O LONGO CAMINHO CONTRA A DISCRIMINAO POR ORIENTAO SEXUAL NO BRASIL NO CONSTITUCIONALISMO PS-88: IGUALDADE E LIBERDADE RELIGIOSA

Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia* Daniel Moraes dos Santos**

RESUMO: O artigo busca refazer o histrico de tentativas de incluso da proteo aos homossexuais desde os profundos debates havidos na constituinte de 1987-1988, passando por propostas de emenda Constituio e de leis ordinrias, at chegar ao Projeto de Lei n. 122 que criminaliza a homofobia. Mostra que a reao contrria a esse tipo de proteo por parte de grupos conservadores e religiosos tambm se insere desde a Constituinte. Conclui que, ao contrrio do apontado por estes, seu fundamento para a oposio no est na liberdade de expresso ou na liberdade religiosa, mas na negao ao reconhecimento pblico dos homossexuais, o que configuraria uso abusivo dos direitos fundamentais. Palavras-chave: homofobia, liberdade de expresso, liberdade religiosa, constituio, reconhecimento de minorias.

The Long Way Against Sexual Orientation Discrimination in Brazil on post-1988 Constitution: equality and religious freedom
ABSTRACT: This paper seeks to retrace the history of attempts to include the protection of homosexuals SINCE the deep discussions on
* Mestre e doutor em Direito Constitucional pela Universidade Federal de Minas Gerais. Membro do corpo permanente do curso de Mestrado da Faculdade de Direito do Sul de Minas; professor adjunto do Departamento de Direito da Universidade Federal de Ouro Preto, do IBMEC-BH e da Faculdade de Direito do Sul de Minas. ** Socilogo e professor da Universidade Estcio de S. Mestrando em Direito Pblico pela PUC-Minas. Especialista em Histria e Culturas Polticas pela Universidade Federal de Minas Gerais (2009). Possui graduao em Cincias Sociais pela Universidade Federal Fluminense (2004). Participa na coordenao de projetos do terceiro setor, na rea de Direitos Humanos, Sexualidade e Gnero.

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the constituent assembly of 1987-1988, the proposed amendments to the Constitution and ordinary laws, until Bill # 122, which criminalizes homophobia. It shows that the backlash to this kind of protection by conservative and religious groups also falls since the Constituent Assembly. It concludes that, unlike appointed by them, the basis for their opposition is not in the freedom of speech or in religious freedom, but in denying the public recognition of homosexuals, which is an abuse of fundamental rights. Keywords: homophobia, freedom of expression, religious freedom, constitution, acknowledgement of minorities.

El largo camino contra la discriminacin por orientacin sexual en Brasil en el constitucionalismo post-88: la igualdad y la libertad religiosa
RESUMEN : El presente trabajo tiene como objetivo reconstruir la historia de los intentos de incluir la proteccin de los homosexuales en las profundas discusiones que ocurrieron en el constituyente de 1987-1988, pasando por las enmiendas propuestas a la Constitucin y las leyes ordinarias, hasta el proyecto de ley 122, que tipifica como delito la homofobia. Esto demuestra que la reaccin a este tipo de proteccin por parte de grupos conservadores y religiosos tambin se cae de la Constituyente. Llega a la conclusin de que, a diferencia del nombrado por ellos, su fundamento a la oposicin no est en a la libertad de expresin o la libertad de religin, pero en la negacin del reconocimiento pblico de los homosexuales, lo que constituye un abuso de los derechos fundamentales. Palabras clave: la homofobia, la libertad de expresin, la libertad religiosa, la constitucin, el reconocimiento de las minoras.

Em 1946, quando os negros reivindicaram a incluso de alguns direitos na Constituio, foi um salseiro. Foram acusados de antidemocrticos e racistas por congressistas e estudantes da UNE. Em 1988, a Constituio promoveu o racismo de contraveno a crime. Ningum chiou. Na dcada de 50, quando se discutia o divrcio, teve cardeal dizendo que se devia pegar em armas para combater a proposta. Em 1977, o Congresso aprovou o divrcio. No houve tiroteio, e a Igreja do cardeal nunca mais tocou no assunto. Recordar viver. (PETRY, 2008).

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O projeto de lei n. 122, atualmente em tramitao final no Senado, aps um longo perodo de idas e vindas Cmara dos Deputados1, parecia ter, afinal, chegado ao momento de aprovao, quando a relatora da matria suspendeu sua votao por temer que ele fosse rejeitado. Entretanto, a proteo s minorias sexuais e os debates diante de argumentos religiosos no so um tema novo no Direito brasileiro. Pelo menos desde a Constituinte de 1987-1988 que h profuso de propostas e debates. Um dos objetivos do presente trabalho refazer esse caminho, o que reputamos extremamente importante, considerando, no apenas a atualidade do tema, mas tambm a ausncia de trabalhos que mostrem as consequncias polticas dessa relao entre proteo s minorias sexuais e questes religiosas.

Desde a Assembleia Nacional Constituinte de 1987-1988 que se pretendeu colocar a proteo s minorias em razo de orientao sexual no texto constitucional. Os constituintes da subcomisso dos negros, populaes indgenas, pessoas deficientes e minorias chegaram a receber, em sesses de meados de 1987, Joo A. de Souza Mascarenhas, ento diretor de comunicao social da ONG Tringulo Rosa, que discursou sobre a importncia de constar a expresso orientao sexual na proteo contra A discriminao (FOLHA DE SO PAULO, 1987, p. A16). A incluso da proteo contra a discriminao por orientao sexual no dispositivo constitucional, que mais tarde viria a estar prescrito no art. 3, IV2, esteve presente em pelo menos duas Comisses da Assembleia Nacional Constituinte3. As vrias e incessantes propostas de emenda ao texto4, a princpio rejeitadas, acabaram por prevalecer

O Projeto de Lei n. 5.003/2001 iniciou sua tramitao na Cmara dos Deputados em 07/08/2001, tendo sido aprovada a redao final depois de mais de cinco anos de debate, em 23/11/2006. 2 Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: [] IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. 3 Na Comisso da Soberania e dos Direitos e Garantias do Homem e da Mulher e na Comisso da Ordem Social. 4 O constituinte Alceni Guerra, membro da Subcomisso dos Negros, lembra que quando o anteprojeto foi apresentado Comisso de Ordem Social, uma expresso extremamente polmica e que foi uma das duas mais votadas no substitutivo, [foi] a palavra orientao sexual. A polmica [] foi muito grande; foi objeto de votao e, por uma larga maioria, permaneceu, aqui, no nosso anteprojeto (GUERRA, 1987, p. 76.).
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e retirar a expresso orientao sexual do primeiro e do segundo substitutivos apresentados para votao em plenrio5. Os debates na Constituinte foram intensos e a proposta de proteo contra a discriminao por orientao sexual acabou por ser vencida. J no novo regime democrtico, pululam tentativas de reinserir, na Constituio ou em leis infraconstitucionais, medidas protetivas contra a discriminao e violncia, ou mesmo promotoras de direitos, como a unio estvel. Paradoxalmente, tambm h algumas proposies opondo-se a aquelas minorias. Viviane Yanagul (2005, p. 17ss.) mostra que h um nmero grande de proposies legislativas (e votos de censura, indicaes etc.), tanto na Cmara quanto no Senado, visando tratar da temtica relacionada s minorias sexuais. Dentre elas, lembra o PL. 4.242/2004, do deputado Edson Duarte, o PL. 3.770/2004, do deputado Eduardo Valverde, e os PL. 5/2003 e 5.003/2001, da deputada Iara Bernardi (alm de outros projetos em anos anteriores, j ento arquivados), em geral visando criminalizao da homofobia. Alis, alguns desses Projetos de Lei foram reunidos e, ao serem aprovados na Cmara, seguiram para o Senado, dando origem ao PL. 122/06. A deputada Marta Suplicy apresentou o PL. 1.151/95 visando regular a unio de pessoas do mesmo sexo. No final de 1996 foi dado parecer favorvel pela comisso que o analisava6. Antes que tal projeto fosse apro Na Comisso de Sistematizao, Eliel Rodrigues (PMDB-BA) apresentou emenda para que fosse suprimida a expresso comportamento sexual (na verdade, orientao sexual), no que foi acompanhado por outros constituintes. Esta proposta foi acatada. O Parecer da Comisso dizia: Entendemos, todavia, justa a supresso pedida. Parecer favorvel, feita a correo atravs de subemenda. Na verdade, como se pode ler de outros Pareceres sobre a questo, a expresso orientao sexual j havia sido retirada do Substitutivo, por se entender ser ela desnecessria. De fato, no Substitutivo do Relator, o ento art. 4, III, prescrevia que so tarefas fundamentais do Estado: [] promover a superao dos preconceitos de raa, sexo, cor, idade e de todas as outras formas de discriminao. Em razo disso, o constituinte Jos Genono (PT-SP) apresentou, na Comisso de Sistematizao, a emenda n. ES21953-7 (01 set. 1987); e, na votao do Plenrio, a emenda n. 2P01225-6 (13 jan.1988), visando, em ambas, (re) inserir a proibio de discriminao por orientao sexual (BRASIL, 1988). Votada a proposta, o resultado foi: votaram favoravelmente emenda 32 constituintes contra 61. 6 Entretanto, [desde] ento, a apreciao da matria em plenrio vem sendo adiada. De tal ordem a polmica que rodeia o tema, que a matria entrou em pauta seis vezes, sem nunca ter ido a plenrio. Juntaram-se as igrejas, todas as religies e credos e empreenderam uma verdadeira cruzada contra sua aprovao (DIAS, 2001, p. 138). A ltima ao constante no andamento do
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vado, o Judicirio brasileiro j vinha proferindo decises reconhecendo unies estveis homoafetivas, adoes etc. Desde o final dos anos 1990, juzes e tribunais vm construindo um direito homoafetivo7, via jurisprudncia, at chegar a dois leading cases, em 2011, em que se consagrou ser esta uma questo de alta relevncia social e jurdico-constitucional (BRASIL, 2011). Alguns precedentes merecem ser citados. Em 1999, o TJRS inovou ao atribuir s varas de famlia o julgamento de questes envolvendo unies homoafetivas. Em 2001, esse tribunal proferiu a primeira deciso no Brasil que entendeu que unies homoafetivas deveriam gerar os mesmos efeitos que as (demais) unies estveis (DIAS, 2001). Sendo j dominante a jurisprudncia nos tribunais, no sentido do reconhecimento das unies homoafetivas8, o STF veio a chancelar tal entendimento quando, em maio de 2011, decidiu a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 132 e a Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) n. 4277 e procedeu a uma interpretao conforme a Constituio, de maneira que, onde o Cdigo Civil dispe sobre unio estvel, seja entendido abranger, tambm, unies homoafetivas. Por outro lado, percebemos que desde o ano de 1989, vrios pases da Europa vm adotando legislaes de parceria civil, e mesmo de casamento: Dinamarca (1989), seguida de Noruega, Sucia, Islndia, Frana, Portugal, Holanda (o primeiro pas a adotar o casamento com iguais direitos para homossexuais em 2001), Blgica (em 2003 tambm passou a permitir o casamento) e logo depois Espanha. Em 1994, o Parlamento Europeu aprovou recomendao (PARLAMENTO EUROPEU, 1994) sobre a paridade de direitos dos homossexuais na Comunidade
projeto d conta de ter sido ele retirado de pauta, em face de acordo entre os lderes (31 mai. 2001). Denominado inicialmente de unio civil, o projeto teve o nome alterado no substitutivo para parceria civil registrada para afastar semelhana com o termo unio estvel. Assegura a duas pessoas do mesmo sexo o reconhecimento de sua parceria civil registrada, visando proteo dos direitos propriedade, sucesso e dos demais regulados nesta lei (YANAGUI, 2005, p. 20). Aps a retirada da pauta em 2001, o Projeto de Lei permaneceu sem qualquer movimentao at que em 14/8/2007 o deputado Celso Russomano requereu que ele fosse novamente includo na ordem do dia. No ms de maio de 2012 ele foi aprovado na Comisso de Direitos Humanos e Legislao Participativa do Senado (CDH) do Senado. 7 O termo foi cunhado pela ex-desembargadora do TJRS, Maria Berenice Dias (DIAS, 2009). 8 No apenas nos tribunais, mas Cartrios de Registro de Ttulos e Documentos h muito que j oficiavam registros de unies estveis homoafetivas, como se pode ver, de matria publicada em 2006 no Jornal O Globo (SOLER, 2006).

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Europeia . Tambm o Canad reconhece o casamento entre pessoas do mesmo sexo; bem como alguns estados nos EUA. Buenos Aires reconhece, desde 2002, a unio civil de forma semelhante Cidade do Mxico. Em dezembro de 2007, o Uruguai tornou-se o primeiro pas latino-americano a regulamentar a unio civil de pessoas do mesmo sexo (Cf. BARROSO, [s/d]; ARN;CORRA, 2004), seguido do Equador, em 2009. E a Argentina, em 2010, foi o primeiro pas das Amricas a permitir o casamento entre pessoas do mesmo sexo; em 2010, tambm Portugal e Islndia aprovaram tal medida9. Como a prpria democracia, esse reconhecimento tambm no est imune a quedas e retrocessos, como foi a aprovao, em 2008, via consulta popular, da Proposio 8, emenda Constituio da Califrnia, proibindo casamentos no heterossexuais. No Brasil, apesar de no haver leis federais sobre o tema, a administrao pblica federal possui algumas aes. Em 2001 foi criado o Conselho Nacional de Combate Discriminao, que, desde 2003, possui uma comisso permanente para receber denncias de violaes a direitos humanos em razo de orientao sexual e outra comisso para elaborar um programa de combate violncia contra LGBTs. Em 2002, o segundo Programa Nacional de Direitos Humanos dedicou lugar para medidas que deveriam ser encaminhadas a respeito da orientao sexual e populao LGBT10. Aps todos esses anos, uma das nicas medidas efetivamente em vigor foi editada pelo Ministrio da Sade Portaria n. 1707/08 , instituindo no mbito do Sistema nico de Sade (SUS), o processo transexualizador, a ser implantado nas unidades federadas, respeitadas as competncias das trs esferas de gesto11.
Quanto adoo por casais do mesmo sexo, os pases que possuem leis expressas nesse sentido so Dinamarca (1999), Holanda (2001), frica do Sul e Sucia (2002), Espanha (2005), Blgica (2006) e Noruega (2009). 10 BRASIL. II Programa Nacional de Direitos Humanos. 2002. Disponvel em: <http://portal.mj.gov. br/sedh/pndh/pndhII/Texto%20Integral%20PNDH%20II.pdf>. Acesso em 25/02/2013. 11 Nesse sentido o Ministrio da Sade d curso ao que j estabelecera a Resoluo do Conselho Federal de Medicina (Resoluo n. 1652/02) e ainda a Carta dos Direitos dos Usurios da Sade (Portaria-GM n. 675/06). Esta ltima, em seu Terceiro Princpio assegura ao cidado o atendimento acolhedor e livre de discriminao, visando integridade de tratamento e a uma relao mais pessoal e saudvel. E explica que em razo desse princpio, [] direito dos cidados atendimento acolhedor na rede de servios de sade de forma humanizada, livre de qualquer discriminao, restrio ou negao em funo de idade, raa, cor, etnia, orientao sexual, identidade de gnero, caractersticas genticas, condies econmicas ou sociais, estado de sade, ser portador de patologia ou pessoa vivendo com deficincia.
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O Plano Plurianual 2004-2007 tambm d seguimento ao Programa Nacional e prev, como ao, a elaborao do plano de combate discriminao contra homossexuais. Assim, em 2004, o Governo Federal lanou o programa Brasil sem Homofobia, que pretende criar um frum de debates para formulao de polticas pblicas. Nesse sentido, a cartilha Brasil sem Homofobia traa metas de formulao de polticas pblicas a serem buscadas nas mais diversas reas12. Como desdobramento, ocorreu, em 2008, a 1 Conferncia Nacional GLBT e, em 2011 a 2 Conferncia. No mbito da educao, destaque para a edio n. 4 dos Cadernos Secad, que trata da questo do reconhecimento da diversidade sexual na escola e a cartilha Diversidade sexual na escola, elaborada pela UFRJ (Cf. HENRIQUES, 2007; BORTOLINI, 2008). Mais recentemente, j a respeito do PL 122, que rene em torno de si, hoje, as maiores discusses, o deputado Jefferson Campos (PTB-SP) pronunciou o seguinte discurso:
Sr. Presidente, Sras. e Srs. Deputados, como pastor evanglico e cidado brasileiro, tenho visto o levante que est acontecendo no Brasil na questo dos homossexuais. ONGs e associaes que defendem os homossexuais tm se organizado na esfera poltica, e entraram no Legislativo Federal (Cmara e Senado), tentando fazer valer leis que os colocam como cidados intocveis no Brasil. A inconstitucionalidade do PL 5003-B/2001, oriundo da Cmara dos Deputados, e que passou a ser designado, no Senado, por PLC (Projeto de Lei da Cmara) n 122/2006, cerceia de forma velada a liberdade de pensamento e de crena, garantida pela nossa Constituio, e cria uma superlei [sic], dando superdireitos [sic] aos homossexuais . Essa pretensa lei impe pena de recluso de at 5 anos para qualquer manifestao, ainda que de ordem religiosa13 ou filosfica, de oposio ao homossexualismo. [] O que no se molda, porm, com o princpio da isonomia tratar os homossexuais como se fossem uma raa, conferindo-lhes privilgios, e,
Sobre o Programa, manifestou sua contrariedade o deputado Pastor Frankembergen (PTB-RR): Deixo registrada minha revolta e indignao com o famigerado Programa Brasil sem Homofobia. Trata-se de verdadeiro acinte moral e aos bons costumes. Deveria chamar-se Programa em Favor da Promiscuidade e da Aberrao []. (Cmara dos Deputados, Sesso realizada no dia 09/09/2004) (sem negrito ou sublinhado no original). 13 Ao contrrio do que sustenta o deputado, o PL no pune manifestaes de ordem religiosa (cf. abaixo).
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de outro lado, penas severssimas para os demais da Lei Anti-racismo. [] Portanto, o projeto flagrantemente inconstitucional porque significa a implantao do totalitarismo e do terrorismo ideolgico de Estado, com manifesta violao livre manifestao do pensamento, inviolabilidade da liberdade de conscincia e de crena. (Art. 5 da Constituio). O que est por trs realmente desse projeto de lei de homofobia a tentativa de impor a todos o dogma da moralidade ou naturalidade do homossexualismo, que no cientfico, mas de origem ideolgica, tornando-se penalmente punvel a contestao a essa pretensa verdade. [] Eu sou evanglico; eu no sou homofbico. [] A verdade que este substantivo (homofobia) a bola da vez; est na moda de quem faz mdia inseri-lo em suas pautas. Homofobia significa medo de homossexuais. Mas eu no tenho averso a eles nem dio; pelo contrrio, os nossos preceitos, segundo a Bblia, que amemos a todos, sem nenhuma discriminao. Eu apenas discordo do modo de vida dos que so homossexuais, e defendo meu direito de pensar assim e manifestar este pensamento pautado em minha convico religiosa [] (CAMPOS, 2008; grifos nossos)14.

O que boa parte desses discursos mostra , como disse Jos R. Lima Lopes (2005), referindo-se a discursos semelhantemente preconceituosos de juristas contra a unio estvel homossexual:
o quanto a discusso jurdica brasileira est contaminada por equvocos e por falta de entendimento adequado do que so o direito, a democracia e a moral. As [] declaraes confundem coisas que em sociedades liberais, democrticas e modernas (ou pelo menos ps-tradicionais) j no se poderiam confundir. Em primeiro lugar, confundem a ordem jurdica com a ordem aceitvel para a maioria, o que deixa de lado o aspecto fundamental da democracia: a proteo aos direitos das minorias. Em segundo lugar, confundem o direito com uma ordem moral tradicional: dizer que algo no aceitvel porque vai contra a ndole tradicional de um grupo ignorar o carter prescritivo e contraftico de qualquer
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De forma semelhante o deputado Valter Brito Neto (PRB-PB): Sr. Presidente, outro fato que quero registrar ocorreu aqui, no Congresso Nacional, na semana retrasada, relativo ao Projeto de Lei n 122, de 2006. A matria que a Cmara dos Deputados aprovou e que est tramitando no Senado da Repblica um absurdo, um atentado liberdade de expresso. um atentado liberdade religiosa o fato, no de discriminar pessoas, mas sim de se criticar um comportamento, uma conduta, o que totalmente legtimo no processo democrtico. No podemos aceitar que seja criada em nosso Pas uma ditadura branca, em que no se pode fazer crticas a um determinado comportamento (BRITO NETO, 2008).

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ordem normativa. Em terceiro lugar, confundem religio e Estado: a ordem jurdica de um Estado democrtico no se funda em razes religiosas de nenhum dos grupos que compem a cidadania daquele Estado. Em quarto lugar, apelam para conceitos de direito natural e de natureza no mnimo equvocos. [] E a natureza, por seu lado, o que ? o conjunto de necessidades e regularidades csmicas? Bem, nesse caso, andar de avio e fazer transfuses de sangue so coisas contra a natureza. um conjunto fixo de funes e finalidades? Ento, o caso de subjetivizar a natureza e dizer que ela quer algo, o que a rigor ningum admitiria, a no ser de forma metafrica. Mas o uso metafrico das palavras no produz argumentos convincentes. (LOPES, 2005, p. 65-66; grifos nossos).

interessante notar, outrossim, que debates semelhantes ao que tm havido no Brasil sobre essa questo, desde a Constituinte de 198788, j ocorreram no Reino Unido, no incio dos anos de 1960. poca, Lord Devlin, membro de uma comisso que estudava a descriminalizao de atos homossexuais (consensuais entre adultos), defendia que , sim, funo do Direito escolher a moral da maioria15 (apud LOPES, 2005, p. 66ss.). Segundo Jos Reinaldo Lima Lopes, a resposta dada poca pelo jurista H. L. A. Hart, e absolutamente atual para ns, que a preservao da ordem e da sociedade, bem como a manuteno de uma moralidade comum, no podem ser avaliadas em si mesmas, mas sim submetidas ao princpio de uma moral crtica (LOPES, 2005, p. 69). Como se percebe, aes legislativas visando proteo s minorias sexuais no Brasil no so novas. Perpassaram as discusses da constituinte e estiveram presentes em vrios projetos de lei, emendas Constituio e outras manifestaes legislativas. Em boa parte deles, entretanto, destacou-se a resistncia de grupos religiosos16 que opuseram razes contrrias aprovao daqueles.
Para esse autor, religio e moral no podem ser separadas de modo completo e os padres morais aceitos no Ocidente em geral so os padres cristos []. Assim, algum que vive em uma sociedade crist no pode ser obrigado a se converter ao cristianismo, mas est obrigado a aderir moralidade crist, que a moralidade social de seu meio. E uma moral comum to necessria quanto um governo; por isso, se legtimo o governo punir atividades subversivas como formas de traio legtimo o Estado punir tambm os vcios (LOPES, 2005, p. 67). 16 No estamos aqui afirmando que apenas grupos religiosos se colocam (ou se colocaram) contra leis de proteo s minorias sexuais. Apenas que, para efeito do artigo, estamos destacando essa influncia especificamente e suas consequncias.
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O Projeto de Lei n. 122 insere-se, assim, nessa cadeia, e reflete um momento decisivo no constitucionalismo brasileiro, pois levanta algumas questes que merecem ser apontadas. A primeira talvez seja questionar seu objeto mesmo: ser que se trata apenas (?) de proteger certo grupo minoritrio contra uma (presumida) violncia (fsica, moral etc.), violncia esta que se daria em razo do status especfico deste grupo? Didier Eribon define exemplarmente o que seria a homofobia de que trata o Projeto de Lei n. 122:
A injria homofbica inscreve-se em um contnuo que vai desde a palavra dita na rua que cada gay ou lsbica pode ouvir (veado sem-vergonha, sapata sem-vergonha) at as palavras que esto implicitamente escritas na porta de entrada da sala de casamentos da prefeitura: proibida a entrada de homossexuais e, portanto, at as prticas profissionais dos juristas que inscrevem essa proibio no direito, e at os discursos de todos aqueles e aquelas que justificam essas discriminaes nos artigos que se apresentam como elaboraes intelectuais [] e que no passam de discursos pseudocientficos destinados a perpetuar a ordem desigual, a reinstitu-la, seja invocando a natureza ou a cultura, a lei divina ou as leis de uma ordem simblica imemorial. Todos esses discursos so atos, e atos de violncia (apud LOPES, 2005, p. 76-77; grifos nossos).

Parece-nos que podemos abordar a questo da homofobia de uma perspectiva mais ampla e tentar mostrar que h mais elementos envolvidos, subjacentes ao objetivo primeiro, e mais ou menos evidentes desta lei. Quais elementos? A luta pelo reconhecimento, a preservao da dignidade da pessoa, a proteo da autonomia (e autodeterminao) do indivduo; tudo isso essencial, fundamental em um estado democrtico de direito17. Tambm fundamental a esse paradigma constitucional o reconhecimento de que a democracia um constante processo de incluso. Assim, se ainda no se reconhece, no nvel infraconstitucional, a unio entre pessoas do mesmo sexo, j que projetos de lei nesse sentido
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O estado democrtico de direito pode ser entendido desde uma perspectiva discursiva como a institucionalizao jurdica de canais de comunicao pblico-poltica a respeito de razes ticas, morais, pragmticas e de coerncia jurdica. precisamente esse fluxo comunicativo que conformar e informar o processo legislativo de justificao e o processo jurisdicional de aplicao imparcial do Direito democraticamente fundado (CATTONI DE OLIVEIRA, 2000, p. 99).

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foram arquivados ou esto se arrastando e, a despeito de decises judiciais j reconhecerem a unio afetiva h algum tempo, ao menos h a proposta de uma lei que lhes possibilite proteo contra a violncia. De outro lado, h quem coloque esse projeto de lei em suposto conflito com a liberdade de expresso e a liberdade de crena. Argumenta-se que ele violaria o direito que teriam certos grupos religiosos de condenar a prtica do homossexualismo. Para estes, a homossexualidade um pecado, algo que ofende seus princpios e seria condenvel por Deus. O projeto de lei supostamente ofenderia a liberdade religiosa de expresso, especialmente quando dispe:
Art. 5 Os artigos 5, 6 e 7, da Lei n 7.716, de 5 de janeiro de 1989, passam a vigorar com a seguinte redao: Art. 5 - Impedir, recusar ou proibir o ingresso ou permanncia em qualquer ambiente ou estabelecimento pblico ou privado, aberto ao pblico; [] Pena recluso de um a trs anos. [] Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminao ou preconceito de raa, cor, etnia, religio, procedncia nacional, gnero, sexo, orientao sexual e identidade de gnero. 5 O disposto neste artigo envolve a prtica de qualquer tipo de ao violenta, constrangedora, intimidatria ou vexatria, de ordem moral, tica, filosfica ou psicolgica18.

Uma consulta rpida, porm, a sites cristos basta para se ter uma amostra de que h predominncia de discursos pretensamente cientficos e manifestaes de (pr)conceitos a partir de argumentos que pouco tm a ver com questes teolgicas19. Para o deputado Jefferson Campos:
Um argumento por vezes colocado sobre a desnecessidade da lei, haja vista as protees legais j existentes. Sem querer entrar no mrito da questo sobre at que ponto uma lei, isoladamente, pode mudar o comportamento das pessoas, vale a pena conferir os dados, no mnimo reveladores, de uma pesquisa recente sobre o preconceito em razo de orientao sexual no Brasil trabalhada por Gustavo Venturini (2008). Ver tambm Jos R. Lopes (2005, p. 72-73). 19 Podemos citar, e.g., HENRY (2008), KATZ (2007) e VINACC (2007). Para alm de questes teolgicas propriamente ditas, em que so citados textos bblicos e doutrinrios, pode-se apreender, nestas e noutras manifestaes, cuja nica classificao discriminatria. Como contraponto, cite-se o n 5 da Revista Mandrgora (1999), que trata do tema Religio e Homossexualidade de forma diametralmente oposta dos religiosos aqui citados.
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como pastor evanglico e cidado brasileiro, tenho visto o levante que est acontecendo, [] tentando fazer valer leis que os colocam como cidados intocveis no Brasil. [] [O PL.] cerceia de forma velada a liberdade de pensamento e de crena, garantida pela nossa Constituio, e cria uma superlei, dando superdireitos aos homossexuais. [] [O] projeto de lei citado desnecessrio, porque agresses fsicas ou injrias a quaisquer pessoas, homossexuais ou no, j configuram crime, sendo dispensvel a lei contra a alegada homofobia ideolgica. [] O que no se molda, porm, com o princpio da isonomia tratar os homossexuais como se fossem uma raa20, conferindo-lhes privilgios [], fere importantes princpios constitucionais porque tem como principal foco proibir a liberdade de expresso e manifestao de opinio das pessoas com relao ao homossexualismo. [] [Significa] a implantao do totalitarismo e do terrorismo ideolgico de Estado, com manifesta violao livre manifestao do pensamento, inviolabilidade da liberdade de conscincia e de crena []. O que est por trs realmente [] a tentativa de impor a todos o dogma da moralidade ou naturalidade do homossexualismo, que no cientfico, mas de origem ideolgica, tornando-se penalmente punvel a contestao a essa pretensa verdade. [] Eu sou evanglico; eu no sou homofbico. E posso afirmar [] que 99,99% da comunidade evanglica [] tambm no. Homofobia um termo relacionado a dio mortal. [] Homofobia significa medo de homossexuais21. Mas eu no tenho averso a eles nem dio [] Eu apenas discordo do modo de vida [] e defendo meu direito de pensar assim e manifestar este pensamento pautado em minha convico religiosa (CAMPOS, 2008).

De forma semelhante, o Dep. Valter Brito Neto diz:

Outro fato que quero registrar [] relativo ao Projeto de Lei n 122, de 2006. A matria [] um absurdo, um atentado liberdade de expresso. um atentado liberdade religiosa o fato, no de dis Ao contrrio do que foi dito, o sculo XX, especialmente depois de Auschwitz, solidificou entendimento de que raa no se restringe a fatores biolgicos, o que o prprio Supremo Tribunal Federal ratificou no Habeas Corpus n. 82424 (cf. BAHIA, 2004). Foi, alis, sobre critrios eminentemente racistas (e claramente no biolgicos) que o nazismo exterminou milhares de ciganos, testemunhas de Jeov e homossexuais. 21 Homofobia no pode ser limitada a uma viso reducionista: homossexualidade + fobia. Homofobia marca-se pela rejeio ou negao em mltiplas esferas, materiais e simblicas da coexistncia, como iguais, com seres afetivo-sexuais que diferem do modelo sexual dominante. Violncia no se d apenas de forma fsica, mas igualmente em discursos que no reconheam uma minoria como tal.
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criminar pessoas, mas sim de se criticar um comportamento , [] o que totalmente legtimo no processo democrtico. (BRITO NETO, 2008; grifos nossos).

De toda sorte, em razo das crticas ao projeto original, a senadora Ftima Cleide, ento relatora, ofereceu um substitutivo aprovado em 2009 pela comisso responsvel no Senado. Nesse substitutivo, questes polmicas foram retiradas, restando, basicamente, a questo da equiparao da homofobia ao racismo. Apesar disso, no se consegue acordo no Senado para que o projeto seja aprovado. Reformulando as questes que colocamos acima, poderamos perguntar: 1. O projeto de lei viola a liberdade (de expresso) religiosa daqueles que, com base em argumentos religiosos, condenam a homossexualidade? 2. H uso regular da liberdade religiosa quando algum, em nome de Deus, afirma que os homossexuais so pervertidos, doentes, perturbados psicologicamente ou responsveis por causar morte e dor noutras pessoas portanto, sem se valer de argumentos religiosos? Estas duas questes podem ser reunidas em uma s: qual o limite da liberdade de expresso (religiosa, no caso)? A liberdade de expresso um dos maiores ganhos de um regime democrtico. Pases como o Brasil j padeceram, e muito, em razo de instrumentos de censura, como sabemos. Diz a Constituio no art. 5, IV: livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato. De forma semelhante, minorias religiosas tambm j sofreram uma srie de restries relativas sua manifestao pblica. poca do Imprio, na vigncia da Constituio de 1824, o Brasil possua uma religio oficial, sendo todas as outras meramente toleradas (desde que no tivessem manifestaes pblicas). A partir da Constituio de 1891, adotou-se no Brasil o Estado laico, permitindo-se aos cidados o exerccio de qualquer religio, no podendo o Estado nem promover, nem embaraar qualquer instituio religiosa. A atual Constituio mantm disposies similares (arts. 5, VI, VIII e 19, I).

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Considerando que a Constituio garante as liberdades religiosa e de expresso, podemos inferir, ento, que estes so direitos absolutos? dizer, em nome da liberdade (de expresso) religiosa, que se pode fazer qualquer tipo de afirmao a respeito do outro? O STF j teve oportunidade de afirmar, mais de uma vez, que no existem direitos absolutos (e.g., BRASIL, 2005). A Constituio, bem como o ordenamento jurdico como um todo, organiza um sistema de direitos. Quando estes direitos, que conferem prerrogativas a indivduos, grupos ou, difusamente, totalidade de um povo, so previstos na Constituio, fala-se em direitos fundamentais, que, na tradio constitucionalista, so indivisveis e interdependentes (cf., MAGALHES, 2000; HABERMAS, 1993, p. 37). A mesma Constituio que garante aqueles os dois direitos ( supra ) tambm garante a dignidade da pessoa humana, a vedao a qualquer forma de discriminao, bem como a igualdade de todos sem qualquer restrio 22. Sobre a relao entre argumentao moral-religiosa e homofobia, Jorge R. Rios argumenta:
[Como] uma pessoa religiosa deve aceitar a liberdade de crena e a possibilidade de atesmo da decorrente como a melhor forma de garantir sua vivncia religiosa, uma pessoa moralmente conservadora pode admitir as garantias de liberdade sexual, a fim de que o Estado, por meio de seus agentes, no tenha a possibilidade de interferir no exerccio de sua moralidade. [] [Um] direito democrtico da sexualidade implica refutar discursos fundados em premissas religiosas, uma vez que a juridicizao dos direitos sexuais e dos direitos reprodutivos na tradio dos direitos humanos coloca esse debate na arena mais ampla do Estado laico e democrtico de direito, em sintonia com ideais republicanos. (2006, p. 95).
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Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: [] III - a dignidade da pessoa humana; Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: [] IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao; Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza []: I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio; [] VIII - ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei.

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Assim, o uso de um direito que implique a violao de outro direito fundamental resvala para o terreno do abuso, no havendo que se falar em conflito real. J dissemos noutro lugar:
Em princpio, todas as vezes que diferenas tnicas, de cor, de religio, de orientao sexual etc. forem usadas para que se estabeleam distines em que um grupo aparece superprivilegiado e/ou outro fica sub-privilegiado , estaremos diante do crime de racismo. O conceito de racismo usado, pois, a partir de parmetros sociais e culturais para fins de controle ideolgico, de dominao poltica e de subjugao social. (BAHIA, 2006, p. 449).

Na oportunidade mostramos, com Paul Ricoeur (1995) e Jrgen Habermas (2003), algumas facetas do termo intolerncia, e que foi muito bem definida por Marcelo Galuppo (2004, p. 345): [por] tolerncia podemos entender tanto a possibilidade de convivncia dos vrios projetos [de vida] quanto a possibilidade de discordar dos projetos opostos. E, completa Habermas: O pluralismo religioso despierta y promueve la sensibilidad para las demandas de otros grupos discriminados [y] la libertad de religin se ha convertido en modelo para la introduccin de otros derechos culturales (2003, p. 18, 19). A pluralidade e a diversidade so inafastveis do nosso modo de ver o mundo e, especificamente, o Direito (ao menos se tomarmos como referencial um regime que busque uma democracia em construo) (cf. LOPES, 2005, p. 78). Como mostram Habermas (2001 e 2003), Ricouer (1995) e Audard (2000), foi o processo de laicizao do Estado um dos principais promotores das noes de liberdade, igualdade, autonomia (pblica e privada), alm da ideia de autorrealizao como projeto individual juridicamente garantido. Assim, em uma democracia, minorias devem poder ter acesso aos canais de formao discursiva da vontade e da opinio pblica. Democracia no pode ser vista como tirania da maioria, mas como el resultado provisional de una permanente formacin discursiva de la opinin (HABERMAS, 1998, p. 247). Segundo Ricoeur (1995, p. 183), a cultura da tolerncia significa o reconhecimento do direito de existir do adversrio e, no limite, numa vontade expressa de convivialidade

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cultural entre os que crem e os que no crem no cu (RICOEUR, 1995, p. 183; grifos nossos). Entretanto, existem limites tolerncia: uma democracia no pode tolerar aqueles que so intolerantes. Para aqueles que se colocam como fundamentalistas, isto , que reivindicam exclusividade para uma forma de vida privilegiada (HABERMAS, 2002, p. 253), sendo refratrios ao discurso (cf. GIDDENS, 2004, p. 08), no se pode pedir que sejam menos intolerantes, mas que deixem de ser intolerantes (FORST apud HABERMAS, 2003, p. 12). Ao contrrio do que parecem pretender certos parlamentares mencionados acima, no h como se pressupor, em sociedades ps-convencionais como a nossa, um compartilhamento de valores, de vises do mundo, que possam, ento, justificar o rechao s condies iguais de vida de minorias. Em uma sociedade ps-tradicional, a coeso social no se d porque todos (ou uma maioria pretensamente homognea) crem nas mesmas coisas, mas porque estabelecemos procedimentos comuns de discordar (cf. HABERMAS, 2000, p. 524; FARIA, 1978, p. 65). Ou ser que vamos, no apenas no proteger as minorias, mas neg-las como tal? Quem sabe, tentar cur-las do seu mal (como alhures mencionado)?23 Aquelas atitudes supramencionadas parecem-nos fundamentalistas e intolerantes. Fundamentalistas porque, como j dissemos, no aceitam que possa haver outras verdades para alm da verdade na qual se fundamentam24. Intolerantes, porque, para alm de no reconhecerem

23 Jos R. L. Lopes (2005, p. 74) lembra as vrias formas de discriminao mencionadas por K. Yoshino e que esto diretamente relacionadas a algumas questes aqui tratadas: A discriminao desrespeita as identidades, forando os grupos diferentes a se converter ou a se esconder. Converter-se (converting) uma exigncia explicitamente antidemocrtica em vrias circunstncias e diz respeito quelas identidades que resultam de livre aceitao de pertena a um grupo (religioso, por exemplo). Disfarce ( passing ) outra exigncia, que se presume compatvel com alguma tolerncia: o indivduo pode continuar com sua identidade, mas no pode exp-la publicamente (a liberdade de conscincia, no acompanhada de liberdade de culto pblico, por exemplo). Aqui, ao se ocultar (passing), o indivduo pode continuar a ser o que , mas publicamente passa pelo que no (o trao de identidade no visvel). Por fim, o indivduo pode no ser obrigado a disfarar sua identidade, mas a encobri-la (covering): permitido reter sua identidade e at torn-la pblica, mas no permitido orgulhar-se dela, exibi-la ou ostent-la. 24 Leituras simplistas de textos sagrados (totalmente divorciadas de ferramentas hermenuticas ps-gadamerianas) lhes possibilitam no ver diferenas entre horizontes de compreenso e reafirmar, sem mais, uma pseudoclareza em mandamentos divinos que condenariam quaisquer outras formas de sexualidade que no as ditadas pela heteronormatividade.
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(no mbito privado), tambm procuram barrar, impedir, o reconhecimento pblico. Procuram se autoafirmar, buscando inimigos que se aglutinem a eles e reforcem suas barreiras contra o processo de diversificao valorativa pelo qual passam nossas sociedades atuais25. Contra isso, Habermas (2002, p. 253) defende que
em sociedades multiculturais, a constituio jurdico-estatal s pode tolerar formas de vida que se articulem no medium de tradies no-fundamentalistas, j que a coexistncia eqitativa dessas formas de vida exige o reconhecimento recproco das diversas condies culturais de concernncia ao grupo: tambm preciso reconhecer cada pessoa como membro de uma comunidade integrada em torno de outra concepo diversa do que seja o bem, segundo cada caso em particular.

Jos R. Lopes (2005, p. 70) aduz ainda que atitudes semelhantes, por parte dos legisladores, so inconstitucionais: A maioria parlamentar no pode tudo, e se mantiver formas discriminatrias de tratamento incorre em inconstitucionalidade, pois o Artigo 5 da Constituio Federal impede que tratamentos discriminatrios sejam perpetuados. A negativa da diversidade na orientao sexual parte ainda de um (superado) conceito de reproduo como finalidade ltima da relao sexual e no prazer ou felicidade26. Esquece-se (ou se desconhece) que a sexualidade um fato histrico-cultural e no um dado da natureza27. Reforando o que temos aqui defendido, ao procurar responder s questes colocadas, citamos Jos R. Lopes (2005, p. 79):
Como fez Carl Schmitt na Alemanha poca do nacional-socialismo e sua ideia de democracia como oposio entre ns e eles (cf. HABERMAS, 1998, p. 103 ss.). 26 O modelo normativo, ento, baseado nesta ligao sexo-reproduo, no poderia ser outro que no a heterossexualidade. Esta era (e continua sendo) entendida como a forma natural de relao sexual, o que s foi possvel por meio da represso s outras formas de expresso sexual (MATTAR, 2008, p. 66). 27 Nesse sentido, ver Laura Mattar (2008, p. 70ss.). Na Conferncia do Cairo (1994), sobre direitos da mulher, o Vaticano se uniu a alguns Estados muulmanos para formar um bloco fundamentalista com uma agenda rigidamente pr-natalista, opondo-se a qualquer termo que pudesse sugerir a aceitao do aborto e do prazer sexual, a educao e os servios para adolescentes, a existncia de gays e lsbicas bem como seus direitos, ou qualquer forma de famlia ou unio fora da forma tradicional heterossexual. Este grupo tentou persistentemente prever no documento final de Cairo a religio e as culturas tracionais como possveis restries implementao dos direitos humanos, em total desacordo com o previsto no pargrafo 22 da Declarao de Viena que disps que a cultura no deve ser invocada para negar os direitos humanos das mulheres (MATTAR, 2008, p. 71).
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Os argumentos de convico religiosa no podem ser usados com legitimidade no espao democrtico quando fundados em si mesmos, pois nenhuma religio determinar obrigaes, deveres e direitos para todos os cidados, j que nem todos compartilham a religio que se faz, ou que , dominante. [] Ora, se a liberdade de conscincia inviolvel, aqueles que no partilham das convices religiosas dos outros (mesmo que os outros sejam a maioria) no podem se submeter a leis cuja razo de ser se justifica apenas pela crena religiosa.

A partir dessas contribuies, vimos que h mais elementos envolvidos no PL. 122 do que a inibio da violncia: h luta pelo reconhecimento, preservao da dignidade da pessoa, proteo da autonomia (e autodeterminao) do indivduo; tudo isso essencial, fundamental, em um estado democrtico de direito (cf. CATTONI DE OLIVEIRA, 2000, p. 99) que tambm supe a democracia como constante processo de incluso. Assim, se ainda no se reconhece, no nvel infraconstitucional, a unio entre pessoas do mesmo sexo j que projetos de lei nesse sentido vm sendo arquivados, ou esto se arrastando, a despeito de decises judiciais que j h algum tempo reconhecem direitos queles (cf. SANTOS, 2007, p. 20) e culminou com a histrica deciso do STF na ADPF 132 e ADIn 4277 e seu desdobramento sobre decises judiciais e administrativas nos tribunais, estabelecendo parmetros para o reconhecimento da unio estvel homoafetiva e, em alguns casos, at do casamento entre pessoas do mesmo sexo, temos pelo menos uma proposta de lei que lhes possibilita proteo contra a violncia. Talvez a via da criminalizao no fosse o ideal, entretanto, entre todas as tentativas legislativas, a nica atualmente com chances de ser levada a termo. Mas, alm disso, insistimos, o reconhecimento de uma violncia especificamente direcionada a uma minoria acaba por ser, via reflexa, um reconhecimento da prpria minoria como tal28 e de suas identidades
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Laura Mattar (2008, p. 64-65) mostra que o desenvolvimento, mesmo que incipiente do conceito de direitos sexuais, s foi possvel de forma negativa, ou seja, enunciando o direito de no ser objeto de abuso ou explorao, no sentido paliativo de combate s violaes. [] [Por que] to mais fcil declarar a liberdade sexual de forma negativa, e no em um sentido positivo e emancipatrio? Por que mais fcil chegar a um consenso sobre o direito de no ser objeto de abuso, explorao, estupro, trfico ou mutilao, mas no sobre o direito de usu fruir plenamente de seu prprio corpo?. [] [] preciso que o desenvolvimento dos direitos sexuais d-se no sentido da ampliao para um conceito positivo, que v alm do combate s discriminaes e abusos cometidos contra as minorias sexuais.

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autoatribudas. E, com efeito, parece que o discurso conservador revela uma preocupao no tanto com possveis perdas de direitos (como liberdade de expresso religiosa) mas com a visibilidade pblica dos homossexuais como sujeitos, tornando suas abusivas manifestaes sobre a pretenso de liberdade de expresso religiosa, como j dissemos, simples hate speech. Referncias bibliogrficas
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