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Teoria da aco

I A moderna dogmtica do Direito Penal entende que o conceito de aco deve desempenhar no sistema do crime, cumulativamente, as trs seguintes funes: 1. Uma funo de elemento bsico ou fundamental da sistemtica do crime (Maihofer) ou funo classificatria (Jescheck) Significa isto que o conceito de aco deve poder abarcar em si todas as formas de manifestao do comportamento punvel. Deve ser, por isso, um conceito suficientemente amplo para englobar as aces em sentido restrito e as omisses, quer dolosas, quer negligentes. neste sentido que Maihofer considera a aco como o "elemento fundamental" do Direito Penal, ou seja, no sentido de que o conceito de aco deve constituir o conceito mais genrico do sistema do crime, algo capaz de abranger todas as formas de comportamento punvel. 2. Uma funo de elemento de ligao das restantes categorias do sistema da infraco

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Neste sentido, o conceito de aco deve servir de elemento de ligao entre a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade, j que a aco constitui o substrato de todos esses predicados ou qualificativos. A aco representa, de certo modo, a "coluna vertebral" do sistema do crime (Roxin). Para poder desempenhar a "funo de elemento de ligao" das vrias categorias da estrutura do crime, o conceito de aco deveria apresentar, segundo a Doutrina, duas caractersticas: a) Por um lado, deveria ser neutral relativamente tipicidade, ilicitude e culpabilidade, que so apenas atributos da aco. No poderia, portanto, abranger em si nenhum aspecto que s numa fase valorativa posterior lhe deva ser adicionado como atributo. Isto : deveria ser possvel falar de uma aco que no seja tpica, no seja ilcita, no seja culposa, pois, de contrrio, o conceito de aco estaria a antecipar o juzo prprio das outras categorias do sistema da infraco. A "importncia sistemtica" que cabe ao conceito de aco como "elemento de ligao" ficaria prejudicada se o conceito que estabelece a ligao fosse caracterizado pelos predicados valorativos que ele, precisamente, apenas deve ligar. Neste sentido diz Maihofer que "o conceito de aco tem que ser completamente indiferente face a todos os predicados dos quais ele suporte, dos quais ele sujeito". Adiante veremos se possvel ao conceito de aco satisfazer esta "neutralidade absoluta" a que se refere Maihofer.

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b) Mas, se por um lado o conceito de aco deve ser neutral relativamente s categorias que se lhe seguem na estrutura da infraco, por outro lado ele deve possuir o contedo material suficiente para lhes servir de suporte; algo que se repete em cada nvel da construo do crime, mas que em cada nvel complementado com novos atributos valorativos, atingindo em cada novo nvel uma caracterizao cada vez mais rigorosa (nessa medida fala Jescheck de uma funo de definio), embora, como se disse, esse contedo no deva ser tal que antecipe qualquer dos outros juzos (de tipicidade, de ilicitude, de culpabilidade). 3. Uma funo delimitadora dos comportamentos que, partida, j se sabe no poderem vir a ser considerados tpicos O conceito de aco dever permitir, por si s, excluir todos os comportamentos irrelevantes para o Direito Penal, como, por exemplo, (comportamentos interiores ou intenes), actos praticados em estado de sonambulismo ou em estado de hipnse, movimentos reflexos decorrentes de cabras, ataques convulsivos, etc., bem como comportamentos de animais e factos naturais. Mas, por outro lado, o conceito de aco ter que permitir abranger os actos de inimputveis (por exemplo, actos de doentes mentais) que podem perfeitamente ser tpicos e ilcitos - dando lugar a medidas de segurana - embora no sejam culposos e, portanto, no passveis de punio. II

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Conceito de aco do sistema clssico 1. O conceito de aco do sistema clssico foi apelidado pelos finalistas de conceito causal ou naturalstico, designao que passou a ser corrente na Doutrina. Os criadores deste sistema foram von Liszt e Beling. Da que o sistema clssico seja tambm referido pelos penalistas como sistema de von Liszt/Beling. Von Liszt comeou por definir a aco como "produo de uma alterao no mundo exterior recondutvel vontade humana". Como, porm, este conceito de aco se mostrasse incapaz de abranger a omisso, von Liszt substituu-o, posteriormente, por um conceito mais lato, segundo o qual "a aco um comportamento voluntrio que se repercute no mundo exterior ou, mais exactamente, a alterao ou no impedimento de uma alterao (de um resultado) do mundo exterior atravs de um comportamento voluntrio". E, para Beling, a aco consiste num "comportamento humano assente na vontade". Neste conceito naturalstico de aco (assim chamado por pretender descrever a aco recorrendo a categorias das cincias naturais, independentemente de qualquer referncia a valores) a voluntariedade aparece como ncleo central. Assim, a omisso descrita por Beling como "uma reteno voluntria dos nervos motores" e von Liszt (para referir um exemplo que ficou clebre) dizia que a injria consiste na produo volunria de "ondas sonoras" que se repercutem nos tmpanos de outrem. Com isto perdia-se, no entanto, todo o sentido da injria, que se traduz numa manifestao da desconsiderao do agente relativamente a outra pessoa.

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A voluntariedade era entendida em termos que abstraam rigorosamente do contedo da vontade. Quer dizer: reputava-se necessrio que o movimento corpreo ou ausncia dele fosse produto da vontade humana, mas, uma vez apurada a voluntariedade do comportamento, prescindia-se, em absoluto, de averiguar o contedo dessa vontade, ou seja, o que foi que o agente efectivamente pretendeu com esse movimento corpreo ou ausncia dele. A averiguao do contedo da vontade s teria importncia ao nvel da culpa, segundo entendiam os defensores do conceito de aco em anlise. 2. Relativamente s funes do conceito de aco que atrs se referiram, o conceito naturalstico de aco consegue preencher bem a funo delimitadora, dado que permite excluir, partida, todos os comportamentos que no so relevantes para o Direito Penal. J quanto funo de elemento bsico do sistema, que vimos deve caber aco, o conceito clssico de aco mostra-se incapaz de a satisfazer. Os seus defensores (entre os quais ainda hoje se incluem Baumann/Weber) pretenderam encontrar na voluntariedade um denominador comum aco e omisso. Contudo, a voluntariedade em sentido naturalstico - que seria, na omisso, uma conteno dos nervos motores - no se verifica, normalmente, nos casos de omisso, pois, como observa Roxin, os nervos motores no se pem em movimento por si mesmos. O que acontece nos casos de omisso que no h vontade de os mover, o que diferente da existncia de vontade de os reter.

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Alm disso, este conceito causal-naturalstico de aco no consegue abranger as omisses por negligncia inconsciente (por exemplo as omisses por esquecimento), porque a no h qualquer voluntariedade detectvel. Para escapar a esta crtica, os defensores do conceito naturalstico de aco passaram a falar de comportamento humano em vez de aco. Simplesmente, como j acentuou Radbruch, no seu estudo clssico sobre a aco (de 1903), a expresso "comportamento humano" no resolve o problema, porque se limita a reunir sob uma mesma designao a aco em sentido restrito e a omisso sem, no entanto, indicar qual a caracterstica comum a ambas. Como diz Radbruch, no se pode unificar num mesmo conceito a afirmao e a negao ("A e no A") referentes ao mesmo objecto. Finalmente, o conceito de aco do sistema cssico da infraco no realiza, de um modo satisfatrio, a funo de elemento de ligao das vrias categorias do sistema de infraco. certo que esse conceito satisfaz o requisito da neutralidade em relao aos restantes elementos da estrutura do crime, mas ele demasiado pobre de contedo para poder servir de suporte aos predicados tipicidade, ilicitude e culpa. O prprio Beling dizia que o seu conceito de aco - na medida em que, embora exigindo o requisito da voluntariedade, prescindia em absoluto do contedo da vontade - constituia um "fantasma sem sangue". III Conceito final de aco

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1. O principal arquitecto do conceito de aco final foi Welzel, que o erigiu em conceito central da teoria da infraco, partindo da ideia de que a finalidade caracteriza a estrutura ontolgica do agir humano. Quer dizer: o agir humano caracterizar-se-ia pelo facto de o homem se propor determinados fins e procurar atingi-los, utilizando, para o efeito, o seu conhecimento das leis naturais, ou seja, antecipando mentalmente e supra-determinando os processos causais capazes de conduzirem realizao desses fins. A finalidade seria, portanto, uma categoria que pressupe a causalidade mas no se esgota nela, uma vez que a finalidade consiste, precisamente, em orientar a causalidade para a realizao de determinados fins que o homem se prope. Welzel e os seus discpulos denominaram de causal o conceito de aco do sistema clssico, exactamente para pr em relevo a sua insuficincia e a necessidade de substituir a categoria da causalidade pela da finalidade para definir a aco. O conceito final de aco dominou a discusso cientfica na dogmtica penal alem entre meados dos anos 30 e meados dos anos 60. Segundo os seus defensores, do conceito de aco final (que seria anterior a quaisquer valoraes do legislador) deveriam retirar-se determinadas consequncias para a teoria da infraco, nomeadamente no que concerne ao regime do erro sobre os pressupostos fcticos das causas de justificao (teoria rigorosa da culpa) e ao regime da participao criminosa (instigao e cumplicidade).

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Hoje, este conceito de aco perdeu, na Alemanha, em muito larga medida, a aceitao que teve. 2. O conceito de aco final no pode satisfazer a funo de elemento fundamental ou bsico do sistema de Direito Penal, porque no consegue abranger a omisso nem os comportamentos negligentes. Estas crticas tm sido, ao longo dos tempos, muito contestadas pelos finalistas, mas, ao fim e ao cabo, revelam-se exactas. Vejamos porqu. a) No que respeita omisso o conceito finalista de aco revela-se to incapaz de a abranger como o conceito de aco do sistema clssico, a que os finalistas chamaram causal ou naturalstico. Na verdade, como ficou referido, a categoria da finalidade, embora no se identifique com a da causalidade, pressupe esta, uma vez que a finalidade consiste, precisamente, na supra-determinao, na conduo pelo homem de processos causais, para atingir determinados fins. Onde no h causalidade no pode, portanto, haver finalidade. Ora, sucede que, relativamente omisso, como j foi acentuado, no se pode falar de causalidade. Da inactividade nada resulta. S podemos aqui pensar em termos anlogos aos de um processo causal, na medida em que imaginarmos o que teria acontecido se o agente tivesse actuado. Ento teramos, com efeito, um processo causal, mas um processo causal apenas pensado, imaginado, um processo causal hipottico, mas no real, no verdadeiro. Portanto, na omisso no existe causalidade e, no existindo esta, ela no poder ser conduzida pelo agente. O agente no intervm no

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processo causal, no o supra-determina; o processo causal segue o seu curso, intocado pelo agente. Nesta medida o conceito finalista de aco , portanto, to incapaz de abarcar as omisses como o conceito, dito causalista, do sistema clssico de von Liszt e Beling. b) Por outro lado, o conceito de aco final revela-se tambm incapaz de abarcar os crimes negligentes. A este respeito tem-se processado na Doutrina uma longa discusso, que ainda no se encontra encerrada, entre os adeptos do finalismo e os seus adversrios. Vejamos, com mais detalhe, como se processou essa discusso e de que lado est a razo. Tendo em vista a negligncia inconsciente, na qual o comportamento do agente no supra-determinado em relao s consequncias penalmente relevantes, mas sim causa-as de modo cego - para aplicar aqui a expresso usada pelos finalistas relativamente ao conceito de aco do sistema clssico -, Welzel comeou por dizer que nesses casos h uma forma de aco final atrofiada ou degenerada mas, ainda assim, continua a existir finalidade. S que a finalidade no caso das aces dolosas seria uma finalidade real e no caso das aces negligentes seria uma finalidade potencial ou possvel. Mas claro que esta resposta no pode satisfazer porque, na realidade, a finalidade potencial no finalidade nenhuma. apenas uma possibilidade, uma potencialidade de finalidade, mas no se identifica com a finalidade que caracteriza a generalidade das aces dolosas. Portanto, continua a faltar um denominador comum s aces dolosas e s aces negligentes, nomeadamente no que toca s aces praticadas com negligncia inconsciente.

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3. No princpio dos anos 50 (1951), Niese, num famoso trabalho intitulado "Finalidade, dolo e negligncia", veio tentar demonstrar a existncia de uma finalidade tambm nas aces negligentes, seguindo um caminho diferente daquele que fora trilhado por Welzel. Para Niese, a finalidade tambm existe na aco negligente, pois, em seu entender, todas as aces humanas so finais. Assim, diz Niese, se algum est a limpar uma espingarda, sem ter o cuidado de se certificar que ela est, ou no, descarregada e por descuido dispara um tiro que mata uma pessoa, h uma aco final, que o limpar a arma. O agente no quis matar a pessoa vtima do tiro, no supra-determinou o processo causal para conduzir ao resultado que se traduziu na morte da vtima, mas supra-determinou o processo causal para limpar a arma. Deste modo, haveria em todos os crimes, mesmo nos negligentes, uma aco final. A punibilidade continuaria a ser a categoria que abarca todas as formas de comportamento punvel. Esta tentativa, empreendida por Niese, de salvar o conceito final de aco como elemento bsico do sistema do crime, no se nos afigura procedente. verdade que, mesmo no caso de comportamentos negligentes, o agente tambm prossegue uma finalidade qualquer. Mas essa finalidade real no abarcada pelo tipo legal de crime e, portanto, a finalidade real existente no caso dos crimes negligentes, uma finalidade penalmente irrelevante. Nesses crimes, no a aco final que vai servir de base aos atributos da tipicidade, da ilicitude e da culpabilidade e, como j vimos, a funo da aco como elemento bsico do sistema do crime consiste, exactamente em ser ela o substantivo ou o substrato desses predicados que lhe vo sendo

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atribudos atravs da afirmao de tipicidade, de ilicitude e de culpabilidade. Na generalidade dos crimes dolosos, pelo contrrio, a aco final, na sua finalidade real, constitui na verdade o substrato da tipicidade, da ilicitude e da culpa, o que no acontece quanto s aces negligentes. Continuamos, assim, apesar da tentativa de Niese, sem denominador comum aos crimes dolosos e aos crimes por negligncia. A explicao de Niese traduzir-se-ia at, no fundo, num regresso ao conceito de aco proposto pelos defensores do sistema clssico, mais concretamente por Beling, que se contentava com a verificao de que o agente quis alguma coisa, mas abstraa daquilo que ele quis. S assim que se pode dizer que existe uma finalidade no caso do homcidio por negligncia quando o agente estava a limpar a arma. Pois, aquilo que o agente quis - limpar a arma - no o que conta para o Direito Penal. Seria, portanto, a voluntariedade, despida do seu coutedo, que mais uma vez, constituiria o denominador comum do conceito de aco capaz de abarcar a aco e a omisso, o crime doloso e o crime por negligncia. 4. Numa fase mais tardia do seu pensamento, Welzel, para escapar s objeces de que o seu conceito de aco era inapto para abarcar as omisses e os crimes negligentes, no podendo, por isso, servir como conceito superior do sistema do crime, veio dizer que, afinal, o que h de caracterstico na aco, tal como ela ontologicamente se configura, que a aco consiste numa conduo dos acontecimentos externos pela vontade (do homem). O acento tnico estaria ento na conduo dos acontecimentos pela vontade. Ele chega a dizer que seria melhor falar

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de um conceito "ciberntico" de aco em vez de um conceito final de aco, na medida em que a quinta - essncia do conceito de aco no seria j constituida pela finalidade mas sim pelo facto de a aco ser conduzida pela vontade humana e isso comum a todos os comportamentos humanos relevantes para o Direito Penal. Quanto a este novo conceito de aco de Welzel, cuja caracterstica essencial a conduo dos acontecimentos pela vontade humana, ele pode, sem dvida, preencher a funo de ligao entre os vrios predicados que se lhe seguem, mas continua a no poder satisfazer a funo de elemento bsico do sistema. Isto porque, nos crimes dolosos h realmente uma conduo efectiva dos acontecimentos pela vontade do homem, mas, nos crimes culposos no h mais do que a omisso de uma conduo dos acontecimentos pela vontade humana. E, sendo assim, no possvel encontrar neste conceito de aco um denominador comum a todas as formas de comportamento punvel, pois no podemos identificar A e no A, algo que existe e a negao disso (a existncia de uma conduo dos acontecimentos pela vontade, no caso dos crimes dolosos, e a omisso dessa conduo, no caso dos crimes negligentes). 5. Mais recentemente, sobretudo em trabalhos publicados a partir de 1987, tem sido feita uma tentativa por parte de Struensee, um adepto actual do finalismo, de responder a esta crtica ao conceito de aco final. Este autor entende que nos crimes negligentes, inclusivamente nos casos de negligncia inconsciente tambm existe uma aco final, com relevncia para o Direito Penal, que abrange as circunstncias de que resultam determinados riscos que o Direito probe que se corram.

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Por exemplo: o automobilista que, ao atravessar um cruzamento, passa com o sinal vermelho, ou que faz uma ultrapassagem numa curva sem visibilidade, est conscientemente a fazer algo de que resultam riscos que o Direito no lhe permite correr e, embora possa at no pensar nos resultados possveis da sua conduta (caso de negligncia inconsciente), tem conscincia de que est a passar com o sinal vermelho ou que est a ultrapassar numa curva sem visibilidade. Ora, esses actos conscientes, proibidos pelo Direito, so, diz Struensee, verdadeiras aces finais que, ao contrrio do que acontece com as aces finais a que se refere Niese (no exemplo da limpeza da arma), tm relevncia penal em relao ao resultado produzido (por exemplo a morte de uma pessoa), porque a proibio de correr esses riscos, emitida pelo Direito, visa exactamente evitar um tal resultado. Esta posio de Struensee no aceitvel porque a caracterizao que ele faz da finalidade da aco s possvel tomando em conta normas jurdicas. Quer dizer: s existe aco final na medida em que h uma determinada proibio, ou seja, uma determinada configurao da ilicitude. S ao nvel do tipo de ilcito que ns iramos encontrar a aco final. Ora isto uma concesso que no tem sentido do ponto de vista finalista porque, segundo este, o conceito de aco ontologicamente anterior ao Direito, anterior a quaisquer proibies efectuadas pelo legislador. O conceito de aco final construdo por Struensee , portanto, uma incoerncia que no permite salvar o sistema finalista, antes est em contradio com ele. Acresce que, em muitos casos de negligncia inconsciente o agente nem sequer pratica conscientemente o acto de que emerge o risco.

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Pode acontecer que o agente v to distrado que nem sequer repare que o sinal est vermelho ou que se encontra numa curva. E evidente que, nestes casos, o acto no deixa de ser punvel. Ora, actos deste tipo tambm tm de ser abrangidos pelo conceito de aco como elemento bsico do sistema da infraco; e o conceito de aco final de Struensee no permite abarcar estas situaes em que o acto perigoso no foi praticado conscientemente. Portanto, mesmo abstraindo de que o conceito de aco final proposto por Struensee transporta para o plano da ilicitude a fundamentao da aco final, o que um pecado mortal do ponto de vista das premissas de que parte o finalismo, ele no abarca todas as formas de negligncia inconsciente e, portanto, continua a no servir como elemento bsico do sistema da infraco. 6. Outra crtica que tem sido feita ao conceito final da aco que ele claudica como elemento delimitador, porque existem determinadas formas de comportamento que so relevantes jurdico-penalmente e que no se integram na categoria da finalidade entendida como Welzel a definia, ou seja, como supra-determinao do processo causal. o que acontece, nomeadamente, com as chamadas aces automatizadas ou automticas (por exemplo o automobilista que perante determinado perigo carrega instintivamente no travo, provocando o despiste do veculo que leva morte de uma pessoa). Estas aces so algo de automtico e, portanto, no constituem uma supra-determinao do processo causal; so algo que emerge do plano da subconscincia do agente, ou do plano da semiconscincia ou, at, do plano do inconsciente, e que se exterioriza quando necessrio em face de determinadas situaes, no se situando, portanto, ao nvel do consciente, como acontece no caso da verdadeira finalidade. Da que

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Stratenwerth, que finalista, fale de uma "finalidade inconsciente", que corresponde, efectivamente, realidade em casos como o descrito. S que, a ser assim, parece que ter de se abandonar o conceito de finalidade como supra-determinao do processo causal, que constitui a quinta - essncia do conceito finalista de aco. 7. Finalmente, e sobretudo, o conceito final de aco no merece concordncia, na medida em que os seus defensores pretendem retirar dele determinadas consequncias jurdicas que, segundo eles, seriam impostas pela estrutura final da aco, esquecendo que os regimes jurdicos a que se referem, nomeadamente o regime do erro e o regime da participao criminosa (instigao e cumplicidade), dependem das opes do legislador, no de categorias ontolgicas anteriores ao Direito. O que acontece que a finalidade s tem relevncia penal na medida em que assumida nos tipos legais de crime, mas logo que isso acontece ela passa a constituir matria que produto da opo do legislador. Da que a questo de saber se a falta de conscincia da ilicitude afasta o dolo, ou de saber se quanto ao erro sobre os pressupostos fcticos das causas de justificao se deve seguir uma teoria limitada da culpa ou uma teoria estrita ou rigorosa da culpa, no possa ser deduzida - ao contrrio do que pretendem os finalistas - de um conceito ontolgico de aco. So problemas que tm de ser resolvidos a partir das opes valorativas do legislador. Esta , a meu ver, a crtica principal que deve fazer-se doutrina da aco finalista. 8. Com isto no pode, porm, esquecer-se o muito que a moderna dogmtica do Direito Penal deve ao finalismo no plano histricodogmtico. Foi ele que contribuiu, decisivamente, para que viesse a

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impor-se, por exemplo, a doutrina do ilcito pessoal, hoje dominante e que merece concordncia, na sua tese central de que o ilcito abrange no s um desvalor de resultado, mas tambm - e at em primeira linha - um desvalor de aco. S que a doutrina do ilcito pessoal, embora historicamente ligada ao finalismo, no pode fundamentar-se na estrutura ontolgica da aco, como pensavam Welzel e os seus seguidores. J se tem dito que h um certo oportunismo dos crticos da doutrina final da aco, na medida em que se aproveitam das conquistas dogmticas a que chegou essa doutrina, negando as suas premissas. claro que a questo posta nestes termos no tem qualquer sentido, pois no plano cientfico tem que se aceitar aquilo que se afigure certo e rejeitar aquilo que se afigure improcedente. Nesse plano, no se pode concordar com o que h de errneo numa dada teoria, por "gratido" fundada no facto de essa teoria, no plano histrico-dogmtico, ter constitudo um impulso importante para o avano da cincia respectiva.

IV O conceito social de aco 1. O conceito social de aco corresponde a uma orientao da dogmtica penal que, em rigor, ainda anterior prpria doutrina da aco final, mas s adquiriu maior importncia h cerca de 20 anos para c. Nessa medida, mas s nela, pode dizer-se que o conceito social da aco mais recente do que o conceito final da aco.

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Foram, ou so, defensores deste conceito nomes muito ilustres na cincia do Direito Penal, nomeadamente, Eberhard Schmidt, Engisch, Maihofer, Jescheck, entre outros. Denominador comum das posies de todos estes autores a ideia de que a aco um fenmeno social ou socialmente relevante. Engisch, cuja definio da aco social se pode, porventura, considerar a mais elaborada de entre os seus vrios defensores, entende a aco como "uma causao voluntria de consequncias calculveis e socialmente relevantes" e Maihofer diz que "a aco um comportamento dirigido leso ou violao de bens sociais" (bens sociais no sentido de que tm relevncia social). Jescheck, por seu lado, define a aco como "todo o comportamento socialmente relevante". 2. As vantagens de um tal conceito de aco, que pe o acento tnico na relevncia social dos comportamentos humanos em causa, residem, sobretudo, em ele ser mais apto do que, quer o conceito clssico de aco, quer o conceito finalista de aco, para desempenhar a funo de elemento bsico ou fundamental do sistema da infraco. Efectivamente, ao Direito em geral e ao Direito Penal em particular, o comportamento humano s interessa na medida em que socialmente relevante, independentemente de se poder falar ou no de "voluntariedade" ou "finalidade" desse comportamento. 3. Mas o conceito social de aco tambm tem os seus pontos fracos. Assim ele no consegue desempenhar a funo delimitadora em termos satisfatrios, pois tambm as consequncias da vis absoluta, os

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movimentos puramente reflexos ou que no so psiquicamente controlveis, podem ser socialmente relevantes e, apesar disso, so claramente irrevelantes para o Direito Penal, pelo que, deveriam ser afastados, logo partida, ao nvel da aco. Os defensores da doutrina social da aco, para evitar esta crtica, fazem acrescer ao critrio da relevncia social outros critrios, como, por exemplo, o critrio da voluntariedade, do controlo objectivo do comportamento, etc.. Mas o recurso a tais critrios j nada tem a ver com a relevncia social do comportamento, pois manifesto que podem ser socialmente relevantes comportamentos no voluntrios ou no controlveis objectivamente. Pense-se, por exemplo, no automobilista que derrapa numa mancha de leo que est na estrada, ou que tem um ataque cardaco, ao volante, e no pode impedir o acidente em que atropela um peo. Estes actos, no voluntrios, e no controlveis objectivamente, no deixam, por isso, de ter relevncia social. Nestes casos j no ser ento a relevncia social a desempenhar a funo de elemento delimitador que deve caber aco, mas sim, eventualmente, o critrio da voluntariedade, do controlo objectivo, ou outros. A mesma crtica merece a posio de Jescheck, segundo o qual aco um "comportamento socialmente relevante", entendendo o comportamento como "resposta do homem a uma exigncia situacional reconhecida ou, pelo menos, reconhecvel, mediante a realizao de uma possibilidade de reaco de que aquele dispe, em razo da sua liberdade".

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Efectivamente, partindo-se da posio de Jescheck, j no o critrio da relevncia social que permite a delimitar o campo de aces relevantes para o Direito Penal, mas sim o critrio da " resposta do homem a uma exigncia situacional", o que, tal como o critrio da voluntariedade ou o critrio do controlo objectivo, nada tem a ver com relevncia social dos acontecimentos como se viu. Acresce que a definio que Jescheck d de comportamento, na medida em que recorre liberdade do homem (mesmo abstraindo de toda a discusso filosfica sobre o livre arbtrio), no pode abranger os comportamentos dos inimputveis, pois o legislador pressupe que os inimputveis no tm a necessria liberdade de determinao e, por isso, so incapazes de culpa. Mas os inimputveis podem praticar actos tpicos e ilcitos, podendo ser-lhes aplicadas medidas de segurana, devendo, portanto, os seus actos ser abrangidos no conceito de aco, sob pena de ele no poder servir a sua funo de elemento fundamental do sistema do crime. 4. Outra crtica que se tem feito ao conceito social de aco que ele claudica como elemento de ligao das diversas categorias do sistema do crime, na medida em que antecipa, em boa parte, o juzo sobre a existncia de tipicidade, isto porque no sempre e s a relevncia social que determina a relevncia jurdica, mas tambm pode verificarse o contrrio. Por vezes, por o legislador atribuir relevncia jurdica a determinados acontecimentos que eles passam a ter relevncia social. Pense-se, por exemplo, no caso de algum que, por esquecimento no apresenta dentro do prazo, estabelecido por lei, uma declarao de impostos que estava obrigado a apresentar, omisso essa que punida

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com pena de multa. Este comportamento s tem relevncia social porque o legislador incrimina a conduta. Quer dizer: a prpria regulamentao jurdica que determina, neste caso e noutros idnticos, a relevncia social dos acontecimentos. Por causa desta interdependncia recproca entre a valorao jurdica e a valorao social, a categoria do social no pode aparecer como prvia ao tipo, pois ela, em certos casos, resulta do prprio tipo de ilcito. Adiante, veremos melhor se justificado rejeitar, por este motivo, o conceito social de aco, ou se no dever antes entender-se que a "neutralidade" que dever exigir-se ao conceito de aco (em relao s categorias da tipicidade, ilicitude e culpa) tem de ser entendido em sentido menos rigoroso. V Outros Conceitos de aco 1. Os trs conceitos de aco expostos e analisados - o conceito causal ou naturalstico do sistema clssico, o conceito finalista e o conceito social de aco - so aqueles que conquistaram maior ressonncia na doutrina penalista. Mas no so, evidentemente, os nicos que tm sido defendidos. No no entanto, possvel expor e analisar tambm, no mbito deste curso, mesmo s aqueles outros conceitos de aco que, alm dos trs expostos, se podem considerar mais significativos.

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Limitar-no-emos, portanto, a referir ainda as posies assumidas pelos Profs. Cavaleiro de Ferreira, Eduardo Correia e Figueiredo Dias, bem como a posio da Dra. Tereza Beleza acerca desta matria, antes de indicarmos a posio que nos parece prefervel. 2. O Prof. Cavaleiro de Ferreira acolhe, na 3 ed. das suas "Lies de Direito Penal, Parte Geral", de 1988, p. 65, o conceito de aco do sistema clssico ao escrever que "todo o crime .... uma aco ou seja um comportamento humano voluntrio, quer consista em aco positiva ou em omisso". Valem quanto a este conceito de aco as crticas, atrs referidas, que tm sido opostas ao conceito de aco do sistema clssico. 3. O Prof. Eduardo Correia, assumindo uma posio frequente entre os defensores do sistema neo-clssico, sustentou um conceito de aco de carcter vincadamente normativo, identificando a aco em sentido lato com uma "negao de valores ou interesses pelo homem" (Direito criminal, I, 1963, p. 231 ss.). Explicitando este conceito, referia o dito penalista que a aco assim definida no antecipava qualquer valorao jurdico-criminal, pois os valores, ou interesses em cuja negao a aco se traduz, tanto podem ter como no ter relevncia juridicocriminal. S com a categoria da tipicidade que seriam afastadas as aces negadoras de valores ou interesses sem relevncia jurdicocriminal.

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Com esta explicao, o Prof. Eduardo Correia conseguiu, realmente, evitar a objeco de que o seu conceito de aco s se aplicaria s aces tpicas. Mas, mesmo assim, o conceito de aco em anlise no nos parece certo, visto que ele no preenche em termos minimamente satisfatrios a funo delimitadora que lhe cabe desempenhar. Na verdade, as negaes de valores, relevantes em Direito Penal incluem (como reconhecia e bem o Prof. Eduardo Correia) o desvalor do resultado. Ora o desvalor do resultado pode perfeitamente provir de actos que deveriam ser excludos do mbito da teoria da infraco logo ao nvel do conceito de aco como, por exemplo, os actos reflexos, os actos praticados em estado de hipnse ou por um sonambulo, etc., etc.. Definindo a aco como negao de valores, o Prof. Eduardo Correia no consegue excluir tais actos ao nvel da aco e, por isso, o conceito de aco por ele proposto demasiado amplo. No pode realizar, como dizamos, de modo minimamente satisfatrio a funo delimitadora. 5. A Dra. Tereza Beleza no seu livro de Direito Penal (II vol., 1983, p. 18) define a aco como um "comportamento humano dominado ou dominvel pela vontade com reflexos no mundo exterior". Este conceito de aco, tambm sustentado por diversos autores estrangeiros, em termos idnticos ou muito semelhantes (veja-se por exemplo, Heymann Drosien, na 9 ed. de Leipziger Kommentar, ou Baumann/Weber, na 9 ed. do seu Tratado sobre a Parte Geral do Direito Penal), constitui um desenvolvimento do conceito de aco do sistema clssico, do qual, bem vistas as coisas, no diverge essencialmente.

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Tal como acontece com o conceito sustentado por Von Liszt e Beling, este conceito de aco no preenche a funo de elemento bsico ou fundamental do sistema da infraco, porque no consegue abranger os casos de omisso, sobretudo os de omisso inconsciente. Poderia pretender-se o contrrio argumentando que a expresso "comportamento humano" suficientemente ampla para abarcar a

aco e a omisso, quer nos casos de dolo, quer nos casos de negligncia, e que, de qualquer modo, a omisso inconsciente, para ter relevncia em Direito Penal, ter que ser dominvel pela vontade e, por isso, ainda estar abrangida pela definio de aco em apreo. Mas no assim. No que respeita expresso "comportamento humano" tal como "conduta humana" ou outras expresses equivalentes, viu-se j que constituem uma mera designao utilizada para abranger a aco em sentido restrito (agir positivo) e a omisso, mas no indicam o que h de comum entre uma e outra. Ora, a omisso (ausncia de actividade) no pode subsumir-se num conceito comum com a aco em sentido restrito (existncia de actividade), a no ser que se indique alguma caracterstica essencial comum a ambas e no apenas uma mera designao que se utiliza para abranger as duas formas de comportamento, sem esclarecer o que elas tm de comum. Expresses como: "comportamento humano", ou "conduta humana", continuam, portanto, a merecer, quando sejam utilizadas para definir a aco em Direito Penal, a crtica feita por Radbruch, no princpio do sculo, ao conceito de aco do sistema clssico. No possvel subsumir num conceito nico "A e no A", um determinado ente (a actividade

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humana) e a ausncia desse mesmo ente (inexistncia de actividade humana). Quanto parte da definio em apreo que indica ser a aco um comportamento humano "dominado ou dominvel pela vontade", tambm no se mostra capaz de realizar a funo de elemento bsico do sistema da infraco, desde logo porque introduz uma alternativa (dominado ou dominvel) que ilude o problema. Na verdade, o que se pretende dizer que se trata de um comportamento humano que, nuns casos dominado pela vontade e nos restantes casos no dominado pela vontade, embora pudesse t-lo sido. Continua, portanto, nesta medida, a persistir o problema de se estar a reunir num conceito comum A e no A, um determinado ente (domnio pela vontade), e a ausncia desse mesmo ente (falta de domnio pela vontade). claro que se poderia opr a isto que os casos em que um comportamento realmente dominado pela vontade so apenas um sub-grupo daquele grupo de casos mais vasto em que ele dominvel pela vontade e, portanto o ser dominado a melhor prova de que era dominvel. Por isso, o denominador comum estaria em que, em todos os casos a considerar, o comportamento humano seria dominvel pela vontade. Mas nos casos de omisso inconsciente no detectvel sequer

qualquer possibilidade de domnio, pela vontade, do comportamento em causa. Pense-se, por exemplo, na omisso de um acto por

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esquecimento ou porque o agente nem sequer sabe que tem que praticar esse acto. Acresce que nos casos de aco em sentido restrito (agir positivo), para haver aco no basta que o acto seja dominvel pela vontade; preciso que se verifique um domnio efectivo pela vontade para que esses comportamentos por agir positivo possam ser considerados em Direito Penal. Aquelas formas de agir positivo em que no h um domnio positivo da vontade, devem, partida, ser excluidas do mbito das aces juridico-penalmente relevantes. 6. O Prof. Figueiredo Dias, seguindo, no fundo, a opinio j sustentada por Radbruch no princpio deste sculo (e mais tarde por vrios outros penalistas como, por exemplo, Gallas), prope que se renuncie, pura e simplesmente, a autonomisar dentro da sistemtica da infraco a teoria da aco, integrando-se esta na categoria da tipicidade. Deixaria, assim, de se falar em aco tout court, como conceito anterior ao do tipo, e passaria a falar-se apenas de aco tpica, pois s esta interessa para efeitos jurdico-penais. No concordamos com esta posio, porquanto, quando se diz que s a aco tpica interessa ao Direito Penal, est-se, logicamente, a pressupor a possibilidade de existncia de uma aco no tpica, sob pena de o qualificativo "tpica" consttuir mera redundncia e ser suprfluo. Ora, se a aco tanto pode ser tpica como no tpica, porque ela constitui, na sistemtica da infraco, uma categoria anterior tipicidade. O penalista deve, portanto, tentar delimitar essa categoria.

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IV Posio adoptada 1. Das consideraes acabadas de fazer resulta que no estaria certo renunciar, pura e simplesmente autonomia da categoria sistemtica da aco e integr-la na tipicidade. A difinio da aco ter que ser feita em termos de onde decorra que tambm h aces no tpicas. Mas isto no significa que no existam algumas aces que s merecem essa qualidade em resultado das valoraes jurdicas expressas no tipo e que, portanto, so necessariamente aces tpicas. o que se passa, nomeadamente, com as omisses, nos casos de negligncia inconsciente, quando o dever de agir tenha o seu exclusivo fundamento num determinado preceito de Direito positivo. Recordemos o exemplo, acima referido de algum, por esquecimento, no apresentar dentro de determinado prazo uma declarao que estava obrigado a apresentar, por imposio de uma norma de Direito Fiscal. Nenhum conceito de aco consegue abranger estes casos mantendo-se absolutamente neutral em rela categoria da tipicidade. 2. Estamos agora em condies de dizer que a neutralidade que frequentemente se exige ao conceito de aco relativamente s restantes categorias da infraco, para que ele possa satisfazer a funo de ligao, excessiva. A neutralidade que se pode e deve exigir ao conceito de aco perante a categoria da tipicidade tem que ser menos

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ambiciosa, bastando-se com a circunstncia de haver (alis frequentemente) aces que no podem chegar a ser tpicas. Isto suficiente para justificar a autonomia do conceito de aco perante o da tipicidade e para satisfazer as exigncias atendveis que decorrem da funo delimitadora do conceito de aco, sem tornar impossvel a este conceito exercer a funo de elemento bsico, que tambm lhe cabe. 3. A posio que se nos afigura prefervel, quanto delimitao da aco como categoria sistemtica do Direito Penal, corresponde, essencialmente do chamado "conceito pessoal de aco", j defendido em 1966 por Arthur Kaufmann e que acaba se ser objecto de uma extensa e cuidada exposio e fundamentao por aquele que , actualmente, o seu principal defensor: Claus Roxin, no seu Tratado sobre Parte Geral do Direito Penal, cujo I volume acaba de ser publicado na Alemanha. A ideia central desta doutrina a de que "a aco uma exteriorizao da personalidade do agente", entendendo esta como unidade de corpo e esprito. Esta definio permite excluir, desde logo, do mbito do conceito de aco, por um lado os fenmenos interiores que no se projectam no mundo externo, como os simples pensamentos, desejos, estados de esprito, intenes, etc., os quais, embora radiquem na personalidade daquele em cujo esprito se verificam, no exteriorizam, no manifestam no mundo externo tal personalidade. Por outro lado, permite tambm excluir todos os casos em que, embora havendo um movimento corpreo do agente, ele no imputvel sua

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personalidade enquanto centro de aco mental e psquica, antes se situa no plano puramente somtico, sem estar sujeito ao controlo do "eu", da instncia, mental e, psquica de onde provm a autodeterminao da pessoa. o que acontece com os movimentos corpreos praticados em estado de hipnse ou sonambulismo, no mbito de um ataque epilptico, em consequncia de uma cabra, e casos semelhantes, bem como os casos de "vis absoluta", em que o corpo do agente no constitui mais de que uma massa inerte. Mas o conceito pessoal de aco como exteriorizao da personalidade do agente, no exclui, por exemplo, os actos praticados por inimputveis (ao contrrio do que acontece com o conceito pessoal de aco proposto por Arthur Kaufmann - segundo o qual a aco "a configurao responsvel e com sentido da realidade com consequncias causais dominveis pela vontade" -, ou o conceito social de aco proposto por Jescheck), pois tambm esses actos constituem exteriorizao da personalidade (doente ou anmala) do agente respectivo, desde que no se situem no plano puramente somtico. 4. Este conceito realiza satisfatoriamente a funo delimitadora que cabe ao conceito de aco, pois exclui, partida, tudo aquilo que irrelevante do ponto vista jurdico-penal e, por isso, no teria sentido sujeitar apreciao das categorias da tipicidade, ilicitude e culpa. Nesta medida, apresenta superioridade em relao ao conceito social de aco, dado que, como vimos, o carcter social cabe tambm a movimentos reflexos ou inconscientes etc., de que resultam danos, porventura graves.

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5. No que respeita funo de elemento bsico ou fundamental que o conceito de aco deve desempenhar na sistemtica da infraco, o conceito pessoal de aco satisfaz tanto como o conceito social de aco (desde que no se defina o comportamento humano por referncia liberdade do homem, como faz Jescheck) e manifestamente melhor que o conceito de aco do sistema clssico e dos finalistas, pois cobre todas as formas de comportamento com relevncia penal. certo que, no que respeita a certas omisses por negligncia inconsciente, o conceito pessoal de aco - tal como, alis, acontece tambm com o conceito social de aco - s as abrange recorrendo a normas jurdicas, que impem determinados deveres de agir. Mas isto, como vimos, acontece com todo e qualquer conceito de aco. A alternativa seria renunciar, pura e simplesmente ao conceito de aco como categoria sistemtica autnoma, como faz o Prof. Figueiredo Dias. Mas a tal se opem as razes atrs expressas. 6. Assim, o conceito pessoal de aco, apesar de em relao a determinados casos de omisso inconsciente s poder englobar aces tpicas, no viola a neutralidade que se pode e deve exigir ao conceito de aco como elemento delimitador (cfr. o exposto em 1 e 2, supra). 7. Deve, no entanto, dizer-se que os problemas relativos ao conceitos de aco tm menor importncia do que por vezes, se lhes atribui e, nomeadamente, da sua soluo no decorrem, como pretendem os finalistas, consequncias jurdicas. Estas decorrem de valoraes do legislador que vamos encontrar nos planos da tipicidade, ilicitude e culpa.