cada um dos distintos servios referidos nos itens XI e XII do art. 21 da Constituio no mais compem sempre um bloco uniforme, de maneira que sua prestao mais eficiente pudesse tambm sempre ser realizada dentro de formas idnticas nos moldes tradicionais da execuo direta pelo Poder Pblico, ou da delegao mediante concesso ou permisso, no velho regime de monoplio. Os servios pblicos fragmentaram-se, assumindo diversas formas, muitas das quais reclamam tratamento jurdico especial, ora mais severo, ora mais brando, ora com um peso maior de normas de direito pblico, ora com um peso maior de normas do direito privado. Existem modalidades desses servios cujo modo de prestao ideal a que resulta da livre concorrncia num mercado que , em princpio aberto, mas que pode e deve sofrer, sempre que necessrio ou conveniente, intervenes do Estado, para afeio-lo ao interesse pblico. Mas certo, igualmente, que existem outras modalidades de atividade, aquelas exercidas em rede, (p. ex. telecomunicaes, energia eltrica, gs, ferrovias) em que o regime do monoplio praticamente inevitvel, comportando, por vezes combinaes com o da concorrncia. Assim, nos setores de transmisso e distribuio de energia eltrica, pode-se dizer que o monoplio natural uma conseqncia necessria da racional idade e das exigncias econmicas, RPGE, Porto Alegre 27(57): 209-237, 2004 - 223
pois no teria sentido que existissem vrias redes paralelas ou superpostas. Modernamente, todavia, compatibilizam-se os interesses do proprietrio da rede com o interesse geral, quando este for mais bem atendido pela concorrncia, impondo quele a obrigao de dar acesso rede a outros prestadores de servios, garantindose, assim, o regime de competio.26 De outra parte, nos setores da gerao e comercializao, a concorrncia tem se revelado muito mais vantajosa do que o monoplio. 21. Feita esta observao, voltemos ao exame da natureza jurdica daqueles trs institutos, para verificar se as disposies a eles concernentes, constantes dos vrios atos normativos editados no plano da legislao ordinria, dentro da moldura da reforma e da modernizao do Estado, se ajustam s normas constitucionais relativas aos servios pblicos. Tendo em vista que aquelas disposies contemplam, em maior ou menor medida, modificaes operadas em todo o mundo no plano dos fatos econmicos, atinentes prestao de atividades e servios de interesse coletivo, a anlise a que nos propomos busca o objetivo de apurar sobretudo os pontos sensveis gerados pela introduo de tais modificaes no nosso direito positivo quando confrontadas com a Constituio Federal. Comeo por registrar que houve, inicialmente, resistncia da doutrina em admitir que a permisso, tradicionalmente vista como ato administrativo, se houvesse transformado em contrato administrativo, passando a ter a mesma ndole da concesso de servio pblico. Os termos do art.175, e seu pargrafo nico, da Constituio Federal no davam, entretanto, qualquer apoio tese da permisso concebida como ato administrativo, uma vez que deveria ser precedida de licitao, aludindo-se, ainda, ao tratar a norma do regime das empresa concessionrias e permissionrias, ao carter especial de seu contrato e s condies de resciso da concesso ou permisso. Quanto autorizao, porm, nunca houve dvida que se tratasse de ato administrativo, muito embora se pudesse e se possa questionar, em face do princpio da igualdade, a existncia de discricionariedade na escolha de quem ir executar os servios por esse modo delegados pela Unio. 22. Cumprindo o mandamento inscrito no art. 175 da Constituio Federal, foi editada a Lei n. 8.987, de 13.02.95, que dispe sobre o regime de concesso e permisso da prestao de servios pblicos, logo complementada pela Lei n. 9.074, de 7.07.95, cujas regras referem-se, principalmente, aos servios de energia eltrica, de que igualmente se ocupam as Leis ns. 9.427, de 26.12.96 e 9.648, de 27.05.98. Os servios de telecomunicaes, no que concerne delegao de sua gesto a particulares, mereceram tratamento peculiar na Lei n. 9.472, de 16.07.97. E a Lei n. 10.233, de 05.06.01 disps sobre a reestruturao do transporte aquavirio e terrestre. So estes os principais diplomas legislativos que, inseridos no conjunto de providncias destinadas reforma e modernizao do Estado, cogitaram, no Brasil, das novas modalidades de delegao a particulares de servios pblicos de ndole industrial ou
26 Foi esta a soluo adotada, p, ex., no art. 155 da Lei Geral de Telecomunicaes (Lei n. 9472/97): Para desenvolver a competio, as empresas prestadoras de servios de telecomunicaes de Interesse coletivo devero. nos casos e condies fixados pela Agncia, disponibilizar suas redes a outras prestadoras de servios de telecomunicaes de interesse coletivo.
comercial. Nesse mesmo sentido, outros atos normativos esto em elaborao, como o que visa a reestruturar a atividade de correios. Caracterstica comum a todos eles o propsito de abrir espao concorrncia, competio e ao mercado na prestao de servios pblicos de natureza econmica. Quase sempre por esta razo, alguns desses preceitos recentemente incorporados ao direito positivo brasileiro deram causa a dvidas quanto a sua constitucionalidade, como teremos ocasio de mostrar. 23. A Lei n. 8.987/95, no art. 40, define a permisso de servio pblico como contrato de adeso, acentuando sua precariedade e revogabilidade unilateral pelo poder concedente. Muitos viram nestas notas caracterizadoras do contrato de permisso de servio pblico uma contradio nos seus prprios termos. Como um contrato poderia ser precrio e, alm, disso, a qualquer tempo revogvel ou suscetvel de denncia pelo poder concedente? A resposta definitiva a essas objees est, a meu ver, na considerao de que, tambm no direito privado, onde o contrato menos suscetvel de ser modificado pelas partes do que no direito pblico, o comodato, quando estipulado sem prazo certo, pode ser livremente denunciado, o que revela sua precariedade, mas de nenhum modo serve para desqualific-lo como contrato.27 Por sua vez, a Lei Geral das Telecomunicaes (Lei n 9.472/97), no art.118, pargrafo nico, conceitua a permisso como sendo o ato administrativo pelo qual se atribui a algum o dever de prestar servio de telecomunicaes no regime pblico e em carter transitrio, at que seja normalizada a situao excepcional que a tenha ensejado. Conquanto no Direito Administrativo brasileiro inexista consenso, na doutrina e na jurisprudncia, quanto noo de ato administrativo - entendendo uns que esse conceito abrange os atos bilaterais, como os contratos, outros que compreende tambm os atos normativos, enquanto outros ainda sustentam, na linha do direito alemo, que os atos administrativos so apenas os atos unilaterais, especiais ou concretos - a insero, no texto legal, da expresso ato administrativo autorizaria a que se pensasse na inteno do legislador de insinuar no corpo da lei a antiga e pode-se at mesmo dizer clssica concepo da permisso como ato jurdico unilateral. Tal interpretao teria, porm, contra si a regra do art. 175, pargrafo nico, da Constituio que, como vimos, confere permisso a natureza de contrato. Com o preceito constitucional est, no entanto, em consonncia a Lei n 9.472/97, pois, logo adiante, no art. 119, ao exigir procedimento licitatrio para a permisso e, no art. 120, prescrever a assinatura pelas partes de termo cujo contedo dever ser minuciosamente discriminado quanto aos diversos itens que esto indicados naquela mesma norma, induvidosamente em tudo identifica a permisso de servio pblico como contrato, cortando qualquer tentao de uma leitura do presente com os olhos do passado. 24. No pertinente autorizao, a Lei n 8.987/95 dela no cogita. A Lei n. 9.074/95, no art. 6, preceitua que as usinas termeltricas destinadas produo
27 Endossamos, neste particular, a posio sustentada por Pedro Henrique Poli de Figueiredo, A Regulao do Servio Pblico Concedida, Porto Alegre, Sntese, 1999, p.22, nota 15.
independente podero ser objeto de autorizao, o art. 7 explicita que so objeto de autorizao a implantao de usinas termeltricas e o aproveitamento de potenciais hidrulicos, em conformidade com os limites ali estabelecidos, destinados ao uso exclusivo de autoprodutor, e, no art. 9, faculta ao poder concedente regularizar, mediante outorga de autorizao, o aproveitamento hidreltrico existente na data da publicao daquela Lei. O art. 20, por fim, to-somente contm regra transit6ria sobre a prorrogao de antigas autorizaes e concesses. Ainda no tocante energia eltrica e ao instituto da autorizao, o art. 26 da Lei n. 9427/96 declara dependerem de autorizao da ANEEL: I - o aproveitamento de potencial hidrulico de potncia superior a 1.000kw e igualou inferior a 30.000 kw, destinado produo independente ou auto produo, mantidas as caractersticas de pequena central hidreltrica; II - a compra e venda de energia eltrica, por agente comercializador; III- a importao e exportao de energia eltrica, bem como a implantao dos respectivos sistemas de transmisso associados; lV - a comercializao eventual e temporria, pelos autos produtores, de seus excedentes de energia eltrica. A autorizao destinada ao uso exclusivo do autoprodutor manifestamente no caracteriza delegao de servio pblico, pois a delegao enderea-se explorao do servio pblico. Explorao, na leitura que fazemos dos incisos XI e XII do art. 21 da Constituio Federal, importa execuo ou prestao de servios pblicos que, como tais, se destinam a serem utilizados pelo pblico em geral. No caso do autoprodutor, quando h uso exclusivo, ele gera a energia e ele o nico consumidor. Tal servio, inequivocamente, privado e no pblico, pois um servio que o produtor presta a si prprio. Contudo, neste particular, ter-sede levar em conta que o autoprodutor pode comercializar o excedente da energia por ele produzida, desde que eventualmente e em carter temporrio, o que depende tambm de autorizao (art. 26, IV). Seria ele, ento, neste caso, prestador de servio pblico, valendo a autorizao como ato de delegao? Entendo que sim. A comercializao de energia eltrica constitui prestao de servio de interesse geral, tendo vnculo orgnico com o Estado, tanto que se faz necessrio ato de autorizao. Por certo, a continuidade est intimamente ligada noo de servio pblico. Bem por isso que Rolland, a quem so atribuidas as clebres leis do servio pblico (mutabilidade, continuidade e igualdade), considerava que o mais importante dos trs princpios era o da continuidade28 . A ele se refere o art. 6, 1 da Lei n. 8.987195, na configurao do conceito de servio adequado , a que alude o pargrafo nico do art. 175 da Constituio Federal. Na expresso servio adequado o que atingido pela ausncia ou pelas falhas na continuidade do servio o adjetivo e no o substantivo. Mesmo descontnuo o servio pblico no deixa de ser servio pblico, muito embora dele no se possa afirmar que seja servio adequado.29
28 Vd. Ren Chapus, op. cit., p.493. tambm Chapus quem observa: Ces principes sont intimement lis lessence mme du service public, ou, en dautres termes, son activit de plus grand service (p.489). 29 Ren Chapus, a este propsito, agudamente registra que as alteraes verificadas nos trs princpios dos servios pblicos a que se referia Rolland, implica uma baixa de qualidade dos servios (op. cit., p.489).
necessrio, entretanto, conciliar o ato administrativo de autorizao, que exigido para o auto produtor de energia eltrica comercializar seus excedentes, com o princpio da igualdade. S no haver leso ao princpio da isonomia, como bvio, se a agncia der o mesmo tratamento aos que estiverem em igual situao e pleitearem autorizao. H, pelo menos, duas maneiras de se proceder para assegurar a integridade da norma isonmica: atribuir autorizao a natureza de ato vinculado ou, se isto no for possvel ou conveniente para a Administrao Pblica, submet-Ia a prvia licitao, caso esta no seja inexigvel ou dispensvel, na forma da lei. No foi outra, nas grandes linhas, a soluo dada na Lei Geral de Telecomunicaes, como logo adiante veremos. O que no pode nunca ser esquecido que a circunstncia de a Constituio exigir licitao apenas nas hipteses de concesso ou permisso no pode dar lugar ao entendimento de que, ao exarar ato de delegao de servio pblico sob a forma de autorizao, esteja a Administrao Pblica desobrigada da observncia e do cumprimento do princpio da igualdade. A autorizao outorgada ao produtor independente, que ir gerar e comercializar a energia por ele produzida submete-se tambm a estas imposies. O produtor independente de energia eltrica est definido no art. 11 da Lei n 9.074/95 da seguinte forma: Considera-se produtor independente de energia eltrica a pessoa jurdica ou empresas reunidas em consrcio que recebam concesso ou autorizao do poder concedente para produzir energia eltrica destinada ao comrcio de toda ou parte da energia produzida por sua conta e risco. Pargrafo nico - O produtor independente de energia eltrica est sujeito a regras operacionais e comerciais prprias, atendido o disposto nesta Lei, na legislao em vigor e no contrato de concesso. A Lei, entretanto, nada esclareceu quanto s hipteses em que os servios seriam delegados mediante concesso ou mediante autorizao. Tal omisso, como foi observado, tem propiciado que, na maior parte das vezes, os competidores no necessitam realizar processo licitatrio para obter a aquiescncia da Unio quanto prestao do servio. Valendo-se da autorizao, no h necessidade de licitao prvia.30 Ora, inadmissvel que no atual estgio de compreenso do Estado Democrtico de Direito, possa entender-se como legtima a outorga da prestao de servio pblico por particulares mediante ato discricionrio, sem qualquer considerao pelo princpio da igualdade, mormente quando em outros casos, tambm de delegao a produtores independentes, a Administrao Pblica lana mo do instituto da concesso, a qual, como diz a Constituio, sempre precedida de licitao. Tambm aqui torno a insistir que a nica forma de compatibilizar o emprego da autorizao, no caso de delegao a produtor independente, com a norma constitucional da igualdade, seria atribuir-Ihe a natureza de ato vinculado, como admitido na Lei Geral de
30 Carlos Fernando Souto e Gustavo Kaercher Loureiro, O Novo Modelo do Setor Eltrico Brasileiro e as Cooperativas de Eletrificao Rural, Porto Alegre, Liv. do Advogado, 1999, p.33.
Telecomunicaes, ficando a concesso, caso o Poder Pblico no se decidisse desde logo por essa forma de delegao, para aquelas hipteses em que no fosse possvel, por razes objetivas, atender a todos os pedidos de autorizao.31 Aproveito para realar que a figura do produtor independente, concebida e estimulada, nos Estados Unidos, pelo Public Utility Regulatory Act, de 1978, e que tinha por objetivo principal encorajar novas formas de gerao de energia (elia, geotrmica, solar etc), acabou constituindo notvel meio de desenvolvimento de produo de energia baseada no gs natural, obtendo significativo sucesso naquele pas, como afirma reputado especialista, pois nos ltimos quinze anos um tero das novas instalaes construdas so de produtores independentes.32 A Lei n 9.074/95, ao incentivar a concorrncia no setor de energia eltrica e ao disciplinar as opes de compra de energia eltrica por parte dos consumidores (Seo III), favoreceu os produtores independentes no art. 15, ao determinar que respeitados os contratos de fornecimento vigentes, a prorrogao das atuais e as novas concesses sero feitas sem exclusividade de fornecimento de energia eltrica a consumidores com carga igualou maior que 10.000 kw, atendidos em tenso igual ou superior a 69 KV, que podem optar por contratar seu fornecimento, no todo ou em parte, com produtor independente de energia eltrica . 26. No sistema da Lei n 9472/97 - a Lei Geral das Telecomunicaes - a autorizao ganhou aprecivel relevo. Aquele ato normativo distingue dois regimes jurdicos bsicos sob os quais podem ser prestados os servios de telecomunicaes por particulares: o regime pblico e o regime privado. Prev, tambm, que modalidades de servios de telecomunicaes possam ser prestados concomitantemente nos regimes pblico e privado (art. 65). Quando a delegao do servio feita para ser prestado em regime pblico, os instrumentos jurdicos so a concesso ou a permisso, quando em regime privado, a autorizao. Relativamente aos primeiros, aos servios prestados em regime pblico, os arts. 63 e 64 da Lei n 9.472/97 atribuem prestadora as obrigaes de universalizao e de continuidade dos servios de telecomunicaes, esclarecendo serem eles, nesta hiptese, de interesse coletivo, compreendendo as diversas modalidades do servio telefnico fixo comutado, de qualquer mbito, destinado ao uso do pblico em geral .Trata-se aqui, efetivamente, de servio pblico na sua acepo tradicional no direito brasileiro, conquanto no enunciado da regra se haja introduzido a exigncia de universalizao, de origem anglo-americana, e adotada tambm, com grande nfase, como j se viu, no direito comunitrio europeu, num contexto de liberalizao e de livre concorrncia.33 Os deveres ou obrigaes de
31 importante destacar, a esta altura, que, como dispe do Decreto n 2.655/98, no seu art. 2, s atividades de gerao e comercializao de energia, inclusive sua importao e exportao, devero ser exercidas em carter competitivo, assegurados aos agentes econmicos interessados o livre acesso aos sistemas de transmisso e distribuio, mediante o pagamento dos encargos correspondentes e na condies gerais estabelecidas pela ANEEL . 32 Christian Stoffaes, lectricit: Le Service Public en Perspective Historique, em L Ide de Service Public Est-Elle Encore Soutenable?, op. cit., pp. 131 e ss. 33 Vd. Arnaud Raclet, Droit Communautaire des Affaires et Prrogatives de Puissance Publique Nationales, Paris, 2002, Dalloz, p.343: Ces grands principes du service universel sont, avant tout, des principes de solidarit qui visent prserver des espaces de cohsion dans Ia perspective dun environnement pleinement libralis ou lacces aux biens et services utilitaires est toujours subordonn
universalizao e de continuidade dos servios so impostos pelo Estado ao seu prestador na inteno de assim procurar atingir, da forma mais ampla possvel, a coeso social e do territrio, de sorte a assegurar que grupos de pessoas ou partes do territrio no fiquem excludos dos servios, cujo acesso dever ser facilitado aos usurios pelos nveis mdicos ou razoveis dos preos cobrados.34 Para a cobertura das despesas decorrentes da universalizao dos servios de telecomunicao, a par de outras fontes de recursos, previu-se a constituio de um fundo, para o qual contribuiro prestadoras de servios de telecomunicaes nos regimes pblico e privado, nos termos da lei (art. 81, II). A circunstncia de serem os servios de telecomunicao de interesse coletivo no implica necessariamente devam eles ser prestados em regime pblico. S quando modalidades de servios de interesse coletivo forem essenciais e sujeitas a deveres de universalizao que sua explorao no ser feita apenas em regime privado (art. 65, 10). Referentemente aos servios prestados em regime privado, que, a contrario sensu do disposto pargrafo nico do art. 64, compreendem os de telefonia mvel, diz o art. 131 da lei que sua explorao depender de prvia autorizao da Agncia Nacional de Telecomunicaes (ANATEL), definindo, no 1, a autorizao nos seguintes termos: Autorizao de servios de telecomunicaes o ato administrativo vinculado que faculta a explorao, no regime privado, de modalidade de servio de telecomunicaes, quando preenchidas as condies objetivas e subjetivas necessrias. Sendo ato vinculado, preenchidas as condies subjetivas e objetivas indicadas, respectivamente, nos arts. 132 e 133, qualquer empresa, salvo motivo relevante (art. 128, II), ter direito subjetivo pblico obteno de autorizao para prestao de servios de telecomunicaes em regime privado, o que evidencia que, na verdade e luz de antiga doutrina consolidada no Direito Administrativo brasileiro, trata-se efetivamente de licena e no de autorizao. No haver, portanto, em princpio, limite ao nmero de autorizaes de servio, salvo caso de impossibilidade tcnica ou, excepcionalmente, quando o excesso de competidores puder comprometer a prestao de uma modalidade de servio de interesse coletivo (art. 136).
au paiement dun prix. Ils pallient le risque de voir naftre une societ deux vitesses. En effet, ils maintiennet, tout dabord, Ia cohsion sociale en garantissant lacces des moins favoriss ou des indigents certains services essentiels (lutte contre lexclusion par largent). Ils garantissent, ensuite, Ia cohsion territoriale en prvoyant des conditions dgal acces sur Ien- semble du territoire concern (lute contre Ienclavement gographique). Enfin, ils impliquent une cohsion permanente et durable, qui garantilla possibilil daccder un mme bien ou service tout moment. 34 A Lei n 9.472/97 define as obrigaes de universalizao e de continuidade nos pargrafos 1 e 2 do seu art. 79, nos seguintes termos: 1 Obrigaes de universalizao so as que objetivam possibilitar o acesso de qualquer pessoa ou instituio de interesse pblico a servio de telecomunicaes, independentemente de sua localizao e condio scio - econmica bem como as destinadas a permitir a utilizao das telecomunicaes em servios essenciais de interesse pblico. 2 Obrigaes de continuidade so as que objetivam possibilitar aos usurios dos servios sua fruio de forma ininterrupta, sem paralisaes injustificadas, devendo os servios estar disposio dos usurios, em condies adequadas de uso. Alm disso, o art. 80, assim preceitua: As obrigaes de universalizao sero objeto de meias peridicas, conforme plano especfico elaborado pela Agncia e aprovado pelo Poder Executivo, que dever referir-se, entre outros aspectos, a disponibilidade de instalaes de uso coletivo ou individual, ao atendimento de deficientes-fsicos de Instituies de carter pblico ou social, bem como de reas rurais ou de urbanizao precria e de regies remotas.
A ANATEL determinar, nessa hiptese, as regies, localidades, ou reas abrangidas pela limitao e dispor sobre a possibilidade de a prestadora atuar em mais de uma delas (art. 136, 1). As prestadoras sero selecionadas, em tal caso, mediante procedimento licitatrio (art. 136, 2), com o que resta observado o princpio isonmico. Obtida, entretanto, a autorizao, a prestadora de servio em regime privado no ter direito adquirido permanncia das condies vigentes quando da expedio da autorizao ou do incio das atividades, devendo observar os novos condicionamentos impostos por lei e pela regulamentao (art.130). A explorao de servio de telecomunicaes no regime privado, afirma o art. 126, ser baseada nos princpios constitucionais da atividade econmica, devendo sua disciplina garantir, entre outras exigncias, a diversidade de servios, o incremento de sua oferta e sua qualidade, a competio ampla, livre e justa, o cumprimento da funo social do servio de interesse coletivo, bem como dos encargos dela decorrentes, e a permanente fiscalizao (art. 127, I, II, VIII e X). Ao impor condicionamentos administrativos ao direito de explorao das diversas modalidades de servio no regime privado, a ANATEL observar a exigncia de mnima interveno na vida privada, devendo assegurar que a liberdade ser regra, constituindo exceo as proibies e interferncias do Poder Pblico (art. 128 e inciso I), bem como livre ser tambm, em princpio, o preo dos servios (art. 129). O complexo de normas atinentes explorao das telecomunicaes em regime privado, precedida de autorizao, caracterizada como ato administrativo vinculado, tem dado ensejo a acirrada polmica entre os especialistas brasileiros, que increpam de inconstitucionais muitas das regras jurdicas acima transcritas, porque incompatveis com as normas da Constituio Federal pertinentes aos servios pblicos.35 27. Ser possvel a prestao de servio pblico em regime privado? A Constituio Federal, no seu art. 236, que trata dos servios notariais e de registro, declara que eles so exercidos em carter privado, por delegao do poder Pblico.36 Analogamente, os servios pblicos delegados aos concessionrios e permissionrios do setor privado so por eles exercidos em carter privado, por sua conta e risco. Em ambos os casos, porm, no h ampla abertura ao mercado, com liberdade de acesso atividade pelos interessados, uma vez preenchidos os requisitos exigidos, e com liberdade, tambm, para a fixao dos preos dos servios. Por certos, no regime das concesses de servios pblicos estimulou-se, quando possvel, uma certa concorrncia, mas sempre em termos muito limitados. A Lei n 8.987/95 determina,
35 As principais crticas que mais adiante examinaremos, esto referidas no excelente trabalho de Dinor Adelaide Musetti Grotti, Teoria dos Servios Pblicos e sua Transformao, includo em Direito Administrativo Econmico, publicao coordenada pelo Prof. Carlos Ari Sundfeld, So Paulo, Malheiros, 2000, pp.39 e ss. 36 Este constitui um dos grandes paradoxos do direito brasileiro um caso de fora de inrcia do direito antigo, que o faz sobreporse ao novo. Apesar de o atual preceito constitucional declarar que os notrios e registradores exercem atividade pblica delegada, em carter privado o que logicamente os exclui da execuo direta daqueles servios pblicos - diferentemente da situao existente na vigncia da Constituio anterior, em que as funes notariais e registrais eram estatais e indelegveis - a jurisprudncia, inclusive a dos tribunais superiores, STF e STJ, tem inexplicavelmente persistido no entendimento de que notrios e registradores so servidores pblicos, a eles se aplicando. por exemplo, as normas constitucionais sobre acumulao de cargos, funes e empregos pblicos, bem como as pertinentes aposentadoria.
efetivamente, no seu art. 16, que a outorga de concesso ou permisso no ter carter de exclusividade, salvo no caso de inviabilidade tcnica ou econmica, em consonncia com o disposto no art.7, III, que arrola entre os direitos dos usurios o de obter e utilizar o servio, com liberdade de escolha entre vrios prestadores de servios, quando for o caso. A prpria exigncia de licitao j demonstra, entretanto, restrio no acesso dos interessados prestao dos servios, a qual, via de regra, no disciplinada, pelo menos preponderantemente, pelo mercado, mas sim pelo poder concedente mediante a respectiva agncia reguladora. Para ilustrar o que se afirmou, ningum discutir que seria inconcebvel, por exemplo, que servios urbanos de transporte coletivo de passageiros fossem delegados a todas as empresas interessadas na sua prestao, desde que implementados alguns requisitos objetivos e subjetivos. Isto instituiria o caos dentro das cidades. Em outras espcies de servios, como os de telefonia mvel, a experincia nos Estados Unidos e na Europa tem demonstrado que a prestao em regime de concorrncia e num mercado em que se admite grande liberdade, embora esta no seja total, extremamente conveniente para os usurios, tanto no que tange qualidade dos servios como com relao aos preos cobrados. H hipteses que so intermedirias entre as duas que acabamos de referir. A Lei Geral de Telecomunicaes (Lei n 9.472/97), no seu art. 104, estatui que transcorridos ao menos trs anos de celebrao do contrato, a agncia poder, se existir ampla e efetiva competio entre as prestadoras do servio, submeter a concessionria ao regime de liberdade tarifria. A concessionria poder determinar suas prprias tarifas, tendo, entretanto o dever de comunic-las agncia at sete dias antes de sua vigncia (art.104 1). Se houver aumentos arbitrrios dos lucros ou prticas prejudiciais competio, a agncia dever restabelecer o regime tarifrio anterior, sem prejuzo das sanes cabveis (art. 104, 2). 28. Na verdade, portanto, o que se questiona se servios pblicos podem, no Brasil, em face dos que dispe a Constituio, ser exercidos por particulares em regime de livre concorrncia. Quanto a este tema, a primeira ponderao a ser feita a de que a concorrncia, na explorao em regime pblico ou privado de servios de telecomunicao, ou de quaisquer outros servios pblicos, no , no Brasil, totalmente livre ou regulada apenas pelas inclinaes do mercado. O Estado tem sempre a possibilidade de interferir. Trata-se, portanto, de uma liberdade permanentemente vigiada pelo Poder Pblico, que, pela agncia reguladora, tem meios de intervir no sentido de preservar o interesse pblico quando ameaado. de intuitiva evidncia, porm, que tais poderes de fiscalizao, controle e de interveno sero maiores nos casos de delegao dos servios em regime pblico, e menores quando o regime for privado. Muito especialmente na prestao dos servios em regime privado, as intervenes devero observar o princpio constitucional da proporcionalidade, no seu trplice aspecto de adequao, necessidade e proporcional idade em senso estrito37 , da resultando que o Poder Pblico, dentre as medidas
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Sobre o princpio da proporcionalidade, veja-se, na literatura nacional, sobretudo, Paulo Bonavides, Curso de Direito
interventivas possveis, dever sempre eleger a mais branda (Lei n 9.472/97, art.128, caput, e incisos I, III a V), o que significa dizer a que menos interfira na liberdade de concorrncia e de fixao de preos. As sanes administrativas aplicveis ao prestador do servio em regime privado podem consistir em advertncia, multa, suspenso temporria e caducidade (Lei n 9.472, art. 173). No tocante a esta ltima, prescreve a Lei que no caso de prtica de infraes graves, de transferncia irregular da autorizao ou de descumprimento reiterado de compromissos assumidos, a Agncia poder extinguir a autorizao, decretando-lhe a caducidade (art.140). Por outro lado, mesmo sem culpa do prestador do servio, a autorizao poder ser extinta, por cassao, quando houver perda das condies indispensveis expedio ou manuteno da autorizao (art. 139) ou por decaimento, quando, em face das razes de excepcional relevncia pblica, as normas vierem a vedar o tipo de atividade objeto da autorizao ou a suprimir a explorao no regime privado (art. 141). 29. O variado instrumental normativo, regulador, sancionatrio e interventivo de que dispe a agncia relativamente aos servios de telecomunicao delegados, pela Unio mediante autorizao, para serem exercidos em regime privado, bem evidencia que o regime jurdico que disciplina a prestao daqueles servios , na verdade, um regime jurdico especial. Utilizando distino feita por Ruy Cirne Lima38 , pode dizer que esse regime, quoad extra , no tocante s relaes estabelecidas com os usurios, predominantemente de direito privado, mas quoad intra, no concernente s relaes entre o delegante e o delegado, de direito pblico, sendo, assim, de qualquer modo, visualizado o regime em seu conjunto, exorbitante do direito comum, o que bastar para qualific-lo como especial, ou como de Direito Privado Administrativo, como preferimos dizer. Parece-nos, pois, que o servio de telecomunicaes prestado em regime privado, por vrias empresas concorrentes, com liberdade para fixao de preos, no deixa, s por isso, de ser servio pblico, uma vez que de interesse geral, prestado mediante delegao do Poder Pblico e sujeito a regime jurdico especial. Rene, em conseqncia, os requisitos que integram o conceito de servio pblico. dispensvel dizer que, em se tratando se servios prestados em regime pblico, mesmo quando h competio ou concorrncia entre os prestadores, o vnculo orgnico com o Estado ainda mais saliente, assim como a natureza pblica do regime jurdico a que esto submetidos. 30. Tem sido alegado entretanto, que o conceito de autorizao, usado na legislao ordinria, principalmente na Lei Geral das Telecomunicaes, seria inconcilivel com a Constituio, pois no seria autorizao, que ato discricionrio, e sim licena, que ato vinculado, como assente na doutrina brasileira. A Constituio Federal deveria, assim ser interpretada em conformidade com a doutrina nacional de Direito Administrativo.
Constitucional, So Paulo, Malheiros, 1993, pp.314 e ss. e Humberto Bergman vila, A distino entre princpios e regras e a redefinio do dever de proporcionalidade, RDA, 215/151-179. 38 Pareceres, Porto Alegre, Sulina, 1963, pp. 18 e ss.
J vimos, entretanto, que a Constituio Federal tambm emprega o termo autorizao no pargrafo nico do seu art. 170, ao assegurar a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos salvo nos casos previstos em lei. A lei, entretanto, dever especificar as condies para a expedio da autorizao, as quais, uma vez preenchidas, iro gerar para o interessado o direito subjetivo obteno da autorizao , que a, como ato vinculado, ser, na verdade, licena. Alis, nos casos em que a atividade , em princpio lcita, mas depende de um exame prvio da Administrao Pblica para que possa ser exercida, geralmente o ato administrativo que permite o desempenho da atividade tem a natureza de licena. o que se d, por exemplo, com a licena para construir. No diferente com a autorizao, (rectius, licena) para exercer atividade econmica, do pargrafo nico do art. 170. Isso vale at mesmo para aqueles casos em que atividade pode acarretar riscos para a coletividade, como ocorre com as instalaes de obras ou atividades potencialmente poluidoras, as quais necessitam de licenas, referidas na Lei n 6.938, de 31 de agosto de 1981 (arts. 9, IV, e 10). Em outras situaes, a Constituio emprega a palavra autorizao sem lhe definir desde logo o sentido, como sucede no art. 176 e seus pargrafos, ao tratar da pesquisa e lavra de recursos minerais e do aproveitamento dos potenciais de energia hidrulica, limitando-se a prescrever que a autorizao de pesquisa ser sempre por prazo determinado. Ficou, portanto, ao legislador ordinrio a tarefa de atribuir ao conceito de autorizao contornos mais definidos, os quais tanto podero caracterizla como ato discricionrio, quanto como ato vinculado, e, pois, como licena. A autorizao, como ato administrativo de exerccio de competncia discricionria, tem adequao, sobretudo, queles casos em que h uma proibio genrica, a qual, entretanto, em situaes especiais, a juzo da autoridade administrativa, poder se levantada (p. ex., autorizao para o porte de arma). J se v que a licena possui um significado prtico muito maior do que a autorizao. Alis, na compreenso que se tem hoje do Estado Democrtico de Direito, em que os princpios jurdicos, como o da igualdade, o da razoabilidade, o da proporcionalidade, passaram a desempenhar papel de grande importncia na definio dos direitos dos indivduos e na identificao dos limites do poder do Estado, restringiuse consideravelmente a competncia discricionria da Administrao Pblica para edio de atos administrativos concessivos de vantagens e benefcios aos particulares, categoria a que pertencem as autorizaes. Em face do princpio da igualdade, ter o Estado sempre de encontrar um fator ou critrio razovel de discriminao que justifique ter atribudo a A o que negou a B. Na delegao de servios pblicos, a exigncia de prvia licitao para a concesso e a permisso satisfaz ao princpio isonmico. Mas o mesmo no se poder dizer, pelo menos em muitas hipteses, relativamente autorizao, concebida como ato de exerccio de competncia discricionria. O ato administrativo de delegao de servio pblico, como ato vinculado, afasta a dificuldade, conformando-o com a regra constitucional da igualdade. RPGE, Porto Alegre 27(57): 209-237, 2004 - 233
Estas consideraes so suficientes para relembrar que se deve comear a interpretar a Constituio a partir da prpria Constituio. Por certo, se a Constituio ao usar determinada expresso ou conceito o faz invariavelmente no sentido que lhe atribui a doutrina, ao qual no se contrapem princpios contidos, expressa ou implicitamente na prpria Constituio, poder-se- da tirar acertadamente a concluso de que a Constituio incorporou ao seu texto conceito em sentido rigorosamente tcnico-jurdico. Ocorre, porm, que nem todos os conceitos jurdicos so unvocos e aceitos indiscrepantemente na doutrina. Por outro lado, no ponto que nos interessa, parece ter ficado claro que a Constituio nem sempre emprega a palavra autorizao como sinnimo de ato administrativo discricionrio, concessivo de alguma vantagem, geralmente a titulo precrio. Ou, com outras palavras, o conceito constitucional de autorizao mais amplo do que o corrente no direito administrativo nacional, compreendendo tanto atos discricionrios, como atos vinculados, que a doutrina chama de licena. Seguindo essa linha de pensamento, chega-se a perceber que a autorizao para, prestar servio pblico de telecomunicaes em regime privado, com a natureza de ato vinculado, como prevista na legislao ordinria, est em perfeita harmonia com a Constituio, no s no que tange s disposies do inciso XI, do art. 21, como tambm com o princpio da igualdade. 31. No se deve, entretanto, confundir a autorizao, ato de delegao de servio pblico, com a autorizao de certas atividades que, embora possam ter a aparncia de servio pblico, no implicam satisfao de interesses gerais ou coletivos (e, por isto mesmo no servio pblico), mas visam a atender, exclusiva ou principalmente, interesses privados. Est nesse caso, por exemplo, o servio de transporte coletivo de passageiros, mantido por uma fbrica, destinado exclusivamente ao transporte de seus empregados para o seu local de trabalho, ainda que prestado com regularidade, hiptese que se subsume na norma do art. 2, 3, III, da Lei n. 9.074/ 95. No sendo servio pblico, a autorizao que exigida para esse tipo de transporte no implica, claro, delegao de servio pblico, mas constitui providncia administrativa cujo significado principal parece ser o de cooperar com a fiscalizao dos transportes pblicos, facilitando a distino entre o que feito regularmente e o que prestado em carter clandestino. 32. A Lei n 10.233, de 05.06.01, que dispe sobre a reestruturao do transporte aquavirio e terrestre, no art. 12, III, a e b, declara que a autorizao necessria para transporte rodovirio de passageiros sob regime de afretamento e para a construo e operao de terminais porturios privativos. O art. 43 aponta como caractersticas da autorizao no depender de licitao (inciso I), ser exercida em liberdade de preos dos servios, tarifas e fretes e em ambiente de aberta e livre competio (inciso II) e no ter prazo de vigncia ou termo final, extinguindo-se pela sua plena eficcia, por renncia, anulao ou cassao (inciso III). Diz o art. 44 que a autorizao ser disciplinada em regulamento prprio pela agncia e ser outorgada mediante termo que indicar, entre outras coisas, as condies para sua adequao s finalidades de atendimento ao interesse pblico, 234 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 209-237, 2004
segurana das populaes e preservao do meio ambiente, (inciso II), bem como as condies para cassao ou anulao (inciso III). A hiptese de transporte rodovirio de passageiros em regime de afretamento diz respeito a servio que, muito embora seja geralmente aberto ao pblico em geral, no visa a satisfazer a um interesse coletivo idntico ou semelhante ao que satisfeito pelas linhas regulares de transporte coletivo urbano, intermunicipal ou interestadual, os quais so essenciais. O transporte de passageiros em regime de afretamento tem similitude com o que realizado por operadores tursticos no exerccio dessa atividade (Lei n 9.074, art. 2, 3, II). De ambos no se pode exigir a regularidade e a continuidade, que integram o conceito de servio adequado (CF , art. 175, pargrafo nico, III e Lei n 8.987/95, art. 6, 1), pois muitas vezes so ou podem ser afetados por conjunturas sazonais. No se desqualificam, entretanto, como servio pblico, pois (a) apresentam vnculo orgnico com o Poder Pblico, expresso na autorizao como ato de delegao dos servios, (b) so de interesse pblico, ainda que este tenha cor mais fraca do que aparece em outras hipteses de transporte coletivo de passageiros (c) sujeitam-se a regime especial, de Direito Privado Administrativo. 33. No tocante autorizao para construo e explorao de terminais porturios privativos, em regime de livre concorrncia, oportuno registrar que a matria j estava regulada pela lei n 8.630/93, especialmente pelo art. 6, que tem este enunciado: Para o fim do disposto no inciso II do art. 4 desta lei, considera-se autorizao a delegao, por ato unilateral, feita pela Unio a pessoa jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho . Trata-se, pois de ato vinculado, pois toda a pessoa jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho, ter direito subjetivo a obter a autorizao. A Lei n 10.233/01, no art. 43, no alude aos requisitos para a obteno da autorizao, restringindo-se a explicitar que I - independe de licitao; II - exercida em liberdade de preos dos servios, tarifas e fretes, e em ambiente de aberta e livre competio; III - no prev prazo de vigncia ou termo final, extinguindo-se pela sua plena eficcia, por renncia, anulao ou cassao . Tudo indica, portanto, que subsistem os requisitos estabelecidos pela legislao anterior. VI. Concluso: servio pblico brasileira? 34. O esforo realizado pelo legislador ordinrio brasileiro, no sentido de modernizar a estrutura dos servios pblicos, adaptando-a s novas exigncias econmicas e tecnolgicas, na execuo de um vasto programa de reforma do Estado, deu causa a inmeros problemas jurdicos em razo da sede constitucional do conceito de servio pblico e das vrias referncias feitas na Constituio Federal a essa expresso. Normas constitucionais impedem, portanto, que se adote em nosso pas um conceito de servio pblico sem vnculo orgnico com o Estado, como procedeu a Lei Espanhola de Telecomunicaes ao realizar, no seu art. 2, a despublicatio daqueles servios. Na Espanha eles permaneceram pblicos apenas por um critrio finalstico, RPGE, Porto Alegre 27(57): 209-237, 2004 - 235
material ou objetivo, por visarem a satisfao de interesses coletivos ou pblicos, mas sem qualquer vinculao orgnica com o Estado. So servios que os particulares executam por iniciativa prpria e sem delegao do Estado, muito embora dependam de autorizao estatal e estejam subordinados ao poder regulador do Estado, numa situao jurdica que, se no idntica, muito parecida, com a existente nos Estados Unidos, sombra da noo de public utilities. Tambm na Frana, e em pases que sofreram a influncia do conceito francs de servios pblicos, como Itlia, Grcia e Portugal, inexiste um conceito constitucional de servios pblicos, embora haja aluses a servios pblicos nas respectivas Constituies. A noo, nesses pases, foi muito mais trabalhada pela jurisprudncia e pela doutrina, as quais, assim como a legislao, no tm os pesados condicionamentos constitucionais existentes no Brasil. certo que, na Frana, a idia de servio pblico algo firmemente encravado na sua histria cultural e jurdica, de forma muito mais slida e consistente do que ocorre no Brasil. Contudo, as dificuldades de compatibilizao das exigncias comunitrias de livre concorrncia com as normas nacionais francesas pertinentes aos servios pblicos, so muito menores com as que nos defrontamos no Brasil, na harmonizao dos textos normativos infraconstitucionais com os preceitos constitucionais vigentes. Pode-se dizer que o Brasil fez com o conceito de servio pblico modelado pela doutrina francesa o que a Frana no fez: deu-lhe rigidez normativa ao fix-lo na Constituio, atribuindo, por essa particularidade formal, um carter brasileiro ao conceito. Mesmo assim, da anlise que fizemos da legislao brasileira relacionada com a reforma e a modernizao dos servios, possvel concluir que ela no afronta os princpios constitucionais. O Estado mantm, em todas as situaes, a titularidade do servio e se apresenta sempre investido de amplo instrumental normativo e sancionatrio, indispensvel s atividades regulatrias, da competncia das agncias que, como autarquias, integram a Administrao Pblica. Por outro lado, certas imposies, como a da obrigao de universalizao de alguns servios pblicos, considerados absolutamente essenciais, revelam-se altamente democrticas, pelo fim que perseguem de estabelecer maior coeso social e territorial. Entretanto, a par destes servios essenciais e sujeitos obrigao de universalizao, que formam o que se poderia chamar o ncleo duro dos servios pblicos, so oferecidas outras modalidades, cujo leque cada dia se amplia pelo avano tecnolgico, sem aquelas obrigaes, mas que atendem aos interesses e necessidades dos destinatrios que, nestes casos, sero mais clientes do que usurios. De qualquer maneira, ainda que prestados em regime privado, e situados em ambiente de competio e concorrncia, mas num mercado constantemente vigiado pelo Estado, os servios por este delegado a particulares mediante concesso, permisso e autorizao, continuam sendo, em quaisquer hipteses, servios pblicos, devendo ser assim considerados para todos os efeitos, inclusive, portanto, para o da responsabilidade extra-contratual de que trata o 6 do art. 37 da Constituio 236 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 209-237, 2004
Federal.39 Recomenda-se, porm, ateno constante para que os atos de delegao de servios pblicos, especialmente quando assumem a forma de autorizao, respeitem o princpio da igualdade. 35. Em sntese final, penso que h, no Brasil, no que diz respeito aos servios pblicos, razovel equilbrio entre o poder do Estado e as foras do mercado, compondo estvel compromisso entre conceitos antigos e novas realidades econmicas e tecnolgicas. Aqueles, em contato com estas, acabam sendo entendidos de forma diversa como o eram no passado, e rejuvenescem, ganham outra dimenso e se ajustam s novas circunstncias, pelo trabalho da interpretao jurdica, sem contudo romper o vnculo com a tradio e perder sua identidade na servil imitao de outros sistemas jurdicos. De certo modo foi isto o que aconteceu com o service public la franaise, ao confrontar-se com as exigncias liberais da Unio Europia. E, apesar da solenidade que lhe empresta o nosso texto constitucional, no ser isto que tambm est ocorrendo com o servio pblico brasileira, em tempos de ps-privatizao ?
39 O 6 do art. 37 tem esta redao: As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servio pblico respondero pelo danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Trata-se de responsabilidade objetiva, conforme entendimento uniforme da doutrina e da Jurisprudncia brasileira.
Autoridade Pblica...
AUTORIDADE PBLICA E MANDADO DE SEGURANA
1. Institudo pela Constituio Federal de 1934, o mandado de segurana completou sessenta anos. Nesse perodo de pouco mais de meio sculo modificaes profundas ocorreram na estrutura da Administrao Pblica nacional, com a intensificao do processo de descentralizao, no qual formas de direito privado foram largamente adotadas. A proliferao das sociedades de economia mista, das empresas pblicas e das fundaes institudas ou mantidas pelo Poder Pblico fez com que parte expressiva da atividade administrativa do Estado passasse a ser exercitada por essas entidades. A nova realidade assim gerada deu causa a que se questionasse o conceito de autoridade pblica, contra cujos atos ou omisses ilegais se enderea o mandado de segurana, desde que violadores de direito lquido e certo. Pretende-se examinar, neste trabalho, dois aspectos do instituto do mandado de segurana relacionados com o conceito de autoridade pblica. O primeiro prende-se ao direito material, cuidando-se de precisar o que hoje, no estgio atual da experincia brasileira, dever entender-se por autoridade pblica, para fins de mandado de segurana (ll). O outro relaciona-se com o direito formal: cogita-se de definir quem parte no mandado de segurana, tirando-se da todas as conseqiincias no campo processual (III). A resposta que se der a essas indagaes poder ampliar ou restringir, consideravelmente, a importncia do mandado de segurana no nosso sistema jurdico. Em muitas hipteses, dependendo da soluo escolhida, ele poder tornar-se menos til do que os procedimentos ordinrios ou cautelares, previstos no Cdigo de Processo Civil. As concluses a que chegamos (IV) conduzem, todas, reafirmao e ao revigoramento do mandado de segurana. dentro do conceito de Estado de Direito, como a ao constitucional por excelncia, ao lado do habeas corpus, para a proteo dos direitos subjetivos violados ou ameaados de leso pela conduta ilegal ou abusiva de agentes e rgos do Poder Pblico, quando atuem ou devam atuar sob regime de direito pblico, sendo irrelevante a natureza de direito privado das entidades a que se RPGE, Porto Alegre 27(57): 239-260, 2004 - 239
liguem. Dizemos reafirmao e revigoramento do instituto porque jurisprudncia dominante reitera, mesmo sob a Constituio Federal em vigor, posies que, sob alguns aspectos, levam diminuio do mandado de segurana como meio prtico endereado eficaz garantia dos direitos individuais frente aos atos do Estado, quando estes desbordem dos marcos que lhe so legalmente fixados. II 2. A Constituio Federal de 1988, no seu art. 5, LXIX, ao definir os traos institucionais do mandado de segurana, declara que ele ser concedido para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico. Os antecedentes histricos do mandado de segurana mostram que aps algumas hesitaes iniciais a respeito de que atos ou omisses seriam por ele impugnveis, acabou por prevalecer o entendimento, quando da elaborao da Constituio de 1934, que deveriam ser os de qualquer autoridade, como afinal constou do art. 113, no 33, daquela Constituio1 . Na metade da dcada de trinta no havia ainda qualquer dificuldade em precisar quem era autoridade pblica. Assim considerados eram os agentes das pessoas jurdicas de direito pblico, das distintas rbitas da federao. No se iniciara, ento, o processo de fuga para o direito privado2 , com a criao de sociedades de economia mista e de empresas pblicas, bem como a adoo, com freqiincia crescente, de
1 Ao tempo da Constituio de 1891, a Lei n 221, de 1894 criou uma ao especial para a invalidao dos atos da administrao lesivos de direitos individuais. Tal ao, entretanto, teve escassa importncia na defesa dos direitos individuais contra atos do Poder Pblico. Como bem conhecido, nesse perodo o habeas corpus e as aes possessrias que desempenham a funo de proteger os particulares contra os at.os ilegais ou abusivos praticados pelos agentes do Estado. A descaracterizao do habeas corpus como ao endereada exclusivamente a atacar qualquer cerceamento da liberdade individual pelo Poder Pblico, para ampli-la, de modo a transform-la igualmente em instrumento de proteo de direitos de outra natureza, especialmente os patrimoniais, e a aceitao de que a posse poderia ter como objeto tambm bens incorpreos, como os direitos, foram as vias ento encontradas para estabelecer um razovel sistema de defesa dos indivduos com relao s providncias ilegais do Estado. Contudo, jem 1914, no seu livro A Organizao Nacional, Alberto Torres propunha a criao de um mandado de garantia, para proteger direitos lesados por atos do Poder pblico, ou de particulares, para os quais no haja outro recurso especial (Rio de Janeiro, Imprensa Nacional, 1914, p. 367). A reforma constitucional de 1926 reconduziu o habeas corpus aos seus limites clssicos, deixando um vcuo que o deputado Gudesteu Pires tratou logo de preencher, ao apresentar no Congresso Nacional o projeto n 148, de 1926, que institua o mandado de proteo e o mandado de restaurao, contra leso ou ameaa de leso de direito pessoal lquido e certo por atos de autoridades administrativas da Unio. No substitutivo apresentado pela Comisso de Justia da Cmara dos Deputados o art. 1 ampliava o mbito dos mandados, para dirig-los contra ato ou deciso de autoridade administrativa, no mais restritos, portanto. aos atos de autoridades administrativas da Unio. Quando das discusses que antecederam a Constituio de 1934 e que se iniciam com o anteprojeto da chamada Comisso do Itamaraty, Joo Mangabeira introduziu nesse anteprojeto norma instituindo o mandado de segurana para amparar direito incontestvel ameaado ou violado por ato manifestamente ilegal do Poder Executivo. A limitao que a se estabelecia, restringindo o mandado de segurana a combater apenas atos ilegais do Poder Executivo. deu margem a inmeras controvrsias, pretendendo alguns que a nova ao pudesse atingir atos de particulares e outros que abrangesse tambm atos inconstitucionais do Poder Legislativo. Ato do Poder Pblico, ato de autoridade pblica, ato de qualquer autoridade ou do poder pblico foram outras frmulas sugeridas em diferentes emendas, at firmar-se a expresso ato de qualquer autoridade, consignada pela primeira vez em emenda apresentada por Maurcio Cardoso e Adroaldo Mesquita da Costa e incorporada, aps, ao texto constitucional (Sobre a histria do mandado de segurana, por todos, Themstocles Brando Cavalcanti, Do Mandado dc Segurana, Rio de Janeiro, 1936, Freitas Bastos, p. 239 e segs.). 2 A expresso fuga para o direito privado (Die Flucht in das Privatrecht) de Fritz Fleiner (lnstitutionen des Destschen Verwaltungsrechts, Tbigen, 1928, 8 ed., J. C. B. Mohr, p. 326) e ganhou notoriedade e aceitao no direito alemo (veja-se, recentemente, Heiko Faber, Verwaltungsrecht, 1992,]. C. B. Mohr, Tiibingen, p. 326). Na Europa o fenmeno adquire significao
formas e instituies do direito privado para a realizao de fins imediatamente pblicos. Pode-se dizer que a descentralizao administrativa no ultrapassava, ento, as fronteiras do direito pblico, vivendo o Brasil a fase da autarquia. Depois do segundo grande conflito mundial o panorama se altera substancialmente no Brasil, passando o Poder Pblico a recorrer amiudadamente s sociedades de economia mista e empresas pblicas, geralmente para o desempenho de servios pblicos (os chamados servios pblicos de natureza industrial ou comercial), como, por exemplo, os de telefone, de energia eltrica, de gs, de gua, etc., mas tambm para a pura explorao de atividade econmica, em regime de competio com as empresas do setor privado. Mais recentemente, as fundaes de direito privado, institudas e mantidas pelo Poder Pblico, tiveram seu nmero notavelmente aumentado, nas diferentes rbitas da Federao. Nessa fase, autoridade pblica era ainda todo aquele que estivesse na posio de rgo de pessoa jurdica de direito pblico, vale dizer, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territrios, dos Municpios e das autarquias. Contra os atos e omisses ilegais desses agentes, violadores de direito lquido e certo, ou que contivessem ameaa de violao, cabia mandado de segurana. Mas no s. Tambm era utilizvel o mandado de segurana contra os comportamentos ilegais de quem quer que estivesse no exerccio de atribuies do Poder Pblico, quando houvesse leso ou ameaa de leso a direito subjetivo. Ao admitir-se o mandado de segurana contra atos de autoridade pblica ou de pessoa que esteja no desempenho de servio pblico (ou de atribuies do Poder Pblico, o que praticamente a mesma coisa) receberam-se no direito brasileiro, pelo menos nas suas grandes linhas, os critrios historicamente conhecidos pelo direito francs no s para qualificar certos atos jurdicos como atos administrativos, mas sobretudo para determinar a competncia da jurisdio administrativa e da jurisdio comum para apreciar atos do Poder Pblico, ou, finalmente, para distinguir-se entre atos de direito privado e de direito pblico. Este ponto, pelas conseqncias que dele foram e podem ainda ser tiradas para o direito brasileiro, merece uma anlise mais pormenorizada. 2. sabido que, no direito francs, a primeira grande distino que se estabelece a respeito dos atos do Poder Pblico entre atos de autoridade e atos de gesto. Aqueles, os atos de autoridade, so os que o Estado pratica como persona potentior, investido de prerrogativas e poderes que s ele detm e que os indivduos, os administrados, no possuem. S o Estado pode desapropriar, instituir, lanar e arrecadar impostos, encarregar-se do processo civil e penal, estabelecer e impor limitaes e
logo aps a primeira grande guerra, como se infere da observao de Fleiner. No Brasil, entretanto, pode-se dizer que s depois da segunda grande guerra que as sociedades de economia mista e as empresas pblicas passam a ser comumente utilizadas, ao lado das autarquias, como formas de descentralizao administrativa, que o Decreto-lei n 200 de 25.02.67 viria a designar como administrao indireta. As crticas e protestos da doutrina contra essa designao no impediram sua recepo nos textos constitucionais de 1969 e 1988. Quanto s fundaes de direito privado institudas e mantidas pelo Poder Pblico, embora elas fossem muito antigas no direito brasileiro (Clvis Bevilcqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, Comentado, Rio de Janeiro, Rio, 1976, p. 241, Miguel Reale, Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Forense, 1969, p. 17 e segs.), s mais recentemente que elas passaram a exercer um papel de relevo na chamada administrao indireta, ao lado das sociedades de economia mista e das empresas pblicas.
multas administrativas. Quando o Estado procede dessa maneira, e o faz no desempenho da funo administrativa, realiza atos de autoridade, que so todos atos administrativos e, pois, atos de direito pblico. Por outro lado, desde o direito romano admite-se que o Estado sujeite-se ao direito privado, estabelecendo vnculos jurdicos em condies de igualdade com as demais pessoas, ao gerir o seu patrimnio como qualquer particular3 . Esses so os denominados atos de gesto, atos jurdicos de direito privado celebrados pelo Poder Pblico. Eisenmann resume, nos seguintes termos, essa idias: Diz-se que a administrao est sujeita ao direito pblico quando pratica atos de autoridade; est sujeita ao direito privado por seus outros atos, batizados de atos de gesto4 . O discrime era de importncia manifesta para determinar a competncia dos rgos jurisdicionais, tendo em vista principalmente que a Lei de 24 de maio de 1872, no seu art. 8, conferia ao Conselho de Estado a competncia para apreciar os recursos por excesso de poder interpostos contra os atos das diversas autoridades administrativas. Cabe observar, a esta altura, que o momento poltico, econmico e cultural era fortemente influenciado pelas concepes liberais. Segundo elas, s em situaes absolutamente excepcionais seria de aceitar-se a sujeio do Estado a regime jurdico especial, de direito pblico e, pois, distinto do regime vigente para os indivduos em geral. Tais situaes excepcionais seriam exclusivamente aquelas em que o Estado exercesse, efetivamente, poder pblico ou autoridade pblica, ficando todas as demais subordinadas ao direito privado5 . A transformao do Estado liberal em Estado social, que comea a processarse a partir da segunda metade do sculo passado, iria abalar profundamente essa distino, ao desenvolver rpida e consideravelmente o que a doutrina alem chama de administrao prestadora de benefcios (Leistungsverwaltung). No Estado liberal clssico, embora fosse pequeno o tamanho do Estado,este agia preponderantemente por meios coercitivos (administrao coercitiva, Eingriffsverwaltung), o que equivale dizer por atos de autoridade, que j dissemos, so sempre atos administrativos. A interferncia do Estado no campo econmico e no social, no para impor ou exigir, mas para distribuir vantagens ou benefcios, ou para exercer papel de rbitro, eliminando as desigualdades e procurando estabelecer o equilbrio entre as foras em confronto dentro da sociedade, acabou por criar um imenso elenco de novos servios pblico
3 sabido que no direito alemo, chegou-se a desenvolver e consolidar a noo da dupla personalidade do Estado Ao tempo do Estado Absoluto ou do regime de polcia, a rigor o direito era apenas o direito privado. Assim, o Estado que era atingido pelo direito, ou que a ele se submetia, era apenas o fisco -a caixa especial, o tesouro peculiar do monarca e do prncipe, mas no, como observa Otto Mayer, o Estado propriamente dito, a associao poltica, a pessoa jurdica de direito pblico. E prossegue: Quando o Estado age como o particular poderia faz-lo, quando compra, vende, empresta ou toma de emprstimo, recebe ou faz doaes, ento no nos parece difcil submet-Io s regras de direito civil; ele no ordena, apenas mostra o lado dos seus interesses pecunirios, como dizemos, e, por isto, se submete ao direito civil. Mas se, verdadeiramente, pe-se a comandar e a exercer o poder pblico, ento no se trata mais de aplicar o direito civil (Le Droit Administratif Allemand, Paris, Giard & E. Briere, 1903, vol. I, p. 55 e segs; Deutsches Verwaltungsrecht, Berlin, Duncker& Humblot,1924, 3" ed, 1924 e 1969, vol. I, p. 41 e segs.). Por caminhos diferentes, o direito francs e o alemo chegaram, porm, a um ponto comum: s o Estado que regido pelo Direito Pblico pratica atos de autoridade. Veja-se, abaixo, nota 16. 4 Cours de Droit Administratif, Facult de Droit de Paris, Diplme dEtudes Superireures de Droit Public, 1952-1953, p. 70 e segs., apud Paul Sabourin, Recherches Sur La Notion dAutorit Administrative en Droit Franais, Paris,L.G.D.J.,1966,p.65. 5 Sobre isto, bem como sobre toda a evoluo do conceito de autoridade pblica no direito francs que aqui retraamos seguindolhe os passos, Paul Sabourin, op. cit., p.66.
em que a nota autoritria e coercitiva do Estado, quando no desaparecia de todo, pelo menos ficava grandemente empalidecida. Nesse quadro, tornava-se difcil caracterizar o agente do Estado, distribuidor de benefcios, como autoridade pblica e, conseqiientemente, seus atos como atos de autoridade. No outra a razo pela qual a doutrina e jurisprudncia francesa fixaram a orientao, prevalecente em quase todo XIX, cujas linhas principais foram assim expressas por Berthlmy: Ato de autoridade aquele pelo qual a Administrao ordena ou probe alguma coisa. Ato de gesto o que os administradores realizam, seja em proveito do patrimnio privado (do Estado), seja para o funcionamento dos servios pblicos, nas condies em que os particulares agem na gesto de seus prprios negcios. Ou ainda mais claramente: Os atos de gesto so aqueles praticados pela administrao como representante legal das pessoas administrativas, seja em proveito do domnio privado, seja pelos servios pblicos de que se incumbe6 . Nas ltimas dcadas do sculo passado, notadamente desde o arrt Blanco, de 1873, inicia-se o processo que resultaria em atribuir ao conceito de servio pblico a posio de conceito fundamental e dominante do direito administrativo francs. Para isto muito contribuiu a chamada escola do servio pblico, liderada por Duguit, Bonnard, Jeze e Rolland. O triunfo da noo de servio pblico fez com que a distino entre atos de autoridade e atos de gesto entrasse em franco declnio. No ser necessrio dizer que a adoo do conceito de servio pblico como critrio principal para definir a competncia da jurisdio administrativa, implicou considervel alargamento do campo de aplicao do Direito Administrativo, que assim ganhou terreno ao Direito Privado. Estendeu-se, tambm, o conceito de ato administrativo, nele inserindo-se as providncias da Administrao Pblica quando no desempenho de servios pblicos, antes consideradas, como se viu, atos de gesto. Ampliaram-se, igualmente, por via de conseqiincia, as situaes em que os particulares poderiam defender seus interesses frente ao Estado pela via dos recursos utilizveis na jurisdio administrativa, dentre os quais, pela sua importncia, sobressaa e sobressai o recurso por excesso de poder, alis um dos modelos sobre os quais se formou o instituto do mandado de segurana. Mudava-se tambm, desse modo, o critrio para distinguir entre Direito Pblico e Direito Privado. O rgido contraste entre atos de autoridade e atos de gesto confinava o campo do Direito pblico rea em que o Estado se manifestava pela puissance publique. Eram valorizados, nesse contexto, para a fixao do lindes do Direito Pblico, exclusivamente os meios utilizados pelo Estado e no propriamente os fins por ele perseguidos, como agudamente observou Hauriou7 . O conceito de servio pblico, erigido condio de critrio dominante para traar-se a summa divisio do Direito, inverteu esse estado de coisas, pois implicou que os fins buscados pelo Estado se tornassem to ou mais importantes do que os meios por ele empregados. Na verdade, se os atos praticados pela administrao estivessem estritamente vinculados aos fins do Estado (que coincidem, em ltima anlise, com a realizao de tarefas de interesse geral, como so os servios pblicos), seriam eles
6 7
Trait Elmentaire de Droit Administratif; 12 ed., 1930, p. 25 e segs., apud Paul Sabourin, op. cit. p. 69 e 70. apud Paul Sabourin, op. cit. p. 47.
atos administrativos, o que vale dizer, atos jurdicos de direito pblico, suscetveis, portanto, de serem atacados perante a jurisdio administrativa, por meio do recurso por excesso de poder. A interpretao jurisprudencial, enriquecida pelas contribuies doutrinrias, acabou por dilatar a noo de autoridade pblica - tal como consignada na Lei de 1872, e, posteriormente, pela Ordonnance de 31 de julho de 1945, sobre o Conselho de Estado - para fazer com que assim fossem considerados os agentes de rgos e entidades da administrao pblica, ou a ela vinculados, mesmo com personalidade jurdica de direito privado, mas desde que estejam investidos de uma misso de servio pblico e dotados de prerrogativas de poder pblico8 . Contudo, ainda nessas circunstncias, os atos unilaterais de tais entidades, quando concernentes a relaes de direito privado, no se qualificam como atos administrativos9 . Desse modo, os atos pertinentes ao funcionamento interno da entidade e sem relao direta com o servio pblico constituem atos de direito privado10 . A lei pode, entretanto, estabelecer excees. Exemplo disto a lei de 3 de janeiro de 1973, relativa ao banco da Frana, que atribui competncia jurisdio administrativa para conhecer dos litgios com os empregados. Concluem Vedel e Delvolv que isso implica que os agentes do Banco da Frana esto submetidos ao direito pblico, enquanto que o prprio Banco, apesar das peculiaridades do seu estatuto e de suas funes, permanece uma pessoa jurdica de direito privado11 . Percebe-se, portanto, que a caracterizao da autoridade administrativa, no direito francs contemporneo, feita por trs critrios distintos: (a) - pelo critrio dos meios utilizados, quando o agente administrativo usa atribuies especficas do poder pblico, atuando no exerccio de puissance publique; (b) - pelo critrio dos fins perseguidos, quando o agente administrativo pratica atos estreitamente vinculados a servio pblico ou desempenhando uma misso de servio pblico; (c) - pelo critrio legal, quando a norma jurdica submete ao direito pblico atos da entidade, mesmo que, com relao aos demais, o regime seja de direito privado e a prpria pessoa jurdica seja igualmente de direito privado. No ser necessrio dizer que o recurso ao critrio dos meios (a) ou ao critrio dos fins (c) s ser necessrio na falta de um critrio legal explcito (c). Havendo este, tollitur quaestio, o ato ser ato administrativo e a autoridade que o praticar ser autoridade administrativa ou autoridade pblica. Veremos a seguir que o direito brasileiro, na configurao do conceito de autoridade pblica, chegou a resultados muitos semelhantes aos do direito francs, apesar de a jurisprudncia dominante, mesmo havendo norma de direito pblico que discipline determinados atos de entidades de direito privado da Administrao Pblica indireta, persista em afirmar, ilgica e incoerentemente, que esses atos so de gesto. 4. Conquanto a Constituio de 1934, no seu art. 113, no 33, no houvesse
George Vedel & Pierre Delvolv, Droit Administratif; Paris, Puf, 1992, vol. I, p. 239. G. Vedel & P . Delvolv, op. e vol. cits, p. 240. 10 G. Vedel & P . Delvolv, op. cit., vol.II, p. 660. 11 op.cit.,vol.II, p.661.
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explicitado o que se deveria entender por ato de qualquer autoridade, a legislao ordinria posterior, pertinente ao mandado de segurana, cuidou de definir com mais exatido quais os atos impugnveis pela nova ao constitucional, traando, assim, contornos mais ntidos ao conceito de autoridade pblica. A lei n 191, de 16 de janeiro de 1936, que por primeiro regulou o processo do mandado de segurana, depois de repetir, no caput do seu art. 1, o enunciado no texto constitucional, explicitava no pargrafo nico: Consideram-se atos de autoridade os das entidades autrquicas e de pessoas naturais ou jurdicas, no desempenho de servios pblicos, em virtude de delegao ou de contrato exclusivo, ainda quando no transgridam o mesmo contrato. Dava-se, dessa maneira, ao conceito de autoridade pblica significado e extenso muito semelhantes, seno idnticos, aos fixados pelo direito francs. O Cdigo de Processo Civil, de 1939, no seu art. 319, 2, manteve essa orientao, utilizando quase as mesmas palavras12 . A Constituio de 1946, no seu art. 141, 24, declarava caber mandado de segurana para proteger direito lquido e certo no amparado por habeas corpus, seja qual for a autoridade responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder. A Lei n 1.533, de 31 de dezembro de 1951, no art. 1, caput, alude a autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funes que exera. No 1 elucida: Consideram-se autoridade para os efeitos desta lei os representantes ou rgos dos Partidos Pblicos e os representantes ou administradores das entidades autrquicas e das pessoas naturais ou jurdicas com funes delegadas do poder pblico, somente no que entender com essas funes. A Constituio de 1967, no art. 150, 21, e a Emenda n 1, de 1969, art. 153, 21, mantiveram, quanto ao mandado de segurana, a mesma redao da Constituio de 1946. 5. Ao termo dessa evoluo e dentro da moldura normativa do art. 5, L XIX, da atual Constituio e da legislao ordinria em vigor, de indagar-se o que se dever entender, finalmente, por autoridade pblica para efeito de mandado de segurana. A primeira observao a ser feita a de que a norma da Constituio vigente, relativa ao mandado de segurana, distinguiu entre atos de autoridade pblica e atos de agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico. Vse, assim, no rigor do texto constitucional, que os agentes de pessoa jurdica, no exerccio de atribuies do Poder Pblico, no so mais considerados como autoridade pblica, como sempre foram tidos, desde a Lei n 191, de 1936 at a Lei n 1.533, de 1951, muito embora contra os seus atos ilegais, lesivos ou com ameaa de leso a direito lquido certo, tambm caiba mandado de segurana, como sempre ocorreu. O discrime, entretanto, tem mais interesse lgico do que prtico. De qualquer maneira, serve para sublinhar que somente autoridade pblica realiza ou pratica ato administrativo, no sentido estrito da expresso. Autoridade pblica, a seu turno, todo rgo ou agente de pessoa jurdica de direito pblico, da administrao direta e indireta, das diferentes rbitas da Federao, quando atua sob regime de direito
12 Tambm se consideram atos de autoridade os de estabelecimentos pblicos e de pessoas naturais ou jurdicas, no desempenho de servios pblicos, em virtude de delegao ou contrato exclusivo, ainda quando transgridam o contrato ou exorbitem da delegao.
pblico13 . Mas s essas consideraes seriam suficientes para demarcar com exatido a rea compreendida pelo conceito de autoridade pblica? Parece-me que no. Igualmente os rgos ou agentes das entidades de direito privado da Administrao Indireta, quando praticam atos regidos pelo direito pblico, so autoridade pblica, para fins de mandado de segurana. 6. As entidades de direito privado da assim chamada Administrao Pblica Indireta raramente esto submetidas a regime puro de direito privado, como reconhecido universalmente. Geralmente o seu regime jurdico hbrido: sujeito, em parte e predominantemente, ao direito privado e, em parte, ao direito pblico. Entre ns, ainda ao tempo da Constituio de 1946, Ruy Cirne Lima expressou como felicidade a posio que inicialmente prevaleceu no direito brasileiro, ao dizer que as relaes travadas com a pessoa jurdica matriz, portanto quoad intra, eram subordinadas ao direito pblico e que as relaes com os administrados, ou seja, quoad extra, eram submetidas ao direito privado14 . Esse entendimento foi reforado pela regra do art. 170, 2 da Emenda n 1 de 1969, que sujeitava as sociedades de economia mista e as empresas pblicas ao mesmo regime jurdico das empresas privadas, notadamente no que respeitava ao Direito do Trabalho e ao das Obrigaes. Os atos dos administradores e agentes dessas entidades no seriam, assim, atos de autoridade, passveis de serem atacados por mandado de segurana. O recurso ao constitucional s seria admissvel contra atos de rgos de tais pessoas jurdicas quando esses atos estivessem intimamente relacionados com a execuo de atribuies pblicas delegadas ou, numa frmula mais simples, de servios pblicos. Fora desta hiptese, os atos seriam todos atos de gesto, para usar a velha classificao francesa, o que o mesmo que qualific-los como atos jurdicos de direito privado. Os consectrios quer se extraiam dessas premissas eram, entre outros, os de que o acesso aos empregos dessas entidades prescindiam de processo pblico de seleo de candidatos, mediante concurso e que para a contratao que fizessem de compras, obras e servios no era exigida licitao. As empresas privadas no realizam concurso para admitir seus empregados nem fazem preceder seus contratos de licitao. No seria diferente para as empresas pblicas e as sociedades de economia mista15 . A fio de lgica jurdica
13 Os partidos polticos, no sistema da atual Constituio da Repblica, deixaram de ser pessoas jurdicas de direito pblico, um. vez que adquirem personalidade jurdica na forma da lei civil (art. 17, 2). Creio estar revogado, nessa parte, o 1, do art. I, da Lei n 1.533 de 1951. Contra os atos de rgos dos partidos polticos no cabe mais, mandado de segurana, pois os partidos polticos, a par de no serem mais pessoas jurdicas de direito pblico, no exercem, de outra parte, funo delegada do Poder Pblico. 14 Pareceres, Porto Alegre, Sulina, 1963, p. 18 e segs. 15 Hely Lopes Meirelles sustentou em vrios pareceres, artigos e livros de doutrina, que a regra a que tais entidades estavam sujeitas era a de que suas contrataes so realizadas segundo o sistema da livre escolha, nada impedindo, entretanto, que adotassem, se assim achassem conveniente, a licitao formal do Decreto-Lei 200/67 ou um procedimento seletivo simplificado, estabelecido em regulamento ou constante de cada instrumento convocatrio, em conformidade com disposio estatutria ou deliberao de sua Diretoria (A Licitao nas Entidades Paraestatais, RF 261/49 e RDA 132/32; Estudos e Pareceres de Direito Pblico, RT, So Paulo, 1981, v. III, p. 528-529). A licitao s obrigatria para as contrataes das entidades pblicas - estatais e autrquicas - mas pode ser realizada pelas pessoas de direito privado como so as entidades paraestatais sociedades de economia mista, empresas pblicas, fundaes de interesse pblico, servios sociais autnomos - desde que a lei especial o determine, ou conste de seus estatutos essa sujeio ou a diretoria da empresa assim o delibere (Licitao e Contrato Administrativo, RT, So Paulo, 1973, p.11). Tal tese, que resultou triunfante em vrios julgados dos nossos tribunais (Hely Lopes Meirelles, Estudos e Pareceres de Direito
chegava-se a essas concluses, sem considerar que uma grande parte dos recursos pblicos est hoje em mos de entidades de direito privado da Administrao Pblica Indireta, as quais gerem e administram verbas oramentrias vultuosssimas. A utilizao desses recursos em compras, obras e servios sem antes efetivar-se procedimento de escolha do outro contratante por critrios tanto quanto possvel objetivos, como os da licitao, abria amplas portas a negcios escusos, em que interesses subalternos e at mesmo pessoais dos administradores eram privilegiados, em detrimento do interesse pblico. O que ento no se percebia, no plano estritamente jurdico, que toda a Administrao Pblica, seja ela Direta ou Indireta, quer se realize por pessoas jurdicas de direito pblico ou de direito privado, est jungida ao princpio da igualdade. A igualdade, imposta pelo princpio constitucional no significa to somente igualdade perante a lei ou na lei, ou ainda perante os servios pblicos, mas h de ser entendida, antes e sobretudo, como igualdade perante o Estado. A incidncia do princpio da igualdade, nessas hipteses e situaes, tem o condo no apenas de afastar dessa rea o direito privado, substituindo-o pelo direito pblico, como tambm o de transformar, obviamente, os atos jurdicos nesse campo praticados em atos administrativos, atos jurdicos de direito pblico, descaracterizando-os como meros atos de gesto, regidos pelo direito privado. Dito de outro modo, so eles atos de autoridade, para fins de mandado de segurana, pois no se pode aceitar, sem afronta lgica e aos prprios fundamentos do Direito Administrativo, que atos jurdicos unilaterais, de direito pblico - atos administrativos, portanto - praticados por rgo de entidade da Administrao Pblica Indireta, no sejam atos de autoridade. O regime hbrido, tradicionalmente admitido como sendo prprio das entidades de direito privado da Administrao Pblica Indireta, tem, assim, sua parte de direito pblico acrescida pelos princpios constitucionais balizadores de toda a atividade administrativa, dentre os quais reala-se especialmente o da igualdade.
Pblico cit. p. 529) levou a que obras pblicas de imenso valor fossem contratadas pela livre escolha dos dirigentes de sociedades de economia mista e de empresas pblicas, guiados por critrios puramente subjetivos e sem prvia seleo, portanto, por procedimento licitatrio. O escndalo provocado por algumas dessas contrataes feitas sem a observncia de qualquer padres objetivos contribui, a par de slidas razes doutrinrias, para gerar reao de prestigiosos doutrinadores do nosso Direito Administrativo, com Celso Antnio Bandeira de Mello frente Para o mestre paulista, na vigncia da Emenda Constitucional n 1/69, as sociedades de economia mista e as empresas pblicas no podem se esquivar a um procedimento licitatrio, salvo quando no exerccio de atos tipicamente comerciais ligados as desempenho imediato de atividade industrial ou comercial que, por lei,lhes incumba desenvolver como objeto das finalidades para que foram criadas. Com efeito: entende-se que uma siderrgica estatal compre rotineiramente, mediante os procedimentos usuais no mercado, as partidas necessrias para alimentar sua produo e que por iguais processos venda seus produtos. Reversamente, se pretender equipar-se ou renovar seu equipamento produtor, dever atender aos princpios da licitao. A razo da sujeio dessas entidades da Administrao Indireta aos princpio licitatrios estava, como est ainda, no respeito ao princpio maior da igualdade perante o estado, ao princpio isonmico considerado o entendido da forma mais ampla possvel. Quem atua como instrumento do Estado - observa o ilustre professor da PUC de So Paulo, quem age na persecuo de escopos assumidos por ele, quem pertence administrao indireta ou descentralizada, quem tem patrimnio formado total ou predominantemente pelo governo, no pode se eximir a tratar isonomicamente os administrados nem se subtrair aos procedimentos estabelecidos em ordem a buscar os negcios mais convenientes, decididos em um certame amplo e aberto. Mesmo porque, registra o mesmo autor, oportuno recordar que a parcela mais pondervel das obras e servios pblicos de monta se realiza por via dessa modalidade de pessoas governamentais As grandes aquisies e contratos de obras pblicas so realizadas precisamente por estas entidades. A admitir-se possam se esquivar s licitaes, todo o mecanismo cautelar previsto para os contratos atinentes a empreendimentos deste jaez perderia seu principal objeto. Quer-se dizer: O Estado, graas ao concurso de sociedades mistas e empresas pblicas, passaria ao largo das exigncias de licitao a dizer, ficaria liberto de todo o mecanismo cautelar - concedido em vista de despesas maiores - precisamente no caso de numerosssimos empreendimentos de vulto (Licitao, RT, So Paulo, 1980, p. 9 e segs).
Creio que a Constituio de 1988 veio por fim s divergncias que ainda subsistiam ao submeter toda a Administrao Pblica, direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, aos princpios enumerados no seu art. 37, entre os quais esto o de que a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos e o de que ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes (inciso XXI). Assim, como se no bastasse a referncia genrica aos princpios de legalidade, impessoalidade, moral idade e publicidade, feita no caput do art. 37, entendeu o legislador constituinte, ainda, de consignar expressamente a obrigatoriedade de realizao de concurso pblico para investidura em cargos e empregos pblicos, bem como de procedimento licitatrio em todas as esferas do Poder Pblico. Neste particular, portanto, todas as entidades da Administrao Pblica, quer tenham personalidade jurdica de direito pblico ou de direito privado, ficaram submetidas ao Direito Pblico. evidente, portanto, que os atos jurdicos que seus agentes praticarem, no iter do procedimento licitatrio ou do concurso pblico, so atos de direito pblico, atos administrativos, atos de autoridade e no atos de gesto, que so sempre e necessariamente de direito privado. As consideraes at aqui desenvolvidas permitem concluir que, atualmente, autoridade pblica, para efeitos de mandado de segurana, so (a) os agentes ou rgos das pessoas jurdicas de direito pblico e (h) os das entidades de direito privado da Administrao Indireta ou fundacional, para usar a linguagem da Constituio, em ambas as hipteses quando atuem sob regime de direito pblico, praticando atos administrativos. As pessoas jurdicas de direito pblico atuam, normalmente, sob regime de direito pblico e s excepcionalmente sob regime jurdico de direito privado (por exemplo, quando celebram contrato de locao, como qualquer particular). Quando assim procedem, sob regime de direito privado, os atos que realizam so de gesto e no de autoridade. Exatamente o inverso sucede com as entidades de direito privado da Administrao Indireta. Os atos que praticam so, em larga medida, sujeitos a regime de direito privado e s em carter de exceo so disciplinados pelo direito pblico. Enquadram-se nesta ltima hiptese os atos previstos em normas jurdicas de direito pblico, como sucede com os integrados em procedimentos licitatrios e de concurso pblico, bem como os diretamente vinculados a servio pblico. 7. Conclui-se, portanto, que o elemento chave para a caracterizao de autoridade pblica para fins de mandado de segurana o regime jurdico a que est sujeita a relao jurdica em que atue. Se esse regime for de direito pblico, o ato que praticar ser de autoridade, se for de direito privado, o ato ser de direito privado ou RPGE, Porto Alegre 27(57): 239-260, 2004 - 249
de gesto16 . induvidoso, pois, que a atual Constituio da Repblica, ao estender suas normas s entidades de direito privado da Administrao Indireta, ampliou notavelmente o campo de abrangncia do mandado de segurana, transformando certos atos praticados pelos agentes e rgos dessas entidades, de atos de gesto que eram, em atos de autoridade. 8. A jurisprudncia, entretanto, tem resistido, mesmo sob a Constituio de 1988, em aceitar, que os atos praticados por agentes de entidades de direito privado da Administrao Indireta em procedimentos licitatrios ou de concurso pblico para ficar s nas hipteses mais comuns de atos de rgos dessas entidades regidos pelo direito pblico -sejam atos de autoridade e no atos de gesto, como dominantemente eram considerados anteriormente17 . Parece ter ocorrido nessa matria, como tantas vezes sucede, um efeito de inrcia, que empurra o direito antigo para dentro do direito novo, num primeiro momento encobrindo-o e suplantando-o. Com o tempo, porm, comeam a ser percebidas as distines bem marcadas entre uma situao e outra. As regras constitucionais que agora, explcita e induvidosamente, incidem sobre os atos de agentes de entidades de direito privado da Administrao Indireta qualificamnos imediatamente como atos jurdicos de direito pblico. Essa circunstncia - a de serem atos de direito pblico - impede terminantemente que sejam tidos e havidos como atos de gesto, pela simples e definitiva razo que os atos de gesto so sempre e invariavelmente atos de direito privado, aqui e em qualquer outro sistema jurdico. Afirma-se que existem atos de gesto de direito pblico (ou, o que o mesmo, disciplinados ou regidos pelo direito pblico) uma contradio nos seus prprios termos e uma agresso lgica to estridente como dizer que o crculo quadrado. Na verdade, no regime anterior, quando determinado ato de entidade de direito privado da Administrao Indireta era classificado como ato de gesto pretendia-se com isto significar que tal ato no estava vinculado diretamente a servio pblico, pois s ato com essas caractersticas que poderia ser atacado por mandado de segurana, uma vez que sua ligao com um servio pblico o arrastava imediatamente para o campo do Direito Pblico. Sendo a entidade de direito privado e no ostentando o ato praticado por seus agentes estreita relao com um servio pblico, ficava claro que a sua natureza era de ato jurdico de direito privado e, portanto, de ato de gesto. O reconhecimento da incidncia do princpio da igualdade, em todas as suas variantes, sobre os atos das entidades de direito privado da Administrao Indireta, primeiro na doutrina e, agora, por imposio da Constituio Federal, alterou completamente esse estado de coisas, como tive ocasio de mostrar.
16 Tambm no direito alemo ato de autoridade considerado sinnimo de ato de direito pblico, e mais especificamente, pela conotao de unilateral idade que possui, de ato administrativo A atividade da administrao pblica ser de autoridade (hoheitliche), quando for regida pelo direito pblico ou, mais brevemente, for de direito pblico (ffentliche-rechtliche) (Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Mnchen, C. H. Beck, 1982, p. 26; Ingo von Mnch, in Erichsen/Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht, Berlim; W. de Gruyter, 1986, p. 14 e segs.; Norbert Achterberg, Allgemeines Verwaltungsrecht, Heidelberg, C.F . Mller, 1982, p. 336; Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungverfahrensgesetz, Mnchen, C.H. Beck, 1993, p. 679 e segs.). 17 Ainda ao tempo da Emenda Constitucional de 1969, ilustrativo dessa orientao e acrdos da 1 Turma do TFR, AMS 108.891- SP , rel. Ministro Costa Leite.
Assim, os atos das entidades de Direito Privado da Administrao Pblica Indireta esto submetidos ao direito pblico em duas hipteses: (a) quando sejam atos de autoridade, isto , quando sejam atos regidos ou disciplinados diretamente por norma de direito pblico, muito embora no tenham ligao direta com o servio pblico, e (b) quando estejam vinculados a servio pblico. A primeira hiptese compreende atos que expressam atividade-meio, mas que, no obstante isto, sujeitamse a regime jurdico especial, de direito pblico. Os exemplos mais comuns so os atos praticados nos procedimentos de concurso pblico ou de licitao pblica. A segunda hiptese compreende os atos praticados no exerccio de atribuies pblicas delegadas, que so sempre atividades-fim. Conforme se verifique uma ou outra hiptese, diversa ser o rgo do Poder Judicirio competente para examinar as eventuais controvrsias. Ilustremos isto com um exemplo, que se desdobra em duas situaes. Primeira: sociedade de economia mista estadual, concessionria de servio pblico federal, ao realizar concurso pblico para contratao de empregados viola direito subjetivo de um dos candidatos. A justia competente para apreciar o mandado de segurana ser a estadual. Segunda: a mesma sociedade de economia mista, no desempenho do servio pblico federal, de que concessionria, hostiliza direito subjetivo de usurio. A justia competente para apreciar o mandado de segurana ser a federal. A manuteno da orientao jurisprudencial que v nos atos praticados nos procedimentos licitatrios e de concursos pblicos das entidades de direito privado da administrao indireta simples atos de gesto, alm de incidir no ilogismo antes verberado de aceitar a existncia de atos de gesto de direito pblico, tem ainda o inconveniente de reduzir substancialmente a abrangncia do mandado de segurana. notrio que, hoje, imensas obras pblica so realizadas por empresas pblicas e sociedades de economia mista. A maior parte as barragens, para ficarmos num exemplo expressivo, so construdas por pessoas jurdicas que tm essa natureza. Se, contra os atos dos administradores dessas entidades, no procedimento licitatrio, ficar excluda a possibilidade de impetrao de mandado de segurana, bvio que se estar reduzindo a imponncia do mandado de segurana como meio constitucional adequado para combater as ilegalidades e abusos do Poder Pblico que lesam ou ameaam de leso os direitos subjetivos pblicos dos administrados. E nem se diga, como j tem sido asseveradoem contraposio a esse argumento, que ao particular lesado estar sempre aberto o caminho da ao cautelar e da ao ordinria, para a proteo de seus interesses. A explicao no procede, por uma razo muito simples. No mandado de segurana no h sucumbncia do impetrante precisamente para que no seja criado obstculo ou embarao utilizao da ao constitucional, como garantia que se quer a mais ampla possvel. O mesmo no ocorre, entretanto, nas aes cautelares e ordinrias. Ademais, na ao cautelar, responde o autor pelos prejuzos que causar na execuo da liminar, nas hipteses previstas no art. 811 do Cdigo de Processo Civil. Assim, vencido o autor em cautelar em que pleiteou e obteve liminar determinando a sustao da assinatura do contrato de obra pblica com licitante que considerava indevidamente classificada em primeiro lugar, estar RPGE, Porto Alegre 27(57): 239-260, 2004 - 251
obrigado indenizar os prejuzos, frequentemente vultosssimos, relacionados com o atraso do incio da construo. Ser, em suma, penalizado pela utilizao de legtimos meios processuais de defesa de seus direitos perante o Estado, o que, no mandado de segurana, no se verificaria. Tem-se, dito e escrito, a esse propsito, que tal tipo de raciocnio no cientfico e nem jurdico. No me parece que sejam assim. O mandado de segurana foi concebido como o mais amplo, direto, pronto e expedito meio de fazer valer os direitos subjetivos pblicos dos indivduos, quando atropelados ou ameaados de leso por autoridade pblica ou por pessoa jurdica investida de atribuies do Poder Pblico. Como instituto de direito constitucional que e com a natureza que tem de garantia fundamental, h de ser interpretado segundo os cnones exegticos que comandam a inteleco e interpretao das mais altas normas existentes no ordenamento jurdico nacional. Quer pela interpretao sistemtica da Constituio, quer pela interpretao teleolgica, que coincide com a que a moderna doutrina americana tem chamado de responsive interpretation - reconhecidamente os mais eminentes e prestigiados mtodos de interpretao -a concluso a que se chega a mesma. Na verdade, no teria sentido, dentro do sistema da Constituio de 1988, que sujeio das entidades de direito privado da Administrao Indireta aos princpios discriminados expressamente no art. 37, no tivesse contrapartida - quando esses mesmos princpios fossem violados e a violao implicasse leso ou ameaa de leso a direito lquido e ceno dos indivduos - na possibilidade de utilizao do mandado de segurana, como instrumento por excelncia para obter-se, a um s tempo, a recomposio da fratura causada ordem constitucional e a preservao do direito individual. Percebe-se que, de outro modo, sistema constitucional seria extremamente falho, imperfeito, desequilibrado e assimtrico. Teria avanado ao submeter as entidades de direito privado de que o Estado se serve para a consecuo dos seus objetivos aos grandes princpios a que deve aterse a Administrao Pblica em geral e, ao mesmo tempo, revelaria inexplicvel timidez ao fechar a via do mandado de segurana a quem tivesse direito subjetivo hostilizado ou ameaado por ato ou omisso que contrariasse aqueles mesmos princpios. A Constituio h de ser vista e entendida como uma unidade harmnica, devendo sua interpretao contribuir para a mais completa realizao possvel dessa unidade, de sone que as diferentes panes se esclaream e iluminem reciprocamente, a fim de que os contrastes, as aparentes incongruncias, as dificuldades lgicas sejam aplainadas, superadas ou eliminadas em proveito do todo, encunando-se, assim, ao mximo, a distncia que a separa da perfeio18 . Por outro lado, se visualizada a Constituio numa perspectiva finalista ou teleolgica, h de responder e corresponder, como tem assinalado a mais recente doutrina norteamericana, ao ethos nacional, experincia do pas, ao carter fundamental e ao objetivos da nao.19 Sob este ngulo, a norma constitucional
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Alfred Katz, Staatsrecht, Heidelberg, C. F . Mller, 1992, p.49. Robert Post, Theories of Constitutional Interpretation in Law and the Order of Culture, Berkeley, University of California Press,
s pode ser compreendida como funo da sociedade no instante da aplicao do direito20 . Ora, a negao da utilizao do mais nobre e importante meio de proteo dos direitos individuais no amparados pelo habeas corpss contra o arbtrio e os abusos do Poder Pblico, quando este assume forma de direito privado, mas atua no campo do direito pblico, no estaria em consonncia com o sentimento e a opinio geral da sociedade, que se identificam com as aspiraes da nao. Nada justificaria, nesse contexto, que a Administrao Pblica, procedendo de idntica maneira como se comportam suas entidades de direito pblico, tivesse seus atos imunes ao mandado de segurana. Que isso ocorra nas situaes em que as entidades de direito privado da Administrao Pblica indireta agem sob normas de direito privado perfeitamente compreensvel. Mas inaceitvel a mesma soluo nos casos em que essas mesmas entidades atuam sob regras de direito pblico. A extenso das regras de direito pblico a certos atos por elas praticados - o que resulta, em algumas hipteses, de imposio constitucional - demonstra, por si s, a presena de interesse pblico particularmente denso e significativo. evidente que se no houvesse tal interesse, no haveria porque sujeitar aqueles atos a regime jurdico especial, de direito pblico. Sendo idntico o regime jurdico dos atos das entidades de direito pblico e o de certos atos das entidades de direito privado, idntico dever ser, tambm, o sistema de proteo e defesa dos direitos individuais em ambas as circunstncias. No se trata apenas de uma exigncia lgica, como j se viu, mas de uma exigncia tambm da sociedade, numa fase da vida nacional em que a efetiva realizao dos princpios constitucionais, como o da igualdade, o da moralidade, o da impessoalidade, o da legaliqade, que se unem para compor o perfil do Estado de Direito, diariamente cobrada pela opinio pblica. A ratio legis e o fim, o telos, da norma constitucional, extraem-se a cada momento da experincia histrica. E isto que faz da Constituio um documento vivo, sempre adaptado ou adaptvel s mutaes polticas, econmicas, sociais ou culturais. Os institutos previstos na Constituio, como o mandado de segurana, tero de ser entendidos e interpretados, objetivamente, dentro dessa mesma tendncia de aproximao entre os fatos e a norma, num processo dialtico permanente. alterao dos fatos dever muitas vezes corresponder uma alterao do contedo da norma, da mesma maneira que esta exercer frequentemente uma fora conformadora sobre os fatos. A leitura da Constituio anterior sob a presso de fatos clamorosos, que agrediam duramente a conscincia nacional, como a contratao de imensas obras pblicas sem licitao ou o ingresso de empregados sem a prestao de concurso pblico, conduziu ao entendimento, sustentado por autorizada doutrina como reao orientao at ento dominante, de que as entidades da Administrao Pblica indireta, com personalidade de direito privado, estavam obrigadas a realizar certames pblicos para a contratao de obras e servios, bem assim como para a admisso de pessoal, pela incidncia dos princpios da igualdade e da moralidade pblica. A
1991, p. 13 e segs. Observa Post que a expresso responsive interpretation provm da noo estabelecida por Phelippe Nonet e Philip Selznick de responsive law, ou seja a lei que funciona as a facilitator of response to social needes and aspirations (p 24 e p. 39, nota 63). 20 Katz, op. e p. cit.
Constituio atual tornou explcita essa imposio. No h, pois, como ainda discutir a qualificao dos atos dos rgos e agentes pblicos das entidades de direito privado da Administrao Pblica indireta como atos de autoridade, quando se sujeitem a regime jurdico de direito pblico. Estas concluses valem tanto para as entidades de direito privado da Administrao Pblica que prestem servios pblicos, quer sejam eles administrativos, comerciais ou industriais, quer para as outras que desempenham pura atividade econmica. O Estado s excepcionalmente pode explorar atividade econmica, a qual s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei (CF, art. 173). J se pretendeu que os preceitos do art. 37 da Constituio Federal, na parte atinente s entidades de direito privado da Administrao Indireta, s seriam aplicveis quelas que prestassem servio pblico. As demais estariam inteiramente sujeitas a regime de direito privado, por fora do que estatui o 1 do art. 173 da Constituio Federal: A empresa pblica, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econmica sujeitam-se ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto s obrigaes trabalhistas e tributrias. Contudo, a distino entre entidades de direito privado da Administrao Pblica prestadoras de servios pblicos e no prestadoras de servio pblico (entre estas estariam, claro, as que exploram atividade econmica) s aparece, no texto do art. 37, no seu 6, que cuida da responsabilidade extra-contratual do Estado. Bem se v, pois, que no exclusivamente a vinculao direta a um servio pblico que atribui natureza de direito pblico aos atos dos agentes das entidades de direito privado da Administrao Pblica Indireta. Idntica natureza tero os atos dos agentes dessas entidades quando forem regidos e disciplinados pelo Direito Pblico, como o caso dos realizados nos procedimentos licitatrios e de concurso pblico. Em tais hipteses, a coridio de ato administrativo, ou de ato de autoridade, para efeito de mandado de segurana, provm diretamente da norma jurdica e no da circunstncia de estar o ato relacionado intimamente com a prestao de servio pblico. E a primeira das normas jurdicas existentes no nosso sistema, a esse propsito, de natureza constitucional e est cristalizada no art. 37 da Constituio Federal, nos incisos II e XXI. absolutamente irrelevante, pois, quanto s licitaes e concursos pblicos, o tipo de atividade que as entidades de direito privado da Administrao Pblica Indireta exeram. Quer sejam prestadoras de servios pblicos, quer se dediquem atividade econmica, seus atos sero, nesses particular e dentro desses limites, atos de direito pblico, atos administrativos ou atos de autoridade. Isto importa afirmar que so passveis de ataque por mandado de segurana. III 9. Outra importante questo, sobre a qual ainda se controverte na doutrina e na jurisprudncia, se a autoridade pblica a quem se imputa conduta abusiva ou ilegal, ensejadora da impetrao do mandado de segurana, seria, ou no, parte no processo. A discusso antiga e remonta s prprias origens do mandado de segurana, 254 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 239-260, 2004
pois no art. 113, 33, da Constituio de 1934, depois de afirmar-se que se daria mandado de segurana para a defesa de direito, certo e incontestvel, ameaado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade, acrescentava-se: O processo ser o mesmo do habeas corpus, devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito pblico interessada. Quem seria, ento, parte na ao de segurana? A autoridade coatora? A pessoa de direito pblico interessada? Ambas? A Corte Suprema, que assim se chamava ao tempo da Constituio de 1934, examinando a questo em agosto daquele mesmo ano dividiu-se em trs correntes. Uma, a majoritria, orientou-se no sentido de que deveriam ser ouvidas na ao a autoridade de quem emanou o ato, como ocorre no habeas corpus, e o Procurador Geral da Repblica, na qualidade de rgo da Unio. Outra entendia que s o representante da Unio deveria ser ouvido. E uma terceira, que s a autoridade coatora. A Lei n 191, de 16 de janeiro de 1936, dispunha que, conhecendo do pedido, o juiz mandaria citar o coator e encaminharia, por ofcio, ao representante judicial ou legal da pessoa jurdica de direito pblico interno, interessada no caso, a terceira via da petio inicial com a respectiva cpia dos documentos. Dispunham, alm, que na contraf da citao e no ofcio seria fixado o prazo de dez dias, para a apresentao da defesa e das informaes reclamadas (art. 8, 1, a e b e 3) Da terminologia utilizada depreende-se que o legislador, ao referir-se citao da autoridade coatora, considerava esta parte na ao. No que concerne, porm, pessoa de direito pblico interno interessada no caso, a lei no preceituava que fosse ela citada, conquanto determinasse sua cincia da demanda pela cpia da petio inicial e da documentao a esta anexada, para que pudesse apresentar sua defesa. Ora, s se defende quem parte na ao. Outras disposies tornam inequvoca a condio de parte que tem a pessoa jurdica de direito pblico interno interessada no caso. Assim a que ordena que, julgando procedente o pedido, o juiz a ela transmitir, em ofcio, o inteiro teor da sentena, para que a cumpra imediatamente (art. 100,a e pargrafo nico). Do mesmo modo a que declara que o recurso poder ser interposto pelo imperante, pela pessoa jurdica de direito pblico interessada e pelo coator (art. 11, ) -reforando a qualidade de parte da autoridade coatora, que ficara empalidecida com a ausncia de obrigatoriedade de lhe serem comunicados os termos da sentena concessiva da segurana (art. 10). O cdigo de Processo Civil de 1939, no art. 322, dispunha que o juiz, ao despachar a petio inicial, deveria notificar o coator, a fim de prestar informaes no prazo de dez dias (inciso 1) e citar representante judicial ou, falta, o representante legal da pessoa jurdica de direito pblico interessada na ao (inciso Il). Julgado procedente o pedido, o inteiro teor da sentena era transmitido ao representante legal da pessoa jurdica de direito pblico interessada (e no ao coator), nos termos do art. 325, I, para que a cumprisse, sob pena de desobedincia (art. 327). O representante da pessoa jurdica de direito interessada era, tambm, o nico legitimado para requerer ao presidente Supremo Tribunal Federal ou do Tribunal de Apelao, conforme a competncia, autorizao para a execuo do ato impugnado, para enviar leso grave ordem, sade ou segurana pblica (art. 327). No CPC anterior, portanto, RPGE, Porto Alegre 27(57): 239-260, 2004 - 255
a autoridade coatora no tinha sua posio bem definida na ao. Era notificada para prestar informaes e, aps estas, no tinha mais participao no mandado de segurana. Quanto a quem poderia recorrer, a lei nada dizia, sendo de inferir-se, entretanto que apenas a pessoa jurdica de direito pblico interessada tinha essa faculdade, pois, como se viu, tambm s ela tinha legitimao para pleitear junto ao presidente do Supremo Tribunal Federal ou do Tribunal de Apelao, quando verificadas as hipteses legalmente definidas, a autorizao para executar o ato impugnado, aps ter sido prolatada sentena concessiva da segurana. A Lei n 1.533 de 31 de dezembro de 1951 manteve a ambigiiidade e as vacilaes que sempre existiram em nossa legislao na determinao de quem parte no mandado de segurana, indeciso que deu azo a acesas discusses na doutrina. Declara a lei vigente que, ao despachar a inicial, o juiz ordenar a notificao do coator do contedo da petio, para que preste as informaes que achar necessrias (art. 7, 1). A pessoa jurdica de direito pblico interessada s mencionada no art. 2, que tem este enunciado: Considerar-se- federal a autoridade coatora, se as conseqncias de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado de segurana houverem de ser suportadas pela Unio ou pelas entidades autrquicas federais. Quando julgado procedente o pedido, quem notificado da sentena a autoridade coatora. Apesar do relevo dado autoridade coatora na atual lei do mandado de segurana, mesmo assim a praxe judicial consolidou o entendimento, pode-se dizer que indiscrepante, de que a participao da autoridade coatora na ao praticamente resume-se a ser notificada para prestar informaes, a efetivamente prest-las, se assim entender, e a ser notificada da sentena concessiva do mandado. A competncia recursal da pessoa jurdica de direito pblico interessada. A autoridade coatora no pode recorrer, do mesmo modo como no pode fazer sustentao oral. Diante dessas circunstncias ser de perguntar-se a razo no estaria com Pontes de Miranda quando sinteticamente afirmava que o mandado de segurana impetrado contra o rgo e no contra a pessoa jurdica de direito pblico, mas que esta a demandada21 . Celso Agrcola Barbi critica essa posio por julg-la imprecisa22 . No percebemos, porm, onde estaria a impreciso. Se a pessoa jurdica a demandada ela a parte. No entanto, o mandado de segurana tem um endereo imediato, que o de afastar a leso ou a ameaa de leso a direito individual que rgo da parte praticou ou est prestes a praticar, por sua ao ou omisso. Por isto que o mandado de segurana requerido para proteger o autor contra a conduta comissiva ou omissiva, no da parte r como um todo, mas especificamente do rgo de onde proveio a violao ou a ameaa de violao de direito subjetivo do demandante, como tem sido repetido por todas as nossas Constituies Federais, desde a de 1934. Assim, razes de ordem prtica, que visam a dar presteza e funcionalidade operacional ao instituto do mandado de segurana, que determinaram que o rgo, que no a parte, que seja notificado para prestar informaes. Na
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Comentrio ao CPC, vol. V, p. 156-157. Do Mandado de segurana, Rio, Forense, 1993, p, 151 e 156.
verdade, tecnicamente, no se cuida de simples notificao, mas de verdadeira citao, como bem percebeu Seabra Fagundes23 . Por igual, as informaes prestadas pelo coator so a defesa da pessoa jurdica de que ele agente ou rgo. Fica claro, portanto, que no h qualquer litisconsrcio entre a pessoa jurdica interessada e o seu rgo, cujo comportamento deu ensejo impetrao do mandado de segurana. No h, a, duas partes, mas uma s, a pessoa jurdica, que citada e se defende por seu rgo, consoante disposio legal. (Theotnio Negro, p. 1109). 10. Fixada a posio de que parte a pessoa jurdica de que o coator rgo, cabe extrair dessa premissa todas os consectrios, alguns dos quais so extremamente importantes para a definio da competncia jurisdicional para apreciar o mandado de segurana. sabido que essa competncia tem sido determinada pela rbita a que pertence a autoridade coatora e pela sua localizao territorial, fora dos caos expressamente estabelecidos nas Constituies e nas leis. Na verdade, a jurisprudncia tem acentuado que a competncia para apreciar o mandamus define-se pela autoridade apontada coatora24 . Torna-se desde logo perceptvel que essa orientao traduz as j mencionadas vacilaes existentes no direito nacional quanto ao papel que desempenha no processo a autoridade coatora, refletido de modo muito claro a concepo de que ela seria parte na ao. A regra sobre competncia terntorial, no pertinente s aes pessoais e as aes reais sobre mveis, a de que ela se determina pelo domiclio do ru (CPC, art. 94). No que se refere Unio, quando for autora, r ou interveniente, ser competente o foro da capital do Estado ou do Territrio (CPC, art. 99). Essa idia foi reforada pelo art. 109, 2 da Constituio Federal, cujo enunciado demonstra a clara inteno do legislador constituinte em proteger o particular: As causas intentadas contra a Unio podero ser aforadas na seo judiciria em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal. Diante da limpidez desse texto, inaceitvel que os tribunais continuem a exigir, no mandado de segurana, que ele deva ser impetrado no foro da autoridade coatora. Ora, as mais importantes autoridades da Unio tm sede, geralmente, em Braslia. Seus atos ou omisses, entretanto, podem lesar ou ameaar de violao direitos subjetivos de pessoas que vivem nos mais diferentes pontos do territrio nacional. A muitas dessas pessoas estaria vedado o acesso ao mandado de segurana, nessas circunstncias, pelas dificuldades de toda ordem que teriam para propor a ao constitucional em Braslia. A elas s estaria a via das aes ordinrias ou das aes cautelares para a defesa do seu direito, com todos os riscos, nus e inconvenientes inerentes a essas aes, alguns dos quais j foram aqui realados. Com isto, acabase por proteger, muitas vezes, o autoritarismo do Estado, a ilegalidade e o comportamento abusivo do Poder Pblico, pela diminuio ftica ou material da possibilidade de controle dos seus atos pelo Judicirio. Com isto, tambm, acaba-se
O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio, p. 338. STJ, 1 Seo, MS 591- DF , DJU 4.03.91, p.1.959) ou que o juzo competente para processar e julgar o mandado de segurana o da sede da autoridade coatora RTFR 132/359 e, igualmente, RSTJ 2/347, RTFR 119/26, 132/243, 132/266, 134/35, 160/ 227, cf. Theotnio Negro, CPC e Legislao Processual em Vigor, 25 ed., p. 1117, notas ao art. 14 da Lei do MS.
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por comprometer a prpria realizao do Estado de Direito que, como se sabe, uma obra em contnua elaborao, sempre imperfeita mas que h de tender sempre para a perfeio. Um dos objetivos mais eminentes do Estado de Direito a realizao da justia material. O princpio do Estado de Direito, acolhido destacadamente logo no art.1 da nossa Constituio Federal, serve como regra de ouro para a interpretao dos demais princpios e normas constitucionais ou da legislao ordinria. Desse modo, as garantias constitucionais, entre as quais est a do mandado de segurana, devero ser compreendidas de modo a assegurar , da maneira mais completa possvel, a aproximao entre o Estado de Direito que temos com o Estado de Direito com que sonhamos. Creio que a conformao do mandado de segurana pelo princpio do Estado de Direito dever conduzir a que se admita sua impetrao contra atos ou omisses de autoridades da Unio, para cujo exame a Constituio no tenha estabelecido competncia especial, de acordo com a norma do 109, 2 da Constituio Federal. Milita tambm em favor dessa soluo o entendimento hoje francamente dominante de que no mandado de segurana a pessoa jurdica interessada e no seu rgo, de onde proveio a coao ou a ameaa de coao. Se a Unio que a parte no mandado de segurana requerido contra ato ou omisso de agente seu, no h razo lgica para que a competncia jurisdicional seja determinada pelo local onde tem sede a autoridade coatora, como se tem decidido reiteradamente. A exegese prevalecente beneficia a pessoa jurdica interessada ou a autoridade coatora, que seu rgo, em detrimento ou desfavor de quem sofreu ou est ameaado de sofrer leso em direito subjetivo de que titular. Este que o destinatrio da garantia constitucional, e no o Poder pblico. E aquela interpretao tem servido, tambm, a manipulaes e desvios realizados pelo Poder executivo, com o fito de dificultar ou at mesmo, em muitas situaes, de impossibilitar a impetrao do mandado de segurana25 . Para arrumar estas observaes de modo mais concentrado ou sinttico, podese dizer que entre duas interpretaes, uma que limita, cerceia ou restringe a utilizao do mandado de segurana, e outra mais generosa e liberal, que lhe d dimenso mais dilatada, esta ltima dever ser a preferida, por trs razes principais. A primeira resulta da prpria amplitude do texto constitucional que desenhou o instituto do mandado de segurana como garantia em duplo sentido: como garantia institucional, segundo o conceito clssico de Carl Scmitt, e como garantia dos sujeitos de direito
25 Lcia Valle Figueiredo, em conferncia que proferiu sobre Autoridade Coatora e Sujeito Passivo, (in Mandado de Segurana, Porto Alegre, 1986, Srgio Antnio Fabris, p. 21 e segs) narra um desses expedientes, que surpreendeu em sua prtica como Juiz Federal. Diz a consagrada administrativista: Outro problema que se colocou, esse bastante srio, foi o do Emprstimo Compulsrio. Neste, deliberadamente, as autoridades administrativas, que legislam, resolveram impossibilitar a interposio de mandado de segurana, por meio do art. 7 do Decreto-Lei: Cabe ao Ministro da Fazenda praticar os atos necessrios execuo deste DecretoLei e ao Secretrio da Receita Federal expedir os avisos de cobrana do Emprstimo. Com isso, o Ministro da Fazenda praticaria os atos necessrios execuo do Decreto-Lei. O Ministro da Fazenda autoridade sediada em Braslia. Com seu turno seria o Secretrio da Receita Federal que expediria avisos de cobrana do Emprstimo. Com isso se pretendia deslocar tambm qualquer interposio, por via de mandado de segurana, contra o malsinato compulsrio. evidente. Se pensarem na extenso do Brasil, evidente que est, por exemplo, sediado no Acre, no vai impetrar um mandado de segurana em Braslia, ainda mais se no se tratar de quantia vultosa. Se a quantia for um pouco mais mdica, evidente que esse mandado de segurana no seria interposto. Pretendia-se afastar a amplitude, a magnitude do mandado de segurana.
contra atos ou omisses ilegais de qualquer autoridade pblica ou de qualquer agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico. A segunda deriva da necessidade, j apontada, de harmonizar o mandado de segurana com princpio do Estado de Direito. E a terceira consiste na orientao entre ns firmada de que a pessoa jurdica e no o rgo, a autoridade coatora, que parte no mandado de segurana. Assim, resumindo tudo num exemplo, se a autoridade federal tiver sede em Braslia e no for daquelas cujos atos ou omisses que violem ou ameacem violar direitos subjetivos ensejem a impetrao de mandado de segurana em foro privilegiado ou especial (p. ex. Presidente da Repblica, Ministro de Estado, etc) a ao de segurana dever ser proposta na capital do Estado, conforme o art. 109, 2 da Constituio Federal e no em Braslia. Parece-me que este um dos modos de restituir ao mandado de segurana a sua dignidade original, comprometida pelas dificuldades de todo o gnero que a ele so opostas, o que tm, em contrapartida, servido para aumentar o prestgio e a eficcia prtica das aes cautelares, para as quais inexistem muitas das dvidas, perplexidades e indefinies que cercam a ao constitucional. IV As reflexes desenvolvidas induzem a que se conclua que o mandado de segurana, sob a Constituio de 1988, cabvel contra qualquer agente da Administrao Pblica, direta ou indireta, quer a entidade de que seja rgo tenha personalidade de direito pblico ou de direito privado, desde que o ato ou omisso ilegal a ele imputada seja disciplinado ou regido pelo direito pblico. A orientao jurisprudencial que considera atos praticados em concurso pblico ou em procedimento licitatrio, por agentes de entidades de direito privado da Administrao Pblica Indireta, como atos de gesto e, pois, de direito privado, no pode prevalecer diante das normas constitucionais e da legislao ordinria vigentes que tm natureza de direto pblico. Tal posio seria ainda sustentvel antes da entrada em vigor da atual Constituio da Repblica, mas nunca depois dela, em face da clareza do seu texto. Incorporou-se, desse modo, ao territrio do mandado de segurana um nmero altamente expressivo de comportamentos comissivos e omissivos do Poder Pblico, quando atua por suas entidades de direito privado, mas segundo preceitos de direito pblico, robustecendo-se, por conseqiincia, a ao constitucional que , por sua vez, como tantas vezes realado, uma garantia institucional. Complementa-se, de outra parte, o revigoramento do mandado de segurana, que comeava a debilitar-se pela voga das aes cautelares e aes principais, favorecidas por algumas vantagens importantes (desnecessidade de indicar com preciso a autoridade coatora, possibilidade de prop-las contra a Unio, em consonncia com as regras processuais ordinrias, determinadoras da competncia jurisdicional) ao extrairem-se todas as derivaes jurdicas da noo, hoje francamente dominante, de que parte no mandado de segurana no nunca a autoridade coatora, mas sim a pessoa jurdica de que ela rgo. Nessa conformidade, quando a autoridade RPGE, Porto Alegre 27(57): 239-260, 2004 - 259
coatora for rgo da Unio e inexistir regra jurdica explcita que determine a competncia jurisdicional pelo lugar onde tenha sede, competente ser a Justia Federal da capital dos Estados e Territrios, caso estes ltimos venham a ser criados. O redirecionamento dos rumos da jurisprudncia em ambas as hipteses focadas, de direito material e de direito formal ou processual, produzir o benfico efeito de repor o mandado de segurana no lugar de singular destaque que lhe pretendeu dar o legislador constituinte e que a Constituio, que o que realmente importa, efetivamente lhe reservou.
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CORREO DE PROVA DE CONCURSO PBLICO E CONTROLE JURISDICIONAL
I. A orientao tradicional da jurisprudncia Est consolidada, j h algum tempo, na jurisprudncia brasileira a orientao dominante de que no cabe ao Poder Judicirio examinar os critrios adotados pela Administrao Pblica na correo de provas dos concursos que realiza, para a admisso de seus servidores. Geralmente afirmam as decises dos nossos tribunais, quando enfrentam essa matria, que no lhes dado substituir os juzos ou valoraes feitos pelos rgos administrativos competentes pelos seus prprios juzos ou valoraes. Tratar-se-ia, portanto, de uma rea de desempenho da funo administrativa jurisdicionalmente insindicvel. A fundamentao jurdica para essa concluso estaria em que o juzo sobre o acerto ou o desacerto de questes formuladas em prova de concurso pblico, a correo ou incorreo de respostas dadas pelos candidatos, quando comparadas com o gabarito oficial, seria matria que diria respeito ao mrito dos atos administrativos. Em outras palavras, todas essas indagaes estariam relacionadas com a discricionariedade administrativa, campo ao qual jamais se permitiu que o Poder Judicirio tivesse acesso, pois, do contrrio, restaria violado o princpio da separao das funes do Estado. O controle judicial dos procedimentos de concurso pblico ficaria restrito, assim, a aspectos formais e ao exame da observncia do princpio da igualdade, no que tange ao tratamento dispensado aos candidatos1 .
1 Assim tem-se pronunciado o Supremo Tribunal Federal, como se pode ver do acrdo proferido pela 2 Turma, rel. Min. Carlos Velloso, no recurso extraordinrio n.140.242, com remisses aos precedentes jurisprudenciais, do prprio STF e do antigo Tribunal Federal de Recursos (RDA 210/280). No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justia: MS n.288, re. Min. Carlos Velloso, DJ de 25.06.90. p.6016; MS 3596, Rel. Min. Peanha Martins, DJ 19.12.94, p.35223. Mais recentemente, sintetizando o pensamento do Tribunal, expressivo o acrdo proferido, por unanimidade, pela 3 Seo, rel. Min. Jorge Scartezzini, em cuja ementa se l :Consoante reiterada orientao deste Tribunal, no compete ao Poder Judicirio apreciar os critrios utilizados pela Administrao na formulao, correo e atribuio de notas nas provas de concurso pblico (cf. RMS ns.5.988/PA e 8.067/MG, entre outros, DJ 17.03.2003, pg.00218 Tambm, TJERS, 3 Cmara Cvel, apelao cvel n596049932 e apelao cvel n595038910, rel. Des.Araken de Assis.
RPGE, Porto Alegre 27(57): 261-276 2004 - 261
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equivocado afirmar-se, entretanto, como logo se ver, que esses limites investigao judicial decorreriam da impossibilidade, que lhe reconhecida, de penetrar ou imiscuir-se nas razes de convenincia ou oportunidade da ao administrativa, de que s tem sentido falar-se quando estamos diante de atos administrativos que expressam exerccio de poder discricionrio. II. Critrios de correo de provas e poder discricionrio Nos atos discricionrios, como sabido, tem o agente pblico competente a faculdade de escolher, pelo menos, entre duas alternativas juridicamente possveis, cabendo-lhe ordinariamente decidir sobre o se e o como da providncia, desde que conveniente ao interesse pblico. Se quisermos arrumar essa situao numa estrutura silogstica teremos, num exemplo: se ocorrer A, pode ocorrer B ou C. Nesse esquema, A, que o fato previsto na norma, certo e determinado, competindo Administrao, caso queira realizar ato administrativo2 , escolher entre B ou C. Cabe observar, porm, que as alternativas que as normas jurdicas deixam escolha da autoridade administrativa, quando lhes confere poder discricionrio, podem ser em menor ou maior nmero. A escolha pode, assim, dizer respeito s a B ou C, como no exemplo dado, que a hiptese mnima, mas poder tambm ser concernente a B,C, D, E... at, digamos, Z, ou apenas at F ou H, variando o nmero de escolhas possveis conforme a extenso da rea de discricionariedade legalmente instituda. O que tpico dos atos de exerccio de poder discricionrio que qualquer uma das alternativas que se inserem no espao marcado pela lei igualmente legtima e, pois, incensurvel quando confrontada com o princpio da legalidade. Ilustremos isso com um exemplo: na nomeao de magistrado para provimento de vaga em tribunal reservada ao chamado quinto constitucional, tem o Chefe do Poder Executivo competente o poder discricionrio de escolher qualquer um dos nomes constantes da lista trplice que lhe foi encaminhada e que preenche os pressupostos constitucionais e legais3 . Seja qual for a pessoa nomeada, o ato administrativo respectivo ser perfeitamente vlido. O juzo que a Administrao Pblica exerce, e que se materializa na escolha do magistrado, , a, um juzo de convenincia que, juntamente com o juzo sobre a oportunidade, est intimamente relacionado com o mrito do ato administrativo, territrio em que no se pode imiscuir a atividade jurisdicional. Examinados os atos administrativos de correo de provas de concurso pblico luz dessas noes pertinentes discricionariedade administrativa, que so hoje universalmente reconhecidas, caber indagar, inicialmente, se ter a banca ou comisso
2 Atos administrativos em que a discrio do agente se limita escolha entre praticar ou no praticar o ato, chama-os Ruy Cirne Lima de atos administrativos facultativos (Princpios de Direito Administrativo, So Paulo, RT, 1982, p.91). A doutrina alem denomina tal discricionariedade de discricionariedade quanto deciso (Entschliessungsermessen), enquanto a discricionariedade que concerne eleio das providncias ou medidas possveis designada como discricionariedade quanto escolha (Auswahlermessen). Sobre isso, Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Mnchen, C.H.Beck, 1999, (12 ed.) p.124. Vd. tambm, nosso Poder Discricionrio no Direito Administrativo Brasileiro, in RDA 179/57. 3 CF , art. 94 e pargrafo nico.
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examinadora o poder de considerar certa uma resposta que seja errada, ou vice versa, como se ambas as alternativas - a certa e a errada - valessem o mesmo juridicamente, repousando a escolha de uma ou outra apenas num juzo de pura convenincia. Se afirmativa a concluso, estaremos diante de ato administrativo que expressa exerccio de poder discricionrio, pois tanto a resposta certa como a errada so possveis, sob o aspecto jurdico, e esto, pois, em conformidade com a lei. Sucede, porm, que, nas provas chamadas objetivas, feitas geralmente pelo mtodo de mltipla escolha, pede-se que o candidato assinale a resposta certa ou a resposta errada. O certo ou o errado ser aferido pelo confronto da resposta com o estado atual das cincias, da tcnica ou das artes, conforme a rea de conhecimento em que tais provas se situam. O gabarito oficial dever espelhar com fidelidade essa situao, indicando como alternativa certa a que assim for considerada pelo estado atual das cincias, da tcnica ou das artes. Se a resposta em conformidade com o gabarito oficial a considerada certa, a que a ele no se ajustar tida como errada. tudo ou nada; no h meio termo, pois no h qualquer espao para avaliao das respostas por critrios subjetivos, no sendo tambm necessrio comparar as provas entre si. A comparao apenas com o gabarito. Nas provas chamadas dissertativas, o problema muda de feio. Dilata-se substancialmente, nessa hiptese, a margem de subjetivismo da avaliao. Geralmente, nessa espcie de provas, a avaliao final leva em considerao as dissertaes feitas pelos demais candidatos, identificando-se a melhor prova para, a partir da, escalonarem-se as demais. J se v que, nesses casos, a substituio do juzo de quem conferiu grau prova, pelo juzo de outra pessoa, pressuporia que esta ltima realizasse tambm a anlise das provas prestadas pelos demais candidatos. Bem se percebe, portanto, que haver diferena, no tocante ao controle jurisdicional dos critrios de correo, entre as duas espcies de prova aqui examinadas. No tocante s provas dissertativas existir, necessariamente, na generalidade dos casos, um espao, margem ou rea de apreciao de que goza a Administrao Pblica, rea que, em princpio, no existe quando se trata de prova dita objetiva. O reconhecimento da existncia de uma rea de apreciao quer significar que o controle jurisdicional, em tais situaes, limitado, o que vale dizer que o juiz no poder substituir os critrios de correo adotados pela banca ou comisso examinadora pelos seus prprios critrios, desde que aqueles se mostrem razoveis. No que diz, porm, com as provas objetivas, em que no h necessidade de estabelecer comparaes com as provas dos demais candidatos, apenas o que caber verificar se a resposta indicada como certa no gabarito realmente correta, em face do estado atual das cincias, da tcnica ou das artes. Resposta certa e resposta errada no so intercambiveis, no tm ambas a mesma significao jurdica. Evidenciada que a resposta efetivamente incorreta, elimina-se tal resposta como alternativa possvel a ser escolhida pela Administrao Pblica. E, no havendo alternativa de escolha, no h, evidentemente, possibilidade de exerccio de poder discricionrio e no h, tambm, que falar em mrito do ato administrativo, conceito indissociavelmente ligado ao de convenincia e oportunidade da ao administrativa. 264 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 261-276 2004
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Assim, referentemente ao controle judicial dos critrios de correo de provas de concurso pblico, ser foroso concluir que no se trata propriamente de interferir no mrito dos atos administrativos, para analisar sua convenincia ou oportunidade. Na verdade, no se questiona que a resposta reputada como correta no gabarito ou no mais conveniente para o interesse pblico, e muito menos se cogita, evidentemente, de oportunidade, da escolha do momento em que se deve fazer presente a atuao do Poder Pblico. O que se coloca sobretudo em debate, nessas hipteses, se as respostas X ou Y, consideradas como certas pelos padres da banca ou comisso examinadora do concurso pblico, so efetivamente corretas em face do estado atual das cincias, da tcnica ou das artes, do ramo ou da rea, enfim, do saber e da cultura em que se insere a prova. III. Discricionariedade e conceitos jurdicos indeterminados J se v que o problema proposto escapa do campo da discricionariedade para situar-se adequadamente no da aplicao de conceitos jurdicos indeterminados, como entende a doutrina e a jurisprudncia alems contemporneas, ou na impropriamente chamada discricionariedade tcnica, do direito italiano. No se controverte, como observado, sobre convenincia ou oportunidade de ato administrativo, nem sobre escolha entre distintas conseqncias jurdicas, todas possveis dentro do quadro normativo, o que , como j dissemos, tpico dos atos discricionrios. Est em debate o enquadramento de uma resposta, versando sobre afirmativa de carter cientfico, tcnico ou artstico, em conceito contido em norma de concurso pblico que exigia que tal resposta fosse correta em face do estabelecido pelo estado atual das cincias, da tcnica e das artes. Ter a banca ou comisso examinadora, por exemplo, o poder de afirmar, sem possibilidade de reexame pelo Judicirio, que a teoria da relatividade foi concebida por Galileu e no por Einstein, que o anteprojeto que se transformou no Cdigo Civil Brasileiro de 1916 foi o de Teixeira de Freitas e no o de Clvis Bevilaqua, que Chopin comps a 9 Sinfonia, que Jos de Alencar foi o autor de Quincas Borba, ou ainda que 2+2 so 5, que as regras sobre prescrio das pretenses de direito privado so de direito processual e no de direito material ou que a constatao da existncia do bacilo de Koch serve ao diagnstico da sfilis? Ter, em suma, o poder de transformar o branco em preto, o quadrado em redondo e de fazer do falso o verdadeiro e vice-versa? Caso se diga que sim, que a banca ou comisso Examinadora tem esse poder, desde que assegurado tratamento igual para todos os candidatos, por certo se estar asseverando, implicitamente, que ao proceder desse modo no estar causando a autoridade administrativa qualquer leso a direito individual, sendo impertinente, nesse contexto, a invocao do art. 5, XXXV, da Constituio Federal, ou de qualquer outro princpio ou regra constitucional, muito especialmente os que se referem RPGE, Porto Alegre 27(57): 261-276 2004 - 265
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Administrao Pblica, relacionados no art. 37, onde esto consignadas as normas atinentes ao acesso aos cargos, funes e empregos pblicos, ou at mesmo do princpio maior, do Estado de Direito, proclamado no art. 1 da Constituio da Repblica. As indagaes antes feitas poderiam ainda ser desdobradas em outras, da mxima relevncia para a teoria geral do direito, como as que a seguir se formulam: estando os conceitos indeterminados contidos em normas jurdicas, ser admissvel que o Poder Judicirio se recuse a apurar a correta aplicao dessas normas, s porque elas so enunciadas em termos vagos (p. ex., em clusulas gerais), ou porque os aplicadores de tais regras so rgos que exercem uma outra funo do Estado, a funo administrativa, comumente desempenhada pelo Poder Executivo? Na hiptese de afirmar-se, entretanto, que existe controle do Poder Judicirio sobre os atos da Administrao que apliquem conceitos jurdicos indeterminado, ser de perquirir-se, ento, se esse controle (a) pleno ou total, embora o Judicirio possa manter o ato administrativo por entend-lo razovel ou plausvel ou se (b) ser de regra limitado, s se efetivando quando existir erro manifesto de apreciao, como no direito francs, ou, at mesmo, nem sequer nesta ltima hiptese. A tentativa de esclarecimento das dvidas e de eliminao das inquietaes que essas questes provocam, deve comear pela elucidao das diferenas entre os atos administrativos que expressam exerccio de poder discricionrio e os atos administrativos que aplicam conceitos jurdicos indeterminados, ou entre a verdadeira discricionariedade e a discricionariedade tcnica, que s impropriamente pode ser qualificada como discricionariedade. Por muito tempo pensou-se que essas duas categorias de ato administrativo fossem a mesma coisa, sendo ambas tratadas com formas da discricionariedade. E at hoje, em alguns sistemas jurdicos, como o francs e o nosso, a orientao francamente dominante a de englobar os atos administrativos de aplicao de conceitos jurdicos indeterminados na categoria dos atos administrativos de exerccio de poder discricionrio4 . A elaborao do conceito de discricionariedade tcnica, que largamente usado no direito administrativo italiano, muito contribuiu para separar ambas as espcies de atos administrativos - os de exerccio de poder discricionrio e os de aplicao de conceitos jurdicos indeterminados. A expresso discricionariedade tcnica tem pertinncia com aquelas decises
4 Confira-se, no direito brasileiro, Diogo de Figueiredo Moreira Neto, no seu excelente ensaio sobre Legitimidade e Discricionariedade, Rio, Forense, 1991; Celso Antnio Bandeira de Mello, Discricionariedade e Controle Jurisdicional, So Paulo Malheiros, 1991, que reconduz ao conceito de discricionariedade tanto aquelas situaes em que a norma haja descrito de modo impreciso a situao ftica (o que caracterizaria os conceitos jurdicos indeterminados), quanto aquelas em que a norma tenha aberto ao agente pblico alternativas de conduta (discricionariedade propriamente dita), seja (a) quanto a expedir ou no expedir o ato,seja (b) por caber-lhe apreciar a oportunidade adequada para tanto, seja ( c ) por lhe conferir liberdade quanto forma jurdica que revestir o ato, seja (d) por lhe haver sido atribuda competncia para resolver sobre qual ser a medida satisfatria perante as circunstncias (p.19). Tambm nessa linha, Maria Sylvia Zanella di Pietro, Discricionariedade Administrativa na Constituio de 1988, So Paulo, Atlas, 1991, ao entender como hiptese de discricionariedade a relacionada com a aplicao de conceitos jurdicos indeterminados (p.46). Aceitando essa posio, mas no inteiramente, por ltimo, Marcelo Harger, A Discricionariedade e os Conceitos Jurdicos Indeterminados, RT 756/33.
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tomadas pelo administrador ao ter de manifestar-se, pela via do ato administrativo, sobre questes de natureza cientfica, tcnica ou artstica, a respeito das quais pode haver multiplicidade de opinies cuja correo ou incorreo muitas vezes de difcil verificao, em razo do elevado grau de abstrao das proposies, regras e conceitos envolvidos. H mais de cem anos, em 1886, escrevendo precisamente sobre a chamada discricionariedade tcnica, em um livro clssico na histria do Direito Administrativo, Rechtsprechung und materielle Rechtskraft (Jurisprudncia e Fora Jurdica Material), o jurista austraco Edmund Bernatzik conclua que nesses casos se tornava impossvel o controle jurisdicional. Contudo, advertia que as concluses dos experts no dependiam de sua vontade, mas eram condicionadas pela regras da cincia e da arte, sendo certamente impugnvel a opinio que manifestamente contrariasse essas regras5 . No aqui a ocasio de descrever o caminho percorrido pela cincia jurdica de expresso alem para distinguir entre atos administrativos discricionrios e atos administrativos de aplicao de conceitos jurdicos indeterminados 6 . Bastar registrar o atual status quaestionis, com a observao da importncia que ela adquiriu, por influncia do direito germnico, no Direito Administrativo espanhol, notadamente pela obra de Garca de Enterra e Toms Ramn Fernndez7 e no Direito Administrativo portugus8 , com reflexos tambm no Direito Administrativo brasileiro. Embora a discusso fosse antiga, por volta da metade deste sculo que passaram os administrativistas germnicos, ou de expresso alem, a estabelecer habitualmente a distino entre atos administrativos de exerccio de poder discricionrio e atos administrativos de aplicao de conceitos jurdicos indeterminados. Enquanto nos primeiros, como j se realou, a faculdade de escolha que tem o agente se refere prpria ao administrativa ou conseqncia jurdica, nos ltimos a questo se transfere para a subsuno do fato na norma enunciada em termos vagos, elsticos, imprecisos, pela utilizao de conceitos indeterminados9 . Nesse contexto sempre lembrada a famosa imagem, cunhada por Philipp Heck 10 , que distinguia, nos conceitos jurdicos indeterminados, um ncleo perfeitamente ntido, em que a subsuno dos fatos se realizava sem maiores discusses e um halo, dentro do qual a subsuno seria feita sempre com maior dificuldade, ou com maiores dvidas, medida que se afastava do ncleo central, at chegar-se
5 Die Schlsse der Sachvertndigen hngen nicht vom ihren Belieben ab, sondern sind durch die Regel der Wissenchaft oder Kunst bedingt; ein Gutachten, das diesesen Regel offenbar wiederspricht, ist gewiss anfechtbar, 1964, Scientia Allen, reproduo fotomecnica da edio de 1886, Wien, p. 44, nota 7. 6 Veja-se, sobre a evoluo histrica, Horst Emcke, Ermessen und Unbestimmter Rechtsbegriff im Verwaltungsrecht,Tbingen, 1960, J.C.B Mohr, p.7 e ss.; Antnio Francisco de Souza, Conceitos Indeterminados no Direito Administrativo, Coimbra, Almedina, 1994, p.34 e ss. Tambm, ainda que de forma muito sumria, Almiro do Couto e Silva, op. cit., nota 2 supra. 7 Curso de Derecho Administrativo, Madrid, Civitas, 2002, p. 459 e ss. 8 Veja-se por exemplo Jos Manuel Srvulo Correia, Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos, Coimbra, Almedina, 1987, p. 331 e ss; Antnio Francisco de Sousa, Conceitos Indeterminados no Direito Administrativo, Coimbra, Almedina, 1994, passim, mas especialmente p. 205 e ss. 9 Veja-se, alm de Hartmut Maurer,op. cit., p.132 e ss. e Elementos de Direito Administrativo Alemo, Porto Alegre, Fabris, 2000, trad. de Lus Afonso Heck, p.54 e ss.; Fritz Ossenbhl, in Hans-Uwe Erichsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, Berlin-New York, 1995, p.194 e ss; Hans Julius Wolff/Otto Bahof/Rolf Stober, Verwaltungsrecht I, . Mnchen, C.H.Beck, 1994, p.365 e ss. 10 Gesetzauslegung, Begriffsbildung und Interessen Jurisprudenz, in AcP , vol.112 (1914) 0. 1 e ss.
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numa zona em que todos concordariam que os fatos ali situados no mais seriam subsumveis no conceito. Bernatzik, com outras palavras, de algum modo j dissera isso, ao observar que se algum afirmasse que o cu era sempre vermelho, teria a repulsa ou a contestao de todos quanto ouvissem tal assertiva, muito dos quais talvez chamassem o autor daquela afirmao de cego ou de louco. Mas, em outras matrias, as opinies no seriam assim uniformes. afirmao de que tal comida era ruim, ou que determinada msica era tediosa ou que certa melodia era banal, a reao das pessoas poderia ser de aprovao por uns e de oposio por outros, no se chegando jamais a consenso. Quem estaria certo ? Quem estaria errado? Algo semelhante acontece na vida jurdica, conclua o jurista austraco11 . Da tirava ele a ilao de que, em questes tcnicas, como muito freqentemente no se poderia desde logo saber qual a opinio que seria certa ou errada, tornava-se impossvel o controle jurisdicional. A crtica que se pode fazer a Bernatzik a de ter comparado questes sobre o gosto das pessoas, em que uma imensa margem de subjetivismo ineliminvel como j reconheciam os romanos na mxima clebre: de gustibus et coloribus non est disputandum - com a tarefa de subsuno de um fato da vida ou da natureza num conceito de elevado grau de abstrao contido em regra jurdica. Por mais genrica que seja a norma jurdica, tanto o administrador quanto o juiz tm de aplic-la. No fosse assim, estariam eles impedidos de aplicar as clusulas gerais, que so to comuns nos ordenamentos positivos dos nossos dias, de direito privado ou de direito pblico. Seria inadmissvel, por exemplo, que o juiz alemo se recusasse aplicar o 242, do BGB, sob a alegao de que a noo de boa f, ali expressa, fluida, vaga, nebulosa ou imprecisa, ou que o juiz brasileiro, por idnticas razes, negasse aplicao ao art.51, IV, do CDC ou ao art.422 do novo Cdigo Civil. A conduta que, para uns, seria considerada conforme boa f, poderia ser, para outros, caracterizadora de comportamento desleal. De qualquer modo, em face do fato e da norma, sopesando os argumentos num sentido e noutro, ter o juiz de decidir se o fato em cogitao se relaciona ou no com a norma. Para este problema s h duas respostas hipoteticamente possveis, sim ou no, e o juiz ter necessariamente de escolher uma delas. Em termos lgicos, s uma dessas respostas a correta. Quando o juiz chega sua concluso e decide que o fato se enquadra na norma (ou que no se enquadra) para ele a nica soluo certa a que adotou. Ao juiz pode ser proposta, em face do caso concreto que lhe incumbe julgar, a questo de saber se a norma jurdica que contm conceito jurdico indeterminado foi corretamente interpretada e aplicada pela Administrao Pblica, ao realizar ato administrativo. O que antes se disse, a propsito da posio do juiz na direta aplicao de conceitos jurdicos indeterminados, por certo vale tambm para o controle jurisdicional, que ele exerce, a respeito de atos administrativos de aplicao de conceitos jurdicos indeterminados.
11
op. cit., p.43.
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Nesses atos administrativos j vimos que no tem o agente pblico, como tambm no ter o juiz incumbido da reviso judicial, a possibilidade de livremente escolher entre a soluo A e a soluo B - como sucede nos atos discricionrios sendo ambas as solues equivalentes perante o Direito. Nos atos discricionrios, escolhida a soluo A ou a soluo B, est o Poder Judicirio inibido de discutir o acerto ou erro de qualquer uma dessas solues, pois tanto uma quanto outra so solues perfeitamente jurdicas. Percebe-se, desse modo, que o controle jurisdicional sobre os atos discricionrios sempre e necessariamente limitado. Ele compreende, bvio, os aspectos formais, mas encontra limite no mrito do ato administrativo, no exame da convenincia e da oportunidade da medida, bem como na escolha da providncia adotada, desde que claro, esteja dentro dos limites legais ou, como hoje talvez fosse mais adequado dizer, dentro dos limites do Direito. Modernamente, os limites jurdicos atuao do Poder Pblico, quando o faz pela forma de atos administrativos discricionrios, foram consideravelmente restringidos por princpios constitucionais, como o da igualdade, o da imparcialidade, o do devido processo legal substancial, o da razoabilidade, ou ainda pelo princpio da proporcionalidade, este ltimo h muito destacado pela cincia do Direito Administrativo, em tema de discricionariedade, mas s recentemente incorporado ao Direito Constitucional. De todo o modo, o que parece importante realar, que os limites investigao judicial dos atos administrativos de exerccio de poderes discricionrios j esto, a priori, definidos. Identificado o ato administrativo como pertencente a essa categoria, j se sabe, previamente a qualquer outra anlise, que ele ter uma rea substancial - o mrito - imune a qualquer reviso pelo Poder Judicirio. No que respeita, porm aplicao de conceitos jurdicos indeterminados, pela Administrao Pblica, o controle jurisdicional sobre os atos administrativos , em princpio, ilimitado ou total, s existindo umas poucas excees a essa regra, como mais adiante se ver, quando, no processo de aplicao do conceito, aperceberse o aplicador que inexistem elementos que o permitam convencer-se que a soluo adotada pela Administrao Pblica equivocada, embora tambm faltem elementos para que afirme ser ela correta. Otto Bachof, em 1955, elaborou a teoria da rea de apreciao (Beurteilungspielraum), pela qual afirmava existir, em certas circunstncias, na aplicao de conceitos jurdicos indeterminados, um espao impenetrvel reviso judicial. Propunha ele que esse conceito substitusse o de discricionariedade na subsuno (Subsumtionsermessen) ou de discricionariedade cognitiva (kognitiven Ermessen), muito embora a atividade de subsuno de um fato em uma norma seja sempre de carter cognitivo. De discricionariedade s se poderia falar, portanto, quando se tratasse de um ato de vontade do aplicador da norma, como ocorre na verdadeira e tpica discricionariedade administrativa. A teoria da margem de apreciao, de Bachof, implicava o estabelecimento de um controle jurisdicional sempre limitado, no que respeita aos atos administrativos RPGE, Porto Alegre 27(57): 261-276 2004 - 269
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de aplicao de conceitos jurdicos indeterminados. Outras teorias, como a das solues sustentveis ( vertretbaren ), de Ule, ou a da prerrogativa de avaliao (Einschtzungsprrrogative), de H.J. Wolff, de que gozaria a Administrao Pblica, conduzem a resultados muito parecidos aos da teoria de Bachof, motivo pelo qual elas hoje so geralmente examinadas como espcies da teoria da margem ou da rea de apreciao12 . Num primeiro momento, tanto o Tribunal Constitucional Federal, o Bundes Verfassungsgericht , quanto o Tribunal Federal Administrativo, o Bundes Verwaltungsgericht, inclinaram-se pela aceitao da teoria da margem, espao ou rea de apreciao. Atualmente, porm, ambos esses Tribunais rejeitam aquela teoria, bem como as que lhe so assemelhadas, muito embora o debate siga vivo no campo doutrinrio. Sinala Maurer, a este propsito, que a Corte Administrativa Federal, no incio, s exercia um controle limitado sobre os conceitos jurdicos indeterminados, mas, logo aps, passou a sustentar a tese segundo a qual, abstrao feita das excees que sero apresentadas mais adiante, os conceitos jurdicos indeterminados so suscetveis de um controle integral por parte dos tribunais, no tendo a Administrao, conseqentemente, nenhuma margem de apreciao13 . A primeira dessas excees concerne justamente questo que estamos analisando, pois diz respeito ao controle jurisdicional das respostas consideradas como corretas pela Administrao Pblica, em exames realizados por seus rgos ou instituies. De novo Maurer, talvez o mais divulgado dos administrativistas alemes contemporneos e dos mais reputados entre eles, quem descreve a posio atual da jurisprudncia germnica sobre essa matria : A rea de apreciao quanto ao direito aplicvel aos exames foi reconhecida pela antiga jurisprudncia administrativa a partir da deciso fundamental do Tribunal Administrativo Federal de 25.04.1959 (BVerwGE 8,272) porque, no mbito escolar, as apreciaes so de carter tcnico e cientfico mas tambm, igualmente, de carter pedaggico, e, nas mais das vezes, a situao existente no dia do exame no pode ser repetida, faltando, alm disso, para o posterior controle judicial do caso concreto, a necessria comparao com as provas dos outros candidatos. Assim, a correo das provas no poderia ser materialmente controlada, restringindo-se o controle verificao de ter o examinador (1) observado as regras do procedimento, (2) partido de uma constatao exata dos fatos, (3) seguido os critrios de avaliao geralmente aceitos, e (4) no se ter deixado guiar por consideraes impertinentes. Desse modo, as afirmaes dos candidatos de que o examinador, ilegitimamente, considerou errada uma resposta que era correta, no pode ser levada em conta, nem mesmo sob o aspecto dos critrios gerais de avaliao. Seria diferente se a avaliao material parecesse ser arbitrria14 .
12 13 14
Assim, por exemplo, por Hartmut Maurer, Allgemeines.. , p.134 e Elementos, p.56 e ss. . Allgemeines, p. 136 e ss.; Elementos, p.58 e ss. Allgemeines., p. 139 e ss.; Elementos,p. 56 e ss.
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Prossegue o mesmo autor notando que o Tribunal Constitucional Federal tomou posio contrria a esse entendimento, desde duas decises importantes, proferidas em 14 de abril de 1991, nas quais se pronunciou sobre exames para o acesso ao exerccio profissional. Nessas decises firmou o Tribunal Constitucional Federal a orientao de que, em matria tcnica ou cientfica, o controle judicial pleno e ilimitado, inexistindo qualquer margem ou rea de apreciao. Os tribunais administrativos, nesses casos, podem e devem apreciar integralmente as avaliaes feitas pela Administrao em questes de natureza tcnica, inclusive com a ajuda, se necessrio, de peritos. Uma vez que fique evidenciado que a resposta do candidato adequada (zutreffend) ou pelo menos sustentvel (vertretbar) e fundamentada com ponderveis argumentos, no pode ela ser considerada errada, como acertadamente decidiu o Tribunal Constitucional Federal15 . S existe um controle judicial limitado das avaliaes das provas quando elas estiverem especificamente relacionadas com o exame (prfungsspezifische Wertungen), de tal modo que a considerao isolada da prova de um candidato possa hostilizar a igualdade de chances e, pois, o princpio constitucional da igualdade (GG, art. 3 I). Conclui Maurer que, embora esses julgados do Tribunal Federal Constitucional tenham sido proferidos em casos de exames exigidos para o exerccio profissional, eles devem se estender para qualquer espcie de exame16 . Cremos que o Tribunal Constitucional Federal alemo colocou a questo nos devidos termos, ao sustentar a inexistncia de margem de apreciao no tocante s questes de exame de natureza tcnica ou cientfica e a existncia dessa margem ou rea de apreciao, quando se cogitar de prova, por exemplo, cuja avaliao no dispense a anlise das provas de todos os demais candidatos. o que sucede nas provas de natureza dissertativa nas quais, para a justa avaliao de uma delas, ser indispensvel o cotejo com as outras. Tambm razovel o reconhecimento de rea de apreciao nas provas realizadas em escolas pblicas, quando entram outros fatores, como os de natureza pedaggica, como j salientado na jurisprudncia tradicional dos tribunais administrativos alemes. Alm do mais, de ponderar-se que nas escolas e instituies pblicas de ensino conhece o aluno a orientao dos mestres e o que eles consideram certo ou errado. Entretanto, nas provas chamadas objetivas, ou de mltipla escolha, ordinariamente realizadas nos concursos pblicos brasileiros, no h nenhum razo que autorize o reconhecimento de uma margem de apreciao banca ou comisso examinadora que devesse ser respeitada pelo Poder Judicirio, pois as consideraes sobre igualdade de chances ou sobre a necessidade do cotejo de uma prova com
15 Allgemeines ,140 Der Kandidat ist daher auch mit der Behauptung zu hren, seine Antwort auf die Prfungsfrage sei zutreffend oder zumindest vertretbar gewesen. Zu Recht stellt das BVerfG fest das eine vertretbare un mit gewictigen Argumenten folgerichtig begrndete Lsung nicht als falsch gewetet wwerden darf. E, ainda mais incisivo, Elementos..., p.59 :O examinador no deve avaliar como errnea uma soluo exposta pelo examinando se ela esta conseqentemente fundamentada e na literatura, em alguma parte, eustentada seriamente, mesmo que ele prprio a considere como errnea. 16 Allgemeines..., p.140.
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todas as demais no tm qualquer sentido. O que resta, nessas hipteses, a indagao se, em matria cientfica, tcnica ou artstica, pode a banca reputar como certa resposta insustentvel luz da tcnica ou da cincia ou, inversamente, considerar como errada resposta que, por aqueles padres, correta. Neste particular, o controle jurisdicional , em princpio, total e irrestrito, s podendo ser limitado pelo prprio rgo julgador caso conclua que os elementos constantes do processo no lhe permitem afirmar que a soluo tida como correta pela banca ou comisso examinadora errada, ou vice-versa. No so poucas as situaes de aplicao de normas jurdicas cujo contedo composto por noes tcnicas ou cientficas grandemente abstratas e, por isso mesmo, vagas ou imprecisas, em que a Administrao Pblica, por estar mais prxima dos problemas concretos e dispor de meios tcnicos que faltam ao Poder Judicirio, ter melhores condies do que o juiz de aplicar corretamente aquelas noes incorporadas aos textos legais. Isso ocorre, sobretudo, na rea das licitaes. Mas acontece, tambm, nos concursos pblicos, notadamente naqueles realizados para o provimento de cargos tcnicos, das mais diferentes reas de conhecimento. claro que, sendo em princpio, pleno o controle judicial dessas questes, no curso do processo, com a colaborao dos peritos e assessores tcnicos e com as contribuies trazidas nos respectivos laudos, poder o juiz formar convico firme de que, ao contrrio do que consignava o gabarito, a resposta correta era a do candidato, ou que nenhuma resposta do gabarito, no pertinente a determinada ou determinadas questes, era certa. Se assim efetivamente acontecer, no haver nenhuma razo, nem lgica, nem jurdica, para que o juiz, convencido do erro da administrao, cruze os braos diante da iniqidade, ao argumento de que, se agisse diferentemente, estaria atravessando linha rigidamente imposta pelo princpio constitucional da separao dos poderes. Cabe advertir, entretanto, que, na generalidade dos casos, a apurao da correo ou incorreo do gabarito no dispensar o auxlio de peritos, o que torna invivel, j se v, a utilizao do mandado de segurana para discutir questes da natureza da que estamos examinando. IV. Concluso A jurisprudncia brasileira, em tema de controle judicial de atos administrativos praticados em procedimento de concurso pblico para provimento de cargos e empregos pblico, extremamente conservadora e continua a orientar-se por padres incompatveis com os apregoados pelo Direito Constitucional contemporneo, como, por exemplo, o da maior efetividade possvel da Constituio17 , o que vale dizer, do
17 Esclarece J.J. Gomes Canotilho: Este princpio, tambm designado por princpio da eficincia ou princpio da interpretao efectiva, pode ser formulado da seguinte maneira: a uma norma constitucional deve ser atribudo o sentido que maior eficcia lhe d. um princpio operativo em relao a todas e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada tese da actualidade das normas programticas (Thoma), hoje sobretudo invocado no mbito dos direitos fundamentais (no caso de dvidas deve preferir-se a interpretao que reconhea maior eficcia aos direitos fundamentais). (Direito Constitucional e Teoria da Constituio, Coimbra, Almedina,2000, p.1187).
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prprio Estado de Direito. O direito de acesso aos cargos e empregos pblicos est prestigiado na nossa Constituio da Repblica como um direito subjetivo pblico, correlacionado com o direito ao trabalho, que um direito fundamental 18 , cercado de garantias que resultam, sobretudo, do princpio democrtico, dentre as quais avulta a que se expressa na exigncia de concurso pblico a que tero de submeter-se os que aspiram alcanar aquelas posies. O concurso pblico para a admisso nos servios do Estado um procedimento srio de seleo de candidatos, no qual dever existir, em linha de princpio, a possibilidade de controle - no apenas administrativo, pelos caminhos dos recursos pertinentes - mas tambm de carter jurisdicional, dos critrios de correo das provas, sob pena de poder transformar-se em fraude e burla dos interesses dos competidores. J foi anteriormente ressaltado que a Administrao Pblica no tem o poder incontrastvel de reputar como certo o que bem lhe parecer, pois isso seria arbtrio. Via de regra, no estgio atual do Direito Administrativo, no se admite que, salvo em casos excepcionais, goze a Administrao Pblica de rea de apreciao na correo de questes cientficas, tcnicas ou artsticas formuladas em provas de concurso pblico. Dito de outro modo, nessa hiptese, o controle jurisdicional no , a priori, limitado, como ocorre com o controle dos atos administrativos de exerccio de poder discricionrio, mas, sim, a priori, ilimitado. As excees ao controle ilimitado ou pleno do Judicirio, nessas situaes, podem decorrer, como j ressaltado, do tipo de prova realizada e do modo como foi ela aplicada. H, por exemplo, rea de apreciao da Administrao Pblica, quando indispensvel, para a correo da prova ou atribuio de grau, o exame comparativo das provas prestadas pelos demais candidatos, como sucede nas provas dissertativas. Outra exceo pode verificar-se quando, em razo da complexidade da matria versada, o juiz no se considerar capacitado a afirmar se est correta ou incorreta a resposta dada como certa ou errada pela Administrao Pblica, apesar dos pronunciamentos e dos esclarecimentos prestados pelos tcnicos que se manifestaram no processo. De qualquer modo, a essa concluso s chegar o juiz por uma limitao cognoscitiva identificada no final de todo um esforo desenvolvido ao longo do processo e endereado a apurar, no confronto do gabarito oficial com as solues recomendadas pelo estado atual das cincias, da tcnica e das artes, se eles estavam ou no em harmonia. Isso no sendo possvel, caber ao juiz manter as valoraes e juzos da Administrao Pblica, nada justificando que os substitua por seus prprios juzos ou valoraes. A jurisprudncia brasileira dominante tem ficado fiel, h muito tempo, no concernente ao controle jurisdicional de correo de provas em concursos pblicos, a orientao que hoje se poderia chamar tranqilamente de anacrnica, por desconhecer os avanos tcnicos verificados, no sculo passado, nos campos especficos do Direito Constitucional e do Direito Administrativo.
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CF , art.6.
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Nas mais das vezes, as decises que se incorporam aos rumos da nossa jurisprudncia dominante nessa matria, nem mesmo cogitam, como o faz o direito francs, dos erros manifestos de apreciao no exerccio do poder discricionrio. Como sabido, e como tive ocasio de registrar em outra ocasio, na Frana, s muito recentemente que os atos administrativos de exerccio de competncia discricionria, alm da submisso ao controle jurisdicional comum - sob aspectos externos, como a competncia, a forma e o procedimento, ou mesmo internos, como o desvio de poder, o erro de direito e o erro na verificao material dos fatos - passaram a sujeitar-se reviso dos tribunais administrativos tambm quando expressam erro manifesto de apreciao ou, ainda, especificamente em matria de desapropriao, no haja proporcionalidade entre custos e benefcios, na ponderao feita pela autoridade administrativa. No que toca ao primeiro tema, ao erro manifesto de apreciao, oportuno transcrever as palavras de uma das mais ilustres administrativistas contemporneas, Jacqueline Morand-Deviller: Nas reas onde ela dispe de um poder discricionrio, administrao se reconhece um poder para errar, a power to err, como dizem os administrativistas anglo-saxes. Mais exatamente, uma certa dose de impreciso lhe concedida. A oportunidade das escolhas apreciada com tolerncia e a margem de liberdade tanto maior quanto forem numerosas as alternativas oferecidas. Mas h um limiar que no pode ser ultrapassado. Se a deciso em causa pode prestar-se discusso, ela no poder desafiar o bom senso e a lgica a ponto de atingir o absurdo. O erro manifesto grave, grosseiro e to evidente que poderia ser identificado por qualquer leigo. Dispor de poder discricionrio no autoriza a administrao a fazer o que bem entende. O erro de apreciao tolerado pelo juiz, o erro manifesto censurado 19 . Por essas observaes bem se percebe que a teoria francesa do erro manifesto de algum modo se aproxima da teoria alem da margem ou rea de apreciao (Beurteilungspielraum) ou ainda das solues que a jurisprudncia italiana geralmente tem dado aos casos em que se verifica discrezionalit tecnica. A discrezionalit tcnica- segundo antigo entendimento, hoje por vezes contestado - distingue-se do accertamento tcnico pelo nvel de certeza que a cincia, a tcnica ou as artes podem oferecer, diante de determinados fatos. Assim, a identificao do teor alcolico de uma bebida um accertamento tecnico e a qualificao de um acidente da natureza como dotado de beleza paisagstica um
19 Cours de Droit Administratif, Paris, Montchrestien, 2001, p.264: Dans les domains o elle dispose dun pouvoir discrtionnaire, ladministration se voit reconnatre a power to err, comme disent les administrativiste anglo-saxons. Plus exactement, une certaine dose dimprcision lui est concde. L opportunit des choix est apprcie avec tolrance et la marge de libert est dautant forte que les alternatives offertes sont nombreuses. Mais il y a un seuil ne pas franchir. Si la dcision retenue peut prter discussion, elle ne saurait dfier le bon sens et la logique au point datteindre labsurdit. L erreur manifeste est grave, grossire et si vidente quelle pourrait tre dcele par nimporte quel profane. Disposer dun pouvoir discrtionnaire nautorise pas ladministration faire nimporte quoi. L erreur dapprciation est tolre par le juge, lerreur manifeste est censure.
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ato que envolve discrezionalit tcnica, comportando vrios modos de apreciao e, pois, concluses distintas20 . Segundo Rocco Galli, a discricionariedade tcnica exprime um dos perfis do mrito administrativo razo pela qual, em princpio, conforme a jurisprudncia tradicional, no est sujeita ao controle do Judicirio21 . Contudo, a doutrina tem criticado severamente o entendimento de que a discricionariedade tcnica seria verdadeiramente espcie de discricionariedade22 , preferindo aproximar essa noo da concepo germnica dos conceitos jurdicos indeterminados, na medida em que ela se refere a un momento conoscitivo e implica solo giudizio. Por outro lado, mesmo nos casos de discricionariedade em sentido prprio, o direito italiano, quer pela doutrina quer pela jurisprudncia, a tem consideravelmente restringido mediante a singular feio que assumiu, no direito peninsular, o excesso de poder. Este se expressaria, por exemplo, nas hipteses de injustia manifesta, de manifesta irracionalidade ou de macroscopiche illogicit da escolha discricionria, entre outras situaes em que ressalte a falta de razoabilidade da medida. Com a razoabilidade, ligam-se, tambm, as noes de congruncia, adequao e proporcionalidade. Todas elas so balizas postas ao administrativa discricionria, as quais implicam ampliao do controle jurisprudencial sobre a discricionariedade, seja administrativa, seja tcnica23 . Esse tratamento diferenciado, particularizado, diramos at matizado que o direito estrangeiro especialmente o alemo, o francs e o italiano vm dando s hipteses que versam matria de controle jurisdicional de atos administrativos de exerccio de poder discricionrio ou de aplicao de conceitos jurdicos indeterminados, curiosamente no tem tido maior influncia sobre as decises dos tribunais brasileiros quando se pronunciam sobre a reviso judicial das correes de provas de concursos pblicos. Ordinariamente, permanecem nossos tribunais aferrados antiga e ultrapassada concepo de que o controle do Poder Judicirio, nesses casos, sempre e a priori limitado, no cabendo, por conseqncia ao juiz investigar a correo ou incorreo das respostas reputadas como certas pela Administrao Pblica, nem mesmo quando haja erro manifesto de apreciao. Quanto ao discrime entre atos administrativos de exerccio de poder discricionrio e atos administrativos de aplicao de conceitos jurdicos indeterminados, que importa um notvel progresso no controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio, ponto absolutamente ignorado pela jurisprudncia brasileira. A explicao, nunca confessada, dessa posio excessivamente conservadora dos nossos tribunais parece estar numa viso equivocada de poltica judiciria. A ampliao do controle jurisdicional sobre os concursos pblicos claro que aumentaria tambm, e de forma considervel, o trabalho do Poder Judicirio brasileiro, gerando
Rocco Gall, Corso di Diritto Amministrativo, Padova, Cedam, 1994, -.377-378. Op. cit, p.378-379. 22 Quanto a isso, por todos, M.S. Giannini, Diritto Amministrativo , Milano, Giuffr, 1970, vol 1. p.488. 23 Cf. Umberto Zuballi, Il Controllo della Discrezionalit, ,in Potere Discrezionale e Controllo Giudiziario, Milano, Giuffr, 1998, p.155; Jos Manuel Srvulo Corra, op. cit., p.176, .
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nmero elevado de aes relacionadas, por exemplo, com os exames vestibulares realizados pelas universidades pblicas, ou com as provas efetuadas para ingresso nas carreiras da magistratura, do ministrio pblico ou das demais assim chamadas carreiras jurdicas, bem como para o provimento em cargos e empregos pblicos qualificados como tcnico-cientficos. Em muitas dessas aes teriam os juzes de apreciar questes de natureza cientfica ou tcnica de considervel complexidade, o que lhes demandaria tempo, esforo e estudo para formar convico sobre elas. Tudo isso entravaria ainda mais o funcionamento do nosso Judicirio, exatamente num momento em que uma de suas grandes preocupaes a busca de frmulas que reduzam o nmero imenso de aes com que se v a braos, a grande maioria das quais tem como ru o Poder Pblico. Nenhuma dessas razes, entretanto, por ponderveis que possam parecer, explica ou justifica que agravos a direitos subjetivos pblicos dos indivduos, que envolvem direitos fundamentais, sejam excludos de apreciao do Poder Judicirio apesar da garantia constitucional expressa em termos inequvocos (CF , art. 5, XXXV), ao argumento de que os critrios de correo de provas de concursos pblicos, adotados pela Administrao Pblica, situam-se em rea de apreciao imune ao controle jurisdicional, por caracterizarem exerccio de poder discricionrio. Os problemas do Poder Judicirio por certo no havero de ser resolvidos reduzindo a efetividade da Constituio, ao admitir-se que as regras nela consignadas, concernentes aos concursos de acesso funo pblica, possam ser interpretadas pelos tribunais em desfavor dos candidatos injustiados naqueles certames, ou porque as questes estavam mal formuladas, ou porque o gabarito estava incorreto, ou porque os candidatos acertaram as respostas s questes propostas e a Administrao considerou, equivocadamente, tais respostas como erradas ou por outro vcio qualquer nos critrios de correo. A lamentvel omisso do Poder Judicirio, nesses casos, ao consagrar a intangibilidade de graves leses a direitos subjetivos pblicos, a direitos fundamentais e justia material, apenas serve para acentuar a distncia entre o Estado de Direito que temos e um outro, bem mais perfeito, que poderamos ter.
Matrizes Ideolgicas...
MATRIZES IDEOLGICAS DO PROJETO DE CONSTITUIO FARROUPILHA
1. O projeto de Constituio elaborado em Alegrete, no ano de 1843, para a Repblica Rio Grandense, reflete as concepes poltico-jurdicas dos sculos XVII e XVIII, do mesmo modo como a primeira Constituio brasileira, de 1824, que lhe serviu, alis, como modelo mais prximo. Esses documentos esto todos envolvidos pelo clima cultural e respiram a atmosfera em que viviam a Europa e os Estados Unidos, na passagem do sculo XVIII para o XIX. Em 1843 haviam transcorrido apenas 54 anos da Revoluo Francesa e 56 da Constituio Americana aproximadamente o mesmo perodo de tempo que nos distancia da Revoluo de 30. O Estado absoluto estava morto e era a poca do constitucionalismo, da tendncia a plasmar num texto escrito, hierarquicamente superior s leis ordinrias, a organizao e as linhas estruturais da Nao, mas sobretudo os direitos e garantias que tinham os cidados contra o Estado. Do ponto de observao em que nos encontramos, olhando do fim do sculo XX para a primeira metade do sculo XIX, possvel perceber com facilidade que, das vrias vertentes que se unem para formar a corrente geral do pensamento poltico expressa nas primeiras constituies escritas, a mais forte a liberal. E nem poderia deixar de ser de outro modo, pois os grandes movimentos que convulsionam as ltimas dcadas do sculo XVIII e projetam sua luz e suas sombras sobre o sculo XIX terminam com o triunfo da burguesia. O trao democrtico, quando aparece mais vincado, tal como se v na Constituio do ano I da Revoluo Francesa, de 1793, para ficar esquecido, num texto sem aplicao e logo apagado por uma nova Constituio, a do ano III, que instituiu o regime de Diretrio, eliminou o sufrgio universal direto e reinstaurou o sufrgio censitrio. 2. O pensamento liberal coloca-se em posio polmica ao Estado absoluto. As idias polticas contrrias ao absolutismo ligam-se todas, sua vez, ao racionalismo dos sculos XVII e XVIII. Conquanto, num primeiro momento, o racionalismo tenha servido justificao do absolutismo, como ocorreu com Grcio e Hobbes, era inevitvel que a razo, objetivamente cristalizada numa regra jurdica, acabasse por RPGE, Porto Alegre 27(57): 277-291 2004 - 277
sobrepor-se vontade do governante. O conflito entre racionalismo e voluntarismo que culmina, no plano poltico, com a sujeio do Estado lei, com o estabelecimento do Estado de Direito e, portanto, com a vitria da razo sobre a vontade, antiqssimo. Deita razes no pensamento grego e especialmente vivo e palpitante na filosofia escolstica, na obra dos telogos e dos doutores da Igreja. A revoluo cientfica que se inicia com o gnio de Galileu, o extraordinrio desenvolvimento das cincias exatas, a teoria do conhecimento de Descartes teriam, porm, inevitavelmente de repercutir no campo poltico e no Direito, tornando forosa a concluso de que assim como a natureza tem suas leis, identificadas e assimiladas pela razo. a natureza da convivncia humana, isto , a sociedade, o Estado e o Direito devem reduzir-se a leis com a imutabilidade das leis matemticas. Do mesmo modo como a conexo lgica dessas leis com a cincia da natureza engendrou um sistema do mundo exterior ao homem (Fsica), que culmina com a Philosophae Naturals Principia Mathematica (1687) de Newton, surge, tambm, referido ao mundo natural dos homens, um sistema de sociedade, justamente o direito natural (FRANZ WIEACKER Privatrechtsgeschchte der Neuzeit, Goettingen, 1952, p. 140). No Estado absoluto o que prepondera a vontade. O rei. como o Deus dos voluntaristas escolsticos, no ratio, mas sim voluntas. O Estado a vontade do rei, ou, na forma ainda mais concisa, de Luiz XIV, o Estado o prprio rei. L Etat cest moi. A lei no a vontade geral, como depois ir pensar Rousseau, mas a vontade do monarca. O Rei lei viva e animada sobre a terra, dizia-se dos velhos reis portugueses. E, em alguns casos, essa identificao perfeita entre a lei e o soberano chegava at mesmo ao ponto de aceitar-se que a regra jurdica no perderia sua natureza e continuaria, pois, sendo regra jurdica, ainda que permanecesse oculta, irrevelada e nunca exprimida, nas trevas do pensamento do monarca, como lex mentalis, a lei mental, suprema manifestao, a um s tempo, do absolutismo e do voluntarismo jurdico. A histria do liberalismo poltico a histria dessa tenso dialtica entre razo e vontade e do amplo repertrio de idias, conceitos e instrumentos jurdicos ligados pela finalidade comum de conter eficazmente o poder do Estado, nas suas relaes com os indivduos ou com os cidados. um longo caminho e eu me permitiria convidar os meus pacientes ouvintes a percorr-lo apenas nos seus pontos principais. 3. (A) - Iniciemos com HUGO GRCIO (1583-1645). O De Iure Belli Ac Pacis no constitui apenas o fundamento do Direito Internacional moderno, mas igualmente o marco inicial do jusnaturalismo racionalista. O pensamento de GRCIO orienta-se para duas ordens de consideraes. A primeira delas a de que possvel construir sistema jurdico cujas regras seriam extradas, por deduo, de princpios naturais de justia, concepo a que chega a partir do jus gentium romano, por ele identificado como o jus naturale. O direito natural, para Grcio, como dictamen rectae rationis, como imperativo da reta razo, existiria mesmo que se Deus no existisse etsi daremus Deum non esse o que significa um momento importante na secularizao do Direito e sua libertao da teologia moral, ainda que essa idia tenha sido tomada de FRANCISCO SUAREZ, na pugna contra o voluntarismo da baixa escolstica. RPGE, Porto Alegre 27(57): 277-291 2004 - 279
Sem o saber e sem o desejar, lanava GROCIO, assim, a semente que mais adiante germinaria na convico de que o governante, ao invs de ser a legibussolutus, como se predica do prncipe romano, no discutido fragmento do Digesto, est subordinado a um complexo de princpios e normas que emanam da razo e os quais no poder transgredir. Na verdade, ao admitir-se que o direito natural existiria mesmo que Deus no existisse ou que ao prprio Deus no caberia opor-se ao direito natural, estava-se a um passo da transposio desse pensamento para o plano poltico, com o conseqente naufrgio do voluntarismo absolutista. GRCIO, no entanto, no deu esse passo, mas abriu caminho para que LOCKE o desse, como terei em breve oportunidade de lembrar. Mas se, por um lado, GRCIO esboava, desse modo, um limite ao poder do soberano, ao reconhecer limite ao poder maior de Deus, por outro justificava o absolutismo, ao retomar a idia do pacto social. No outra, alis, a explicao para o favor e o prestgio que a GRCIO emprestaram os adeptos e tericos do velho regime. O pacto social uma idia ou um mito que, na idade moderna, aparece na obra do jurista alemo ALTHUSIUS e que ressurgir, depois, passando por GRCIO, em HOBBES e LOCKE, para encontrar sua formulao definitiva no Contrat Social, de JEAN JACQUES ROUSSEAU. No De Iure Belli ac Pacis no estado de natureza, em que o homem vive numa fase pr-estatal, o relacionamento entre os indivduos comandado pelo que GRCIO denomina de appetitus societatis, uma nova designao para nomear as qualidades do homem social ou do homem poltico de ARISTTELES. O equilbrio que se verifica existir no estado de natureza , entretanto, precrio e instvel. A diminuio dos bens disponveis, o decrscimo da riqueza, as necessidades sempre maiores estimulam o nascimento de instintos e impulsos egosticos. A liberao dessas tendncias d origem violncia, determinando que os indivduos, na busca de interesses comuns e da utilidade comum, celebrem um pacto, pelo qual se d a passagem do estado de natureza ao Estado verdadeiramente constitudo e institucionalizado, ao outorgar-se a um soberano o poder de fazer respeitar, coercitivamente, os direitos de cada indivduo. Dentre esses direitos sobressai o de propriedade, nas palavras textuais de GRCIO a propriedade, tal como existe atualmente, foi introduzida pela vontade humana, mas, desde o momento em que foi introduzida, o direito natural que me ensina que para mim um crime apossar-me contra tua vontade do que objeto da tua propriedade. O que GRCIO no fez, j o vimos, e a reside uma certa incoerncia do seu pensamento foi erguer a razo como um freio ao poder do soberano. O direito natural, em GRCIO, parece disciplinar exclusivamente as relaes entre os indivduos, como nfase na boa f e na fidelidade s obrigaes assumidas nos contratos. No que diz, todavia, com as relaes entre os indivduos e o Estado, o direito natural, fruto da razo, fica empalidecido e impotente diante do poder do soberano, resultante do pacto social que assegura uma preeminncia do poder do Estado com relao aos direitos dos indivduos. De qualquer maneira, irrecusvel a importncia da contribuio de GRCIO, apesar do seu conservadorismo poltico, para o ulterior desenvolvimento das concepes que iro convergir para o 280 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 277-291 2004
desenho das formas mais maduras do pensamento liberal. (B) - Com THOMAS HOBBES (1588-1679) o jusnaturalismo assume um rumo inesperado e absolutamente original. O movimento jusnaturalista, anterior a HOBBES, tem como denominador comum o entendimento indiscrepante de que o direito natural compe um quadro de valores e normas superior ao direito positivo. Abria-se dessa maneira, um fosso ou estabelecia-se um contraste entre idia e existncia, pois s em determinados pontos coincidia o ordenamento jurdico real, o direito positivo, com aquele outro ideal direito natural. Como observa WELZER, na hiptese de antinomia ou de conflito entre ambos, o direito objetivo podia ser obedecido para evitar escndalo e sedio, mas no tinha de ser obedecido (Derecho Natural y Justicia Material, Madrid, 1957, p. 143). HOBBES, pela primeira vez, encurta a distncia entre o ideal e o existente e, utilizando-se de pressupostos do jusnaturalismo, elabora a primeira grande teoria do positivismo jurdico, sem incorrer, na realizao dessa tarefa, em saltos lgicos significativos. HOBBES admite, como GRCIO e tantos outros pensadores, do passado ou do seu tempo, um estado de natureza, anterior ao surgimento da sociedade civil. O que h de singular no pensamento de HOBBES, que o estado de natureza por ele concebido mergulha nas nvoas de um profundo pessimismo. Caracterizador do estado de natureza o egosmo, a ambio, a maldade, a prepotncia. Trata-se de uma guerra de todos contra todos bellum omnium contra omnes onde inexiste qualquer segurana e qualquer meio eficaz para a proteo dos indivduos. Estes so levados, portanto, ao contrato social no por um appetitus societatis, como em GRCIO, mas movidos to-somente pelo medo. o medo que os faz transferir a um s homem ou a uma assemblia os seus direitos naturais, abdicando da ilimitada liberdade natural que nos tenha com relao aos outros. evidente que esse pacto no um pactum societatis, mas sim um pactum subjectionis. O pacto no se estabelece entre os indivduos e o soberano, mas apenas entre os indivduos. Sendo assim, o soberano, a que todos se submetem, no tem qualquer compromisso com seus sditos. Uma vez que os indivduos renunciaram a seus direitos naturais em favor do Estado, os direitos que lhes cabem, aps o pacto, so aqueles concedidos pela vontade do soberano, pela lei positiva. Anota um moderno historiador italiano do Direito, ADRIANO CAVANNA, que estamos diante de uma rigorosa teorizao do absolutismo e, ao mesmo tempo, da doutrina de uma plena laicizao do Estado: o fundamento deste ltimo identificado por HOBBES num fato racional da vontade humana (o contrato), ao invs de numa pretensa legitimao divina do poder do soberano (Storia del Diritto Moderno in Europa, Giuffr, 1979, p. 331) Curioso realar a forma extremamente engenhosa como as concepes jusnaturalistas so transformadas em alicerces de uma rgida estrutura positivista. Disse agudamente NORBERTO BOBBIO que HOBBES um jusnaturalista na partida e um positivista na chegada (apud, CAVANNA, op. cit., p. 333). Determinante do positivismo de HOBBES o voluntarismo nominalista dos escolsticos ingleses OCKHAM e ESCOTO. Deles deriva, igualmente, o pessimismo de HOBBES. Segundo OCKHAM, a primeira inclinao do homem para a discrdia, sendo o Estado uma RPGE, Porto Alegre 27(57): 277-291 2004 - 281
instituio que assegura proteo contra os maus (cf., WELXEL, op. cit., p. 145). Por outro lado, ainda para OCKHAM, o bem e o mal resultam exclusivamente da vontade divina, no constituindo valores materiais em si, como se depreende dessa passagem clebre: As palavras furto, adultrio, dio, etc., designam estes atos no em sentido absoluto, mas s do a conhecer que se est obrigado por preceito divino a fazer o contrrio. Se fosse ordenados Deus, ento no se estaria obrigado a fazer o contrrio e no se os chamaria, consequentemente, furto, adultrio, etc.. (apud WELZEL, op. cit. p.105). A aplicao dessas idias ao Estado, feita por HOBBES, tem como resultado que o justo e o injusto decorrem de uma deciso ou de um ato de vontade do soberano, no havendo, ao contrrio do que sustentava o jusnaturalismo idealista, uma medida racional para indic-los. No aceitando que o homem fosse originariamente bom, HOBBES era coerente em no procurar tirar da razo humana os valores e regras que seriam condicionantes do direito positivo, uma ordem ideal que se sobreporia ordem positiva. Numa palavra, para HOBBES o que faz o Direito o poder do Estado, no a razo ou a verdade, como deu expresso em frmula famosa: Auctoritas, non veritas facit legem. Da natureza de comando, de ato de vontade, que possui a lei, decorre que s a autoridade da qual ela emana que poderia interpret-la corretamente. A interpretao de todas as leis, diz HOBBES, depende da autoridade do soberano e os intrpretes sero aqueles nomeados pelo soberano, a quem todos os sditos devem obedincia. Se assim no fosse, pela habilidade de um intrprete a lei poderia ser torcida para exprimir coisas contrrias s que estavam no entendimento do soberano (apud CAVANNA, op. cit., p. 332). O positivismo de HOBBES causa, porm, de algumas importantes contribuies para o futuro perfil do Estado de Direito. Para HOBBES uma ao s passvel de pena se previamente existir uma norma que a proba e que para ela estabelea uma sano, isto , nada mais nada menos, que a enunciao do moderno princpio que informa o Direito Penal: nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege. A esta axioma liga-se outro, pertinente irretroatividade da lei penal, claramente anunciado no Leviathan, nestes termos: no law afther a fact done can make it a crime. por si s evidente a importncia destas posies de HOBBES para o pensamento liberal. Se apenas crime o que a lei assim qualifica, tem o indivduo a plena liberdade de fazer tudo aquilo que a lei no probe, identificando-se, assim, o silncio da lei com a liberdade individual. Tal princpio, depurado do voluntarismo de HOBBES, que se ir incorporar definitivamente ao patrimnio das conquistas liberais, e que vem invariavelmente estampado nas Constituies democrticas modernas. No que se refere liberdade , em suma, o princpio que OTTO MAYER denominar, j no fim do sculo XIX, de princpio da reserva legal. (C) Maior impulso, entretanto, tomar a corrente liberal com a obra de JOHN LOCKE (1632-1704), notadamente com os Two Treatises of Civil Government. Enquanto HOBBES valoriza o Estado e o poder do soberano, vendo na natureza da 282 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 277-291 2004
lei a vontade do monarca, LOCKE valoriza o indivduo frente ao Estado, preocupado em garantir os seus direitos fundamentais, imanentes e naturais ao homem, como a liberdade, a igualdade, a propriedade. oportuno lembrar que LOCKE escreveu os seus dois tratados ao tempo em que fermentavam as tenses que eclodiriam na gloriosa revoluo, da qual sair o Bill of Rights, marco da maior importncia para o constitucionalismo ingls (CAVANNA, op. cit., p. 336). Espelhando as aspiraes da burguesia, LOCKE acentua notavelmente a importncia da propriedade, a qual traria felicidade ao homem, ou, com suas palavras: A maior felicidade no consiste em gozar dos maiores prazeres, mas em possuir as coisas que produzem os maiores prazeres, desembocando, assim, no que LEO STRAUSS, analisando precisamente a obra de LOCKE chamou de hedonismo capitalista (apud JEAN TOUCHARD, Historie des Ides Politiques, Pressa Universitaries de France, 1959, vol. I, p. 375), e que hoje ns chamaramos de justificao do consumismo. O contrato social, que os homens celebram ao sair do estado de natureza tem por fim principal a conservao da propriedade (Segundo Tratado, capitulo IX, n. 124). Mas, se o grande objetivo que os homens perseguem ao ingressarem na sociedade civil, pelo contrato social, gozar suas propriedades, em paz e segurana, o grande instrumento para que isso se realize so as leis estabelecidas nessa sociedade. Assim, a primeira e fundamental lei positiva de qualquer comunidade o estabelecimento. do poder legislativo (Segundo Tratado, captulo XI, n. 134). E aqui chegamos ao ponto culminante das idias liberais de LOCKE, onde estabelecida a diviso das funes dentro do Estado, entre o Legislativo e o Executivo, iniciando uma linha de pensamento que encontrar seu desdobramento integral no Espirito das Leis, de MONTESQUIEU. Em contraposio a HOBBES, que concentrava as funes do Estado nas mos do monarca, LOCKE estabelece a ciso entre o Legislativo e o Executivo, colocando-o em rgos diferentes e assinalando que o supremo poder do Estado o Poder Legislativo, escolhido e nomeado pelo povo. Contudo, por eminente que seja o Poder Legislativo, no lhe cabe ser arbitrrio e injusto. Neste ponto LOCKE adota as posies do jusnaturalismo idealista, para erguer uma barreira garantidora dos diretos individuais contra as intervenes do Estado. Se, diz LOCKE, no estado de natureza nenhum homem tinha poder absoluto e arbitrrio sobre os outros, de dispor sobre sua prpria vida ou sobre a vida e a propriedade dos demais, ao serem transferidos ao Estado, pelo contrato social, os direitos e poderes que tinham os indivduos, no ficou o Estado investido de qualquer poder arbitrrio, pois poderes do Estado so exclusivamente aqueles que lhe foram outorgados e tal poder no se encontrava entre eles. Por anloga ordem de raciocnio sustentava LOCKE o direito de resistncia dos cidados contra o Estado que arbitrariamente desbordasse dos poderes que lhes tinham sido delegados e agisse em desrespeito aos direitos naturais inviolveis dos indivduos. Fica, portanto, claramente visto que com LOCKE que se afirma pela primeira vez. em plenitude, no plano poltico, o primado da razo expressa na lei, como manifestao do supremo poder do Estado o Poder Legislativo, distinto e RPGE, Porto Alegre 27(57): 277-291 2004 - 283
separado do Poder Executivo sobre a vontade dos governantes, que passariam a ser sujeitos lei e por ela governados. A garantia dos indivduos no se esgotava, porm, a. A separao das funes do Estado, que LOCKE foi buscar no Livro IV da Poltica de Aristteles, para transform-la em instrumento de combate ao absolutismo, e a supremacia da funo legislativa sobre as demais funes do Estado, no eram ainda suficientes. Mais do que a lei, a muralha extrema de resistncia ao poder arbitrrio do Estado era formada pelos direitos naturais do ser humano, considerados como pr-existentes, inviolveis e superiores ao prprio Estado, tanto que, mesmo mediante lei, no poderiam jamais serem hostilizados. Define-se com LOCKE, portanto, o perfil do Estado liberal, no intervencionista, respeitador e garantidor dos direitos individuais, submetido a rule of law que, no continente europeu, chamar-sede Estado de Direito. Com o forte trao liberal-burgus de suas concepes, no admira que as idias de LOCKE tenham tido a penetrao que tiveram na Europa em geral, especialmente na Frana iluminista e nos Estados Unidos do sculo XVIII. Aperfeioadas por MONTESQUIEU, que dar forma final teoria da diviso das funes do Estado, e enriquecidas pelo enrgico tom democrtico que irradia a obra de ROUSSEAU, comporo a massa da qual sairo a ideologia da Revoluo Francesa e a Constituio Americana. (D) MONTESQUIEU (1689-1755) no clebre Livro XI, capitulo 6, do seu Esprito das Leis, escreveu as pginas de cincia poltica mais importantes de todo o sculo XVIII. Elas iro influir poderosamente nas principais correntes de idias relacionadas com o Estado e sua organizao que, ultrapassando o sculo XIX, projetam-se at os nossos dias. Um dos pilares principais em que se apia a glria de MONTESQUIEU a teoria da tripartio das funes do Estado, s vezes impropriamente chamada de teoria da tripartio dos poderes do Estado, como se o poder do Estado fosse suscetvel de fragmentao e no fosse, como , unitrio. A noo de que existem vrias funes dentro do Estado, aqui j foi dito, remonta a ARISTTELES (Poltica Livro IV, 14-16), LOCKE a retomou, para transform-la em instrumento de conteno do poder absoluto do monarca, ao submet-lo ao Poder Legislativo. Contudo, ao Legislativo e Executivo LOCKE agregava uma terceira funo, por ele batizada de Poder Federativo, que consistiria, basicamente, no poder de fazer a guerra e a paz e de estabelecer ligas e alianas. MONTESQUIEU concebe sua teoria nesses trs perodos lapidares: A liberdade poltica de um cidado esta tranqilidade de esprito que provm da opinio que cada um tem da sua segurana; e para que tenha essa opinio necessrio que o governo seja tal que um cidado no tenha por que temer outro cidado. Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura, o Poder Legislativo est reunido ao Poder Executivo, no h liberdade; pois que se pode temer que 284 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 277-291 2004
o mesmo monarca ou o mesmo senado faa leis tirnicas para execut-las tiranicamente. No h ainda liberdade se o poder de julgar no estiver separado do Poder Legislativo e do Poder Executivo. Se ele estivesse confundido com o Poder Legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidados seria arbitrrio: pois o juiz seria legislador. Se ele estivesse confundido com o Poder Legislativo, o juiz poderia ter a fora de um opressor. (De L Espirit Des lois, ed. du Seuil, 1964, L. XI, c. 6, p.586, traduo do autor). Na concepo de MONTESQUIEU manifesto que o Poder Legislativo superior ao Executivo e ao Judicirio. Estes ltimos devem dar pontual cumprimento ao que nas leis se consigna. No tocante aos juizes, deles diz, na conhecida frase, que devem ser a boca que pronuncia as palavras da lei; seres inanimados que no lhe podem moderar nem a fora nem o rigor. O juiz autmato de MONTESQUIEU, to diferente do juiz moderno, lembra, contudo, o intrprete da lei imaginado por HOBBES; ambos despojados de qualquer poder de criao. Recomenda MONTESQUIEU, ainda, que o Poder Executivo, por que quase sempre tem necessidade de uma ao instantnea, melhor administrado por um do que por muitos, ao contrrio do que ocorre com o Poder Legislativo, que mais bem exercido por muitos do que por um s. Tendo presente a estrutura do legislativo ingls (o captulo 6, do Livro XI tem por ttulo Da Constituio da Inglaterra), manifesta MONTESQUIEU sua preferncia pelo sistema bicameral e pela democracia representativa, contra o qual ROUSSEAU, pouco depois, lanar suas farpas, em palavras veementes. O breve sumrio de algumas linhas fundamentais do pensamento poltico de MONTESQUIEU j deixa entrever quanto dele passou histria, no apenas histria das idias polticas muitas das quais eu chamaria de no funcionais ou no operativas, por terem ficado nos livros e no transcenderam o reduzido crculo dos especialistas ou dos eruditos mas prpria histria poltica e histria do Direito Pblico, como fermento de revolues e como arqutipo de textos constitucionais. Conquanto a disseminao do parlamentarismo e da delegao legislativa tenha posto em xeque, nos nossos dias, a teoria da tripartio das funes do Estado, reduzindo sua importncia, no h dvida que foi ela a grande estrutura em que se encastelou, de forma plena e acabada, o pensamento liberal, nos sculos XVIII e XIX. A ela liga-se diretamente o conceito de Estado de Direito e o importante princpio da legalidade da administrao pblica, que , alis, um corolrio ou uma secreo do Estado de Direito. (E) Esta viagem, pelas cumeadas ou pelos pontos mais altos das concepes polticas dos sculos XVII e XVIII ficaria incompleta, seria se deixssemos de lado JEAN-JACQUES ROUSSEAU e o seu Contrato Social. RPGE, Porto Alegre 27(57): 277-291 2004 - 285
No contrato social, ROUSSEAU, contrariando GRCIO, nega a existncia de um appetitus societatis e, embora aceitando, em parte, a concepo de HOBBES, que no admite no estado de natureza qualquer lao de simpatia entre os homens, no chega ao ponto de aceitar a existncia de uma guerra de todos contra todos: o que haveria apenas a indiferena recproca (WELZES, op, cit., p.154). Tem ROUSSEAU ainda em comum com HOBBES o reconhecimento do poder absoluto do Estado, sem os limites do jusnaturalismo idealista. Contudo, ao voluntarismo pessoal de HOBBES, ope ROUSSEAU como expresso mxima da soberania a volont gnerale, que j aparece no vnculo instituidor do prprio Estado, no contrato social. Muito embora a fundamentao democrtica, o ingresso do indivduo no Estado implica a alienao total de cada associado com todos os seus direitos toda a comunidade, de tal sorte que ningum tem nada mais a reclamar (Contrato Social, Livro I, captulo VI). Haver, assim, que se distinguir entre a liberdade natural, anterior ao contrato, e a liberdade civil que limitada pela vontade geral (Contrato Social, Livro I, captulo VII). certo, por outro lado, que essa vontade geral s pode dirigir as foras do Estado no sentido do bem comum, pois o lao social resulta do que h de comum entre os diferentes interesses dos indivduos. E conclui: somente sobre este interesse comum que a sociedade pode ser governada (Contrato Social, Livro 11, capitulo I). Transforma-se, assim, a vontade geral no esprito superior que, inteiramente laicizado comanda e anima o Leviathan, numa inslita e ambivalente fuso da idia democrtica com o incontrastvel absolutismo do Estado. O denso componente democrtico do pensamento de ROUSSEAU, que se materializa sobretudo na noo de vontade geral, conduziu o moderno conceito de lei, que ir, a seu turno, servir de precioso complemento, na formao do mosaico do constitucionalismo democrtico, s idias de LOCKE e MONTESQUIEU. Para ROUSSEAU, a lei h de ser geral num duplo sentido: geral porque expressa a vontade geral do povo e geral pela impessoalidade do seu enunciado. Na lei, casam-se, pois, o dado democrtico da sua elaborao com a afirmao plena do princpio da isonomia, da igualdade dos cidados perante o Estado em qualquer hiptese, mesmo diante da mais alta expresso do poder e da vontade do Estado, que a lei (Veja-se mais extensamente, sobre .conceito de lei em ROUSSEAU, CARR DE MALBERG, Contribuition a Ia Thorie Genrale de L Etat, Sirev, 1920, vol. I, p. 276 e segs). Quando eu digo escrevia ROUSSEAU que o objeto das leis sempre geral, entendo que a lei considera os indivduos como coletividade e as aes como abstratas, jamais um homem como indivduo, nem uma ao particular (...) Toda funo que se relaciona a um objeto individual no pertence funo legislativa (Contrato Social, Livro II, cap. VI). Da obra de ROUSSEAU, o conceito passou para o art. 6 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, com o enunciado de que a lei deve ser igual para todos, e da para a parte dos direitos e garantias individuais que geralmente integra as constituies democrticas do sculo XIX e XX do nosso sculo. 286 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 277-291 2004
Desnecessrio ressaltar aqui a significao do pensamento de ROUSSEAU na Revoluo Francesa. A idia do controle social e da soberania popular em que implicava a vontade geral foi aproveitada, adaptada s circunstncias do momento, expandida e divulgada por SIEYES, ao dar nfase teoria do poder constituinte, o qual, pertencendo em sua origem nao, pertenceria a rigor ao terceiro estado, que seria a classe que se identificaria com a nao. A concepo rousseauniana da vontade geral era, por outro lado, incompatvel com a representao popular ou com a democracia representativa. ROUSSEAU era um entusiasta da democracia direta, apesar de reconhecer as dificuldades existentes para o seu exerccio nos Estados mais desenvolvidos e mais populosos. Declarava ele: A soberania no pode ser representada, pela mesma razo que no pode ser alienada; consiste essencialmente na vontade geral, e a vontade no se representa: ou ela mesma ou outra, no h meio termo. Os deputados do povo no so nem podem ser seus : representantes; so apenas seus comissrios e nada podem concluir definitivamente. Toda lei que no seja ratificada diretamente pelo povo nula, no uma lei. (Contrato Social, Livro III, captulo : XV). As prticas plebiscitrias, de iniciativa ou de referendo popular, ou ainda do recall, encontradias, com maior ou menor nfase, nos textos constitucionais contemporneos, reconduzem-se, assim, ao pensamento de ROUSSEAU. 4. nessa ampla moldura de idias polticas, aqui s esboadas em seus grandes traos, que se ir situam as Constituies editadas em todo o mundo, no fim do sculo XVII e na primeira metade do sculo XIX. No caso brasileiro, a Constituio outorgada, de 1824, recebeu ainda uma forte contribuio das idias de BENJAMIN CONSTANT, que CARLOS MAXIMILIANO chama de Papa I do Constitucionalismo Imperial (Comentrios Constituio Brasileira, 1954, vol. I, p. 34). Diz o Visconde do Uruguay, que as palavras que definem Poder Moderador, no art. 98 da Constituio de 1824, so a chave de toda a organizao poltica so com efeito copiadas ou tiradas de outras semelhantes ou equivalentes que Benjamin Constant emprega no Captulo 1 da sua Politique Constitutionelle (Ensaio sobre o Direito Administrativo, Rio, 1862, tomo 11, p. 36 e 37, nota 1 ). A Politique Constitutionelle, segundo outra vez CARLOS MAXIMILIANO, gozou do prestgio de bblia no parlamento brasileiro durante cinqenta anos; era invocado a cada passo nas grandes batalhas tribuncias; adquiriu entre nos autoridade quase igual do federalista nos Estados Unidos (op. e p. cits.) 5. Mas, com o Poder Moderador, compreende-se que a transio de uma monarquia absoluta para uma monarquia constitucional, que importava a ablao da vontade do soberano como lei e a sujeio do imperador razo objetiva dos preceitos exarados pelo Poder Legislativo, no poderia fazer-se com absoluta tranqilidade. A fora de inrcia do velho regime no cessava diante do novo, como no cessava o vezo de o monarca considerar-se ainda investido dos poderes que antigamente lhe cabiam. Explica-se desse modo o permanente conflito entre a coroa e o Poder Legislativo, que uma das notas tpicas do nosso primeiro Imprio e que ir refletir-se nas provncias, aps o Ato Adicional de 1834, como ilustra a experincia RPGE, Porto Alegre 27(57): 277-291 2004 - 287
rio-grandense. 6. No que diz propriamente com a Repblica Rio-grandense, ao falar-se em Constituio, dever-se- atentar para as observaes de FERDINAND LASSALE, na sua conferncia sobre a Natureza da Constituio, feita em Berlim, em 1862. Para LASSALE, as questes constitucionais no so na sua origem questes jurdicas, mas sim de poder. A Constituio de um pas consiste nas relaes de poder realmente existentes nesse pas: o poder militar, corporificado no exrcito, o poder da sociedade, corporificado na influncia dos grandes proprietrios; o poder econmico corporificado na grande indstria e no grande capital, finalmente, ainda que sem a mesma importncia dos outros, o poder espiritual, corporificado na conscincia comum e na cultura e educao comuns. (KONRAD HESSE, Die Normative Kraft der Vertassung, J.C.B. MOHR, 1959, p. 3). Vista por este ngulo, durante o tempo que durou a Repblica Farroupilha, irrecusvel que ela consistiu num estado militar, em que o estamento dominante era composto de chefes militares que se identificavam com os grandes proprietrios rurais. Prevalecentes, no jogo de poder e interesses, eram o poder e os interesses dessa burguesia. Era fatal, por conseqncia, que quando se cogitasse de elaborar uma Constituio para essa repblica, ela deveria necessariamente espelhar com fidelidade tal estado de coisas. O projeto de Constituio concebido em Alegrete, em 1843, conquanto nunca se houvesse transformado em Constituio escrita e formal da Repblica-Riograndense, um documento significativo como retrato dessa outra Constituio, de que falava LASSALE, que no est no papel e nem nos livros, mas que viva e real, e que nos permite, hoje, aludir Constituio da Roma Republicana ou da Roma Imperial, ou s Constituies das cidades-Estado gregas. notrio que o projeto de Constituio da Repblica Rio-grandense modelase, em grande parte, sobre a Constituio Imperial brasileira, substituindo obviamente no rol do que hoje se denomina em Direito Constitucional de princpios estruturastes do Estado o principio monrquico pelo republicano, mas mantendo o da democracia representativa e do Estado de Direito (Art. 4 e Art. 201). Referentemente democracia representativa o projeto enftico ao afirmar, com ROUSSEAU que soberania reside essencialmente no povo. para logo depois contradit-lo com a declarao de que a nao no pode exercer as atribuies da soberania, imediatamente por si mesma(art. 9). Do povo esto excludos, nas assemblias paroquiais, os escravos, em princpio os menores de 21 anos; em princpio os filhos de famlia que viverem na companhia de seus pais; os criados de servir; os religiosos; os soldados, anspeada e cabos de exrcito de linhas; os que no sabem ler nem escrever; os que no tiverem de renda anual cem mil Ris de bens de raiz (arts. 6 , I e 91, 1 e 92) .O sufrgio: pois, no era universal, mas restrito e censitrio. MONTESQUIEU est presente com o seu famoso princpio no art.10: O Poder Supremo da nao se divide para seu exrcito em Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judicial. Estes trs poderes so delegados pelo povo e corpos separados e independentes uns do outros. 288 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 277-291 2004
O Poder Legislativo, chamado de Assemblia Geral, bicameral, na linha da tradio inglesa e da recomendao de MONTESQUIEU, dividido em Cmara dos Deputados e Cmara dos Senadores (art. 13). Entre suas atribuies inscreve-se a de eleger, reunidas ambas as cmaras o Presidente da Repblica(art. 14, 1). Na competncia da Cmara de Deputados estava a de acusar, perante o Senado, o Presidente da Repblica, Ministros de Estado, Conselheiros de Estado, membros de ambas as Cmaras e do Tribunal Supremo de Justia pelos delitos mais graves, entre eles os de traio, violao da Constituio e das leis, dissipao dos bens pblicos, peita, suborno e concusso por tudo quanto obrassem contra a liberdade, segurana e propriedade dos cidados e por quaisquer outros crimes que merecessem pena infamante ou de morte (art. 22). Era direta a eleio dos deputados (1 por 6 mil almas) devendo seu nmero ser 24 enquanto se no formasse o cadastro geral. O Senado composto por senadores em nmero igual ao da metade dos membros da Cmara dos Deputados (art. 27). Os senadores eram divididos em trs classes, e cada classe constar de um tero do nmero total. Os de primeira classe tinham seu mandato limitado a 4, os da segunda a 8 e os da terceira a 12 anos. Reunido o Senado, a sorte designaria quais os da 1, 2 e 3 classe. Dava-se, assim, a renovao quatrienal do tero do Senado, mediante eleio indireta. Os senadores da 1 e da 2 classe eram eleitos mediante lista trplice elaborada pela Cmara de Deputados e encaminhada ao Presidente da Repblica, que escolhia o tero do nmero total de nomes constantes da lista (art. 33). A reforma do tero de senadores, que comporiam a 3 classe, em assemblias distritais, seria feita pelo povo, mas igualmente em eleio indireta (art. 34 e 89). Os deputados eram eleitos por votao direta (art. 89). Resguardava-se aos deputados e senadores a inviolabilidade parlamentar pelas opinies manifestadas nos discursos e nos debates, no exerccio das suas funes (art. 64). O Poder Executivo seria exercido pelo Presidente da Repblica, cujo mandato limitava-se a 4 anos (art. 101 ). Era de 3 o nmero mximo dos Ministros. Estes eram responsveis pelos decretos ou ordens que assinarem. A ordem do Presidente da Repblica, verbal ou por escrito, no os salva da responsabilidade (art. 115). rgo do Poder Executivo era tambm o Conselho de Estado, que o Imprio do Brasil extinguira pelo Ato Adicional de 12 de Agosto de 1934 (art. 32), mas que mais tarde voltaria a existir. Os conselheiros de Estado eram eleitos por eleio indireta do povo, da qual resultava uma lista trplice, com base na qual o Presidente escolheria o tero na totalidade da lista. O mandato dos conselheiros de Estado era de 4 anos, com possibilidade de reeleio (art. 123). O Poder Judicirio seria exercido por tribunais, juizes e jurados, nos casos e pelos modos que as leis determinassem (art. 147). Os membros do Supremo Tribunal de Justia seriam nomeados pelo Poder Executivo, com aprovao do Senado, do mesmo modo como os demais juizes (arts. 151, 157 e 161). O Supremo Tribunal de Justia funcionaria na capital da Repblica. Alm dele haveria, na Capital da Repblica e nas cidades e vilas onde fosse conveniente, um ou mais tribunais de apelaes para julgar as causas em segunda e ltima instncia. RPGE, Porto Alegre 27(57): 277-291 2004 - 289
Os juizes de paz seriam eleitos pelo mesmo tempo e maneira por que se elegeriam os vereadores das cmaras municipais (art. 164). Sua funo era a de conciliar as partes nos pleitos que quiserem iniciar(art.165). Os magistrados e juizes no seriam destitudos de seus empregos seno por sentena, mas podiam ser mudados de uns para outros lugares, na forma da lei (art. 177). Referentemente administrao dos municpios seria ela confiada a um agente imediato do Poder Executivo, com o ttulo de Diretor, a que nos Distritos se subordinavam intendentes (art. 182). Suas atribuies seriam fixadas em decreto do Presidente da Repblica. O sistema, por centralizador, implicava um retrocesso, se comparado com o da Constituio Imperial do Brasil, que confiava o governo econmico e municipal das cidades e vilas a cmaras de vereadores eleitos pelo povo (artigo 167). As cmaras municipais seriam corporaes meramente administrativas, sem jurisdio alguma contenciosa(art.186). Por ltimo, a parte pertinente s Garantias dos Direitos Civis e Polticos dos Cidados Rio-grandenses praticamente repetio da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, ou, mais aproximadamente, do Ttulo 8 da Constituio Brasileira de 1824. Ali esto o princpio da isonomia, na sua formulao rousseauniana; o princpio da reserva legal, extrado do pensamento de HOBBES, assim como a idia de irretroatividade das leis, que j aparece em CICERO, mas foi reforada por HOBBES; a igualdade de acesso aos cargos pblicos, que um desdobramento do princpio maior da isonomia; a liberdade de expresso e de comrcio; o direito de petio; as garantias contra a priso arbitrria e os maus tratos nas prises. Declarava, neste particular: Em nenhum caso se permitir que as prises sirvam de tormento: elas sero seguras, limpas e bem arejadas, havendo diversas salas para a separao dos rus, conforme suas circunstncias e natureza de seus crimes. V-se por a quanto evolumos...O direito de propriedade era sagrado e inviolvel, mas admitia-se a desapropriao, mediante prvia indenizao. E havia, at, no final, pequeno elenco de direitos sociais e culturais, de carter programtico, copiado da Constituio Brasileira e que assegurava aos cidados os socorros pblicos, a instruo primria e gratuita a todos, bem como colgios, academias e universidades, onde se ensinem as cincias, belas letras e artes (art. 228). 7. No conjunto, a caracterstica conservadora e liberal, de manuteno do status quo, prepondera amplamente sobre o componente democrtico, quase sempre enfraquecido pelo recurso eleio indireta. No nos parece, como pareceu a MOACYR FLORES, no seu Modelo Poltico dos Farrapos, que liberalismo e democracia sejam idias opostas no sculo XIX. Pelo menos no eram, se tomadas abstratamente, como tambm no eram para os integrantes das camadas economicamente menos favorecidas da populao. Para eles liberalismo e democracia nada tinham e nada tm de antinmico. Proteo contra o Estado e participao do Estado, so tendncias que se completam. O que sucede e que as classes mais favorecidas economicamente que querem manter o poder, no Ihes interessando 290 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 277-291 2004
desimpedir os caminhos que ampliam o acesso participao democrtica. Pode-se ser liberal e democrata, como tambm se pode ser liberal sem ser democrata. Tudo depender do grau em que cada um se encontra na escala de poder dentro da sociedade e do Estado. Os Revolucionrios de 1835 eram acentuadamente liberais e s muito discretamente democratas. Interessados na manuteno da sua situao econmica e social foram insurreio porque estavam desagradados com o tratamento que o Poder Central dispensava Provncia, o que os afetava nos seus negcios e no seu patrimnio. Sob esta luz os homens de 35 fixaram mais na tela da histria o gesto romntico do herosmo e da rebeldia, a altivez da atitude, o desassombro nos combates, a coragem e a pertincia com que, por toda uma dcada, defenderam encarniadamente suas convices, do que propriamente a grandeza e o poder transformador das idias que o motivaram. Por isso que ns, transcorridos 150 anos, os reverenciamos.
Casamento e a Posio...
CASAMENTO E A POSIO JURDICA DA MULHER NO DIREITO DE FAMLIA ROMANO DO PERODO CLSSICO
1. Marguerite Yourcenar, nas notas do seu belo livro Memrias de Adriano, colheu na correspondncia de Flaubert esta observao que ela diz inesquecvel: No existindo mais os deuses e Cristo no existindo ainda, houve, de Ccero e Marco Aurlio, um momento nico, onde s o homem existiu, este, precisamente, o perodo em que se desenvolve e consolida a noo tipicamente romana de humanitas, palavra que, segundo Fritz Schulz, expressa a dignidade e a grandeza da personalidade humana, que distingue o homem de todos os demais seres sobre a terra; o valor que compreende a educao moral e intelectual, mas tambm gentileza, bondade e compaixo, a conteno da prpria vontade, a considerao pelos outros (Principles of Roman Law, p. 190). A noo de humanitas, isoladamente, como quer Schultz, ou aliada a outras causas, seria responsvel por profundas alteraes nas instituies romanas, notadamente na famlia, que no apenas o centro da organizao domstica e social, como tambm o modelo segundo o qual se desenha a estrutura poltica, conforme difundida e autorizada doutrina, de que Bonfante a voz mais representativa. Com relao a filhos ou outras pessoas que podiam integrar a famlia romana, como, por exemplo, as pessoas in mancipio, as modificaes jurdicas que se verificam nesse perfodo so incomparavelmente menos expressivas do que as relacionadas com a situao da mulher. Na verdade, ela desfruta, no Direito Romano do perfodo clssico, de uma liberdade raramente encontrada no mundo antigo pelas pessoas do sexo feminino. Essa luz, entretanto, apesar de forte e vigorosa, brilhar por pouco tempo. O direito ps clssico ir empalidecer algumas das conquistas, suprimir outras ou criar instituies que so um claro retrocesso. Na ligao entre o mundo antigo e o mundo dos nossos dias, quanto ao Direito de Famlia, o precioso legado do Direito Romano, to importante na formao de diversos ramos do direito privado de RPGE, Porto Alegre 27(57): 293-308 2004 - 293
numerosos sistemas jurdicos ocidentais contemporneos, foi obscurecido pelo direito cannico medieval, que fixou as vigas mestras que ainda hoje o sustentam. Dentre as muitas revolues que marcaram o sculo XX, poucas tero o relevo da iniciada pelas mulheres, na luta pelo reconhecimento da sua igualdade, formal e material, com os homens. No se trata, por certo, de obra acabada. , antes, realidade imperfeita e ainda em andamento, apesar das mudanas legislativas que, aqui e ali, se produziram nos dois hemisfrios e da conscincia da comunidade masculina de que a sua parceira no e no ser mais, nas pocas vindouras, o ser passivo, sem opinies, idias ou vontade, que atravessou sculos de sujeio servil ao poder do homem. Mas no se remove to facilmente o que tem sobre si o peso do tempo, nem se estanca de um golpe o carro da histria, com toda a sua carga de preconceitos, de esteretipos, de gestos repetidos, de hbitos e comportamentos que, irracionais ou no, chegaram a cristalizar-se e deitaram fundas razes na sociedade e na cultura dos povos. Se muito j foi feito, muito h ainda por fazer. A essa tarefa de construo do futuro talvez contribua a reflexo sobre um trecho do passado, que, se no houvesse sido interrompido em seu curso, possivelmente h muito j se teriam transformado em realidade conquistas que as mulheres s h pouco obtiveram ou que ainda esto por obter. 2. O Direito se ocupa do poder, de como se constitui, da sua estrutura e da sua partilha. Na antiguidade romana mais primitiva, a conduta das pessoas se acha limitada por duas ordens de normas perfeitamente distintas apesar dos mltiplos pontos de conexo entre elas, e que compem, respectivamente, o ius e o fas. A primeira baliza o relacionamento dos homens entre si e a segunda as relaes entre os homens e os deuses. No meio de ambas, como fator de estabilizao e de disciplina social, ficam os mores, depois qualificados geralmente pela invocao dos antepassados, os mores majorum, que tanta importncia tm no casamento romano, como se ver adiante. Com o correr do tempo verifica-se um processo de reduo da rea ocupada pelos fas com o correspondente aumento da abrangida pelo ius. Algumas normas do fas ou do direito divino, passam a integrar o ius, ou o direito humano. Muitas delas, ao se dessacralizarem, contribuem para a formao do incipiente direito penal romano, outras do direito processual, onde a ligao entre ius e fas era to estreita, como mostra, sobretudo, a legis actio sacramento, e outras, ainda, se misturam ao costume (Kaser, Das Altrmische Ius, p. 22 e segs.). No centro dessa moldura est a famlia e no centro da famlia o seu chefe, o paterfamilias. Fala Ulpiano em dois tipos de famlia: a famlia proprio iure e a famlia communi iure (D. 50. 16. 195.2). Por famlia proprio iure entende-se a formada pelo chefe e pelas pessoas livres que lhe esto sujeitas; por famlia communi iure todas as pessoas descendentes, por linha masculina, de um ascendente masculino comum j falecido, ou que lhe estariam sujeitas, caso ainda estivesse vivo. A relao de parentesco que desse modo se estabelece entre os membros da famlia, quer seja ela proprio iure, quer communi iure chama-se agnatio e as pessoas so, umas com relao s outras, agnati. Em tempos mais remotos, a palavra famlia indica a totalidade das coisas e pessoas subordinadas ao poder do paterfamlias, como na expresso familia RPGE, Porto Alegre 27(57): 293-308 2004 - 295
pecuniaque, que aparece na frmula do testamento per aes et libram. Igualmente em pocas mais primitivas existe, inclusive com importancia jurdica, a grande famlia, a gens, ou seja, o conjunto de pessoas que descenderiam de um ascendente masculino comum, real ou suposto, e que tm o mesmo nome, o nomen gentle. Para esta exposio. a famlia que nos interessa a proprio iure e ela que examinaremos mais minuciosamente. 3. Integram a famlia aquelas pessoas que esto submetidas ao poder do paterfamilias. So elas: a) A mulher, desde que sujeita ao poder, manus, do marido. A partir do fim da Repblica a regra a de que a mulher, ao casar-se, no fique subordinada ao poder do marido, pois o casamento geralmente sine manu. Parece, entretanto, que originariamente s a mulher sob a manus do marido era chamada materfamilias (Kunkel, in Jrs, Kunkel, Wenger, Rmisches Recht, p. 63). b) Os filhos de ambos os sexos, nascidos de matrimnio legtimo (iustum matrimonium) e demais descendentes por linha masculina, bem como suas mulheres, desde que o casamento fosse cum manu. As filhas casadas, se o casamento fosse sine manu, permaneciam na famlia de origem, muito embora os filhos que tivessem se integrassem na famlia do marido, caso tivessem nascido tambm de um iustum matrimonium. Na hiptese e os pais viverem em concubinato, os filhos no se integram famlia paterna, mas se ligam famnia materna. c) Os filhos adotivos. S mais tarde, sob Constantino (c.5, 27, 5), os filhos legitimados so admitidos na famlia. d) Pessoas livres, recebidas in causa mancipii. esta uma situao decorrente do antigo ius vendendi reconhecido ao paterfamilias. Se o filho fosse vendido trans Tiberim, alm do Tibre, antigo limite de Roma, o filho se tornaria escravo. Contudo, se fosse vendido em Roma, como nenhum cidado romano poderia ser escravizado dentro dos limites da cidade, ele continuaria livre e cidado romano, mas passava a integrar a outra famlia quase como se fosse escravo (servi loco). Como a venda se fazia pela mancipatio, dizia-se da pessoa nessa situao in mancipio esse (Gaio, 1, 116). A famlia assim formada era inteiramente dominada pela figura do paterfamilias. Primitivamente tinha ele o direito de vida e morte (ius vitae necisque) sobre todos os membros da famlia. Dispunha, igualmente, de um poder ilimitado sobre o patrimnio da famlia. Nas pocas mais recuadas, os abusos que o paterfamilias praticasse no exerccio do seu poder sobre as pessoas que lhe estavam sujeitas no acarretavam nenhuma consequncia de ordem jurdica. Tais abusos no diziam, assim, respeito ao ius. Alguns deles constituam uma leso ao fas. A morte dos filhos ou da mulher pelo paterfamilias, sem a observncia de certos requisitos, como o chamamento dos vizinhos e parentes (iudicium domesticum), no implicava, assim, uma contrariedade ao ius, uma iniuria, mas seria uma leso ao fas, um nefas. O chefe da famnia tornava-se, nessas circunstncias, homo sacer, isto , algum que ofendera aos deuses e que se tornara propriedade deles para que pudessem exercer sua vingana. Como essa 296 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 293-308 2004
vingana, entretanto, poderia recair sobre todo o grupo social ao que o sacer pertencia, qualquer membro do grupo poderia mat-lo ou bani-lo. Com o enfraquecimento do fas, a morte dos filhos ou da mulher pelo paterfamilias, nas condies indicadas, passa a ser considerada como ilcito penal e, pois, como iniuria, entendida esta palavra no seu sentido amplo. Posteriormente, entretanto, o carter de ilcito penal desaparece. A conduta do paterfamilias com relao a seus dependentes passa a reger-se pelo costume e , desde o incio da Repblica, fiscalizada e penalizada pelos censores (Kaser, Das Altrmische Ius, p. 61; Das Rmische Privatrecht, I, p. 52 e segs.). Alm desse controle externo dos mores, exercitado pelo censor, o qual dispe de uma srie de medidas de repercusso social ou tributria (Kaser, Das Rmische Privatrecht, I, P . 53), h ainda um controle exercido pelos parentes e vizinhos, chamados a testemunhar que a ao do paterfamilias conforme o fas e os costumes. Dentro desses limites subsistia, porm, o ius vitae necisque do paterfamilias sobre as pessoas que estavam sob seu poder. A lex lulia de adulteriis, do tempo de Augusto, autorizava o paterfamilias, expressando ao que se supe antiga tradio, a matar a filha surpreendida em adultrio, na casa paterna ou na do genro (D, 48, 5, 24). observa Mommsen que presumvel que o marido tivesse, nos tempos antigos, o direito de matar a mulher adltera. A legislao de Augusto, no entanto, proibia que o fizesse e s Justiniano, dentro de certos limites, permitiu outra vez que assim procedesse (Rmisches Strefrecht, p. 624; parece equivocado, neste particular, o registro de Kaser, com remisso a Mommsen, de que o marido, com a legislao de Augusto, poderia matar a mulher apanhada em adultrio - Das Rmische Privatrecht, I. 276). No h registro, em tempos histricos, da possibilidade de o marido vender a mulher. A morte do paterfamilias ou a perda do status libertatis ou do status civitatis dava origem a tantas famlias quanto fossem as pessoas que lhe estivessem imediatamente subordinadas e que se tornam, assim, sui iuris: sua mulher in msnu, seus filhos e filhas. Os filhos e netos, estes quando descendentes de filho pr-morto, tornam-se patres familiae. E a mulher do falecido, assim como as filhas, formam, cada uma, uma famlia (Ulp. D.50, 16, 195, 5: mulier autem familiae suae et caput et finis est). 4. Importante para a formao do grupo familiar o casamento. A concepo romana do casamento completamente diferente da que conhecemos no direito moderno. 0 princpio da segurana jurdica est a exigir, nos nossos dias, normas jurdicas precisas que disciplinem, com exatido, a existncia, validade e eficcia (esta ltima sobretudo sob o aspecto pessoal e patrimonial) do casamento. Assim, h preceitos jurdicos sobre a constituio do casamento e, analogamente, sobre sua dissoluo ou sobre as hipteses, sempre discriminadas em numerus clausus, de separao dos cnjuges, bem como sobre os impedimentos matrimoniais. Divrcio e separao, mesmo por mtuo consentimento, no prescindem da atuao do Poder Judicirio, o qual se ocupa, tambm, de um nmero considervel de aes relacionadas com o casamento e com o Direito de Famlia em geral. Em sua substncia, nos pases RPGE, Porto Alegre 27(57): 293-308 2004 - 297
ocidentais, as regras jurdicas pertinentes ao casamento so fortemente influenciadas pela moral crist e, como j se observou, pelo direito cannico, muito embora em pontos importantes, como por exemplo na questo do divrcio, tenha se verificado sobretudo neste sculo, um considervel recuo dessa influncia. Em contraste com essa minuciosa regulamentao do casamento no direito moderno, o Direito Romano apresenta um conjunto extremamente reduzido de preceitos, notadamente no que se refere existncia e validade do casamento. Tais regras, por outro lado, no tm origem religiosa e no so influenciadas pela religio. A economia de normas jurdicas responsvel por uma antiga e ainda hoje forte corrente doutrinria que v no casamento romano uma simples situao de fato, apesar de produzir reflexos jurdicos. As teorias que assemelham o casamento posse partem dessa idia. Registram os autores que se ligam a essas linhas de pensamento a ausncia de um momento punctual, de um negcio jurdico perfeitamente definido que marque o incio do casamento. O elemento fundamental e cuja existncia absolutamente imprescindvel para a caracterizao da existncia do casamento no Direito Romano a affectio maritalis. A rigor trata-se de um elemento subjetivo mas que pode exteriorizar-se pelas mais diferentes maneiras. evidente que a affectio que ficou guardada no psiquismo das pessoas e que no chegou a expressar-se, de modo a permitir que fosse conhecida pelos outros, no servia para que se considerasse existente o casamento. A relativa fluidez do conceito de affectio maritalis que, juntamente com outros fatores, induziu muitos romancistas a associar a esse elemento de origem subjetiva e de difcil identificao do seu incio ou do seu fim, um outro, de natureza objetiva, que seria a convivncia, a coabitao, cujo ato inicial, semelhana da tomada de posse, seria a deductio in domum mariti, das cerimnias que geralmente acompanhavam o casamento romano. Estabelecia-se, desse modo, o perfeito paralelismo entre casamento e posse. Ambos seriam res facti e no res juris, muito embora produzissem efeitos jurdicos, e ambos teriam dois elementos essenciais, corpus e animus. O animus seria a affectio maritalis que se exteriorizava na honor matrimonii, no reconhecimento social da mulher como esposa, enquanto que o corpus seria a convivncia, iniciada com a deductio in domum. Scialoja e Bonfante esto entre os primeiros a definir o casamento romano como a convivncia de duas pessoas de sexos opostos, dando nfase a esse aspecto, a ponto de transform-lo em requisito essencial do matrimnio, e Levy e Albertario entre os que com mais veemncia afirmam o paralelismo entre posse e casamento no Direito Romano (Orestano, La Strutura Giuridica dei Matrimonio Romano, p. 64 e segs.). Volterra (Diritto di Famiglia, p. 31 e segs.) e Orestano (op. cit., p. 80 e segs.) demonstraram, com argumentos irrespondveis, que o nico requisito de existncia do casamento romano era, na verdade, a affectio maritalis. A deductio in domum, do mesmo modo como a honor matrimonii, eram meramente sinais externos, como tantos outros, retirados do costume ou da religio, que assinalavam a inteno do homem e da mulher de constituir uma comunho de vidas, permanente e duradoura. Conquanto affectio maritalis e convivncia andassem ordinariamente juntas, a ausncia 298 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 293-308 2004
da ltima s poderia afetar o casamento quando fosse um indcio seguro do desaparecimento da primeira. A primazia da vontade traduzida na mxima consensus facit nuptias. O que faz o casamento no a convivncia, no a existncia de relaes sexuais, o consensus, a affectio maritalis. Diferentemente do que ocorre no direito moderno e diferentemente, tambm, das concepes vigorantes no perrodo ps clssico, o consenso, a vontade de ser marido e mulher ou, em duas palavras, a affectio maritalis, h de ser um elemento permanente em toda a relao matrimonial. Enquanto ele durar, dura o casamento; quando ele desaparecer, desaparece o casamento, sem necessidade de qualquer ato especfico. A vontade, que se exprime na affectio maritalis, h de ser contnua. Bem por isso que, no perodo clssico, inexiste o delito de bigamia. Era absolutamente impossvel que algum tivesse affectio maritalis por duas pessoas e ao mesmo tempo (Volterra, op. cit. p. 55). No nosso direito, basta a vontade inicial, a inteno manifestada em ato prprio, de contrair casamento. Se aps cessa a vontade de continuar casado, isso , por si s, juridicamente irrelevante. Far-se- necessrio, para o desfazimento do casamento, alm da vontade da parte ou das partes, um ato da autoridade judiciria. Quanto ao paralelismo entre casamento e posse, oportuno destacar, em primeiro lugar, que s talvez com relao a uma poca muito primitiva seria possvel afirmar que o casamento era puramente uma res facti, sem nenhuma relevncia jurdica. Contudo, j a Lei das XII Tbuas contm disposio referente ao usus e conventio in manum, dispondo que se a mulher permanecesse durante um ano contnuo com o marido, ficava sob a manus deste. Se, porm, nesse perodo de um ano estivesse ausente por trs noites da casa do marido (trinoctium usurpandi gratia), interrompia-se o prazo e a manus no se constitua. Na medida, porm, em que se ligam efeitos jurdicos, como ocorre, por exemplo, com a filiao, no mais possvel afirmar que se trate de situao exclusivamente ftica, ou integralmente regulada pelo costume. Deve-se entender que logo nos primeiros tempos da civitas ou do poder estatal, muitos dos poderes da famlia e do paterfamilias ficaram intocados, continuando a regular-se pelo costume, como, alis, j foi aqui ressaltado. O Estado vai, entretanto, progressivamente aumentando sua competncia, invadindo a pouco e pouco territrios que pertenciam ao costume. Quando essa ampliao de competncia se d na rea jurdica, verifica-se o crescimento do ius com o sacrifcio dos mores, que dessa maneira se jurisdicizam. isso que ocorre com o casamento romano e isso, por igual, o que explica a frouxido do grupo de preceitos jurdicos com ele relacionados. De resto, como j se viu, o paralelismo insustentvel, pois nem a convivncia nem a honor matrimonii so elementos que possam exercer, no casamento, o papel que o corpus exerce na posse. Salienta Volterra, ainda a propsito da vontade ou da affectio maritalis, que ela deve ser dirigida a constituir uma unio monogmica, permanente, para durar por toda a existncia, tendo como escopo a formao da famlia, isto , de uma sociedade domstica para a procriao e educao dos filhos nascidos dessa unio, RPGE, Porto Alegre 27(57): 293-308 2004 - 299
sociedade fundada sobre as relaes recprocas de proteo e assistncia (op. cit., p. 36). Tal definio no muito diferente da de Modestino (D. 23, 2, 1), cuja autenticidade sustentada pela maioria da doutrina, embora alguns frisem que ela acentua mais o lado social do que propriamente o jurdico: Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae et consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio. Apesar de ser imprescindvel que a vontade das partes, no casamento, seja a de estabelecer uma unio estvel e endereada a durar toda a vida, isso no quer de modo algum significar que o casamento devesse durar para sempre. J realamos que ele s existiria enquanto existisse a affectio maritalis. Apenas dever-se- entender com aquela afirmao que o direito no admitia, por exemplo, o casamento por experincia ou mediante prova (duas pessoas se uniriam em casamento por um ano, a fim de experimentar, digamos, se nesse perodo teriam filhos). A vontade de estabelecer uma unio por tempo limitado desvirtua a affectio maritalis e impede, por consequncia, que essa unio seja tida como casamento. Ser ela considerada, conforme as circunstncias, ou adulterium (se o homem ou a mulher so casados com uma terceira pessoa) ou stuprum (se o homem ou a mulher no so casados) (Volterra, op. cit. p. 37) 5. Para que o homem e a mulher se unissem em iustum matrimonium, ou seja, para que a unio produzisse efeitos jurdicos, deveriam ser observados determinados requisitos. Era indispensvel, assim, que o homem gozasse do status civitatis, isto , fosse cidado romano, ou ento tivessem o connubium com a mulher, ou seja, o direito a casar-se. No tinham connubium os escravos, razo pela qual a unio com escravo ou entre escravos chamada de contubernium, constituido mera situao de fato. O casamento com libertini, ou seja, com escravos alforriados, juridicamente aceito, ainda que reprovvel socialmente ou em face dos costumes. Mas o problema do connubium diz respeito principalmente aos casamentos com estrangeiros. Por vezes o Estado Romano concedia o connubium a cidades inteiras, embora fosse mais frequente a outorga a pessoas isoladas, como por exemplo, o faziam os imperadores do 1 e 2 sculos de nossa era, em favor dos veteranos que queriam casar-se com estrangeiras. Com a Constitutio Antoniniana, de Caracalla (212 d.C.), que estendeu a cidadania Romana, perdeu o connubium expresso. S as pessoas capazes podem unir-se validamente em casamento. Exige-se, pois, que os homens sejam maiores de 14 anos e as mulheres 12 anos e sejam, ainda, mentalmente sos. Tratando-se da alieni iuris, era indispensvel o consentimento do paterfamilias, que, pela lex lulia de maritandis ordinibus, poderia ser compelido a d-lo. A auctoritas tutoris, nessa poca no era mais exigida. O parentesco em linha reta ou em graus mais prximos da linha colateral (essa definio dos graus variou muito no Direito Romano) implica incesto, criminalmente punido, alm de acarretar a nulidade do casamento. Um Senatus consultum de Marco Aurlio e Cmodo proibiu casamento entre 300 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 293-308 2004
tutor e pupila. Foram tambm proibidos no imprio casamentos de oficiais e funcionrios das provncias com mulheres que nelas habitassem. Augusto, entre as diversas reformas polticas e sociais que promoveu, por duas leis, a lex lulia de maritandis ordinibus, do ano 18 a.C. e a lex Papia Poppeae, do ano 9 d.C., pretendeu restabelecer os velhos costumes republicanos, estimular os casamentos e incrementar o aumento populacional, com providncias que, por um lado, penalizavam os casais sem filhos ou com poucos filhos e premiavam, de outra parte, os casais com prole numerosa. Essa legislao, que s de forma muito incompleta chegou at ns, criou impedimentos matrimoniais e o dever de contrair casamentos, com sanes, neste ltimo caso, principalmente no direito sucessrio. A lex lulia, por exemplo, proibiu o casamento de cidados livres com deterninadas classes de mulheres (D. 23.2.43 e 44), bem como o casamento de senadores ou descendentes de senadores, at 09 grau, com alforriadas ou filhas de libertas; proibiu, ainda, o casamento de pessoas pertencentes ordem senatorial com mulheres de teatro ou suas filhas; proibido era, tambm, o casamento de mulher condenada por adultrio. Os casamentos contra essas disposies eram considerados inexistentes e as pessoas que neles tivessem sido partes deviam suportar as desvantagens que a lei previa para os no casados. A lex lulia, com essas normas proibitivas, deu enorme impulso ao concubinato, uma vez que as relaes sexuais com as mulheres com as quais o casamento no era permitido passaram a no ser mais caracterizadas como stuprum. Tambm, a proibio, antes mencionada, de funcionrios e militares casarem com mulheres residentes nas provncias onde prestavam servio conduziu ao mesmo resultado. 6. A doutrina tradicional distingue dois tipos ou duas espcies no casamento romano: o casamento cum manu e o casamento sine manu. Pelo primeiro a mulher saa da famlia de origem e ingressava na famlia do marido, ficando submetida ao seu poder, como se fosse filha (loco filiae). Menciona Aulo Gellio que s a mulher casada por essa modalidade de casamento era chamada de materfamilias (Noctes Atticae, 18, 6, 9). No casamento sine manu a mulher mantinha a situao que possua, quanto ao status familiae, antes do casamento. Se vivesse o paterfamilias, continuaria a ele sujeita. Se no vivesse e fosse ela, portanto, sui iuris, permaneceria nessa condio. Pelo fato de continuar a mulher pertencendo sua famlia de origem, tinha o paterfamilias o poder de exigir do marido a restituio da filha, mediante o interdito de liberis exhibendis vel ducendis, acarretando com isso a separao do casal. Somente sob Antonino Pio impediu-se a utilizao daquele interdito quando se tratasse de um casamento feliz: matrimonium bene concordans. O casamento sine manu no estabelecia nenhuma relao de parentesco da mulher com a famlia do marido, nem mesmo com os filhos que tivesse, uma vez que o parentesco era por agnao. claro, tambm, que a mulher, no casamento sine manu, no tinha qualquer direito sucessrio na famlia do marido, diferentemente do que sucedia no casamento cum manu, onde, por morte do marido, ela herdava como se fosse filha. Caso a mulher fosse sui iures e tivesse patrimnio, ao casar-se cum RPGE, Porto Alegre 27(57): 293-308 2004 - 301
manu todos os seus bens passavam para a propriedade do marido. A doutrina tradicional foi, entretanto, seriamente abalada pelos trabalhos de Volterra, que demonstrou que a distino de casamento cum manu no tem nenhuma base nas fontes romanas. O casamento romano era um s, estruturado em torno da idia e da noo de affectio maritalis. A doutrina tradicional identifica casamento com conventio in manum para dar extrair um tipo de casamento, o casamento manu, quando, na verdade, casamento e conventio in manum so coisas absolutamente inconfundveis. As referncias que Gaio faz s formas de constituio da conventio in manum so extremamente claras, especialmente na parte pertinente ao usus (1, 101), ao separar o casamento da conventio in manum. Diz Gaio que antigamente realizava-se a conventio in manum por trs modos: pelo uso, pela confarreatio e pela coemptio (1, 110). Pelo uso quando por um ano contnuo as partes se mantinham unidas em matrimnio. A semelhana da posse no usucapio, o transcurso de um ano sem interrupo na situao de casada fazia com que se constitusse o poder marital, a manus, sobre a mulher. Se no quisesse essa consequncia, deveria a mulher ausentar-se da casa do marido por trs noites (trinoctium usurpatio), as quais presumivelmente passaria na casa paterna. A segunda modalidade da conventio in manum era a confareatio, que consistia numa solenidade de carter religioso em que era oferecida a Jupiter Farreus um po, bolo ou torta, feito com uma farinha especial (panis farreus), de onde deriva o nome de confarreatio. A solenidade exigia a presena de dez testemunhas e a participao dos mais altos sacerdotes romanos, como os flamen Dialis e talvez o Pontifex Maximus. de supor-se que esse ato, na sua origem, estivesse reservado aos patrcios. A coemptio deve ter sido a forma mais comum da conventio in manum. ela um tipo especial de mancipatio pelo qual era a mulher alienada ao marido, originariamente mediante o real pagamento de um preo e depois apenas nummo uno, como imaginaria venditio. Embora essas trs formas de conventio in manum fossem utilizadas con frequncia at o fim da Repblica, a partir dar o casamento mais e mais se realiza sem a utilizao desses modos de sujeio da mulher ao poder marital, at que rapidamente a conventio in manum praticamente desaparece, a ponto de ter que estimular-se a realizao da confarratio em determinados casos, pois os flamen Dialis s poderiam ser pessoas nascidas de casamento em que tivesse havido esse tipo de conventio in manum. O rpido desaparecimento da conventio in manum constitui um enigma histrico. Alguns atribuem a extino sobretudo ao instituto da tutela sobre as mulheres, que competia ao agnato mais prximo. O tutor da mulher, na qualidade de futuro herdeiro desta, tinha interesse direto em que ela permanecesse ligada famlia de origem, no ingressando na famlia do marido (Arangio-Ruiz, Istituzioni di Diritto Romano, p. 435). H que valorizar, entretanto, o prprio interesse da mulher, ou em manter seu patrimnio, quando fosse sui iuris, ou em resguardar uma expectativa sucessria, caso fosse alieni iuris. No perodo clssico, pelo menos depois da lex lulia de maritandis 302 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 293-308 2004
ordinibus, do tempo de Augusto, pode o paterfamilias ser compelido a dar seu consentimento num procedimento extra ordinem (Fritz Schulz, Derecho Romano Clsico, p. 107). A mulher sui iuris, nessa poca, no necessita mais da auctoritas tutoris (Max Kaser, Das Rmische Privatrecht, 1, p. 268 nota 4). Bem se v, portanto, que o tutor no tinha nenhum meio jurdico para impedir o casamento. Fritz Schulz credita esse resultado noo de humanitas, que estimulou o individualismo romano, reforou consideravelmente a posio da mulher dentro do lar, quer estivesse ela sujeita manus marital ou no. Na verdade, de fato, ela igual ao seu marido, tendo uma posio muito diversa da que tinham as mulheres no Oriente ou mesmo na Grcia, onde geralmente no se sentavam mesa com seus maridos e viviam confinadas nas dependncias mais ntimas da casa, o harm ou o gineceu. certo que juridicamente essa igualdade nunca chegou a ser plena, embora um autor antigo, como Plauto, no Mercator (817 e segs.) clamasse por ela, especialmente no que se referia ao adultrio, que era uma conduta condenada apenas para as mulheres (Fritz Schulz, Principles of Roman Law, p. 195). Fosse como fosse, o certo que o desuso da conventio in manum, no perodo clssico, deu mulher uma rara liberdade, tambm sob o aspecto jurdico, criando um regime de bens no casamento extremamente semelhante ao da separao de bens do direito moderno. As peculiaridades do casamento romano do perodo clssico, vistos especialmente sob o angulo da posio da mulher, expressam-se, em sntese, na inexistncia, via de regra, do poder do marido sobre a mulher, decorrente do desuso da conventio in manum, na afectio maritalis, como nico requisito do matrimnio, no divrcio e no regime total. 7. Extinguia-se o casamento pela morte, pela ausncia, pela perda do status libertatis ou do status civitatis e, em alguns casos, pela alterao do status familiae (quando, por exemplo, pela adoo do genro ou da nora criava-se o que na tradio do direito cannico se chamar impedimento matrimonial) ou pelo divrcio. Marido e mulher tm, nessa poca, ampla liberdade para divorciar-se. O divrcio uma consequncia de um dos princpios dominantes que rege o casamento e que afirma sua liberdade: libera matrimonia esse antiquitus placuit. Qualquer conveno que exclusse a possibilidade de separao ou estabelecesse clusula penal para dificultla era considerada nula. O direito no impe a necessidade de um ato especial para que se formalize o divrcio ou a declarao de qualquer dos cnjuges de que queriam desfazer o casamento. Embora para o repudium fizesse comumente uso de um nncio (nuncium remittere), tratava-se de mero costume. A exigncia da lex lulia de adulteriis, de que fossem chamadas sete testemunhas para diante delas anunciar-se a separao no tem nenhuma eficcia constitutiva quanto ao divrcio. Ao que tudo indica trata-se de formalidade que visa a resguardar o marido, que se divorciou em razo da conduta da mulher, da acusao de lenocnio. 8. Mas o quadro do matrimnio romano do perodo clssico, baseado na liberdade para construir o casamento e na liberdade para desfaz-lo pelo divrcio no RPGE, Porto Alegre 27(57): 293-308 2004 - 303
se entenderia bem sem a anlise do instituto do dote. O casamento em si nenhuma alterao patrimonial produzia. Os reflexos patrimoniais relacionavam-se com a conventio in manum. Nos casos em que a mulher ficava in manu mariti, se ela fosse sui iuris, todos os bens que tivesse passavam propriedade do marido, como j foi lembrado. Nas situaes, porm, em que o casamento no era acompanhado da conventio in manum, se a mulher fosse alieni iuris, continuava sob poder do chefe de sua famlia de origem e s por morte dele, ao tornar-se sui iuris, poderia ter patrimnio, devendo-lhe ser nomeado, entretanto, um tutor. Muito cedo formou-se o costume de o paterfamilias da mulher fazer uma atribuio patrimonial ao marido, chamada dote (dos). A dos profecticia, isto , aquela constituda pelo paterfamilias da mulher, deve ter sido, assim, o primeiro caso de dote. Sempre se entendeu que o dote era propriedade exclusiva do marido e possvel que numa poca primitiva no se tivesse formado a idia de que ele serviria para atender s necessidades da mulher, na hiptese de extino do casamento. No perodo clssico, o dote tem uma dupla funo. Por um lado ele se destina a melhorar a situao patrimonial do marido e, por outro, se enderea a atender as despesas decorrentes do casamento (onera matrimonii), uma vez que pelo costume, embora no juridicamente, tinha o marido o dever de sustentar a mulher. Ao lado da dos profecticia surge a dos adventicia, isso o dote constitudo pela prpria mulher ou por qualquer outra pessoa (me, irmo, tio) que no o paterfamilias a que a mulher estava sujeita. No curso da Repblica consolidou-se o dever de o marido restituir o dote, no caso de extino do casamento. At que o casamento se extinguisse, era o dote de exclusiva propriedade do marido. S com o desfazimento do matrimnio pelo divrcio que nascia para a mulher a pretenso a exigir a restituio do dote mediante a actio rei uxoriae. Posteriormente essa ao passou a ser cabvel nas hipteses de extino do casamento em geral. Inicia-se a todo um processo de transformao da natureza do dote em que progressivamente vai empalidecendo a concepo original de que o marido era proprietrio exclusivo dos bens dotais, para transform-lo, mais e mais, numa espcie de administrador, responsvel por seus atos, a quem se probe alienar, em certas circunstancias, o imvel sem o consentimento da mulher. Nunca houve no Direito Romano dever jurdico de constituir dote. Trata-se de um ato exigido pelos costumes e cuja ausncia era motivo de perplexidade, vergonha e escandalo, to arraigado era o hbito na tradio romana. Objeto do dote poderia ser qualquer coisa com valor patrimonial. Os negcios jurdicos relacionados com o dote so: a) Datio dotis - pelo qual se realiza de imediato a alienao do objeto. Em se tratando de coisas, ela feita por mancipatio, iure cessio ou traditio; b) Promessa de dote, a qual pode efetivar-se pela stipulatio (promissio dotis), pelo legado per damnationem ou por um negcio especfico chamado dotis dictio. Este ltimo consistia numa declarao unilateral, feita oralmente, do tipo dotis filiae 304 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 293-308 2004
meae tibi erunt sestertium milia centum. Na hiptese de no se realizar o casamento, validamente e segundo as regras do ius civile, quem o constitura poderia utilizar-se da condictio. Em razo da natureza do casamento romano e da plena liberdade de divrcio que existia no direito clssico, no teria sentido que, no caso da mulher ser repudiada pelo marido, ficasse ela sem qualquer recurso, nas situaes em que o casamento fora acompanhado de conventio in manum. Talvez a frequncia de casos de divrcio em que o marido retinha o dote explique o surgimento das cautiones dotales ou seja de estipulaes feitas na constituio do dote que visavam a garantir sua restituio a mulher, se extinto o casamento. Essas cautiones dotales, que serviam como meios indiretos para que se pudesse reaver o dote, so os antecedentes da actio rei uxoriae, antes mencionada. No perodo clssico, o meio judicial utilizado, via de regra, para a restituio do dote, a actio rei uxoriae. Na sua frmula, ordena-se ao juiz que decida quod eius melius aequius erit, o que abria ao juiz uma ampla rea de discrio para determinar o contedo da prestao, assemelhando a ao s actiones bonae fidei. Os juristas, na interpretao da frmula, acabaram por fixar alguns princpios que exprimiam a equidade segundo a qual o contedo da prestao deveria ser definido. Assim, se a culpa pela separao fosse da mulher, tinha o marido a reter parte do dote, por diferentes motivos. Cabia-lhe, nestas circunstncias, a retentio propter liberos correspondente a 1/6 do dote por filho do casal, at o valor da metade do dote e ainda a retentio propter mores. Neste ltimo caso, se a falta fosse grave (mores graviores), a reteno seria tambm de 1/6 sobre o valor do dote; se fosse leve, (mores leviores) de 1/8. Estes direitos de reteno eram exercidos por meio da exceptio doli. No caso da morte do marido, o dever de restituir o dote cabia aos herdeiros no se aplicando, entretanto, as regras sobre as retenes, relativas exclusivamente aos casos de divrcio. Quando a mulher era contemplada no testamento do marido, cabia-lhe escolher entre o dote e a vantagem testamentria. Por morte da mulher, o dote ficava com o marido, com exceo dos casos de dos procecticia quando a pessoa que o constituira sobrevivesse mulher. Tinha o marido, neste caso, direito a reter 1/5 do valor do dote por filho do casal. Se fossem cinco ou mais os filhos, retinha o marido o dote integral. Outras retenes eram admitidas, em razo da clusula de equidade contida na frmula, ainda que no pudesse ser exercitadas pela exceptio doli: a reteno propter res donatas, no valor das doaes feitas pelo marido mulher, e que eram nulas pela regra que proibia as doaes entre cnjuges; a reteno propter res amotas, no valor das coisas que a mulher, em virtude do divrcio, retirara do marido, ao que no era considerada furto; reteno propter impensas, no valor das benfeitorias feitas pelo marido no patrimnio dotal, no caso de serem necessrias (impensae necessariae) ou teis (impensae utiles). Em todos os casos, o objeto da restituio eram o dote com seus acrscimos, exceptuados os frutos, que sempre cabiam ao marido. Os bens infungveis deveriam RPGE, Porto Alegre 27(57): 293-308 2004 - 305
ser restitudos imediatamente aps a extino do casamento; os fungveis em trs anos o que, deveria relacionar-se, segundo antigos costumes, com a poca das colheitas. No caso de a separao dever-se a mores graviores do marido, a restituio deveria ser imediata; no de mores leviores, o prazo de 3 anos reduzia-se a seis meses. O marido respondia pelos danos ou perdas dos bens dotais tanto por dolo quanto por culpa. Ele est, portanto, na mesma situao do no proprietrio no caso de perda ou danificao do bem alheio o que expressa bem a idia de que nessa poca o marido mais um administrador do que um proprietrio do bem dotal. 9. A liberdade, que a nota dominante em todo o direito matrimonial do perrodo clssico, no nessa poca, minimamente, comprometida pelos esponsais. No direito romano arcaico os esponsais consistem numa promessa, feita ao noivo pelo paterfamilias a que a noiva estava sujeita, de que a daria em casamento, o que era aceito pelo noivo. Utilizavam-se nessa promessa sponsiones , da o nome de sponsalia (Aulo Gellio, Noctes Atticae , IV). O no cumprimento da promessa dava lugar propositura de ao, com base na sponsio . Essa possibilidade, porm, desapareceu no incio da Repblica, adquirindo a promessa, quanto a sua exigibilidade, um carter puramente social. Mais tarde, no perodo ps-clssico surge o instituto da arrha sponsalicia, de inspirao oriental e que lembra a venda da noiva, pelo qual se estabelecia uma penalidade pelo rompimento dos esponsais. O perodo clssico, , portanto, a nica poca do Direito Romano em que no h nenhum constrangimento ao casamento. certo que dos esponsais resultam efeitos jurdicos, como, por exemplo, a constituio de uma espcie de parentesco, que d margem impedimentos matrimoniais, com reflexos tambm na eliminao do dever de testemunhar (Volterra, op. cit. p. 120 e segs.). Mas o seu rompimento livre, e no enseja qualquer penalidade ou indenizao. 10. Da descrio, ainda que sumria do conjunto das instituies romanas relativas ao casamento, no perodo clssico, pode-se concluir que jamais existiu outro sistema jurdico que exprimisse com melhor perfeio o sentimento humano, na unio legtima entre o homem e a mulher. A liberdade que existia na constituio e na extino do casamento, comandadas exclusivamente pela existncia da affectio maritalis, que ao fim e ao cabo no outra coisa do que a existncia do amor, exteriorizado em atos e fatos concludentes, levou muitos autores a pensar que essa seria precisamente uma das causas da decadncia e da dissoluo dos costumes romanos. Os prprios autores latinos fizeram a caricatura, cida e sarcstica, do casamento, ao destacar a facilidade com que ele era desfeito, as razes frvolas dos divrcios, o impressionante nmero de sucessivos casamentos. Plauto, Terncio, o prprio Ccero que se divorciou mais de uma vez, Sneca e Marcial, entre muitos outros, criticaram de diferentes maneiras o casamento romano. Sneca refere o caso de senhoras da mais alta sociedade que contavam os anos, no pelos cnsules, mas pelos maridos. Marcial lembra uma certa Telesilla, que em 30 dias trocou 10 vezes de marido, concluindo o autor latino que no se tratava de um casamento mas de um 306 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 293-308 2004
adultrio permitido pela lei. Mas se a crnica dos costumes romanos est repleta de mulheres dissolutas, no menos exato que nenhum outro povo do passado apresenta figuras femininas to marcantes, pela virtude, pela correo e pela bravura moral. grande, tambm, o nmero de homens clebres romanos que se divorciaram, muitas vezes por bem pobres razes e mesmo sem mencionar nenhuma. So exemplos, alm de Ccero, Silla, Pompeu, Csar, Bruto, Marco Antnio e o prprio Octvio Augusto, apesar deste haver tentado restabelecer os velhos valores republicanos, como vimos h pouco. (Sobre tudo isso, Volterra, op. cit., p. 193 e segs.). No se pode esquecer, entretanto, que essas separaes estrepitosas aconteciam, como ordinariamente ainda ocorre, nas camadas mais altas da sociedade. Com relao aos demais, as coisas se passavam diferentemente e a prova disso que as noes bsicas que sustentam o matrimnio romano no perodo clssico subsistiram no imprio cristianizado, no sendo substitudas em sua essncia pelos princpios da nova religio. Affectio maritalis e divrcio, com todas as modificaes e restries que sofrem no perrodo ps-clssico, so idias que, pode-se dizer, atravessam toda a histria do Direito Romano. O que certo, porm, que nunca a mulher teve tanta liberdade e se aproximou tanto da igualdade com o homem como no Direito Clssico Romano. S, talvez, no tratamento jurrdico do adultrio as diferenas sejam mais gritantes. Mesmo uma crtica severa da condio feminina nos vrios perodos da histria humana, como Simone de Beauvoir, reconhece a liberdade das matronas romanas no perodo clssico, no sujeitas ao poder marital, donas do seu patrimnio, podendo divorciar-se quando quisessem e exigir de imediato restituio do dote. A censura que faz Simone de Beauvoir que essa liberdade era intil, uma vez que se negava mulher a participao na vida pblica romana. (O Segundo Sexo. 1, p. 116). Ningum, a nosso ver, melhor do que Fritz Schulz, compreendeu o sistema matrimonial romano do Direito Clssico. So dele estas palavras memorveis: O direito clssico do matrimnio sem dvida alguma a obra mais impressionante do gnio jurdico de Roma. J nos primeiros tempos da histria da civilizao apareceu um direito matrimonial humano, isto , baseado na idia humana do matrimnio concebido como unio livre e dissolvel em que vivem ambos cnjuges em p de igualdade. Os historiadores, inclusive os historiadores do Direito, imbudos de idias religiosas e patriarcais no conseguiram entender a origem verdadeira e o autntico carter do direito matrimonial clssico e o consideraram, antes, como um sinal de decadncia e desmoralizao. No ltimo sculo da Repblica romana, declarava Jhering em 1880, o matrimnio tradicional romano, em que a mulher se achava in manu mariti, decresceu de modo considervel e embora continuasse existindo a manus mariti, tornou-se esta uma mera fico. Os homens melhores, longe de ver nisso um progresso, entenderam, acertadamente, que se tratava de um sinal de degenerao nos costumes. Como representantes desses homens melhores citava Jhering o velho Cato, o censor, com quem um marido to patriarcal como Jhering havia de simpatizar, naturalmente. As apreciaes de Jhering so as dominantes na atualidade. O Direito RPGE, Porto Alegre 27(57): 293-308 2004 - 307
clssico no foi criado por libertinos ou pessoas licenciosas, mas pelo que havia de melhor na sociedade romana e no foi o casamento assim concebido um sinal de perversa decadncia, mas uma prova do sentido humano de Roma (Derecho Romano Clsico, p. 100). E concluo com as palavras da grande romancista: O Direito Romano do matrimnio supera a sua poca e constitui ainda hoje uma fora viva.
Romanismo e Germanismo...
ROMANISMO E GERMANISMO NO CDIGO CIVIL BRASILEIRO*
1. Os Cdigos do sculo XIX e do incio desde sculo representam o pice de uma linha evolutiva do pensamento jurdico que v na norma jurdica, especialmente na lei, a expresso da razo. O jusnaturalismo racionalista dos sculos XVII e XVII e a ruptura com o absolutismo, que encontra sua forma mais violenta na Revoluo Francesa, cimentaram as bases culturais e polticas para o triunfo da ratio sobre a voluntas, acabando por colocar os indivduos e o prprio Estado non sub homine, sed sub lege1 . A luta entre razo e vontade era antiga. Toda a baixa idade mdia se apaixona vivamente com as interminveis discusses teolgicas sobre se Deus seria prisioneiro ou, se quisesse, tudo poderia, inclusive a transformao do pecado em virtude2 . imagem de semelhana de Deus concebido como vontade, liberto dos ditames e dos condicionamentos da razo, molda-se, na histria poltica, o monarca legibus solutus, tido e havido como lex animata sobre a terra, cujo desejo legis habet vigorem, pois era dominus mundi, caput orbis e pater omnium, segundo a terminologia colhida no Corpus Iuris e na obra dos glosadores e comentarisras. A frmula clebre de Luiz XIV, lEtat cest moi exprime esplendidamente essa identidade entre o governante e o Estado, que fazia da vontade do dirigente poltico a lei suprema. de notar-se, entretanto, que a total sujeio do indivduo vontade do monarca s se dava nas relaes estabelecidas com o estado, pois no existia o Direito Pblico, assim como ns hoje o entendemos, e cuja parte mais importante consiste, precisamente, na rigorosa disciplina dos vnculos travados pelos particulares com o poder estatal. O que ento se designava como Direito Pblico eram apenas as
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Sobre isso, por todos, Carl Scmitt, Verfassungslehre, Berlin, Duncker & Humblot, 1928, p. 139 e ss. Veja-se, Hans Welzel, Derecho Natural y Justicia Material, Madrid, Aguilar, 1957, p. 101 e ss.
regras pertinentes organizao do Estado. Fica claro, pois, que as relaes entre os indivduos e o Estado no eram relaes jurdicas, mas simples laos de subordinao ou de sujeio, pois situavam-se, a rigor, numa rea sem Direito. O nico direito que existia era, assim, o direito privado, a que o prprio Estado s vezes se submetia, como proprietrio ou gestor de interesses patrimoniais, aparecendo ento como fiscus, seguindo em tudo as linhas do desenho da instituio romana. O direito privado era, alis, em grande medida, direito romano, cujo respeito e acatamento no se davam ratione Imperii, pois o Estado romano h muito desaparecera, mas imperium rationis, por fora da excelncia dos seus princpios e normas ou, numa palavra, da razo que, no seu conjunto, espalhavam. O Estado de Direito que, na Europa continental surge com a Revoluo Francesa , tem no princpio da legalidade um dos seus princpios estruturantes. O campo at ento sem Direito, das relaes entre os indivduos e o Estado, passa a ser integralmente coberto e compreendido pelo Direito, no se admitindo, sob nenhuma hiptese, que a autoridade pblica interfira na liberdade ou na propriedade dos indivduos sem autorizao legal. A lei que criada para reger essas novas situaes no tem, por certo, a garantia de racionalidade que a ptina do tempo e do longo percurso de experincia histrica davam aos preceitos do direito romano. Ela resulta, entretanto, da vontade geral do povo, como pretendia Rousseau3 . E, precisamente por ser manifestao do que quer a maioria dos cidados, muito dificilmente se desviar da razo. O consenso democraticamente estabelecido impunha-lhe, de certo modo, a marca e o selo da racionalidade. S muito mais tarde que se compreender - e os horrores do nazismo sero decisivos para que isso ocorra - que a lei nem sempre justa e que o direito positivo nem sempre corresponde aos ideais de justia. 2. As grandes codificaes do sculo passado e as do incio deste sculo realizam-se numa fase em que as etapas da evoluo do direito que sucintamente descrevi esto, seno completas, pelo menos em final de elaborao. J se encontra, ento, de qualquer maneira, consolidado, ao influxo das idias de Rousseau, o novo conceito de lei. E sob a forma de lei que os cdigos sero editados. Pode-se dizer, assim, que as codificaes submeteram-se a duplo teste de racionalidade. Por um lado porque os cdigos acolhem nos seus textos, como realado, um conjunto de normas cuja adequao ao corpo social em larga parte estava provada e comprovada por quase dois de mil anos de aplicao, no se podendo supor ou imaginar que aquele de regras fosse contrrio razo. E, por outro, porque, assumindo eles a natureza de lei, a expresso da vontade geral, convertiam-se desde logo na razo sem paixo de que j falava Aristteles. Justia e lei, nesse contexto, tornam-se noes coincidentes. A justia est revelada no direito positivo. Dessa maneira, os postulados racionalistas transpostos para a rbita do Direito conduziram, numa evoluo natural
3 Du Contrat Social, Livro II, cap. VI: Sur cette ide, on voit linstant quil ne faut plus demander qui appartient de faire des lois, puisquelles sont des actes de la volont gnrale; ni si le prince est au-dessus des lois, puisquil est membre de lEtat; ni si la loi peut tre injuste, puisque nul nest injuste envers lui mme; ni comment on est livre et soumis aus lois, puisquelles ne sont que des registres de nos volonts (o destaque nosso)
e por vertentes distintas, ao positivismo jurdico, rvore que tem, nas codificaes modernas, talvez os seus mais belos frutos. Bem por isto os cdigos foram concebidos como obras destinadas perenidade. So textos que se inculcam como exaustivos e definitivos, isentos de lacunas, a que os juzes e aplicadores esto jungidos por laos de estrita dependncia. A essas consideraes dever ainda acrescentar-se que os Cdigos mais recentes, como o caso do nosso Cdigo Civil, foram tributrios do gigantesco esforo de analise e sistematizao empreendido pela pandectstica alem do sculo XIX, que, trabalhando de modo especial sobre o direito romano, acentuou consideravelmente o aspecto da racionalidade de suas normas. Na verdade, o cientificismo jurdico, que foi o mtodo de que se serviu a pandectstica e que encontrou sua expresso maior na Begriffsjuriprudenz, se propunha a organizar e articular toda a matria jurdica num sistema completo, limado e polido outra vez pela razo, e to densamente fechado que impossibilitasse o juiz, ele prprio formado nessa cincia jurdica, de rebelar-se contra a sua lgica interna. 3. O carter de monumento cultural, que se predicava aos cdigos e at mesmo s grandes consolidaes de pocas remotas, exigia que suas normas fossem enunciadas com clareza, preciso e apuro de linguagem. Ccero refere que, criana, aprendera de cor, na escola, as XII Tbuas, cujas regras eram fceis de guardar na memria, pela sua conciso e ritmo. Stendhal que costumava ler o Code Civil, para aprimorar o estilo. Rui Barbosa, na crtica que fez, no Senado, ao projeto de Cdigo Civil, deixa de lado as questes jurdicas e limita-se a apontar os erros ou imprecises vernaculares, dando causa a imensa e bem conhecida polmica. Esses trs testemunhos, feitos em trs momentos histricos, mostram bem que a obra legislativa com a superior vocao de perenidade que possuem as grandes consolidaes e, mais ainda que elas, os cdigos, precisava ser obra perfeita, tanto pelo contedo como pela forma. nessa moldura de idias e concepes que editado em 1916 e passa a viger, em 1917, o Cdigo Civil Brasileiro. Conquanto seja codificao que se realiza e completa na segunda dcada deste sculo, reflete o clima e a atmosfera cultural do sculo anterior, tingindo-se assim, j no seu nascimento, de um certo anacronismo, como tem sido reconhecido4 . Volvidos mais de oitenta anos do trmino de sua elaborao e do incio de sua vigncia, quando j se encontram apagados ou esmaecidos muitos dos traos que eram fortes e vivos poca da sua entrada em vigor, como a f inabalvel na cincia, a crena no positivismo jurdico e no valor sem contraste na dogmtica jurdica, a identidade entre direito positivo e justia ou mesmo entre lei e justia ou lei e razo, quando, enfim, se pe seriamente em dvida a
4 Clovis V . do Couto e Silva, Le Droit Civil Brsilien Aperu Historique et Perspective dAvenir, in Quaderni Fiorentini, 18 (1989), p. 155 ou, em verso portuguesa, mais recentemente, in O Direito Privado Brasileiro na Viso de Clvis do Couto e Silva, Porto Alegre, Liv. do Advogado, 1997, p. 19. No se disse, alis, coisa diferente do BGB. Relembrem-se, por exemplo, estas palavras de Gustav Boehmer: Em seu sistema, tcnica legislativa e estilo, bem como no seu esprito poltico, social e econmico, o BGB muito mais um filho do sculo XIX do que me do sculo XX (Einfrung in das Brgerliche Recht, Tbingen, J. C. B. Mohr, 1965, p. 83, repetindo, de resto, um, juzo de Franz Wieacker, que via no BGB um fruto e no uma semente do pensamento jurdico (Histria do Direito Privado Moderno, Lisboa, Gulbenkian, 1980, p. 548).
utilidade das codificaes, havendo quem diga, como Natalino Irti5 , que estamos vivendo a poca da descodificao, a preocupao em identificar qual carga de romanismo e de germanismo que se transmitiu ao nosso Cdigo Civil revela, bvio, preocupao eminentemente histrica . 4. Para essa tarefa, que se poderia chamar de genealogia cultural, cumpre, em primeiro lugar, que se esclarea o que h de se entender por romanismo ou germanismo. por todos sabido que h considervel influncia do direito romano, assim como tambm, embora em menor medida, do direito germnico no Cdigo Civil Brasileiro. As dvidas e dificuldades comeam a surgir, porm, quando se tem presente o fato de que o direito romano consiste numa experincia, como direito na nao romana, de aproximadamente mil anos. Aps o ocaso do Imprio Romano do ocidente, ele sobrevive ainda, embora em forma vulgar, decadente, degradado e corrompido, como direito dos povos brbaros que dominam a Europa e, igualmente, no direito bizantino. No sculo XII, com Irnrio e a Escola de Bolonha, ele redescoberto e reestudado, para ser depois, recebido como direito comum, de carter subsidirio, na maior parte dos pases europeus, formando, com a filosofia grega e a religio crist, a base de cultura da assim chamada civilizao ocidental. Houve, portanto, vrios direitos romanos. Sem preocupao de exaustividade, pode-se falar num direito romano do perodo arcaico, em outro do perodo clssico, em outro do perodo ps-clssico, em outro da codificao justiniania, em outro dos glosadores, em outros dos comentaristas, em outro da pandectstica alem do sculo XIX. Dessas distintas expresses do direito romano assente que a mais pura a que corresponde ao perodo clssico, ou seja, o perodo que compreende os dois primeiros sculos do Principado, do mesmo modo como no se discute que a mais cientfica a da pandectstica. O direito romano do perodo clssico um sistema jurdico aberto, como chamou Fritz Schulz, criando a distino, que faria sucesso, entre sistemas jurdicos abertos e fechados6 , embora nem aqueles sejam inteiramente abertos e nem estes completamente fechados. Os Cdigos, sabidamente, do origem a sistemas jurdicos fechados, na medida em que o aplicador parte das normas nele contidas, tratando de fazer a subsuno do caso concreto nesses preceitos. Nos sistemas abertos, a autoridade investida de dizer o direito parte do caso, chegando-se, pelos precedentes acumulados e por um processo de progressiva abstrao, fixao de um elenco de normas jurdicas7 . A frase de Paulo, non ex regula ius summatur, sed ex iure quod est regula fiat8 reflete exemplarmente a importncia primordial do caso na construo do sistema jurdico romano e a forma mentis dos juristas clssicos. Assim, ainda que o direito romano clssico tivesse sofrido, sob Adriano e com o Edictum Perpetuum, uma significativa reduo da abertura do sistema, no foi ele, entretanto, o que acabou por influenciar o Cdigo Civil Brasileiro. Para que bem se compreenda a questo, deve-se esclarecer, a esta altura, que, exceto a fixao, feito por Slvio
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LEt della Decodificazione, Milano, Giuffr, 1989. Geschichte der Rmische Rechtswissenschaft, Weimar, Herrmann Bhlau, 1961, p. 83-84. 7 Max Kaser, Sur la Mthode des Jurisconsultes Romains, in Romanitas, vol. 5, p. 106-123. 8 D. 50, 17, 1.
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Juliano, dos editos dos pretores no Edictum Perpetuum, o direito clssico romano, a seu tempo, jamais foi consolidado ou codificado. Como direito de juristas, consistia principalmente em manifestaes esparsas de jurisconsultos, que conhecemos to somente pelo Digesto, que a parte mais importante do Corpus Iuris Civilis, e assim mesmo de uma forma muito imperfeita. A reproduo, no Digesto, das opinies dos jurisconsultos freqentemente no respeita a pureza original. Os fragmentos das obras clssicas sofrem, por vezes, mutilaes. Outras vezes so submetidos as modificaes ou acrscimos, conhecidos como interpolaes, cuja identificao nem sempre fcil de fazer, desafiando muitas delas, at hoje, a argcia e a cincia dos eruditos. Desse modo, o legado que o direito romano deixou no nosso Cdigo Civil no constituiu no conjunto de instituies, idias e conceitos tal como foram elaborados ou aperfeioados na sua idade de ouro. 5. O direito romano chegou ao nosso Cdigo Civil sobretudo pela obra da codificao justinianeia, filtrada pela experincia jurdica portuguesa, na qual, quase desde as suas origens, exerceu importantssima funo como direito subsidirio, ao lado do direito cannico9 . Nota Guilherme Braga da Cruz que j no decurso do sculo XIII, ao completar-se o seu primeiro sculo como reino independente, Portugal se liberta do direito leons e castelhano para decididamente incorporar-se ao movimento que, tendo centro dominante em Bolonha, irradia por quase toda a Europa continental o direito romano justinianeu e o direito cannico10 . ainda o mesmo reputado autor quem observa que a intensa atividade legislativa verificada nos reinos de Afonso II e Afonso III toda ela profundamente vincada pelo direito justinianeu assim como pelo direito cannico. E esse quadro completa-se, sob D. Dinis, no ocaso do sculo XIII, com a criao do Estudo Geral, semente de onde brotaria a universidade portuguesa, dentre cujas disciplinas o direito romano e o cannico ocupavam posio de realce11 . Levar, porm, algum tempo at que o direito portugus passe a beber diretamente nas fontes romanas. A estas tinha acesso, apenas, o reduzido nmero das pessoas que liam latim e que haviam tido a ocasio de estudar em universidades estrangeiras ou na recm criada universidade portuguesa. Os demais, quando aplicados aos misteres da justia ou da administrao do reino, estabeleciam contato com o direito romano ou com o direito cannico mediante textos que s indiretamente os espelhavam, como sucedia com as coletneas jurdicas castelhanas, ordenadas por D. Afonso o sbio, o Fuero Real e as Siete Partidas, manuseadas no original ou em traduo portuguesa12 . 6. Fosse como fosse, o certo que o incipiente direito portugus era ainda um corpo de normas muito incompleto e lacunoso, cujos defeitos se faziam mais evidentes porque estendido sobre um direito subsidirio que se apresentava como um tecido
9 Sobre isso, por todos, o magnfico ensaio de Guilherme Braga da Cruz, O Direito Subsidirio na Histria do Direito Portugus, in Revista da Consultoria Geral do Estado do Rio Grande do Sul, vol. 10 p. 11 e ss. 10 Idem, ibidem, p. 18 e ss. 11 Idem, ibidem, p. 24 e ss.: Marcelo Caetano, Histria do Direito Portugus, Lisboa/So Paulo, Verbo, 1981, p. 340 e 283 e ss. 12 Idem, ibidem, p. 29.
denso, rico, de extraordinria abrangncia e que respondia, quase sempre, s dvidas e questes postas a cada momento pela opulenta e variada sucesso dos casos concretos. No de espantar, portanto, que, nessas circunstncias, a vida jurdica se pautasse prevalentemente pelo direito subsidirio, representando o direito propriamente lusitano num modesto papel. Com o andar do tempo, entretanto, cresce o nmero dos interessados em conhecer o direito romano nos seus prprios mananciais, passando estes estudiosos a recriminar as obras de segunda mo que o divulgavam e a protestar, sobretudo, contra a aplicao das Siete Partidas s causas em julgamento, quando elas deveriam ser decididas, pelos preceitos romanos, assim como estavam escritos na obra de Justiniano. presso dessas exigncias que comeam a circular, no sculo XV, tradues da obra legislativa justinianeia e de textos do direito cannico, bem como da Glosa de Acrsio e dos Comentrios de Brtolo, afastando-se definitivamente, do campo do direito subsidirio, as contribuies do direito castelhano. A partir da os conflitos que se iro estabelecer sero entre o direito romano e o direito cannico, por um lado e, por outro, entre o direito portugus e o direito romano e cannico, como direito subsidirio. Com a promulgao das Ordenaes Afonsinas, em 1446 ou 1447, este ltimo conflito solvido com a declarao da prevalncia do direito portugus sobre o direito subsidirio. Esse estado de coisas perdura nas Ordenaes Manuelinas, do incio do sculo XVI e nas Ordenaes Filipinas, do comeo do sculo XVII (1603) que tornam a afirmar a preeminncia das fontes imediatas do Direito, consistentes nas leis nacionais, estilos da corte e costumes do Reino sobre o direito subsidirio. Na hiptese de o direito romano e o direito cannico no terem soluo para o caso concreto, dever-se-ia recorrer Glosa Magna de Acrsio ou opinio de Brtolo. Contudo, desde as Ordenaes Manuelinas, nas suas duas verses, a autoridade dos textos de Acrsio e Brtolo ficou condicionada a sua concordncia com a opinio comum dos doutores. 7. Em breves linhas e seguindo sempre os passos de Braga da Cruz, assim que se descreve, sob aspecto formal, a questo da hierarquia das fontes do direito em Portugal e, desde o descobrimento, tambm, por conseqncia, no Brasil. Materialmente, entretanto, a prtica jurdica muito comumente subvertia essa hierarquia, dando primazia ao direito subsidirio, notadamente ao direito romano, em detrimento ao direito nacional. No se modifica essa situao at a advento das reformas pombalinas, com a edio da Lei de 18 de agosto de 1769, conhecida como Lei da Boa Razo e da Carta de Lei, que, em 1772, aprovou os novos Estatutos da Universidade Federal de Coimbra. Tais reformas orientam-se pelas idias que amplamente circulavam no sculo das luzes e que, na rea jurdica , se exprimem no jusnaturalismo racionalista e no usus modernus pandectarum. A boa razo, a recta ratio, passa a ser, desde ento o critrio por excelncia a comandar a interpretao e a integrao de lacunas. O direito romano s persiste como direito subsidirio quando expresse a razo natural, a qual, pouco adiante, j nos primeiros anos do sculo XIX, poder estar mais bem RPGE, Porto Alegre 27(57): 309-328 2004 - 315
refletida na legislao de outros povos, especialmente nas codificaes e dentre essas, no cdigo de Napoleo, que o que goza de maior prestgio. Com a edio do Cdigo Civil Portugus, de 1867, cessa, em Portugal, a vigncia das Ordenaes Filipinas e, pois, do direito romano como direito subsidirio. 8. No Brasil, com a Independncia, foi desde logo anotada a legislao portuguesa13 , como medida que se pretendia fosse manifestamente provisria, pois a Constituio Imperial de 1824, no seu art. 179, pargrafo 18, solene e incisivamente determinava que se organizasse quanto antes um cdigo civil e criminal, fundado nas slidas bases da justia e da equidade. O Cdigo Criminal, efetivamente, no demorou muito a vir. Foi editado em 1830 e quase vinte anos aps ganhava a nao o seu Cdigo Comercial. No que toca, porm, ao Cdigo Civil, circunstncias vrias, que no cabe nesta ocasio retraar, retardam a sua feitura. Ser indispensvel, entretanto, aqui mais uma vez prestar homenagem ao gnio de Teixeira de Freitas que, com a sua Consolidao das Leis Civis e o seu Esboo, ps-se adiante de seu tempo, inserindo em sua obra as propostas pioneiras de uma parte geral para o Cdigo e a unificao das obrigaes civis e comerciais, muito antes de o Cdigo Civil Alemo, de 1900, e o Cdigo Suisso das Obrigaes, de 1912, respectivamente, adotarem uma e outra dessas solues. O espao de quase um sculo transcorrido entre a Constituio de 1824 e o nosso Cdigo Civil alongou exageradamente a vigncia, no campo das relaes privadas, de um verdadeiro mosaico normativo, confuso, impreciso, catico, no qual as Ordenaes Filipinas, de 1603, eram a parte principal, a que se misturavam, porm, textos de legislao portuguesa e brasileira, tendo ainda como direito subsidirio, a que se recorria a cada passo, no apenas o direito romano, com os condicionamentos introduzidos pela Lei da Boa Razo, mas tambm o que se convencionou chamar o direito dos povos cultos14 . Carlos de Carvalho, no prefcio que escreveu em 1889 para sua Nova Consolidao das Leis Civis, assim retrata o direito brasileiro daquele fim de sculo, fazendo pensar no tormento que deveria ser para os juzes, advogados, estudantes e os que, por quaisquer motivos, devessem aprend-lo, interpret-lo ou aplic-lo: O direito romano, diz ele, principalmente pela lio alem de Heineccio, Waldeck, Savigny, Puchta, Muhlenbruch, Mackeldey e Varkoenig, para no falar dos compndios franceses e belgas, o direito francs por Domat e Pothier e pelos comentrios doutrinais do Cdigo de Napoleo, isto , pelo mtodo exegtico, Merlin e Dalloz e os cdigos de outras naes, pela Concordance de St. Joseph, constituam em regra os elementos de ensino. Coelho da Rocha, suprindo as lacunas com o Cdigo da Prssia, Correa Telles, com receio de passar por inovador, recorrendo opinio dos doutores velhos e j falecidos. Borges Carneiro pedindo a Heineccio subsdios para formar o jus
Lei de 20 de outubro de 1823. certo que, como pondera Miguel Reale, a chamada Consolidao das Leis Civis, elaborada por Teixeira de Freitas, e aprovada pelo Governo Imperial em 1858, depois enriquecida, em 1877, de Aditamentos de autoria do mesmo jurisconsulto, representava substancial alterao na legislao filipina (100 Anos de Cincia do Direito no Brasil, S. Paulo, Saraiva, 1973, p. 5). Mesmo assim, o quadro normativo brasileiro carecia da preciso e segurana que s o Cdigo Civil viria a dar.
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contitutum eram, com Melo Freire e Almeida Lobo, os guias espirituais do foro, servindo de artigos de ornamentao os velhos e poeirentos praxistas. Por outro lado, prossegue, no h preceito jurdico por mais simples, evidente ou intuitivo, que no se sinta obrigado a comparecer perante os tribunais acompanhado de numeroso squito. As regras de direito no circulam nem so recebidas pela fora da lei, de seu esprito ou princpios mas pelo nmero de endossantes, nacionais poucos e estrangeiros muitos, de preferncia italianos e alemes15 . 9. As consideraes at aqui feitas, destinadas a precisar, em ensaio apressado de histria externa, quais as fontes romanas que deixaram sua marca no Cdigo Civil Brasileiro e por que caminhos vieram at ele, devero ser complementadas por outras notas, relacionadas com a histria interna, nas quais se trate de identificar e descrever as instituies do direito romano que mereceram acolhida no mais prestigiado dos nossos cdigos. Antes, porm, para que esta exposio tenha um certo equilbrio geomtrico e no peque contra a simetria, far-se- mister que se esclarea o que se dever compreender por germanismo no nosso Cdigo Civil. Germanismo, neste contexto, poder ser entendido, pelo menos de duas maneiras. De uma parte, como o conjunto de instituies, regras, prticas e costumes, de carter jurdico, observado pelos povos germnicos, antes da recepo do direito romano, o que, na Alemanha, s tardiamente ir ocorrer. Na verdade, registra Koschaker, apenas a partir da metade do sculo XIV o direito romano comea a ser efetivamente estudado nas universidades alems e, mesmo assim, nessa poca, tinha ele uma importncia secundria, subordinado que era ao direito cannico, porque s o direito cannico era necessrio na prtica16 . Desde ento se estabelece uma luta entre o direito germnico e o direito romano, de tal modo que as foras em oposio acabam por confundir-se e mesclar-se, formando, com as importantes contribuies do direito cannico, o direito comum, direito de especialistas, direito de juristas prticos, que alcanar seu apogeu, no sculo XVII, como o usus modernus pandectarum17 . Com o advento da Escola Histrica, brotam dois ramos perfeitamente definidos, o dos germanistas e o dos romanistas, e no deixa de ser expressivo que, at hoje, uma das mundialmente mais reputadas revistas jurdicas no campo da histria do Direito, a Revista da Fundao Savigny (Zeitschrift der Savigny Stiftung) seja dividida em duas reas, a dedicada ao direito germnico (germanistiche Abteilung) e a voltada para o direito romano (romanistische Abteilung). Alguns germanistas criticaram, por vezes em termos extraordinariamente speros, a recepo do direito romano na Alemanha. A recepo do direito romano vista por eles como um descalabro, um desastre, uma verdadeira desgraa nacional (nationales Ungluck), censuras que sero endossadas, depois, pelo nacional
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Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1899, pp. VI e VIII. Europa y el Derecho Romano, Rev. de Der. Privado, Madrid, 1955, p. 220. Paul Koschaker, op. cit., p. 332 e ss.
socialismo18 . Contudo, mesmo entre os estudiosos dedicados recuperao ou reconstruo histrica do direito genuinamente alemo, no so poucos os que mantiveram, face ao problema, posio de sensato equilbrio, no se deixando levar pelo emocionalismo patritico dos seus colegas mais exaltados. Na escola histrica, a existncia dessas duas tendncias de algum modo harmonizada pela presena muito forte do gnio de Savigny, que a maior figura do cenrio jurdico do sculo XIX. O conceito amplo de esprito do povo (Volksgeist), adotado por Savigny, partindo da idia, como sublinha Wieacker, de que povo, na verdade, no a realidade poltica e social da nao histrica, mas um conceito cultural ideal - a comunidade espiritual e cultural ligada por uma cultura comum19 , permitiu que, sua sombra, se desenvolvesse tanto a tendncia que via no direito romano um elemento essencial da vida jurdica alem, entendida como processo cultural20 , quanto o movimento que prezava, sobretudo, a formao espontnea do direito nacional, consolidado especialmente pelo costume. O primeiro caminho, o do romanismo, pelo qual Savigny demonstrava inequvoca simpatia, como atesta sua obra prodigiosa, levaria cincia das Pandectas, ao cientificismo jurdico e construo de um bem elaborado e rgido sistema do Direito Civil, enquanto outro, o do germanismo, daria nfase ao empirismo jurdico, ao direito criado ou relevado diretamente pelo povo e no por tcnicos ou juristas, imanncia do Direito no prprio fato, natureza das coisas (Natur der Sache), noo que tanta importncia iria ter, mais tarde, na Filosofia do Direito alem. Numa frmula sinttica, nesse contraste, o romanismo seria um direito de juristas (Juristenrecht), ao passo que o germanismo um direito do povo (Volksrecht), para usar os termos de um livro famoso de George Beseler, um dos lderes da corrente germanista21 . Da, no direito germnico da idade mdia, o especial relevo conferido aos julgamentos por grupos de jurados leigos, os chamados Schffen (escabinos), cujas decises, se no tinham o refinamento lgico que encontramos no raciocnio jurdico bem articulado das solues do direito romano, emanavam, entretanto, de um sentimento ou de uma intuio de justia, radicada no corao do povo22 . Ao carter profundamente individualista do direito romano que encontrava, porm, seu ltimo limite na estabilidade do Estado e no bem estar do povo, como revela o princpio salus publica suprema lex esto, contrapunha o direito germnico uma concepo de ordem social em que o indivduo no uma criatura abstrata, mas um ser que se define pela sua insero na sua circunstncia, na sua famlia, na sua cidade, na sua profisso, na sua experincia diria de vida23 . Tais caractersticas
18 As crticas mais veementes recepo provm de Georg Beseler e August Friedrich Reyscher. Ao primeiro se deve, tambm, a qualificao do direito romano, na forma tratada pela pandectstica, como direito de juristas (Juristenrecht) em oposio ao direito germnico, que seria direito do povo (Volksrecht) (Molitor/Schlosser, Grundzge der Neuren Privatrechtsgeschichte, Karlsruhe, C. F . Mller, 1975, p. 73). Sobre as lutas entre romanistas e germanistas, bem como a posio do nazismo quanto recepo, Koschaker, op. cit., p. 229 e ss. 19 op. cit., p. 448. 20 id. Ib., p. 448. 21 vd. nota supra, nota 18. 22 Gustav Boehmer, op. cit., p. 74. 23 id. ib. p. 61.
explicam a forma matizada que assumem certas instituies jurdicas germnicas, que variam de lugar para lugar, ao sabor das praxes e costumes, mas onde est presente, quase sempre, um compromisso entre os benefcios e vantagens individuais e o bem comum. A propriedade talvez constitua um exemplo por excelncia do que acabamos de afirmar. No h uma propriedade imutvel, nica, igual em todas as situaes. Ela se diferencia conforme os fins econmicos perseguidos ou a posio social do titular do direito, estando, de algum modo vinculada ao interesse coletivo. A regra clebre, estampada na Constituio de Weimar, a propriedade obriga ( Eigentum verplichtet), no , de modo algum, um corpo estranho na tradio jurdica alem ou uma norma que tenha nascido totalmente despegada do passado cultural germnico. Bem ao contrrio, ela surge, num determinado momento histrico, como resultado natural de uma antiga e constante tendncia24 . 10. Na viso global do Direito Privado, pode-se dizer que o romanismo se ocupou quase que exclusivamente do direito civil, ficando com o germanismo a construo da cincia alem do direito comercial, do direito cambirio, do direito da corporao e das sociedades mercantis, do direito martimo, do direito dos seguros e de minas, entre outros mais ligados diretamente vida econmica25 26 . A inclinao pelo comrcio, que anima a populao das cidades germnicas da idade mdia, perdura e se intensifica no curso do tempo, determinando o nascimento desses diferentes ramos do direito, em muitos dos quais os negcios jurdicos so geralmente abstratos, para permitir a rpida circulao dos bens e segurana dos terceiros. As instituies germnicas teriam, assim, dado origem a um direito que, no sculo XIX, se dizia mais moderno do que o direito civil, porque mais em harmonia com a expanso e a diversidade dos negcios na sociedade capitalista27 . 11. Contudo, mesmo no direito civil, apesar do predomnio quase absoluto do direito romano aps a recepo, aqui e ali as instituies jurdicas germnicas resistem e deixam sua marca no tecido normativo. Dentre elas talvez a mais importante a que se prende aos testemunhos judiciais, do velho processo germnico, origem do registro imobilirio, que tanta importncia ter na transmisso da propriedade imobiliria e na eficcia dos contratos. Para a transmisso de domnio sobre imveis exigia-se, em primeiro lugar, um negcio jurdico de alienao, chamado sala (da origem gtica comum deu, em ingls, sale28 ), sobre cuja natureza at hoje se discute, entendendo alguns que se tratava de
id. ib. p. 61. id. ib. p. 344. Tambm, Molitor/Schlosser, op. cit; p. 69 e ss., especialmente p. 74 26 interessante notar como essas concepes do germanismo, que acabaram por expressar-se no direito mercantil alemo, tiveram tambm decidida influncia nos Estados Unidos, no Uniform Commercial Code, atravs de Karl Llewellyn. Veja-se, sobre isso, James Whitman, Commercial Law and the American Volk: a Note on Llewlyns German Sources for the Uniform Commercial Code, in Yale Law Journal. vol. 97 (1987), p. 156 e ss. 27 Molitor/Schlosser, op. cit., p. 74. 28 cf. Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Rio, Borsoi, 1955, vol 11, p. 213.
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um negcio jurdico do direito das obrigaes, como , por exemplo, a compra e venda, e outros um negcio jurdico de direito real, como o acordo de transmisso do direito alemo dos nossos dias29 . A esse acordo seguia-se a entrega corporal, a vestitura ou investitura, que se dava, nos primeiros tempos, no prprio lugar do imvel. A correspondente entrega da posse, o afastamento corporal pelo alienante (exire), foi logo substitudo por um acordo ou contrato sobre a perda da posse, que se realizava por uma declarao oral e, entre os francos, pela entrega de um basto ou vara (festuca). Designava-se a isto de per festuscam se exitum dicere, exfestucatio, resignatio, e, posteriormente, Auflassung. No reino franco desenvolveu-se uma forma de tradio do direito romano vulgar, a traditio per cartam: o alienante entregava ao adquirente um documento de transmisso de propriedade. Com o tempo, verifica-se um processo de espiritualizao da vestitura, que se torna incorporal, ou seja, a transmisso ou entrega da posse no necessita mais que ocorra no lugar do imvel. Ela pode ser feita no tribunal. Inclina-se o direito germnico, neste ponto, para um rumo e uma soluo j conhecidos pelo direito romano, quais sejam os da utilizao de institutos processuais para a obteno de fins de direito material, como sucedia com a in iure cessio, em que as partes simulavam a existncia de uma ao reivindicatria para obter a transmisso formal da propriedade. A tradio per cartam poderia tambm efetivar-se no tribunal. Com o surgimento dos chamados livros de direito em que se registravam o atos processuais, essa resignatio judicial assume considervel realce, pela fora probatria absoluta do testemunho judicial e do documento judicial, que lhe emprestava os mesmos efeitos da coisa julgada. Ao final desse iter histrico, o registro da resignatio nos livros oficiais requisito essencial para a transmisso do domnio, nascendo, assim, o registro imobilirio moderno. A resignatio procedida nesses termos tinha o condo de atribuir ao adquirente, ao cabo de um perodo de ano e dia, a gewere legitima, ou seja a total impossibilidade de impugnao da propriedade por terceiros30 . Ao direito germnico devem-se, igualmente, as distines introduzidas no conceito romano de posse, - o qual, alis, com a recepo, acabou prevalecendo no direito alemo - e que separaram a posse imediata da posse mediata. Como observa Betti, tal discrime revela um processo de espiritualizao do poder de fato, que adequado para facilitar a circulao das coisas31 . Outra contribuio importante do direito germnico ao direito civil foi a distino entre dbito (Schuld) e responsabilidade (Haftung)32 , pela qual se evidencia que o responsvel pode no ser o devedor, o que acontece, por exemplo, quando um terceiro (que no devedor) d em hipoteca um imvel seu em garantia de dvida de terceiro (que devedor, mas no responsvel).
29 Cf. Brunner/v. Schwerin, Historia del Derecho Germanico, Barcelona, Labor, 1936, p. 197, nota 1, do trad. Jos Luiz Alvares Lopes. 30 Em toda essa descrio da origem do registro imobilirio seguimos Brunner/v. Schwerin, op. cit, p. 197 e ss. 31 op. cit., p. 100. 32 Molitor/Schlosser, op. cit., p. 74.
12. E aqui convm j mencionar o segundo sentido que a palavra germanismo pode assumir, certamente no na Alemanha, mas entre ns, quando referida a influncias sofridas pela nossa cultura ou, especificamente, para o que aqui nos interessa, pelo Cdigo Civil Brasileiro. Nessa outra acepo, germanismo ser interpretado num sentido mais largo, abrangendo as criaes do pensamento jurdico alemo, posteriores recepo, que foram acolhidas na nossa codificao, por inteiro ou modificadas, ou que a ela serviram de inspirao. Em tal perspectiva, a investigao dos traos deixados pelo germanismo, sempre tomado nessa peculiar acepo, no Cdigo Civil de 1917, ter necessariamente de considerar a contribuio romanista da cincia jurdica alem, que comea com Savigny, e que depois se ir desenvolver notavelmente com a pandectstica, na qual brilha singularmente a obra de Windscheid, culminando com o BGD (Brgerliches Gesetzbuch), concludo em 1.896, mas que entrou em vigncia em 1.900. Dizendo de outro modo, por germanismo, nesse segundo sentido, no se considerar a matria sobre a qual trabalhou a cincia jurdica alem (matria que era, como se viu, predominantemente romana), mas apenas e exclusivamente essa cincia jurdica. Quem se debruar sobre a obra de Teixeira de Freitas, ou dos grandes juristas brasileiros da fase imediatamente anterior da elaborao do nosso Cdigo Civil, como Lafayette Rodrigues Pereira, Lacerda de Almeida, Eduardo Espnola e o prprio Clvis Bevilaqua, logo perceber a intimidade que tinham esses autores com a obra dos mais clebres juristas germnicos do seu tempo33 . Deve-se dizer, porm, a bem da verdade, que essa intimidade se estendia tambm aos juristas eminentes, de expresso francesa ou italiana, para no falar nos portugueses. De certa maneira, repetia-se, assim, num plano mais elevado, em que os exageros eram eliminados por critrios crticos bem mais estritos, o que acontecia nas prticas forenses, onde os advogados, no af de convencerem os juizes, invocavam farta doutrina estrangeira, reiterando uma praxe que se consolidara desde a Lei da Boa Razo e que justificava a caricatura de Carlos de Carvalho, em trecho que aqui j transcrevi. oportuno que se saliente, no entanto, que a literatura jurdica alem do sculo XIX qualitativamente sobrelevava a todas as outras, contrabalanando, poderosamente, a influncia que o Cdigo Civil Francs e, em menor medida, o Cdigo Civil Austraco, de 1.811, exerceram sobre a legislao de outros povos . Savigny, os pandectistas e seus sucessores, como sinala Emlio Betti, deram origem a uma doutrina que combinou pela primeira vez os mtodos histricos com os de uma dogmtica sistemtica e elaborou os conceitos jurdicos e os princpios gerais com um grau de clareza e de refinamento que anteriormente nunca tinha sido atingido34 . Foram os alemes, sem sombra de dvida, os pais da cincia jurdica moderna, que encontra seu coroamento no BGB. Comparada essa monumental obra legislativa com as duas grandes primeiras codificaes do incio do sculo XIX, de imediato se destaca a superior qualidade tcnica do BGB. O desenvolvimento
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Sobre a influncia de Savigny na obra de Teixeira de Freitas, veja-se Clvis V. do Couto e Silva, op. cit. p. 153 e ss e nota 8. Systme du Code Civil Allemand, Milano, Giuffr, 1965, p. 12.
cientfico do Direito, ocorrido na Alemanha, no curso do sculo passado, bem como as modificaes culturais, econmicas e polticas por que passou o mundo nesse mesmo perodo de tempo, envelheceram e desgastaram, prematura e severamente, tanto o Cdigo Civil francs quanto o austraco. Muito embora fossem eles as expresses mais altas do jusnaturalismo racionalista, elaborados, portanto, e postos em vigor com a pretenso de haverem cristalizado uma ordem jurdica abstrata e atemporal, que deveria servir a todos os povos, motivo pelo qual intrpretes e aplicadores estavam proibidos de desnatur-los, muito cedo se verificou que eles no representavam o que hoje se poderia chamar de o fim da histria jurdica. E quem se incumbir de mostrar isso ser, precisamente, a Escola Histrica, em todos os seus desdobramentos, e o novo humanismo que a caracteriza, ou seja, em poucas palavras, a cincia jurdica alem do sculo XIX. Um dos mais notveis juristas do nosso tempo, ao efetuar o cotejo entre o BGB e aqueles outros cdigos, observa que estes no haviam estabelecido regras sobre as pessoas jurdicas (o que foi objeto de meditao pela doutrina alem); a fundao lhes desconhecida, do mesmo modo como a noo de atos jurdicos e de suas diferentes categorias; seu tratamento da nulidade dos atos carece de preciso; eles no contm normas sobre a concluso dos contratos, a representao, a estipulao em favor de terceiros, a cesso de crdito e a assuno de dvida; a causa e o ato abstrato so representados desde ento (desde o BGB) sob uma nova luz; do mesmo modo como o enriquecimento sem causa e a posse35 . No pode, pois, causar surpresa que muitas dessas imperfeies apontadas nos Cdigos Civis francs e austraco (e o mesmo se poder dizer de outros cdigos que receberam sua direta influncia, no sculo passado) estejam ausentes no nosso Cdigo Civil, como tambm certamente no espantar que nele hajam sido acolhidos progressos tcnicos revelados ou introduzidos pela cincia jurdica alem, no s em razo da sua excelncia, mas tambm por que a chamada Escola do Recife, sob a liderana de Tobias Barreto, dera considervel importncia e prestigio, entre ns, cultura germnica no campo do Direito. Cabe lembrar, nesta ordem de consideraes, que Clvis Bevilaqua, o autor do anteprojeto do Cdigo Civil brasileiro, era professor da Faculdade de Direito do Recife. Ainda dever dizer-se, nesta mesma linha de observaes, que seria perfeitamente natural, como o foi, que, em razo da sua maior proximidade histrica, a cincia jurdica alem, afinal cristalizada no BGB, tivesse sobre o Cdigo Civil Brasileiro uma influncia em muitos aspectos mais expressivado que a do Code Napolon36 . O Cdigo Civil Alemo e o nosso, diferentemente dos dois outros, propunham-se a ser o coroamento e a concluso de um prolongada fase de vigncia do ius commume, muito mais do que instrumentos revolucionrios de mudana da
id. ib. p. 13. claro que isso se explica, tambm, por outras razes, entre as quais no so as menores a importncia e o prestgio da obra de Teixeira de Freitas (cf. Clvis do Couto e Silva, op. cit., p 153).
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sociedade. Apesar de que a preocupao com a segurana jurdica dos indivduos estivesse evidentemente entre as motivaes principais de ambas as codificaes, pois, bvio que a maior definio e clareza da ordem jurdica, operada pela codificao, teria essa conseqncia imediata, faltava-lhes a misso propedutica de educar o povo em um novo credo. Talvez seja nessa circunstncia que se dever buscar a explicao para o diminuto entusiasmo popular (se que algum entusiasmo efetivamente existiu) com que foram recebidos quer o Cdigo Civil Alemo quer o nosso, em contraste com o que ocorreu sobretudo com o Cdigo Civil Francs. 13. J se deixa assim perceber que o germanismo a que prestou tributo e homenagem o Cdigo Civil Brasileiro foi sobretudo o que pode ser identificado com a cincia jurdica alem do sculo XIX (portanto o que assim entendido fora da Alemanha), muito mais do que aquele outro, de carter material ou substancial, consistente nas instituies jurdicas germnicas anteriores recepo. Desde logo ser de justia assinalar, entretanto, que jamais a influncia alem sobre o Cdigo Civil Brasileiro que, como se viu, irrecusvel, fazem daquela nossa obra legislativa uma imitao servil do Cdigo alemo, como aconteceu com a codificao realizada por outras naes como, por exemplo, o Japo. Muito longe disso. O Cdigo civil Brasileiro um cdigo afinado com a cincia jurdica do seu tempo e, por isso mesmo, no poderia nunca desconhecer as ricas vertentes da cincia jurdica alem, de que se utilizou, entretanto, sempre com muita prudncia e comedimento, temperando suas contribuies com a tradio luso-brasileira ou com a pureza dos ensinamentos do direito romano, onde o BGB deles se desviou, como sucedeu, por exemplo, ao construir, como abstrata, a transferncia da propriedade imobiliria, ou com os emprstimos tomados ao Code Civil, que parecem numerosos, mas que talvez sejam muito mais recortados do direito romano com a expresso que lhe deu o direito francs37 . Essa posio de equilbrio e de relativa independncia que guardou o nosso Cdigo Civil, no apenas com respeito ao BGB, mas tambm com relao a outros cdigos famosos do sculo passado, como o napolenico, o austraco, o italiano e o portugus, para mencionar apenas alguns dos mais conhecidos, que o erguem condio indiscutvel de ser um dos mais originais dessa segunda gerao de cdigos, que se inaugura precisamente com o BGB38 . 12. No pertinente ao sistema adotado pelo Cdigo Civil Brasileiro, ele se afasta do contido no Esboo de Teixeira de Freitas, para aproximar-se do geralmente usado no direito das pandectas germnico. Sua gnese deve ser buscada nos Apontamentos para o Projeto do Cdigo Civil Brasileiro, apresentados por Joaquim Felcio dos Santos, em 1881, que dividiam a matria em uma parte geral, subdividida em trs livros, que
Pontes de Miranda, Fontes e Evoluo do Direito Civil Brasileiro, Rio, 1981, p. 93. Ennecerus-Nipperdey consideram o Cdigo Civil brasileiro a mais independente das codificaes latinoamericanas e registram que apenas 62 artigos tm sua origem no BGB. Anotam, porm, que a ordenao das matrias tem ampla correlao com o Cdigo Civil alemo, embora seja diversa a diviso em uma parte geral e uma parte especial (Derecho Civil, Barcelona. Bosch, 1947, vol I, p. 108).
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tratavam das pessoas em geral, das coisas em geral e dos atos jurdicos em geral, e de uma parte especial, por sua vez tambm subdividida em trs livros, que se ocupavam das pessoas em especial, das coisas em especial e dos atos jurdicos em especial, tudo isso era precedido por um Titulo Preliminar, que dispunha sobre a publicao, efeitos e aplicao das leis em geral39 . A influncia germnica acentuou-se ainda mais com o projeto de Antnio Coelho Rodrigues, de 1893, amplamente inspirado, como diz Eduardo Espnola, nos princpios predominantes na Alemanha. A classificao das matrias exatamente a da escola alem: tem uma lei preliminar, uma parte geral e uma parte especial. A lei preliminar compe-se de 39 artigos e trata da publicao da lei e dos seus efeitos em relao ao tempo, ao espao e ao objeto; a parte geral se subdivide em trs livros: 1 das pessoas; 2 dos bens; 3 dos fatos e atos jurdi; a parte especial tem quatro livros 1 das obrigaes; 2 da posse, da propriedade e dos outros direitos reais; 3 do direito da famlia; 4 do direito das sucesses40 . Por trilha semelhante seguiu o projeto Bevilaqua, com a alterao, entretanto, da ordem das subdivises da parte especial. Convidado pelo Governo Brasileiro no incio de 1896 para elaborar anteprojeto de Cdigo Civil, Bevilaqua comeou sua obra em abril e a concluiu em novembro daquele mesmo ano. O anteprojeto, no seu sistema, claramente influenciado pela cincia jurdica alem, anterior ao BGB, e no propriamente pelo BGB41 . E assim ficou, com as modificaes que lhe foram introduzidas, at converter-se em lei e sua publicao em 191642 . 14. Ao cogitar-se de ponderar a influncia do romanismo ou de germanismo no Cdigo Civil Brasileiro, no h dvida que a balana ir pender para o lado da contribuio do direito romano, quer seja o bebido nas fontes autnticas, quer o que se traduz no direito comum e na interpretao que a experincia histrica, em constante mutao, lhe foi atribuindo. Se no tocante ao sistema do Cdigo Civil Brasileiro, a influncia da cincia alem - ou, se assim se preferir, do germanismo - como vimos, especialmente importante, no seu aspecto substancial, entretanto, claro que h ntida predominncia de matria extrada do direito romano. Os que tiverem a pacincia de percorrer os comentrios de Clvis Bevilaqua ao Cdigo Civil, detendo-se em cada artigo para examinar as referncias preliminares que o autor faz origem do preceito e em que ordenamentos jurdicos existe regra igual ou similar, logo verificaro a raiz romana da imensa maioria das disposies ali consignadas43 . 15. Por certo, na parte geral, mais forte a impresso da cincia jurdica alem, notadamente: no tratamento das pessoas jurdicas, onde afloram as concepes orgnicas da Gierke, a par de estabelecer-se a da necessidade do registro para a
Cf. Pontes de Miranda, Die Zivilgesetze der Gegenwart, Band III, Brasilien Cdigo Civil, Einleitung, p. XLI. Sistema do Direito Civil Brasileiro, ed. Rio, 1977, p. 18. 41 Nesse sentido, Pontes de Miranda, Fontes, p. 85; Clvis do Couto e Silva, op. cit., p. 155. Por ltimo, Cludia Lima Marques, no seu belo ensaio Cem Anos de Cdigo Civil Alemo: o BGB de 1896 e o Cdigo Civil Brasileiro de 1916, RT 741/11-37. 42 A histria pormenorizada do nosso Cdigo Civil retraada por Clvis Bevilaqua no Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, por ele comentado, Rio, ed. Rio, 1976 (ed. Histrica), vol. I, p. 12 e ss. 43 Sobre as estatsticas das influncias no Cdigo Civil Brasileiro, por todos, Cludia Lima Marques, op. cit., p. 24 e ss.
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personificao das sociedades e fundaes de direito privado; no conceito de pretenso, elaborado por Windscheid, no seu clebre estudo sobre a ao do processo civil romano (Die Actio des rm. Zivilrecht von Standpunkt des heutingen Rechts 1856) que, no art. 75, aparece, entretanto, confundido com o de ao de direito material44 ; na enumerao das causas da nulidade do ato jurdico, no art. 145, embora, quanto a esse ponto, o Cdigo Civil Brasileiro seja bem mais conciso (ousaria at dizer, menos prolixo) do que o BGB, deixando, porm, de inserir no elenco que consigna, lamentavelmente, como fez o BGB, no art. 138, a nulidade do ato jurdico praticado contra o bonos mores. Contudo, mesmo a, na parte geral, muito particularmente na classificao dos bens e na conceituao e disciplina dos vcios da vontade (erro, dolo, simulao, coao), bem como da fraude centra credores, o destaque que assumem as concepes romanas evidente. 16. Quanto ao direito de famlia, nem o direito romano, nem o direito germnico deixaram rastro expressivo no nosso Cdigo Civil. O direito romano de famlia, do perodo clssico, que Fritz Schulz chamou de o produto mais impressionante do gnio jurdico romano45 foi profundamente alterado pelas concepes do cristianismo e pelas regras do direito cannico, implicando um atraso no processo de estabelecimento da igualdade entre os cnjuges que s neste sculo se cuidou de recuperar. No que respeita ao direito de famlia do BGB, do mesmo modo como ao do nosso Cdigo Civil, pode-se dizer que j nasceram velhos e voltados para o passado. O pensamento germnico e as instituies jurdicas alems, anteriores ao BGB, no trouxeram, tambm, solues de importncia para o nosso direito46 . Caber referir, entretanto, que o regime de bens da comunho universal, no direito patrimonial de famlia, corresponde comunho de mo total (Gesamthandgemeinschaft), do velho direito germnico, na qual, como em tantas de suas instituies, os interesses do grupo prevaleciam sobre o dos indivduos, em contraste com o que geralmente ocorria no mundo romano47 . 17. No direito das coisas, a marca romana dominante. Ela aparece muito ntida na posse, noo que bem mais precisa do que a Gewere germnica, na proteo possesria, na propriedade em geral, nos direitos reais sobre as coisas alheias. A influncia germnica se revela, por outro lado, de modo peculiar, no trabalho
44 S com a obra de Pontes de Miranda e, especialmente, s aps a publicao da Parte Geral do seu monumental Tratado de Direito Privado, na dcada de 50, que ser bem explicado no direito brasileiro o conceito de pretenso, consistente na possibilidade de exigir que geralmente tem (mas no sempre) o titular do direito subjetivo, e que distinta do direito subjetivo. Trata-se de conceito indispensvel para a compreenso, por exemplo, da prescrio, dos direitos formativos, das chamadas obrigaes imperfeitas ou dos direitos mutilados, dos direitos expectativos, do termo e da condio suspensiva, entre outras categorias importantes do direito privado. 45 Derecho Romano Classico, Barcelona, Bosch, 1960, p. 99. Veja-se, tambm, meu artigo Casamento e a Posio Jurdica da Mulher no Direito de Famlia Romano do Perodo Clssico, in Revista Direito e Justia, vol. 15, p. 97 e ss. 46 Cludia Lima Marques, op. cit., p. 33-34. 47 Sobre a subsistncia da Gesamthandgemeinschaft no direito contemporneo, vd. Joo Baptista Villela, Condomnio no Cdigo Civil Brasileiro Romanismo versus Germanismo, in Ferrero Costa, Raul, et alii Tendencias Actuales y Perspectivas del Derecho Privado y el Sistema Juridico Latinoamericano, Lima, Cultural Cuzco, 1990, p. 579-590.
realizado pela cincia jurdica alem sobre o conceito romano de posse, definida, no art. 485, seguindo as linhas da concepo de Ihering, na distino entre posse direta e indireta (art. 486), na eficcia do registro na transmisso da propriedade imobiliria e na constituio de direitos reais. No adotou o direito brasileiro, entretanto, no que diz com a transmisso da propriedade imobiliria, a rgida separao existente no direito alemo entre os planos dos negcios jurdicos obrigacionais (que so, de regras, causais) e o dos negcios jurdicos do direito das coisas, como o acordo de transmisso, que so abstratos. irrecusvel, entretanto, que, sobre o aspecto lgico, dever sempre haver uma diferena entre negcios jurdicos obrigacionais e negcios de disposio (Verfgungsgeschfte). Da porque se tenha afirmado que tal separao de planos, no direito Brasileiro, meramente relativa, o que significa dizer que a invalidade do negcio jurdico obrigacional contamina a transmisso do domnio, afirmando-se, assim, entre ns, a causalidade do acordo de transmisso48 . 18. A base do direito das obrigaes toda ela romana inegvel, no entanto, que a noo que se tem hoje da obrigao, ou a que j se tinha poca da elaborao do nosso Cdigo Civil, no , e nem poderia ser, a mesma que os romanos conceberam. Muitas modificaes profundas foram introduzidas, especialmente no modo de considerar o vnculo obrigacional, que sempre conservou, no grande arco da histria romana, a natureza pessoal que intensa e at cruelmente o caracterizou nos primeiro tempos, como atesta o partis secanto das XII Tbuas. Quando os romanos afirmavam que obligationum substantia in eo consistit ut alium nobis adstringat, ad dandum aliquid, vel faciendum, vel praestandum (D. 44.7.3) concebiam um lao jurdico entre pessoas determinadas. O mandato ilustra bem essa maneira de ver a obrigao, pois as obrigaes contradas pelo mandatrio s dele podiam ser exigidas, uma vez que, em todas as reas do direito romano, a chamada representao direta s veio a ser admitida em hipteses excepcionais49 . Na generalidade dos casos, a representao era indireta, ou seja, se de mandato se tratasse, estabelecia-se um vnculo interno entre o mandante e o mandatrio, mas jamais entre o mandante e o terceiro. Este estava ligado exclusivamente ao mandatrio. No ser preciso dizer que o direito moderno rompeu essas limitaes, no apenas para admitir plenamente a representao direta, que se tornou comum, como tambm para admitir a constituio de vnculos obrigacionais com pessoas indeterminadas ou s posteriormente determinadas, como se passa com os ttulos de crdito50 . Aos alicerces romanos agregou o nosso Cdigo Civil material provindo de outras influncias, dentre as quais, por certo, as do direito alemo. So elas sobretudo perceptveis no efeito vinculativo da proposta (art. 1.080), na estipulao em favor de terceiros (art. 1098), na gesto de negcios sem mandato (art. 1.332), na possibilidade de que tem o devedor de pagar a qualquer dos credores solidrios (art. 899), nas regras sobre o pagamento (art. 930)51 . Ao nosso direito civil incorporou-se, tambm,
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Cf. Clvis do Couto e Silva, A Obrigao como Processo, Porto Alegre, 1964, p. 54. Kunkel/Jrs/Wenger, Rmisches Recht, Berlin, Springer, 1949, p. 101 e ss. 50 Clvis Bevilaqua, Direito das Obrigaes, Rio, ed. Rio, 1977 (ed. Histrica, reproduzindo a 5a. ed., de 1940), p. 15 e ss. 51 Veja-se Cludia Lima Marques (op. cit. p. 35), coligindo, sobretudo, as indicaes de Pontes de Miranda (Fontes).
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a distino germnica entre dbito (Schuld) e responsabilidade (Haftung), a meio caminho entre o direito das obrigaes e o direito das coisas. 19. Finalmente, no tocante ao direito das sucesses, tambm aqui a influncia predominante romana, tendo, porm, recebido significativas contribuies do direito portugus e francs, mas modesto subsdio do direito germnico52 . 20. O Cdigo Civil brasileiro, ao extinguir a vigncia do direito romano em nosso pas, determinou, tambm, o declnio do seu estudo entre ns. A disciplina de direito romano foi eliminada da maioria dos currculos de nossas faculdades de direito ou geralmente no consta dos daquelas que mais recentemente foram criadas. No ser exagerado afirmar, assim, que a influncia do romanismo, na leitura de nossa legislao civil, se no desapareceu de todo, quase que inexistente, efeito que, alis, produziu a codificao, nos pases cujo direito integra a famlia do direito romano. Destino diferente teve, entretanto, o germanismo. Aps o nosso Cdigo Civil, a interpretao que dele se fez e as obras que sobre direito civil se escreveram, foram, em sua grande maioria, apoiadas no direito francs, no direito italiano e no direito portugus. Creio no cometer injustia ao dizer que a nica voz que ainda mantinha viva a tradio da Escola do Recife, na sua venerao pela cultura jurdica alem na rea do direito privado, era a de Pontes de Miranda. A ele se deve o renascimento de germanismo no direito civil brasileiro53 . Isso acontece no propriamente em razo do que Pontes de Miranda escreveu at a primeira metade deste sculo, mas sim com o inicio da publicao, na dcada de 50, do seu monumental Tratado de Direito Privado. Especialmente os volumes da parte geral do Tratado revelam um domnio assombroso da literatura jurdica alem, no s da pandectstica, como tambm da moderna, o que imprime s matrias neles tratadas uma preciso e um rigor cientfico at ento nunca conhecido em nosso direito privado. O transporte para o direito brasileiro da noo de Tatbestand, expresso traduzida por suporte fctico; a classificao dos atos jurdicos de direito privado, com a distines entre negcios jurdicos, atos jurdicos stricto sensu e atos-fatos jurdicos; o emprego das concepes orgnicas de Gierke no trato das pessoas jurdicas (o diretor presenta, no representa a pessoa jurdica); a anlise da nova categoria dos direitos subjetivos, consistente nos direitos formativos, a que Emil Seckel deu forma definitiva, bem como a dos direitos expectativos; o exame meticuloso do conceito de pretenso, de Anspruch, com todas as suas importantes implicaes; o esforo em demonstrar que, tambm no direito brasileiro, o acordo de transmisso da propriedade imobiliria negcio jurdico abstrato - so algumas facetas de seu pensamento e das suas lies que bem exprimem o quanto sobre o seu gnio pesou a cultura jurdica germnica. No parece excessivo asseverar, portanto, que com Pontes de Miranda comeam de novo a encher-se com o bom vinho da doutrina alem os j envelhecidos odres do nosso Cdigo Civil. Na verdade, a releitura do nosso direito civil, empreendida por
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id. ib., p. 35-36. A isso chama Cludia Lima Marques de novo germanismo (op. cit., p. 30).
Pontes de Miranda no seu Tratado, no demorou a refletir-se na jurisprudncia dos tribunais nacionais, ao mesmo tempo que impressionava, tambm, toda uma nova gerao de juristas. O que hoje com mais facilidade se pode criticar na obra de Pontes de Miranda - e esse ser talvez um ponto de sombra deixado pelo seu germanismo - a sua concepo mecanicista do direito e o seu positivismo. Isso impediu-lhe de avaliar corretamente a importncia de algumas clusulas gerais acolhidas pelo BGB, como, por exemplo, as que se extraem dos pargrafos 157, 162 e. 242, relacionados com a boa f (Treu und Glaube), ou do pargrafo 138, que diz respeito aos bons costumes, censura que, alis, em primeiro lugar se dever fazer ao autor do projeto do nosso Cdigo civil e aos que colaboraram na elaborao do texto definitivo. So essas clusulas gerais que impedem que os cdigos envelheam prematuramente, pois so elas as portas abertas para a tica social, os canais por que penetram no direito as mudanas culturais e econmicas, os delicados sensores que adaptam os sistemas jurdicos s oscilaes do meio a que aplicam. Contudo, a moderna doutrina civilista brasileira tem tentado introduzir no nosso direito os valores que se acham expressos naqueles preceitos do BGB, considerando-os como princpios imanentes ou implcitos em nosso sistema jurdico54 . Se a primeira onda de germanismo pode ser identificada na cincia jurdica alem do sculo passado, que influenciou o nosso Cdigo Civil, e a segunda no rastro deixado em nossa cultura pelo pensamento de Pontes de Miranda, caber falar, ainda, de uma terceira onda, consistente na penetrao que tiveram em nosso meio, aps a edio do Cdigo Civil portugus, de 1966, de forte inspirao germnica, as obras dos civilistas lusitanos. Mrio Jlio de Almeida Costa, Jos de Oliveira Ascenso, Joo de Matos Antunes Varela, Antnio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, entre outros, so juristas portugueses dos nossos dias, de slida formao germnica, cujas obras, de larga circulao no Brasil, tm contribudo para que para a leitura do nosso Cdigo Civil continue a ser feita, de certa maneira, pelas lentes da cincia jurdica alem, embora as adaptaes sofridas ao ser recebida pelo direito portugus. 21. Concluo dizendo que romanismo e germanismo confluiram poderosamente na conformao do nosso Cdigo Civil e, com maior ou menos vigor, continuam ainda a influir na sua interpretao e na modelao do direito civil brasileiro contemporneo. Num mundo em que os avanos tecnolgicos vo cada vez mais derrubando as fronteiras entre as naes, facilitando os processos de integrao, talvez j tenha chegado a hora de pensar que essas divises, como as de germanismo e romanismo, so meras expresses diversificadas - no do esprito de um povo, como de certa maneira pareceu, no incio da Escola Histrica - mas do mesmo esprito vivo da humanidade.
54 Nesse sentido, no que respeita ao princpio da boa f objetiva, a obra pioneira em nosso direito foi a Obrigao como Processo, de Clvis do Couto e Silva.
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ENFITEUSE. ALIENAO DE DOMNIO TIL. Competncia legislativa federal e estadual. A infrao disposio de lei estadual no produz a invalidade de ato jurdico disciplinado pelo Cdigo Civil. Interpretao de normas do Decreto estadual n 174, de 1940. ARROZEIRA BRASILEIRA S/A, titular do domnio til de terreno foreiro do Estado do Rio Grande do Sul requereu ao Senhor Secretrio da Fazenda, em julho de 1977, licena para transferir a terceiros o direito que tinha sobre o imvel. Verificou-se, no curso do expediente, que a postulante tinha dbitos para com a fazenda estadual, relacionado com o ICM, razo pela qual a licena no poderia ser, como no foi, concedida. Para contornar esse obstculo, a requerente efetivou o pagamento do laudmio e, por escritura pblica lavrada no Estado do Rio de Janeiro, em janeiro de 1979, alienou aos Senhores FLVIO CASTELO BRANCO SANTOS, KLEBER MACHADO e LUIZ CARLOS CASTELO BRANCO SANTOS o domnio til. de notar que deste ato o Estado s foi notificado a 24 de abril de 1980, por petio que ao Senhor Secretrio da Fazenda dirigiram os adquirentes. Para que fique completo o elenco dos fatos que interessam matria jurdica a ser discutida, cabe mencionar que em agosto de 1979 ARROZEIRA BRASILEIRA renovou o pedido de autorizao para transferncia. 2. Argiu-se, no expediente, invalidade do ato jurdico de alienao do domnio til, por discrepante com o estabelecido nos artigos 54 e 104 do Decreto Estadua1 n 174, de 20 de novembro de 1940, que assim declaram: Art. 54 A transmisso inter vivos e o desmembramento da propriedade no podero ser feitos sem prvia autorizao do Secretrio da Fazenda, solicitada em requerimento. Art. 104 Nenhuma licena de transmisso ser concedida sem que o foreiro esteja em dia com a Fazenda do Estado e sem que tenha efetuado o recolhimento da importncia relativa ao laudmio de 5% fixado pela lei em vigor por ocasio da transferncia ao Estado do domnio sobre os terrenos reservados. 3. Duas so as questes principais a serem solvidas. A primeira, de carter mais geral, diz com a fixao da linha divisria entre Direito Civil e Direito Administrativo, no que se relaciona com a enfiteuse de bens pblicos. A segunda entende com a determinao do exato alcance das normas estaduais sobre bens enfituticos de RPGE, Porto Alegre 27(57): 331-346 2004 - 331
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propriedade do Estado do Rio Grande do Su1. 4. So freqentes os pontos de contacto entre Direito Administrativo e Direito Civil. Freqente tambm, no Estado moderno, a adoo de instituies de Direito Privado para a perseguio de fins pblicos. Inversamente, nmero sempre maior de pessoas, naturais ou jurdicas, de Direito Privado, assumem funes de manifesto interesse pblico. Tudo isso criou dilatadas faixas em que o setor pblico e o setor privado de certo modo se interpenetram, tornando extremamente difcil a identificao, num vasto elenco de situaes concretas, se tais casos estariam regidos por regras de Direito Pblico ou de Direito Privado. Essa circunstncia levou MARTIN BULLINGER a questionar a utilidade de manter a milenar distino entre Direito Pblico e Direito Privado, no pelas razes eminentemente formais com que KELSEN condena o discrime (Teoria Pura do Direito, Coimbra, 1962, p. 165 e segs.), mas pela impossibilidade que vislumbra de separar, materialmente, o que pertence a um e outro setor (Derecho Publico y Derecho Privado, Madrid, 1976, passim). 5. Se, todavia, especialmente naqueles pases em que a justia administrativa distinta da justia comum, ou em que, como o nosso, em razo da estrutura federativa, diversa a competncia para legislar sobre direito pblico ou direito privado, irrenuncive1 a c1ssica diviso dualista, no se pode deixar de reconhecer que esto em crise as teorias tradicionais propostas para estremar com nitidez os dois campos. 6. A teoria do interesse, fundada na famosa distino de Ulpiano (D. 1.1.1.2), segundo a qua1 publicum ius est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem, , hoje em dia, inaceitve1. Pelo critrio do interesse integram o Direito Pblico as normas que disciplinam situaes em que os interesses em jogo so pblicos. No se pode esquecer, entretanto, que h muitas regras jurdicas que, embora tenham por objeto relaes entre particulares, perseguem tambm fins acentuadamente pblicos. o que acontece, por exemplo, com os preceitos de Direito de Famlia. De outro lado, como j mencionamos, muitas vezes o Estldo se utiliza de formas do Direito Privado para a realizao de seus objetivos de carter exclusiva ou predominantemente pb1icos. S isso serve para mostrar que o critrio propugnado pela teoria do interesse no daria a mnima segurana na classificao das regras jurdicas, se de Direito Pblico ou de Direito Privado. 7. Insatisfatria tambm a teoria da subordinao. Segundo ela, a distino entre Direito Pblico e Direito Privado no estaria nos fins contemplados na norma (como sucede com a teoria do interesse), mas nos meios especficos que o ordenamento jurdico concede ao Estado para a realizao dos seus objetivos. O meio de que ordinariamente se serve a Administrao Pblica, para esses fins, so medidas unilaterais e coercitivas. Numa palavra, o seu imperium. Enquanto as relaes entre particulares se desenvolvem em plano de igualdade, tendo como fundamento principalmente as manifestaes de vontade dos indivduos, as relaes entre estes e o Estado se estabelecem, nas mais das vezes, em planos desiguais, pois um ordena e probe e ao outro no resta seno obedecer e submeter-se. A crtica que se faz a esta teoria (ainda hoje de grande prestgio nos pases de expresso alem) a de que no Direito Privado tambm h relaes de subordinao (p. ex., no Direito de Famlia, 332 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 331-346 2004
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entre outras, as relaes jurdicas nas quais a patria potestas tem carter dominante) e que se encontram no Direito Publico relaes de coordenao (p. ex., contratos e convnios entre pessoas de direito pblico). Alm disso, o Estado moderno no age apenas de modo coercitivo, aplicando penas e estabelecendo unilateralmente deveres e obrigaes para os indivduos. Uma das caractersticas do Estado social, em contraste com o Estado liberal burgus, a realizao de uma gama variadssima de prestaes em benefcios dos particulares, sem que haja nessa ao qualquer nota autoritria. Na verdade, o Estado que mantm hospitais, creches e escolas, que presta assistncia mdica, que distribui merendas, que constri ou estimula a construo de casas para pessoal de baixa renda, que subvenciona o pequeno agricultor, no estabelece, em muitas dessas situaes, relaes de subordinao com os indivduos, e no entanto essas funes so hoje tidas como prprias do Estado e regidas freqentemente pelo Direito Pblico. No mundo moderno e especialmente em pases economicamente mais desenvolvidos pode-se mesmo dizer que a chamada Administrao prestadora de benefcios (a Leistungsverwaltung dos alemes) assumiu um papel mais relevante do que a Administrao que se manifesta imperativamente, por providncias unilaterais (Eingriffsverwaltung). Por certo, a existncia de relao de subordinao, ou de imperium estatal, denuncia em princpio rea regida pelo Direito Pblico. A inexistncia de subordinao ou imperium no quer dizer, entretanto, que se trate de territrio sombra do Direito Privado, pois, como acentuamos, h relaes jurdicas disciplinadas pelo Direito Pblico nas quais no se percebe qualquer trao de coero. 7. A doutrina e a jurisprudncia francesa, que haviam consagrado a teoria da subordinao na clebre distino entre actes dautorit e actes de gestion, a partir do arrt BLANCO (1873) passaram a tentar estabelecer o discrime entre o Direito Pblico e o Direito Privado e, consequentemente a definir a competncia dos tribunais comuns e dos tribunais administrativos, pelo critrio e pela teoria do servio pblico. Temos a, portanto, uma terceira teoria. Por servio pblico, numa frmula breve, entende-se a atividade desempenhada pelo Estado visando fins de interesse pblico. Segundo os adeptos dessa posio doutrinria, as normas que tem por objeto relaes jurdicas estabelecidas como imediata decorrncia do exerccio de servio pblico seriam de Direito Pblico. A noo foi intensamente trabalhada pela escola do servio pblico, cujas expresses maiores, como notrio, so DUGUIT, JZE, e BONNARD. Contudo, a expanso das atividades do Estado e a utilizao de instituies do Direito Privado mesmo na realizao de funes e tarefas de interesse pblico (a chamada gesto privada de servios pblicos) esfumaram a preciso das linhas distintivas retirando do servio pblico o carter de critrio absoluto, quer para o discrime entre Direto Pblico e Direito Privado, quer para a identificao da competncia da justia administrativa e da justia comum (sobre isso, por todos, J. L. CORAIL, La crise de la Notion de Service Public, 1954, passim), a verificao da insuficincia das teorias do interesse, da subordinao e do servio pblico tem levado pensadores modernos a sugerir adoo de critrios mais abstratos e formais. A essa orientao filiam-se tanto HANS JULIUS WOLFF, com sua reformulao da teoria do sujeito, (WOLFF-BACHOFF , Verwaltungsrecht, Munique, 1974, vol. I, p. 97 e segs.; H.J. RPGE, Porto Alegre 27(57): 331-346 2004 - 333
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WOLFF , Der Unterschied Zwischen Offentlichen und Privatem Recht, In Archiv des Offentlichen Rechts, 75 (1950), p. 205 e segs.) quanto o grupo de juristas franceses adeptos da nova teoria da puissance publique (LAUBADRE, Trait de Droit Administrativ, 1973, vol. I, pgs. 50 e 51). No este o lugar para aprofundar o exame de tais teorias. Bastar dizer que, segundo elas, a distino entre Direito Pblico e Direito Privado no est na diversidade de situaes de fato previstas na norma (diversidade de Tatbestand ou de suporte ftico), ou na diversidade de efeitos jurdicos, ou ainda na diversidade de fins perseguidos pela norma ou dos meios por ela concedidos ao Estado, mas sim na diversidade da prpria norma de Direito Pblico que, por se vincular ao Estado, por t-lo como sujeito, determina um regime extravagante do direito comum. As teorias formais ordinariamente irrepreensveis no plano puramente lgico, padecem quase sempre do grave vcio de terem diminuto valor prtico. A teoria pura do direito, de KELSEN, constitui o exemplo mais eloqente do que afirmamos. Isso ocorre, porm, sempre que a forma ou o lado externo sejam completamente separados do contedo. No caso, entretanto, da teoria do sujeito, o Estado, como polo de imputao da regra jurdica, e a atividade por ele desempenhada que, em ltima anlise, determinam a singularidade e a especialidade do preceito. Contedo da regra especial, por conseguinte, sempre uma atividade pblica, ou algo que se relacione diretamente com o Estado, ainda que haja atividade pblica regulada por normas de direito privado. De qualquer modo, se a norma especial porque a atividade do Estado que lhe serve de substrato ou constitui expresso de imperium, ou destina-se realizao de fins pblicos, ou h alguma outra razo qualquer de utilidade pblica que precisamente a razo de ser da regra jurdica extravagante do direito comum. Se a norma especial sempre apresenta contedo com alguma dessas caractersticas, e se no serve a nota dominante do contedo, de per si, como indicativa da ndole pblica da regra, - ou porque o conceito em que se subsume seja muito restrito (imperium), ou muito extenso (servio pblico, interesse pblico, utilidade pblica) - o denominador comum, ao subir-se na escala da abstrao, ser precisamente a especialidade da norma que o Estado como sujeito em determinadas relaes jurdicas, nas quais lhe so reconhecidos direitos ou impostos deveres que no cabem aos indivduos. Neste caso, a singularidade da norma uma conseqncia do contedo, ainda que este possa ser, como , varivel. 9. Deste breve excurso sobre a crise da distino entre Direito Pblico e Direito Privado fica claramente visto que as dificuldades que perturbam a limpidez da separao resultam todas do crescimento do Estado e da extraordinria ampliao das suas tarefas e das suas formas de atuao, nas quais se utiliza, sempre mais amiudadamente, de institutos que integram o repertrio do Direito Privado. O emprego de figurinos do Direito Privado no ocorre s quando o Estado se coloca na posio de fiscus, procedendo como qualquer indivduo, o que j era conhecido dos romanos, mas sucede tambm quando o Estado persegue fins pblicos imediatos. Quando isso acontece, h geralmente uma adaptao das normas de Direito Privado aplicadas ao Estado, mesclando-se, por vezes, teia dessas disposies, preceitos de natureza pblica. que o Estado, qual rei Midas, de algum modo ter tais normas. O regime 334 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 331-346 2004
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continua a ser de Direito Privado, mas no absolutamente igual ao utilizado pelos indivduos. No passado, constituiu exemplo marcante disso a Lei n 1.890, pela qual algumas normas da Consolidao das Leis do Trabalho eram aplicadas a servidores do Estado pertencentes a rgos ou entidades estruturados em forma de empresa. A adaptao de regras de Direito Privado decorre ali, de expressa determinao legal. Outras vezes, no entanto, a adaptao resulta da incidncia de princpios inseparveis da atividade estatal, quer esta se realize por pessoa jurdica de Direito Pblico, quer por pessoa jurdica de Direito Privado, pertencente Administrao Pblica descentralizada ou indireta. Assim que, muito embora as empresas pblicas e as sociedades de economia mista estejam sujeitas por imposio constitucional ao Direito Privado no que tange ao Direito das Obrigaes, em obedincia ao princpio maior da moralidade administrativa inclina-se a doutrina para o entendimento de que essas entidades tm limitada sua liberdade de celebrar negcio jurdico, sendo obrigadas a realizar licitao, para a contratao de obras e servios (CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, RDP , 34, p . 5 e segs.; LCIA FIGUEIREDO, 37/38. p. 314 e segs.) 10. Ao conjunto de regras de Direito Privado, a que se sujeita o Estado quando busca fins pblicos imediatos, deu HANS JULIUS WOLFF o nome de Direito Privado Administrativo com os aplausos da doutrina (sobre a aceitao do conceito no Direito alemo veja-se, alm do prprio H. J. WOLFF , op. cit. I. p. 108 e 109, ERNST FORSTHOFF , Trait de Droit Administratif Allemand, Bruxelas, 1969, p.311 e nota 5; no Direito francs, LAUBADRE , op. cit. I, p. 37). O Estado estaria, pois, abrangido pelo Direito de trs maneiras distintas: pelo Direito Pblico, especialmente pelo Direito Pblico Administrativo, quando regido por regras totalmente extravagantes do Direito comum; pelo Direito Privado Administrativo, quando, para a realizao de fins pblicos imediatos, se sujeita a normas de Direito Privado; pelo Direito Privado simplesmente, quando figura na relao jurdica como qualquer indivduo (fiscus iure privato utitur). de ressaltar-se, porm, que mesmo ao perseguir fins s mediatamente pblicos, raramente puro o regime de Direito Privado aplicado ao Estado. No incomum, tambm, que a atividade do Estado que se inicie disciplinada por preceitos pertencentes a algum desses setores do Direito, passe a situar-se, no seu desenvolvimento, sob regras que integram outro setor. Tal o que ocorre, por exemplo no campo dos financiamentos ou subvenes realizados pelo Estado, no qual o processo prvio, em que o interessado pleiteia o financiamento ou a subveno transcorre todo sob a gide do Direito Administrativo, sendo ato administrativo tpico o que concede a vantagem pleiteada. O contrato de financiamento, porm, e o seu desdobramento posterior, situa-se inteiramente na rea do Direito Privado. Tal singularidade levou alguns autores a pensar que se tratava de ato administrativo de duplo grau (zweistufiger verwaltungsakt; acte administratif a deux degrs). Na verdade, cuida-se de procedimento administrativo, que se conclui com ato administrativo, em conexo com uma segunda fase, de carter eminentemente negocial, e submetida ao Direito Privado (ERNST FORSTHOFF, op. cit., p. 312). 11. Relembrados os princpios que modernamente orientam a distino entre RPGE, Porto Alegre 27(57): 331-346 2004 - 335
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Direito Pblico e Privado, bem como as freqentes ligaes existentes entre as duas partes que resultam da magna divisio do direito objetivo, impe-se empreender a localizao do instituto da enfiteuse dentro desse quadro geral que esboamos, atentando especialmente para aquelas hipteses em que tal direito real sobre a coisa alheia tem como objeto bem pblico estadual. 12. O que h de perquirir-se, substancialmente, se a enfiteuse submete-se, em tais condies, inteiramente ao Direito Privado, ou se instituto de Direito Privado, com adaptaes de seu perfil legal s peculiaridades do Estado, ou se h duas fases perfeitamente distintas, uma regida integralmente pelo Direito Administrativo e outra disciplinada integralmente pelo Direito Civil. desnecessrio dizer que a exata classificao dos fatos e das regras pertinentes no constitui mero exerccio terico mas possui inobscurecve1 significao prtico, tendo em vista a repartio de competncia legislativa existente em nosso sistema federativo. sabido que, entre ns, a competncia para legislar sobre Direito Civil privativa da Unio Federa1 (CF , art. 8, XVII, b). de todos conhecido, tambm, que a Constituio Federal atribuiu Unio competncia para estatuir normas gerais sobre oramento, despesa e gesto patrimonial e financeira de natureza pblica (CF . art. 8. XVII, c), cabendo aos Estados legislar supletivamente sobre essas matrias. Podem os Estados, a pretexto de exercer tal competncia, criar hiptese de inva1idade de ato jurdico de transmisso de domnio til, ou essa matria estar inteiramente sujeita fora normativa do Direito Civil? Esta , em sntese, a primeira e a maior indagao que neste caso se formula. Tentemos respond-la. 13. No nosso direito no serve de grande auxlio, no desempenho dessa tarefa, limitar-se a aduzir que os bens pblicos objeto de enfiteuse so bens que se classificam no patrimnio fiscal do Estado, tambm chamados de bens patrimoniais disponveis ou bens dominicais (CC. art. 66, III). No Direito alemo tais bens esto quase que integralmente sob regime de Direito Privado sendo mnimas as variaes ou desvios, determinados em obsquio circunstncia de ser o Estado o proprietrio. Nesse contexto, no pode causar espanto a afirmao de FORSTHOFF de que os bens do patrimnio fiscal devem ser excludos do Direito Administrativo (Das Finnazvermogen ist damit aus dem Verwaltungsrecht auszucheiden, op. cit., Munique - Berlim, 1956, p. 347, sobre isso, JOS CRETELLA JUNIOR, Dos Bens Pblicos, 1969, p. 84, n. 58 nota 20). Tal afirmao est em plena harmonia com a doutrina germnica (FRITZ FLEINER, Les Principes Gnraux du Droit Administratif Alemand, Paris, 1933, p. 216; WALTER JELLINEK, Verwaltungsrecht, 1948, p. 505, H. J. WOLFF , op. cit. I, p. 484, THEODOR MAUNZ, Das Recht der offentlichen Sachen und Anstalten, 1957, p. 3), a qual tambm assevera que a aquisio, alienao e constituio de nus sobre esses bens seguem os padres do Direito Privado (MAUNZ e H. J. WOLFF , op. e p. cits.). No muito diversa a situao no Direito Italiano, onde se proclama, geralmente, que os bens do patrimnio fiscal regem-se pelo Direito privado (Cdigo Civil, art. 828, 1). Diz SANDULLI: I beni degli enti publici appartenenti al patrimonio disponibile (e cio quelli cui non possono essere riconosciuti gli attibuti della demanialit o della indisponibilit) ricevano un tratamento giuridico in 336 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 331-346 2004
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nulla diverso rispetto ai beni dei soggetti privati (Manuale di Diritto Amministrativo, Npoles, 1974, p. 523 e 567). Igualmente, no Direito francs h separao entre domaine public e domaine priv. E os bens que integram o ltimo esto, em linha de regra, subordinados ao regime de Direito privado (LAUBADRE, op. cit. ,vol. II, p. 118 e segs.) 14. O Direito Brasileiro, no entanto, no seguiu essa tendncia. Entre ns, sujeitam-se os bens do patrimnio fisca1 ao mesmo regime especial que abrange os bens de uso comum ou do patrimnio administrativo. So eles, por conseqncia, inalienveis, imprescritveis e impenhorveis (RUY CIRNE LIMA, Princpios de Direito Administrativo, 1964, p. 78) e alm disso, no dispensam, de regra, para sua alienao, prvio processo de licitao, disciplinado por regras de direito administrativo das pessoas jurdicas de natureza poltica a que tais bens se acham vinculados. Desse modo no direito nacional especial o regime jurdico de bens pblicos, de qualquer categoria. No h um regime jurdico s de direito pblico, nem h igualmente, como ocorre no Direito Francs, um conceito de propriedade pblica (RUY CIRNE LIMA, Sistema de Direito Administrativo Brasileiro, 1953, p. 15l) que OTTO MAYER tentou, sem sucesso, introduzir no Direito Alemo (MAUNZ, op. cit. p. 1; FORSTHOFF , op. cit. p. 549, nota. 16; ERNST RUDOLF HUBER, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 1953, I, p. 64 e segs.), e que HAURIOU, sob a denominao de propriedade administrativa, deu feio definitiva (LAUBADRE, op. cit. p. 136, JEAN MARIE AUBY e ROBERT DUCOSADER, Prcis du Droit Administratif, 1973, p. 280). No Direito brasileiro, semelhana, neste particular, do que ocorre no Direito alemo, entende-se que h, quanto aos bens pblicos de uso comum e dos patrimnio administrativo, a superposio de duas relaes jurdicas, como mostrou insuperavelmente RUY CIRNE LIMA (Princpios, p. 51 e segs.; Sistema de Direito Administrativo, 1953, p. 30 e segs.; Preparao Dogmtica Jurdica, 2 ed., p. 139 e segs.). relao jurdica, na qual se incrusta o direito de propriedade, segundo modelo de direito privado, superpe-se outra relao que, para determinados efeitos, paralisa a primeira, chamada por CIRNE LIMA de Relao de Administrao e que s pode ser compreendida e explicada pela idia de afetao (ERNEST RUDOLF HUBER, op. e p. cits). Realmente, a afetao de um bem a uma finalidade de uso comum, ou mesmo realizao de um servio pblico, deixa ordinariamente em estado de quiescncia o direito de propriedade. Bem pblico e bem de propriedade do Estado no so, pois, expresses sinnimas, pois h bens pblicos que no so de propriedade do estado (a estrada construda sobre terrenos particulares objeto de processo expropriatrio apenas iniciado, ou de expropriao indireta, um dos vrios exemplos dessa situao). De qualquer maneira, cessada a afetao ao uso comum ou ao servio pblico, ressurge desde logo o direito subjetivo de propriedade iure civile, quer caiba esse direito ao particular, quer ao prprio Estado. Nesta ltima hiptese, passa o bem desde logo a integrar-se na categoria dos bens do patrimnio fiscal. J vimos, porm, que enquanto em outros ordenamentos jurdicos os bens do patrimnio fiscal sujeitam-se a um regime que total ou prevalentemente o do direito comum, no possuindo a nota de inalienabilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade, no nosso sistema so os RPGE, Porto Alegre 27(57): 331-346 2004 - 337
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bens do patrimnio fiscal inalienveis, imprescritveis e impenhorveis. Justifica-se esta extenso daquele regime especial - assinala RUY CIRNE LIMA por isso que o patrimnio fiscal mediatamente aplicado administrao pblica, para custeio de cujos servios as rendas ou produto da alienao dos respectivos bens contribuem, depois de incorporados aos recursos da receita geral do Estado (Princpios p. 78). 15. Portanto, s a presena do Estado como proprietrio, quer os bens que lhe pertenam estejam vinculados imediata ou mediatamente a fins de utilidade pblica, determina entre ns um regime jurdico especial da propriedade. Por certo, esse regime no totalmente distinto do que vigora para a propriedade que toca aos particulares, mas dele difere, precipuamente, no que se relaciona com as dificuldades que a lei estabelece disposio desses bens ou aquisio por terceiros. Assim, enquanto nos bens de uso comum e nos do patrimnio especial, o regime fundamental o do direito pblico, que se instaura, pelo menos ordinariamente, por ato tpico de Direito Administrativo, que a afetao, em se tratando de bens do patrimnio fiscal no se pode falar na existncia de duas relaes jurdicas concomitantes, uma sobrepondo-se outra (a relao de administrao paralisando a relao de propriedade), mas sim num regime jurdico basicamente mode1ado pelo Direito Privado, com adaptaes e temperamentos que tm como nica justificativa a circunstncia de ser o Estado o proprietrio. Desse modo, no direito brasileiro, o que torna distintos os bens do patrimnio fiscal, com relao aos demais bens pblicos, que nestes, ao regime especial de propriedade de direito privado acrescenta-se outro regime jurdico, exclusivamente de direito pblico, comandado, se assim se pode dizer, pela afetao a uma finalidade pblica imediata. Compreende-se que, sendo pblico e de direito administrativo o regime que disciplina a relao de administrao, as regras a ela pertinentes emanem das pessoas jurdicas competentes para determinar a afetao do bem ao uso comum ou ao patrimnio administrativo. De que fonte normativa resulta, porm, a peculiar condio, quoad dominium, dos bens pblicos em geral e dos bens do patrimnio fiscal em particular? Da lei civil ou de norma de direito administrativo? 16. Variando os termos da interrogao e situando a dvida em torno de problemas concretos, poder-se-ia perguntar, por exemplo, se norma estadual ou municipal seria dado determinar se tornassem usucapitveis os bens do patrimnio fiscal ou se constitussem sobre esses mesmos bens outros direitos reais que no os previstos no Cdigo Civil ou em lei federal extravagante? A resposta que o direito brasileiro invariavelmente deu a esta questo foi a de que a competncia para legislar sobre tal matria era e federal. Isso se faz sobretudo evidente no que entende com o usucapio, pois jamais se discutiu a constitucionalidade do Decreto n 22.785 de 31 de maio de 1933, no qual foram declarados inusucapitveis os bens pblicos, pertencentes quer Unio, quer aos Estados e Municpios. Foroso concluir, pois, que no Brasil, a especialidade do regime dos bens pblicos resulta de norma federal heterotopicamente inserta entre as disposies de direito civil atinentes propriedade 338 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 331-346 2004
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ou ao que lhe constitua objeto. Na verdade, como j tivemos oportunidade de realar, pela moderna teoria do sujeito se a especialidade da norma resulta da sua imputao ao Estado, tal norma ser de Direito Pblico. A rigor, por tanto, sob a inspirao desse critrio, inculca-se necessariamente a concluso de que as normas que, em face de ser o Estado o proprietrio, instituem regime jurdico de bens pblicos que parcialmente especial (isto , parcialmente distinto do que vigora para os bens dos indivduos), sero, nessa parte, de direito pblico. Contudo, como no se aceita, entre ns, a noo de propriedade de direito publico (aliter, j o mostramos, no Direito francs), as alteraes que se tenham de fazer na propriedade de direito privado, para adapt-la situao em que o titular desse direito seja o Estado, entende-se seja ainda da competncia de quem cabe legislar sobre a propriedade em geral. At mesmo razes de ordem prtica impedem que se possa admitir o contrrio. Efetivamente, caso se considerasse que os Estados e Municpios poderiam efetuar as adaptaes e estabelecer as variaes que entendessem ao regime jurdico de propriedade sobre os seus bens, afetada ou em risco estaria, quando menos, desenho nacional do instituto da propriedade, abrindo-se caminho, na verdade, admisso de uma propriedade pblica, modelada ao capricho ou ao impulso dos interesses de cada unidade federativa e de cada municpio. Nada tem de inslita, por outro lado, a afirmao de que, por vezes, encontramse misturadas na lei civil, regras de direito pblico. Absoluta pureza, sobre esse aspecto, na edio de um conjunto de regras do alcance e da importncia das contidas num Cdigo Civil aspirao v, pois so notrias as vinculaes existentes entre os diferentes setores do Direito. H, pois, no Cdigo Civil, regra de direito pblico, tais as concernentes v. gr., aos registros pblicos ou, na sua verso originria, antes do advento da legislao especial, as relativas s hipteses de desapropriao por necessidade e utilidade pblica (art. 590). 17. Chega-se, pois, sem maior esforo a perceber que o acordo de transmisso de propriedade imobiliria ou de constituio de direito real limitado negcio jurdico de direito das coisas, regido pelo direito civil, ou por regra federal que, expressamente, o tinha submetido a regime especial, do mesmo modo como na rbita do direito civil inscreve-se o negcio jurdico obrigacional de compra e venda. Em se tratando, no entanto, de negcios jurdicos dessas espcies, ou de outra natureza, praticados pelo Poder Pblico, por imposio de princpios de Direito Pblico, expressos ou implcitos, tais como o da moralidade administrativa ou o da igualdade perante os servios pblicos, exige-se que a escolha, pela administrao do cocontratante, seja feita, ordinariamente, mediante licitao. Eleito, porm, o cocontratante e efetivado o ato jurdico que, conforme o caso, pode levar constituio de direito real, a disciplina ulterior da relao jurdica assim gerada da lei civil, inclusive, obviamente, no que respeita s causas de invalidade do ato jurdico. 18. As sucessivas mutaes operadas no Direito Constitucional, desde a Constituio do Imprio, no alteraram o status quaestionis, do relacionamento entre Direito Administrativo e Direito Civil, no que tange aos bens pblicos e aos negcios jurdicos que, deforma mais prxima ou mais remota, lhes digam respeito. RPGE, Porto Alegre 27(57): 331-346 2004 - 339
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A Constituio de 1824, no seu artigo 15, 15, atribua Assemblia Geral competncia para regular a administrao dos bens nacionais e decretar sua alienao. A propsito, escrevia PIMENTA BUENO: a administrao dos bens nacionais, o maior ou o menor aproveitamento deles, interessa muito assim os servios como os recursos pblicos, liga-se tambm receita e despesa do Estado; e, consequentemente, deve sem dvida, ser regulada por lei, pender da Assemblia Geral (Direito Pblico Brasileiro e Anlise da Constituio do Imprio, ed. Senado Federal, 1978, p. 102). A Constituio de 1891, no seu artigo 34, 29, continha preceito anlogo, pelo qual se deveria ao Congresso Nacional competncia para legislar sobre terras e minas de propriedade da Unio. Terras e minas de propriedade da Unio - comentava JOO BARBALHO bens nacionais, no podem como tais deixar de ser regidos por lei federal, que deve prover quanto conservao, administrao, aproveitamento delas (...). Das terras e minas provm recursos para os cofres nacionais, sua utilizao no pode ficar ao arbtrio do Poder Executivo, e entendem com o oramento da Unio. matria, pois, que cabe inteiramente na competncia do Congresso Nacional, e lhe competiria mesmo que isso no fosse expresso na Constituio, atenta a natureza do assunto (Constituio Federal Brasileira, ed. 1924, p. 183). Arrolava-se entre a competncia legislativa da Unio, na Constituio de 1934, a referente a bens do domnio federal, riquezas do subsolo, minerao, metalrgica, guas, energia hidroeltrica, florestas, caa e pesca e a sua explorao (artigo 4, XI, J). Declarava-se, tambm, naquela mesma Constituio, que tinham os Estados competncia supletiva ou complementar para legislar, entre outras coisas, sobre riquezas do subsolo, minerao, metalurgia, guas, energia hidroeltrica, florestas, caa e pesca e a sua explorao (art. 4, 39). A Constituio de 1937, acrescentou, ao lado da competncia da Unio para legislar sobre bens do seu domnio, a de estatuir normas sobre as finanas federais (art. 16. VI e XIV). A Constituio de 1946 supriu no elenco da competncia legislativa da Unio, referncia expressa a bens do seu domnio. Consignou, porm, no seu artigo 5. XV, b, a competncia para legislar sobre normas gerais de direito financeiro e na letra I do mesmo artigo e item, a para legislar sobre riquezas do subsolo, minerao, metalurgia, guas, energia eltrica, florestas, caa e pesca. A Constituio de 1967, na sua forma originria, manteve esse mesmo sistema (artigo 8, XVII, c). PONTES DE MIRANDA, explicitando o que se deveria entender como compreendido dentro da competncia para editar normas gerais sobre direito financeiro, afirmava: O que importa saber-se que o artigo 8 XVII c, da Constituio de 1967, como o artigo 5, XV, b, da Constituio de 1946, permite que a Unio d norma. Gerais para a administrao da fazendo nacional, estadual 340 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 331-346 2004
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territorial, distrital e municipal, ainda relativas a receita e despesa, arrecadao, fiscalizao e distribuio, desempenho das atribuies dos que guardam ou aplicam dinheiro pblico, tomada de contas, responsabilidades, direito oramentrio, penses etc. Obra para poltico de gnio, que busque a linha adequada entre o interesse nacional e interesse regional, local, das finanas. (Comentrios Constituio de 1967, p.77). 19. Na linha sugerida por BARBALHO, portanto mesmo inexistindo a aluso explcita a bens do domnio pblicos nas Constituies de 1946 e 1967, seria de aceitar-se que essa competncia estava implcita na de editar normas gerais sobre direito financeiro dado o intimo relacionamento existente, como acentuado desde PIMENTA BUENO, entre bens pblicos e receitas pblicas. Parece irrecusvel, pois, que o artigo 8 XVII, c, da Emenda Constitucional n 1, de 1969, nenhuma inovao substancial produziu, mantendo-se o preceito afinado, em seu ncleo e no que nos interessa, com uma tradio que remonta Constituio de 1824. Dito de outro modo: nunca se negou, no Direito Constitucional brasileiro, a possibilidade de o Estado, entendida esta palavra em sentido amplo, legislar sobre bens de sua propriedade, ressaltando-se, a partir da Constituio de 1946, que pertence igualmente s unidades federadas legislar em carter supletivo sobre essa matria. 20. Nossos constitucionalistas mais eminentes, em diversas alturas histricas, jamais se preocuparam, todavia, em aprofundar de modo ntido os vincos divisrios entre Direito Pblico Administrativo e Direito Privado, quanto aos bens pblicos. No referente s leis administrativas certo tambm que no deixaram de sublinhar que elas deveriam ter por objeto a administrao e o aproveitamento dos bens pblicos (PIMENTA BUENO) ou sua Conservao, administrao e aproveitamento (BARBALHO) ou a administrao da fazenda nacional, estadual, territorial, distrital e municipal (PONTES DE MIRANDA), como tivemos oportunidade de ver. Diversa, porm, foi a atitude de nossos civilistas. Desde muito cedo, e a propsito exatamente do instituto da enfiteuse, cuidaram os juristas brasileiros aplicados ao estudo do direito privado de fixar os marcos de separao entre Direito Administrativo e Direito Civil. A opinio padro, a tal propsito, sempre referida e repetida nas obras dos estudiosos que, aps, se ocuparam do tema, a de PERDIGO MALHEIROS: As enfiteuses que o estado concede- diz ele - em terrenos de marinha e outros, entram, depois de constitudas, para o direito civil e so por ele regidas: o processo de concesso pertence ao direito administrativo. (Manual do Procurador dos Feitos, 307 e segs.). LAFAYETTE (Direito das Coisas, 1877,vol. I, p. 394, 144, nota 15) e LACERDA DE ALMEIDA (Direito das Coisas, 1908, vol. I, p. 436, 82, nota 6), no direito anterior ao Cdigo Civil, adotam essa posio. Mais recentemente, PONTES DE MIRANDA tambm no se afasta da mesma orientao, ao observar: O ato da Unio, ou dos Estados-membros ou do Distrito RPGE, Porto Alegre 27(57): 331-346 2004 - 341
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Federal, ou dos municpios, que difere o pedido de enfiteuticao ato de direito administrativo (cf. A. M. PERDIGO MALHEIRO, Manual do Procurador dos Feitos, 307), mas a constituio ou resulta de Lex specialis ou se regula pelo Cdigo Civil.(Tratado de Direito Privado, vol.18,pg. 79). Nessa passagem, certo que no se esclarece se a lex specialis poderia ser estadual ou municipal. No se pode perder de vista, porm, que a meno a lei especial h de ser entendida e interpretada em consonncia com o artigo 694 do Cdigo Civil, pois este o nico preceito do captulo pertinente enfiteuse que faz aluso expressa enfiteuticao de bem pblico. Declara aquela regra: A subenfiteuse est sujeita s mesmas disposies que a enfiteuse. A de terrenos de marinha e acrescidos ser regulada em lei especial Tira-se claramente do enunciado na norma transcrita que a lex specialis, nessa hiptese, federal, pois, ao tempo da edio do Cdigo Civil j estava a enfiteuse dos terrenos de marinha e acrescidos regulada por lei especial (Decreto n 4.105, de 22 de fevereiro de 1868). O Cdigo apenas deixou expresso que a lex specialis no fora por ele revogada. A ratio legis da parte final do artigo 694 foi, portanto a de explicitar que a enfiteuse dos bens pblicos da Unio ficaria subordinada a regime jurdico peculiar. E assim, realmente, tem acontecido, haja vista as disposies a este propsito consignadas no Decreto-lei n 9.760. de 5 de setembro de 1946, que por ltimo regulamentou a matria. 21. Parece inquestionvel, em face do que j expusemos, que o artigo 694 do Cdigo Civil poderia ter estatudo que a enfiteuse dos bens pblicos em geral seria regulada em lei especial, editada pela Unio. Mas assim no faz, nem cuidou igualmente o Decreto-lei n 9.760 de sua aplicao a pessoas jurdicas de direito pblico situadas fora da rbita federa1. Parece-nos, pois, difcil de aceitar a interpretao que HELY LOPES MEIRELLES inicialmente deu ao Decreto-lei n 9.760, ju1gando-o compreensivo de normas gerais de direito financeiro (Direito Administrativo Brasileiro, 2 ed., p.444, nota 17). A dificuldade, seno a impossibilidade de acolhimento dessa exegese, est em que o Decreto-lei n 9.760 em nenhuma de suas regras permitiu se conclusse sobre sua aplicao aos Estados e Municpios. sabido que a Unio tanto pode editar leis nacionais quanto normas com pertinncia restrita e seus bens e servios. No que se relaciona com o Decreto-lei n 760, j sua ementa, na qual se declara que a lei dispe sobre os bens imveis da Unio, deixa entrever sem margem de dvida que as regras jurdicas ali contidas tm endereo bem preciso. Alm disso, como dissemos, seus preceitos, quer expressa, quer implicitamente, no podem ser referidos aos bens pblicos estaduais e municipais. Trata-se, por conseguinte, de lei da Unio, no sentido limitado da expresso, vale dizer, de lei que incide exclusivamente sobre os bens pblicos da Unio ou sobre relaes e negcios jurdicos com eles vinculados. importante ressaltar, entretanto, que HELY LOPES MEIRELLES modificou sua primeira opinio sobre o tema, no s suprimindo nas ultimas edies do seu livro a 342 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 331-346 2004
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nota a qual emprestava ao Decreto-lei n 9.760 o carter de norma geral de direito financeiro como ainda acentuando, enfaticamente, a natureza civil do instituto da enfiteuse, em contraste com a concesso de direito real de uso, criada pelo Decretolei n 271, de 28 de fevereiro de 1967, que teria traos marcadamente pblicos (op. cit., 5 ed., p. 482 e 483). 22. Neste mesmo crculo de idias, significativo que RUY CIRNE LIMA, ao dar exemplo de atos alienativos por ele definidos como sendo aqueles que, tendo por objeto direitos no peculiares administrao pblica, operam a transferncia destes para o particular por via de Direito Administrativo - reporte-se precisamente enfiteuse dos terrenos de marinha e acrescidos e ao artigo 694 do Cdigo Civil, silenciando quanto hiptese de o direito administrativo estadual ou municipal poder instituir regime especial de enfiteuse sobre os bens de sua propriedade, de forma a sujeit-la, inteira ou parcialmente, aos quadros normativos oriundos dessas rbitas (Princpios, p.87). 23. Ressalvada, pois, a opinio de HELY LOPES MEIRELLES, logo retificada, no encontramos outra em nosso direito que sustente a viabilidade de os Estados e Municpios editarem normas sobre enfiteuse, sobre forma de ato jurdico de transmisso de domnio til, sobre solenidade que lhe seja essencial, ou sobre invalidade deste mesmo ato jurdico, semelhana do que fez a Unio, quanto aos seus bens, ao ordenar no artigo 117 do Decreto- lei n 9760, que a transferncia, por ato entre vivos, de domnio til de terrenos aforados somente poder ser feita por escritura pblica ou ato judicial competente, de que dever constar, necessariamente, a transcrio do alvar de licena expedido pelo SPU. 24. A competncia dos Estados para legislar est, portanto, adstrita fase prvia, de escolha da pessoa com quem ir celebrar o contrato enfitutico, analogamente ao que ocorre com as vendas que realiza. Estes contratos, os de compra e venda, so tambm inteiramente regulados pela lei civil (RUY CIRNE LIMA, RDA 32/16; HELY LOPES MEIRELLES, op. cit., 5 ed., p. 488 e 489), conquanto possam ser precedidos de uma fase destinada eleio do co-contratante, regida pelo direito administrativo. Em todas essas situaes, pois, h justaposio de dois estgios, um disciplinado pelo direito administrativo e outro pelo direito civil. No plano dos Estados e Municpios no se pode falar, portanto, no que diz com a enfiteuse depois de constitudo o direito real, em direito privado modificado, ou direito privado com adaptaes, e muito menos ainda em direito privado administrativo, pois o que h simplesmente Direito Privado, sem qualquer adjetivos ou qualificaes. 25. Reavivados esses princpios, caber verificar se a eles se ajustam ou se deles divergem as normas reunidas no Decreto Estadual n 174, de 20 de novembro de 1940. Em complementao s prescries exaradas nos artigos 54 e 104, antes reproduzidas, estabelece o artigo 64 daquele ato normativo a pena de multa para o notrio que passar escritura de terrenos reservados, sem a apresentao da licena, isso sem prejuzo de possvel responsabilidade criminal. O mesmo artigo, no seu pargrafo nico, manda que a portaria de licena seja transcrita integralmente na escritura pblica de transferncia. RPGE, Porto Alegre 27(57): 331-346 2004 - 343
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26. Em primeiro lugar, se utilizarmos a antiga classificao romana, chegaremos a concluso de que, na parte que nos importa, o Decreto n 174 constitui exemplo tpico de lex minus quam perfecta. trivial que os romanos distinguiam entre leges perfectae (as que fulminavam com a invalidade, os atos jurdicos que a elas no se afeioassem), leges minus quam perfectae (as que meramente estabe1eciam uma multa, caso fossem desrespeitadas, permanecendo v1ido o ato jurdico) e leges imperfectae (as que no previam conseqncias para o seu descumprimento, cabendo ao pretor defini-las, casuisticamente) (sobre isso, MAX KASER, Das Romische Privatrecht, Munique, 1955, I, p. 216). Efetivamente, no Decreto n 704 no se diz que ser invlida a escritura na qual no se transcrever integralmente a portaria de licena, mas to somente se afirma que a conseqncia pela infrao dessa disposio ser a multa a que ficaria sujeito o notrio. 27. A norma estadual no criou, portanto, solenidade essencial ao ato jurdico de alienao do domnio til, o que caracterizaria, no nosso modo de ver, invaso de rea reservada legislao civil, mas ficou dentro do campo exclusivamente administrativo. de questionar-se, porm, de qualquer modo, se regra estadual poderia fazer depender a alienao de domnio til de prvia autorizao ou licena do proprietrio, valendo como disposio negocial, se a ela se referisse o contrato enfitutico. LACERDA DE ALMEIDA examina especificamente se h licena na transmisso de domnio til, para concluir nestes termos: Denunciar, notificar, significa dar a conhecer, levar ao conhecimento do senhorio a alienao projetada, no para obter licena (a Ord. emprega s vezes e com visvel impropriedade este termo); que no pode o senhorio direto opor-se alienao: o foreiro no pede consentimento ou licena, comunica a projetada alienao para que o senhor direto exera o seu direito de opo e aprove ou impugne a pessoa do adquirente, se tem para isto motivo. (op. cit., I, p. 456, 90, nota 4). Desde o Codex de Justiniano (C.4.66.3) a requisitio domini tem fins e efeitos bem definidos. Por aquela disposio, o objetivo da notificao a ser feita pelo enfiteuta ao proprietrio era o de habilit-lo a conhecer quem pretendia adquirir o direito de modo a que pudesse ajuizar se integraria o nmero de personae prohibitai, sed concessae et idonae ad solvendun emphyteuticum canonem bem como dar oportunidade ao proprietrio de optar, se assim lhe conviesse, pela consolidao do domnio. No direito intermdio portugus, apesar das transformaes por que passou a enfiteuse romana, remanesceram, contudo, essas razes de ser da notificao que incumbia ao enfiteuta fazer ao proprietrio, quando tencionasse transferir o domnio til (VAZ SERRA, A Enfiteuse No Direito Romano, Peninsular e Portugus, Coimbra, 1926, II, p. 52 e 53; MRIO JULIO BRITO DE ALMEIDA COSTA, Origem da Enfiteuse no Direito Portugus, Coimbra, 1957, p. 184). Igualmente no direito brasileiro anterior codificao (LAFAYETTE, op. cit., I, p. 404; LACERDA DE 344 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 331-346 2004
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ALMEIDA, op. cit., I, p.447 e 457), por fora do disposto no Livro IV, ttulo 38, pr., das Ordenaes Filipinas que assim determinava: E no caso, que a quiser doar, ou dotar, no lhe pagar quarentena e todavia lhe far saber, para ver se tem algum legtimo embargo. A essa regra prende-se, geneticamente, o artigo 688 do Cdigo Civil, no qua1 se dec1ara: lcito ao enfiteuta doar, dar em dote, ou trocar por coisa no fungvel o prdio aforado, avisando o senhorio direto, dentro em sessenta dias contados do ato de transmisso, sob pena de continuar responsvel pelo pagamento do foro. A conseqncia, porm, pelo descumprimento dessa regra puramente a de continuar o alienante responsvel pelo pagamento do foro do bem enfiteuticado (PONTES DE MIRANDA, Tratado, vol. 18, p. 123), no resultando nenhuma invalidade, nem o enfiteuta incorrendo em comisso, pois, no h no direito brasileiro, a resoluo da enfiteuse em virtude de inadimplimento de deveres do enfiteuta. S h o comisso, na espcie do artigo 692, II. A clusula do contrato em que se assentou o acordo de constituio de enfiteuse somente teria eficcia pessoal. Diferente, o Cdigo Civil Italiano, artigo 973. (PONTES DE MIRANDA, Tratado, vol.18, p. 144). 28. Reduzidos a seus traos essenciais os diferentes argumentos aqui desenvolvidos, resultam estas concluses: a) a enfiteuse instituto de direito civil, a que s a lei federal poder estabelecer variaes, como fez, alis, com a que tem por objeto os bens pblicos da Unio. Por certo, podem os Estados e Municpios legislar sobre a fase prvia realizao de negcios jurdicos de direito privado, tal como, por exemplo, quando editam regras sobre licitao; b) O decreto estadual n 704, como lex minus quam perfecta no prescreveu a invalidade de ato de transmisso de domnio til no qual no fosse produzida a licena, mas apenas instituiu uma sano pecuniria, uma multa, a ser aplicada ao notrio que descumprir a exigncia de transcrever a portaria de licena para alienao do domnio til, no invadiu, portanto, neste particular, territrio prprio do Direito Civil. c) A necessidade de licena, se perfeitamente legtima quanto aos bens pblicos da Unio, pela existncia de regra expressa e extravagante do Cdigo Civil, inadmissvel, no plano dos Estados e Municpios, porquanto, numa tradio que remonta ao direito romano, os nicos efeitos do aviso do enfiteuta ao proprietrio so o de permitir este exercer a preferncia, quando cabvel, ou manifestar suas objees pessoa que pretende adquirir o domnio til. Se, porm, o enfiteuta no considerar o embargo do proprietrio, como se dizia no direito antigo, a conseqncia nica a de que continuar responsvel pelo foro; d) No caso concreto ainda h a ressaltar que o Estado recebeu o laudmio, o que, cremos, dever ser interpretado como concordncia alienao do domnio RPGE, Porto Alegre 27(57): 331-346 2004 - 345
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til.
PORTO ALEGRE, 25 de novembro de 1980. ALMIRO DO COUTO E SILVA PROCURADOR DO ESTADO Proc. PGE-887/80
Acolho o Parecer n 4564, da lavra do Conselheiro ALMIRO DO COUTO E SILVA, aprovado tambm em sesso do Conselho Superior da Procuradoria- Geral do Estado, realizada no dia 29 do ms de outubro prximo passado. Restitua-se o expediente Secretaria da Fazenda. Em 25-11-80 MRIO BERNARDO SESTA PROCURADOR GERAL DOESTADO
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PARECER N 5275
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. Participao de Secretrio de Estado no conselho de administrao. Impossibilidade jurdica. Vem a este rgo consulta visando a esclarecer: a) se secretrios de Estado podem integrar conselho de administrao de sociedade de economia mista; b) se, na hiptese negativa, seria legtima a insero da regra nos estatutos das sociedades de economia mista tornando obrigatrio o convite ao Secretrio de Estado, sob cuja superviso se encontra a companhia, para comparecer a todas as reunies do conselho de administrao, cabendo a ele, quando presente, a direo dos trabalhos. 2. Os Secretrios de Estado so considerados como condutores polticos (RUY CIRNE LIMA, Princpios, p. 163). Conquanto muitos administrativistas modernos neguem a existncia de uma atividade ou funo de governo, ao lado da funo administrativa, invocando como argumento a igualdade de regime jurdico a que se submetem tanto os chamados atos de governo como os atos administrativos, inquestionvel que essa distino, no direito brasileiro, deixou sua marca no discrime, corrente em nosso meio, entre condutores polticos e servidores pblicos, considerados estes stricto sensu. Se, na verdade, no conseguiu a doutrina at hoje fixar com exatido diferena material entre ato de governo e ato administrativo, resultando precisamente da a igualdade de regime jurdico que para ambos se postula, no menos exato que a funo poltica desempenhada por certos agentes do Poder Pblico fez com que se engendrasse, para eles, regime jurdico singular, distinto do vigente para os servidores pblicos comuns. Quando se diz que a atividade de governo consiste no desempenho das grandes opes polticas e a atividade administrativa no exerccio de tarefas mais rotineiras, enfrenta-se a dificuldade prtica de saber o ponto ou a exata medida em que um conceito se separa do outro. Como identificar com efeito, a natureza diversa da funo poltica, se cotejada com as funes administrativas? A dificuldade em dar resposta a essa indagao, decorrente da insuficincia dos critrios distintivos at agora utilizados, no autoriza, porm, a que desde logo se afirme que governo e administrao so expresses sinnimas ou conceitos plenamente coextensivos. Ainda que os atos realizados pelos agentes do Estado, desde que causem leso a direito subjetivo, no se furtam sindicabilidade pelo Poder Judicirio (CF , artigo 153, 4), irrecusvel o reconhecimento, em nosso sistema de Direito Constitucional e Administrativo, de que certas pessoas, por exercerem funes polticas ou de governo, recebem tratamento jurdico especial, de modo a distingui-los dos outros agentes administrativos. Assim, conquanto, sob o aspecto material, no se tenha ainda estabelecido RPGE, Porto Alegre 27(57): 347-354 2004 - 347
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precisa linha divisria entre administrao e governo, sob o ngulo orgnico ou funcional, tal distino suposta, refletindo-se, no plano jurdico, na existncia de regimes inconfundveis, relacionados, respectivamente, aos condutores, polticos e aos servidores pblicos considerados em senso estrito. 3. Sob a inspirao dessas idias que se tem como assente as regras constitucionais sobre servidores pblicos no se aplicam, em princpio, aos condutores polticos. A eles, por exemplo, no tem pertinncia as que regulam a acumulao de cargos. Caso aos Secretrios de Estado tivesse adequao a regra do artigo 99 de Constituio Federal, necessariamente ter-se-ia de entender como pelo menos parcialmente incompatvel com aquele preceito, ou ento como tautolgico, o artigo 65 da Constituio do Rio Grande do Sul, que vedou exercessem eles cargo, funo ou emprego remunerado em pessoa jurdica de direito pblico, autarquia, empresa pblica, sociedade de economia mista ou empresa concessionria de servio pblico. Nunca, porm, a prescrio da Constituio do Estado foi interpretada desse modo, sendo tranqilamente aceita a exegese que identifica como razo da disposio a de dar tratamento especfico a determinada classe de condutores polticos, aos quais, em linha de regra, no dizem respeito os princpios que disciplinam os servidores pblicos em geral. 4. Mesmo que assim no fosse, induvidoso, de qualquer maneira, que os Secretrios de Estado no podem exercer cargo, funo ou emprego remunerado em sociedade de economia mista. J tivemos, em outra oportunidade, ocasio de realar que a locuo cargo, funo ou emprego remunerado, texto do artigo 99 da Constituio Federal, vincula-se a uma situao objetiva, qual seja a de existir determinada posio na organizao administrativa do Estado a que alguma regra jurdica atribui certa remunerao. No se afasta, portanto, a proibio pela renncia do servidor remunerao do cargo. Em outros termos, muitos embora a atual redao da norma constitucional possa induzir a equvocos, o que se probe no acumulao remunerada de cargos, seno a acumulao de cargos remunerados. No pode ser diferente o sentido da expresso cargo, funo ou emprego remunerado, consignada no artigo 18, II, da Constituio do Estado, a que faz remisso o artigo 65, tambm daquela Constituio. 5. Por conseguinte, quer se considerem em dissdio com a nossa tradio, sujeitos os Secretrios de Estado s normas sobre acumulao de cargo que tm como destinatrios os servidores pblicos em geral, quer se julgue, como parece inegvel, que a eles neste particular s se aplica o artigo 65 da Constituio do Estado, em ambas as hipteses no se modifica a concluso. Esta ser sempre a de que o exerccio de cargo, funo ou emprego remunerado em sociedade de economia mista briga com o exerccio simultneo do cargo de secretrio de Estado. 6. Aceitas essas premissas, para fins de apurao da incidncia do artigo 65 da Constituio do Estado bastar fixar se o cargo de membro de Conselho de Administrao de Sociedade de Economia mista ou no remunerado. A resposta questo que assim se prope dada pela Lei n 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que cuida das sociedades por aes, a ela estando sujeitas, pela disposio expressa 348 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 347-354 2004
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do seu artigo 235, as sociedades de economia mista. Determina o artigo 138 da Lei n 6.404 que a administrao da companhia competir, conforme dispuser o Estatuto, ao conselho de administrao e diretoria, ou somente diretoria. O conselho de administrao, a seu turno, ser composto de, no mnimo, trs membros, eleitos pela assemblia geral e por ela destituveis a qualquer tempo. Denomina a lei de cargo as posies pelos administradores da companhia (artigos 147 e 149), cuja remunerao ser fixada pela assemblia geral, tendo em conta as responsabilidades de seus titulares, o tempo por eles dedicado s funes, sua competncia e reputao profissional e o valor de seus servios no mercado de trabalho (artigo 152). Em face dessas normas no se poder sustentar que a fixao da remunerao dos cargos de administrao matria que incumba assemblia geral como simples faculdade. Bem ao contrrio, o tom imperativo dos preceitos denuncia o seu carter cogente, fazendo certo que os cargos de administrao sero sempre, em qualquer hiptese, remunerados. 7. indiscutvel, portanto, a impossibilidade jurdica de exerccio simultneo do cargo de Secretrio de Estado e de cargo, emprego ou funo em Conselho de Administrao de sociedade de Economia Mista. Ser, porm, legtima disposio estatutria de companhia dessa espcie, determinando o convite obrigatrio do Secretrio de Estado sob cuja superviso se encontrar a sociedade, para todas as reunies ordinrias e extraordinrias do Conselho de Administrao, cabendo a ele, quando presente, a conduo dos trabalhos? No direito pblico, uma das noes dominantes a de competncia. Cada entidade ou rgo da Administrao tem a sua medida de poder determinada nas leis, em obsquio, por um lado, ao princpio da legalidade e, por outro, ao da organizao e diviso do trabalho. Alm do discrime das funes polticas, e da repartio de competncia entre os diferentes planos que compem a estrutura federativa, h ainda seces de competncia tanto entre as pessoas jurdicas que se ligam a esses diversos planos quanto de cada uma dessas pessoas jurdicas. O surgimento de pessoas jurdica de direito pblico interno, distintas da Unio, dos Estados e Municpios, constitui aplicao do conceito de descentralizao administrativa. Em sentido preciso descentralizar no significa mais do que atribuir competncia a pessoas jurdicas de direito administrativo para desempenhar atividades estatais. RUY CIRNE LIMA d expresso sinttica a esse pensamento ao dizer que descentralizar personificar (Princpios, pg. 146 ). E nota LAUBADRE, a propsito, que o termo descentralizao evoca a idia de uma entidade local que, conquanto englobada por outra entidade mais vasta, se administra a si mesma, gere ela prpria suas tarefas, idias que certas palavras estrangeiras melhor exprimem (Self-government, Selbstverwaltung, cujo correspondente francs seria autoadministration) (Trait, vol. I, pg. 90, n 124). Uma das caractersticas da descentralizao , pois, a autarquia, tomado o vocbulo no seu significado etimolgico de auto-governo. A autarquia, em que a descentralizao implica, no, , porm, independncia absoluta da pessoa matriz. A esta continua vinculada a pessoa jurdica que, pela descentralizao se constituiu, porquanto submetida, em RPGE, Porto Alegre 27(57): 347-354 2004 - 349
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princpio, ao que, com apoio na doutrina francesa, habitualmente se denomina de controle de tutela, para diferenciar do controle hierrquico, existente dentro de uma mesma pessoa jurdica (LAUBADRE, op. cit. ,p. cit.; RIVERO, Droit Administratif, pg. 300). Tal controle, porm, no pode chegar ao ponto de anular a autonomia e autodireo da pessoa jurdica descentralizada, pois esse traos so indeclinveis em qualquer processo de descentralizao. No direito francs, no se reconhece, por exemplo, caber no controle de tutela o pouvoir dinstruction, que consiste no poder que tem o superior hierrquico de impor previamente suas diretivas ao do subordinado, tornando-se, assim, em todas as circunstncias senhor do uso de competncia pelo subordinado (LAUBADRE, op. e p. cits.). O poder de instruo serve, portanto, para diferenciar o controle hierrquico, no qual indispensvel, do controle de tutela, com que inconcilivel. No teria, alis, qualquer sentido descentralizar, criando pessoa jurdica de direito pblico, para logo aps sujeitar essa mesma pessoa jurdica a direto, estreito, permanente e rigoroso controle de seus atos por rgos da pessoa jurdica matriz. Por outro lado, enquanto o controle hierrquico se presume, dispensando-se, pois, que venha previsto em regra expressa, ordinariamente exige-se que o controle de tutela esteja estabelecido em norma jurdica (RIVERO, op. cit., pg. 302). Apenas ao Chefe do Executivo seria de reconhecer-se poder imanente e implcito de controle sobre todos os rgos e entidades da Administrao Pblica, centralizada ou descentralizada, como o fez, entre ns o Supremo Tribuna Federal, sem que, contudo, importe, via de regra, a anulao ou esvaziamento do poder de autogoverno, nsito s pessoas jurdicas descentralizadas. 9. No Brasil, no plano da Unio, o Decreto-lei n 200, de fevereiro de 1967, colocou sob superviso ministerial os rgos da Administrao Direta e as pessoas jurdicas da Administrao Indireta (artigo 19), especificando, ainda, quando a estas, embora a ttulo meramente exemplificativo, as medidas mediante as quais a superviso deveria exercer-se. Quase todas as providncias ali enumeradas caracterizam o controle de tutela, no havendo nenhuma delas que, em situao normal, revele ingerncia direta no processo de formao das deliberaes das pessoas jurdicas descentralizadas. As medidas ou consistem na indicao ou designao, pelo ministro dos dirigentes da entidade ou dos representantes do Governo nas assemblias gerais e rgos de administrao e controle (artigo 26, pargrafo nico, letras a e b); ou na aprovao de atos e oramentos (letras d e e); ou na fixao de despesas e critrios para gastos (letras g); ou, finalmente, na realizao de auditoria e avaliao peridica de remetente e produtividade (letra b). Somente por motivo de interesse pblico, que se h de supor grave e relevante, admite-se a interveno ministerial na pessoa jurdica descentralizada (letra i). Como excepcional, tambm, h de interpretar-se a utilizao do poder de avocao conferido ao Presidente da Repblica (artigo 170). 10. O Decreto n 19.801, de 8 de agosto de 1969, que, no Estado do Rio Grande do Sul, disps sobre a reforma administrativa, modelou-se ponto por ponto sobre o exemplo da Unio. Assim, no artigo 6, determinou que todo rgo da 350 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 347-354 2004
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administrao Direta ou Indireta est sujeito superviso do Governador ou do Secretrio de Estado em cuja rea de atuao estiver enquadrada sua principal atividade. No 2 desse mesmo artigo esto enumeradas as medidas mediante as quais se exerce a superviso, ressalvando-se, porm, que, alm das expressamente referidas, outras podero ser estabelecidas por ato do Governador. So estas as medidas caracterizadoras da superviso: I- INDICAO, PELO SECRETRIO DE ESTADO, DOS DIRIGENTES DA ENTIDADE, PARA FINS DE NOMEAO OU ELEIO, CONFORME SUA NATUREZA JURDICA; II- Designao, pelo Secretrio de Estado, ouvido o Governador, do representante do Governo nas Assemblias Gerais e nos rgos de administrao e controle da entidade; III- Participao direta do Secretrio de Estado no relacionamento com rgo de poltica setorial e de financiamento; IV- Recebimento sistemtico de relatrios, boletins, balancetes, balanos e informaes que permitam ao Secretrio de Estado o acompanhamento constante das atividades da entidade, a execuo do oramento programa e da programao financeira aprovados; V- Aprovao de contas, relatrio e balanos, pelo Secretrio de Estado ou por via do representante da Secretria nas Assemblias Gerais ou nos rgos de administrao e controle da entidade; VI- Fixao dos limites mximos a que devero obedecer as despesas de pessoal e da administrao da entidade; VII- Realizao, a qualquer tempo, de auditagens e de avaliao de rendimento e produtividade; VIII- Tomada de contas dos gestores da entidade, pelo Secretrio, na forma e nos prazos estipulados em cada caso; IX- Interveno na entidade, previamente autorizada pelo Governador, visando ao interesse pblico. 11. Antes, porm, de entrar no exame dos controles do Estado sobre as suas sociedades de economia mista, de indagar-se, se com a edio da Lei n 6.404, de 15 de dezembro de 1976, no teriam ficado abrogadas as normas estaduais, pertinentes quelas companhias. A questo tem razo de ser, em face do que se enuncia no artigo 235 da Lei n 6.404, nestes termos: As sociedades de economia mista esto sujeitas a esta lei, sem prejuzo das disposies especiais de lei federal. A redao do preceito pode perfeitamente induzir a falsa impresso de que s Unio compete estabelecer regras sobre sociedade de economia mista, uma vez que s a Unio tem competncia para legislar sobre sociedades, tanto civis quanto comerciais (CF, artigo 8, XVII, b). Ao atentar-se, porm, para a consagrada distribuio feita por RUY CIRNE RPGE, Porto Alegre 27(57): 347-354 2004 - 351
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LIMA de que a empresa pblica privada quoad extra, em relao aos terceiros com que entra em contato, mas necessariamente pblica quoad intra, no seu relacionamento com a pessoa jurdica matriz, de que deriva (Pareceres, pg. 18), compreende-se, tambm a duplicidade de regras jurdicas que tm por objeto, nos Estados e Municpios as sociedades de economia mista. A estrutura interna da sociedade, os rgos que devero possuir, os deveres e vantagens dos acionistas, so, dentre, muitas outras, matrias que s a lei federal poder dispor, por se relacionar diretamente com o aspecto de direito privado da sociedade. A razo pela qual o legislador s se referiu lei federal no artigo 235 salienta ARNOLD WALD, nessa linha de pensamento foi o fato de tratar, to somente, do aspecto comercial da empresa, ou seja, de sua estrutura formal e de suas relaes com terceiros e empregados, sem prejuzo de reconhecer ao Direito Administrativo, que pode ser de natureza local, a possibilidade de fixar critrios ou normas para as sociedades de economia mista e as empresas pblicas, consideradas no mais na sua forma mas sim no seu contedo, como rgos descentralizados do Estado (As Sociedades de Economia Mista e a Nova das Sociedades, in Revista de Informao Legislativa, 54/103). Faculta-se, desse modo, ao Estado disciplinar o contedo, a extenso e a forma do controle de tutela que exerce sobre as pessoas jurdicas da sua Administrao Descentralizada, sem que tais normas entrem em conflito com os preceitos federais pertinentes s sociedades em geral ou s sociedades de economia mista em especial. Estas so as normas de direito privado; aquelas de direito pblico, designadamente de direito administrativo estadual, explicando-se a duplicidade de regimes pela circunstncia de serem as sociedades de economia mista uma frao ou parcela da atividade pblica exercida em moldes privados. Ao afastar-se essa parcela, pela descentralizao e pela personalizao que esta implica, da pessoa jurdica matriz, no se converte em unidade independente, totalmente desvinculada e liberta do ser que a gerou. A ele permanece ligada, ainda que por liames meramente externos, que se manifestam, como se realou, nos meios pelos quais se realiza a tutela administrativa. 12. No elenco das formas de superviso, fixado no artigo 6, 2, do Decreto n 19.801, de 8 de agosto de 1969, no h, salvo na hiptese de interveno, competncia que no se compreenda dentro dos limites reconhecidos pela doutrina ao controle de tutela. Declara-se, contudo, no artigo 6, 2, que as medidas ali enumeradas no so exaustivas, sendo legtimo o exerccio da superviso por outros instrumentos, estabelecidos por ato do Chefe do Poder Executivo. de perguntar-se, portanto, se a insero, nos Estatutos de sociedades de economia mista, como decorrncia de ordem exarada pelo Governador do Estado, de disposio que ordene o convite do Secretrio de Estado a que se vincula a companhia, para comparecer a todas as reunies do conselho de administrao, cabendo-lhe, quando presente, a direo dos trabalhos, no exorbita os lindes normais da superviso administrativa ou a moldura traada ao controle de tutela a se, por outro lado, tal regra estatutria no hostiliza os preceitos da nova lei de sociedade annimas. 352 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 347-354 2004
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A doutrina, ao tratar do controle de tutela, geralmente salienta que ele exercido sem que o rgo controlador interfira diretamente no processo de formao de vontade ou de deliberao de entidade controlada. O controle portanto, sempre externo. Ora, se o Secretrio de Estado entender de comparecer a todas as reunies do Conselho de Administrao, ser ele, de fato, o Presidente do Conselho, ainda que formalmente no o integre, nem tenha direito a voto. De outra parte, existindo de direito a funo de presidente do Conselho de Administrao, cujo processo de escolha e substituio dever ser estabelecido no estatuto (Lei n 6.404, artigo 140) no se compreende como o Secretrio de Estado possa afast-lo, para assumir a direo dos trabalhos, sempre reunio. Efetivamente, o trao mais especfico de funo de presidente a direo dos trabalhos. Dessa competncia no pode ser o presidente demitido, nem a ela pode renunciar, sem perder a condio de presidente. Quanto a este ponto, portanto, no h dvida sobre a ilegalidade da clusula estatutria que atribusse a Secretrio de Estado, sempre que presente, a direo dos trabalhos de Conselho de Administrao de Sociedade de Economia Mista, colocada sob sua superviso. No que diz com a insero nos estatutos de regra que obrigue a formulao de convite ao Secretrio de Estado, apenas para comparecer a todas as reunies de conselho de administrao de sociedade de economia mista, parece-nos perfeitamente legtima, desde que o Secretrio se limite a assistir essas reunies, para informar-se do que nelas venha a deliberar-se, sem votar nem participar das discusses. A votao e discusso dos assuntos submetidos apreciao do Conselho so atribuies tpicas dos seus membros. Se o Secretrio de Estado no pode, de iure, ser membro do Conselho, no poder, igualmente, por via indireta, investir-se, de facto, nessa posio. De outro lado, a ingerncia direta do rgo controlador no processo de formao da vontade da entidade controlada, contradiz a idia de descentralizao. Caso os Secretrios de Estado devessem comparecer a todas as reunies do conselho de administrao das companhias de economia mista vinculadas a suas secretarias, influindo nas deliberaes, do rgo, ou at mesmo a este presidindo, por que ento descentralizar? Mais razovel seria ento, manter a atividade ou o servio integrado na secretaria, como rgo da pessoa jurdica matriz, submetido ao controle hierrquico do Secretrio de Estado, muito mais intenso e amplo do que o controle puramente externo da tutela administrativa. 13. Essas consideraes nos levam a entender, em concluso, que seria ilegal regra estatutria que impusesse a participao de Secretrio de Estado em reunies de Conselho de Administrao de Sociedade de Economia Mista, quando a elas comparecesse, para presidi-las ou discutir e votar as matrias levadas deliberao de rgo daquela espcie. PORTO ALEGRE, 07 de julho de 1983. ALMIRO DO COUTO E SILVA PROCURADOR DO ESTADO RPGE, Porto Alegre 27(57): 347-354 2004 - 353
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PARECER N 6508
Princpio da Inconstitucionalidade de lei. Efeito retroativo da declarao. Casos excepcionais de subsistncia de efeitos De lei inconstitucional. Inexistncia, no caso, de hiptese excepcional. JOS MIGUEL RODRIGUES DA SILVA endereou requerimento ao Senhor Governador do Estado no qual postula que o Chefe do Executivo, utilizando seu poder discricionrio, como Chefe da Procuradoria-Geral do Estado, interprete como ato jurdico perfeito o praticado quando da inscrio no concurso, sob a gide da vigente emenda n 17, e determine a nomeao dos trs concursados, tornando desertas as aes no Judicirio. O concurso a que o requerente alude o que foi realizado para provimento de cargos de fiscal do ICM; os dois outros concursados a que faz meno so os Srs. Cludio Roberto Nunes Golgo e Gildo Pedro Bebber. Estes, juntamente com o postulante tiveram negada sua inscrio para aquele concurso, sob o argumento de que haviam ultrapassado o limite de idade exigido. lmpetraram mandado de segurana no qual sustentavam que, data da inscrio, estava em plena vigncia a Emenda Constitucional n 17 que, ao incluir dois pargrafos no art. 89 da Constituio do Estado, inseriu naquele preceito a regra de que para efeito de inscrio em concurso pblico ou readmisso, sero observados os limites de idade vigentes para cargos de atribuies iguais ou semelhantes do Servio Pblico Federal, salvo se a lei estadual foi menos restritiva. Replicou o Estado, em sntese que a modificao introduzida na Carta Estadual pela Emenda n 17 contravinha a Constituio Federal, sendo, portanto, nula. Nesse sentido manifestou-se a Procuradoria-Geral da Repblica, por solicitao do Governo do Estado, ao representar perante o Supremo Tribunal Federal. No Estado, os impetrantes obtiveram ganho de causa em primeiro grau. No Tribunal de Justia, o requerente e Gildo Pedro Bebber saram vitoriosos, tendo sido confirmada a sentena de primeiro grau. O Estado do Rio Grande do Sul interps, porem, recurso extraordinrio, no admitido pelo Sr. Desembargador Vice-Presidente do Tribunal de Justia. Contra esse despacho foi armado agravo de instrumento, recentemente provido pelo Supremo Tribunal Federal. Deve ser especialmente destacada, neste histrico, a circunstncia de que a 13 de outubro de 1983, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da Emenda n 17, que, como se viu, era o suporte jurdico em que se apoiavam os impetrantes. Aduz agora o postulante, em seu favor, a legitimidade dos atos jurdicos praticados antes da declarao de inconstitucionalidade, o que significa dizer que a deciso do Supremo Tribunal Federal produz efeitos meramente ex nunc e no ex tunc. Essas teses jurdicas mereceram o aplauso de Assessor no Gabinete do Sr. Secretrio da Fazenda. O Sr. Secretrio da Fazenda, aprovando a informao da sua Assessoria, abonou o pedido de que as nomeaes fossem feitas, por serem justas e responderem RPGE, Porto Alegre 27(57): 355-359 2004 - 355
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aos interesses do Estado. O Sr. Secretrio Extraordinrio para Assuntos da Casa Civil ordenou, ento, o encaminhamento do expediente a esta Procuradoria, para Parecer. 2. A matria j foi objeto da informao n. 26/84, datada de 6 de julho e subscrita pelo Procurador do Estado Jos Hugo V. Castro Ramos, respondendo indagao formulada pelo Sr. Secretrio da Fazenda, em carter prvio e informal, a propsito de pedido de nomeao feito pelo ora requerente e pelos Srs. GILDO PEDRO BEBBER e CLAUDIO ROBERTO NUNES GOLGO. Concordo inteiramente com o que ali est escrito e que, de resto, apresente-se em perfeita consonncia com a melhor doutrina do Direito Constitucional e com a jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal, sem deixar, ao mesmo tempo, de realisticamente advertir que, em pleitos judiciais, como em quase tudo na vida, a nica coisa certa a incerteza. 3. No expediente identifica-se uma nica questo jurdica, que a de saber qual o destino dos atos jurdicos realizados com fundamento em lei que posteriormente veio a ser declarada inconstitucional. Tal questo pode ser fragmentada em outras: esses atos subsistem ou no? So vlidos ou invlidos? E se invlidos, de que espcie ou grau a invalidade? Sero nulos de pleno direito ou simplesmente anulveis? 4. sabido que, no direito norte-americano, onde se originou a prtica de os Juzes declararem a inconstitucionalidade das leis, tal controle exercitado pelo Poder Judicirio feito de forma difusa ou incidental. Isso quer significar, em outras palavras, que o direito americano desconhece a ao direta de inconstitucionalidade, como ocorre em outros sistemas, notadamente nos adotados por pases que tm Tribunal Constitucional. Para distingu-los do sistema norte-americano, de controle difuso, costuma-se design-los por sistemas de controle concentrado da constitucionalidade das leis, de que paradigma o austraco (veja-se, sobre isso, LUCIO BITTENCOURT, o controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, Rio, Forense, 1968, pg. 134 e segs.). A diferena substancial que existe entre os dois sistemas, esta em que, no americano, considera-se que a lei, no seu nascimento, ou e compatvel com a constituio ou no . No segundo caso, ela ser void and null, devendo os tribunais negar-lhes aplicao, pelo desconhecimento do ato legislativo inconstitucional, como queria RUI BARBOSA (Os atos inconstitucionais do Congresso e do Executivo, pg. 97). Por isso mesmo, a deciso que considera inconstitucional uma lei preponderantemente declaratria. Em contraste, nos sistemas concentrados, enquanto inexistir sentena de Tribunal competente para pronunciar-se sobre a constitucionalidade das leis, lei, ainda que em desarmonia com a constituio, ser tida como vlida, produzindo normalmente seus efeitos, at que sobrevenha sentena com fora constitutiva negativa. (O Controle Judicial Constitucionalidade das leis no Direito Comparado, Srgio Fabris, 1984, pg. 115 e segs.). No Brasil, conquanto o controle da inconstitucionalidade das leis, tanto possa dar-se pela via incidental como pela ao direta, sempre se teve por assente o entendimento vigorante no direito norte-americano. Naquele pas, como se verifica do magnfico repositrio que a Corpus Juris 356 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 355-359 2004
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Secundum, a orientao tradicional a de que uma deciso de um Tribunal competente no sentido de que uma lei inconstitucional tem o efeito de tornar essa lei null and void; o ato, sob o ponto de vista legal, to inoperante como se nunca tivesse sido exarado ou como se nunca tivesse sido escrito, tido como invlido ou rrito desde a data da sua emisso e no apenas da data na qual foi judicialmente declarada inconstitucional. Ou, no original: Generally speaking, a decision by a competent tribunal that a statute is unconstitutional has the effect of rendering such statute null and void; the act, in legal contemplation, is as inoperative as though it had never been passed or as if the enactement had never been woitten, and it is regarded as invalid or void, from the date of enactment, and not only from the date on which judicially declared unconstitutional (nl. 16, 101, p. 471-472). certo que algumas excees foram estabelecidas a esta regra geral. Observa CAPELETTI que a noo de justia material sairia seriamente arranhada se o princpio da eficcia ex tunc da declarao de inconstitucionalidade fosse sempre aplicado de maneira invarivel, sem atentar para as peculiaridades e as circunstncias de cada caso. o que exprimiu a Suprema Corte americana ao sentenciar que nem sempre o passado pode ser apagado por uma nova declarao judicial... Estas questes situam-se entre as mais difceis que atraram a ateno das cortes, estadual e federal, e resulta manifesto de numerosas decises que a afirmao inteiramente abrangente do princpio da absoluta retroatividade da invalidade no pode ser justificada. No original: the past cannot always de erased by a new judicial declaration... the questions are among the most difficult of those which have engaged the attention of courts, state and fedsal, and it is manifest from numerons decisions that an all inclusive statement of a principu of absolute retroactive invalidity cannot he justified (MAURO CAPELETTI, op. cit. p. 123). Registra, igualmente, o Corpus Juris Secundum: De outro lado, tem sido sustentado que esta regra geral (da eficcia ex tunc) no universalmente verdadeira ou nem sempre absolutamente verdadeira; que comporta muitas excees; que afetada por muitas outras consideraes; que uma viso realista tem erodido essa doutrina; que to amplo princpio deve ser entendido com temperamentos e que mesmo uma lei inconstitucional um fato operativo, pelo menos antes da declarao de inconstitucionalidade e que deve ter conseqncias, as quais no podem ser ignoradas. No original: on the other hand, it has been held that this general rule is not universally true, or not always absolutely true, that there are many exceptions or certain recognized exceptions, thereto, that it is affected by several other considerations, that a realistic approach has been eroding this doctrine, that such broad statements must he taken with qualifications, and that even on unconstitutional statute is an operative fact, at hast prior to a determination of constitutionality, and may have consequences which cannot justhy he ignored (vol. 16, 101, p. 472- 473). A mesma obra menciona, porm, que as excees principais ao princpio de eficcia ex tunc dizem respeito ao estoppel, ou seja, a impassibilidade de algum, que invocou as provises de uma lei, atacar depois sua constitucionalidade; coisa julgada; ou aos atos praticados por servidores pblicos em obedincia a leis posteriormente declaradas inconstitucionais. (vol. 16, 101, p. 472-473, notas 57.4.1 e 57.5.2). RPGE, Porto Alegre 27(57): 355-359 2004 - 357
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Tais excees, em suma, so estabelecidas quando o interesse publico na manuteno de situaes consolidadas mais forte da que o porventura existente na pontual observncia do ordenamento jurdico do Estado, em consonncia, alis, com orientao hoje plenamente estabelecida na doutrina e na jurisprudncia de Direito Administrativo (FRITZ FLEINER, Institutionen der Dentschen Verwaltungsrechet, 1963, 13, p. 201, nota 62; WALTER JELLINEK, Verwaltungsrecht, 1929, 11, IV; OTTO BACHOFF, Verfassungsrecht, Verwaltungsrecht, Verfahrensrechet in der Rechtssprechung des Bundesverwaltungerichts, 1966, vol. I, p. 257 e segs.; vol. II, p. 339 e segs., NORBERT ACATERBERG, Allgemeines Verwaltungsrecht, 1982,p. 469; PAUL BADURA -ERICASEN e MARTENS, Allgemeines Verwaltungsrecht, 1981, voI. I, P .. 226 e segs.; HARTUVI MAURER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 1982, p. 212213; HANS JULIUS WORFF-OTTO VACAFF , Verwaltungsrecht, voI. I, p. 450 e segs. e 460 e segs.; HAURIOU, La Jurisprudence Administrative de 1892 a 1920, vaI. II, p. 105-106; RIVERO, Droit Administratif, 1973, p. 103; LAUBADRE, Trait de Droit Administratif, 1976, voI. I, p. 339, FRANCIS PAUL BNOIT, Droit Administratif, 1968, p. 568; GEORGE VEDEL, Droit Administratif, 1973, p. 199; MARCEL WAZINE, Prcis de Droit Administratif, 1969, voI. I, p. 387-8; MICHEL STASSINOPOUCOS, Trait des Actes Administratifs, 1954, p. 256 e segs.). No caso, no se pode falar em situao consolidada. O Estado, desde o incio, invocou a inconstitucionalidade do preceito em que se apoiava o requerente. E o Supremo Tribunal Federal veio a reconhecer essa inconstitucionalidade. tranqilo, no Supremo Tribunal Federal, o entendimento de que a sentena proferida na representao tem carter declaratrio, limitando-se a firmar o direito preexistente deciso. No sistema jurdico brasileiro considera-se, em princpio, que a lei inconstitucional nula, e no simplesmente anulvel. a deciso judicial opera ex tunc, pronunciando a invalidade da norma desde o seu ingresso no mundo jurdico (RTJ, 109/381,no mesmo sentido RTJ 101/207 e 87/758). Todavia, no Recurso Extraordinrio n 79.343 da Bahia, a 2 Turma do Supremo Tribunal Federal, guiada pelo voto do Ministro Leito de Abreu, inclinou-se a admitir, como no direito americano, alguns temperamentos ao princpio da retroatividade da declarao de inconstitucionalidade, em razo do princpio da segurana jurdica ou da boa - f. Depois de sublinhar que a discusso em torno da nulidade ab initio do ato legislativo inconstitucional ou da sua simples anulabilidade no tem significado prtico maior, pois os efeitos da deciso operam retroativamente, diz o Ministro Leito de Abreu: Tenho que procede a tese, consagrada pela corrente discrepante a que se refere o corpus juris secundum de que a lei inconstitucional um fato eficaz, ao menos antes da determinao da inconstitucionalidade, podendo ter conseqncias que no lcito ignorar. A tutela da boa-f exige, que, em determinadas circunstncias, notadamente quando, sob a lei ainda no declarada inconstitucional, se estabeleceram relaes entre o particular e o Poder Pblico, se apure, prudencialmente, 358 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 355-359 2004
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at que ponto a retroatividade da deciso, que decreta a inconstitucionalidade pode atingir, prejudicando-o, o agente que teve por legtimo o ato, e, fundado nele, operou na presuno de que estava procedendo sob o amparo do direito objetivo. (Iuris Cvel do Supremo Tribunal Federal, vol. 57/139). 6. No caso, parece-me impertinente invocar em favor dos interessados o princpio da boa-f ou da segurana jurdica. E isso porque a administrao pblica sempre ops aos requerentes a inconstitucionalidade da Emenda Constitucional n 17, do Estado do Rio Grande do Sul. Conquanto o Supremo Tribunal Federal tenha jurisprudncia no sentido de que a concesso liminar pode gerar situaes que no convm sejam posteriormente alteradas (veja-se, especialmente RTJ 83/921; RTJ 45/ 589 e RTJ 95/45) em todos os casos examinados pelo supremo o Tribunal Federal ou os servidores nomeados em razo da liminar e exerceram durante tempo considervel as atribuies dos respectivos cargos, percebendo as remuneraes pertinentes, ou tratava-se de estudantes que pela liminar lograram prosseguir no seu curso e encontravam-se j formados e no pleno exerccio de suas profisses quando a liminar foi revogada, com o julgamento do mandado de segurana. Na espcie, ao que se colhe dos elementos constantes do expediente, nada disso aconteceu. Os interessados no foram providos nos cargos para os quais fizeram concurso, por fora de liminar. No se gerou, portanto, duradoura situao de fato, propiciadora de vantagens para os requerentes, capaz de determinar a inconvenincia, pela leso ao princpio da segurana jurdica , da modificao de status quo consolidado. 7. Em concluso: (a). No direito brasileiro, semelhana do que sucede no direito americano, a declarao de inconstitucionalidade tem eficcia ex-tunc; (b). Aceita-se, todavia, a subsistncia de efeitos concretos produzidos pela lei inconstitucional tendo em vista a boa - f dos administrados, que de outro modo seria lesada, dando causa a uma situao de injustia; (c). Uma vez que, no caso em exame, da lei inconstitucional no resultaram efeitos consistentes em benefcio dos interessados, creio no se verificar a exceo ao princpio da eficcia retroativa da declarao de inconstitucionalidade. (d). As premissas acima expostas induzem a conseqncia de que no se deve, na esfera administrativa, atender ao pedido dos requerentes, pois no tem qualquer amparo legal. Porto Alegre, 27 de dezembro de 1985. ALMIRO DO COUTO E SILVA PROCURADOR DO ESTADO
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RESTRIO PROPRIEDADE
1. Ao civil pblica. Pedido de condenao do Municpio em obrigao de fazer, consistente tombamento ou desapropriao de imveis urbanos. 2. Atos administrativos da competncia exclusiva do Poder Executivo, ao qual incumbe decidir entre pratic-los ou no. Natureza discricionria dessa deciso. No cabe ao juiz obrigar a autoridade administrativa a exar-los, sob pena de violao do princpio da separao dos poderes (CF, art. 2). 3. Extino da ao civil pblica por falta de condio da ao: a possibilidade jurdica do pedido (CPC, art.267, VI). Precedentes jurisprudenciais . 4. O princpio da motivao tem e s pode ter aplicao aos atos administrativos, no s omisses da Administrao Pblica. 5. Plena validade das licenas para demolir e para construir, expedidas pelo Municpio. Inexistindo tombamento tem o proprietrio direito subjetivo pblico a obt-las, desde que, no caso da licena para construir, esteja o projeto em conformidade com as normas urbansticas municipais. OS FATOS O Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul, pela sua Promotoria de Justia de Defesa do Meio Ambiente, props, contra Goldsztein S/A Administrao e Incorporaes e o Municpio de Porto Alegre, ao civil pblica visando, entre outras postulaes, a impedir a demolio de imveis situados em Porto Alegre, no bairro Moinhos de Vento, na rua Luciana de Abreu ns. 242, 250, 258, 262, 266 e 272, bem como a condenar o Municpio de Porto Alegre a obrigao de fazer, consistente como se l na petio inicial - na obrigatria manuteno e preservao dos imveis j descritos, pelo interesse scio-cultural, protegendo-os por meio de tombamento e outras formas de acautelamento e preservao dentre as arroladas no pargrafo 1 do art. 216 da CF , pena de pagamento de astreinte no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) por dia de descumprimento... 2. Requereu o Ministrio Pblico concesso de medida liminar e antecipao de tutela para: (a.1) SUSPENDER o andamento do projeto 002302104001, o qual tramita na Prefeitura Municipal, ou seu equivalente projeto de edificao, bem assim qualquer licena de efetiva demolio ou alterao significativa das casas 242, 250, 258, 262, 266 e 272 situadas na Rua Luciana de Abreu, bairro Moinhos de Vento, nesta Capital, at deciso definitiva, com trnsito em julgado, a ser proferida nesta Ao Civil Pblica, incorrendo o Municpio, NA HIPTESE DE DESCUMPRIMENTO DA RPGE, Porto Alegre 27(57): 361-385 2004 - 361
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ORDEM JUDICIAL, no pagamento de astreinte a ser fixada por esse juzo, nos termos do artigo 645 do Cdigo de Processo Civil, solicitando-se venha a ser fixado o quantum de R$20.000,00 (20 mil reais) por dia de descumprimento. (a.2) DETERMINAR co-r GOLDSZTEIN S/A Administrao e Incorporaes e ao Municpio, solidariamente, OBRIGAO DE NO FAZER, consistente na no demolio dos bens imveis localizados na Rua Luciana de Abreu, 242, 250, 258, 262, 266 e 272, bairro Moinhos de Vento, nesta Capital, e no construo de edifcio no local onde se encontram tais bens, sob pena de pagamento de MULTA LIMINAR, por descumprimento de ordem judicial, no valor aqui sugerido de cinco milhes de reais, devidamente corrigidos a contar desta data, dizer, cinco vezes os gastos que teria tido a Empresa com o empreendimento, considerando que eventual desentendimento ordem judicial deve sofrer censura de multa pecuniria, revertendo tais valores ao Fundo Estadual do Meio Ambiente -FEMA, nos termos do inciso VIII do artigo 23 da Lei Estadual n 10.330/94 combinado com o artigo 13 da lei n 7.347/85, independentemente da indenizao a ser arbitrada na hiptese de o Judicirio julgar procedente a demanda e reconhecer o valor cultural dos imveis, cujo quantum ser objeto de liquidao; (b1) DECLARAR PROVISORIAMENTE o valor scio-cultural dos imveis objeto desta ao, para todos os fins legais; (b2) DETERMINAR OBRIGAO DE FAZER a Empresa Golsztein S/A Administrao e Incorporao, ou quem lhe suceder, consubstanciada na obrigao de preservar e recuperar os imveis, impedindo que terceiros o destruam, mantendo vigilncia diurna e noturna no local, bem assim promovendo sua recuperao, enquanto perdurar este processo, sob monitoramento do Poder Pblico, apresentando projeto, a ser fiscalizado por esse juzo, num prazo de 180 (cento e oitenta) dias, a contar do deferimento da medida antecipatria, a ser executado em prazo fixado pelo Judicirio, sob pena de pagamento de multa diria de R$ 20.000,00 (20 mil reais) por dia de descumprimento, cuja destinao ser a mesma j anunciada no item a2 ; (b3) DETERMINAR OBRIGAO DE FAZER ao Municpio, consubstanciada na obrigao de proteger os imveis, sob quaisquer formas de acautelamento e preservao, por meio de inventrio, registro(s), vigilncia, tombamento ou desapropriao, na forma do art. 216, 1, da CF , devendo o ru eleger alguma(s) alternativa e indic-la (s) a esse juzo no prazo razovel de 30 (trinta) dias, sob pena de multa de R$20.000,00 (20 mil reais) por dia de descumprimento, considerando que a destinao da multa ser a mesma j anunciada no item a2. 3. Foram deferidos, liminarmente todos esses pedidos. 4. A invalidade das licenas para demolir os prdios da rua Luciana de Abreu e para construir nos terrenos respectivos, outorgadas pelo Municpio de Porto Alegre, resultaria de duas ordens de fatores. O primeiro deles o de que tais prdios possuem valor esttico, histrico e cultural, como afirmado em parecer tcnico encomendado pelo Ministrio Pblico a comisso por ele prprio instituda, bem como em pronunciamento do Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico do Estado do Rio Grande do Sul. O outro o de que 362 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 361-385 2004
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os rgos tcnicos da Prefeitura no motivaram a omisso de inclu-los na lista dos bens que merecem ser preservados, muito embora houvessem, no ano de 1993, realizado minucioso levantamento dos prdios de valor esttico, histrico e cultural existentes na cidade de Porto Alegre, examinando, rua por rua, sob esse aspecto, os existentes no bairro Moinhos de Vento e tambm, portanto, os da rua Luciana de Abreu (fls. 103 a 113 dos autos do inqurito realizado pelo Ministrio Pblico, que acompanham a inicial). 5. As referidas licenas foram requeridas pela empresa Goldsztein S/A Administrao e Incorporaes e concedidas pelo Municpio de Porto Alegre com a estrita observncia de todos os ritos e procedimentos legais e regulamentares. Antes de concluir a aquisio dos imveis a que se refere a ao civil pblica Goldsztein teve, obviamente, a cautela de verificar se eles estavam ou no tombados, pela Unio, pelo Estado do Rio Grande do Sul ou pelo Municpio de Porto Alegre, ou mesmo simplesmente listados ou inventariados, como dignos de proteo, para tombamento posterior. 6. S aps ter verificado que nada disso havia e que, pois, nenhuma limitao, nus ou encargo de natureza administrativa pesava sobre aqueles bens que os comprou, postulando, a seguir, as licenas para demolir e, depois para construir, segundo projeto que apresentou aos exame dos rgos competentes da municipalidade de Porto Alegre. A CONSULTA 7. Expondo-me esses fatos, pede-me Goldsztein S/A Administrao e Incorporaes que responda as seguintes indagaes: (a) admissvel, no sistema jurdico brasileiro, que o Poder Judicirio condene a Administrao Pblica a efetuar tombamento, promover desapropriao ou praticar qualquer dos demais atos mencionados no l do art. 216 da Constituio Federal? (b) A sentena que assim viesse a ser proferida no feriria o princpio da separao das funes ou dos poderes do Estado, consagrado no art. 2 da Constituio da Repblica? (c) A ao em que se requeresse sentena condenatria com esse contedo, impondo ao Poder Pblico obrigao de fazer dessa natureza, no estaria recomendada extino, na forma do art. 267, VI, do CPC, pela impossibilidade jurdica do pedido? (d) Pode o Juiz substituir os critrios tcnicos da Administrao Pblica pelos seus prprios critrios ou as razes de convenincia e oportunidade do agente administrativo por suas prprias razes? (e) Quais os atos administrativos que necessitam ser motivados? As omisses da Administrao Pblica esto sujeitas ao princpio da motivao? O PRINCPIO DA SEPARAO DOS PODERES. 8. Quando Montesquieu deu formulao definitiva ao princpio da separao das funes do Estado estava muito mais preocupado em estabelecer limites aos RPGE, Porto Alegre 27(57): 361-385 2004 - 363
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poderes dos governantes (le pouvoir arrte le pouvoir) do que em conceber uma forma de organizao do Estado na qual as diferentes funes ficassem contidas em compartimentos estanques, de tal modo que quem tivesse competncia para julgar no poderia praticar atos normativos ou de administrao; quem legislasse no poderia incumbir-se, ao mesmo tempo, de funo administrativa ou jurisdicional e quem administrasse estaria impedido de editar norma jurdica ou exercer atividade que apresentasse similitude com a dos juzes 9. Nos sistemas jurdicos contemporneos que seguiram as grandes linhas do pensamento de Montesquieu h diferenas expressivas na aplicao daquelas idias. Alguns as receberam de maneira mais rigorosa e severa, como o caso da Frana, onde juzes no podem decidir sobre a constitucionalidade das leis e nem os rgos e agentes administrativos sujeitar-se justia comum, cabendo o controle dos atos da administrao a tribunais administrativos. Outros as acolheram de modo mais brando, de sorte que os juzes comuns sindicam a conformidade das leis com a Constituio, assim como a legalidade dos atos da administrao pblica, como o caso dos Estados Unidos e do Brasil. certo, tambm, que a larga aceitao que hoje tem em todo o mundo o regime parlamentar de governo empalideceu, consideravelmente, a fronteira entre rgos e agentes legislativos, por um lado, e rgos e agentes administrativos, por outro. 10. Seja como for, pode-se tranqilamente afirmar que em toda a parte o princpio da separao dos poderes no compreendido de maneira absoluta. Assim, no sistema que vigora atualmente no Brasil, sob a Constituio Federal de 1988, e na linha, alis, da nossa tradio republicana, o chamado Poder Executivo exerce preponderantemente as funes administrativas, mas, excepcionalmente legisla, sob o aspecto material, quando edita seus regulamentos. Alm disso, sempre com a nota da excepcionalidade, tambm desempenha atribuies que so, pelo menos, semelhantes s jurisdicionais. Tal sucede quando, por exemplo, promove processos administrativos disciplinares e aplica as sanes neles propostas. Por outro lado, o Legislativo preponderantemente elabora atos normativos, mas tambm administra, quando nomeia os servidores das casas legislativas ou declara, por lei meramente no sentido formal, a utilidade pblica de algum bem para fins de desapropriao (Lei 3.365/41, art. 8). Igualmente, em carter de exceo, o Legislativo exercita a funo jurisdicional no julgamento dos governantes, nos casos de crime de responsabilidade. E, por fim, o Judicirio, preponderantemente julga, mas lhe cabe tambm desempenho de funo administrativa, na nomeao, por exemplo, de servidores das secretarias dos tribunais, e de funo materialmente legislativa, quando os tribunais editam seus regimentos internos. 11. Essas competncias excepcionais que tm os agentes dos trs poderes do Estado, ao lado das competncias que normalmente possuem, esto, porm, todas elas determinadas na Constituio. Ordinariamente, no comum dos casos, no pode o juiz administrar, nem o administrador julgar, no cabendo, tampouco ao legislador administrar ou julgar. 364 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 361-385 2004
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Quer isso significar, em resumo, que o ordenamento jurdico nacional organiza o Estado por largas faixas de competncias, as quais no so fungveis e nem podem ser exercidas ao mesmo tempo por agentes pblicos que se situam em campos diversos. 12. Estamos aqui a avivar estas noes triviais quase que s para observar lio do justice Oliver Holmes, tantas vezes repetida por Francisco Campos em seus pareceres, de que, nos tempos em que estamos vivendo, a educao no bvio mais necessria do que a investigao do obscuro.1 Apesar de feita h quase um sculo. o registro do grande juiz da Suprema Corte americana , ainda, de viva atualidade, como mostra o caso que me foi trazido, agora, a exame. De todos os pedidos formulados na inicial da ao civil pblica promovida pelo Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul, o principal, aquele em torno do qual giram todos os demais pedidos, que lhe so dependentes, instrumentais ou acessrios, o de que o Municpio de Porto Alegre tombe ou desaproprie os imveis identificados na referida ao. Pois no verdade velha - e, pois, obviedade j muito antiga que ao Poder Judicirio no cabe desapropriar? Que a ele no compete, tambm, efetuar atos administrativos de tombamento? E, no entanto, temos ainda de insistir neste ponto, a propsito do qual impossvel existirem duas opinies srias: a desapropriao, para qualquer fim, ato tpico da Administrao Pblica, a quem cabe com exclusividade decidir sobre ela, aplicando seus prprios critrios e juzos de convenincia e oportunidade. E o que vale para a desapropriao vale tambm para o tombamento, ato administrativo que afeta substancialmente o direito de propriedade e implica tratamento desigual dos indivduos perante os encargos pblicos, gerando, pois, o dever do Estado de indenizar2 . claro que, exarado pela Administrao Pblica o ato expropriatrio ou de tombamento, sua legalidade pode ser apreciada pelo Judicirio. Mas a este no compete, nunca, em nenhuma hiptese, inexistindo ato administrativo de desapropriao ou de tombamento, suprir a omisso para arrogar-se a prtica de uma ou outra daquelas providncias. Se, ao Poder Judicirio vedado desapropriar e efetuar tombamento, no est ele autorizado, do mesmo modo, a ordenar que os agentes administrativos desapropriem ou pratiquem ato de tombamento. 13. Assim, a condenao do Municpio de Porto Alegre, pretendida pelo Ministrio Pblico, obrigao de fazer, consistente em tombamento, desapropriao ou qualquer outra forma de acautelamento e preservao dentre as arroladas no 1 do art. 216 da Constituio Federal, caracterizaria ntida invaso do Poder Judicirio
1 And it seems to me that at this timewe need education in the obvious more than investigation in the obscure. Sellected Legal Papers, pp. 292-293, apud. Francisco Campos, Direito Constitucional, Rio, Freitas Bastos, 1956, v. II, p. 178. 2 pacfica sobre esse tema a jurisprudncia do STJ. Vejam-se: RESP 401264/SP , Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 05.09.2002; RESP 3075351SP , Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falco, julgado em 12.03.2002; RESP 1221 14/SP , Segunda Turma, Rel. Min. Paulo Gallotti, julgado em 06.09.2001; RESP 220983/SP , Primeira Turma, Rel. Min. Jos Delgado, julgado em 15.08.2000.
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em rea da competncia privativa do Poder Executivo com leso manifesta do art. 2 da Constituio da Repblica. O tombamento o nico ato do Estado capaz de restringir o direito do proprietrio a pleitear e obter licena de demolio e, consequentemente, licena para construir no local onde se situava o prdio tombado. Fixada esta premissa, cujo acerto parece ser indiscutvel, a conseqncia necessria a de que no pode, o juiz, em sentena, proibir o Poder Pblico de expedir licena para demolir imvel que no foi objeto de tombamento, porquanto isso seria, na verdade, e para todos os efeitos prticos, realizar um tombamento por via judicial, com dispensa do ato administrativo pr6prio ou em substituio deste, o que hostiliza o art. 2 da Constituio Federal. 14. At mesmo a declarao do valor cultural dos imveis da rua Luciana de Abreu, que o primeiro pedido feito na inicial, s tem sentido como pedido instrumental para a obteno do outro, que a anulao das licenas outorgadas consulente, e, sobretudo, do pedido principal, o de constranger o Municpio de Porto Alegre a tombar ou desapropriar aqueles bens, pois s pela ablao do direito do proprietrio sobre eles, ou de eliminao, tambm de cunho expropriatrio, de faculdade inerente ao domnio, que ser juridicamente possvel assegurar sua preservao e impedir sejam eles demolidos. Por outro lado, s depois de tombados os bens que o proprietrio e o Poder Pblico tm o dever jurdico de conserv-los e repar-los (Decreto-lei n 25/ 37, arts.17 e 19). Indcio evidente, portanto, de que o Ministrio Pblico intenta obter um tombamento judicial dos prdios o pedido de condenao de Goldsztein S/A Administrao e Incorporaes na obrigao de fazer, consistente a recuperao de suas fachadas originais. com sua preservao enquanto patrimnio cultural, com os deveres inerentes a essa condio.... Trata-se de deveres e obrigaes que a lei impe ao proprietrio de imvel tombado (Decreto- Lei n 25/37, art.17). 15. A ao civil pblica, em boa hora instituda no direito brasileiro, um importante canal formal para veiculao de direitos e pretenses de direito material, no campo dos interesses difusos e coletivos. Para que o instrumento formal seja adequadamente utilizado , entretanto, indispensvel que se verifiquem as condies da ao, dentre as quais tem realce especial a possibilidade jurdica do pedido ou, como j a definiu o STJ, a admissibilidade da pretenso perante o ordenamento jurdico. ou seja, previso ou ausncia da vedao, no direito vigente do que se postula na causa.3 O ordenamento jurdico brasileiro no permite, evidentemente que o Judicirio desaproprie ou efetue tombamento, como j ficou visto. Sendo assim, a pretenso veiculada na ao civil pblica endereada a condenar o Municpio de Porto Alegre a desapropriar ou a efetuar o tombamento dos seis prdios situados na rua Luciana de Abreu, esbarra num obstculo absolutamente intransponvel, a impossibilidade jurdica do pedido. 16. H situaes em que tal impossibilidade vem revestida de uma evidncia
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RT, 652/183.
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solar. E o que sucederia, por exemplo, com o pedido formulado pelo Ministrio Pblico estadual, em ao civil pblica, pleiteando a condenao do Poder Legislativo a editar lei sobre determinada matria, dentro de certo prazo, sob pena de astreinte; ou que visasse a condenar o municpio em obrigao de fazer consistente na construo uma avenida perimetral; ou que tivesse por objeto compelir o Governador do Estado a nomear no cargo de Desembargador do Tribunal de Justia, para vaga reservada ao quinto constitucional, o primeiro nome constante da lista trplice encaminhada ao Chefe do Executivo, ao argumento de que excederia aos demais no notrio saber jurdico exigido na Constituio da Repblica. No elenco dessas situaes que se explicam por si mesmas, e que poderiam at ser qualificadas como teratolgicas, tal o absurdo do pedido quando visto luz do direito material, est certamente a postulao exercitada na ao civil pblica que estamos examinando, em que se requer seja o Municpio de Porto Alegre condenado obrigao de fazer o tombamento dos seis prdios da rua Luciana de Abreu, bem como proteg-los pelas outras formas arroladas no l do art. 216 da Constituio Federal, entre as quais est tambm a desapropriao. 17. Note-se bem, para evitar interpretaes equivocadas: no estamos sustentando que seja impossvel, mediante ao civil pblica, obter a condenao do Poder Pblico em obrigao de fazer ou no fazer. Em vrias situaes isto perfeitamente admissvel. O que afirmamos que, no caso especfico que estamos analisando, o pedido formulado juridicamente impossvel, por importar estridente invaso do Judicirio na competncia do Poder Executivo. 18. A jurisprudncia brasileira tem filtrado, com firmeza e prudncia, os abusos e exageros de autores de aes civis pblicas que teimam em querer colocar os juzes na posio de administradores, instaurando entre ns, ao arrepio da Constituio e sem a legitimidade democrtica que resulta das urnas, o que uma obra clssica chamou de governo dos juzes . Do opulento acervo de decises de nossos tribunais sobre essa matria recortamos alguns exemplos: * Do Superior Tribunal de Justia: - 2. Em tese, pode a Administrao Pblica figurar no plo passivo da ao civil pblica e at ser condenada ao cumprimento da obrigao de fazer ou deixar de fazer . 3. O art. 3 da Lei n 7.347/85, a ser aplicado contra a administrao pblica, h de ser interpretado como vinculado aos princpios constitucionais que regem a Administrao Pblica, especialmente, o que outorga ao Poder Executivo ,o gozo de total liberdade e discricionariedade para eleger as obras prioritrias a serem realizadas, ditando a oportunidade e convenincia desta ou daquela obra, no sendo dado ao Poder Judicirio obrig-lo a dar prioridade a determinada tarefa do Poder Pblico4 - 1. O Ministrio Pblico est legitimado para propor ao civil pblica para proteger interesses coletivos.
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AGA 138901/GO; agravo regimental no agravo de instrumento, 1997/0009323-9, Primeira Turma, Rel. Min. Jos Delgado.
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2. Impossibilidade de o juiz substituir a Administrao Pblica determinando que obras de infra-estrutura sejam realizadas em conjunto habitacional. Do mesmo modo, que desfaa construes j realizadas para atender projetos de proteo ao parcelamento do solo urbano. 3. Ao Poder Executivo cabe a convenincia e a oportunidade de realizar atos fsicos de administrao (construo de conjuntos habitacionais etc.). O Judicirio no pode, sob o argumento de que est protegendo direitos coletivos, ordenar que tais realizaes sejam consumadas. 4. As obrigaes de fazer permitidas pela ao civil pblica no tm fora de quebrar a harmonia e independncia dos Poderes. 5. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio est vinculado a perseguir a atuao do agente pblico em campo de obedincia aos princpios da legalidade, da moralidade, da eficincia, da impessoalidade, da finalidade e, em algumas situaes, o controle do mrito. 6. As atividades de realizao dos fatos concretos pela administrao, depende de dotaes oramentrias prvias e do programa de prioridades estabelecidos pelo governante. No cabe ao Poder Judicirio, portanto, determinar as obras que deve edificar, mesmo que seja para proteger o meio ambiente.5 - Constitucional e Administrativo. Constituio Dirigente e Programtica. Estatuto da Criana e do Adolescente. Ao Civil Pblica para obrigar o governo goiano a construir um centro de recuperao e triagem. Impossibilidade Jurdica. Recurso Especial no conhecido. I - O Ministrio Pblico do Estado de Gois, com base nas Constituies Federal e Estadual e no art. 4 do Estatuto da Criana e do Adolescente, ajuizou ao civil pblica para compelir o Governo estadual a construir um Centro de Recuperao e Triagem, em face de prioridade genericamente estabelecida. O TJGO, em apelao, decretou a carncia da ao por impossibilidade jurdica. II - A Constituio Federal e em suas guas a Constituio do estado de Gois so dirigentes e programticas. Tm, no particular, preceitos impositivos para o Legislativo (elaborar leis infraconstitucionais de acordo com as tarefas e programas pr- estabelecidos) e para o Judicirio (atualizao constitucional). Mas, no caso dos autos as normas invocadas no estabelecem, de modo concreto, a obrigao do Executivo de construir, no momento, o Centro. Assim, haveria uma intromisso indbita do Poder Judicirio para a execuo da obra reclamada6 . - No mesmo sentido, AgRg. no RESP n 261.144-0-SP , Segunda Turma, Rel. Min. Paulo Medina, Boletim do STJ, n 14, set.2002, p.14 e AgRg. no RESP n 263.173-0-GO, Segunda Turma, Rel. Min. Paulo Medina, julgado em 06.09.2001, Boletim do STJ, n 14, p.13. * Do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul: - Agravo de Instrumento. Ministrio Pblico. Ao Civil Pblica. Obrigao
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RESP 169876/SP , Recurso especial, 1998/0023955-3, Primeira Turma, Rel. Min. Jos Delgado. RESP n 63.128-9/GO, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJ, 20.05.96.
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de fazer imposta ao Poder Executivo pelo Poder Judicirio. Matria exclusivamente administrativa, no tendo o Judicirio ingerncia neste ponto. Obrigao de fazer, que importa em atos de administrao, substituindo os critrios de oportunidade e convenincia do ato discricionrio administrativo. Afronta ao princpio da separao dos poderes. No compete ao Judicirio a fixao de prioridades no desenvolvimento de atividades afetas administrao. Inexistncia de norma legal substantiva, que obrigue ou vede a prtica de determinado ato administrao. Eventual responsabilizao por perdas e danos, se da omisso resultar prejuzo. Precedentes jurisprudenciais. Posio doutrinria. Agravo provido.7 Ao Civil Pblica. Obrigao de fazer. Invivel, por meio de Ao Civil Pblica, a condenao do Estado a erguer muros e cercas protetoras nas escolas estaduais no Municpio, instalar sistema de alarme nos prdios e estabelecer vigilncia noturna, em razo de assaltos ocorridos, porquanto estaria o judicirio a se imiscuir em mbito de exclusiva alada e deliberao do Poder Executivo, conforme seus prprios critrios de convenincia e oportunidade. Ao improcedente. Apelo improvido.8 - Orientam-se pelos mesmos rumos ainda os seguintes acrdos: ADin n599463403, Tribunal Pleno, Rel. Des. Vasco Della Giustina, julgada em 22.11.99; Apelao Cvel n 70004823894, Quarta Cmara Cvel, Rel. Des. Vasco Della Giustina, julgada em 25.09.2002; Agravo de Instrumento n 70003351459, Segunda Cmara Cvel, Rel. Desa. Teresinha de Oliveira Silva, julgado em 24.04.2002; Agravo de Instrumento n 70001940576, Stima Cmara Cvel, Rel. Des. Jos Carlos Teixeira Giorgis, julgado em 14.03.2001; Reexame Necessrio n 598226330, Stima Cmara Cvel, Rel. Des. Jos Carlos Teixeira Giorgis, julgado em 11.11.98; Apelao Cvel n 585012339, Primeira Cmara Cvel, Rel. Des. Tlio Medina Martins, julgada em 25.06.85. - Relativamente jurisprudncia dominante no Estado de So Paulo, veja-se excelente artigo de Toshio Mukai9 , com farta referncia a arestos do Tribunal de Justia paulista. 19. O entendimento que se tornou prevalecente, na jurisprudncia brasileira, adotado nas decises acima indicadas, est inspirado por duas significativas contribuies doutrinrias, respectivamente de Hely Lopes Meirelles e de Rogrio Lauria Tucci, frequentemente citadas nos acrdos colacionados. este o magistrio de Hely Lopes Meirelles: A Lei n 7.347/85 unicamente adjetiva, de carter processual, pelo que a ao e a condenao devem basear-se em disposio de alguma norma substantiva, de direito material, da Unio, do Estado ou do Municpio que tipifique a infrao a ser reconhecida e punida pelo Judicirio, independentemente de qualquer outra sano administrativa ou penal, em que incida o infrator10 .
7 Agravo de Instrumento n 70004995767, Quarta Cmara Cvel, Rel. Des. Vasco Della Giustina, julgado em 18.12.2002, com importantes remisses doutrina e jurisprudncia. 8 Apelao Cvel n 596162172, Segunda Cmara Cvel, Rel. Des. Henrique Osvaldo Poeta Roenick, julgao em 12.03.97. 99 O objeto da Ao Civil Pblica quando se constituir em cumprimento de ao de fazer ou no fazer, no autnomo, in RDA, 215/109-116. 10 Mandado de Segurana, Ao Popular, Ao Civil Pblica, Mandado de Injuno, Habeas Data, So Paulo, Malheiros, 1995, 16 ed. Atualizada por Arnoldo Wald, p. 119-122.
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Pode-se inferir dessa lio do renomado mestre paulista que a ao civil pblica pressupe a existncia de preceitos de direito material dotados de uma certa densidade normativa, indispensvel tanto para a imposio de sanes quanto - acrescentamos ns - para a condenao em obrigaes de fazer ou no fazer. Por sua vez, Rogrio Lauria Tucci assim se manifesta a propsito da possibilidade jurdica do pedido, como condio da ao civil pblica: Destas - condies da ao -, prescinde de maior indagao, em nosso Direito Positivo, a referente possibilidade jurdica do pedido, isto , a adequao do pedido do autor ordem jurdica a que pertence o Juiz, de sorte a poder este pronunciar a espcie de ato decisrio de mrito solicitado, at porque a ao civil pblica se encontra prevista na CF e em lei especfica supra indicada. Entretanto, ainda que admissvel, in genere, nada obsta considerao do pedido formulado na petio inicial como juridicamente impossvel sempre que, no caso concreto, se apresente desconforme com as normas jurdicas vigentes ou que esteja expressamente vedado pelos ius positum.11 20. No h, entretanto, no ius positum brasileiro, de nvel constitucional ou infraconstitucional, norma que autorize o juiz a desapropriar ou a efetuar tombamento. E se houvesse, no plano da legislao ordinria, seria inconstitucional. As normas que existem so proibitivas, as do art. 2 da Constituio Federal e a do art. 267, Vi, do CPC. O juiz pode praticar outras espcies de ato administrativo, como ocorre, entre tantas outras hipteses, com a promoo de magistrados realizada por ato do Presidente do Tribunal. Mas desapropriar, no pode; efetuar tombamento, tambm no pode. E no pode faz-lo mesmo no exerccio da funo jurisdicional. Quer dizer, a sentena no pode estabelecer restries propriedade privada em tudo e por tudo idnticas s que derivam do ato administrativo de tombamento. O que no dado ao Judicirio fazer de modo direto, no lhe igualmente concedido realizar por modo oblquo, como se a sentena fosse ou pudesse ser um substitutivo, um Ersatz, do ato administrativo de tombamento. 21. Outras razes, igualmente importantes, militam em favor do entendimento acolhido como predominante na nossa doutrina e jurisprudncia. O CONTROLE JURISDICIONAL DA DlSCRICIONARIEDADE 22. A moderna doutrina do Direito Administrativo tem ampliado consideravelmente a reviso judicial dos atos administrativos de exerccio de competncia discricionria, fazendo-a penetrar em reas onde antes no lhe era permitido entrar. Contudo, no que diz respeito ao que a doutrina italiana denomina de discricionariedade tcnica , ao que o direito dos pases de expresso alem identifica como atos de aplicao de conceitos jurdicos indeterminados e ao que os franceses continuam ainda a considerar como discrio administrativa, remanescem muitas
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Ao Civil Pblica e sua Abusiva Utilizao pelo Ministrio Pblico, Ajuris 56/35, Porto Alegre.
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reas e atos insuscetveis de controle pelos tribunais. 23. No princpio, excludos os atos vinculados ou de competncia ligada, todos os demais se situavam na rbita da discrio administrativa. Depois, foram sendo estabelecidas nuances conceituais que levaram distino, no direito italiano, entre discricionariedade tcnica e discricionariedade administrativa e - primeiramente no direito austraco e, aps no direito alemo - entre atos administrativos de aplicao de conceitos jurdicos indeterminados e atos administrativos de exerccio de competncia discricionria. S os franceses mantiveram o conceito original de discricionariedade, embora alargando, mais recentemente, a possibilidade de exame judicial, em algumas hipteses, dos atos administrativos de exerccio de competncia discricionria. 24. Atos administrativos de exerccio de competncia discricionria, como sabido, expresso que designa espcie peculiar de atos administrativos, a respeito dos quais a lei outorga ao agente pblico, incumbido de realiz-los, a faculdade de pratic-los ou no e, em os praticando, de escolher, pelo menos, entre duas alternativas. Na situao original, esses atos somente poderiam ser examinados pelo Poder Judicirio pelo seu aspecto formal, no cabendo, jamais, ingressar no que a doutrina italiana h muito chama de mritos do ato administrativo, locuo e conceito que se tornaram correntes no direito brasileiro. O mrito do ato administrativo engloba as razes de oportunidade e convenincia que levam o agente administrativo a exar-lo ou a deixar de faz-lo e, em o praticando, a escolher entre as alternativas facultadas pela lei. 25. Ainda no final do sculo XIX, consolidou-se, no direito pblico austraco, a noo de conceitos jurdicos indeterminados12 . A lei que criou na ustria os tribunais administrativos referia que estavam excludos da apreciao desses tribunais os atos discricionrios da Administrao Pblica. Estabeleceu-se a partir da a polmica que durou quase um sculo, na ustria e na Alemanha, a respeito da distino entre atos administrativos discricionrios (ou de exerccio de competncia discricionria) e atos de aplicao de conceitos jurdicos indeterminados. O efeito prtico dessa distino reside em que o exame judicial dos atos discricionrios sempre restrito, limitando-se aos aspectos formais ou externos daqueles mesmos atos, enquanto o dos atos de aplicao de conceitos jurdicos indeterminados pleno. 26. Em 1955, trabalho famoso de Otto Bachof13 levantou a questo de saber se, nos atos de aplicao de conceitos jurdicos indeterminados, no existiria um
12 Sobre a histria da distino entre discricionariedade e conceitos jurdicos indeterminados, nos pases de expresso alem, vejase Horst Emcke, Ermessen und. Unbestimmter Rechtsbegriff im Verwaltungsrecht. Tbingen. J .C.B. Mohr. 1960, pp. 7 e ss. Na concepo clebre de Hans Julius Wolff, conceitos jurdicos indeterminados so conceitos-tipo, que compreendem um grande nmero de situaes, como, por exemplo, os conceilos de falta grave , injria grave , bom comportamento , urgncia, casos relevantes , velocidade excessiva , moral da coletividade etc. Opem-se a conceitos classificatrios, enunciados na norma jurdica com elevado grau de preciso, como os que contm uma expresso numrica, p.ex., 70 anos para a aposentadoria compulsria no servio pblico, limite de velocidade de 80 km, prazo de contestao de 15 dias, mas no s: o conceito de reincidncia, v .gr ., um conceito classificatrio e no um conceito-tipo. Sobre a noo de conceito jurdico indeterminado, especificamente no Direito Administrativo, Hartmut Maurer, Allgemeines Velwaltungsrech1, Mnchen, C.H.Beck, 1999, p.132 e ss., Elementos de Direito Administrativo Alemo, Porto Alegre, Fabris, 2001, pp. 54 e ss; Fritz Ossenbhl, in Erichsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, Berlin, W. De Gruyter, 1995, p.194 e ss.; Hans J.Wolff, Otto Bachof e Rolf Stober, Verwaltungsrecht I, Mnchen, C.H.Beck. 1994, p. 359 e ss. 13 Juristiche Zeitung, 1955, pp. 97 e ss,
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espao ou rea de apreciao (Beurteilungspielraum), que seria impenetrvel aos juzes. A adoo dessa noo aproximaria, quanto ao controle jurisdicional, os atos de aplicao de conceito jurdicos indeterminados dos atos discricionrios. O Tribunal Administrativo Federal alemo, por algum tempo, aplicou a noo de rea de apreciao, de Bachof ou a idia da razoabilidade ou sustentabilidade (Vertretbarkeit) da deciso administrativa, propugnada por Ule, ou ainda a de prerrogativa de avaliao (Einschi1tzungsprrogative), de Hans Julius Wolff. 27. Todas essas teorias reconduzem-se a uma base comum: a autoridade administrativa, na aplicao de conceitos jurdicos indeterminados, tem, tambm, uma possibilidade de escolha que assemelha, para efeitos de controle jurisdicional, estes atos aos de exerccio de competncia discricionria. Isto implica negar, j se percebe, o controle pleno do Poder Judicirio germnico sobre os atos administrativos de aplicao de conceitos jurdicos indeterminados. 28. Posteriormente, porm, o Tribunal Administrativo Federal mudou de orientao para reconhecer, em princpio, o controle pleno dos atos de aplicao de conceitos jurdicos indeterminados, salvo algumas excees, que so as seguintes: (a) correes de provas em estabelecimentos de ensino, como nos exames de concluso da formao secundria (Abitur) ou de concluso do ensino superior (Staatsexamen); (b) avaliao de funcionrios pblicos, como, p. ex., para efeito de promoo; (c) decises de comisses independentes, compostas por tcnicos ou membros da sociedade, encarregadas de apreciar fatos, bens, obras, escritos ou situaes sob aspectos tcnicos, cientficos, artsticos, tico-morais, pedaggicos ou outros, como na escolha de filmes para fins de subveno, a classificao de escritos como nocivos juventude, a declarao de qualidade de certos produtos agrcolas ou a classificao como monumento de um prdio, para efeito de sua inscrio no rol dos monumentos dignos de proteo etc.14 1 (d) decises sobre prognoses e valoraes de risco, sobretudo no direito econmico e ambiental. Assim os define Hartmut Maurer: Decises de prognose so juzos de probalidade que, de fatos atuais e princpios fundados na experincia geral, tiram concluses para o futuro. Elas so, em geral, parte de uma deciso complexa e requerem conhecimentos especficos das conexes tcnicas. Por causa da relao com o futuro e tecnicidade dessas decises reconhecido um espao de apreciao.15 29. No que diz com os exames e correes de provas, a insindicabilidade dos critrios adotados pela Administrao Pblica (ou, o que a mesma coisa, o reconhecimento de um espao ou rea de apreciao reservado autoridade
14 Escreve a propsito, Fritz Ossenbhl: Em muitos casos deve a Administrao proferir juzos de valor de natureza artstica. tico, moral ou pedaggica. Exemplificativamente, isto vale para a qualificao ou subveno de filmes. para a classificao de escritos nocivos juventude, ou a incluso de um prdio na proteo de monumentos. Nessa decises ( dignidade de monumentode um prdio, filme de valor, filme digno de fomento, aptido de um escrito a causar prejuzo juventude ) elementos subjetivos valorativos desempenham um papel destacado (os realces, em negrito, so nossos). No original .In vielen Fllen muss die Verwaltung knstlerische, moralish - ethische oder pdagogische Werturteile ttreffen. Dies gilt insbesondere fr die Prrdikatiesierung oder Subventionierung von Filmen, fr die Indizierung jngendgefhrdender .Schiriften oder die Einbeziehung eines Gebudes in den Denkmaschutz. Bei disen Entscheitlungen ( Denkmalwrdigkeit eines Gebudes, Wertvoller Film , guter Unterhaltungsfilm, Eignung einer Schirift zur Jugendgefhrdung) spielen subjektiv wetende Elemente eine erhebliche Rolle (op. cit., p.197). 15 Elementos, cit., p.61.
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administrativa) est estreitamente ligada ao tipo de prova e ao modo como foi aplicada. Ficou assente que, quando h necessidade de comparao com as demais provas realizadas - o que, acrescentamos ns, sempre ocorre nas provas dissertativas no possvel considerar isoladamente determinada prova, retirando-a do contexto em que foi prestada, pois a situao do exame em geral no mais repetvel16 . A isso designou o Tribunal Constitucional Federal como valoraes especficas do exame (prfungsspezifischen Wertungen), geradoras de um espao ou rea de apreciao, na qual, j se disse, no se tolera a interveno do Judicirio. Em contraposio, no que concerne aos juzos cientficos especializados (fachwissenschaftlichen Beurteilungen), ou seja, quanto correo ou incorreo das respostas dadas nas provas, o controle do Judicirio pleno e total. No h, a, rea de apreciao.17 30. A noo de discricionariedade tcnica, to prestigiada no direito italiano, tem conexes evidentes com a noo germnica de conceitos jurdicos indeterminados. Conquanto haja divergncia entre as posies da doutrina, por um lado, e da jurisprudncia, por outro, na sua caracterizao, pode- se afirmar que as questes sobre a discricionariedade tcnica surgem quando a norma exige do intrprete ou aplicador juzos valorativos extrados das cincias ou das artes, nos quais deixada Administrao Pblica uma certa margem de deciso. A discrezionalit tecnica distingue-se do acertamento tcnico pelo nvel de certeza que a cincia, ou as artes, podem oferecer, diante de determinados fatos. Assim, a identificao do teor alcolico de uma bebida um acertamento tcnico e a qualificao de um acidente da natureza como dotado de beleza paisagstica um ato que envolve discrezionalit tcnica , comportando vrios, modos de apreciao e, pois, concluses distintas18 . Bem se compreende, luz desses pressupostos, a afirmao de Rocco Galli de que a discricionariedade tcnica exprime um dos perfis do mrito administrativo. essa razo pela qual a discricionariedade tcnica, diferentemente do acertamento tcnico , no est sujeita ao controle do Judicirio19 . 31. No direito francs e no direito brasileiro a discricionariedade tratada de forma unitria. No se costuma distingir entre discricionariedade e conceitos jurdicos indeterminados20 .
Hartmut Maurer, Elementos, cit. p.51; Fritz Ossenbi.ihl, op. cit., pp. 196-197. Idem, ibidem. 18 Rocco Galli, Corso di Diritto Amministrativo. Padova, Cedam, 1994, pp. 377-378: La distinzione tra accertamento tecnico e discrezionalit tecnica si fonda sul diverso grado di certeza che la scienza richiamata e in grado di offrire.Quando, infatti, laccertamento di fatto verificabile, sulla base delle attuaIi conoscenze, in modo indubbio (scienze c.d. esatte) si paria di accertamento tecnico (es.: laccertamento della gradazione alccolica di una bibita); laddove, invece, lopinabilit della scienza di riferimento mette la P .A nella condizione di valutare fatti e circostanze suscettibili di vario apprezzamento. si ha discrezionalit tecnica (es.: valutazione di un bene come bellezza paesaggistica). 19 5 Op. cit. pp. 378-379. 20 6 Quanto ao direito brasileiro, vejam-se Diogo de Figueiredo Moreira Neto, no seu excelente ensaio sobre Legitimidade e Discricionariedade, Rio, Forense, 1991; Celso Antnio Bandeira de Mello, Discricionariedade e Controle Jurisdicional, So Paulo Malheiros, 1991, que reconduz a o conceito de discricionariedade tanto aquelas situaes em que a norma haja descrito de modo impreciso a situao ftica (o que caracterizaria os conceitos jurdicos indeterminados), quanto aquelas em que a norma tenha aberto ao agente pblico alternativas de conduta (discricionariedade propriamente dita), seja (a) quanto a expedir ou no expedir o ato, seja (b) por caber-lhe apreciar a oportunidade adequada para tanto, seja (c) por lhe conferir liberdade quanto forma jurdica que revestir o ato, seja (d) por lhe haver sido atribuda competncia para resolver sobre qual ser a medida satisfatria perante as circunstncias (p.19). Tambm nessa linha, Maria Sylvia Zanella di Pietro, Discricionariedade Administrativa na Constituio de J 988, So Paulo, Atlas, 1991, ao entender como hiptese de discricionariedade a relacionada com a aplicao de conceitos jurdicos indeterminados (p.46). Aceitando essa posio. mas no inteiramente, por ltimo, Marcelo Harger, Discricionariedade e os Conceitos Jurdicos Indeterm nados, RT56/33.
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Na Frana, s muito recentemente que os atos administrativos de exerccio de competncia discricionria, alm da submisso ao controle jurisdicional comum sob aspectos externos, como a competncia, a forma e o procedimento, ou mesmo internos, como o desvio de poder, o erro de direito e o erro na verificao material dos fatos - passaram a sujeitar-se reviso dos tribunais administrativos tambm quando expressam erro manifesto de apreciao ou, ainda, especificamente em matria de desapropriao, no haja proporcionalidade entre custos e benefcios, na ponderao feita pela autoridade administrativa. No que toca ao primeiro tema, ao erro manifesto de apreciao , oportuno transcrever as palavras de uma das mais ilustres administrativistas contemporneas, Jacqueline Morand- Oeviller: Nas reas onde ela dispe de um poder discricionrio, administrao se reconhece um poder para errar, a power to err, como dizem os administrativistas anglo-saxes. Mais exatamente, uma certa dose de impreciso lhe concedida. A oportunidade das escolhas apreciada com tolerncia e a margem de liberdade tanto maior quanto forem numerosas as alternativas oferecidas. Mas h um limiar que no pode ser ultrapassado. Se a deciso em causa pode prestar-se discusso, ela no poder desafiar o bom senso e a lgica a ponto de atingir o absurdo. O erro manifesto grave, grosseiro e to evidente que poderia ser identificado por qualquer leigo. Dispor de poder discricionrio no autoriza a administrao a fazer o que bem entende. O erro de apreciao tolerado pelo juiz, o erro manifesto censurado.21 No que concerne ao direito brasileiro, a jurisprudncia, especialmente a dos nossos tribunais superiores, no somente pautada por grande respeito ao mrito das decises administrativas, como tem dessa noo, assim como a de discricionariedade, entendimento tradicional e, em certas matrias, at mesmo excessivamente conservador. Assim, para ilustrar o que acabamos de afirmar, no que concerne correo de provas de concurso pblico, est h muito tempo consolidada, tanto no Supremo Tribunal Federal, como no Superior Tribunal de Justia, a orientao de que, por tratar-se de ato discricionrio, no pode o juiz substituir pelos seus prprios critrios e valorao as valoraes e critrios adotados pelas bancas examinadoras. Em linha de princpio, o controle judicial, dos procedimentos de concurso pblico fica, pois, restrito a aspectos formais e ao exame da observncia do princpio da igualdade, no que respeita ao tratamento dispensados aos candidatos22 .
21 Cours de Droit Administratif, Paris, Montchrestien, 200l, p.264: Dans les domains o elle dispose dun pouvoir discrtionnaire, ladministration se voit reconnaitre a power to err, comme disent les administrativiste anglo-saxons. Plus exactement, une certaine dose dimprcision lui est concde. L opportunit des choix est apprcie avec tolrance et la marge de libert est dautant forte que les alternatives offertes sont nombreuses.. Mais il y a un seuil ne pas. franchir. Si la dcision retenue peut prter discussion, elle ne saurait dfier le bon sens et la logique au point datteindre labsurdit. L erreur manifeste est grave, grossiere et si vidente quelle pourrait tre dcele par nimporte quel profane. Disposer dun pouvoir discrtionnaire nautorize pas ladministration faire nimporte quoi. Lerreur dapprciation est tolre par le juge, lerreur manifeste est censure. 22 Assim tem-se pronunciado o Supremo Trbunal Federal, como se pode ver do acrdo proferido pela Segunda Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, no recurso extraordinrio n 140.242, com remisses aos precedentes jursprudenciais, do prprio STF e do antigo Tribunal Federal de Recursos (RDA 210/280). No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justia: MS n 288, Rel. Min. Carlos Vel1oso, DJ de 25.06.90, p. 6.016; MS n 3596, Rel. Min. Peanha Martins, DJ de 19.12.94, p. 35.223. O Tribunal de Justia do Ro Grande do Sul, pela sua Terceira Cmara Cvel, nas apelaes cveis de ns. 596049932 e 595038910, Rel. Des. Araken de Assis, adotou a mesma opinio.
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32. Posta em confronto essa posio com a que acabou se impondo no direito alemo, com a aplicao da noo de conceitos jurdicos indeterminados, logo se verifica que o campo de controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio bem menor no Brasil. Ou seja, focando o problema pelo outro lado, a discrio administrativa ou a rea de livre apreciao de que gozam as autoridades pblicas consideravelmente maior em nosso pas do que na Alemanha, onde, como visto, apenas no se permite o controle judicial das correes de provas em estabelecimentos pblicos quando impliquem anlise de todas as provas realizadas, ou seja irrepetvel a situao em que o exame foi prestado. Nessas hipteses reconhece-se a existncia de um espao ou rea de apreciao no qual ao juiz no se autoriza penetrar. A OMISSO DE TOMBAMENTO E DE DESAPROPRIAO COMO DECISO DISCRICIONRIA. 33. Dessa resumida resenha que fizemos a respeito da extenso do controle jurisdicional sobre os atos administrativos de exerccio de competncia discricionria ou de aplicao de conceitos jurdicos indeterminados, no direito comparado, tomando como terminus comparationis, o direito dos pases que mais contriburam na formao e desenvolvimento do nosso Direito Administrativo, tiram-se algumas concluses importantes para o caso que estamos examinando. Primeira: No h, em nenhum dos ordenamentos jurdicos cotejados, a possibilidade de substituir a deciso administrativa discricionria quanto prtica do ato, por provimento judicial. J se viu que a margem de escolha que cabe ao administrador, nos atos discricionrios, pode ser apenas entre praticar ou deixar de praticar o ato23 . esta a mnima discricionariedade capaz de se conceber. Mas, de qualquer maneira, precisamente porque h a poder discricionrio, se o agente administrativo entender de no praticar o ato, no poder ser compelido a faz-lo pelo Poder Judicirio. Na desapropriao, inequivocamente, tem a autoridade administrativa competente o poder de escolha entre efetu-la ou deixar de efetu-la. Igualmente, no tombamento, h essa discricionariedade. Se a Administrao Pblica entendeu de no praticar o ato de desapropriao ou de tombamento, como lhe faculta a lei, pois, insista-se, tanto a desapropriao quanto o tombamento so discricionrios sob este aspecto, tal omisso no pode ser suprida, de nenhum modo, pelo Judicirio. , pois, uma incongruncia e uma contradio nos seus prprios termos pretender que haja uma obrigao de fazer em se tratando de tombamento ou de desapropriao. Isso implicaria transformar ato que, quanto ao momento da deciso,
23 A esses atos chama Ruy Cirne Lima de atos administrativos facultativos (Princpios de Direito Administrativo, So Paulo, RT, 1982, p, 91: Denomina-se facultativos aqueles atos que, determinados em seus elementos constitutivos pela lei ou regulamento, lhe sero simplesmente a execuo, se forem praticados, mas que s sero praticados, se assim resolver a autoridade administrativa. qual facultado livremente pratic-los ou deixar de pratic-los. A doutrina alem denomina tal discricionariedade de discricionariedade quanto deciso (Entschliessungsermessel1), enquanto a dscricionariedade que concerne eleio das providncas ou meddas possveis juridicamente designada como discricionariedade quanto escolha (Auswahlermessen), Sobre isso, Hartmut Maurer, Allgemeines, cit., p,124.
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discricionrio - ou resulta da escolha de uma das duas alternativas que se pem ao agente administrativo (pratic-lo ou no pratic-lo ), no espao ou na rea de livre apreciao que a lei lhe assinala - em ato vinculado ou de competncia ligada. Segunda: Se o Poder Pblico, entretanto, exarou ato de desapropriao ou de tombamento, induvidoso que esse ato suscetvel de controle jurisdicional, sob o ponto de vista da legalidade e at mesmo, no direito francs, desde 1971, pelo exame da relao de proporcionalidade entre os custos da desapropriao e os benefcios que dela se irradiariam (thorie du bilan)24 , ou por erro manifesto de apreciao .Se o bem, por exemplo, foi tombado, embora no tivesse valor esttico, histrico ou cultural, o ato pode ser impugnado judicialmente e invalidado por sentena, bem diversamente do que sucede com a omisso de tombamento, a qual no pode ser suprida. Contudo, se a classificao do bem como digno de proteo e, o que efetivamente importa o prprio tombamento foram realizados mediante prvio estudo e exame, digamos, de todos os bens existentes na cidade ou em determinado bairro, sob o aspecto esttico, histrico e cultural, afigurando-se como razovel o tombamento em virtude dos critrios adotados e da observncia do princpio da igualdade na sua aplicao, no caber ao Judicirio invalid-lo, pois estaria substituindo as valoraes da Administrao Pblica, conformes com o princpio da razoabilidade, pelas suas prprias valoraes. H, nessas circunstncias, uma rea de apreciao da Administrao Pblica, na qual, s em caso de erro manifesto competiria ao juiz interferir. A DISCRICIONARIEDADE E A OMISSO DO MUNICPIO DE PORTO ALEGRE EM EXARAR ATOS DE TOMBAMENTO OU DESAPROPRIAO 34. O Municpio de Porto Alegre no efetuou o tombamento dos imveis referidos na ao civil pblica. Tambm no os desapropriou. Exerceu o seu poder discricionrio de escolher entre praticar ou no praticar aquelas medidas, optando pela segunda alternativa. Entretanto, sem resolver essa questo fundamental - atinente ao an , ao se, da desapropriao e do tombamento como deciso de carter discricionrio, insuscetvel de reexame pelo Judicirio - sustenta o Ministrio Pblico que o Municpio teria a obrigao de fazer uma coisa ou outra. O tombamento e a desapropriao seriam, em sntese, atos administrativos vinculados mesmo no momento da deciso entre pratic-los ou deixar de pratic-los. Pelo gosto de argumentar concedamos que seja assim, quando menos para verificar a profundidade do abismo a que nos leva a lgica do erro. 35. O tombamento, j foi visto25 , do mesmo modo que a desapropriao, gera repercusses financeiras. Cabe ao Poder Pblico, em ambas as hipteses, indenizar o proprietrio. dever, assim, do administrador pblico, antes de realizar qualquer
24 Sobre esse avano do direito francs, em matria de desapropriao, veja-se Ren Chapus, Droit Administratif Gnral, Paris, Montchrestien, 1993, vo. I, pp. 857 e ss. 25 Cf. nota n 2 supra.
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desses atos, ponderar se os recursos disponveis que fossem reclamados para o tombamento ou para a desapropriao no seriam mais bem aplicados se fossem canalizados para as reas da sade pblica, da educao, do saneamento bsico das vilas populares, ou na colaborao com programas do governo federal, como o da Fome Zero. S Administrao Pblica compete fazer essa ponderao ou esse balanceamento, pois, se assim no fosse, se coubesse tambm .ao Judicirio obrigar a Administrao Pblica a tombar ou desapropriar tais ou quais bens, o poderia acontecer que o Executivo ficasse sem meios materiais de realizar as outras tarefas que lhe incumbem, perdendo, assim, a prerrogativa que lhe geralmente reconhecida, de definir as prioridades na realizao das polticas pblicas. 36. No seria certamente difcil conseguir assinaturas de populares apoiando campanha no sentido de que todos os prdios dos quarteires chics dos Moinhos de Ventos, freqentados pela elite portoalegrense, onde proliferam restaurantes, barzinhos, cafs, lojas e lugares da moda - o nosso Saint Germain des Prs ou a nossa regio dos jardins, como chegam alguns a dizer - fossem tombados, para que se preservasse e fixasse para sempre a fisionomia que tem atualmente o bairro. com o seu ambiente, o seu glamour, o seu charme, as rvores que l existem, as casas da antiga burguesia metropolitana, algumas em grave estilo arquitetnico alemo. Suponhamos que, impressionado pelo nmero de assinaturas e a importncia que tomara o movimento, o Ministrio Pblico propusesse ao civil pblica, em tudo semelhante que props, sempre imbudo das melhores intenes e movido pelos mais altos ideais. Suponhamos, ainda, - o que j seria difcil de imaginar, mas suponhamos que a ao fosse julgada procedente e a deciso transitasse em julgado. O Municpio de Porto Alegre teria de tombar todos os prdios e de pagar indenizaes vultosssimas aos proprietrios, pois o prestgio alcanado pelo bairro elevara consideravelmente o valor dos imveis nele situados. O pagamento dessas pesadas indenizaes no estava nos planos do Municpio, que no pensara, tambm, em efetuar, naquele momento e naquelas circunstncias, com tantos outros problemas que lhe pareciam mais urgentes, os tombamentos a que fora obrigado. 37. O exemplo imaginado serve para mostrar que a deciso sobre proceder, ou no, desapropriao e ao tombamento, - e s pode ser - exclusiva da Administrao pblica. S a ela compete o juzo sobre a oportunidade e a convenincia da prtica daqueles atos, ou, na linguagem tcnico-jurdica, sobre o seu mrito, dentro do quadro genrico das polticas pblicas que o Executivo tem de implementar. A QUESTO DAS FICHAS DA EPAHC 38. O exemplo serve, tambm, para mostrar que o timo muitas vezes inimigo do bom, como apregoa a sabedoria de velho adgio. RPGE, Porto Alegre 27(57): 361-385 2004 - 377
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Agindo de forma realista, o Municpio de Porto Alegre, no ano de 1993, pela sua Equipe do Patrimnio Histrico e Cultural - EPAHC, procedeu ao levantamento, em bem elaboradas fichas, dos prdios existentes no bairro dos Moinhos de Vento, registrando, a respeito de cada um deles, as caractersticas que poderiam ser valorizadas para fins de preservao. Alguns desses prdios mereceram a observao que possuam interesse scio-cultural, como o caso, por exemplo, dos situados na rua Luciana de Abreu, n184, esquina com Baro de Santo ngelo, e o de n196; bem como os da rua Dinarte Ribeiro n107, n121 e n131/141 (fls.102-104; 84-85 e 86-87 dos autos do inqurito civil). Quanto a outros, no h observao sobre a necessidade de preservao, por razes scio-culturais, o que faz crer que suas caractersticas, devidamente anotadas, seriam posteriormente apreciadas para esse efeito. E referentemente a outros, finalmente, como ocorreu com as seis casas da rua Luciana de Abreu, em torno das quais se controverte, nas fichas respectivas lanou-se a observao peremptria: sem justificativa(fls. 100, 105, 106, 108, 109, 110 dos autos do inqurito civil). 39. Essas fichas, com os seus registros e observaes, no materializam atos administrativos, pela simples e fcil razo de que no produzem qualquer efeito jurdico. So, na verdade, atos internos da administrao (mas no atos-administrativos, no sentido tcnico!), preparatrios formulao de juzos decisrios sobre a prtica de atos administrativos como o de tombamento ou de desapropriao. Estes, sim, so atos administrativos, s pois irradiam efeitos jurdicos imediatos, atingindo os direitos subjetivos dos proprietrios dos imveis a que dizem respeito. Contra ato de desapropriao ou de tombamento possvel impetrar mandado de segurana, mas no contra as observaes, consignadas numa ficha, de que determinado prdio de interesse scio-cultural .Tais fichas talvez pudessem servir meramente como indcio de que estaria sendo preparado ato iminente, de tombamento ou de desapropriao, a justificar a impetrao de mandado de segurana preventivo. Mas s. Em si mesmo elas no tm, assim como o ato que as produziu, aptido para causar qualquer leso a direito subjetivo. No sendo os atos de elaborao de fichas atos administrativos, pois deles no emana, como se disse, qualquer eficcia externa, no necessitam ser motivados. 40. De qualquer maneira, comprovam que o Municpio de Porto Alegre preocupou-se em dar incio a estudo global sobre os imveis do bairro Moinhos de Vento, marcando nas fichas quais o que a EPAHC considerava como dignos de serem preservados e quais os que no tinha justificativas suficientes para a preservao. Ser, talvez, trabalho incompleto, mas por ele se comprova, tambm, que os critrios para a seleo eram rigorosos, pois so relativamente poucos os imveis tidos como merecedores de preservao. Com isso reduzia-se o volume das indenizaes a serem pagas. As pontuaes assinaladas nas diferentes fichas, indicando o maior ou menor valor de preservao, denunciam com segurana que, aps, examinado cada um dos prdios do bairro, isoladamente, realizou-se anlise comparativa entre eles, da resultando a concluso a respeito dos que deveriam ser escolhidos para figurarem em 378 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 361-385 2004
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futuro inventrio ou serem objeto de futuros atos de tombamento, e os que no apresentavam justificativas suficientes para isso. A seis casas da rua Luciana de Abreu estavam neste ltimo grupo. A IMPRESTABILIDADE DOS PARECERES DO IPAHE E DA COMISSO INSTITUDA PELO MINISTRIO PBLICO 41. Mesmo que se admitisse pudesse o Poder Judicirio obrigar a Administrao Pblica a desapropriar ou tombar bens de particulares e substituir os critrios e valoraes dos agentes administrativos competentes por seus prprios critrios e valoraes - o que nunca foi o nosso pensamento, pois contrariaria a communis opinio da doutrina e da jurisprudncia, nacionais e estrangeiras - mesmo assim esses critrios nunca poderiam ser os propostos no parecer do Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico do Estado ou no parecer encomendado Comisso apositamente constituda pelo Ministrio Pblico. 42. O motivo que torna aqueles dois pronunciamentos imprestveis para servir de fundamento ao inusitado tombamento judicial que se intenta obter, reside na circunstncia de que eles se limitam a analisar, apenas, os seis prdios da rua Luciana de Abreu licenciados para demolio, no efetuando a indispensvel anlise comparativa com todos as demais casas e prdios do Bairro Moinhos de Vento, de maneira a identificar quais os que mereceriam ser tombados e os que no justificariam essa providncia. O vcio, o defeito grave da avaliao procedida por ambos os pareceres, e que os inutiliza completamente, o mesmo que existiria na reviso judicial da correo de uma prova de redao, exigida em concurso pblico, na qual a prova fosse tomada isoladamente, descontextualizada do conjunto onde estava inserida. A quem assim analisasse a prova poderia parecer que o grau 4 (de reprovao), atribudo pela banca examinadora, era equivocado. A prova mereceria grau 7 ou, na pior das hipteses, grau 5, que era o grau mnimo de aprovao. Ora, quem j corrigiu prova dissertativa sabe que os graus so dados em termos relativos. Em geral, aps a 1eitura de todas as provas, escolhe-se a que merece 10, o grau mximo, e a partir da vo sendo escalonadas as demais provas. Bem por isso que os tribunais alemes, nesse caso, reconhecem autoridade administrativa, como j referimos, um espao ou rea de apreciao (Beurteilungspielraum) de que goza a Administrao Pblica, impenetrvel pelo Judicirio, pois o juiz no poderia revisar a correo de todas as demais provas, para manter o respeito ao princpio da igualdade. Alm disso, nesse tipo de avaliao, quer da qualidade de um texto como da qualidade de uma construo, a margem de subjetivismo considervel, no cabendo ao juiz substituir os critrios da Administrao Pblica. 43. No havendo os dois pareceres identificado as demais casas do bairro Moinhos de Vento que mereceriam ser preservadas pelo tombamento ou pela desapropriao, fica-se tambm sem saber, mesmo numa estimativa grosseiramente RPGE, Porto Alegre 27(57): 361-385 2004 - 379
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aproximativa, quanto teria o Municpio de Porto Alegre de gastar com as indenizaes respectivas. este o primeiro termo da equao custo/benefcio, a qual a Administrao Pblica h de necessariamente ponderar, ao cogitar de praticar aqueles atos administrativos. 44. Uma vez que o Poder Judicirio determinasse o tombamento das seis casas em questo, tal ato estabeleceria um padro a ser seguido pelo Municpio de Porto Alegre, devendo tombar, tambm, para que no fosse rompida a coerncia, outros imveis que estivessem mais ou menos na mesma situao e que, nos estudos iniciais procedidos pela EPAHC, em 1993, tinham sido igualmente considerados como sem justificativa para preservao. S assim se observaria o princpio maior da igualdade, construindo-se um inventrio de imveis merecedores de preservao, indicados para tombamento, fundado em bases jurdicas slidas. Ou ento, tombar todas as casas do bairro, com sacrifcio de imensa parcela de recursos pblicos. Alis, da leitura dos dois pareceres fica a impresso que boa parte da argumentao desenvolvida em favor da preservao das seis casas objeto da consulta poderia ser estendida para quase todas as casas do bairro, ou at mesmo para todas elas, s no sendo essa a concluso daquelas peas porque isso no foi pedido aos seus autores. 45. Porque tudo isso no to simples e nem to fcil quanto pensa o Ministrio Pblico que at hoje no foi editada a lei municipal a respeito do inventrio dos bens urbanos dignos de preservao. tambm por isso que, em todo o mundo, no se admite que nos atos administrativos de desapropriao e tombamento o juiz substitua os critrios de oportunidade e convenincia do agente administrativo pelos seus juzos pessoais. O contrrio estabeleceria o caos na Administrao Pblica. AINDA A QUESTO ADMINISTRATIVOS DA MOTIVAO DOS ATOS
46. Reitera-se que a os atos de elaborao de fichas, realizados pela EPAHC em 1993 no so atos administrativos, pois deles no se irradiam efeitos jurdicos. Atos administrativos so espcies de atos jurdicos, vocacionados, por definio, produo de efeitos jurdicos. Nem todos os atos da administrao so atos administrativos, muito embora bons autores por vezes se confundam neste ponto. H quem sustente, por exemplo, que pareceres e informaes so ato administrativos. No so. So atos da administrao, mas no so atos administrativos. Contra o parecer que recomenda a aplicao de pena de demisso a determinado servidor no caber mandado de segurana. Esta via processual ser, porm adequada, quando interposta a ao manda- mental contra o Chefe do Executivo que exarou o ato de demisso e adotou como fundamento o parecer. O ato de demisso ato administrativo, no o parecer. As fichas elaboradas, em 1993, pela EPAHC no so atos administrativos, repetimos. So atos internos da administrao municipal, desprovidos de eficcia 380 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 361-385 2004
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externa, e, por isso mesmo, sem qualquer possibilidade de serem atacados por mandado de segurana. No sendo atos administrativos, dispensam motivao. O mestre portugus Jos Carlos Vieira de Andrade, no belo livro que escreveu a prop6- sito do dever de Fundamentao Expressa de Actos Administrativos, coloca a questo nos seus devidos termos, com estas lcidas consideraes 26 : Na realidade, o acto administrativo resume as caractersticas prprias do sistema, quando visto como uma estatuio de autoridade, editada no uso de poderes jurdico- administrativos, destinada produo de efeitos jurdicos externos num caso concreto, e sujeita por essncia, a fiscalizao contenciosa, imediata ou mediata (ROGRIO SOARES ). exclusivamente a esta forma de actuao administrativa que se reporta o dever de fundamentao, que, portanto, no se aplica aos negcios; acordos ou contratos, privados ou pblicos, celebrados pela Administrao, nem aos actos internos ou, em geral aos actos instrumentais, tal como no vale para os actos regulamentares, nem para as operaes materiais - as formas que a doutrina identifica em contraposio do acto administrativo em sentido estrito -, por no serem actos que definam autoritariamente ou directamente situaes jurdicas exteriores Administrao, por no constiturem decises concretas, ou por valerem juridicamente apenas como fatos. 47. De resto, nem todos os atos administrativos devem ser motivados. Se assim fosse, a atividade administrativa ficaria entravada, tornando lenta e ineficiente a mquina posta a seu servio, ocupada em aduzir razes e mais razes na fundamentao dos atos corriqueiros que a Administrao Pblica pratica todos os dias e em grande nmero. No por outra causa que apenas os atos restritivos dos direitos dos indivduos, os que interferem na sua liberdade ou no seu patrimnio, no prescindem de motivao. da mesma obra do autor portugus que acabamos de citar o seguinte trecho, que fere precisamente o ponto em anlise: A fundamentao imposta, desde logo, apenas a certos actos administrativos, em particular, aos que possam afectar desfavoravelmente os direitos e interesses jurdicos dos privados.27 No Brasil a Lei de Processo Administrativo da Unio Federal - Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999 -, no seu art. 50, discrimina quais os atos administrativos que devem ser motivados, comeando a relao precisamente com os que neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses (inciso I) ou imponham ou agravem deveres encargos ou sanes (inciso 11). Tambm aqui, portanto, semelhana do que se passa no direito portugus, italiano28 , francs29 e alemo30 , a exigncia de motivao imposta principalmente
Coimbra, Almedina, 1991, pp. 18 e ss. p. 17. 28 Veja-se, Rocco Galli, op. cit., p.385: ...il Consiglio di Stato afferm Iimprescindibilit delta motivazione, specie com riferimento a quegli atti che, in quanto sfavorevoli al privato, richiedevano, ai flni deI Ia impugnativa, uma piena conoscenza delta ragioni deI Ia scelta discrezionale posta a fundamento (atti di rifiuto o di revoca di atti ampliativi, atti ablatori, atti di scelta comaprarativa, ecc.). 29 Lei de 1979 tornou obrigatria a motivao dos atos administrativos, relativamente a duas categorias de decises individuais, como esclarece Ren Chapus: A primeira a das decises individuais desfavorveis s pessoas (precisa a jurisprudncia) a que elas concernem diretamente, quais sejam aquelas que restrinjam o exerccio das liberdades pblicas ou, de maneira geral, constituam uma medida de polcia; apliquem uma sano; subordinem a outorga de uma autorizao a condies restritivas ou imponham
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aos atos administrativos discricionrios que afetem direitos e interesses dos particulares, notadamente os que se relacionam com a liberdade e a propriedade. 48. Refora-se, assim, a concluso j estabelecida de que as omisses da Administrao Pblica, - aquilo que tinha a faculdade de fazer. mas no fez -, no necessitam de motivao. A Administrao Pblica no tem de motivar o fato de no haver tombado certo prdio. O que ela tem de motivar e fundamentar bem o tombamento que efetuou, pois esse ato profundamente restritivo do direito de propriedade do dono do imvel. Analogamente, no cabe Administrao Pblica explicar, com bem deduzi das razes, porque no desapropriou as seis casas da rua Luciana de Abreu, pois a opo por no desapropriar contm-se, igualmente, no mbito do poder discricionrio que a lei lhe confere. S esta seria razo bastante e suficiente. Mas, alm dela, h ainda a de que registros internos de rgos tcnicos do Municpio consignavam que inexistia justificativa para a preservao daquelas casas. As licenas para demolir e construir, como atendem postulao do proprietrio do imvel, no sendo, portanto, atos contrrios aos seus interesses, no necessitam de motivao. O que deve ser fundamentado o ato administrativo que nega o pedido de licena para demolir ou para construir. No caso da consulta, tais licenas foram expedi das em plena conformidade com a legislao vigorante, pois sobre os imveis de propriedade de Goldsztein S /A Administrao e Incorporaes no incidia qualquer restrio ou limitao administrativa resultante de ato de tombamento. Militavam, portanto, em favor da empresa, os princpios da segurana jurdica e da proteo da confiana legtima, que integram, junto com o da legalidade, o princpio maior do Estado de Direito (CF , art. 1)31 .
sujeies; retirem ou ab-roguem uma deciso constitutiva de direito; oponham prescrio ou decadncia; recusem vantagem cuja atribuio constitua um direito para as pessoas que preencham as condies legais para obt-la (op.cit., p.907). Ou, no original: La premiere est celle des dcisions individuelles dfavorables, aux personnes (prcise la jurisprudence) quelles concernent directement (...) comme tant celles qui: - restreignent lexercice des liberts publiques ou, de manire gnrale, constituent une mesure de police; - infligent une sanction; -subordonnent loctroi dune autorisation des conditions restrictives ou imposent des sujtions; -retirent ou abrogent une dtision cratrice de droit; -opposent une prescription, une forclusion ou une dchance; -refuseni un avantage dont lattribution constitue un droit pour les personnes qui remplissent les.conditions lgales pour lobtenir. 30 Anotam Hans J.Wolff, Otto Bachof e Rolf Stober: Atos administrativos restritivos devem ser motivados para que, o destinatrio possa ajuizar se e com qual fundamentao um remdio jurdico teria possibilidade de xito. A exigncia de motivao funda-se em consideraes relacionadas com o Estado de Direito (BVerfGE 6,44; BVerwGE 38, 191) e com os direitos fundamentais. O dever de motivar serve, ao mesmo tempo, ao controle da administrao (Kopp, VwVfG, 39 Rdnr.2) .No original: Belastende Verwaltungsakte sind idR zu begrnden, damit der Betroffene beurteilen kann, ob und mit welcher Begrndung die Einlegung eines Rechtsmittels Aussicht auf Erfolg hat. Der Begrndungszwang beruht auf rechtsstaatlichen (BVerfGE 6,44; BVerwGE 38, 191) und auf grundrechtlichen Erwgungen. Gleichzeitig dient die Begrndungspflicht der Kontrolle der Verwaltung (Kopp, VwVfG, 39 Rdnr.2.). 31 J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Cons,ituio, Coimbra, Almedina, 2.00, p.256 e ss.: ...des.de cedo se consideravam os princpios da segurana jurdica e da proteco da confiana como elementos constitutivos do Estado de Direito (...). A segurana e a proteco da confiana exigem, no fundo: (I) fiabilidade, clareza, racionalidade e transparncia dos actos do poder; (2) de forma que em relao a eles o cidado veja garantida nas. suas disposies pessoais e nos efeitos jurdicos dos seus prprios actos (p. 256). Sobre a expanso que leve modernamente o princpio da confiana legtima, veja-se, por todos, Sylvia Calmes, Du Prncipe de Protction de Ia Confiance Lgitime em Droits Allemand, Communautaire et Franais., Paris, Dalloz, 2001.
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Nessa situao, caso fossem negadas empresa requerente as licenas, tanto para demolir como para construir poderia ela impetrar mandado de segurana para restabelecimento do seu direito, na esteira de pacfica jurisprudncia existente sobre a matria32 . CONCLUSO 49. Passo a responder as indagaes que me foram feitas: Quesitos (a) e (b) - inaceitvel, no sistema jurdico brasileiro, que o Poder Judicirio condene a Administrao Pblica a efetuar tombamento ou a promover desapropriao. Tais atos jurdicos so privativos e exclusivos da autoridade pblica no exerccio da funo administrativa. S esta tem o poder discricionrio de decidir sobre a prtica, ou no, daqueles atos. Trata-se de deciso, j se v, relacionada com o mrito do ato administrativo, isto , com as razes de convenincia e oportunidade, integradas por elementos que Poder Judicirio no tem condies de avali-los adequadamente. Desapropriao e tombamento, porque geram dever de indenizar do Estado, tm reflexos imediatos sobre as despesas pblicas. A condenao da Administrao Pblica a efetuar tombamento ou promover desapropriao implicaria, a todas as luzes, em indbita interferncia do Judicirio, no apenas no manejo dos recursos pblicos, como, sobretudo, na definio das prioridades do Estado na realizao de suas polticas. Tira-se da a conseqncia inafastvel que a sentena que condenasse o Municpio de Porto Alegre obrigao de fazer consistente em tombamento ou desapropriao, alm de cometer erro jurdico crasso - pela transformao em atos vinculados de atos administrativos universalmente reconhecidos como discricionrios quanto a deciso entre pratic-los ou no -, hostilizaria frontalmente o art. 2 da Constituio Federal, que afirma o princpio da separao dos poderes. Quesito (c) - A ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico contra a empresa consulente e o Municpio de Porto Alegre deve ser extinta, como determina o art. 267, VI, do CPC, pela falta de uma das condies da ao, a possibilidade jurdica do pedido. A ao no tem qualquer amparo no direito material, cujas regras no autorizam possa o juiz transformar-se em administrador ou governante, decidindo sobre atos, medidas ou providncias que, mais do que tpicas, so privativas e exclusivas do Poder Executivo ou de autoridade legalmente investida no desempenho da funo administrativa e com competncia especfica para a prtica de algum daqueles atos, como sucede com o Poder Legislativo, no tocante desapropriao (Decreto Lei n 3365/41, art. 8). Alis, abundante jurisprudncia dos nossos tribunais tem coibido abusos na utilizao de aes civis pblicas em que os autores pleiteiam intromisses do Judicirio
32 Vejam-se, guisa de exemplos, as seguintes decises do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul: Apelao Cvel n 583.023.668, Quarta Cmara Cvel, Rel. Des. Oscar Gomes Nunes; Apelao Cvel n 3992, Segunda Cmara Cvel, Rel. Des. Werter R. Faria: Reexame necessrio n 70004446449, Primeira Cmara Cvel, Rel. Des. Roque Joaquim Volkweiss.
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em competncias e atribuies reservadas Administrao Pblica, com olmpico descaso pelo princpio da separao dos poderes do Estado. O destino dessas aes tm sido, invariavelmente, o mesmo: sua extino, na forma do art. 267, VI do CPC. Quesito (d) - Tombamento e desapropriao so atos que Ruy Cirne Lima denominava de facultativos, atos administrativos em que a Administrao Pblica goza do que se poderia chamar de discricionariedade mnima: o poder de escolha entre pratic-los ou deixar de faz-lo. Tal deciso envolve o mrito do ato administrativo, o juzo sobre a oportunidade e a convenincia de pratic-lo. Essas razes implicam conhecimentos de dados e realidades de que o juiz no dispe: o volume dos recursos pblicos, as necessidades urgentes da populao em outras reas, como as da sade, da educao, saneamento bsico, habitao popular etc. Pelo exame global dessas questes complexas que o Governo e a Administrao formulam as polticas pblicas, estabelecendo os critrios de prioridade na sua implementao. Muito freqentemente esses critrios so de natureza tcnica, situando-se no territrio que a doutrina italiana denomina de discricionariedade tcnica no qual, como se infere da prpria designao, no se tolera que o Judicirio se intrometa. claro, portanto, que no dado ao juiz substituir os critrios tcnicos da Administrao Pblica pelos seus prprios critrios ou as razes de convenincia e oportunidade, sopesadas pelo agente administrativo, pelas suas prprias razes. Quesito (e) - Dos inmeros atos, de diferentes espcies, que a Administrao Pblica pratica, apenas a classe peculiar dos atos administrativos est sujeita ao princpio da motivao ou da fundamentao. E, assim mesmo, no universo dos atos administrativos, h que se distinguir entre os restritivos e os ampliativos. To-somente os atos administrativos restritivos, aqueles que tm repercusses ou reflexos negativos sobre a liberdade e a propriedade dos indivduos, que esto submetidos ao princpio da motivao. Existe, neste particular, orientao uniforme no direito comparado, sendo comum o entendimento vigorante nos direitos francs, italiano, portugus, alemo e brasileiro, para ficar apenas em alguns exemplos importantes. Atos internos da Administrao Pblica, como as fichas elaboradas pela EPAHC, em trabalho preparatrio para a deliberao sobre futuros atos de incluso em inventrio e de efetivao de tombamento, por no produzirem efeitos externos e no terem nenhuma influncia direta sobre o patrimnio das pessoas, no se qualificam como atos administrativos. queles atos internos no se aplica, evidentemente, o princpio da motivao. O tombamento, do mesmo modo como a recusa da licena para demolir ou construir, por serem todos eles atos administrativos restritivos, submetem-se exigncia da motivao ou da fundamentao. No que diz com a omisso da Administrao Pblica em desapropriar ou tombar determinado bem, j ficou exaustivamente demonstrado que se trata de 384 - RPGE, Porto Alegre 27(57): 361-385 2004
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conduta resultante de deciso de carter discricionrio, ou que se situa em espao ou rea de livre apreciao da autoridade administrativa. Alm disso, o princpio da motivao s tem sentido em se tratando de atos administrativos, que so comportamentos ou atuaes comissivas do Poder Pblico, do qual no seria razovel exigir que fundamentasse os seus silncios, sua inao, suas omisses: o nada, em suma. 50. No vejo, portanto, em sntese final, nenhuma ilegalidade no fato de o Municpio de Porto Alegre no haver tombado ou desapropriado as seis casas da rua Luciana de Abreu. A deciso administrativa, nesse sentido, no ofende o princpio da razoabilidade, nem expressa erro manifesto de apreciao no exerccio da competncia discricionria, uma vez que baseada em critrios tcnicos e em razes globais de oportunidade e convenincia, arrumadas em relao de custo/benefcio, insuscetveis de exame pelo Poder Judicirio. Aqueles critrios e razes no foram, de resto, minimamente abalados pelos dois pareceres apresentados pelo Ministrio Pblico, como penso ter ficado evidenciado. Por igual, as licenas expedidas pelo Municpio de Porto Alegre, em favor da consulente, de demolir e de construir, so, a meu juzo, perfeitamente vlidas, no incorrendo em qualquer vcio de ilegalidade. Considerando que aqueles bens no estavam tombados, no poderia o Municpio de Porto Alegre negar-se a conceder as licenas, pois nada na legislao municipal se opunha a elas. Se assim procedesse, muito provavelmente a proprietria dos imveis obteria ganho de causa em mandado de segurana que impetrasse contra o ato administrativo de recusa das licenas. na linha de reiterados pronunciamentos dos nossos tribunais. o meu parecer. Porto Alegre, 7 de maro de 2003. Almiro do Couto e Silva, Professor do Curso de Ps-Graduao em Direito da UFRGS

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ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

Catalogao na publicao: Biblioteca da PGE/PIDAP

Os artigos de doutrina no representam necessariamente a posio desta Procuradoria- Geral

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PRINCPIOS DA LEGALIDADE DA ADMINISTRAO PBLICA E DA SEGURANA JURDICA NO ESTADO DE DIREITO CONTEMPORNEO

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Norbert Achterberg, ob. cit., p. 74.

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Parecer, in DOE do RS., de 24.9.65. RDA, 52/246.

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