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Pregoeiro: Condutas Tendentes a Realizar a Melhor Contratao para a Administrao Pblica1

Jair Eduardo Santana

Mestre em Direito do Estado pela PUC SP

Sumrio: 1. Introduo. 2. Quem pode ser designado pregoeiro? 3. Perfis do pregoeiro. 4. Atribuies. 5. Investidura. 6. Direitos, deveres e responsabilidades. 7. Remunerao. 8. Capacitao e treinamento. 9. O pregoeiro e a melhor contratao. I. Em que medida o pregoeiro pode, no exerccio das suas funes legais, propiciar a melhor contratao para a Administrao Pblica? II. Quais as principais providncias a serem tomadas pelo pregoeiro visando melhor contratao? III. Qual o grau de interferncia das medidas tomadas na etapa interna (ou etapa preparatria) no desenrolar das atividades do pregoeiro? IV. O (in)sucesso do prego, em sua expresso monetria, pode ser atribudo com exclusividade ao pregoeiro?

1. INTRODUO Gabam-se muitos, no sem razo, alardeando na mdia, de que o prego gerou economia de milhes e bilhes de reais aos cofres pblicos nos ltimos tempos, propiciando, ainda, transparncia, segurana e agilidade nas contrataes. No obstante a relatividade dessa economia gerada,2 que aqui no pretendemos discutir, o fato que detectamos um vitando equvoco, ou esquecimento talvez, no trato da matria. Sentimos a ausncia quase que absoluta de debate em torno do papel do pregoeiro no contexto da contratao. Por certo no estamos a reivindicar o (in)sucesso ou resultado final do prego para o pregoeiro. No se trata disso, em absoluto. No entanto, notrio que a sua atuao fundamental para o respectivo desfecho. E, por ser assim, por ser o pregoeiro o protagonis-

ta de diversas cenas, o seu script h de ser visto, revisto, pensado e repensado a todo instante. Por isso que propositadamente perguntamos no incio deste trabalho:

I. Em que medida o pregoeiro pode, no exerccio das suas funes legais, propiciar a melhor contratao para a Administrao Pblica? III. Qual o grau de interferncia das medidas tomadas na etapa interna (ou etapa preparatria) no desenrolar das atividades do pregoeiro?
Resolvemos aprofundar tais questes entendendo ser necessrio, a partir das nomenclaturas jurdicas que informam o assunto, esboar estudo que avalie tanto o papel do pregoeiro quanto o seu desempenho no bojo no do prego em si mesmo, mas no contexto da contratao levada a efeito pela Administrao Pblica.

1. Texto desenvolvido pelo palestrante a partir do painel de debates nas Jornadas de Estudos NDJ de Direito Administrativo realizado no dia 29 de setembro de 2006, em So Paulo, integrando a mesa a professora Vera Monteiro. 2. Aprofundamos tal discusso em nosso livro Prego Presencial e Eletrnico Manual de Implantao, Operacionalizao e Controle, Belo Horizonte, Frum, 2006, pp. 28 e ss.

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No mais compreensvel nos dias de hoje que se continue a pensar que a licitao (seja ela realizada em que modalidade for) realidade compartimentalizada nas suas duas clssicas etapas, as fases interna e externa. Tal postura escusem-nos os que pensam o contrrio equipara-se quele pensamento atomizado 3 de outrora. No de hoje que propagamos a necessidade de adotar uma postura e leitura mais abertas, abrangentes e sistmicas de todo o processamento de uma licitao, buscando-se integrar a sua etapa interna externa e agregar outros instantes nessa compreenso, como o caso da fase dos contratos (e de sua respectiva execuo) e do mdulo do controle que, para ns, no aquele controle de legalidade pura e simplesmente, mas o monitoramento dos resultados, buscando-se eficincia e qualidade. Alis, temos para ns que um dos grandes males de que padece a Administrao Pblica reside exatamente na deficincia grave em torno do compartilhamento de informaes e de conhecimento. Uma das causas dessa patologia , pensamos, o pensamento atomizado ao qual nos referimos anteriormente. Mas indo ao ponto que nos importa, a partir da postura sistmica, tomamos o pregoeiro como figura de destaque no contexto respectivo e a ele vamos agregando os seus atributos, destilando seus perfis, narrando suas prerrogativas, para, ento, podermos avaliar seu papel e performance, sugerindo, quando o caso, medidas que

venham a demonstrar que a eficincia e a economia geradas pela Administrao fossem esses os nicos trunfos do prego passam necessariamente por a. 2. QUEM PODE SER DESIGNADO PREGOEIRO? Para responder questo tenhamos cautela para que no sejamos trados pela simples leitura dos textos normativos que solucionariam objetivamente a pergunta. No estamos sugerindo resposta simplista. bvio que, segundo a lei, toca autoridade superior (autoridade competente) designar, dentre os servidores do rgo ou entidade promotora da licitao, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio4 (...). Tal mandamento, no poderia ser diferente, repetido quase que na literalidade pelos Decs. nos 3.555/005 e 5.450/05.6 Saber quem servidor do rgo ou da entidade promotora da licitao no ensejaria maiores dificuldades. Com efeito, nota-se que servidor expresso designativa de toda pessoa fsica que possui relao de trabalho com o Estado, mediante pagamento. Ou seja, se a lei do prego tomou a expresso servidor pblico em seu sentido amplssimo, est referindo-se tanto ao efetivo, ao empregado, ao cedido, ao requisitado, quanto ao ocupante de cargo comissionado etc. E, por ser assim, por certo incluem-se nessa rubrica servidores at mesmo os temporrios (art. 37, IX, da CF).7

3. que o tomo, enquanto partcula menor caracterizadora de elementos qumicos, j fora considerado indivisvel, at que h sculos comprovou-se o contrrio. De fato, a tese atribuda a Leucipo de Mileto e a Demcrito de Abdera (filsofos gregos), segundo a qual a matria no poderia ser dividida infinitamente, afirmao que no resistiu ao passar dos tempos. 4. Art. 3, IV, da Lei n 10.520/02, a saber: Art. 3 A fase preparatria do prego observar o seguinte: (...) IV a autoridade competente designar, dentre os servidores do rgo ou entidade promotora da licitao, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuio inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a anlise de sua aceitabilidade e sua classificao, bem como a habilitao e a adjudicao do objeto do certame ao licitante vencedor. 5. Art. 8, III, d, a saber: Art. 8 A fase preparatria do prego observar as seguintes regras: (...) III a autoridade competente ou, por delegao de competncia, o ordenador de despesa ou, ainda, o agente encarregado da compra no mbito da Administrao, dever: (...) d) designar, dentre os servidores do rgo ou da entidade promotora da licitao, o pregoeiro responsvel pelos trabalhos do prego e a sua equipe de apoio;. 6. Art. 10. As designaes do pregoeiro e da equipe de apoio devem recair nos servidores do rgo ou entidade promotora da licitao, ou de rgo ou entidade integrante do SISG. 7. Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (...) IX a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico; (...).

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E, por fim, como militar tambm servidor pblico,8 a lei deles no se esqueceu, sendo expressa a possibilidade de serem designados pregoeiros.9 Interessante notar que a Lei n 10.520/02 estabeleceu critrios diversos para a designao dos membros da equipe de apoio. Assim, determinou em seu art. 3, 1,10 que a equipe de apoio seja escolhida preferencialmente entre os integrantes do quadro permanente da Administrao e que sejam ocupantes de cargo efetivo ou emprego, em sua maioria. Essa regra de observncia obrigatria, salvo excees justificadas. Mas tornemos ao nosso foco de preferncia para dizer que no essa a nica preocupao que encontramos em relao ao pregoeiro enquanto servidor pblico. que, para ns, no basta ser servidor. Este deve, alm disso, desfrutar e ostentar outras caractersticas que, juntas, informam e conformam esse que , para ns, o instrumental humano de tal modalidade licitatria. Ainda no estamos nos referindo quela sorte de habilidades especiais e destacadas, igualmente necessrias ao bom desempenho das funes correlatas. Voltamo-nos enftica e significativamente a aspectos que decorrem diretamente do ser servidor. dizer, tanto melhor se dito servidor apresentar caractersticas que funcionalmente recomendem a sua designao. Exemplifica-se: um servidor (efetivo, cedido, temporrio no importa) cujas atividades relacionadas ao cargo, emprego ou funo sejam

ligadas, de algum modo, s licitaes certamente ter potencializadas as possibilidades de xito no ser pregoeiro. Mas tal aproximao funcional com o ncleo das atividades licitatrias pode no ser bastante para a escolha e designao do servidor. Sua escolaridade (tema correlato com a complexidade do cargo, tal como determina a Constituio Federal em seu art. 37, II)11 e outros atributos funcionais (que no se confundem com os atributos eminentemente individuais vide Perfis do pregoeiro, item 3) sero, pois, fundamentais e no podem ser deixados de lado pela Administrao. Em linhas gerais, deve-se atentar que qualidades e condutas exigidas de todo o servidor pblico honestidade, integridade, responsabilidade e tica, por exemplo sero de extrema valia para a designao do pregoeiro. Tais qualidades comuns aos servidores pblicos em geral devem, portanto, ser acentuadas (destacadas) naqueles a quem se incumbirem as atividades de pregoeiro. A soma desses atributos (pessoais e individuais) deve ser, de outra parte, registrada, decantada e, se possvel, normatizada pela unidade administrativa (UA), pois constitui critrio de seleo, que orienta e influencia na designao do pregoeiro. Em resumo, para ser pregoeiro no basta ser servidor pblico; tampouco ostentar as qualificaes pessoais que so correlatas ao seu cargo de origem. preciso, alm disso, possuir o servidor um determinado perfil que revele ser ele

8. Veja-se a classificao que abraamos em nosso Direito Administrativo Srie Resumos, 2 ed., Belo Horizonte, Indita Editora, 1999. 9. Art. 3, 2, da Lei n 10.520/02, a saber: Art. 3 (...) 2 No mbito do Ministrio da Defesa, as funes de pregoeiro e de membro da equipe de apoio podero ser desempenhadas por militares. 10. Art. 3 (...) 1 A equipe de apoio dever ser integrada em sua maioria por servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego da administrao, preferencialmente pertencentes ao quadro permanente do rgo ou entidade promotora do evento. 11. Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (...) II a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao;. Ainda que o texto legal se refira investidura em cargos ou empregos na Administrao Pblica, no se pode olvidar que a sintonia entre o nvel de escolaridade e de cognio do servidor e a complexidade do cargo, emprego ou funo devem ser observados a cada atribuio a ele designada.

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portador de certos atributos que no apenas de ordem funcional. 3. PERFIS DO PREGOEIRO Tal como j esboado, a escolha e designao do pregoeiro no poder prescindir, ainda, de um dado perfil individual. Tais atributos so relativos pessoa, e no ao cargo de origem; referem-se maneira de ser do servidor. Sabendo que sob tal aspecto nem todos nascem iguais, possvel afirmar que uns tm habilidades inatas em relao ao desempenho de certas atividades; outros, que no as tm, podem desenvolv-las. Ou no. Mas isso um fator de extrema importncia, j que no se concebe imaginar que o prego se resuma a um simples monitoramento (presencial ou virtual) de quem oferece por menos. Pontualidade, organizao, disposio ao exerccio de suas funes (motivao), discrio (sigilo), serenidade, domnio da legislao pertinente, disposio ao estudo (seja do procedimento licitatrio, seja das peculiaridades de cada aquisio), defesa dos direitos da Administrao e respeito aos direitos dos administrados, segurana e alto poder decisrio para a resoluo de conflitos so todas qualidades necessrias a qualquer pregoeiro, as quais contribuiro em bom grau para o sucesso do certame, refletindo positivamente na contratao. Em tal sentido, faz-se importante lembrar que o perfil do pregoeiro que realiza o prego presencial demandar certos atributos individuais distintos daqueles necessrios ao pregoeiro que realizar prego eletrnico. Isso inafastvel. O domnio, ainda que mnimo, de equipamentos de computador, o trnsito pela Internet, o conhecimento de algumas funcionalidades disponibilizadas pela tecnologia de informao so exigncias que no podem deixar de ser feitas para o pregoeiro eletrnico. Qualidades como boa aparncia, capacidade para liderar (tanto a equipe de apoio quanto os licitantes presentes), indispensveis ao pregoeiro que realiza sesses presenciais, no fazem muita diferena no de sesses eletrnicas. O mesmo se diga quanto a segurana, boa articulao, boas maneiras, tolerncia a crticas e a

possveis situaes de conflito ocorridas durante a sesso. O perfil individual de que falamos no necessariamente fruto de inferncias ou de suposies. A autoridade superior dispe de meios para a deteco dessas qualidades em seus servidores. Dessa feita, uma vez constantes de instrumento normativo vlido e eficaz, tais critrios muniro a autoridade superior da base legal para amparar sua deciso, que deve voltar-se para os servidores cuja conduta e perfil se destaquem no ambiente da unidade administrativa, propiciando a concluso pela idoneidade ao exerccio das funes de pregoeiro. Haver servidores que parecero ter nascido para o exerccio das funes de pregoeiro, com habilidades inatas, o que no demandar esforo da autoridade superior na concluso acerca da designao desse servidor. Por outro lado, haver outros que, mesmo no possuidores de todas as qualidades necessrias ao perfil do pregoeiro, tm propenso ao desenvolvimento destas (qualidades), as quais podem por ele ser desenvolvidas na capacitao, no decorrer do exerccio das funes de pregoeiro e nos cursos de aperfeioamento. Podemos dizer que esses servidores tm habilidades natas, isto , adquiridas, uma vez levados ao contato com a funo de pregoeiro. No perfil do pregoeiro podemos destacar algumas habilidades, tal como agrupamos a seguir: a) habilidades correlatas ao ato de decidir: serenidade; objetividade; persuaso; organizao; respeito ao formalismo do procedimento; domnio emocional (autocontrole, segurana) e do ambiente (liderana); b) habilidades relativas ao negocial: agilidade; persuaso; domnio da realidade mercadolgica e da realidade interna (referimo-nos a sua prpria unidade administrativa);

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c) qualidades (voltadas para as do tipo morais): honestidade; integridade; tica; sinceridade; responsabilidade; competncia; pontualidade. As habilidades descritas nos itens a e b podem ser adquiridas pelos servidores designados pela autoridade superior. J as qualidades definidas no item c esto mais ligadas formao moral e tica do servidor, devendo ser inatas aos servidores em geral e, especialmente, naqueles a quem se pretende designar pregoeiro. 4. ATRIBUIES Um fenmeno que h tempos se passa no mbito das Comisses de Licitao migrou para a modalidade prego, enfatizando a ausncia de mnima ou razovel estrutura orgnico-funcional no interior da Administrao Pblica. Com efeito, o problema revela, no raro, superposio de atribuies, imputao indevida dessas mesmas tarefas, culminando, como no poderia deixar de ser, com a assuno de responsabilidades erroneamente. H, ento, no cenrio desenhado, dois mundos, com duas realidades: aquele das atribuies legais, convivendo nem sempre harmoniosamente com o mundo real, dizer, no primeiro plano encontramos as atribuies legais, pertinentes, verdadeiras competncias, porque tais decorrem diretamente da lei formal; no outro plano toparemos com aquelas atribuies tidas no por ilegais, mas sobretudo por impertinentes, fruto de fatores negativos boa gesto, tais como a exigidade de pessoal, o que acarreta o acmulo indevido de atividades, ou mesmo por uma desorganizao da unidade administrativa, que sobrecarrega os seus servidores com muitas atividades. comum, portanto, que o servidor que preparou toda a etapa interna do prego elaborou or12. Se no forem impostados recursos.

amentos, providenciou a reserva oramentria, elaborou todo o edital seja o mesmo designado pregoeiro para a realizao da sesso e das demais atividades a ele legalmente estipuladas. Isso vedado pelos princpios regentes da atividade da Administrao Pblica, notadamente pelo da segregao de funes, posto que condutas assim, dentre outros fatores, levam o servidor a abraar a causa no sentido pejorativo , apaixonando-se por ela. Dessa forma, as decises proferidas por um pregoeiro em esclarecimentos, impugnaes, nas sesses de julgamento ou em recursos podem ser contaminadas pelas suas paixes e vaidades, se for ele o pai e mentor de todo o procedimento. Diante disso, as decises do pregoeiro que deveriam nortear-se pela legalidade e seus princpios correlatos tornam-se maculadas pela parcialidade, o que no bom a nenhum dos envolvidos no procedimento nem unidade administrativa, nem aos licitantes. Mas as chamadas impertinentes so atribuies por vezes necessrias e indispensveis, no obstante o potencial negativo de que se revestem. que a realidade da unidade administrativa muitas vezes no deixa outra escolha aos servidores, que trabalham em nmero demasiadamente reduzido, impondo-lhes a cumulao indevida das atribuies de um e de outro servidor, causando esse cenrio de impertinncias. Para analisar as atribuies do pregoeiro no h outro caminho a trilhar a no ser percorrer a via legal. Em se tratando de prego, a lei de regncia, todos sabem, a Lei n 10.520/02. Nela encontraremos as competncias do pregoeiro, especialmente nos arts. 3, IV, e 4, VI a XX. Pelos dispositivos citados, logo se v que suas competncias se adstringem fase externa do prego. Assim, aps a publicao dos avisos, o pregoeiro entra em cena para atuar junto ao pblico interessado. Os pedidos de esclarecimentos, as impugnaes, a conduo da sesso de julgamento, a recepo de recursos, a retratao quando da impostao destes, a adjudicao do objeto ao vencedor,12 tudo isso alm daquilo que se situe circunstancialmente na relao da-

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queles ncleos consiste em atribuies legais do pregoeiro. Mas as atribuies no se resumem a isso e diferem no plano prtico acaso se trate de prego presencial ou de prego eletrnico. As atribuies pertinentes ao pregoeiro em cada uma dessas formas de prego podem ser relacionadas conforme quadro a seguir:

Do quadro abaixo possvel extrair tambm as atribuies comuns, assim intituladas pela coincidncia numa e noutra forma de prego. Mas no s isso. Outras tarefas so incumbidas ao pregoeiro, tal como j se falou anteriormente. Essas atribuies, por no serem delimitadas pelas normas regentes do procedimento licitatrio sejam gerais, sejam subalternas e

QUADRO DE ATRIBUIES PERTINENTES (OU LEGAIS) AO PREGOEIRO (ATIVIDADES PRINCIPAIS)

PREGO PRESENCIAL Abertura da sesso. Fazer o credenciamento dos interessados. Recebimento das propostas e documentos de habilitao na sesso pblica. Abertura dos envelopes proposta e verificao da conformidade desta com os requisitos do edital. Classificao/desclassificao das propostas. Conduo da etapa de lances: participao ativa, estmulo oferta, orientao na elaborao da disputa, coordenao da sesso, deciso quanto ao encerramento da sesso, que, no geral, ocorre com a cessao, pelos licitantes, da oferta de lances. Possibilidade de negociao com o licitante que ofertou a melhor proposta. Aceitabilidade do menor (melhor) lance deciso motivada. Verificao do atendimento s exigncias habilitatrias pela abertura do envelope habilitao e/ou conferncia em cadastros ou sites oficiais, de acordo com o edital. Deciso quanto habilitao ou inabilitao. Aps habilitao, conferncia de oportunidade para impostao de recursos. Juzo de (in)aceitabilidade do recurso. Resumir e mandar reduzir a termo a impostao de cada interessado ou a motivao do no-conhecimento do recurso. Juzo de retratao. Se no houver recurso, adjudicao do objeto ao vencedor. Leitura da ata redigida pela equipe de apoio mediante orientao do pregoeiro; colheita de assinatura dos presentes; assinatura da ata. Remessa dos autos do processo autoridade superior para homologao. PREGO ELETRNICO O credenciamento feito perante o gestor do sistema. O sistema se incumbe do recebimento das propostas e de sua manuteno sob sigilo at a respectiva abertura. Abertura e anlise das propostas lanadas pelos interessados no sistema (verificao de conformidade). Classificao/desclassificao das propostas. Abertura da sesso (disputa por lances). Estmulo disputa por meio do envio de mensagens. Deciso quanto ao incio do tempo randmico (ou aleatrio).

Possibilidade de negociao com o licitante que ofertou a melhor proposta. Aceitabilidade do menor (melhor) lance deciso motivada para no-aceitabilidade. Verificao do atendimento s exigncias habilitatrias pela anlise de documentos enviados por meio de fax, ou conferncia em cadastros internos ou por meio eletrnico. Deciso quanto habilitao ou inabilitao. Aps habilitao, conferncia de oportunidade para impostao de recursos. Juzo de (in)aceitabilidade do recurso. Motivao do no-conhecimento do recurso. Juzo de retratao.

Se no houver recurso, adjudicao do objeto ao vencedor. Gerao da ata; alm das informaes j inseridas pelo sistema, insero das que entender necessrias. Publicao da ata. Remessa dos autos autoridade para homologao.

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por causarem acmulo indevido de tarefas a um s servidor,13 so por ns chamadas de impertinentes. So claros exemplos de atribuies impertinentes geralmente deixadas ao pregoeiro: a) a elaborao de editais; b) a especificao do objeto; c) a parametrizao dos critrios objetivos de julgamento das propostas; d) a fixao de exigncias para a habilitao; e) a convocao do adjudicatrio para firmar contrato, dentre outras. Ocorre, entretanto, que ao realizar essas tarefas citadas h infringncia legalidade, posto que a Lei Geral do Prego n 10.520/02 reservou autoridade superior as atribuies acima citadas. Dessa forma, se a autoridade superior deixa a cargo do pregoeiro as incumbncias que pela lei pertencem quela e no a este, fatalmente se cria ao pregoeiro um campo de atribuies impertinentes, gerando os efeitos perniciosos por ns j comentados. No se pode olvidar, ainda, de que a sobrecarga gerada pela cumulao de atribuies pertinentes e impertinentes reserva ao pregoeiro um maior mbito de responsabilidade no certame, a qual, diante da prtica de ilcito, imputada tosomente a ele pregoeiro , posto que no prego inexiste a figura da solidariedade, tal como se passa com as demais modalidades por fora do comando do art. 51, 3, da Lei n 8.666/93. Quanto a isso, deve-se levar em conta que eventual responsabilizao por falha no procedimento tem carter unipessoal e, por isso, acarretar ao pregoeiro o nus de suportar a suas expensas as despesas para a elaborao de defesa, bem assim para o pagamento de possveis multas aplicadas pelos rgos de controle pertinentes (em geral, Tribunal de Contas ou Poder Judicirio). A ausncia de razovel estrutura orgnicofuncional no interior da Administrao Pblica gera, como se torna explcito, situao de risco ao pregoeiro, que pode sofrer, pela prtica de

seus atos, sanes que atinjam diretamente seu universo pessoal a moral e o patrimnio, por exemplo , sem que, muitas vezes, tenha possibilidade de agir distinta da adotada por ele, de forma que evite a conduta reprovada pelas instncias de controle. Isso ser mais bem abordado no item Direitos, deveres e responsabilidades. Discusso interessante aquela gerada acerca de o julgamento dos recursos ser ou no atribuio pertinente ao pregoeiro. Os Decs. nos 3.555/00 e 5.450/05, em seus arts. 9, VIII, e 11, VII, respectivamente, mencionam que a deciso quanto aos recursos pertence ao pregoeiro. A Lei n 10.520/02 silente quanto a isso. Entendemos que o pregoeiro exerce a retratao, mas no julga propriamente o recurso. que o recurso na instncia administrativa nico, no comportando outra hiptese de revisibilidade das decises, a no ser da deciso de noretratao do pregoeiro. Pelas entrelinhas dos textos legais, o que se percebe a inteno de permitir a retratao ao pregoeiro, e no propriamente o julgamento do recurso. Tanto verdade que, se houver retratao, o recurso no deve ser submetido autoridade superior ou, melhor dizendo, se, impostado o recurso, o pregoeiro se retratar da deciso anteriormente proferida, no haver apreciao do recurso pela autoridade superior. Ainda quanto ao recurso, importante enfatizar que o momento de sua impostao nico e ocorre ao final da sesso de julgamento, aps declarado o vencedor. O licitante que for prejudicado por qualquer deciso tomada pelo pregoeiro durante toda a sesso de julgamento (desde o credenciamento at o proferimento da deciso do vencedor) tem o direito de ter-lhe franqueada a palavra, naquele momento, para a impostao do recurso. O recurso impostado por meio da descrio sucinta das irregularidades cometidas pelo pregoeiro. As razes recursais podero ser ofertadas em trs dias aps conferida vista dos autos ao recorrente. Pela abordagem at ento efetuada e pela descrio das atribuies legais ou pertinentes reservadas ao pregoeiro, extrai-se que o n-

13. Em flagrante ofensa ao j citado princpio da segregao das funes.

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cleo de suas funes reside na sesso pblica de julgamento e o seguinte:

Atividades circunstanciais* em torno das propostas e dos lances

Receber

Analisar

Decidir

Habilitao

Adjudicao do objeto

possvel notar uma semelhana entre o ncleo de atribuies do pregoeiro e o da Comisso Permanente de Licitao que, em geral, o mesmo. A grande diferena que o pregoeiro, no que tange responsabilidade, est sozinho, diferentemente do rgo colegiado, no qual h presuno de deciso conjunta. Essa diferena denota, mais uma vez, a grande necessidade de diferir as atribuies do pregoeiro, respeitando o campo de delimitaes legais, evitando-se assim a sobrecarga e as punies decorrentes do exerccio de atribuies que nem sequer lhe pertencem. Em resumo, poderamos esquematizar a participao do pregoeiro no prego por meio dos seguintes diagramas:

* No item atividades circunstanciais abarcamos as atribuies peculiares, a depender da forma de prego. Por exemplo, no prego presencial, o credenciamento.

ETAPA INTERNA O pregoeiro no participa

Deflagrao

Elaborao de termo de referncia

Especificao do objeto

Obteno de valores referenciais oramentao

Trnsito pela disponibilizao oramentria

Autorizao para realizao da despesa

Elaborao de instrumento convocatrio

Expedio e publicao de avisos

Critrios de aceitao da proposta

Estabelecimento de condies para habilitao

Minuta de contrato elaborao

ETAPA EXTERNA O pregoeiro participa

Atividades circunstanciais*

ConformiClassificao dade propospropostas tas

Lances Aceitabilidade melhor proposta

Habilitao

Recebimento recursos

Adjudicao

Remessa autoridade superior

* No item atividades circunstanciais abarcamos as atribuies peculiares, a depender da forma de prego. Por exemplo, no prego presencial, o credenciamento.

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5. INVESTIDURA Ao ser investido para desempenhar as atribuies que lhe so correlatas, o pregoeiro assume diversos deveres e sujeita-se a responsabilidades. Mas deve-se perguntar, inicialmente: de que modo se d essa investidura? e por quanto tempo? Pode ser, a depender do regramento administrativo especfico, que o pregoeiro, ao ser designado, tenha de cumprir alguma solenidade para poder investir-se nas funes de pregoeiro. Citamos como exemplo a necessidade de se registrar, perante o setor correspondente, algo que se assemelhe a uma espcie de declarao de bens. Medida do gnero, se existente, salutar tanto para o servidor designado quanto para a prpria Administrao que o designou, pois, a qualquer tempo, poder fazer a verificao necessria em torno do patrimnio individual daquele. E, assim, resguardam-se todos. Cumpre-nos lembrar, de outra parte, que a nomeao geralmente feita juntamente com a da equipe de apoio por meio de ato jurdico de cunho administrativo, cuja fisionomia se afeioa s prticas da unidade administrativa designante (portaria, decreto, resoluo etc.). No h delimitao temporal pelos textos normativos em relao ao mandato de pregoeiro (expresso imprpria, alis). Levando-se em conta que a Administrao efetuar despesas com a capacitao do pregoeiro e de sua equipe, bem assim a relativa dificuldade em se reunirem as qualidades mencionadas no item Perfis do pregoeiro, como tambm a agilidade que tomam os trabalhos na medida em que se solidificam prtica e conhecimento, recomendam-se tambm por isso mandatos mais longos. No se deve, entretanto, designar apenas um pregoeiro, pois isso fatalmente sobrecarregaria o servidor, como tambm causaria uma dependncia da unidade administrativa para com ele o que prejudicial. Recomenda-se, ento, designar alguns servidores do rgo, tanto para atuar como pregoeiros quanto para auxiliar como equipe de apoio, devendo-se efetuar rodzio entre eles, prtica bastante saudvel, segundo pensamos.

6. DIREITOS, DEVERES E RESPONSABILIDADES O pregoeiro no pode recusar-se nomeao. Uma vez decidida a designao pela autoridade superior, cumpre-lhe assumir o desempenho das atividades respectivas. Esse o seu primeiro dever, decorrente da lealdade para com os interesses pblicos e da obedincia s determinaes superiores. Ao assumir o posto, muitos outros deveres surgiro. Esses deveres, em alguns momentos, confundem-se at mesmo com o perfil do pregoeiro, na medida em que honestidade, integridade, responsabilidade, organizao, pontualidade, tica, confiabilidade, sinceridade, competncia, alm de serem atributos perseguidos em seu perfil, so tambm obrigaes que devem informar a sua conduta. Em contrapartida, possui direitos que devem ser assegurados pela unidade administrativa. O primeiro deles a promoo de capacitao e de aperfeioamento contnuo. Outro direito, apesar de na prtica no ser muito respeitado, o da existncia de ambiente seguro para o exerccio de seus atributos. Isso envolve desde recursos humanos e materiais apoio para o exerccio das atividades cotidianas, assessoria jurdica, munio de programas de auxlio, sistemas de informtica, maquinrio etc. at a distribuio adequada de atividades de cada servidor dentro do script do todo que o procedimento de aquisies, levando-se em conta desde a formulao do pedido at os mecanismos de controle das despesas. O pregoeiro responsvel pela conduo do certame; pelo cumprimento dos prazos da etapa externa, tais como produo de resposta a esclarecimentos e a impugnaes a tempo e modo devidos; por providncias outras que se mostrarem necessrias diante das peculiaridades do certame como, por exemplo, o adiamento de uma sesso de julgamento. Ele responsvel pelo cumprimento da legislao e das regras estabelecidas no edital na etapa externa, pela conduo e pela boa orientao dos trabalhos da equipe de apoio. Importante lembrar tambm da responsabilidade unipessoal atribuda ao pregoeiro, a qual

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lhe reserva suportar sozinho os nus legais da prtica de irregularidades ou de ilcitos na conduo do certame. Multas e outras sanes administrativas so primeiramente a ele atribudas, reservando-se equipe de apoio responsabilizao em casos espordicos, nos quais seja bvia a participao de membro de referida equipe. 7. REMUNERAO14 No h previso legal expressa que determine a remunerao do pregoeiro pela sua atuao em preges. As disposies da Constituio Federal, entretanto, em seus arts. 37 e 39, evidenciam que no pode haver trabalho prestado Administrao Pblica sem que seja efetuada a devida contraprestao. bem verdade que, em geral, os servidores designados para atuar como pregoeiros no abandonam seus postos de trabalho na unidade administrativa, exercendo as funes de forma cumulada. Mas o fato de o servidor perceber a remunerao pelo cargo que ocupa no impede a percepo de remunerao decorrente do efetivo desempenho das atividades de pregoeiro. Assim, se a designao for exclusivamente para a atuao como pregoeiro, tanto melhor, posto no haver dvida acerca da obrigatoriedade de se instituir a remunerao. Mas se o exerccio da funo for cumulado com aquela decorrente do cargo que o servidor j ocupa, mesmo assim no h bice para se efetivar a contraprestao pelas atividades de pregoeiro. Na verdade, a contraprestao se justifica, especialmente, pela relevncia do papel do pregoeiro dentro da unidade administrativa. Os procedimentos de compras e contrataes alimentam todos os setores da unidade administrativa, exercendo, assim, papel fundamental para a continuidade dos servios da Administrao. Ademais, trabalha-se, ainda que no diretamente, com o dinheiro pblico, que deve ser gasto com parcimnia, responsabilidade e muito zelo. O trato com o dinheiro pblico encarado com tanta seriedade, que diversos so os meca-

nismos de controle a que se submetem os que lidam com licitaes. Tanto verdade, que o pregoeiro pode ser responsabilizado com seu patrimnio pessoal, se restar evidenciado o cometimento de atos atentatrios aos interesses pblicos tal como j comentado. Por isso, mais do que justificada a necessidade de se estabelecer a remunerao pelo exerccio das funes de pregoeiro. Entendemos que a remunerao deve ocorrer pelo efetivo exerccio das atividades de pregoeiro, e no pelo simples ato de nomeao. Defendemos, pois, que a remunerao se materialize vista de uma atuao concreta, efetiva e real, e no por simples designao. Ou seja, h de se instituir mecanismo normativo que preveja tal circunstncia para que no haja locupletamento sem causa. Faz-se importante ressaltar que usamos o termo remunerao no em sua acepo tcnica, mas no sentido corrente que designa o somatrio dos valores recebidos pelo servidor pblico. Tal ressalva importante por entendermos que o carter da remunerao paga aos pregoeiros indenizatrio e, por isso, no integra os vencimentos ou a genuna remunerao dos servidores para quaisquer fins,15 tampouco necessita ser institudo por lei formal, podendo slo por outro ato normativo, desde que se espelhe na lei que autoriza o pagamento da importncia respectiva (indenizaes em geral). Passos fundamentais na implantao dessa parcela indenizatria destinada aos pregoeiros so a prvia estipulao em regimentos prprios, instituda por meios formalmente vlidos, bem assim a prvia dotao oramentria. Isso importante por caracterizar exigncias legais, corolrio dos princpios da legalidade, da transparncia, do planejamento oramentrio, da programao financeira, alm de outros. No estabelecimento de valor para a indenizao ao pregoeiro pelas suas atividades no prego recomendamos se levem em conta parmetros constitucionais art. 39, 1, I , a saber: a

14. Consulte o nosso trabalho Remunerabilidade do pregoeiro e da equipe de apoio, no BLC Boletim de Licitaes e Contratos n 2/06, So Paulo, Editora NDJ, p. 130. 15. que as parcelas indenizatrias so, por natureza, eventuais, isoladas, referenciadas a fatos e circunstncias, e no pessoa do servidor.

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natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade do cargo. J foi demonstrada neste trabalho a relevncia das atividades desenvolvidas pelo pregoeiro. Entendemos que qualquer remunerao decorrente dessas atividades deve guardar pertinncia lgica, diretamente proporcional natureza, s responsabilidades e ao grau de complexidade das atribuies conferidas ao servidor. Prticas no recomendveis por ns so a tentativa de vincular a remunerao do pregoeiro ao percentual de economia que gera para a unidade administrativa, como tambm a fixao de indenizao em valor que supere os vencimentos percebidos pelo servidor no cargo que exerce concomitantemente com as atividades de pregoeiro. A primeira conduta acima transcrita no recomendvel porque ainda h dificuldades em concluir pela economia real que o prego gera, bem assim por haver uma oscilao de valores muito grande para se ter como parmetro para a remunerao do pregoeiro. J a segunda conduta, igualmente, deve ser evitada posto no se pretender gerar na unidade administrativa disputas pelo exerccio das atividades de pregoeiro, j que, conforme visto, as atividades desenvolvidas por este demandam um perfil especfico, nem sempre preenchido por todos os servidores. Adotadas as prticas aqui recomendadas, acreditamos possa ser proveitoso o estabelecimento de remunerao aos pregoeiros.16 8. CAPACITAO E TREINAMENTO J falamos que para ser pregoeiro preciso perfil adequado, mas no s isso. necessrio tambm que ele tenha a capacitao especfica para o exerccio da funo. Por ser o prego procedimento licitatrio distinto dos demais, faz-se importante que o servidor mesmo aquele que j tenha experincia em licitaes processadas nos moldes da Lei n 8.666/93 realize cursos que o capacitem.

Nem nos preocupa tanto o comando escrito no art. 7, pargrafo nico, do Dec. n 3.555/00. que ter o servidor pblico realizado algum curso de capacitao no o qualifica, somente por isso, a conduzir com sucesso o procedimento. Tanto o treinamento quanto o aperfeioamento do pregoeiro para os procedimentos de prego devem ser estimulados pela unidade administrativa. E esse treinamento de carter contnuo. A Constituio Federal vigente estimula e recomenda a capacitao de servidores, visando o desenvolvimento de programas de qualidade, produtividade, bem como a modernizao e a racionalizao do servio pblico. Os cursos e treinamentos podem ainda ser considerados para o estabelecimento de adicional ou prmio de produtividade art. 39, 2 e 7. Como se v, o estmulo capacitao do servidor em geral tem origem na Lei Maior, que visa ao aperfeioamento do servio pblico. Dessa feita, justifica-se a necessidade de capacitao ou de aperfeioamento; escolhe-se a entidade prestadora dos servios a qual deve gozar de boa reputao no mercado; observa-se se os seus preos esto compatveis com os praticados no mercado;17 leva-se o procedimento autoridade superior para ratificao; publica-se a ratificao; contrata-se; publica-se o resumo do contrato. Esse procedimento obrigatrio, sob pena de invalidade da contratao. Inexiste limitao quantitativa para a efetiva capacitao do servidor, podendo-se ofertar a ele tantos cursos quantos se entenderem convenientes ao interesse pblico. No se devem disponibilizar, de uma s vez, os cursos a todos os integrantes da unidade administrativa que realizem as atribuies de pregoeiro; recomenda-se o rodzio isso se d pela necessidade de continuidade dos servios na unidade administrativa. E, por fim, pensamos no possa haver desconto do dia de ausncia na unidade administra-

16. A equipe de apoio igualmente deve perceber a remunerao aqui defendida, devendo-se observar, entretanto, que as atribuies do pregoeiro, por maiores e de maior responsabilidade, impem a fixao de valor diferenciado em relao sua equipe. 17. A pesquisa oramentria fundamental.

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tiva pelo servidor para a participao nos cursos e eventos, devendo-se considerar como de efetivo servio prestado, j que ali est para melhor servir Administrao. 9. O PREGOEIRO E A MELHOR CONTRATAO Em se tratando de prego, em que o critrio bsico de julgamento o menor preo, poderse-ia afirmar que a melhor contratao deriva da oferta de valor mais baixo? Ou seja, o melhor contratado seria aquele que se fez vista do menor valor a ser desembolsado? Podem alguns ficar tentados a responder afirmativamente. Porm no to simples. No se pode deixar de olhar para o texto da Constituio Federal que expressa o primeiro esboo daquilo que se entende por contratao mais vantajosa. A melhor aquisio para a Administrao, segundo a Constituio Federal, aquela que satisfaz o interesse pblico e que realizada em obedincia aos princpios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficincia e de outros que lhes so correlatos. O art. 37, XXI, da Constituio Federal reza que, salvo as excees legais, as obras, servios, compras e alienaes se processaro em obedincia ao procedimento licitrio. Elege, portanto, o princpio da licitao como a via obrigatria das aquisies pelo Poder Pblico. Esse princpio obriga busca da proposta mais vantajosa, oferecida por aquele que, em igualdade de condies com os demais ofertantes, detm o melhor produto por preo mais acessvel. Os critrios e parmetros de avaliao so fixados pelo rgo licitante. regra geral a que deve submeter-se toda e qualquer licitao, portanto, que, para se concluir pela melhor proposta, devem ser avaliados critrios como a idoneidade de quem oferta, a adequao do produto s necessidades da Administrao, bem assim o menor (melhor) preo ofertado. Nota-se, de antemo, que antes do menor preo a Constituio elenca a melhor proposta como critrio de prioridade. Alis, a busca pela melhor contratao conduta inafastvel j que a Cons-

tituio Federal, e no somente a lei, que assim determina. E, para se concluir pela melhor proposta, outros fatores, alm do menor preo, so levados em conta, tal como j demonstrado. Mas como, enfim, compreender essa vantajosidade (ou melhor contratao) no interior do prego, no qual o menor preo fator decisivo para o julgamento? Pensamos que a questo no possa ser avaliada de maneira reducionista, tampouco de modo compartimentalizado. preciso enxergar o prego como procedimento e v-lo no apenas nas etapas interna e externa, mas sobretudo nas fases que a estas sucedem contratao ou execuo do objeto e controle.18 Insiste-se com isso para estipular-se que a menor expresso monetria seja o decisivo para se ponderar acerca do que venha a ser casuisticamente a melhor contratao. De fato, o tempo da contratao, os custos administrativos, a segurana, a eficincia e a presteza na execuo do objeto podem ser elementos que preponderem at mesmo sobre o menor preo, visto de maneira global. Note que aqui j elencamos pesos que transcendem at mesmo a avaliao realizada quanto ao objeto, passando-se a quantificar outros fatores que indiretamente vo influenciar a melhor proposta. Dessa forma, o que se advoga no presente instante que a melhor contratao no apenas quanto ao resultado de um certame no qual o menor preo decidiu a questo. Mas de que modo isso se materializa na prtica? Particularmente, cremos que preges realizados no menor tempo possvel, resultando em boas aquisies (em atendimento ao binmio qualidadepreo justo), sem conflitos entre os pblicos interno e externo, e que satisfaam aos interesses dos requisitantes, e com procedimento a baixo custo so indicadores de que a equipe trabalha primando pela qualidade e est efetivamente obtendo sucesso. O desenvolvimento de programa de controle das aquisies e dos gastos igualmente contribui para o sucesso das con-

18. O controle a que aqui nos referimos no o da legalidade. Reverbera no monitoramento dos resultados obtidos.

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trataes, constituindo inegvel indicador de sucesso. O pregoeiro, no h dvida, ator indispensvel nesse trabalho, pois se envolve e se compromete em grande parte dos processos acima citados e, em especial, nos de maior relevncia. Por fim, cumpre, em resposta s proposies efetuadas no princpio deste trabalho, registrar que: O pregoeiro indicado dentre os servidores da unidade administrativa que melhor atenda ao perfil aqui registrado contribui de forma relevante para a melhor contratao se cumprir com os prazos e as determinaes legais e editalcias, especialmente no que tange aos critrios de classificao e seleo das melhores propostas inegavelmente atrelados a definies efetuadas

na etapa interna, as quais devem ser de conhecimento e domnio do pregoeiro. Estar tambm desempenhando relevante papel o pregoeiro que age com seriedade, que trata os participantes de forma igual, sem estabelecer distines, que busca a reduo dos preos, orientado pelas pesquisas realizadas na etapa interna, que contribui para o controle das aquisies, enfim, que tem por meta a eficincia e a satisfao dos interesses pblicos. Por ser ator de um procedimento de atos compartilhados, o pregoeiro no pode ser considerado o nico responsvel pelo (in)sucesso do prego. Mas o seu trabalho influencia consideravelmente o resultado das aquisies, merecendo por isso toda a ateno e respeito por parte da unidade administrativa.