Curso de Direto Administrativo Professora urea Ramim Aulas exibidas nos dias 10, 11,12,13 e 14 de novembro de 2008

1- Conceito de Direito Administrativo De acordo com HLM, o direito administrativo o conjunto harmnico de princpios jurdicos que regem os rgos, os agentes e as atividades pblicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado. A origem do direito administrativo, como ramo autnomo do direito, acontece entre os sculos XVIII e XIX, intimamente ligado s revolues liberais. Na Frana, o direito administrativo foi sendo construdo por obra da jurisprudncia de um rgo responsvel pela soluo de controvrsias envolvendo a Administrao o Conselho de Estado. Foi neste perodo que se desenvolveram duas noes muito importantes para o direito administrativo: a noo de direitos fundamentais e a noo de Estado de Direito. O Estado de Direito um modelo que Estado em que a lei o eixo condutor da vida da sociedade e do Estado. Nele, as competncias das unidades estatais so definidas na lei; nele, h a criao de mecanismos de proteo do cidado, permitindo que particulares acionem o Estado, exigindo deste o cumprimento do ordenamento jurdico. 1- Administrao Pblica mquina administrativa, funcionamento, execuo concreta de polticas pblicas, estrutura fsica, lado prtico do Estado. Sentidos: a) Administrao Pblica em sentidos amplo: abrange os atos decisrios emanados dos rgos governamentais, aos quais dado traar os comandos, bem como os atos administrativos emanados dos rgos administrativos; b) Administrao administrativos; Pblica em sentido estrito : abrange apenas os atos

c) Administrao Pblica em sentido subjetivo : abrange os sujeitos que realizam atividade administrativa, ou seja, todos os rgos, entes e agentes pblicos administrativos incumbidos da realizao de atividades de cunho administrativo; d) Administrao Pblica em sentido objetivo: exerccio tpico de atividade ou funo administrativa propriamente dita funo administrativa incumbida primordialmente ao Poder Executivo. Segundo MSZP (p. 59), a administrao em sentido objetivo abrange as atividades de fomento, polcia administrativa e a prestao de servios pblicos. 2- Regime Jurdico da Administrao Pblica De uma forma abrangente, a Administrao pode submeter-se a regime jurdico de direito privado ou a regime jurdico de direito pblico. Em regra, a CF/88 que define qual o regime aplicvel a determinadas relaes. Em regra, no entanto, as relaes jurdicas da Administrao esto submetidas a regime jurdico administrativo, de direito pblico, que coloca a Administrao numa posio privilegiada, de superioridade em relao aos particulares, uma relao vertical. 2.1- Regime Jurdico Administrativo Conjunto de normas jurdicas de Direito Pblico, que instituem prerrogativas pblicas e sujeies para a Administrao, baseado na supremacia e na indisponibilidade do interesse pblico, derrogatrio do direito comum. O interesse pblico tem dois postulados: Postulados do Regime: SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO EM RELAO AO INTERESSE PARTICULAR INDISPONIBILIDADE ADMINISTRAO DO INTERESSE PBLICO PELA

SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO EM RELAO AO INTERESSE PARTICULAR No se trata de supremacia do interesse do administrador, mas sim supremacia do interesse pblico geral em relao aos interesses particulares. Trata-se da superioridade de tratamento a ser dada aos interesses da coletividade, pressuposto de uma ordem social estvel, em que todos e cada um possam sentir-se garantidos e resguardados. CABM p. 58. INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PBLICO PELA ADMINISTRAO A indisponibilidade significa que os interesses pertencentes coletividade no se colocam sob a livre disposio de quem quer que seja, inclusive do administrador. Tratase de interesses em relao aos quais incumbe apenas cur-los, no sentido de cuidar de tais interesses. CABM p. 62. Reflexos da indisponibilidade: primazia do princpio da legalidade, busca de realizao de objetivos voltados para os fins pblicos, continuidade do servio pblico, princpio da publicidade, e, por fim, a inalienabilidade dos bens e direitos concernentes a interesses pblicos. Classificao do Interesse Pblico Nem sempre os governantes fazem o melhor para a coletividade: polticas econmicas e sociais ruinosas, guerras, desastres fiscais, decises equivocadas pautadas em falhas no momento da definio de prioridades, malbaratamento dos recursos pblicos. No raro, as aes mal sucedidas da Administrao Pblica contrapem governantes e governados, Estado e indivduos. Como o interesse do Estado ou dos governantes no coincide necessariamente com o interesse geral da coletividade, correto afirmar que o interesse pblico no exclusivamente um interesse do Estado. Renato Alessi 1 entendeu oportuno distinguir o interesse pblico primrio do interesse pblico secundrio. Com efeito, em suas decises, nem sempre o governante atende ao real interesse da comunidade, podendo ocorrer que a Administrao esteja imbuda da defesa de

interesses unicamente da Administrao, mas no necessariamente interesses pblicos. Celso Antnio (p. 55) traz a diferenciao entre interesse pblico primrio e secundrio. Primrio: coincide com a realizao de polticas pblicas voltadas para o bem estar social. Satisfaz o interesse da sociedade, do todo social. O interesse pblico primrio justifica o regime jurdico administrativo e pode ser compreendido como o prprio interesse social, o interesse da coletividade como um todo. Pode-se afirmar tambm que os interesses primrios esto ligados aos objetivos do Estado, que no so interesses ligados a escolhas de mera convenincia de Governo, mas sim determinaes que emanam do texto constitucional, notadamente do art. 3 da Constituio Federal. Secundrio: decorre do fato de que o Estado tambm uma pessoa jurdica que pode ter interesses prprios, particulares. O Estado pode ter, tanto quanto as demais pessoas, interesses que lhe so particulares, individuais. 1 Estes interesses existem e devem conviver no contexto dos demais interesses individuais. De regra, o interesse secundrio tem cunho patrimonial, tendo como exemplos o pagamento de valor nfimo em desapropriaes, a recusa no pagamento administrativo de valores devidos a servidor pblico, a ttulo de remunerao. 1- Princpios Especiais da Administrao

1.1- Princpio da Motivao Em um Estado Democrtico de Direito, em que o povo o soberano titular do poder, o Estado, ao atender aos anseios da populao deve realizar atos administrativos motivados, fundamentados. De fato, o mnimo que a sociedade deve exigir da Administrao que esta indique quais as razes que justificam a tomada de decises. Da mesma forma, a motivao forma de garantir a possibilidade de controle judicial da legalidade dos atos administrativos. Como afirma CABM, (P. 101) o
1 CABM, p. 55.

administrado, para insurgir-se ou para ter elementos de insurgncia contra atos que o afetem pessoalmente, necessita conhecer as razes de tais atos na ocasio em que so expedidos. Igualmente, o Judicirio no poderia conferir-lhes a real justeza se a Administrao se omitisse em enunci-las quando da prtica do ato. De fato, como a Administrao atua em nome do interesse publico, tem o dever de dar transparncia prtica dos atos administrativos, de modo que a falta de motivao impede que se saiba qual a razo que justificou determinado ato. Por esta razo, a Lei n 9.784/99 elenca em seu art. 2 a motivao como princpio que rege o processo administrativo federal, indicando, no inciso VII do Pargrafo nico, que o administrador deve fornecer: indicao dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a deciso. A seguir, o art. 50 do mesmo diploma legal faz um elenco de casos em que os atos devem ser obrigatoriamente motivados.

1.2- Princpio da Proporcionalidade Sabe-se que o princpio da proporcionalidade, ou da vedao de excessos, est implcito na clusula do devido processo legal, inscrita no inciso LIV do art. 5 da CF/88, conforme assentada jurisprudncia do STF. Cumpre enfatizar, neste ponto, que a clusula do devido processo legal objeto de expressa proclamao pelo art. 5, LIV, da Constituio, e que traduz um dos fundamentos dogmticos do princpio da proporcionalidade - deve ser entendida, na abrangncia de sua noo conceitual, no s sob o aspecto meramente formal, que impe restries de carter ritual atuao do Poder Pblico (procedural due process of law), mas, sobretudo, em sua dimenso material (substantive due process of law), que atua como decisivo obstculo edio de atos normativos revestidos de contedo arbitrrio ou irrazovel. A essncia do substantive due process of law reside na necessidade de proteger os direitos e as liberdades das pessoas contra qualquer modalidade de legislao ou de regulamentao que se revele opressiva ou destituda do necessrio

coeficiente de razoabilidade. (SS 1320, Min. Celso de Mello, DJ de 14.4.1999).

A proporcionalidade, aplicada no direito administrativo, traz a idia de que os atos da Administrao s sero vlidos se forem executados em extenso e intensidade proporcionais quilo que seja realmente necessrio para o atingimento do interesse pblico. Notadamente quando se trata de atos administrativos restritivos de direitos, a Administrao deve adotar providncias adequadas aos fins pretendidos, necessrias e no gravosas para os objetivos pretendidos. Nesse sentido, o princpio da proporcionalidade est elencado como princpio no art. 2, Pargrafo nico, inciso VI da Lei n 9.784/99: adequao entre meios e fins, vedada a imposio de obrigaes, restries e sanes em medida superior quelas estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico. Por tal razo, a proporcionalidade mecanismo para conteno da imperatividade e da auto-executoriedade dos poderes estatais, como bem leciona Lucas Rocha Furtado, tendo vasto campo de aplicao do direito administrativo. 1.2- Princpio da Segurana Jurdica Segundo a doutrina atual, o princpio da segurana jurdica deve ser visto como um dos pilares do Estado de Direito. De fato, de se esperar que um Estado que se autodenomina Estado Democrtico de Direito coba ao mximo toda forma de arbtrio estatal, de forma que as condutas estatais possam ser previsveis e perfeitamente identificveis as suas conseqncias. A concepo de uma sociedade juridicamente organizada requer como premissa o reconhecimento da segurana jurdica como um valor supremo. A noo fundamental de segurana jurdica alia-se idia de previsibilidade, regularidade e estabilidade das relaes jurdicas, sobretudo quando se est a considerar as relaes jurdicas de natureza pblica, onde h participao direta do Estado no exerccio de sua potestade administrativa, A doutrina do professor Almiro do Couto e Silva indicou que o princpio da segurana jurdica trazia em si dois lados, a saber: o lado objetivo, representado pela

irretroatividade das normas e a proteo dos atos constitudos ante as alteraes supervenientes da legislao; o lado subjetivo, representado pelo princpio da proteo da confiana, segundo o qual a estabilidade das relaes jurdicas est ligada preservao das expectativas legtimas surgidas no seio da sociedade, em relao legitimidade dos atos emanados da Administrao. 4.8- Princpios da Tutela e Auto tutela Tutela o poder de controle dos atos das entidades da Administrao Indireta pelos rgos centrais da Administrao Direta. O pode de tutela sempre foi denominado de superviso ministerial e abrange o controle finalstico dos atos da Administrao Indireta. J o princpio da autotutela administrativa representa que a Administrao Pblica tem o poder-dever de controlar seus prprios atos, revendo-os e anulando-os quando houverem sido praticados com alguma ilegalidade. Dessa forma, a autotutela fundase no princpio da legalidade administrativa: se a Administrao Pblica s pode agir dentro da legalidade, de se considerar que os atos administrativos eivados de ilegalidade devem ser revistos e anulados, sob pena de afronta ao ordenamento jurdico. Neste sentido, a lio de Jos dos Santos Carvalho Filho: a autotutela envolve dois aspectos quanto atuao administrativa: 1) aspectos de legalidade, em relao aos quais a Administrao, de ofcio, procede reviso de atos ilegais; e 2) aspectos de mrito, em que reexamina atos anteriores quanto convenincia e oportunidade de sua manuteno ou desfazimento. (p. 25). Assim sendo, a autotutela abrange o poder de anular, convalidar e, ainda, o poder de revogar atos administrativos. A autotutela est expressa no art. 53 da Lei n 9.784/99, assim como na Smula n 473 do STF. Dentro de tal contexto, importa considerar que, mais que um poder, o exerccio da autotutela afigura-se como um dever para a Administrao Pblica; reitere-se, dever de rever e anular seus atos administrativos, quando ilegais. Conquanto tal poder-dever seja de ndole constitucional, seu exerccio no pode se dar de forma absoluta e irrestrita, porquanto a invalidao de atos administrativos no garante, por si s, a restaurao da ordem jurdica.

2- Poderes e Deveres Administrativos Poderes administrativos so prerrogativas de autoridade da Administrao Pblica, conferidas aos entes e rgos pblicos para serem utilizadas na realizao do bem pblico. Embora a expresso 'poder' aparente uma faculdade de atuao da Administrao, fato que os poderes administrativos envolvem, na verdade, no uma mera faculdade de agir, mas sim uma obrigao de atuar dever de agir. Trata-se de um poder-dever, no sentido de que o Poder Pblico tem o dever de agir, na medida em que os poderes conferidos Administrao so irrenunciveis. Surge da a noo de deveres administrativos. O dever de agir, ligado prpria noo de prerrogativas pblicas, enseja outros deveres: dever de eficincia, dever de probidade, dever de prestar contas. 2.1- Poder Normativo Trata-se de prerrogativa de editar normas jurdicas em carter excepcional, com efeitos genricos e abstratos. O exerccio do poder normativo pelo Poder Executivo nada mais do que o exerccio da funo atpica de legislar, inerente s atribuies do Poder Legislativo. Como faceta do poder normativo, h o poder regulamentar, segundo o qual os Chefes do Poder Executivo, em todas as esferas de governo, tm competncia privativa para editar decretos para a fiel execuo de leis, nos termos do art. 84, inciso IV da CF/88. Como afirma Maria Sylvia, o decreto que fruto do poder regulamentar no pode inovar na ordem jurdica, criando direitos e obrigaes, proibies ou qualquer ato de carter restritivo de direito, sem lei emanada do Poder Legislativo. Por tal razo, o decreto regulamentar de lei no poder ter contedo contra legem ou ultra legem. (p. 87). Em tema de poder normativo, discute-se se a EC n 32/01, que alterou a redao do inciso VI do art. 84 da CF/88, representou o retorno do decreto autnomo. 1- Poder Disciplinar:

Poder disciplinar a prerrogativa da Administrao de apurar fatos que caracterizem ilcito administrativo e aplicar penalidades pela prtica de infraes funcionais a servidores pblicos e demais pessoas sujeitas disciplina administrativa. Trata-se de poder de supremacia especial, em que o Estado exerce sua prerrogativa em relao queles que mantm um vnculo com a Administrao por relaes de qualquer natureza, subordinando-se s normas de funcionamento do servio. Aplica-se, ainda, a particulares que mantenham alguma relao jurdica especial com a Administrao. No h dvida que o poder disciplinar correlato ao poder hierrquico. No uso do poder hierrquico a Administrao Pblica distribui e escalona as suas funes executivas; no uso do poder disciplinar, ela controla o desempenho dessas funes e a conduta interna de seus servidores, responsabilizando-os pelas faltas cometidas. 1.1- A Discricionariedade do Poder Disciplinar O poder disciplinar sempre foi concebido como um poder de cunho discricionrio. Hely Lopes Meirelles afirma que a discricionariedade caracterstica do poder disciplinar no sentido de que no est vinculado prvia definio da lei sobre a infrao funcional e a respectiva sano. Mitigando este entendimento, Maria Sylvia (p. 91) afirma que o poder disciplinar discricionrio, mas que esta liberdade de ao ocorre porque a lei d Administrao o poder de levar em considerao, na escolha da pena, a natureza e a gravidade da infrao e os danos que dela provierem para o servio pblico. Como afirma Lucas Rocha Furtado (p. 680), o exerccio do poder disciplinar em relao aos servidores pblicos federais se insere no mbito das atividades vinculadas: verificado o cometimento de infrao, deve ser instaurado o devido processo disciplinar; comprovado por meio do processo disciplinar o cometimento da infrao, deve ser aplicada a sano; sendo, ademais, indicada a pena a ser aplicada em razo da infrao praticada. Ademais, o exerccio do poder disciplinar pressupe observncia do devido processo legal, aplicvel ao processo administrativo sancionador. Nesse sentido, a Lei n 8.112/90, em seu art. 128, Pargrafo nico, determina: O ato de imposio da penalidade

mencionar sempre o fundamento legal e a causa da sano disciplinar. Nesse sentido, a jurisprudncia do STJ reconhece que o poder disciplinar tem que ser exercitado dentro dos limites do Estado Democrtico de Direito, sendo inadmissvel que se fale em discricionariedade do ato disciplinar. Leia-se o julgado a seguir: MANDADO DE SEGURANA. PROCESSO DISCIPLINAR.

DISCRICIONARIEDADE. INOCORRNCIA. PROVA PR-CONSTITUDA AUSENTE. INADEQUAO DA VIA ELEITA. ORDEM DENEGADA. I - Tendo em vista o regime jurdico disciplinar, especialmente os princpios da dignidade da pessoa humana, culpabilidade e proporcionalidade, inexiste aspecto discricionrio (juzo de convenincia e oportunidade) no ato administrativo que impe sano disciplinar. II - Inexistindo discricionariedade no ato disciplinar, o controle jurisdicional amplo e no se limita a aspectos formais. III - A descrio minuciosa dos fatos se faz necessria apenas quando do indiciamento do servidor, aps a fase instrutria, na qual so efetivamente apurados, e no na portaria de instaurao ou na citao inicial. IV - Invivel a apreciao do pedido da impetrante, j que no consta, neste writ, o processo administrativo disciplinar, o qual indispensvel para o exame da adequao ou no da pena de demisso aplicada, considerando, especialmente, a indicao pela Comisso Disciplinar de uma srie de elementos probatrios constantes do PAD, os quais foram considerados no ato disciplinar. V - A deciso que determinou o trancamento de ao penal, pendente o trnsito em julgado, no vincula, necessariamente, a deciso administrativa disciplinar. Seja como for, a reviso administrativa poder ser provocada desde que preenchidos os requisitos para tanto. Ordem denegada, sem prejuzo das vias ordinrias. (MS 12927/DF; Ministro FELIX FISCHER; TERCEIRA SEO; DJ 12/02/2008)

PODER DE POLCIA: CONCEITO - POLCIA JUDICIRIA E POLCIA ADMINISTRATIVA - AS LIBERDADES PBLICAS E O PODER DE POLCIA . Conceito: Segundo o Em. Hely Lopes, Poder de polcia a faculdade de que dispe a Administrao Pblica para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefcio da coletividade ou do prprio Estado. E mais: Em linguagem menos tcnica, podemos dizer que o poder de polcia o mecanismo de frenagem de que dispe a Administrao Pblica para conter os abusos do direito individual. assente, na doutrina, o entendimento de que o fundamento do poder de polcia o princpio da predominncia do interesse pblico sobre o particular, que d Administrao posio de supremacia sobre os administrados. Conceito legal: CTN art. 78 Atributos: As caractersticas de tal poder so: 1- Discricionariedade (rebatida por alguns, como Celso Antnio, para quem, em determinadas hipteses, tal poder ser vinculado); 2- Auto-executoriedade: possibilidade de provocar a imediata execuo pela prpria Administrao, independentemente de ordem judicial, ou seja, desnecessrio o acesso ao Poder Judicirio para anuir com a prtica do ato REGRA. NEM TODO ATO ADMINISTRATIVO GOZA DE AUTO-EXECUTORIEDADE Exceo: quando o ato importa invaso patrimonial direta, exige-se interveno judicial, ex: cobrana de multas impostas a contribuintes. O Estado no exerce coao direta decorrente da imposio de pagar quantia certa; ex.: cobrana de multas;