CRIME DE PERIGO . 1. A TUTELA PENAL DO BEM JURDICO 1.1.

Conceito de bem jurdico: Atualmente, no h resistncia alguma entre os autores de Direito Penal sobre a importncia do estudo do bem jurdico, muito pelo contrrio, h uma marcada e invarivel concordncia entre eles de que a interveno penal s se justifica para tutelar bens jurdicos. Da ser to importante a sua conceituao.No entanto, a conceituao de bem jurdico no encontra muito consenso na doutrina.De acordo com o ensinamento de Pontes de [03] Miranda , bem jurdico aquele que, por ser relevante para o direito, entrou para o mundo jurdico. o bem que, por ter sido selecionado como essencial, tornou-se portador de tutela jurdica.Existem conceitos imanentes, que so aqueles decorrentes da norma, e conceitos transcedentais, que so aqueles independentes da norma, conceitos autnomos, [04] como falava Franz von Liszt , que entendia que a norma no constitua o bem jurdico, mas reconhecia-o. O bem, [05] desta forma, seria preexistente norma.Vonz Liszt buscava estabelecer uma conceituao com respaldo nas relaes sociais, afirmando que o bem jurdico no era criado pelo legislador, mas por este reconhecido. O autor [06] [07] recebeu a crtica de Rocco , por no distinguir bem de interesse.Polaino Navarrete faz sua definio nos seguintes termos: "Em suma, o bem jurdico pode ser definido de forma sinttica, a nosso juzo, como o bem ou valor merecedor da mxima proteo jurdica, cuja outorga reservada s prescries do direito penal".J Jakobs preocupa-se com a eficcia da norma e com o sistema, concebendo a partir da uma posio que significa infirmar a doutrina do bem [08] jurdico. Na busca da definio de bem jurdico, no se pode deixar de levar em considerao que o homem, que a sociedade vive em funo de valores, de modo que as aes que empreendem a respeito de situaes, fatos, coisas e tambm de pessoas so produtos de valoraes. Desse modo, se algum valor for de tal relevncia que merea a proteo penal, configurar um bem jurdico-penal.Sbia a definio de Francisco de Assis Toledo, para quem "bens jurdicos so valores ticos-sociais que o direito seleciona, com o objetivo de assegurar a paz social, e coloca sob sua [09] proteo para que no sejam expostos a perigo de ataque ou leses efetivas". No mesmo sentido est a lapidar lio de Claus Roxin, segundo a qual em:"cada situao histrica e social de um grupo humano os pressupostos imprescindveis para uma existncia em comum se concretizam numa srie de condies valiosas como, por exemplo, a vida, a integridade fsica, a liberdade de actuao ou a propriedade, as quais todo o mundo conchece; numa palavra, os [10] chamados bens jurdicos" .Fragoso entende que o bem jurdico " o bem humano ou da vida social que se procura preservar, cuja natureza e qualidade dependem, sem dvida, do sentido que a norma tem ou que a ela atribudo, [11] constituindo, em qualquer caso, uma realidade contemplada pelo direito" . importante ressaltar que h bens que foram selecionados e tutelados pelo direito, os bens jurdicos em sentido lato, e outros que, por terem maior importncia, so tutelados pelo direito penal, o que significa dizer que h relevante diferena entre o conceito de bem jurdico e de [12] bem jurdico-penal, j que nem todos os bens jurdicos so dignos de tutela penal . necessrio que se tenha em vista os princpios da fragmentariedade e da subsidiariedade do direito penal.De acordo com o princpio da fragmentariedade, o direito penal no atua sobre toda a realidade ftica, mas seleciona os bens que entende mais importantes para proteger, desde que comprovada a lesividade e a inadequao das condutas que os ofendem.O direito penal no est autorizado a proteger todos os interesses juridicamente relevantes, mas somente aqueles mais essenciais, e em face dos ataques mais graves.Sendo assim, o direito penal somente chamado a atuar em condies excepcionais e quando verificados certos fatores. O primeiro diz respeito dignidade penal do bem jurdico, que determinada a partir do grau de relevncia que o referido bem adquire na sociedade, o que faz com que este receba a qualificao de bem jurdico-penal e exija a tipificao das condutas que o afetam. Para essa anlise, essencial o significado conferido ao princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos, pois somente os bens imprescindveis ao [13] desenvolvimento do cidado e de sua personalidade que podero ser considerados dignos da tutela penal .Alm de atentar contra um bem jurdico-penal, a conduta deve ofend-lo e dessa ofensividade que decorre que seja grave a leso e considervel o dano.Portanto, o fundamento do direito penal material, e que o legitima, a proteo de valores que se expressam nos bens jurdicos. Assim, o bem jurdico-penal pode ser conceituado como o "bem valorado como essencial convivncia social de certa comunidade, em dado momento histrico, e por isso tutelado pela norma [14] penal" . 1.2. Funo do bem jurdico: A noo de bem jurdico no se exaure em um simples conceito. Ainda que a definio das suas funes no seja consensual, importante relacionar algumas.Primeiramente, as condutas tipificadas no Cdigo Penal so feitas a partir de uma seleo de bens jurdicos. A tipicidade no constitui mero indcio de ilicitude, [15] mas representa a seleo de um fato extrado da vida real e que considerado nocivo convivncia social .Para Assis Toledo:"o tipo penal um modelo abstrato de comportamento proibido. , em outras palavras, descrio esquemtica de classe de condutas que possuam caractersticas danosas ou tico-socialmente reprovadas, a ponto de [16] serem reputadas intolerveis pela ordem jurdica" .O bem jurdico busca, portanto, respaldar o trabalho de seleo das figuras penais incriminadoras, que somente se justificam na medida em que tutelem valores essenciais da sociedade, [17] afastando, por conseguinte, incriminaes de mero dever. O proibido servir a tutelar algum valor que seja [18] significativo para a comunidade.Alm da funo acima referida, o bem jurdico tem tambm a funo crtica, que se consubstancia na considerao pr-jurdica que se deve ter do bem, porquanto o direito um produto cultural e vivido antes mesmo de ser normatizado. Na verdade, a funo seletiva s se faz possvel por meio da funo crtica de bens que deve vir antes daquela, porquanto somente aps o adequado trabalho crtico que se chega ao trabalho selecionador de bens merecedores de tutela penal.No entanto, de acordo com ngelo Roberto Ilha da Silva:"a funo crtica no deve estar presente apenas como suporte para criminalizar novas condutas lesivas que venham a surgir, mas permanecer presente, possibilitanto, assim, descriminalizar condutas antes previstas como ilcito penal, mas que tenham [19] perdido o seu significado de danosidade social". H que se fazer referncia, tambm, a uma funo limitadora ou de garantia, porquanto, como se extrai do Cdigo Penal, os crimes ali descritos so sempre crimes contra algum ou contra algo que se procura preservar. Ademais, conforme leciona ngelo Roberto Ilha da Silva, "ilcitos tuteladores de bens [20] jurdicos de cunho estritamente tico devem ser descaracterizados, pelo menos em nvel penal". Luiz Regis Prado, ao fazer referncia funo de garantia ou de limitao ao direito de punir, afirma que "o bem jurdico erigido como

conceito limite na dimenso material da norma penal". Importante destacar, ainda, a funo dogmtica referida por [22] Fiandaca e Musco, que ter como efeito a atipicidade da conduta que no configure leso a algum bem ; a funo humanizadora, tratada por Mauricio Antnio Ribeiro Lopes e indicada por Roxin, "como especializao da funo de garantia ao expor que s se podem punir as leses de bens jurdicos se tal for indispensvel para uma vida em comum [23] ordenada" ; e a funo teleolgica ou interpretativa, como critrio de interpretao de lei penal e que tem ntido carter dogmtico-prtico.O bem jurdico assume, ainda, outra importante funo de orientao do operador do direito, seja do rgo do Ministrio Pblico, seja do juiz ou do defensor, frente a casos de diminuta significncia lesiva, porquanto no deve o direito penal ocupar-se de bagatelas, tampouco deve haver interveno penal em campo que no o exclusivo da tutela do bem jurdico. Esta funo est intimamente ligada com o to falado e pregado princpio da insignificncia, segundo o qual a leso nfima ao bem jurdico tutelado carece de tipicidade material.Uma ltima funo enunciada por ngelo Roberto Ilha da Silva, que merece destaque e que est mais afeta ao julgador, est no delito tentado, no qual o modelo tpico "dado pelo tipo previsto na parte especial do Cdigo Penal ou da lei especial somada regra do art. 14, II, do CP. Em tal caso, a lei prev uma pena diminuda de um a dois teros em relao ao crime consumado. Nesse [24] caso, ao aplicar a pena, o julgador ter em conta, alm de outros fatores, o nvel de afetao do bem jurdico". Nas palavras de ngelo Roberto Ilha da Silva,"em torno de todas as funes mencionadas est implcito o axioma fundamentador e, por conseguinte, legitimidador das incriminaes, ou seja, a deduo de que o legislador s poder incriminar, de forma subsidiria, condutas lesivas a bens fundamentais e imprescindveis vida em comunidade. [25] Quando se fala em condutas lesivas, tem-se em considerao tanto a leso efetiva quanto a exposio a perigo". 1.3. Classificao do bem jurdico-penal: Levando-se em considerao que o bem jurdico deve ser detentor de uma enorme importncia, necessrio esclarecer para quem deve ser dirigida essa relevncia: para o homem, para a coletividade ou para ambos. A partir dessa anlise, surgem trs diferentes posicionamentos na doutrina: a concepo dualista, a monista-pessoal e a monista-estatal ou monista coletivista. Para os que defendem a teoria monista-estatal ou monista-coletivista do bem jurdico, todos os bens jurdicos so reflexos de um interesse do Estado ou da [26] coletividade. Bens jurdicos individuais no seriam reconhecidos enquanto tais, porquanto o indivduo somente ser [27] protegido na medida em que isso interessasse ao Estado ou coletividade. Esta uma posio extremista, que tem como precursor Binding. Em contrapartida, para a concepo monista-pessoal do bem jurdico, o que se tem em foco so os interesses individuais. Os bens jurdicos da coletividade somente sero reconhecidos legtimos na medida em que se referirem a bens jurdicos individuais, o que significa dizer que essa categoria, por si s, no objeto de tutela por meio do direito penal. Nesse sentido o ensinamento de Von Liszt e Hassemer, para quem todos os bens jurdicos [28] so bens das pessoas. Por fim, a terceira corrente, que defende a concepo dualista do bem jurdico, estabelece que h bens jurdicos tanto individuais quanto coletivos, sendo que no se podem reduzir os bens jurdicos individuais sua dimenso ou interesse coletivo, estando vedado tambm pensamento em sentido contrrio, de reduzir bens jurdicos coletivos em individuais. 2 OS CRIMES DE PERIGO: Os crimes de perigo, como sero estudados adiante, so aqueles que expem a perigo um bem jurdico tutelado pela lei penal, ou seja, cujo preceito de no turbao ao bem jurdico tenha por consequncia uma [34] pena. Para Luzn Pena, os delitos de perigo consumam-se sem necessidade de leso, com o simples perigo inseguridade e probabilidade de leso do bem jurdico, supondo portanto um adiantamento das barreiras de proteo a uma fase anterior da leso; normalmente procedem da expressa tipificao de um conduta imprudente (de qualquer classe ou somente por imprudncia consciente), sem necessidade de que se chegue leso e com ela consumao do delito imprudente, e supem portanto uma exceo regra geral da impunidade das formas de imperfeita execuo [35] na imprudncia. Crime de perigo , pois, aquele que, sem destruir ou diminuir o bem jurdico tutelado pelo direito penal, representa uma pondervel ameaa ou turbao existncia ou segurana de ditos valores tutelados, haja vista a relevante probabilidade de dano a estes interesses.Nas palavras de Rogrio Greco, os "crimes de perigo, que podem ser subdivididos em perigo abstrato e perigo concreto, constituem uma antecipao da punio levada a efeito pelo legislador, a fim de que o mal maior, consubstanciado no dano, seja evitado. Assim, podemos dizer que, punindo-se um [36] comportamento entendido como perigoso, procura-se evitar a ocorrncia do dano". Segundo a doutrina majoritria, nesse tipo de delito o agente dever agir com dolo, pois que no existe a ressalva exigida ao reconhecimento do comportamento culposo, conforme determina o pargrafo nico do art. 18 do Cdigo Penal. 2.1. O CONCEITO DE PERIGO: H autores que entendem o perigo como sendo sempre uma abstrao, o que torna imprpria a diferenciao entre perigo concreto e perigo abstrato. No entanto, para outros autores, o perigo sempre [37] concreto, por tratar-se de "uma probabilidade de um evento concreto" .Diferentemente entende Eugenio Ral Zaffaroni, para quem "todos os perigos so concretos e todos os perigos so abstratos, segundo o ponto de vista que se adote: ex [38] ante so todos concretos, ex post so todos abstratos". Pelo que se observa, a diversidade de compreenso da noo de perigo, sob esse primeiro aspecto, ou seja, de saber se concreto ou abstrato, no sinaliza para um possvel entendimento pacfico. de se observar que o direito extrai, ou seja, recorta da realidade as situaes de perigo e as traz, em funo da sua relevncia, para o mundo jurdico, ou seja, por basear-se na realidade, o direito no inventa [39] situaes de perigo, mas seleciona-as mediante determinados critrios baseados na experincia. claro que o perigo existe, independentemente da forma como tratado. Contudo, certos riscos so relevantes para o direito, outros no. Dessa forma, abstraindo as consideraes metajurdicas, ser perigoso (para o mundo jurdico) o que a lei assim [40] considerar, o que demonstra o carter normativo do conceito de perigo, ainda que no se negue o ontolgico. A doutrina indica trs teorias que tratam do conceito de perigo: a subjetiva, que tem como expoentes Janka, Von Buri e Finger; a obejtiva, que tem em Hlschner, Merkel, Von Kries, Binding, Von Liszt, Florian, Jannitti di Guyanga, Maggiore, Carnelutti, Ranieri e Madureira de Pinho seus seguidores; e a intermediria, defendida por Oppenheim.Para a teoria denominada subjetiva, o perigo, objetivamente, no existe, ele mero fruto da imaginao, decorrente da falha do nosso conhecimento, mera hiptese, uma representao mental oriunda do temor e da ignorncia do homem, uma sensao [41] que, sendo mero objeto do imaginrio, no existe concretamente. J a teoria objetiva prega que no o perigo mero ente da imaginao, mas um ente real e objetivo, constituindo parte da realidade.Por fim, a posio intermediria concilia as duas concepes anteriores, defendendo que o perigo ao mesmo tempo objetivo e subjetivo, ou seja, existe como

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realidade, e precisamente por isso perceptvel, revelando-se a o aspecto subjetivo. Miguel Reale Jnior, baseandose na obra de Rocco, define o perigo como sendo "a aptido, a idoneidade de um fenmeno de ser causa de dano, ou seja, a modificao de um estado verificado no mundo exterior com a potencialidade de produzir a perda ou diminuio [43] de um bem, o sacrifcio ou a restrio de um interesse". Avanando o debate, a doutrina procurou lanar os contornos da questo da configurao do perigo indagando se seria necessria somente a possibilidade de dano ou se haveria necessidade da presena de uma probabilidade, prevalecendo a corrente que sustenta ser necessria a probabilidade, contentando-se a corrente minoritria com a mera possibilidade.A probabilidade situa-se em um nvel mais intenso em confrontao com a possibilidade, configurando uma situao de real potencialidade para a ocorrncia do evento, excluindo a eventualidade. Abrange o provvel, enquanto a mera possibilidade admite tambm o improvvel. 2.2. DIFERENCIAO ENTRE DOLO DE PERIGO E DOLO DE DANO: O dolo de perigo no se confunde com o dolo de dano, tampouco com culpa consciente, assumindo um conceito autnomo. Mas existem autores, dentre eles pode-se citar Basileu Garcia e David Baign, que vem no dolo de perigo um dolo eventual de dano.Para que se configure o dolo de perigo, o agente deve estar ciente de sua conduta, do resultado potencialmente lesivo, ou seja, da exposio de perigo ao bem penalmente tutelado e do liame de causalidade entre aquela e este. Deve, pois, ter conhecimento da possibilidade do implemento do dano, sem que este seja perseguido ou mesmo admitido por ele. O agente labora [44] exclusivamente em busca de impor vtima uma situao de perigo. Para alguns autores, o dolo de perigo ser forosamente dolo necessrio, haja vista o perigo "constituir" consequncia inevitvel da conduta. O agente prev, aceita e atua em favor do implemento do perigo, mas sem desejar o dano, contudo no deixa de agir, ou seja, basta que o agente tenha conscincia do perigo e no se abstenha de sua conduta, sabendo ser impossvel lev-la a efeito sem impor o perigo. O agente no quer o dano, sabe-o possvel sem aceit-lo, mas no se demove de sua ao, agindo, assim, em prol do perigo.Tendo em visa a preciso necessria do dano, mas no a sua aceitao, que se fala em dolo de perigo como sendo necessrio e, no em crime de perigo, necessariamente perpretado com dolo de perigo, pois h crimes de perigo que podem ser praticados com dolo de dano.No entanto, existem incriminaes que, pela forma como tipificadas, s podem ser informadas pelo dolo de perigo, como, por exemplo, o perigo de contgio venreo na forma [45] simples (art. 130, caput, do CP). Em suma, o crime de perigo somente exige o dolo de perigo quando for assim construdo, ou seja, sob o reclamo do modelo legal, mas quando essa situao subjetiva ocorre porque inseparvel do fato, por isso o dolo de perigo necessrio. No o crime de perigo que necessariamente deve consumar-se com o [46] dolo de perigo do agente, mas, caso presente este, porque se faz necessrio, imprescindvel ao fato. importante que se diga a semelhana entre o dolo de perigo e a culpa consciente. Na lio de Rui Carlos Pereira:"o dolo de perigo implica sempre a existncia de negligncia consciente do dano. Porm, no se pode identificar com ela, por haver situaes de negligncia consciente que no documentam a sua prpria existncia (em que haja um juzo de reflexo [47] negativo ou em que a previso seja imediatamente desalojada da conscincia)". O dolo, ademais, abrange todos os elementos do tipo, quais sejam: conduta, resultado de periclitao ao bem jurdico e nexo causal, alm do desejo de expor o bem jurdico ao perigo. De outro lado, o que caracteriza a culpa consciente como criminosa o resultado, bastando a conscincia deste e no o seu implemento. No crime com culpa consciente de perigo, o agente no admite sequer esse resultado. Alm dessa diferenciao, por conta do dolo de perigo, importante diferenciar o crime de perigo do crime tentado, haja vista que eles so objetivamente idnticos, pois em ambos no atingido um resultado danoso ao bem jurdico tutelado pela norma. Entretanto, h um distino subjetiva entre eles, porquanto na tentativa o dolo de dano (consumando), o agente busca o dano, ele o deseja, ao passo que no crime de perigo muitas vezes o agente no admite o dano, mas prev e aceita o perigo, com exceo daquelas hipteses em que o legislador constri o tipo de [48] perigo cujo elemento subjetivo seja o dolo de dano. 2.4. SUBSIDIARIEDADE DOS CRIMES DE PERIGO EM RELAO AOS CRIMES DE DANO: Parte da doutrina entende que os crimes de perigo so subsidirios em relao aos crimes de dano, pois, como muito bem pontua Walter [49] Coelho "diante da relevncia do bem jurdico tutelado, estende o Direito Penal a sua proteo desde a remota e potencial situao perigosa (contraveno), passando pelo perigo iminente ou prximo (crime de perigo), at a efetiva leso do interesse a ser resguardado". Para Diego Romero, com "esta medida pretende a lei penals proteger o bem ou interesse jurdico que entende relevante para determinado grupo social, circunscrevendo todo seu mbito com a proteo do Estado, prescrevendo crimes de perigo somente nos casos em que o bem jurdico necessita eminentemente de proteo. Esta questo da subsidiariedade fica clara quando enfocamos os crimes contra a vida, nos quais temos protees desde o mbito do mnimo perigo, conforme o art. 10 da Lei 9.437/97 (atirar com arma de fogo para o alto), passando para o artigo 132 (expor a vida a perigo), depois para o art. 129 (leso corporal) e culminando na leso [50] mxima prevista no artigo 121 (homicdio), todos do Cdigo Penal". 2.5. CLASSIFICAO DOS CRIMES DE PERIGO: Ao se fazer uma comparao entre a legislao ptria e o direito norte americano, pode-se notar que este se encontra muito mais avanado do que aquela, que ainda est desenvolvendo a sua base. No direito norte-americano existe uma regulamentao muito mais ampla e abrangente, tendo inclusive precedentes jurisprudenciais sobre o tema, sendo que o mesmo no ocorre no Brasil, que sequer tem leis publicadas que tratem da questo. 2.4.1-Crimes de perigo concreto: Os crimes de perigo concreto caracterizam-se pela necessidade de comprovao [51] real da existncia da criao da situao de perigo ao objeto protegido pela norma. O fundamento da punio dos crimes de perigo concreto encontra-se no fato de "o legislador querer, sem dvida, proteger determinado bem jurdico e pode faz-lo porque considera que o pr em perigo elemento bastante para justificar uma pena criminal", como [52] acentua Jose Francisco de Faria Costa. Diego Romero entende que "tais delitos so de resultado como os delitos de leso, mas sua verificao importa em critrios de imputao divergentes, pois em vez de apresentarem um resultado lesivo de dano, apresentam um resultado de criao de perigo de resultado de dano, de assuno de risco de leso no [53] permitido pela norma". Em princpio, Angioni parte da premissa de que o juzo acerca dos crimes de perigo deve passar por trs avaliaes: a do momento da conduta tpica, a do momento do resultado de perigo e a do momento do processo penal, de modo que quando a anlise feita antes do processo penal, fala-se numa perspectiva ex ante, [54] enquanto a verificao, no curso do processo penal, deve ser tanto ex ante quanto ex post. Nos crimes de perigo

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concreto, a realizao do tipo pressupe efetiva produo de perigo para o objeto da ao, de modo que a ausncia de leso para o objeto atual da tutela penal parea meramente obra do acaso. Juarez Cirino dos Santos aduz que "segundo a moderna teoria normativa do resultado de Schumann, o perigo concreto se caracteriza pela ausncia causal do [55] resultado, e a causalidade representa circunstncia em cuja ocorrncia no se pode confiar". Na lio de Diego Romero, "para a caracterizao dos crimes de perigo concreto faz-se necessrio a coexistncia de no mnimo trs situaes, a saber: primeiramente, fundamental existir um objeto tutelado que entre no mbito de conhecimento e volio daquele que pratica determinada ao que acaba expondo tal objeto a perigo de dano; em segundo lugar, esta ao realizada deve criar real e individual perigo de dano ao objeto da ao; e em terceiro lugar, do ponto de vista do bem jurdico, esta exposio concreta a perigo traduz-se em uma situao em que, apresenta-se provvel a causao [56] de uma leso, que no pode ser evitada de forma alguma". Miguel Reale Jnior leciona que os "comportamentos so sempre fundados em um valor ou presos a um desvalor, de modo que a norma se dirige, no exteriorizao da ao, [57] mas ao comportamento no seu todo". O fato indicativo do comportamento desvalioso ou no do agente ser o fato que deve ter por referncia o bem jurdico. Em sntese, os crimes de perigo concreto caracterizam-se pela exigncia de constatar-se o perigo caso a caso e tm, em regra, o perigo indicado no tipo. Em determinados casos, ainda que o perigo no esteja indicado no tipo expressamente e este seja impreciso, aberto, no poder configurar crime de perigo abstrato. Ou seja, ausente a taxatividade, dever-se-, para adequar-se s exigncias constitucionais, e para que a [58] legitimidade no reste arranhada, considerar a infrao penal como sendo de perigo concreto. 2.4.2-Crimes de perigo abstrato ou presumido: Os crimes de perigo abstrato ou presumido so aqueles cujo perigo nsito na conduta e presumido, segundo a doutrina majoritria,juris et de jure. Eles prescindem da comprovao da existncia da situao em que se colocou em perigo o bem jurdico protegido. Para a sua configurao no se exige a comprovao do perigo real, pois este presumido pela norma. Basta "a perigosidade da conduta, que inerente [59] ao" . Para que haja a punio no necessrio que a conduta praticada pelo agente seja apta a causar nenhum dano ou perigo concreto de dano ao bem jurdico-penal .Na tcnica de tipificao dos delitos de perigo abstrato, deve-se atender a uma necessidade decorrente da natureza das coisas, ou seja, as figuras delituosas tipificadas como de perigo abstrato devem atender ao reclamo de tutela baseado na lesividade que a ao encerra, em razo da inerncia do [60] perigo que guarda em si. Nas palavras de Pierpaolo Cruz Bottini, "a expanso do direito penal atual prima pela utilizao dos crimes de perigo abstrato como tcnica de construo legislativa empregada para o enfrentamento dos novos contextos de risco. Pode-se afirmar que os tipos de perigo abstrato constituem o ncleo central do direito penal de risco. A configurao da sociedade contempornea, o surgimento dos novos riscos e suas caractersticas respondem por [61] este fenmeno, por diversos motivos". Uma das razes que justificam a proliferao dos crimes de perigo abstrato o alto potencial lesivo de algumas atividades e produtos, que so oriundos dos resultados desencadeados pela utilizao de novas tecnologias, que afetam, ou tm o potencial de afetar um volume crescente de bens jurdicos. Sob esse ponto de vista, o que importa evitar o resultado ou controlar as condutas, e no reprimir os resultados, que trariam um prejuzo enorme para a coletividade. Pierpaolo Cruz Bottini aduz que"no interessa ao gestor de riscos atuar aps a ocorrncia da leso, mas antecipar-se a ela, diante da magnitude dos danos possveis. Nestas circunstncias, a norma penal surge como elemento de antecipao da tutela, sob uma perspectiva que acentua o papel preventivo do direito. Para isso, o tipo penal deve estar dirigido conduta e no ao resultado. A atividade, em si, passa a ser o ncleo do injusto. A insegurana que acompanha estas condutas, e a extenso da ameaa, levam o legislador a optar pela norma de preveno, atravs de descries tpicas que no reconheam o resultado objetivo como elemento integrante do [62] injusto, ou seja, atravs dos tipos penais de perigo abstrato". Nota-se que os crimes de perigo abstrato no buscam responder a determinado dano ou prejuzo social realizado pela conduta, como forma de vingana institucionalizada pela leso do objeto protegido pela lei, como era no Direito Penal Clssico, mas evit-la, barr-la, protegendo o bem jurdico de leso antes mesmo de sua exposio a perigo real, concreto, efetivo de dano. Ao se utilizar dessa modalidade [63] delitiva, o Direito Penal atual busca proporcionar a sensao de segurana sociedade.Gunther Jakobs , com base nessa viso, ensina que as condutas punidas por meio dos delitos de perigo abstrato so aquelas que perturbam no somente a ordem pblica, mas lesionam um direito segurana. Prossegue Jakobs doutrinando que"o legislador costuma concretizar centralmente os postulador normativos, e o faz de tal modo que ele mesmo descreve tambm sem mencionar de modo algum o resultado desejado da ao a configurao dos comportamentos contrrios norma e com isso, o que vai se produzir descentralizadamente fica reduzido simples de em que caso se d tal configurao de comportamento. Assim, a lei probe coisas muito diferentes, desde o falso testemunho at a conduo de veculo sob a influncia de bebidas alcolicas, e o faz tambm quando o indivduo no v resultado perigoso de seu comportamento, e qui, tampouco poderia v-lo: nesses crimes de perigo abstrato, o tipo de comportamento se define como no permitido por si mesmo, dizer, centralizadamente, sem atender a especialidades no centrais".Outro fenmeno do direito penal do risco que contribui para a apario significativa dos delitos de perigo abstrato a proteo, cada vez mais acentuada, de bens jurdicos coletivos. Por outro lado, da mesma forma que o legislador utiliza os delitos de perigo abstrato para restringir os riscos em atividades de alto potencial lesivo, em situaes em que a relao de causalidade de difcil comprovao, ou para proteger bens de ndole coletiva, tambm se verifica a construo destes tipos penais para o enfrentamento de outro [64] fenmeno da sociedade atual: os novos contextos de risco interacional. Para Pierpaolo Cruz Bottini, fcil de entender"o porqu da massificao dos delitos de perigo abstrato no direito penal do risco. Os novos mbitos de periculosidade, com suas caractersticas inditas, direcionam a atividade legislativa ao emprego desta tcnica de tipificao, da sua presena representativa nos diplomas legais contemporneos. O perigo abstrato representa o sintoma mais ntido da expanso do direito penal, na nsia por fazer frente aos temores que acompanham o [65] desenvolvimento cientfico e econmico da atualidade". Nesse tipo de delito, o legislador busca facilitar as vias para a punio criminal, pois h renncia da prova do dano e do nexo causal entre a conduta e o resultado, j que este [66] presumido, na busca de uma efetiva represso ao crime. 2.4.3-Crimes de perigo abstrato com presuno juris tantum: As trs ltimas classificaes dos crimes de perigo aqui tratadas no so tratadas por toda a doutrina, que se atm simplesmente aos crimes de perigo concreto e aos

crimes de perigo abstrato, tendo sido extradas da obra de ngelo Roberto Ilha da Silva, por serem relevantes para fins didticos.Pondera-se que os crimes de perigo abstrato, s vezes, devem gozar de presuno juris tantum no que tange vulnerao do bem jurdico, porque casos h em que o bem tutelado no se mostra concretamente ameaado, o que [67] teria como efeito a descaracterizao do delito. Para parte da doutrina, como Rabl, Schrder, U. Weber, Patalano, Beristain, nos crimes de perigo presumido as condutas genericamente perigosas admitiriam prova em contrrio no caso concreto.Patalano faz a sua crtica com base no princpio da igualdade tratado no art. 3 da Constituio italiana, entendendo que este restaria violado em razo do fato de se tratarem igualmente situaes diversas em que umas se apresentam "seguramente ofensivas" a um bem jurdico e outras se apresentem sem possibilidade de ofensa, no caso [68] concreto. Segundo o autor, tal tratamento, alm de afrontar o princpio da igualdade, seria destitudo de razoabilidade. No outro extremo est Zaffaroni, que entende que a infrao penal jamais poder assumir presuno absoluta do perigo nas hipteses do delito em questo, afirmando que "podemos admitir com respeito ao perigo abstrato que so tipos [69] em que opera uma presuno juris tantum do perigo". J para Kindhuser, a possibilidade de contraprova nos delitos de perigo abstrato no caso concreto seria incorrer em uma inverso ilegtima do nus da prova e uma contradio ao [70] princpio in dubio pro reo. Joo Mestieri defende uma posio intermediria, pregando que existem crimes de perigo abstrato, uns como presuno absoluta, outros com presuno relativa da ocorrncia do perigo. Como exemplo dos primeiros ele cita a rixa (art. 137 do CP), e dos ltimos o abandono de incapaz (art. 133 do CP) e os maus-tratos (art. [71] 136 do CP). ngelo Roberto Ilha da Silva defende que tratando-se"de crime de perigo abstrato, em que o perigo (deve ser) nsito na conduta, hiptese verdadeiramente possvel de presuno relativa ocorre quando o legislador, de forma equivocada, empreende uma tipificao sem atender ao bom senso e natureza da ao criando um modelo de perigo abstrato de forma artificial, ou seja, em situaes nas quais o perigo no , no plano da realidade, inerente conduta. Noutras palavras, o delito se ajustaria a um modelo de perigo concreto em que o perigo poder ocorrer ao desencadear a conduta, mas no necessariamente ocorre, e o exemplo mais exclarecedor o do avano do semfaro [72] vermelho". No entanto, como regra, os delitos de perigo abstrato devem manter a presuno absoluta, pressupondo que esteja adequadamente tipificados.Concluindo, haver espao para os tipos de perigo abstrato com presuno relativa, principalmente no caso de o legislador ter sido infeliz na tcnica de tipificao, optando pelo modelo abstrato de forma inadequada ou desnecessria, o que no ocorrer quando a experincia estiver a demonstrar a inerncia insupervel do perigo conduta. 2.4.4-Crimes de perigo abstrato-concreto: Leciona ngelo Roberto Ilha da Silva que existem autores "que superam a clssica diviso bipartida dos crimes de perigo concreto, adimitindo o tertium genus crime de perigo abstrato-concreto. A partir do final da dcada de sessenta que se passou a falar em tais delitos, os quais configurariam [73] uma categoria intermediria entre os crimes de perigo abstrato e os crimes de perigo concreto". [74] Ensina Angioni que tais crimes so apresentados por Schrder de duas formas. Na primeira, o legislador delimita o campo de investigao do juiz a certos elementos dados pela lei e que se prestam a provocar perigo, ou seja, a lei diz que o fato abstratamente perigoso, mas apresenta elementos que o juiz deve ter em conta concretamente. O segundo tipo compreende os casos em que "a lei leva a elemento do tipo a idoneidade de uma coisa ou de uma ao a ocasionar determinados eventos, sem esclarecer contra qual bem jurdico e contra quais objetos (materiais) se deve dirigir no caso [75] concreto o perigo (ou fato perigoso)". Entre os autores brasileiros, Luiz Flvio Gomes utiliza a expresso "perigo concreto indeterminado", e d a sua verso:"Consoante a doutrina alem, o perigo abstrato no sentido de que no exige a apresentao de uma vtima concreta do perigo; seria ao mesmo tempo concreto, no sentido de que a conduta deve ser concretamente adequada para poder lesionar um bem jurdico individual (vida, integridade fsica, patrimnio, [76] etc.)". Faria Costa apresenta um conceito diferente dos j estudados dos delitos de perigo abstrato-concreto, que, na [77] sua viso, seriam aqueles "em que a prova da inexistncia do perigo determina o no preenchimento do tipo". Na referida situao, para outros autores, o que estaria configurado seriam os crimes de perigo abstrato ou presumido com presuno relativa. 2.4.5-Crimes de perigo comum e de perigo individual: Duas categorias de suma importncia, pois consagradas invariavelmente nos diplomas penais, so a dos crimes de perigo comum e a dos crimes de perigo individual. O crime de perigo comum ou coletivo aquele que tem por referncia pessoas indeterminadas ou um indefinido nmero de pessoas e que constituem as infraes penais do Captulo I do Ttulo VIII da Parte Especial do Cdigo Penal [78] brasileiro, ou seja, o captulo primeiro do ttulo "Dos crimes contra a incolumidade pblica". J os crimes de perigo individual so aqueles que afetam um indivduo certo ou determinando bem, ou, ainda, um reduzido e determinado nmero de pessoas. Constituem o Captulo III do Ttulo I da Parte Especial do Cdigo Penal, intitulado "Da periclitao da vida e da sade". 3. A CONSTITUCIONALIDADE DOS CRIMES DE PERIGO ABSTRATO 3.1. DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS PENAIS:Os princpios constitucionais penais, explcitos e implcitos na Constituio, traam a poltica criminal do nosso Estado Democrtico de Direito. Eles so o alicerce do Direito Penal, so os limites positivos e negativos do direito penal punitivo. Os princpios exercem dupla funo: guiam a atividade do legislador, no momento de criar a norma incriminadora, e guiam a atividade dos operadores na aplicao do direito. O poder legislativo est vinculado aos princpios constitucionais na criao da norma incriminadora, assim como o poder judicirio est vinculado aos princpios constitucionais na aplicao da norma incriminadora.Os princpios constitucionais penais no so princpios programticos, eles so normativos, eles tm eficcia imediata, concreta para reger as relaes.So os princpios constitucionais penais que do suporte a uma teoria constitucionalista do delito. So eles que vo guiar a nossa atividade, a nossa poltica criminal, que vai nos permitir afastar do dogmatismo puro de alguns finalistas, permitindo a mitigao do finalismo, com as idias da poltica criminal do funcionalismo.Vamos analisar, para posterior confrontao com os crimes de perigo abstrato, os princpios da legalidade, da interveno mnima, da lesividade (ou ofensividade), da presuno de inocncia e da culpabilidade. 3.1.1-Princpio da legalidade: O princpio da legalidade surge com Estado moderno, no Estado Liberal, por influncia das obras de Beccaria, de Feverbach.No Direito Romano e na Carta de D. Joo Sem Terra, no tinha a legalidade com

os contornos atuais, para homens livres. A atual legalidade surgiu no sculo XVIII, aps as Revolues Burguesas. A legalidade para todos iguais perante a lei, s surgiu com a Revoluo Francesa, principalmente com a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, em seu art. 8, de 1789, embora, segundo a doutrina, ns j tivssemos expresso do princpio da legalidade no Cdigo Austraco de 1787. Mas ele mais conhecido, como exigncia de lei para tratar de crime, anterior ao fato, na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado.Ele veda a tipologia aberta, indeterminada, pois a tipologia aberta permite que o legislador faa uma ampliao da norma punitiva. No entanto, no Cdigo Penal brasileiro encontram-se muitas normas de tipologia aberta, como nos delitos culposos, como no art. 13, 2, a, b, c, do CP.O princpio da legalidade veda, ainda, a criao de tipos por costumes, por medida provisria, por decreto, por portaria, por resoluo, por regulamento.Este princpio visa controlar o poder punitivo do Estado, mais precisamente, segundo Muoz Conde e Mercedes Garcia, citados por Cezar Roberto Bittencourt e Luiz Rgis Prado, busca confinar [79] sua aplicao em limites que excluam toda arbitrariedade e excesso do poder punitivo. Os dois citados doutrinadores ainda chamam a ateno para algo muito pertinente ao nosso tema: "A lei deve definir com preciso e de forma cristalina a conduta proibida".O princpio da legalidade est estritamente ligado com o princpio da reserva legal, que, por sua vez, determina que s lei (ordinria) pode criar crime (competncia exclusiva da unio). Lei complementar no pode criar crime, mas, ao tratar de outras matrias, ela pode criar tipos. Tratado ratificado tambm pode trazer tipo penal (o problema do tratado a tipologia aberta).Na viso do princpio da legalidade, o tipo penal um tipo garantia, pois o cidado s pode ser punido se houver um tipo previsto e respectiva pena, no h crime sem tipo; e um tipo constitutivo, pois, s atravs do tipo que pode haver a previso de um crime. 3.1.2-Princpio da interveno mnima: O princpio da interveno mnima subdivide-se em subsidiariedade e insignificncia.O Supremo Tribunal Federal, no RHC n. 89.624/RS, reconheceu a sua aplicao, conforme se extrai da seguinte ementa: EMENTA: RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. PROCESSUAL PENAL MILITAR. FURTO. INEXISTNCIA DE LESO A BEM JURIDICAMENTE PROTEGIDO. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. AUSNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A PROPOSITURA DA AO PENAL MILITAR. 1. Os bens subtrados pelo Paciente no resultaram em dano ou perigo concreto relevante, de modo a lesionar ou colocar em perigo o bem jurdico reclamado pelo princpio da ofensividade. Tal fato no tem importncia relevante na seara penal, pois, apesar de haver leso a bem juridicamente tutelado pela norma penal, incide, na espcie, o princpio da insignificncia, que reduz o mbito de proibio aparente da tipicidade legal e, por conseqncia, torna atpico o fato denunciado. manifesta a ausncia de justa causa para a propositura da ao penal contra o ora Recorrente. No h se subestimar a natureza subsidiria, fragmentria do Direito Penal, que s deve ser acionado quando os outros ramos do direito no sejam suficientes para a proteo dos bens jurdicos envolvidos. 2. Recurso provido. (RHC 89.624/RS, Rel. Min. Crmen Lcia, DJ 07/12/2006) Pela subsidiariedade, o Direito Penal somente ser utilizado quando os demais ramos do direito no puderem solucionar o problema. O Direito Penal a ultima ratio.A fragmentariedade significa que, ao Direito Penal, s interessa punir as aes mais graves, praticadas contra os bens jurdicos mais importantes.A interveno mnima serve como complemento da legalidade, por esta no impedir que sejam aplicadas sanes penais graves para bens jurdicos cuja relevncia no as justifiquem.Segundo este princpio, o Direito Penal s deve ser aplicado quando as sanes dos outros ramos do direito se mostrarem insuficientes para tutelar determinado bem jurdico, momento no qual poder ser [80] utilizada a tutela penal. 3.1.3-Princpio da lesividade, da ofensividade ou da materializao do fato: A ofensividade exige que a conduta criminosa atinja o bem jurdico com perigo concreto ou com leso concreta, logo, ela nega a existncia dos crimes de perigo abstrato; a lesividade prega que s poder existir crime quando a conduta ofender um bem jurdico de terceiro, o que significa dizer que no haver crime pelo mero pensamento ou pela auto-leso. Nilo Batista e Paulo Queiroz, ao tratarem desse tema, defendem que a punio do crime de uso de drogas, na lei de drogas anterior, fere o princpio da lesividade. O STF e o STJ no entendem desta forma, porquanto, para eles o crime de uso de drogas no auto-leso, mas crime contra a sade pblica.Pela materializao do fato, entende-se que no se pode punir o pensamento, pois isso seria direito penal do autor.Em suma, pelo princpio da lesividade no h crime sem a ofensa a um bem jurdico, seja por meio da criao de um dano, seja pela criao de uma probabilidade de dano, s podendo ser punida, assim, a conduta que resulte danosa a um bem jurdico penalmente tutelado ou que represente um perigo provvel de dano a [81] este bem. 3.1.4-Princpio da presuno de inocncia: Pelo princpio da presuno de inocncia, ningum pode ser considerado culpado at que efetivamente se comprove a sua culpa. O Estado tem que comprovar a culpabilidade do indivduo que, em princpio, considerado inocente, sendo que esta presuno relativa, sendo afastada caso se comprove que o acusado realmente responsvel pelo delito que lhe foi reputado. A presuno da responsabilidade penal do agente, que tem como consequncia o afastamento de sua inocncia, deve se dar de acordo com o devido processo legal, sendo-lhe garantido o contraditrio e a ampla defesa. Sendo assim, o acusado ser cercado de garantias para que no sofre medidas repressivas sem que seja caracterizada a sua [82] culpabilidade. 3.1.5-Princpio da culpabilidade: Este princpio a base da imputao penal e reza que no pode haver crime sem culpabilidade. Ele afasta a responsabilidade objetiva, defendendo que no agindo com dolo ou culpa, ningum responde por um resultado imprevisvel. A culpabilidade diz respeito a reprovabilidade social da conduta injusta, no bastando, portanto, que a figura seja tpica e antijurdica, sendo necessrio tambm que seja considerada culpvel, ou melhor, reprovvel socialmente. A culpabilidade tambm serve de limite para a aplicao da pena, pois o indivduo vai responder pela conduta injusta e culpvel na medida de sua culpabilidade. 3.2. A INCONSTITUCIONALIDADE DOS CRIMES DE PERIGO ABSTRATO A partir da tendncia de expanso do direito penal, com afronta ao conceito bsico de crime, surgiram as cominaes de penas para delitos de mero perigo abstrato. Alguns doutrinadores defendem que a incriminao dessas condutas, destitudas de perigo concreto, demonstra-se abusiva, pois, juntamente com o princpio da inafastabilidade da

apreciao judicial, a Carta Magna dispe que a exigncia de submisso de fatos ao exame judicial se faa [83] relativamente a uma leso efetiva a um bem, ou a uma ameaa de direito. Os crimes de perigo abstrato presumem, de forma absoluta, a criao do perigo pelo autor da conduta prevista no tipo respectivo. Isto quer dizer que o agente punido pela mera desobedincia da letra da lei, sem que se comprove a existncia de qualquer leso ou ameaa de leso ao bem tutelado, ou seja, de qualquer resultado jurdico/normativo. A presuno legal de perigo e a tipificao elaborada vagamente, pem em dvidas quanto a sua constitucionalidade, assim como a dos crimes de perigo abstrato. Esta presuno vai de encontro a diversos princpios constitucionais penais, alm de desrespeitar a estrutura bsica do tipo e de ser expresso de uma tcnica legislativa reprovvel, ainda [84] mais quando suprimem garantias fundamentais do indivduo. Para Maurcio Borba, tutelam-se,"por meio dos crimes de perigo presumido, bens jurdicos que poderia ser protegidos com muito mais eficcia atravs de outros ramos do Direito, como o Direito Administrativo, o Direito Tributrio e o Direito Civil. O Direito penal mostra-se inadequado e lento para oferecer uma proteo adequada a estes bens e, por outro lado, no pode ser utilizado como mera funo simblica, satisfazendo os anseios da sociedade pela tutela de bens jurdicos recm criados ou recm valorados. Incompatvel, [85] portanto, com o princpio da interveno mnima". O bem jurdico dever ter sempre como referncia a Constituio Federal, porque um direito penal que pretende atuar em desrespeito aos preceitos constitucionais, algo, evidentemente, inaceitvel.Os bens jurdicos tutelados, pois, devem guardar dignidade penal e s o so, por assim dizer, bens jurdico-penais os bens jurdicos constitucionalmente relevantes.A essa linha de entendimento contra Faria Costa, para quem a Constituio no seria fonte exaustiva de bens jurdicos, tendo, assim, carter fragmentrio, no se [86] devendo pretender dela deduzir todos os bens jurdicos. ngelo Roberto Ilha da Silva defende que"os bens jurdicopenais devero estar pressupostos na Constituio, quando expressamente consagrados (de forma positiva e impositiva), ou dela deduzidos mediante uma anlise sistemtica e teleolgica, ou seja, excluindo-se as vedaes impostas a certas incriminaes, explcitas ou implcitas, e averiguando-se se a tutela de determinado bem no se pe em conflito com os valores que a Carta Poltica visa a afirma e resguardar, ou melhor, contribui-se para uma [87] implementao efetiva dos valores constitucionais". Continua Silva dizendo que"h que se averiguar se o bem que se pretende tutelar consiste em meio necessrio tutela de bens fundamentais manifestos do ponto de vista da Constituio. Assim, v.g., em casos como os das Constituies alem e italiana, que, em decorrncia do momento histrico em que foram promulgadas, no consagram o meio ambienta como valor constitucional, de se fazer uma interpetao teleolgica no sentido de que o ambiente constitui conditio sine qua non para a observncia humana, e coloca-se como meio necessrio tutela da vida humana, como valor patrimonial". de se notar que existem imposies de criminalizao para a consecuo da resguarda de certos bens e que nem todo bem constitucionalmente valioso e consagrado requer uma tutela penal. Sendo assim, somente nos casos expressos consagrados pela Constituio que dever, de forma obrigatria, o legislador infraconstitucional tipificar condutas sob a ameaa da pena criminal, no sendo possvel deduzir mandamentos criminalizadores implcitos.Por outro lado, a conduta do homem fenmeno ocorrente no [88] plano da experincia, no podendo jamais ser presumida ou imaginada, mas sim verificada. Para parte da doutrina, claro que do emprego dos tipos penais de perigo abstrato resulta ofensa ao enunciado de Direito Penal clssico, nullum crimen sine injuria, e, por conseguinte, inobservncia ao princpio constitucional da ofensividade, pois no h crime sem [89] resultado. Para Faria Costa, levando-se em considerao o princpio da ofensividade, de se considerar somente a possibilidade de se criminalizar situaes concretas de exposio objetiva a perigo. Relata o doutrinador que"de fora fica, em verdadeiro rigor, todo o reino de legitimidade da punio de condutas cujo trao essencial no est no facto de o perigo se ter concretamente desencadeado como mera motivao para o legislador punir tal conduta. Ao sancionar-se penalmente um comportamento dentro destes parmetros de valorao somos confrontados com a inexistncia de uma [90] qualquer ofensividade relativamente a um concreto bem jurdico". Em contrapartida, importante destacar que os crimes de perigo abstrato violam tambm os princpios da presuno de inocncia, pois no se pode presumir a culpabilidade de algum sem a necessria comprovao, por meio do devido processo legal, assim como violam tambm o princpio da igualdade, pelo simples fato de o cidado ter menos acesso busca de meios absolutrios para conduta abstratamente considerada criminosa; e da legalidade, porque no contm em seus tipos a devida descrio da conduta a ser punida, sendo a conduta prevista de maneira incompleta, por no exigir um resultado normativo.Para os que defendem a inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato, impossvel que se conceba a existncia de sano penal sem a leso ou ameaa de leso (perigo) a um bem jurdico, o que, claramente, ofende, tambm, proporcionalidade.A punio nos crimes de perigo abstrato questionada devido ausncia do elemento perigo no tipo penal. Advir apenas pela idoneidade do comportamento para a efetivao de uma leso a um bem jurdico. Assim, para a existncia do dolo, basta que o agente conhea os elementos tpicos do delito, sem que seja necessrio que saiba de sua efetiva lesividade.De acordo com Diego Romero, h quem entenda ainda que"a excessiva tipificao dos crimes de perigo abstrato, em flagrante contradio aos princpios que so vigas-mestras do ordenamento consitucional e penal brasileiro, represente-a essa exacerbada preocupao prevencionista do direito criminal da sociedade contempornea, que a par de uma transformao social, processada a velocidade da comunicao global instantnea, de um processo tecnolgico inimaginvel e imprevisvel, quer antecipar a punio de condutas, com o fim de prevenir perturbaes e garantir segurana, usando, para isso, o recurso do simbolismo da lei penal e da intimidao dos cidados com o [91] estigma da punio criminal". Conforme ensina Marco Aurlio Costa Moreira de Oliveira,"ao contrrio do que atualmente acontece no criticvel direito penal promocional do estado, mais preocupado com solues formais e miditicas, a ordem jurdica dever abandonar propostas de penas simblicas para, prioritria e antecedentemente, identificar as condutas verdadeiramente ofensivas aos bens jurdicos fundamentais, usando a regra da razoabilidade, [92] adequando as penas necessidade de punir". Borba defende que,"assim como as normas em branco e os tipos abertos, os crimes de perigo abstrato so utilizados na inflao legislativa, contribuindo para levar o Direito Penal Ptri o contra o fluxo da histria, deixando para trs a idia de ultima ratio e colaborando para um Direito Penal mximo, cone de uma sociedade do terror (aludida pelo sociolgo Beck, em que a criminalizao banalizada)".Segue Borba defendendo ser"inadmissvel que um Estado democrtico de direito, garantias e direitos fundamentais do ser humano sejam mitigados como consequncia da utilizao do Direito Penal como um smbolo, ignorando sua funo bsica de

tutela de bens jurdicos de maior relevncia. A importncia dos bens resguardados pelos tipos de perigo abstrato [93] indiscutvel, mas o Direito Penal no o nico nem o mais adequado meio de protege-los". Aps o advento da atual Constituio Federal, impossvel que se faa uma interpretao fechada do ordenamento jurdico, revelando-se necessria a aplicao da norma sistematicamente, ou seja, imprescindvel que se faa uma constitucionalizao do Direito Penal levando em considerao todos os princpios e garantias basilares presentes na Lei Maior. 4. A TIPICIDADE DO PORTE DE ARMA DE FOGO DESMUNICIADA: O porte ilegal de armas de fogo foi, durante dcadas, tratado apenas como uma simples contraveno penal. Mas, em vista da crescente criminalidade violenta, foi editada, em 1997, a Lei n. 9.437/97, que tornou essa conduta um crime, cominando pena de um a dois anos e multa. Mas, a referida lei no se mostrou suficiente para combater a crescente violncia, porquanto, anualmente, cresciam as taxas de diversas modalidades de crimes, como homicdio, latrocnio e extorso mediante sequestro. Como de costume, o Estado brasileiro foi incapaz de tomar as providncias administrativas cabveis para fortalecer a segurana pblica, e tomou a atitude de aprovar uma lei penal mais rigorosa, como se apenas isso resolvesse o problema. Da nasceu a Lei [101] n. 10.826/2003, mais conhecida como "Estatuto do Desarmamento". Observa-se do Estatuto do Desarmamento que importantes alteraes foram realizadas, na medida em que a lei passou a punir no s o porte ilegal de arma de fogo, mas tambm de acessrios e munies. Alm disso, a pena foi aumentada de 1 a 2 anos para de 2 a 4 anos, deixando o crime de ser considerado de menor potencial ofensivo (julgado pelos Juizados Especiais), passando a ser de alto potencial ofensivo. O crime tambm tornou-se inafianvel, devendo o acusado responder ao processo preso, a menos que a arma se encontre registrada em seu prprio nome.No h dvidas de que o legislador passou a considerar o crime de porte ilegal de armas de fogo como um crime de relevante gravidade. Mais do que isso, passou a tipificar o porte ilegal de munio. Assim, nos dias de hoje, crime o porte ilegal de arma de fogo, isoladamente, ou seja, sem munio, [102] e o porte de munio, isoladamente, ou seja, sem estar inserida em uma arma. Tal deduo parece ser uma decorrncia lgica da redao do art. 14 do Estatuto do Desarmamento, que assim dispe: "Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depsito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessrio ou munio, de uso permitido, sem autorizao e em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Pargrafo nico. O crime previsto neste artigo inafianvel, salvo quando a arma de fogo estiver registrada em nome do agente.". Entretanto, a doutrina e a jurisprudncia dos Tribunais superiores ainda no encontraram um entendimento comum e pacfico sobre a questo, havendo quem entenda pela tipicidade da conduta, considerando tal tipo como um crime de perigo abstrato, e quem, em sentido contrrio, entenda pela atipicidade, por entender que o tipo violaria princpios constitucionais de extrema importncia. CONCLUSO: A atualidade do tema proposto neste estudo e o divergente posicionamento doutrinrio e jurisprudencial a respeito foi a grande justificativa para sua discusso no meio acadmico. O avano da criminalidade, de uma forma geral, serviu como legitimador e justificador para a criao dos crimes de perigo abstrato, como meio de trazer mais segurana para a populao, objetivando uma maior efetividade da justia, uma resposta do Estado mais efetiva criminalidade crescente.Diante dos fatos explanados no decorrer do estudo e com todas as pesquisas realizadas, podese concluir que os crimes de perigo abstrato se justificam pela maior sensao de proteo que eles trazem sociedade como um todo, pois, ao reprimirem condutas apenas potencialmente perigosas, mas que, de certa forma, j assustam a populao, do uma maior sensao de segurana. Obviamente, no se pode deixar de considerar que tais avanos fizeram surgir uma srie de problemas relativos a um possvel desrespeito a alguns princpios constitucionais de direito penal, como a lesividade, a ofensividade, a presuno de inocncia, dentre outros. No entanto, ao fazer um confronto entre os princpios constitucionais que os crimes de perigo abstrato possivelmente ofendem e a proteo que eles trazem para a sociedade, no se pode deixar de reconhecer a necessidade deles.Quanto tipicidade do porte de arma de fogo desmuniciada, a jurisprudncia dominante defende a tipicidade deste, baseando-se, principalmente, no perigo que uma arma de fogo, por si s, apresenta, sendo ela capaz de assustar a qualquer pessoa, independentemente de ser verdadeira ou no, de funcionar ou no, de estar municiada ou no, fato este que, por si s, j corrobora para a prtica efetiva de crimes mais graves.Partindo-se desta nova idia de proteo que o direito penal visa efetivar com os crimes de perigo abstrato, surgem os conflitos de interesse entre a dignidade do agente e o bem estar da populao como um todo. Nesses casos, deve-se levar em considerao o interesse da coletividade, bem como o carter ofensivo e perigoso que as condutas tipificadas como de perigo abstrato representam, para que se possa definir o que mais justo, mais correto, mais eficaz.O tema bastante complexo e alvo de crticas e debates incessantes. Os princpios constitucionais devem ser obedecidos pela comunidade jurdica, mas sempre de forma equilibrada, justa, pois nem um deles to absoluto a ponto de justificar uma falta de proteo dos cidados, de punio dos delinquentes, de falha na proteo da sociedade.Uma variedade enorme de indagaes so respondidas pelos doutrinadores e juristas de formas diversas, desta forma, buscou-se apresentar um panorama aclarador das variadas ideologias, fixando a premissa de que os interesses da coletividade devem ser sempre tutelados pelo Direito, no sendo possvel que condutas potencialmente criminosas e danosas, principalmente o porte de arma de fogo desmuniciada sem autorizao legal, no sejam punidas. Parece-nos que, dificilmente, as solues legais podem ser solues satisfatrias no campo do direito penal mais garantista. A tendncia do legislador brasileiro tem se mostrado no sentido de aumentar os tipos penais, em busca de frear a criminalidade que cresce assustadoramente, de trazer uma maior segurana pblica e jurdica aos cidados, ainda que, para isso, alguns princpios constitucionais tenham que ser relativizados.Atravs deste trabalho, foi possvel perceber que existe um ponto de equilbrio entre a tipificao dos crimes de perigo abstrato e os princpios constitucionais de direito penal, em que um no afronta o outro, pois eles se complementam, se integram.Finalmente, importante que se considere que a inteno do legislador, com a criao dos crimes de perigo abstrato, no foi criar um direito penal do inimigo, em que se pune a pessoa por aquilo que ela . Muito pelo contrrio, o que se buscou e se busca com tais tipos penais, trazer uma maior proteo sociedade, uma maior segurana, punindo-se condutas que apresentem um potencial lesivo certo e assustador, condutas essas, que por si s, j causam medo populao, j aterrorizam, j intimidam e que, por essas razes, tm que ser evitadas, tm que ser repreendidas.