INEXIGIBILIDADE DE LICITAO

ELAINE SILVA ARO PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE GOIS(P.U.C.) PS-GRADUAO ACADEMIA DE POLCIA CIVIL ESPECIALIZAO EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO eurocentres@uol.com.br PROFESSOR: RICARDO PINTO DA SILVA ESPECIALISTA

Resumo: A licitao, no mbito do Direito Administrativo, o procedimento encontrado por vrios sistemas jurdicos atuais, como o brasileiro e o espanhol, que tm como escopo a justia e o respeito ao dinheiro pblico, visto que ele no deve servir ao apadrinhamento de particulares, nem execuo de obras ou servios que no sejam realmente favorveis ao interesse da maioria dos cidados. A licitao para a contratao dos servios e obras pblicas no nosso pas a regra, constituindo excees a ela as situaes de licitao dispensada, licitao dispensvel e de inexigibilidade de licitao. Com base no posicionamento de doutrinadores como Diogenes Gasparini, Bandeira de Mello, Hely Lopes Meirelles, dentre outros de renome, analisaremos especificamente a Inexigibilidade de Licitao, que abrange situaes em que no possvel realizar-se uma licitao devido singularidade do profissional a ser contratado, do produto a ser adquirido ou ainda do seu fornecedor no mercado. Faremos uma anlise acurada dessas situaes, para que possamos melhor entender, e tambm fiscalizar, o que acontece na aplicao do dinheiro pblico no Brasil, no mbito federal, estadual e municipal. Palavras-chave: licitao, inexigibilidade, aplicao do dinheiro pblico

Introduo
O dinheiro pblico no Brasil aplicado segundo alguns critrios, sempre em obedincia aos princpios do Direito Administrativo de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. A licitao para a contratao dos servios pblicos e obras pblicas em nosso pas a regra, constituindo excees a ela as situaes de licitao dispensada, licitao dispensvel e de inexigibilidade de licitao. Neste trabalho analisaremos a ltima modalidade acima mencionada, qual seja, a Inexigibilidade de Licitao, que compreende casos uma licitao no possvel de ser realizada, devido singularidade do profissional a ser contratado, do produto a ser adquirido, ou ainda, do seu fornecedor no mercado. Faremos um cotejo entre as licitaes dispensada, dispensvel e inexegvel, sendo que as duas primeiras ficam a critrio do administrador e a ltima compulsria, devido s suas prprias caractersticas, que fundamentam-se, primordialmente, na necessidade e na singularidade do produto ou servio a ser fornecido para a Administrao. Analisaremos os artigos das Leis que regulamentam esta modalidade de licitao, pois eles fazem com que haja respeito ao dinheiro pblico e valorizao de profissionais singulares em seu ramo, promovendo tambm a qualidade dos servios ofertados pela Administrao do nosso pas. Este aspecto social da Inexigibilidade de Licitao tambm ser abordado no transcorrer deste trabalho.

A licitao, no mbito do Direito Administrativo, o procedimento encontrado por vrios sistemas jurdicos atuais, como o brasileiro e o espanhol, que tm como escopo a justia e o respeito ao dinheiro pblico, visto que ele no deve servir ao apadrinhamento de particulares, nem execuo de obras ou servios que no sejam realmente primordiais e favorveis ao interesse da maioria dos cidados. A licitao para a contratao dos servios e obras pblicas no nosso pas a regra, constituindo excees a ela as situaes de licitao dispensada, licitao dispensvel e de inexigibilidade de licitao. Analisaremos especificamente este ltimo caso, qual seja, a Inexigibilidade de Licitao, que abrange situaes em que no possvel realizar-se uma licitao devido singularidade do profissional a ser contratado, do produto a ser adquirido ou ainda do seu fornecedor no mercado. H ainda a hiptese em que todos os fornecedores chamados so contratados, o que tambm torna a licitao invivel, transformando-a em convenio. A anlise mais acurada de cada um desses casos ser feita no decorrer deste trabalho, para que possamos entender melhor e inclusive fiscalizar o que acontece com o dinheiro pblico no Brasil. O dicionrio brasileiro Houaiss fornece as seguintes definies para a palavra licitao: substantivo feminino, ato ou efeito de licitar 1. 2. 3. ato de dar lance em leilo; a proposta ou oferta de preo, que ato ou efeito de pr em leilo; Ex.: a venda dos bens apreendidos Rubrica: administrao. escolha, por concorrncia, de fornecedores precede a arrematao, num leilo; ser efetuada por licitao. de produtos ou servios para rgos pblicos, de acordo com edital publicado previamente em jornais. Obs.: cf. convite Ex.: na contratao dos servios de uma firma para restaurar sua sede, a repartio procedeu por licitao. 4 Rubrica: termo jurdico. Venda em leilo, entre co-herdeiros ou condminos, de bens indivisos ou insuscetveis de ser repartidos sem depreciao.

O mesmo dicionrio traz as seguintes definies para o verbo licitar: verbo intransitivo: 1. dar lano em leilo ou hasta pblica; disputar a arrematao de bens que se vo vender por esse meio; participar, como interessado, na aquisio de bens levados a uma arrematao; verbo transitivo direto: 2. pblica) Ex.: licitar um quadro 3. pr em leilo ou em concorrncia pblica Ex.: <licitar uma biblioteca> <licitar a contratao de uma reforma de prdio pblico> 4. Rubrica: termo jurdico. Por em leilo ou hasta pblica entre coherdeiros ou condminos (bens insuscetveis de diviso cmoda) Neste trabalho, analisaremos com mais detalhes o significado n 3 (acima) da palavra licitao, isto : 3. Rubrica: administrao. Escolha, por concorrncia, de fornecedores oferecer ou cobrir lano sobre (o que se vende em leilo ou hasta

de produtos ou servios para rgos pblicos, de acordo com edital publicado previamente em jornais. Ex.: na contratao dos servios de uma firma para restaurar sua sede, a repartio procedeu por licitao. Analisaremos tambm o significado 3 (acima) do verbo licitar: 3. pr em leilo ou em concorrncia pblica Ex.: <licitar uma biblioteca> <licitar a contratao de uma reforma de prdio pblico> Percebemos que todas as definies do verbo licitar incluem o ato de escolha de um entre vrios interessados e, no caso da definio de n 3, tanto do

substantivo, quanto do verbo, esta escolha, que realizada no mbito do Direito Administrativo, refere-se ao melhor interessado em fornecer um servio ou produto Administrao Pblica. Isto porque sabido que todos os atos da Administrao Pblica devem obedecer aos princpios da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficincia, fazendo com que os administradores sejam obrigados a segui-los toda vez que realizam um contrato com um fornecedor de bens e servios. No nosso ordenamento jurdico atual, a garantia da escolha justa e imparcial dos fornecedores de bens e servios para a Administrao vem estabelecida no art. 37 da Constituio Federal de 1988, que assim estabelece:
Art. 37 - A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: ... XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes;

O artigo acima foi regulamentado pela Lei n 8.666, de 1993, conhecida como Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, cujos artigos 1, 2 e 3 estabelecem:
Art. 1 - Esta Lei estabelece normas contratos administrativos pertinentes a de publicidade, compras, alienaes e Poderes da Unio, dos Estados, do Municpios. gerais sobre licitaes e obras, servios, inclusive locaes no mbito dos Distrito Federal e dos

Pargrafo nico. Subordinam-se ao regime desta Lei, alm dos rgos da administrao direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.

Art. 2 - As obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes concesses, permisses e locaes da Administrao Pblica, quando contratadas com terceiros, sero necessariamente precedidas de licitao, ressalvadas as hipteses previstas nesta lei. Art. 3 - A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhe so correlatos. 1 vedado aos agentes pblicos: I admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocao, clusulas ou condies que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu carter competitivo e estabeleam preferncias ou distines em razo da naturalidade, da sede ou domicilio dos licitantes ou de qualquer outra circunstncia impertinente ou irrelevante para o especfico objeto do contrato; II estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista previdenciria ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agncias internacionais, ressalvado o disposto no pargrafo seguinte e no art. 3 da Lei n. 8.248, de 23 de outubro de 1991.

A Lei n. 8.248, de 23 de outubro de 1991, que trata da capacitao e competitividade do setor de informtica e automao, dispes em seu art. 3 sobre a preferncia na aquisio de bens e servios desse gnero pelos rgos e entidades da Administrao Pblica, como vemos a seguir:
Art. 3 Os rgos e entidades da Administrao Pblica Federal, direta ou indireta, as fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico e as demais organizaes sob o controle direto ou indireto da Unio daro preferncia, nas aquisies de bens e servios de informtica e automao, observada a seguinte ordem, a: * Artigo, caput, com redao dada pela Lei n 10.176, de 11/01/2001 (DOU de 12/01/2001 - em vigor desde a publicao). I - bens e servios com tecnologia desenvolvida no Pas; II - bens e servios produzidos de acordo com processo produtivo bsico, na forma a ser definida pelo Poder Executivo. * Inciso II com redao dada pela Lei n 10.176, de 11/01/2001 (DOU de 12/01/2001 - em vigor desde a publicao).

M 1 (Revogado pela Lei n 10.176, de 11/01/2001 - DOU de 12/01/2001 - em vigor desde a publicao). M 2 Para o exerccio desta preferncia, levar-se-o em conta condies equivalentes de prazo de entrega, suporte de servios, qualidade, padronizao, compatibilidade e especificao de desempenho e preo. * M 2 com redao dada pela Lei n 10.176, de 11/01/2001 (DOU de 12/01/2001 - em vigor desde a publicao). M 3 A aquisio de bens e servios de informtica e automao, considerados como bens e servios comuns nos termos do pargrafo nico do art. 1 da Lei n 10.520, de 17 de julho de 2002, poder ser realizada na modalidade prego, restrita s empresas que cumpram o Processo Produtivo Bsico nos termos desta Lei e da Lei n 8.387, de 30 de dezembro de 1991. * M 3 acrescido pela Lei n 11.077, de 30/12/2004 (DOU de 31/12/2004 - em vigor desde a publicao). 2 Em igualdade de condies, como critrio de desempate, ser assegurada preferncia, sucessivamente, aos bens e servios: I produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional; II produzidos no pas; III produzidos ou prestados por empresas brasileiras; IV produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no Pas; 3 A licitao no ser sigilosa, sendo pblicos e acessveis ao pblico os atos de seu procedimento, salvo quanto ao contedo das propostas, at a respectiva abertura.

Como percebemos, no Brasil, licitar a regra, ou seja, as empresas que fornecem servios e/ou produtos Administrao Pblica devem passar por um procedimento de escolha pblica e imparcial, buscando a escolha do fornecedor mais capaz que oferea o melhor preo. Porm, como toda regra possui exceo, sabemos que h bens ou servios que no so suscetveis de licitao, configurando a situao de Inexigibilidade de Licitao. Ela comporta casos em que a licitao no possvel, geralmente porque o bem ou o servio to raro e nico que no existe outro disponvel no mercado para concorrer com ele.

Devemos lembrar que, alm dos casos de Licitao Inexigvel, estabelecidos no art. 25 da Lei 8.666, h tambm casos de Licitao Dispensada, ou seja, nos quais no h licitao, enumerados no art. 17 da mesma lei, bem como casos de Licitao Dispensvel, estabelecidos no art. 24 da mesma lei, nos quais a Administrao pode dispensar a licitao quando assim lhe convier. Neste trabalho, nos deteremos a analisar com maiores detalhes os casos de Licitao Inexigvel, estabelecida no art. 25 da Lei 8.666, que assim estabelece:
Art. 25 inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em especial: I para aquisio de materiais, equipamentos ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferncia de marca, devendo a comprovao de exclusividade ser feita atravs de atestado fornecido pelo rgo de registro do comrcio do local em que se realizaria a licitao ou a obra ou o servio, pelo Sindicato, Federao ou Confederao Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; II para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao;

* * * A seu turno, o art. 13 desta mesma lei, assim estabelece:

Art. 13 - Para os fins desta Lei, consideram-se servios tcnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: I estudos tcnicos, planejamentos e projetos bsicos ou executivos; II pareceres, percias e avaliaes em geral; III assessorias ou consultorias tcnicas e auditorias financeiras ou tributrias; (redao deste inciso determinada pela Lei n. 8.883, de 08.06.1994) IV fiscalizao, superviso ou gerenciamento de obras ou servios; V patrocnio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

VI treinamento e aperfeioamento de pessoal; VII restaurao de obras de arte e bens de valor histrico; VII (vetado) 1 Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitao, os contratos para a prestao de servios tcnicos profissionais especializados devero, preferencialmente, ser celebrados mediante a realizao de concurso, com estipulao prvia de prmio ou remunerao. 2 Aos servios tcnicos previstos neste artigo aplica-se, no que couber, o disposto no art. 111 desta Lei. 3 A empresa de prestao de servios tcnicos especializados que apresente relao de integrantes de seu corpo tcnico em procedimento licitatrio ou como elemento de justificao de dispensa ou inexigibilidade de licitao, ficar obrigada a garantir que os referidos integrantes realizem pessoal e diretamente os servios objeto do contrato.

* * *
III para contratao de profissional de qualquer setor artstico, diretamente ou atravs de empresrio exclusivo, desde que consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica. Considera-se de notria especializao o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experincias, publicaes, organizao, aparelhamento, equipe tcnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho essencial e indiscutivelmente o mais adequado plena satisfao do objeto do contrato. Na hiptese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado Fazenda Pblica o fornecedor ou o prestador de servios e o agente pblico responsvel, sem prejuzo de outras sanes legais cabveis.

Percebemos que inexigibilidade, no sentido literal do termo, aquilo que deixa de ser exigvel, que no obrigatrio ou compulsrio. Jess Torres Pereira Junior afirma que "licitao inexigvel equivale a licitao impossvel; inexigvel

porque impossvel; impossvel porque no h como promover-se a competio". Em regra exige-se a licitao, com vistas a obter a proposta mais vantajosa dentro de um universo de competidores, ou seja, quando a Administrao visa a aquisio de um bem ou a contratao de um determinado servio, ir pesquisar no mercado empresas que atendero a sua necessidade. A aquisio de equipamentos, como por exemplo, computadores, poder ser feita por meio de fornecedores mltiplos que comercializam esse tipo de produto. Fabricantes, distribuidores, revendedores e outros tipos de estabelecimento comercial, podero fornecer Administrao os computadores, desde que atendidos os pr-requisitos documentais e as especificaes dos equipamentos. Portanto, nota-se claramente que o computador um produto

comercializado por um universo amplo de empresas, fato este que justifica a abertura de um procedimento licitatrio. Neste caso, a concorrncia obriga a realizao do certame para a obteno da melhor proposta, dentro das regras estabelecidas que guardam a isonomia entre os competidores. A regra, neste caso, licitar, pois a escolha de um determinado fornecedor sem o devido procedimento licitatrio, favorecendo apenas um dentre muitos, quebrando o equilbrio da competio e ferindo frontalmente o princpio da isonomia. Entretanto, quando a Administrao necessita adquirir um bem ou contratar um determinado servio, que possui caractersticas especiais e especificaes mpares, que apenas um fabricante ou fornecedor possua, torna-se impossvel a realizao de licitao, pois o universo de competidores se restringe apenas a um nico participante. A regra de licitar para se obter a proposta mais vantajosa dentro de um universo de fornecedores, d lugar sua exceo de no licitar, pois o objeto assume uma caracterstica de tamanha singularidade que se torna impossvel realizar uma competio, em razo de que apenas um fornecedor possui o objeto almejado pela Administrao. A compra de um aparelho para prever as condies climticas, com caractersticas que s podero ser atendidas por uma determinada empresa, pois apenas ela detm a tecnologia para a sua fabricao, justificam a contratao direta por inexigibilidade de licitao. H, contudo, que se comprovar a

necessidade da utilizao daquele bem, sob pena de estar a Administrao direcionando a contratao e favorecendo determinado produtor. Portanto, quando houver inviabilidade de competio, em razo do bem ou servio possuir singularidade de fornecimento, desde que, devidamente comprovada sua exclusividade, a contratao direta poder ser efetivada. Observando os dispositivos legais a respeito da Inexigibilidade de Licitao acima mencionados, percebemos que a anlise superficial da exclusividade de fornecimento de determinado bem ou prestao de servio no basta para comprovar a contratao por inexigibilidade de licitao. Para justificar a contratao direta, devero ser atendidos os seguintes requisitos: 1) Justificativa da solicitao: a Administrao, ao solicitar a aquisio do bem, dever comprovar que sua utilizao indispensvel execuo de seus servios, vedada qualquer preferncia de marca ou fabricante. Apenas aquele bem ou produto especfico ir satisfazer as necessidades da Administrao. Como afirma Celso Antonio Bandeira De Mello, (MELLO, 2003, p. 500-502) "S se licitam bens homogneos, intercambiveis, equivalentes. No se licitam coisas desiguais." Por conseguinte, mesmo que existam bens e servios diversos, mas apenas um deles com caractersticas que o diferencia dos demais, estar configurada a inviabilidade de competio. 2) O produto dever ser nico e o fornecedor exclusivo: O inciso I do artigo 25 dispe: "para aquisio de materiais, equipamentos, ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo...". Um produto deve ser havido como singular quando nele interferir um componente, estilo, capacidade ou qualidade de quem o produz. o que ocorre quando os conhecimentos cientficos, tecnologia, organizao e experincia do produtor influem diretamente no produto, impregnando sua especfica individualidade e habilitao pessoal. Assim, no basta que o produto seja singular, mas tambm que o fornecedor seja nico. Assim, um software ou equipamento sem similares no

mercado, produzido por empresa que os comercializa, mas tambm os distribui para um ou vrios representantes, deixa de ser exclusivo. No caso de ser aplicado o inciso II, do mesmo artigo, a contratao direta para a prestao de servios tcnicos, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notria especializao, dever obedecer o disposto no 1, tambm do artigo 25. Versa o citado dispositivo:
1 Considera-se de notria especializao o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experincias, publicaes, organizao, aparelhamento, equipe tcnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho essencial e indiscutivelmente o mais adequado plena satisfao do objeto do contrato.

Nestes casos, a comprovao de notria especializao do profissional ou empresa dever ser feita atravs de documentao que demonstre incontestavelmente a qualidade da empresa ou a especialidade e notrio saber do profissional. A comprovao dever ser feita, no que couber, atravs de prova de desempenho anterior (atestados), publicaes, estudos, trabalhos j realizados, organizao, relao de equipamentos e aparelhamento tcnico, relao dos profissionais integrantes da equipe tcnica etc. 3) Comprovao da exclusividade: Conforme dispe a lei: "...devendo a comprovao de exclusividade ser feita atravs de atestado fornecido pelo rgo de registro do comrcio do local em que se realizaria a licitao..., pelo Sindicato, Federao ou Confederao Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes." O produto (ou servio) singular poder ser nico ou exclusivo sem, contudo, ser levado apreciao de Sindicato, Federao ou entidade equivalente. Porm o texto da lei estabeleceu a forma de comprovao, que dever ser obedecida. O instrumento que comprovar a exclusividade dever ser expedido em papel prprio, timbrado, pelo Sindicato, Federao ou Confederao Patronal, ou por entidades equivalentes como Associaes ou Entidades que controlam ou fiscalizam as atividades das empresas, devidamente autenticado e com prazo de validade em vigor. 4) Pesquisa de mercado: Alguns rgos ou unidades administrativas

adotam, supletivamente, pesquisa de mercado com produtos similares ao que ser contratado, para estabelecer parmetros de preo, evitando o superfaturamento. A adoo da presente medida prevista no artigo 26, pargrafo nico, inciso III da Lei 8.666/93. Entretanto, se o produto for nico, de fornecedor exclusivo e sem similares no mercado, torna-se impossvel pesquisa de mercado para justificativa do preo, pois a inexistncia de outro bem ou servio, parecido ou semelhante, inviabiliza a confrontao de preos preconizada pela lei. Portanto, a contratao direta efetivada pela Administrao Pblica, com fundamento no artigo 25, caput da Lei Federal n 8.666/93, caracterizando a Inexigibilidade de Licitao, aumenta a celeridade do processo de contratao e pode ser concluda com sucesso nos termos e limites da lei, desde que obedecidos as determinaes e ditames da mesma lei.

Comentrios de diferentes doutrinadores brasileiros a respeito de Licitao Inexigvel: A inexigibilidade de licitao possui como principal caracterstica a inviabilidade de competio. Esta torna a execuo da licitao invivel, por ser impossvel, j que o seu resultado seria frustrado. Os doutrinadores brasileiros preocupam-se em distingui-la da dispensa de licitao, que uma faculdade do administrador. Eis a posio de alguns deles a respeito do tema. A distino entre licitao inexigvel e dispensa de licitao analisada pela renomada professora Maria Sylvia Zanella di Pietro (DI PIETRO, 2002, p. 310, 320321):
A diferena bsica entre as duas hipteses est no fato de que, na dispensa, h possibilidade de competio que justifique a licitao; de modo que a lei faculta a dispensa, que fica inserida na competncia discricionria da Administrao. Nos casos de inexigibilidade, no h possibilidade de competio, porque s existe um objeto ou uma pessoa que atenda s necessidades da Administrao; a licitao , portanto, invivel.

As hipteses de inexigibilidade de licitao esto dispostas no art. 25 da Lei n. 8.666/93, sendo que essas so consideradas exemplificativas, conforme j consta do prprio caput do art. 25, por meio da expresso "em especial", podendo se estender a outros casos, desde que se configure a inviabilidade de competio. O mesmo entendimento o do ilustre professor Celso Antnio Bandeira de Mello (MELLO, 2003, p. 500 e 502) que afirma:
Outras hipteses de excluso de certame licitatrio existiro, ainda que no arroladas nos incisos I a III, quando se proponham situaes nas quais estejam ausentes pressupostos jurdicos ou fticos condicionadores dos certames licitatrios. Vale dizer: naquelas hipteses em que ou (a) o uso da licitao significaria simplesmente inviabilizar o cumprimento de um interesse jurdico prestigiado no sistema normativo e ao qual a Administrao deva dar provimento ou (b) os prestadores do servio almejado simplesmente no se engajariam na disputa dele em certame licitatrio, inexistindo, pois, quem, com aptides necessrias, se dispusesse a disputar o objeto de certame que se armasse de tal propsito.

Portanto, a inexigibilidade de licitao se caracteriza pela ausncia de competio, o que impossibilita a abertura de um certame licitatrio. Tambm comparando a licitao e a inviabilidade de competio temos, as palavras do professor Anderson Rosa Vaz (VAZ, 2004, p. 98):
Licitao escolha entre diversas alternativas possveis. disputa entre propostas viveis. A inviabilidade de competio, essencial inexigibilidade de licitao, quer dizer que esse pressuposto disputa entre alternativas possveis - no est presente. No possvel licitao porque no existem alternativas. O que existe uma nica opo!

O doutrinador Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (FERNANDES, 2000, p. 532) lembra que h tambm a inviabilidade de competio pela contratao de todos, ao afirmar:
Se a Administrao convoca todos os profissionais de determinado setor, dispondo-se a contratar todos os que tiverem interesse e que satisfaam os requisitos estabelecidos, fixando ela prpria o valor que se dispe a pagar, os possveis licitantes no

competiro, no estrito sentido da palavra, inviabilizando a competio, uma vez que a todos foi assegurada a contratao. a figura do "credenciamento", que o Tribunal de Contas da Unio vem recomendando para a contratao de servios mdicos, jurdicos e de treinamento.

Esse credenciamento se justifica nos casos em que, para que haja o atendimento do interesse pblico, existe a necessidade de se obter vrias propostas vantajosas, descaracterizando, assim, a competio. O mesmo entendimento o da doutora em Direito, Snia Y. K. Tanaka (TANAKA, 2003, p. 334 e 336): Assim, se a Administrao convida a todos os interessados que possuam os requisitos definidos no edital, dispondo-se, em princpio, a contratar todos os que tiverem interesse e que satisfaam as exigncias estabelecidas, esses licitantes no competiro, vez que a todos ser assegurada a contratao que se fizer necessria, hiptese em que os prprios Tribunais de Contas tm recomendado o uso do sistema de credenciamento. O sistema de credenciamento traz muitas vantagens para a Administrao, desburocratizando suas aes pela diminuio do nmero de processos licitatrios e pelo melhor uso dos recursos disponveis. Ainda citando Snia Y. K. Tanaka:
A vantagem do referido sistema justamente essa: aps a avaliao de toda a documentao encaminhada pelos interessados, estes restaro credenciados junto Administrao Pblica, que poder, a qualquer momento e independentemente de qualquer outro procedimento, contrat-los para a prestao dos servios que se fizerem necessrios, observadas as condies estabelecidas no instrumento convocatrio, inclusive o preo.

Agora vejamos cada uma das hipteses de inexigibilidade de licitao previstas no art. 25 da Lei n. 8.666/93, in verbis:
Art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em especial: I - para aquisio de materiais, equipamentos, ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferncia de marca, devendo a comprovao de exclusividade ser feita atravs de atestado

fornecido pelo rgo de registro do comrcio do local em que se realizaria a licitao ou a obra ou o servio, pelo Sindicato, Federao ou Confederao Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

Este inciso destina-se aquisio de materiais, equipamentos e gneros que tenham apenas um produtor, empresa ou representante comercial, inviabilizando, com isso, a competio, ou seja, se restar algum indcio de que existem no mercado condies de competio para os produtos, em atendimento ao princpio constitucional da livre concorrncia, no h que se falar em inexigibilidade de licitao. Veda-se a preferncia de marca, embora haja entendimento acerca da possibilidade de inclu-la. o que demonstra Maral Justen Filho (JUSTEN FILHO, 1994, p. 170 e 172):
A vedao preferncia por uma marca deve ser interpretada em termos. A opo por determinada marca poderia suprimir, de modo injustificado, a viabilidade de competio. Assim, se produtos de origem (e marca) distintas puderem satisfazer ao interesse pblico, a Administrao dever promover a licitao entre os produtores, empresas ou representantes comerciais exclusivos. Mas vlida a opo por produtos de determinada marca quando existir fundamento para tanto. Sero excluveis os produtos de outras marcas quando forem inadequados necessidade pblica. O fundamento da preferncia no estaria na marca (em si mesma), mas nas peculiaridades que apenas os produtos de uma certa marca apresentarem.

Comentando tambm o aspecto da marca temos Lucas Rocha Furtado (FURTADO, 2001, p. 89-90, 93 e 95):
Ainda sobre essa hiptese de inexigibilidade de licitao importante observar que a lei veda qualquer preferncia por marca. A exclusividade que justifica a contratao direta a de produto, e no a de marca. Em algumas situaes, no entanto, verificamos que tm sido admitidas, no para fins de justificar a inexigibilidade, mas para facilitar no edital a descrio do objeto a ser licitado, a indicao de marca, como parmetro, mas sempre sendo admitidas outras que sejam "equivalentes", "similares" ou at mesmo "de melhor qualidade". Essas situaes em que se faz referncia a alguma marca, repetimos, tm sido observadas, e admitidas, mas apenas para facilitar a descrio do objeto a ser

licitado. Fazer contratao direta em funo de marca hiptese, em princpio, totalmente vedada em lei.

Por

isso,

escolha

de

qualquer

produto

deve

ser

devidamente

fundamentada, com vista a atender ao interesse pblico. A exclusividade solicitada neste inciso deve ser atestada por rgos de registro do comrcio, sindicatos, federaes ou confederaes patronais, ou entidades equivalentes, como forma de se dar credibilidade informao. Com relao aos rgos de registro do comrcio (Juntas Comerciais), salientamos que esses no tm por funo atestar essa exclusividade, mas somente efetivar o registro do comrcio e o assentamento de demais atos mercantis, razo pela qual h que se dar preferncia a atestados emitidos pelas demais entidades. No que tange ao mbito dessa exclusividade, utilizaremos a conceituao exposta pelo professor Diogenes Gasparini (GASPARINI, 1995, p. 318 e 323):
A exclusividade pode ser absoluta ou relativa. absoluta quando no pas s h um fornecedor ou um nico agente (produtor, empresa ou representante comercial) para prover os interesses da Administrao Pblica. Esse o fornecedor exclusivo. ... relativa quando no pas h mais de um fornecedor, empresa ou representante comercial, mas na praa considerada h apenas um. A exclusividade, nesses casos, est relacionada com a praa comercial considerada. ... A exclusividade absoluta torna, de pronto, inexigvel a licitao. O mesmo no ocorre com a relativa. Nesta a licitao ser exigvel ou inexigvel conforme exista ou no, na praa considerada, fornecedor, empresa ou representante comercial exclusivo.

E, por fim, explicando melhor esse conceito de exclusividade absoluta e relativa, temos o mestre Hely Lopes Meirelles (MEIRELLES, 2007, p. 285-286), baseando-se nas modalidades de licitao.
Para a Administrao a exclusividade do produtor absoluta e afasta sumariamente a licitao em qualquer de suas modalidades, mas a do vendedor e a do representante comercial na praa, tratando-se de convite; no registro cadastral, no caso de tomada de preos; no pas, na hiptese de concorrncia. Considera-se, portanto, vendedor ou representante comercial exclusivo, para efeito de convite, o que nico na localidade;

para tomada de preo, o que nico no registro cadastral; para concorrncia, o que nico no pas."

Continuando a nossa anlise do art. 25 da Lei n. 8.666/93, vejamos agora o seu inciso II :
II - para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao;

Este inciso trata da hiptese de inexigibilidade de licitao para determinados servios tcnicos, que possuam natureza singular, realizados com profissionais ou empresas de notria especializao. Esses servios tcnicos esto enumerados no art. 13 da Lei n. 8.666/93 e so os seguintes:
Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se servios tcnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: I - estudos tcnicos, planejamentos e projetos bsicos ou executivos; IIpareceres, percias e avaliaes em geral; III- assessorias ou consultorias tcnicas e auditorias financeiras ou tributrias; IV- fiscalizao, superviso ou gerenciamento de obras ou servios; V- patrocnio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; VItreinamento e aperfeioamento de pessoal; VII- restaurao de obras de arte e bens de valor histrico.

Segundo o mestre Hely Lopes Meirelles (2007, p. 286):

Servios tcnicos profissionais especializados, no consenso doutrinrio, so os prestados por quem, alm da habilitao tcnica e profissional - exigida para os servios tcnicos profissionais em geral -, aprofundou-se nos estudos, no exerccio da profisso, na pesquisa cientfica, ou atravs de cursos de psgraduao ou de estgios de aperfeioamento.

Numa primeira anlise, conforme preceitua o art. 13, 1o. da Lei n. 8.666/93, esses servios devero ser contratados por meio da modalidade concurso. No entanto, quando esses servios forem prestados por profissionais tcnicos especializados ou empresas, ambos com notria especializao, passam a

configurar as hipteses de inexigibilidade de licitao. Face a essas caractersticas, tais servios adquirem uma natureza de singularidade e a Administrao Pblica pode buscar esses profissionais ou empresas para executar seus contratos. o que nos ensina o professor Adilson Abreu Dallari (DALLARI, 2003, p. 50):
Nem todo servio tcnico especializado enseja a pura e simples dispensa de licitao. Existem servios que, no obstante requeiram acentuada habilitao tcnica, podem ser realizados por uma pluralidade de profissionais ou empresas especializadas, indistintamente. A dispensa de licitao s poder ocorrer quando um servio tcnico se tornar singular, ou seja, quando o fator determinante da contratao for o seu executante, isto , quando no for indiferente ou irrelevante a pessoa, o grupo de pessoas ou a empresa executante.

Nessa mesma esteira temos Maral Justen Filho (1994, p. 170 e 172):
Os requisitos subjetivos do contratado decorrem diretamente da causa motivadora da inexigibilidade da licitao. No se aplica o procedimento formal da licitao porque o servio tcnicocientfico apresenta peculiaridades que o tornam especfico, singular e inconfundvel. Logo, somente particulares habilitados e capacitados podero desenvolver o servio de modo satisfatrio. Se qualquer particular estivesse capacitado a desempenhar satisfatoriamente o servio, no se caracterizaria ele como especializado, singular e inconfundvel.

A singularidade tambm definida por Celso Antnio Bandeira de Mello (2003, p. 500 e 502):
Em suma: a singularidade relevante e um servio deve ser havido como singular quando nele tem de interferir, como requisito de satisfatrio atendimento da necessidade administrativa, um componente criativo de seu autor, envolvendo o estilo, o trao, a engenhosidade, a especial habilidade, a contribuio intelectual, artstica, ou a argcia de quem o executa, atributos, estes, que so precisamente os que a Administrao reputa conveniente e necessita para a satisfao do interesse pblico em causa.

Portanto, a notoriedade conceituada no 1o. do art. 25, constitui-se num requisito a ser verificado pelo administrador, para se caracterizar a inexigibilidade de licitao. Diante disso, a empresa ou profissional devem possuir destaque na

rea em que atuam. O mestre Maral Justen Filho (1994, p. 170 e 172) nos dispe alguns elementos que podem caracterizar a notoriedade, auxiliando o trabalho de anlise do administrador:
Assim, a concluso de cursos, a participao em certos organismos voltados atividade especializada, o desenvolvimento de servios semelhantes em outras oportunidades, a autoria de obras literrias (tcnico-cientficas, se for o caso), o exerccio do magistrio superior, a premiao por servios similares, a existncia de aparelhamento especfico, a organizao de equipe tcnica etc.

A escolha de determinada empresa ou profissional, mesmo com as disposies deste permissivo legal, poder ser bastante subjetiva, gerando problemas com os rgos fiscalizadores da Administrao Pblica. Por isso, tal escolha deve ser devidamente justificada e motivada, a fim de que se torne legtima. o que aconselha Lucas Rocha Furtado (2001, p. 89-90, 93 e 95):
A fim de aferir a legitimidade da deciso adotada pelo administrador, no que diz respeito escolha da empresa ou profissional a ser contratado sem licitao, deve ser considerada a margem de poder discricionrio que a lei expressamente confere ao administrador. A no ser diante de casos em que fique flagrantemente caracterizada interpretao abusiva do art. 25 da Lei de Licitaes, a escolha do contratado pelo administrador, desde que demonstrados os requisitos objetivos necessrios ao enquadramento no permissivo legal, deve ser considerada legtima.

Quanto aos servios advocatcios, temos uma ressalva, a fim de que somente causas especiais sejam contratadas por inexigibilidade de licitao. o que tambm entende o professor Lucas Rocha Furtado (2001, p. 89-90, 93 e 95):
A contratao de advogados para o "patrocnio ou defesa de causas judiciais ou administrativas", como visto, depende de prvia licitao. Essa a regra a ser seguida. Porm, se se tratar de causa judicial to cheia de particularidades que apenas determinado profissional ou escritrio, em fase de sua notria especializao, teria condies de defender a Administrao, a contratao sem licitao seria justificada. III - para contratao de profissional de qualquer setor artstico, diretamente ou atravs de empresrio exclusivo, desde que consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica.

Uma importante exigncia para este inciso que o artista deve ser consagrado pela crtica ou pela opinio pblica, pois somente nesse caso estaro aptos a agradar ao pblico ao qual prestaro os servios. A amplitude geogrfica da consagrao pode se equivaler exclusividade na praa, nos termos da notoriedade disposta no inciso anterior. Ou como dispe Diogenes Gasparini (1995, p. 318 e 323), nos mesmos moldes de seu entendimento no que tange exclusividade absoluta e relativa disposta no inc. II do art. 25:
Cremos que se pode dizer que a crtica local, regional (estadual) ou nacional, em razo do valor do contrato. Assim, se o contrato estiver dentro do limite de convite, ser local; se estiver dentro do limite da tomada de preos, ser regional; se estiver dentro do limite de concorrncia, ser nacional. O mesmo deve-se afirmar em relao opinio pblica. No mais, cabe observar, no que couber, o que dissemos para a contratao de servios profissionais especializados.

Os servios de publicidade e divulgao, embora possam ser considerados como servios tcnicos especializados, no comportam contratao por inexigibilidade de licitao, face prpria letra da lei, que probe tal espcie de contratao. Um outro aspecto a ser verificado na inexigibilidade de licitao, que tambm se estende aos casos de dispensa, refere-se aos preos. No pode haver a figura do superfaturamento, que ocorre quando o valor contratado se apresentar superior ao praticado no mercado. Portanto, faz-se necessria a comparao. Quando no houver como comparar, pela caracterstica do produto ou servio, a compatibilidade de preos pode ser verificada por meio de outros negcios do prprio contratado, desde que, claro, possuam as mesmas caractersticas. Tanto o administrador, quanto o contratado, respondem por esse vcio. Vejamos a explanao da professora Maria Sylvia Zanella di Pietro (2002, p. 310, 320-321):

Ainda com relao dispensa e inexigibilidade, a Lei n. 8.666/93 prev algumas normas de controle e sano:
1. o 2o. do artigo 25 (e que deveria ser preceito parte, j que abrange a dispensa e a inexigibilidade) estabelece as conseqncias do superfaturamento decorrente da aplicao dos artigos 24 (dispensa) e 25 (inexigibilidade): a responsabilidade solidria, pelo dano causado Fazenda Pblica, do fornecedor ou prestador de servios e do agente pblico responsvel, sem prejuzo de outras sanes legais cabveis. Para o agente pblico, h ainda a responsabilidade administrativa; e, para ambos, agente pblico e contratado, a responsabilidade criminal prevista em lei, especialmente a norma do artigo 90 da Lei n. 8.666/93, que define como crime o ato de " dispensar ou inexigir licitao fora das hipteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes dispensa ou inexigibilidade", incidindo na mesma pena (deteno de 3 a 5 anos, e multa) "aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumao da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Pblico" (pargrafo nico do art. 89).

Devemos lembrar que, de acordo com o art. 26 da Lei n. 8.666/93, as inexigibilidades de licitao e as dispensas previstas nos 2o. e 4o. do art. 17 e nos incisos III e seguintes do art. 24, devem ser sempre devidamente justificadas pelo rgo que as requisitou, e submetidas autoridade superior para ratificao no prazo de trs dias. Aps essa ratificao, o ato deve ser publicado em at cinco dias, para que tenha eficcia. Essa justificativa, dependendo da modalidade a que se refere

(inexigibilidade de licitao, licitao dispensada ou dispensvel), deve conter as razes de escolha do fornecedor ou executante; a justificativa do preo embasada em pesquisas ou valores de referncia; a caracterizao da situao emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; os documentos de aprovao dos projetos de pesquisa aos quais os bens sero alocados, na hiptese do art. 24, inc. XXI. Desta forma, tanto os casos de Inexigibilidade de Licitao, bem como os de licitao dispensada ou dispensvel so devidamente aplicadas para garantir a isonomia dos servios pblicos, bem como a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia dos mesmos.

No transcorrer deste trabalho percebemos que, no ordenamento jurdico brasileiro, licitar a regra. Isto porque no podemos permitir que verbas pblicas sejam utilizadas na proteo de particulares apadrinhados pelos governantes, nem que as obras realizadas pela administrao pblica deixem de atender aos requisitos de necessidade e de primordialidade. A Inexigibilidade de licitao, bem como os casos de licitao dispensada ou dispensvel, vm como exceo a esta regra, para atender situaes em que a licitao no possvel (nos casos de inexigibilidade de licitao), ou quando ela no vivel (nos casos de licitao dispensada ou dispensvel). Nestas situaes, os profissionais a serem contratados pela administrao so raros ou os aparelhos a serem adquiridos possuem caractersticas singulares, possveis de serem ofertadas por um nico profissional ou fornecedor. Certamente a dispensa de licitaao s vezes necessria e h casos em que a licitao no possvel de ser realizada. para suprir estas necessidades que as modalidades de licitao estudadas existem em nosso pas.

Concluso Depois de estudarmos todas as modalidades de licitao, percebemos que a Licitao Inexigvel de suma importncia para o nosso ordenameto jurdico, visto que as legislaes a ela pertinentes organizam a aplicao do dinheiro pblico em nosso pas, ao mesmo tempo que valoriza profissionais de alto nvel. H casos em que a Administrao necessita de um bem, produto ou profissional para promover o bem-estar dos cidados, bem este que no seria possvel ser adquirido ou contratado se o legislador no facultasse ao Administrador a liberdade de faz-lo sob condies especiais, sem licitao, desde que obedecidas as especificidades da lei. Os critrios definidos pela lei para a aplicao da Licitao Inexigvel so claros e justos, por isso percebemos que o objetivo do legislador foi o de promover a qualidade dos servios ofertados pela Administrao Pblica, para trazer o bem estar aos cidados, bem como promover os profissionais de excelncia, fazendo com que eles tambm sirvam Administrao, e , consequentemente, populao em geral. Sabemos que h bens e profissionais que praticamente esto fora do mercado pela sua grande qualidade e excelncia, e com o objetivo de servir-se deles que a Administrao Pblica utiliza a Licitao Inexigivel. Concordamos que este um instituto jurdico de muita importncia e esperamos que ele continue vigorando em nosso pas, pois sempre haver profissionais, bens e servios que no podem ser comparados aos restantes existentes no mercado. A Licitao Inexigvel, portanto, deve continuar existindo para que a utilizao deles seja garantida, bem como sua valorizao.

Bibliografia: DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos jurdicos da licitao. 6. ed. atual., rev. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 50. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 14. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 310, 320-321. FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratao direta sem licitao: modalidades, dispensa e inexigibilidade de licitao. 5. ed. Braslia: Editora Braslia Jurdica, 2000, p. 532. FURTADO, Lucas Rocha. Curso de licitaes e contratos administrativos: teoria, prtica e jurisprudncia. So Paulo: Atlas, 2001, p. 89-90, 93 e 95. GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 318 e 323. HOUAISS, Antnio. Dicionrio eletrnico Houaiss da lngua portuguesa JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos . 3. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1994, p. 170 e 172. MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e contrato administrativo. 33. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 285-286. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 500 e 502. PEREIRA Jr, Jess Torres. Polticas Pblicas nas Licitaes e Contratos Administrativos. Belo Horizonte: Frum, 1 edio, 2009. _______________. Comentrios Lei das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica. Rio de Janeiro: Renovar, 8 edio, 2009 TANAKA, Snia Y. K. Sistema de credenciamento: hiptese de inexigibilidade de licitao: requisitos necessrios: consideraes. BLC - Boletim de Licitaes e Contratos. So Paulo: Editora NDJ, maio 2003, p. 334 e 336. VAZ, Anderson Rosa. Requisitos para a contratao de servios advocatcios com base em inexigibilidade de licitao. BLC - Boletim de Licitaes e Contratos . So Paulo: Editora NDJ, fev. 2004, p. 98.