IMPLICAES DO PRINCPIO DA LIVRE INICIATIVA E DA LIVRE CONCORRNCIA SOBRE O PERFIL CONSTITUCIONAL DA PROPRIEDADE INTELECTUAL

Afonso de Paula Pinheiro Rocha

RESUMO O trabalho objetiva apresentar a necessria ponderao e harmonizao constitucional que deve ser realizada entre o princpio da livre iniciativa e da livre concorrncia e o prprio sistema constitucional de proteo propriedade intelectual. Demonstra-se a relevncia da livre iniciativa enquanto valor e princpio da ordem econmica e o princpio da livre concorrncia identificada como um corolrio do anterior. So apresentados os monoplios constitucionais existentes, que devem ser concebidos em um nmero exaustivo de hipteses. Traa-se um breve panorama das teorias justificadores da existncia e da forma dos direitos de propriedade intelectual e como o tratamento constitucional e legal est a criar situaes equivalentes a monoplios. O trabalho aponta ainda necessria uma limitao no escopo da proteo conferida aos conferidos aos direitos de propriedade intelectual, sob pena de se estar permitindo a existncia de monoplios danosos ao mercado e em contraste com o que preceitua o princpio da livre iniciativa. Nesse contexto, demonstra-se que os direitos de propriedade intelectual devem ser interpretados num prisma relativo aos direitos humanos, tendo em vista o tratamento constitucional interno e as obrigaes assumidas em diversos tratados internacionais. Por fim, o trabalho conclui que o princpio da livre iniciativa e livre concorrncia devem ser utilizados como diretrizes e eventuais limitadores do mbito de proteo dos direitos de propriedade intelectual de modo a prevenir o surgimento de monoplios e favorecendo o objetivo constitucional de estimular a inovao e permitir o acesso ao conhecimento.

Advogado da PETROBRAS. Mestrando em Direito pela UFC. Ps-graduando MBA em Direito Empresarial pela FGV. Ex-Bolsista CAPES.

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PALAVRAS CHAVES: MONOPLIOS PROPRIEDADE INTELECTUAL; LIVRE INICIATIVA; LIVRE CONCORRNCIA

ABSTRACT The paper attempts to show the necessary constitutional balance that must exist between the principles of free initiative and free competition e the constitutional protection system of intellectual property rights. It demonstrates the relevancy of free initiative as being as much a value as a principle in the economic order and the free competition principle is seen as a corollary of the previous. It shows the existing constitutional monopolies that should be conceived in limited cases. It traces an overview of the theories that justify the existence and the shape of intellectual property rights and how the constitutional and legal regimes are creating monopoly situations. The paper point out that is also necessary a limitation on the scope of intellectual property rights protection or otherwise there would be permitted the existence of harmful monopolies in contrast with the free initiative principle. In this context, it demonstrates that intellectual property rights should be interpreted in a human rights framework, in accordance with the constitutional and international treaties provisions. In the end, the work concludes that the free initiative and free competition principles ought to be used as directives and boundaries in the protection of intellectual property rights as a way to prevent monopolies and preserving and fostering the constitutional goal of stimulating innovation and allowing access to knowledge.

KEYWORDS: MONOPOLIES; INTELLECTUAL PROPERTY; FREE INITIATIVE; FREE COMPETITION

INTRODUO

A ordem constitucional econmica consagra uma srie de princpios que por sua prpria natureza devem ser aplicados em bloco. Isto decorrncia lgica do princpio da unidade da constituio, o qual propugna que todos os diversos princpios se aplicam em conjunto.

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Nesse sentido, (...) uma norma constitucional isolada no pode expressar significado normativo se est destacada do sistema. Dessa forma, no h interpretao de textos isolados, e sim de todo o ordenamento constitucional1. Assim, a hermenutica a ser aplicada aos dispositivos da ordem constitucional econmica no deve ser apenas orientada pelos princpios expressamente ali consignados, mas deve se inserir na moldura axiolgica de todo o texto constitucional, sofrendo influncias dos diversos princpios explcitos e implcitos da constituio. O objetivo do presente estudo delinear o princpio da livre iniciativa e verificar suas implicaes na seara dos direitos da propriedade intelectual e o reverso, como tais direitos de exclusividade sobre as criaes imateriais se compatibilizam com os valores da ordem econmica.

1. O PRINCPIO DA LIVRE INICIATIVA E O COROLRIO DA LIVRE CONCORRNCIA

A idia de livre iniciativa tanto reflete um valor, como um princpio. Enquanto valor refere-se ao ideal, busca de uma ordem social aberta e democrtica que permita o acesso e permanncia e retirada de todos aqueles que desejam desenvolver determinada atividade econmica. Este valor se relaciona com uma idia de liberdade, de desnecessidade de permisso para atuar no mercado. J enquanto princpio, a livre iniciativa adquire um carter normativo, consubstanciando-se numa norma de elevada abstrao que visa exatamente resguardar o valor livre iniciativa. Destarte, a livre iniciativa, com esse duplo perfil, encontra-se consagrada no caput do art. 170 da Constituio Federal como um dos princpios fundamentais da ordem econmica. Sendo um dos fundamentos dessa ordem a mesma condicionar a interpretao dos outros nove princpios especificados nos incisos do referido artigo. O professor Jos Afonso da Silva assim o concebe: (...) a liberdade de iniciativa envolve a liberdade de indstria e comrcio ou liberdade de empresa e a liberdade de contrato.
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BERCOVICI, Gilberto. O princpio da unidade da Constituio. Revista de Informao Legislativa. Braslia a. 37 n. 145 jan./mar. 2000. p.95-99. p. 97.

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Consta do artigo 170 [da Constituio Federal], como um dos esteios da ordem econmica, assim como de seu pargrafo nico, que assegura a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de rgo pblicos, salvo casos previstos em lei.2 Por sua vez, temos a posio de Andr Ramos Tavares, verbis: Alm daqueles princpios fundamentais livre iniciativa e valor social da iniciativa humana enumerados em seu caput, o art. 170 das Constituio relaciona em seus nove incisos os princpios constitucionais da ordem econmica, afirmando que esta tem por fim assegurar a existncia digna, conforme os ditames da justia social, respeitados os seguintes princpios: soberania nacional, propriedade privada, funo social da propriedade, livre concorrncia, defesa do consumidor, defesa do meio ambiente, reduo das desigualdades regionais e sociais, busca do pleno emprego e tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no pas. Estes princpios perfazem um conjunto cogente de comandos normativos, devendo ser respeitados e observados por todos os Poderes, sob pena de inconstitucionalidade do ato praticado ao arrepio de qualquer deles. Portanto, sero inadmissveis (invlidas) perante a ordem constitucional as decises do Poder Judicirio que afrontarem estes princpios, assim como as leis e qualquer outro ato estatal que estabelecer metas e comandos normativos que, de qualquer maneira, oponham-se ou violem tais princpios.3 (destaques do trabalho) O Art. 170 da Constituio da Repblica, portanto, estabelece os princpios gerais da ordem econmica, trazendo garantias para a mesma, como a liberdade de iniciativa do setor privado, mas disciplinando, tambm, limites a serem seguidos, tendo em vista outros valores constitucionais como, por exemplo, a dignidade da pessoa humana. A livre iniciativa impe obrigaes de cunho negativo e positivo para o Estado. As de perfil negativo relacionam-se com a no interveno do Estado, salvo nos casos determinados na prpria constituio, criando-se e respeitando-se um espao de autonomia da esfera privada. J as obrigaes de perfil positivo impem ao ente publico

SILVA, Jos Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo, 17 Edio, So Paulo, Melhoramentos. 2005. p. 767. 3 TAVARES, Andr Ramos. Direito constitucional econmico. So Paulo: Mtodo, 2003, p. 134.

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tomar medidas de modo a assegurar a prpria existncia e fertilidade desse mbito privado, adotando medidas de estmulo economia e ao desenvolvimento privado. O princpio da livre concorrncia por sua vez um corolrio da livre iniciativa ou at mesmo uma forma de incidncia da livre iniciativa no contexto das relaes de concorrncia no mercado. Cumpre perceber que tais princpios incidem sobre o mercado, este, por sua vez deve ser entendido como um sistema de relaes, constitudas atravs do direito, atravs da circulao eficiente dos recursos econmicos. Num vis normativo, o mercado deve ser eficiente, permitindo uma circulao fluida de bens na economia, permitindo melhor alocao dos recursos. Nesse sentido elucidativa a lio de Rachel Sztajn: Na medida em que se entenda mercado como uma instituio que vise a criar incentivos, reduzir incertezas, facilitar operaes entre pessoas, fica clara a idia de que mercados aumentam a prosperidade e, portanto, o bem-estar geral. Intervenes em mercados podem ser tanto reguladoras quanto moderadoras do conjunto de operaes neles realizadas. Aquelas so intervenes disciplinadoras de certos mercados, estas as destinadas a corrigir desvios que comprometem o funcionamento do mercado.4 Tanto o princpio da livre iniciativa como da livre concorrncia, se traduzem em pautas normativas que devem orientar a atuao dos poderes pblicos de modo a estimular a concorrncia, que do ponto de vista econmico necessria ao desenvolvimento social. Os mercados com efetiva concorrncia entre os agentes econmicos interessam s sociedades, uma vez que geram competio e, por conseguinte, mantm os preos prximos ao custo de produo, possibilitando a um maior nmero de pessoas o acesso ao que produzido. Deste modo, a concorrncia efetiva enquanto mecanismo de proteo ao consumo e ampliao de acesso aos produtos o valor salvaguardado em nvel constitucional. Sintetiza bem Rachel Sztajn: Mercados livres, atomizados e concorrenciais, ou de concorrncia perfeita, em que a barganha entre ofertantes e adquirentes comum, so o modelo ideal para troca econmica.
SZTAIN, Rachel. Teoria Jurdica da Empresa: atividade empresria e mercados. So Paulo: Atlas, 2004. p. 36.
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Por serem atomizados, dificultam aumentos arbitrrios de preos, manipulao da oferta e, segundo a teoria econmica, promovem o bem-estar social.5 A ordem econmica constitucional adotou ento esta postura central de resguardar a concorrncia e promover a condies para a efetiva competio. Esse compromisso constitucional com a promoo da competitividade no mercado implica que o Estado deve reprimir situaes patolgicas de concorrncia, como no caso dos monoplios, que so a anttese da concorrncia perfeita.

2. OS MONOPLIOS CONSTITUCIONAIS

Conclui-se do j exposto que a Constituio no v com bons olhos a existncia de monoplios, todavia, em casos especficos e de interesse soberania nacional, existem monoplios que no s so permitidos, mas necessrios ao atendimento de outros objetivos e valores constitucionais. O rol explcito de tais monoplios est no art. 177, in verbis: Art. 177. Constituem monoplio da Unio: I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II - a refinao do petrleo nacional ou estrangeiro; III - a importao e exportao dos produtos e derivados bsicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; IV - o transporte martimo do petrleo bruto de origem nacional ou de derivados bsicos de petrleo produzidos no Pas, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petrleo bruto, seus derivados e gs natural de qualquer origem; V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrializao e o comrcio de minrios e minerais nucleares e seus derivados, com exceo dos radioistopos cuja produo, comercializao e utilizao podero ser autorizadas sob regime de permisso, conforme as alneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituio Federal. Alm desses monoplios, importante perceber que existem outros no texto constitucional. Ganhou relevncia no cenrio atual a questo do monoplio sobre o servio postal, contestado na Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 46, que questiona dispositivos da lei 6.538/78 e sua no recepo pela Constituio.
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Idem. p. 47.

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Apesar da indeciso no STF, o caso serve para mostrar que existem outros espaos constitucionais para monoplios e um espao em particular que chega at mesmo ao patamar de um direito fundamental a questo da propriedade intelectual. Observe-se, contudo, que a existncia de direitos de exclusividade sobre criaes do intelecto est a permitir a existncia de monoplios na seara econmica sem estarem os mesmos insertos nas disposies da ordem social. At a carta constitucional de 1946 a proteo das criaes intelectuais ainda contava com a possibilidade de pagamento de um prmio pelo Estado ao inventor ou criador pela vulgarizao do invento. No novo cenrio constitucional, a proteo passa a se consubstanciar numa restrio da concorrncia. Nesse sentido, a sntese: ...at 1967, as vrias Constituies, desde o Imprio, determinavam que a lei lhes assegurasse privilgio exclusivo e temporrio, ou remunerao, como ressarcimento da perda que hajam de sofrer por sua vulgarizao (Constituio de 1824, art. 179, inc.26), ou ento, na Repblica, o privilgio seria concedido pelo Congresso, consistindo em prmio razovel, quando houvesse convenincia de vulgariz-lo (Constituio de 1934, art.113, inc. 13, e de 1946, art. 141, 17), determinaram os constituintes de 1934 e de 1946, omitindo-se, neste particular, a Carta de 1937, a de 1967, a de 1969 e a 1988. Em 1967, continuando em 1969, a Constituio retirou a referncia salvaguarda do lado social da inveno, no permitindo mais que o Estado a vulgarizasse mediante pagamento de justo prmio, ou seja, de acordo com o valor do invento e dos gastos que se ornassem indispensveis. Em nossos dias, caba somente o instituto da desapropriao, que, alis, no privilgio algum, conservando-se apenas o privilgio temporrio, retirado o prmio justo ao inventor.6 Portanto, fcil verificar que a propriedade intelectual, mesmo que se procure dar um cunho de reconhecimento social aos inventores, o que realmente se est diante de uma poltica pblica constitucionalmente prescrita. De um mecanismo constitucional de estmulo criao e ao desenvolvimento.

3. DIREITOS DE PROPRIEDADE INTELECTUAL COMO MONOPLIOS CONSTITUCIONAIS

JUNIOR, J. Cretella apud BARBOSA, Denis Borges, Bases Constitucionais da Propriedade Intelectual, Revista da ABPI, nm. 59, jul./ago. de 2002.

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Por propriedade intelectual deve-se entender a existncia de uma srie de direitos que protegem tanto a expresso como a inovao consubstanciada num procedimento industrial ou econmico til sociedade. da conveno da OMPI Organizao Mundial da Propriedade Intelectual que desponta uma definio internacionalmente aceita do que vem a ser propriedade intelectual. Segundo o art. 2 da conveno, a Propriedade Intelectual o conjunto de direitos relativos s obras literrias, artsticas e cientficas; s interpretaes dos artistas intrpretes; aos fonogramas e radiodifuso; s invenes de um modo geral nos mais variados campos do conhecimento humano; aos desenhos, marcas, modelos industriais, bem como aos nomes comerciais; proteo e tutela da concorrncia e, finalmente, todo e qualquer outro direito que seja oriundo da atividade intelectual e cognitiva, seja na seara industrial, comercial, artstica ou literria.7 Entretanto, ainda necessrio e pertinente saber qual a razo para a existncia de tais direitos ou mecanismos de proteo s atividades intelectuais. A doutrina americana nos traz algumas teorias que tem embasado a justificativa da necessidade de um sistema de proteo propriedade intelectual. Podem-se dividir essas teorias em quatro grandes grupos: teorias do direito natural; teorias da recompensa atravs de monoplio; teorias do incentivo pelos lucros com o monoplio e teorias de troca pelos segredos 8. A primeira busca fundamento na existncia natural de um direito propriedade de uma criao ou inveno. uma tese de menor aceitao. As demais teorias buscam lastro na constatao de que o indivduo merece compensao em virtude dos gastos com a criao de determinado invento ou obra, de forma proporcional a sua utilidade para a sociedade, bem como de maneira a garantir um incentivo para o contnuo desenvolvimento da tecnologia. Tais formas de recompensa/incentivo viriam por meio de uma exclusividade temporria sobre a idia ou inveno, reconhecida pelo Estado. Assim, a maneira mais
No original do item (viii) do artigo 2 da conveno: intellectual property shall include the rights relating to: literary, artistic and scientific works; performances of performing artists, phonograms, and broadcasts, inventions in all fields of human endeavor, scientific discoveries, industrial designs, trademarks, service marks, and commercial names and designations, protection against unfair competition and all other rights resulting from intellectual activity in the industrial, scientific, literary or artistic field. 8 POPP, Shane M. The Third Door Is off the Hinges: A Prospective Study on the Effects of the create Act Against Federal Patent Policies, JOHN MARSHALL REVIEW OF INTELLECTUAL PROPERTY LAW. 597 (2005).
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simples, mais barata e mais efetiva para a sociedade garantir os incentivos conceder e garantir monoplios temporrios na forma de direitos exclusivos de patente sobre invenes9. Essa noo de apropriao das idias, invenes e obras do intelecto no nova. Na Grcia antiga, contam as histrias de que foi criada uma lei no sentido de que se qualquer confeiteiro ou cozinheiro elaborasse um prato ou uma receita diferente e com um grau diferenciado de excelncia, nenhum outro cozinheiro teria direito de repetir tal prato pelo perodo de um ano. Somente o inventor seria o titular dos lucros havidos com a manufatura da receita pelo mesmo perodo, exatamente para se criar um estmulo a que outras pessoas pudessem, atravs de trabalho, pesquisa e atividade inventiva, elaborar um novo prato superior ao primeiro. Milhares de anos depois, em Veneza, tais princpios ainda estavam vivos. Galileu Galilei, na condio de inventor de um maquinrio para a captao de gua e irrigao de terra com baixos custos e grande convenincia, peticionou ao Doge a concesso de um privilgio especial para si, seus herdeiros e a quem viessem licenciar o exclusivo direito de se beneficiar da inveno. Argumentou que no era adequado que o seu invento, fruto de intenso trabalho e de grandes custos, fosse transformado em propriedade comum de todos10. O ponto central de justificativa da necessidade de uma garantia jurdica dos direitos da propriedade intelectual exatamente criar mecanismos que permitam numa linguagem econmica internalizar externalidades positivas. Trata-se de uma maneira de garantir uma efetiva viabilidade econmica de determinada atividade de pesquisa e desenvolvimento. Imaginemos que determinado inventor utilizou grande gama de recursos e tempo para desenvolver um novo produto de maior economia, qualidade e eficincia. Num cenrio sem as leis de proteo propriedade intelectual, os eventuais

9 POPP, Shane W. Idem. 10 SHANE M. Popp, 2005, apud Giles S. Rich, The Exclusive Right Since Aristotle, Address At the Foundation for a Creative America Bicentennial CelebrationUnited States Patent and Copyright Laws (May 9, 1990). No original: Galileo Galelei in Venice as the inventor of a machine for raising water and irrigating land with small expense and great convenience, petitioning the Doge of Venice for a grant what was called a privilege, giving him and his heirs, and those he might license, the sole right to make and use his machine, saying in his petition: it not being fit that this invention, which is my own, discovered by me with great labor and great expense, be made the common property of everyone.

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concorrentes no encontrariam bices a simplesmente copiar o produto ou a forma de produo, sem ter tido qualquer gasto com tempo ou pesquisa. Levando a diante esta idia, teramos um panorama onde nenhum agente econmico se sentiria motivado a pesquisar ou desenvolver novas idias, exatamente em virtude de ser mais economicamente desejvel esperar que outros tenham os custos de pesquisa e desenvolvimento. Desta maneira, justifica-se que aquele que se aventura na busca do conhecimento ou da viabilizao de uma nova idia seja recompensado, ou mesmo estimulado, a continuar seu trabalho em virtude da garantia estatal de exclusividade sobre o proveito econmico da idia ou invento. Assim, conclui-se que a outorga de direitos de propriedade intelectual em qualquer de suas doutrinas especficas a tolerncia de um monoplio, de uma exclusividade por parte do Estado em favor do indivduo. Cumpre consignar o posicionamento de autores como Robert Sherwood, para quem a propriedade intelectual deve ser entendida de forma diversa de um monoplio, pois a propriedade intelectual deve ser antes de ser uma proteo, ser um estmulo ao desenvolvimento humano. O foco da noo de monoplio a exclusividade na prpria atividade a ser desempenhada, j para a propriedade intelectual o foco exclusividade de aproveitamento de uma criao intelectual enquanto e nos limites do necessrio para promover a inovao. Nesse sentido, A propriedade intelectual pode oferecer uma vantagem importante, mas no um monoplio. Num monoplio, especialmente quando for criado por iniciativa governamental, como freqente em muitos pases comunistas e em desenvolvimento, a empresa, na verdade, no fracassa porque ela protegida. A propriedade intelectual protege a idia, a inveno, a expresso criativa, mas no a empresa. No caso da propriedade intelectual, o produto da mente pode fracassar ou ser suplantado no mercado. No caso de um monoplio, a prpria empresa o objeto de proteo.11 Consubstanciando tal entendimento temos a posio do ilustre Richard Posner, para quem:
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SHERWOOD, Robert M. Propriedade Intelectual e Desenvolvimento Econmico. So Paulo: EdUsp. 1992. p.61.

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(...) uma patente ou um copyright conferem um monoplio legal para os seus detentores. Esta prtica, apesar de comum, um tanto infeliz, pois confunde a idia de um direito exclusivo com a idia de um monoplio econmico. Eu tenho o direito exclusivo ao uso de minha casa, porm no sou um monopolista, nem mesmo se a casa fosse extremamente valiosa. Uma patente ou um copyright efetivamente cria uma rea de direitos exclusivos, porm se o titular ser ou no capaz de usar esses direitos para obter um monoplio depende da existncia ou no de bons substitutos para o seu produto (...)12 Tais consideraes so precisas, porm, esto baseadas na premissa de um correto equilbrio tanto no escopo como no prazo de proteo que a legislao confere propriedade intelectual. Cada uma das doutrinas formadoras do conceito de propriedade intelectual tem experimentado nas ltimas dcadas uma tendncia comum, possivelmente a nota definidora da propriedade intelectual no mundo atual, a expanso. Quase sem nenhuma exceo o conjunto de direitos outorgados e a durao dos mesmos tm crescido de forma contnua, dramtica e em constante acelerao desde o sculo 18 at o presente.13 Dessa forma, sem o devido equilbrio para a propriedade intelectual, esta est se consubstanciando num prprio empecilho para a atividade criativa e inventiva humana. Os direitos autorais ao invs de estimularem as criaes artsticas esto a permitir um controle exacerbado dos autores sobre trabalhos e contedos que inegavelmente j se incorporam ao pool cultural comum. As patentes por sua vez, esto a limitar o acesso e o desenvolvimento de tecnologias que poderiam fazer avanar a fronteira do conhecimento humano. Marcas, smbolos e significados so retirados do universo cultural comum, apropriados e revendidos com exclusividade prpria sociedade.
POSNER, Richard A., Transaction Costs and Antitrust Concerns in the Licensing of Intellectual Property, 4 J. MARSHALL REV. INTELL. PROP. L. 325 (2005). p. 329. No original: () a patent or copyright confers a legal monopoly on the patent or copyright holder. This usage, though common, is unfortunate, because it confuses an exclusive right with an economic monopoly. I have the exclusive right to the use of my house, but I am not a monopolist and would not be even if the house were very valuable. A patent or copyright does carve out an area of exclusive rights, but whether the rights holder can use his rights to obtain a monopoly return depends on whether there are good substitutes for his product 13 FISHER, William. The Growth of Intellectual Property: A History of the Ownership of Ideas. Berkman Center. Havard Law. Disponvel: <http://cyber.law.harvard.edu/people/tfisher/iphistory.pdf>.
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De tal modo, os efeitos da propriedade intelectual so utilizados de forma a representar verdadeiros monoplios para determinada atividade ou tipo de produto. Mesmo que a proteo conferida seja criao intelectual, existindo empresas cuja atividade exatamente a comercializao desse objeto intelectual, o que o direito criou foi exatamente um monoplio dessa atividade. A propriedade intelectual ganha ainda mais relevo tendo em vista a mudana de paradigmas na prpria economia, que deixa de ser uma economia baseada em bens materiais tangveis e passa a ser uma new economy, onde a fora motriz o valor da informao. A propriedade imaterial se torna no s uma ferramenta de atuao estratgica das empresas, como tambm a espinha dorsal de atividades das mais diversas, desde a indstria farmacutica, indstria do entretenimento e, especialmente, indstrias de tecnologia. Nesse sentido, (...) para as empresas a posse do capital fsico est se tornando marginal ao processo econmico e at desnecessrio e incmodo. Em contraposio, agora a fonte da riqueza o capital intelectual: conhecimentos estratgicos, marcas, patentes, conceitos, enfim, propriedade intelectual.14 Devido a este profundo impacto na economia e no prprio mercado, alm de sua prpria existncia se relacionar com o desenvolvimento, a propriedade intelectual deve ser observada sob a tica principiolgica da ordem social e econmica constitucional. A exclusividade dos direitos de propriedade intelectual deve ser harmonizada e at mesmo delimitada pelos princpios da ordem econmica dos Estados Democrtico-Constitucionais modernos. Assim sendo, a correta compreenso dos limites de proteo estatal para um direito de propriedade intelectual deve ser encontrada num juzo de proporcionalidade de modo a sopesar os diferentes princpios constitucionais envolvidos, em especial os princpios da livre iniciativa e livre concorrncia.

ROVER, Aires J. O Direito Intelectual e seus Paradoxos. In ADOLFO, Luis Gonzaga; WACHOWICZ, Marcos (Orgs.). Direito da Propriedade Intelectual Estudos em Homenagem ao Pe. Bruno Jorge Hammes. Curitiba: Juru. 2006. p. 36.

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4. PONDERAO CONSTITUCIONAL ENTRE OS PRINCPIOS DA LIVRE INICIATIVA E CONCORRNCIA E A PROTEO DAS CRIAES INTELECTUAIS

Cumpre destacar a forma como o texto constitucional consagra os direitos de propriedade intelectual, utilizando mais de um inciso do artigo quinto: XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; [...] XXIX - a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas; (grifos nossos) A localizao no artigo quinto indicativa de que os direitos de propriedade intelectual assumem um perfil de garantias individuais. Alm da constituio, temos a prpria Declarao Universal dos Direitos Humanos, que o documento por excelncia na ordem internacional a caracterizar e a indicar que direitos so tidos por direitos humanos, faz referncia aos direitos de propriedade intelectual no art. 27, verbis: Artigo 27 1. Toda a pessoa tem o direito de tomar parte livremente na vida cultural da comunidade, de fruir as artes e de participar no progresso cientfico e nos benefcios que deste resultam. 2. Todos tm direito proteco dos interesses morais e materiais ligados a qualquer produo cientfica, literria ou artstica da sua autoria.15 Alm da declarao, o tema se fez presente no art. 15 do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais adotado pela Resoluo n. 2.200-A da Assemblia Geral das Naes Unidas, em 16 de dezembro de 1966, entrou em vigor no

Universal Declaration of Human Rights. No original: Article 27.(1) Everyone has the right freely to participate in the cultural life of the community, to enjoy the arts and to share in scientific advancement and its benefits. (2) Everyone has the right to the protection of the moral and material interests resulting from any scientific, literary or artistic production of which he is the author.

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Brasil em 24 de fevereiro de 1992, sendo promulgado pelo Decreto n 591, de 6 de julho de 1992, verbis Artigo 15 1. Os Estados-Partes no presente Pacto reconhecem a cada indivduo o direito de: a) Participar da vida cultural; b) Desfrutar o progresso cientfico e suas aplicaes; c) Beneficiar-se da proteo dos interesses morais e materiais decorrentes de toda a produo cientfica, literria ou artstica de que seja autor. 2. As medidas que os Estados-Partes no presente Pacto devero adotar com a finalidade de assegurar o pleno exerccio desse direito incluiro aquelas necessrias conservao, ao desenvolvimento e difuso da cincia e da cultura. 3. Os Estados-Partes no presente Pacto comprometem-se a respeitar a liberdade indispensvel pesquisa e atividade criadora. 4. Os Estados-Partes no presente Pacto reconhecem os benefcios que derivam do fomento e do desenvolvimento da cooperao e das relaes internacionais no domnio da cincia e da cultura. (destaques nossos) Dos dispositivos constitucionais e dos tratados internacionais sobre direitos humanos, percebemos que os direitos de propriedade intelectual possuem um perfil de direitos humanos. Essa primeira tica indica a existncia de um direito subjetivo do autor ou inventor a beneficiar-se economicamente de suas criaes. Uma segunda tica refere-se destinao social de tais direitos. O inciso XXIX indica que o privilgio temporrio deve ter em vista o desenvolvimento tecnolgico e econmico do pas. Essa textura aberta do dispositivo remete a toda a principiologia da ordem econmica, especialmente por ser o desenvolvimento econmico que se ser orientado, pelos princpios do art. 170 da Constituio Federal. Portanto, os direitos de propriedade intelectual, ou melhor, a forma como se devem estruturar esses privilgios na legislao se consubstancia num interesse difuso de toda a coletividade. H um direito da coletividade de que os privilgios legais atinjam os fins constitucionalmente estabelecidos. Existe um direito da coletividade de que as protees outorgadas s criaes imateriais sejam tantas que venham a inibir o prprio desenvolvimento cultural e tecnolgico.

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Assim, apesar do dispositivo constitucional indicar que a lei ira definir o escopo e a durao dos direitos de exclusividade existe um limite constitucional implcito que decorre da moldura axiolgica da constituio. H como que uma condio de eficincia mnima, para que os privilgios dos incisos XXVII e XIX se reputem constitucionais. O argumento que aqui se apresenta que o contedo jurdico da expresso: ...tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas caracteriza-se como um comando imperativo que vai moldar os limites da proteo propriedade intelectual. Tal expresso tambm est ser uma ponte interpretativa dentro da prpria constituio, pois o desenvolvimento tecnolgico e, principalmente, o econmico determinado pelos princpios da ordem econmica. Os princpios da livre iniciativa e livre concorrncia ganham um destaque nessa anlise, pois se tratam de opes constitucionais de organizao socialeconmica. Tratam-se das escolhas do corpo social, criando uma esfera de liberdade de atuao no mercado para que os indivduos possam atuar na busca de seus interesses e com isso promover o desenvolvimento. H uma coliso aparente entre essas duas linhas de princpios constitucionais. A primeira linha de proteo aos criadores, garantindo-lhes exclusividade de utilizao e aproveitamento de seus inventos e obras e a segunda, garantindo coletividade o direito de acesso s atividades econmicas. O ordenamento jurdico ao produzir a proteo ao detentor de determinada patente, permitindo-lhe impedir que outros utilizem seu invento ou processo para ingressar no mercado e nele atuar, est gerando uma restrio livre iniciativa. Tal restrio s constitucional na medida de seu efeito impulsionar o desenvolvimento econmico e tecnolgico. A necessidade dessa harmonizao e ponderao revelada no prprio acordo TRIPS Trade Related Aspects of Inetellectual Property, no mbito da OMC. No prembulo do Acordo, os Estados-membros devem assegurar que as medidas e

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procedimentos adotados para a observncia dos direitos de propriedade intelectual no podem servir de barreiras ao comrcio legtimo.16 Apesar de ser direcionada ao contexto de comrcio exterior, fica patente que a propriedade intelectual no pode ser utilizada como forma de barreira ao comrcio, bem como de novos competidores no mercado. Mais ainda, h a obrigao de interveno do Estado de atuar de modo a evitar que se formem monoplios privados, consoante o art. 173, 4 da Constituio Federal. Esse comando constitucional no deve ser interpretado to somente a implicar uma postura de represso a posteriori de uma situao de dominao j verificada. proposta desse trabalho que a Constituio ao determinar que: A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros. no est somente determinando um comando de criao de uma lei tal como a Lei 8.884/94 e de um sistema de proteo da concorrncia com rgos como a SDE e o CADE. O verdadeiro comando constitucional direcionado todos os poderes pblicos que devem pautar suas atuaes de modo a reprimir as situaes de restrio da concorrncia como forma de consubstanciar o respeito ao princpio da livreconcorrncia. Cogita-se de uma determinao ao legislador infra-constitucional de que o mesmo no s deve criar um corpo legislativo como o da Lei 8.884/94, como deve se abster de criar leis que permitam a concentrao de monoplios privados. Trata-se de uma limitao de ordem constitucional lei referida nos incisos XIX e XXVII do art. 5 da Constituio. Todo o corpo legislativo referente propriedade intelectual (Lei de Propriedade Industrial, Lei de Direitos Autorais, Lei do Software e demais diplomas normativos) deve ser tal que permita a recuperao dos investimentos realizados com o desenvolvimento de uma nova idia, bem como estimule novas criaes, sem, contudo, estabelecer protees to excessivas que venham a gerar monoplios. Destarte, o princpio da livre iniciativa um fator de limitao nas polticas pblicas relativas propriedade intelectual. proposta ainda desse trabalho que o
HEINEMANN, Andreas. Antitruste Internacional e Propriedade Intelectual. In Propriedade Intelectual Novos Paradigmas Internacionais, Conflitos e Desafios. RODRIGUES JR, Edson Beas; POLIDO, Fabrcio. (Orgs.). Rio de Janeiro: Elsevier. 2007. p. 441.
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mesmo seja visto como um determinante de uma postura positiva junto ao Estado, para que o mesmo atue na produo de conhecimentos intelectuais, seja detentor de patentes e utilize as mesmas para promover o desenvolvimento social. O princpio da livre iniciativa poderia ainda ser visto como um fundamento possvel para que o Estado, em razo da supremacia do interesse pblico, desapropriasse, mediante indenizao adequada, direitos relativos propriedade intelectual e os colocasse no domnio pblico. A livre iniciativa e concorrncia possuem severas implicaes na propriedade intelectual quando se pensa em termos de acesso ao conhecimento e informao. O desenvolvimento econmico perpassa pelo acesso e liberdade de utilizao do conhecimento humano, Stiglitz, Amartaya e milhares de outros economistas comearam a notar a correlao perversa entre direito de propriedade intelectual, de um lado, e direito do acesso informao e ao conhecimento do outro. A hiptese com que trabalhamos simples: em vez de estar a favor da produo e da disseminao de conhecimento, o direito de propriedade intelectual, quando radicalizado, limita injustamente o acesso informao e pode se voltar contra o legtimo direito dos povos ao conhecimento.17 A sociedade utilizaria essa faculdade para construir sobre esse

conhecimento, permitindo um maior acesso ao conhecimento. A propriedade intelectual de propriedade do Estado poderia ainda ser utilizada de forma estratgica para promover o acesso de novos competidores no detentores de uma tecnologia mais avanada, promovendo-se, assim, a concorrncia.

CONSIDERAES FINAIS

A proposta do presente trabalho foi lanar luz nas possveis formas de utilizar a carga normativa da ordem econmica, com especial nfase na livre iniciativa, para moldar a percepo do nosso sistema de propriedade intelectual.

FALCO, Joaquim. Apud BARBOSA, Denis Borges. Domnio Pblico e Patrimnio Cultural. In ADOLFO, Luis Gonzaga; WACHOWICZ, Marcos (Orgs.). Direito da Propriedade Intelectual Estudos em Homenagem ao Pe. Bruno Jorge Hammes. Curitiba: Juru. 2006. p. 119.

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No mundo atual, a propriedade intelectual essencial para ao funcionamento no mercado, passando a ser uma pauta prioritria nas agendas de poltica externa e interna das naes que almejam o desenvolvimento. necessria a percepo de que o acesso ao conhecimento e a capacidade de se beneficiar do desenvolvimento tecnolgico um direito humano. A livre iniciativa e a livre concorrncia convertem-se, ento, em comandos que devem ser observados pelo legislador e pelo prprio Estado. A proteo s criaes intelectuais deve estar sempre atenta e encontrar seu fundamento de existncia no delicado equilbrio entre o interesse social no estmulo a inovao e acesso ao conhecimento em contrate com a eventual dominao de fato de um determinado mercado decorrente do privilgio legal de exclusividade. Nessa tenso de valores constitucionais, os princpios da livre iniciativa e concorrncia devem ser considerados ao se estabelecer o escopo e durao da proteo s criaes do esprito, podem e devem atuar como limitadores e diretrizes na formao de polticas pblicas e diplomas legislativos sobre o tema e

REFERNCIAS BARBOSA, Denis Borges, Bases Constitucionais da Propriedade Intelectual, Revista da ABPI, nm. 59, jul./ago. de 2002. BARBOSA, Denis Borges. Domnio Pblico e Patrimnio Cultural. In ADOLFO, Luis Gonzaga; WACHOWICZ, Marcos (Orgs.). Direito da Propriedade Intelectual Estudos em Homenagem ao Pe. Bruno Jorge Hammes. Curitiba: Juru. 2006. BERCOVICI, Gilberto. O princpio da unidade da Constituio. Revista de Informao Legislativa. Braslia a. 37 n. 145 jan./mar. 2000. p.95-99 HEINEMANN, Andreas. Antitruste Internacional e Propriedade Intelectual. In Propriedade Intelectual Novos Paradigmas Internacionais, Conflitos e Desafios. RODRIGUES JR, Edson Beas; POLIDO, Fabrcio. (Orgs.). Rio de Janeiro: Elsevier. 2007. POPP, Shane M. The Third Door Is off the Hinges: A Prospective Study on the Effects of the create Act Against Federal Patent Policies, JOHN MARSHALL REVIEW OF INTELLECTUAL PROPERTY LAW. 597 (2005). POSNER, Richard A., Transaction Costs and Antitrust Concerns in the Licensing of Intellectual Property, 4 J. MARSHALL REV. INTELL. PROP. L. 325 (2005).

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