Curso Damásio - Módulo 08

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA
MÓDULO VIII
CURSO ANUAL
OPÇÃO 3
Direito Econômico e Financeiro
Direito Eleitoral
Direito Internacional
Direito Previdenciário
Direitos Humanos
Medicina Legal
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MÓDULO VIII
DIREITO ADMINISTRATIVO
Atos Administrativos
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_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
Atos Administrativos
Prof. Márcio Fernando Elias Rosa
1. DEFINIÇÃO
Não há definição legal de ato administrativo. Por esse motivo, conceituar ato
administrativo é tarefa difícil e traz como conseqüência divergências entre os
doutrinadores.
Para Celso Antonio Bandeira de Mello ato administrativo é conceituado como:

“declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como, por exemplo, um
concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada
mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e
sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional”.1
Hely Lopes Meirelles assim o define: “É toda manifestação unilateral de vontade da

Administração Pública que, agindo nessa qualidade tenha por fim imediato adquirir,
resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos
administrados ou a si própria”. 2
Há circunstâncias em que a Administração se afasta das prerrogativas que possui,

equiparando-se ao particular. É aí que devemos diferenciar o ato administrativo do ato da
Administração.
A Administração pode praticar atos que não são atos administrativos, como ocorre
com os atos regidos pelo direito privado. Assim, se a Administração não emprega
prerrogativa própria e específica e se utiliza de instituto regido pelo direito privado, o ato é
jurídico, mas não administrativo, como, por exemplo, quando emite um título de crédito
(cheque).
Fato administrativo, ao contrário do ato administrativo, não traz inserida a

manifestação de vontade da Administração, mas corresponde apenas à realização concreta,
à atividade efetiva e material (construção de um viaduto, por exemplo).
O ato administrativo envolve sempre uma declaração, já o fato administrativo

resulta sempre do ato administrativo que o determina.
1
MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p.
339.
2
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 141.
1
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1.1. Atos da Administração que não são Atos Administrativos

• Atos atípicos praticados pelo Poder Executivo: são as hipóteses em que o Poder
Executivo exerce atos legislativos ou judiciais (exemplo: edição de medida
provisória).
• Atos materiais praticados pelo Poder Executivo: são atos que não produzem
conseqüências jurídicas (exemplo: um funcionário do Executivo datilografando
algum documento).
• Atos regidos pelo Direito Privado e praticados pelo Poder Executivo: para que o
ato seja administrativo, deverá, sempre, ser regido pelo Direito Público; então, se
é ato regido pelo Direito Privado, é, tão-somente, um ato da Administração.
• Atos políticos ou de governo praticados pelo Poder Executivo: como, por

exemplo, a iniciativa de lei pelo Executivo, sua sanção ou veto.
1.2. Atos Administrativos que não são Atos da Administração

Não apenas o Executivo realiza atividades administrativas, deverão realizá-las
também o Judiciário e o Legislativo, ainda que de forma atípica. Assim, nem todo ato
administrativo é oriundo da Administração Pública.
2. PERFEIÇÃO, VALIDADE E EFICÁCIA
2.1. Ato Administrativo Perfeito (refere-se à existência)

É o ato concluído, acabado, que completou o ciclo necessário à sua formação.
2.2. Ato Administrativo Válido (refere-se à adequação)

É o ato praticado de acordo com as normas superiores que devem regê-lo.
2.3. Ato Administrativo Eficaz (refere-se à produção de efeitos)

É aquele ato que está apto a produzir os seus efeitos.
As causas que podem determinar a ineficácia do ato administrativo são três:

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• A subordinação do ato a uma condição suspensiva, ou seja, o ato subordinado a

um fato futuro e incerto. Enquanto o fato não acontecer, o ato será ineficaz.
• A subordinação do ato a um termo inicial, ou seja, o ato subordinado a um fato

futuro e certo. Enquanto o fato não acontecer, o ato será ineficaz.
• A subordinação dos efeitos do ato à prática de outro ato jurídico, ou seja,

autorização, aprovação ou homologação, a ser manifestado por uma autoridade
controladora.
3. REQUISITOS DE VALIDADE
São as condições necessárias para a existência válida do ato. Tema também

controvertido na doutrina brasileira. Pode-se estudá-lo segundo a posição adotada por Hely
Lopes Meirelles.
Do ponto de vista da doutrina tradicional, os requisitos dos atos administrativos são

cinco.
3.1. Competência
Será competente o agente que reúne competência legal ou regulamentar para a
prática do ato. O ato administrativo, para ser considerado válido, deve ser editado por
quem detenha competência para tanto.
É o dever-poder atribuído a um agente público para a prática de atos

administrativos. O sujeito competente pratica atos válidos. Para se configurar a
competência, deve-se atender a três perspectivas:
• é necessário que a pessoa jurídica que pratica o ato tenha competência;
• é necessário que o órgão que pratica o ato seja competente;
• é necessário que o agente, a pessoa física, seja competente.
3.2. Objeto
O objeto corresponde ao efeito jurídico pretendido pelo ato (adquirir, resguardar
direitos) e também decorre de expressa previsão legal. O objeto deve ser lícito e
moralmente aceito; somente assim será válido o ato administrativo.
3
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3.3. Motivo
O motivo é a obrigação que possui a Administração Pública de oferecer, àqueles a
quem representa, explicações quanto ao ato que edita.
É o acontecimento da realidade que autoriza ou determina a prática de um ato

administrativo, ou seja, os atos administrativos irão acontecer após um fato da realidade.
Exemplo: está disposto que funcionário público que faltar mais de 30 dias consecutivos
será demitido. O funcionário “A” falta mais de 30 dias e é demitido. O motivo da demissão
está no fato de “A” ter faltado mais de 30 dias.
O motivo determina a validade dos atos administrativos por força da Teoria dos
Motivos Determinantes. Essa teoria afirma que os motivos alegados para a prática de um
ato administrativo ficam a ele vinculados de tal modo que, a prática do ato mediante a
alegação de motivos falsos ou inexistentes determina a sua invalidade.
Se, na execução do ato, o administrador se afastar dos motivos, caracterizada estará

a figura do desvio de finalidade, modalidade de ilegalidade e, portanto, passível de
reapreciação pelo Poder Judiciário.
Não se pode confundir motivo com outras figuras semelhantes:
a) Motivação
É a justificação escrita, feita pela autoridade que praticou o ato e em que se

apresentam as razões de fato e de direito que ensejaram sua prática. Difere do motivo, visto
que este é o fato e a motivação é a exposição escrita do motivo. Há casos em que a
motivação é obrigatória (quando a lei expressamente afirmar a sua obrigatoriedade) e
nesses casos ela será uma formalidade do ato administrativo, sendo que sua falta acarretará
a invalidade do ato.
Quando a lei é omissa quanto à obrigatoriedade da motivação, existe, entretanto,

uma polêmica doutrinária sobre quando se deverá determinar a obrigatoriedade da
motivação.
Alguns autores entendem que a motivação será obrigatória em todos os casos de

atos administrativos vinculados, e outros entendem que será obrigatória em todos os casos
de atos administrativos discricionários. Alguns autores, no entanto, entendem que todos os
atos administrativos, independentemente de serem vinculados ou discricionários, deverão
obrigatoriamente ser motivados, ainda que a lei nada tenha expressado. Esse entendimento
baseia-se no Princípio da Motivação (princípio implícito na Constituição Federal de 1988).
O princípio decorre do Princípio da Legalidade, do Princípio do Estado de Direito e do
princípio que afirma que todos os atos que trazem lesão de direitos deverão ser apreciados
pelo Poder Judiciário.
Para estes, que entendem haver sempre obrigatoriedade, existem exceções em que o
ato administrativo pode validamente ser praticado sem motivação, são elas:
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• quando o ato administrativo não for praticado de forma escrita;
• quando em um ato, por suas circunstâncias intrínsecas, o motivo que enseja a

sua prática é induvidoso em todos os seus aspectos, permitindo o seu
conhecimento de plano por qualquer interessado.
b) Móvel
É a intenção subjetiva (psicológica) com que um agente pratica um ato

administrativo, ou seja, quando uma autoridade pratica um ato administrativo, possui uma
intenção subjetiva e essa intenção é o móvel do ato administrativo. O móvel de uma
autoridade pública pode ser valorado, ou seja, pode ser ilícito ou imoral. Isoladamente
considerado, embora sendo ilícito ou imoral, o móvel não interfere na validade do ato, ou
seja, não determina a invalidade do ato.
c)Motivo legal do ato
É o fato abstratamente descrito na hipótese da norma jurídica e que, quando se

concretiza na realidade, propicia a prática do ato administrativo, ou seja, é a descrição do
fato feita na norma jurídica que leva à prática do fato concreto (motivo). Não é uma
característica unicamente do Direito Administrativo e sim da Teoria Geral do Direito.
Por exemplo: Maria faltou ao trabalho do dia 07 de abril ao dia 07 de maio, sem dar
nenhuma justificativa. As faltas de Maria por 30 dias consecutivos ensejaram sua
demissão. Essas faltas caracterizam o fato concreto que se subsume ao fato descrito na lei
(motivo legal - hipótese de incidência).
Nem sempre os atos administrativos possuem motivo legal. Nos casos em que o
motivo legal não está descrito na norma, a lei deu competência discricionária para que a
autoridade que for praticar o ato escolha o motivo legal (por exemplo: a lei dispõe que
compete ao prefeito demitir funcionários; neste caso a lei não descreveu o motivo legal,
então o prefeito poderá escolher o motivo legal para a demissão).
Deve-se observar que qualquer competência discricionária tem um limite para ação.
A autoridade que vai praticar o ato poderá escolher o motivo legal, entretanto terá limites
para isso. Esse limite está dentro do campo da razoabilidade.
A autoridade deverá escolher um fato que guarde pertinência lógica com o conteúdo
e com a finalidade jurídica do ato. Não havendo essa observância, a autoridade estará
sendo arbitrária, indo além da liberdade discricionária que lhe foi dada pela lei, ficando
caracterizada, também, a figura do desvio de finalidade.
Observação: No direito administrativo a expressão “causa” possui diversos

significados. Há autores que entendem que “causa” seria sinônimo de “motivo”. Outros,
como Celso Antonio Bandeira de Mello, entretanto, chamam de causa um outro
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pressuposto dos atos administrativos, ou seja, a causa seria um pressuposto diverso do

motivo. Para estes, causa, então, seria o nexo de pertinência lógica que, obrigatoriamente,
deve existir entre o motivo, o conteúdo e a finalidade do ato administrativo. Se não houver
o nexo de pertinência lógica, o ato será inválido, não pelo motivo e sim porque o fato
existente não tem pertinência lógica, ou seja, não tem causa.
A causa será importante nos casos em que a lei não descrever o fato que vai
desencadear o ato administrativo, ou seja, quando o ato não tiver motivo legal.
Essa idéia de causa é correta, mas, entendemos que não precisa ser analisada como
pressuposto distinto. Deve ser colocada dentro do motivo, visto que, se o motivo autoriza a
prática do ato administrativo, esse nexo de pertinência lógica entre o conteúdo e a
finalidade deve existir no motivo. Se não houver esse nexo, o motivo não é idôneo e o fato
escolhido não pode autorizar a prática do ato administrativo. Finalidade: o único objetivo a
ser buscado pelo administrador é o da preservação do interesse público. A lei ou a norma
regulamentar fixa a finalidade, que sempre será reflexo do interesse público.
É a razão jurídica pela qual um ato administrativo foi abstratamente criado pela
ordem jurídica. A norma jurídica prevê que os atos administrativos devem ser praticados
visando a um fim. Todo ato administrativo é criado para alcançar um mesmo fim, que é a
satisfação do interesse público, como dissemos.
Porém, embora os atos administrativos sempre tenham por objeto a satisfação do

interesse público, esse interesse pode variar de acordo com a situação (por exemplo: os
fatos da realidade podem determinar que alguém seja punido, então o interesse público
específico será essa punição).
3.4. Finalidade
A finalidade é relevante para o ato administrativo. Se a autoridade administrativa
praticar um ato fora da finalidade, estará praticando um ato viciado caracterizando “desvio
de poder ou desvio de finalidade”. Normalmente no desvio de poder há móvel ilícito.
3.5. Forma
A Administração Pública só pode exteriorizar um ato administrativo de acordo com
a forma previamente estabelecida por lei. A forma apresenta-se nas seguintes modalidades:
escrita, oral ou por símbolos, como por exemplo: placas de trânsito, farol, apito do guarda
etc.
Em especial,a forma oral é utilizada nas hipóteses emergenciais ou de urgência. A

forma escrita é aplicada predominantemente.
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4. ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO
Atributos são prerrogativas que existem por conta dos interesses que a
Administração representa, são as qualidades que permitem diferenciar os atos
administrativos dos outros atos jurídicos.
4.1. Presunção de Legitimidade

É a presunção de que os atos administrativos devem ser considerados legítimos até
que se demonstre o contrário, a bem da continuidade da prestação dos serviços públicos.
Isso não quer dizer que não se possa contrariar os atos administrativos, o ônus da prova é
que passa a ser de quem alega.
4.2. Imperatividade
Poder que os atos administrativos possuem de gerar unilateralmente obrigações aos
administrados, independente da concordância destes. É a prerrogativa que a Administração
possui para impor, exigir determinado comportamento de terceiros.
4.3. Auto-executoriedade
É o poder que possuem os atos administrativos de serem executados materialmente
pela própria administração independentemente de recurso ao Poder Judiciário.
A auto-executoriedade é um atributo de alguns atos administrativos, ou seja, não

existe em todos os atos, podendo ocorrer em apenas dois casos:
• Quando a lei expressamente prever. Exemplo: em matéria de contrato, a

Administração dispõe de diversas medidas auto-executórias, como a utilização
dos equipamentos e instalações do contratado para dar continuidade à execução
do contrato.
• Quando estiver tacitamente prevista em lei (nesse caso deverá haver a soma dos
requisitos de situação de urgência e inexistência de meio judicial idôneo capaz
de, a tempo, evitar a lesão). Exemplo: a demolição de um prédio que ameaça
ruir.
Alguns doutrinadores acrescentam, também, como atributos do ato administrativo:
• Exigibilidade
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“É a qualidade em virtude da qual o Estado, no exercício da função administrativa,

pode exigir de terceiros o cumprimento, a observância, das obrigações que impôs.”3
A imperatividade e a exigibilidade, em regra, nascem no mesmo momento.

Excepcionalmente o legislador poderá diferenciar o momento temporal do nascimento da
imperatividade e o da exigibilidade. No entanto, a imperatividade é pressuposto lógico da
exigibilidade, ou seja, não se poderá exigir obrigação que não tenha sido criada.
• Tipicidade
“É atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas

previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados. Para cada finalidade
que a Administração pretende alcançar existe um ato definido em lei.”4
5. CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
Classificar é reunir em grupos, a partir de critérios previamente estabelecidos. Tema

muito divergente na doutrina e diversamente apresentado pelos doutrinadores. Contudo, é
possível estudá-lo segundo a seguinte classificação:
5.1. Quanto aos destinatários

Os atos podem ser classificados em gerais ou individuais. Os gerais são editados
sem um destinatário determinado, por exemplo, uma portaria proibindo a venda de bebidas
alcoólicas para menores. Os individuais são aqueles editados com destinatário específico,
por exemplo, a nomeação de um funcionário.
5.2. Quanto ao alcance de seus efeitos

Os atos podem ser classificados em internos e externos. Os primeiros geram efeitos
dentro da Administração Pública, enquanto os últimos produzem efeitos fora do Poder
Público. Ambos dependem de publicação para operar efeitos. Os atos de efeitos externos
dependem de publicação externa.
3
MELLO, Celso Antonio de. Curso de Direito Administrativo. 14ª ed.São Paulo: Malheiros, 2002. p. 370.
4
PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo. 14ª ed. São Paulo: Atlas,2002. p. 193.
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5.3. Quanto ao grau de liberdade conferido ao administrador

Os atos podem ser vinculados ou discricionários. Ambos são exercidos debaixo da
lei. Os primeiros são aqueles em que o administrador fica inteiramente preso ao enunciado
da lei, que dispõe, previamente, somente um comportamento possível de ser adotado em
situações concretas, não havendo oportunidade para a realização de um juízo de
conveniência e oportunidade.
Quanto aos atos discricionários, a lei não prevê apenas um comportamento possível
de ser adotado em situações concretas, prevendo a opção do administrador que pode
estabelecer um juízo de conveniência e oportunidade.
5.4. Quanto à composição da vontade ou formação dos atos

Os atos podem ser simples, compostos e complexos. Simples quando emanam de
uma de uma única vontade, pouco importando sua natureza, se unipessoal ou colegiado.
Atos compostos quando a eficácia do ato somente é obtida pela ratificação ordenada
por outro agente que não aquele que exteriorizou inicialmente a vontade do Poder Público
(ratificação, visto).
Já os atos complexos, apresentam conjugação de vontades de mais de um órgão,

como por exemplo, a nomeação do procurador-geral da justiça pelo governador.
5.5. Quanto ao objeto

O objeto tem relação com o efeito jurídico pretendido pelo ato que
conseqüentemente deve sempre possuir objeto lícito e moralmente aceito. Podem ser
classificados por esse critério em atos de império e atos de gestão. Os atos de império são
aqueles em que a Administração Pública pratica, de forma unilateral, lançando mão de sua
supremacia sobre os interesses particulares. Exemplo: interdição de um estabelecimento
comercial em vista de irregularidades encontradas.
Com relação aos atos de gestão, a Administração os pratica afastando-se das

prerrogativas que normalmente utiliza para se equiparar aos particulares com quem se
relaciona e dizem respeito à sua própria organização, funcionamento e gestão de seus bens
e interesses.
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MÓDULO VIII
DIREITO CIVIL
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DIREITO CIVIL
DIREITO CIVIL
Prof. Vitor Frederico Kümpel
1. PAGAMENTO INDEVIDO
1.1. Pressupostos
No Código Civil de 1916, o pagamento indevido está localizado no Título II, Seção
VII, Dos Efeitos das Obrigações (artigos 964 a 971). No atual Código Civil, a matéria foi
deslocada para o Título VII Dos Atos Unilaterais, com previsão nos artigos 876 a 883.
O pagamento indevido, na verdade, é princípio do Direito, pois é um pagamento

sem relação causal, apresentando o princípio do enriquecimento indevido ou sem causa e
está consagrado no artigo 876 do Código Civil , que determina que todo aquele que
recebeu o que não lhe era devido fica obrigado a restituir. Temos, como exemplo, a
impossibilidade de um credor, incapaz de reclamar o segundo pagamento (artigo 310 do
Código Civil).
O novo Código Civil também criou um Capítulo novo tratando especificamente "Do
enriquecimento sem causa". Determina o artigo 884: "Aquele que, sem justa causa, se
enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a
atualização dos valores monetários".
1.1.1. Ação in rem verso

A ação in rem verso é a que procura equilibrar as relações jurídicas, indenizando o
empobrecido, restabelecendo o seu patrimônio, que foi prejudicado pelo enriquecimento da
parte contrária, já que o lucro daquele equivale ao prejuízo deste.
São pressupostos da ação in rem verso:
• enriquecimento por parte do réu;
• empobrecimento por parte do autor;
• relação de causalidade entre os dois fatos;
• ausência de causa justificadora;
• inexistência de ação específica para resguardar a vítima.
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DIREITO CIVIL
1.2. Regras Gerais

Pelo sistema francês, a matéria é singela, pois aplica apenas e tão-somente a teoria
da causa, segundo a qual, se o pagamento não tem causa jurídica que o legitime, deve ser
restituído. Para o sistema francês são requisitos do negócio jurídico: o consentimento, a
capacidade das partes, a idoneidade do objeto e uma causa lícita da obrigação. O sistema
brasileiro não prevê esta última hipótese.
O artigo 876 do Código Civil estabelece a regra da restituição, cabendo a devolução

em todas as hipóteses em que não era devido o pagamento. O solvens deve reclamar do
accipiens a repetição do que lhe pagou.
O artigo 877 do Código Civil fixa o ônus da prova do pagamento indevido para
aquele que procedeu com erro. Em primeiro lugar, temos de observar se o pagamento foi
feito involuntariamente por meio de coação ou sem coação. Na hipótese de haver coação,
em que o solvens foi forçado a pagar, o direito de repetição ocorre até por causa do vício de
vontade. Se o constrangimento, porém, não atingir o grau da coação, precisa ser visto no
campo do erro.
Na segunda hipótese, ocorre um pagamento voluntário, que precisa ser verificado na

hipótese do erro. Aqui, o ato é consciente e voluntário, havendo liberalidade, podendo cair
no campo da doação. Para que isso não ocorra, é necessário que a parte prove o engano. Há
quem entenda que tal prova é um ônus duro para o solvens, pois a este somente bastaria a
prova da própria inexistência da causa; porém, isso não é aceito no nosso sistema.
O solvens tanto pode demonstrar a ocorrência de uma simulação inocente, na qual

não se pretendia enganar ninguém como o dolo do accipiens; porém, em todas as
hipóteses, a anulação se daria com base no vício ou no social do negócio.
1.3. Regras Especiais

Duas regras gerais foram tratadas no item anterior: a primeira que obriga a
restituição daquele que recebeu o que não lhe era devido, e a segunda, o ônus da prova por
parte do que pagou indevidamente, quando procede por ato voluntário, pois quando
procede por ato involuntário anula o negócio com base nos vícios. Vejamos, a seguir, as
regras especiais.
A primeira regra especial é a do artigo 879, parágrafo único, do Código Civil,

segundo o qual a repetição de indébito pode acontecer em relação a bem imóvel, sendo que
o proprietário que indevidamente transmite pode reivindicar o imóvel, cabendo provar que
o adquirente agiu de má-fé. As partes retornam ao status quo ante. O accipiens (pessoa que
recebeu) deve ser tratado como possuidor de boa-fé, tendo direito: aos frutos percebidos e
colhidos; à indenização pelas benfeitorias úteis, necessárias e voluptuárias; à retenção pelas
benfeitorias úteis e necessárias, não respondendo por perda ou deterioração da coisa.
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DIREITO CIVIL
O artigo 879 do Código Civil informa a hipótese do accipiens (pessoa que recebeu)
vir a alienar o imóvel a um terceiro. Quanto a essa questão, a lei aponta as seguintes
soluções:
• Em estando todos de boa-fé, responde o accipiens (pessoa que recebeu) apenas

pelo preço recebido, pois há um conflito de vários interesses colidentes: há o
interesse do solvens (o que transmitiu), querendo o patrimônio de volta e há o
direito do adquirente de boa-fé, terceiro que precisa também ser prestigiado.
Nesse caso, o terceiro adquiriu de quem aparentemente era o dono e, pelo
princípio da estabilidade das relações jurídicas, melhor prestigiar o terceiro de
boa-fé que agiu diligentemente. Isso porque o solvens (pessoa que deve pagar)
pagou indevidamente e mediante erro. Já o terceiro de boa-fé não fez nada de
errado de molde a ser prejudicado.
• Se a alienação ocorreu a título gratuito e de boa-fé, a solução é diversa. Nesse

caso, confere-se ao accipiens o direito de reivindicar o imóvel por força do
direito de seqüela. Somente o accipiens teria prejuízo, pois o terceiro de boa-fé
não obteve lucro.
• Aqui, verifica-se a hipótese da má-fé por parte do terceiro, sendo claro que o
accipiens tem direito de reivindicar o imóvel, quando o terceiro obra de má-fé,
pois não há razão nenhuma para a lei proteger o terceiro de má-fé, cabendo,
portanto, a reivindicatória.
• Em havendo má-fé do accipiens, e o terceiro adquirente estar de boa-fé, o

negócio será mantido e a ação reivindicatória será julgada improcedente. O
artigo 879 do Código Civil esclarece que, nesse caso, aquele que recebeu sabia
que teria que restituir e, ainda assim, vendeu para um terceiro. Não há ação
reivindicatória, como já dito, podendo apenas reclamar o preço, pois entre a boa-
fé do solvens e a do terceiro, prefere a lei a boa-fé do terceiro.
A segunda regra especial é a do artigo 876 do Código Civil , que trata da restituição
quando do pagamento indevido. Esse artigo sofre exceções no artigo 880 do mesmo
diploma, no qual aquele que pagou fica isento de ser restituído.
• A primeira hipótese ocorre quando aquele que recebeu (accipiens) inutiliza o

título da dívida, deixa prescrever a ação ou abre mão das garantias do seu
direito. Nessas situações não cabe a repetição. Quem pagou, nada devia, porém
inutilizou o título, comportamento normal e ordinário. Aliás, desmuniu-se da
prova do direito, perdendo a possibilidade de cobrar do verdadeiro devedor. De
um lado, temos o interesse do solvens que pagou por erro e, de outro, do
accipiens que recebeu e deu por quitado o débito. Esse accipiens não tem o
dever de restituir, até porque agora está desmunido de crédito. Não haveria
motivo para o accipiens se preservar de qualquer crédito, pois com o
pagamento houve a extinção da obrigação. Caso o solvens demonstre ser
indevido o pagamento, nessa hipótese, não cabe repetição, pois o accipiens
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DIREITO CIVIL
estaria desguarnecido contra outros. Cabe ao solvens, pessoa que pagou mal,
apenas o direito regressivo contra o verdadeiro devedor da quantia que
despendeu. É também uma ação in rem verso porque não há relação entre as
partes, havendo apenas o mesmo fundamento do enriquecimento indevido.
Temos como exemplo um contrato de locação, na hipótese de um terceiro, fora
da relação jurídica contratual, vir a pagar indevidamente por erro ao locador.
Esse, por sua vez, se desfaz do contrato e de eventuais garantias, deixando
prescrever seu direito de cobrança, de forma que não cabe repetição contra o
locador, mas sim ação in rem verso contra o locatário e seus fiadores.
• Também não se aplica a regra geral da restituição quando o pagamento se

destina a solver a obrigação natural, porque a obrigação natural vem destituída
de sanção, cumprindo ao devedor se lhe aprouver. É uma obrigação suscetiva
de obrigação voluntária, não podendo o devedor ser compelido a cumpri-la. É o
chamado negócio de consciência. O devedor transforma essa obrigação em
obrigação civil perfeita, sendo que o negócio não pode ser repetido. Está mais
no campo da moral do que no campo do direito, porque, em tese, não existe
direito sem sanção. Nessa situação não há empobrecimento injusto nem
indevido porque a pessoa cumpre um dever que acha que está vinculado. Quem
recebe a obrigação natural nunca enriquece, pois tal obrigação apenas visa
reequilibrar o patrimônio desfalcado. Por tudo o que foi exposto é que não
existe a ação in rem verso.
• Não cabe repetição quando o pagamento visa obter fim ilícito. Se o objetivo era
alcançar um fim imoral ou ilícito, de acordo com o artigo 883 do Código Civil ,
não terá direito o solvens de repetir, pois ninguém pode alegar a própria
torpeza ou malícia em juízo. O solvens, portanto, não pode reclamar a repetição
do que pagou de forma ilícita ou imoral, obrando de má-fé, até para evitar essas
práticas. Nesse sentido, pouco importa se o accipiens, pessoa que recebeu,
obrou ou não de má-fé, pois não existe demanda com causa vil, até pela própria
dignidade da própria justiça. Estabelece o parágrafo único do artigo 883: "No
caso deste artigo, o que se deu reverterá em favor de estabelecimento local de
beneficência, a critério do juiz".
2. DO PAGAMENTO POR CONSIGNAÇÃO
2.1. Conceito
Consignação é o depósito judicial da dívida. Tal depósito é feito ou porque há
dúvida com relação ao credor, ou porque esse é incapaz de receber, ou ainda, porque o
credor se recusa em aceitar o pagamento ou não quer quitar a obrigação. É um modo
indireto do devedor se liberar da obrigação.
O próprio Beviláqua diz que um modo indireto do devedor se liberar da obrigação

consiste no depósito judicial da coisa devida.
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DIREITO CIVIL
A consignatória gera três efeitos imediatos:
• evita discussão sobre o culpado pelo atraso;
• demonstra que o devedor queria cumprir a obrigação;
• retira o trabalho pela guarda da coisa a ser prestada.
2.2. Hipóteses da Consignação

O artigo 335 do Código Civil apresenta seis hipóteses em que a consignatória tem
lugar. Os Professores Washington de Barros Monteiro e Silvio Rodrigues entendiam,
porém, quando comentavam a disposição análoga do artigo 973 do Código Civil de 1916
que a alteração do dispositivo legal era meramente exemplificativa e citavam, como
exemplo, o artigo 591, parágrafo único, do Código Civil de 1916, em que o Poder Público
podia fazer uso dos bens particulares no caso de perigo ou comoção, cabendo ao ente
público, quando o particular não quer receber o valor, depositar judicialmente. Analisemos
as hipóteses do artigo 335:
• Na hipótese do inciso I, o credor, que sem justo motivo, não puder ou recusar-se
a receber o pagamento ou dar quitação, incorre em mora. Surge, nesse instante,
uma faculdade do devedor, pois apenas está provando não ser faltoso, já que a
mora é da outra parte. Exemplo: numa locação ex locato, o locador muitas vezes
não quer receber o valor da locação para ter motivo para o despejo. Aqui, o
depósito vale como pagamento. Este inciso ainda prevê a hipótese de
consignação no caso do credor negar-se em ofertar a quitação. O devedor, então,
retém o pagamento (artigo 319 do Código Civil) ou deposita em juízo (artigo
335, inciso I, do Código Civil). A segunda hipótese é a melhor porque evita a
alegação de impontualidade.
• O inciso II trata da hipótese da dívida quérable, em que o credor deve ir buscar o

crédito no domicílio do devedor, ao contrário da dívida portable, em que o
devedor deve ir efetuar o pagamento. Aqui, a inércia do credor faz com que
incida em mora, devendo o devedor depositar o numerário.
• O inciso III menciona que, tratando-se de dívida portable, o devedor deve levá-
la ao domicílio do credor. Se, porém, este for incapaz de receber, for
desconhecido, estiver declarado ausente ou residir em local incerto ou de difícil
acesso, exigindo esforço extraordinário, pode o devedor depositar o numerário.
• O inciso IV trata da dúvida sobre quem deve receber o objeto do pagamento.

Nessa hipótese, para que o devedor não pague mal, melhor é que deposite em
juízo. Exemplo: o depósito é justo quando o casal de locadores se separa e os
dois exigem o pagamento por parte do inquilino.
• Pendendo litígio sobre o objeto do pagamento, deve o mesmo ser depositado. É o

que especifica o inciso V: não paira dúvida sobre a pessoa que o deve receber,
5
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DIREITO CIVIL
porém o litígio garante o bom pagamento por parte do devedor. O artigo 344 do
Código Civil esclarece que, caso o devedor pague para um dos litigantes, assume
o risco de pagar mal e ser obrigado a pagar duas vezes.
2.3. Requisitos
O artigo 336 do Código Civil apresenta quatro espécies de requisitos para a
consignatória ser válida e eficaz:
• Quanto às pessoas: a ação deve ser proposta contra o credor ou seu

representante, devendo figurar no pólo ativo o devedor ou terceiro que tenha
jurídico interesse, muito embora possa até não ter interesse na demanda.
Exemplo: é o caso da nora que paga a locação do sogro, pois para o credor é
indiferente quem efetua o pagamento.
• Quanto ao objeto: a prestação oferecida precisa ser íntegra, isto é, precisa

consistir na entrega do bem combinado na quantidade e qualidade dispostas
pelas partes. Exemplo: não cabe consignação da diferença quando o pagamento
precisa ser do total. Nesse caso estão incluídos os juros vencidos e os legalmente
devidos.
• Quanto ao tempo: a consignação deve ser efetuada no tempo convencionado ou

precisa vir acompanhada dos encargos da mora, quando em atraso. Em havendo
inadimplemento absoluto, isto é, quando as prestações forem inúteis ao credor, o
mesmo pode recusar o recebimento. Se o prazo foi estipulado em benefício do
devedor, e normalmente o é, o pagamento pode ser anterior ao vencimento. Se,
porém, o prazo foi estipulado em benefício do credor, o devedor precisa aguardar
a data aprazada para efetuar o pagamento.
• Quanto ao lugar: segundo artigo 337 do Código Civil o depósito deve ser feito
no lugar convencionado entre as partes.
3. DO PAGAMENTO COM SUB-ROGAÇÃO
3.1. Conceito e Natureza Jurídica

Sub-rogação é a substituição do credor, que recebe o pagamento, por quem paga a
dívida ou fornece a quantia para o pagamento.
O pagamento é a forma mais pura de extinção das obrigações, pelo próprio

cumprimento. Aqui, o pagamento não foi efetuado pelo devedor ao credor, mas sim por
uma terceira pessoa que não é o devedor, muito embora a obrigação se extinga em relação
ao credor satisfeito. Remanesce, porém, uma relação jurídica entre o terceiro e o devedor,
6
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DIREITO CIVIL
sendo chamada sub-rogação. Exemplo: no caso da locação, o fiador é tão responsável pelo
cumprimento da locação quanto o locatário, muito embora o locatário seja o principal
devedor. O fiador pode, esponte própria, pagar ao credor a dívida e se sub-rogar, na
qualidade de credor, em relação ao devedor locatário. A dívida, em vez de ser extinta, é
substituída em relação aos pólos da ação. Não há, portanto, uma extinção, mas sim uma
substituição do pólo ativo da relação jurídica, pois o credor passa a ser outro,
remanescendo o mesmo devedor.
A sub-rogação pode derivar por força de lei, sendo chamada sub-rogação legal, ou
por vontade das partes, sub-rogação convencional. A hipótese da fiança é uma hipótese de
sub-rogação legal. Dois familiares ou amigos podem estipular que um deles pagará a
dívida pelo outro ao credor, sub-rogando-se nos direitos.
Existem acessórios que seguem a dívida, de natureza real ou fidejussória, sendo que
tais acessórios remanescem no caso de sub-rogação, pois o pagamento não extingue a
obrigação. Em havendo, portanto, uma hipoteca na obrigação, transfere-se para o novo
credor em relação ao devedor. Neste caso, temos a grande vantagem da sub-rogação, já que
a dívida transfere ao novo credor que a pagou ao antigo credor com todos os acessórios e
garantias que a guarnecem , não sendo necessário estabelecerem-se novas anuências.
O Prof. Silvio Rodrigues, citando Cole Capitant, diz que ambos, e mais Pothier,
acreditam que a sub-rogação é uma ficção de direito, pois a obrigação sobrevive com
principal e acessórios, muito embora tenha ocorrido o pagamento em relação ao pagador
primígeno. Apesar dos três verificarem a hipótese dessa ficção, acreditam que o Direito
moderno não precisa recorrer à ficção do Direito romano.
O Prof. Silvio Rodrigues acaba concluindo que a sub-rogação é um instituto

autônomo, não se encaixando em nenhuma das classificações jurídicas e seus institutos,
anteriormente vistos.
3.2. Espécies de Sub-rogação

A sub-rogação pode ser legal ou convencional, dependendo da fonte da qual derive.
A sub-rogação legal tem por fonte a lei,porque o próprio legislador contempla a

hipótese em que terceiros saldam os débitos de outrem, conferindo-lhes a qualidade de
credores. Essa sub-rogação independe da vontade dos interessados. Já a sub-rogação
convencional é a que emana da vontade das partes, tendo caráter puramente contratual.
3.2.1. Sub-rogação legal

Essa espécie de sub-rogação está estribada na idéia de uma convenção tácita entre o
credor e o sub-rogado, segundo a qual o credor cede ao sub-rogado os direitos que tinha em
face do devedor. O artigo 346 do Código Civil estabelece as hipóteses de sub-rogação
legal:
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DIREITO CIVIL
• A hipótese do inciso I é aquela em que, em havendo dois ou mais credores em

relação ao débito, aquele que paga em nome do devedor se sub-roga em todas as
preferências dos demais credores. Ex.: em havendo dois credores, sendo um
deles credor hipotecário e outro credor quirografário, pode o credor quirografário
pagar ao hipotecário, passando a ser credor hipotecário.
• A hipótese prevista no inciso II diz respeito à sub-rogação legal quando o

adquirente do imóvel hipotecado paga ao credor hipotecário, bem como do
terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre o imóvel.
Nesse caso, o adquirente paga a dívida do alienante para elidir a execução sobre
o imóvel, remanescendo a sub-rogação. Essa hipótese é inútil e rara. Apenas tem
utilidade quando existe mais de uma hipoteca, pois, caso contrário, o adquirente
sub-rogado terá seu crédito assegurado por seu próprio imóvel. No caso de
hipoteca, caso resgate a primeira, adquire preferência sobre os outros credores
hipotecários. A hipótese é rara porque ninguém adquire o imóvel sem a certidão
negativa de ônus reais.
• Também há sub-rogação legal, conforme o inciso III, quando o terceiro

interessado, na qualidade de solidário, paga a dívida na qual podia ser compelida
a fazê-lo no todo ou em parte. Nesse caso, o devedor solidário, que paga a
totalidade da dívida, paga muito além do que deve, incluindo débitos de co-
obrigados. Ele se sub-roga nos direitos do credor. O mesmo ocorre em relação a
coisas indivisíveis, como a fiança, já mencionada.
3.2.2. Sub-rogação convencional

A sub-rogação convencional ocorre por iniciativa do credor, pois este,
independentemente da vontade do devedor, procura alguém para assumir o seu crédito.
Também pode acontecer por iniciativa do devedor, sem a ciência do credor, para que
alguém venha a saldar a dívida sub-rogando-se nos direitos da obrigação. Sempre precisa
ocorrer a sub-rogação contemporânea ao pagamento; caso contrário o pagamento extingue
a obrigação. Surgindo obrigação nova, não haverá sub-rogação, mesmo que os acessórios
sejam idênticos, pois a obrigação morta não ressuscita.
De acordo com o inciso I do artigo 347 a sub-rogação é convencional quando o

credor recebe o pagamento de terceiro, que expressamente lhe transfere todos os seus
direitos. Aqui temos o instituto análogo à cessão de crédito, até porque pode ter valor
especulativo.
O artigo 347, em seu inciso II, apresenta a hipótese de uma terceira pessoa
emprestar ao devedor a quantia para solver a dívida, remanescendo o mutuante nos direitos
do credor satisfeito, independente da vontade do credor. O devedor passa a transmitir um
bem que, na realidade, encontra-se em patrimônio alheio. O credor primitivo não pode se
opor, já que, por questão lógica, o que ele quer é a satisfação de seu crédito. Para que
ocorra esta última espécie de sub-rogação, é necessário que a mesma seja simultânea ao
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pagamento, que o empréstimo quite a dívida anterior e que o pagamento sub-rogue o

mutuante nos direitos do antigo credor.
4. DA DAÇÃO EM PAGAMENTO
4.1. Conceito
A dação em pagamento é uma forma de alteração do vínculo, em que o credor pode
consentir em receber coisa que não seja dinheiro, substituindo a prestação devida (artigo
356 do Código Civil).
O artigo 313 do Código Civil já esclarecia que o credor não era obrigado a receber
outra coisa, ainda que mais valiosa, quando o objeto era coisa certa. Esse critério advém da
segurança das relações jurídicas. O credor pode, entretanto, consentir em receber um bem
substituindo outro, ocorrendo uma dação em pagamento.
A origem da dação em pagamento é a datio insolutum do Direito romano, no qual,

no processo da execução, o devedor podia substituir um bem por outro para que o bem não
fosse vendido por preço vil. No início era até proibido pelo Digesto. A dação em
pagamento, portanto, é a execução do débito por meio de objeto não avençado,
consentindo o credor.
A dação em pagamento tem natureza jurídica própria, porém tem muito da compra e
venda e muito da cessão de crédito. Há quem entenda que a dação em pagamento é uma
modalidade de novação por mudança de objeto. O credor consente em substituir seu
crédito antigo por um novo, cujo objeto é diferente. Esse crédito novo vigora por
pouquíssimo tempo, isto é, desde a convenção até o efetivo pagamento. A dívida passa,
portanto, a ser renovada, ou melhor, novada. Nesse sentido, a dação está embutida numa
novação subentendida, conforme preceitua o grande Planiol.
4.2. Requisitos para a Dação

• A coisa dada em pagamento deve ser diferente do objeto pactuado.
• O credor deve concordar com a substituição.
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DIREITO CIVIL
5. DA NOVAÇÃO
5.1. Conceito
A novação é uma forma de pagamento por meio da alteração da natureza do vínculo,
em que ocorre a transmudação em outro, do débito anterior, alterando a causa da relação
jurídica. As partes criam obrigação nova para extinguir uma antiga.
Ocorre o perecimento da obrigação originária, surgindo outra que toma o seu lugar. Surge
um processo de simplificação, pois, num único ato, extingue-se uma obrigação antiga,
iniciando-se uma nova. Temos como exemplo a hipótese do mutuário que, por ocasião do
vencimento, indica um devedor seu para liquidar a prestação, obtendo a concordância de
todos. Nasce uma nova dívida entre outras pessoas, não originariamente vinculadas.
Temos novação tanto na modificação do objeto quanto na modificação do sujeito

ativo ou passivo da obrigação, ocorrendo a novação objetiva ou subjetiva.
5.2. Espécies
Objetiva
Novação Ativa
Subjetiva
Passiva
A novação será objetiva quando a obrigação nova apresentar um elemento novo no

campo do objeto ou da causa da obrigação. Sendo o esse elemento o sujeito da obrigação,
temos a obrigação subjetiva, que pode trazer esse elemento tanto no pólo ativo quanto no
pólo passivo, novação subjetiva passiva.
O artigo 360 do Código Civil apresenta a classificação, dispondo no inciso I, a

novação objetiva. Aqui, o objeto da obrigação se altera. Ex.: o devedor concorda em
receber uma indenização em dinheiro. Pode haver mudança na causa da obrigação.
Exemplo: o devedor de aluguéis declara-se vinculado a um contrato de mútuo. O inciso II
trata da novação subjetiva passiva, pois a pessoa do devedor se altera. Há uma delegação,
na qual o devedor indica um terceiro para resgatar o débito.
Temos também o instituto da expromissão, figura na qual o terceiro assume o débito

sem haver pedido do devedor, havendo apenas a concordância do credor. O artigo 362 do
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DIREITO CIVIL
Código Civil autoriza, afirmando que a novação, por substituição do devedor, pode ser
efetuada independentemente do consentimento deste.
No artigo 360, inciso III, do Código Civil, é apresentada a novação subjetiva ativa
em que a figura do credor sofre alteração. Por meio de nova obrigação, o primitivo credor
deixa a relação jurídica e o outro toma o seu lugar.
Esse instituto tem pouca valia porque outros são mais interessantes, como a cessão
de crédito e a cessão de contrato, além da sub-rogação. Até por isso, alguns códigos mais
modernos deixam de disciplinar a matéria. A novação extingue a dívida primitiva, fazendo
surgir uma nova, sem os acessórios da dívida originária. Segundo o artigo 364 do Código
Civil as garantias das dívidas e dos acessórios remanescem extintos pela novação, pois o
acessório segue sempre o principal. Ademais, a novação é interessante para a transmissão
das obrigações, pois a rigidez do sistema do Direito romano tornava as obrigações
imutáveis, sendo a novação um mecanismo flexível. A novação somente era admitida
quando o objeto da dívida permanecia o mesmo (no sistema romano).
5.3. Pressupostos da Novação

Os autores variam com relação ao número de pressupostos para caracterizar a
novação. O Prof. Silvio Rodrigues, porém, apresenta cinco:
• Existência de obrigação anterior: a própria finalidade da novação é a extinção

da obrigação anterior. Se não há obrigação anterior, não há finalidade para a
novação, porque a novação equivale ao pagamento e pressupõe uma dívida.
• Criação de uma obrigação nova: a novação só pode ser concebida por meio do
surgimento de uma nova relação jurídica ou da extinção da primeira obrigação,
havendo uma substituição automática. Assim há uma correlação direta entre a
nova relação jurídica, que surge com a extinção da anterior, que, caso haja
nulidade absoluta ou relativa do segundo negócio, faz com que as partes
retornem ao negócio originário com todas as suas características (artigo 182 do
Código Civil).
• O elemento novo: a segunda obrigação para traduzir uma novação precisa inserir
um elemento novo que recaia sobre os sujeitos ou sobre o objeto da ação. Se a
dívida e as partes continuam as mesmas, não há novação.
• “Animus novandi” esse é o elemento subjetivo psicológico do negócio. Para tal,

as partes precisam desejar a extinção de uma obrigação e a criação de outra e,
além disso, precisam querer que, com a segunda obrigação, haja a extinção da
primeira. Caso não haja essa vontade de criar uma obrigação nova, a segunda
obrigação apenas confirma a primeira, conforme o artigo 361 do Código Civil.
Por isso, a obrigação nova, para ter eficácia , precisa resultar de ato inequívoco
das partes em novar. Tal ônus é sempre pesado para a parte, que é o de
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DIREITO CIVIL
demonstrar que houve a vontade de novar, pois o que normalmente acontece é a

subsistência das duas ações.
• Capacidade e legitimação das partes: todo o negócio jurídico necessita que as

partes sejam capazes, principalmente no caso de novação em que, além da
criação de uma obrigação, há a extinção de outra. A questão da legitimação
também é muito importante, pois o procurador só pode novar se tiver poderes
expressos para isso. A capacidade necessária é a de contratar e transigir, pois há
o perecimento da primeira obrigação.
5.4. Efeitos da Novação

O principal efeito da novação tem como preceito precípuo a extinção da obrigação
anterior em relação ao seu principal e aos seus acessórios. Isso porque o acessório segue o
principal, de forma que, extinguindo-se o primeiro, extingue-se o segundo. Exemplo: juros.
O segundo efeito, conforme previsto no artigo 364 do Código Civil, permite que as
partes expressamente convencionem no sentido de possibilitar a sobrevivência dos
acessórios na obrigação nova, o que pode acontecer em relação a arras, cláusula penal,
juros etc. Tais acessórios, porém, são novos, já que há uma nova obrigação entre as partes
e, por serem novos, não vinculam terceiros que, expressamente, não consintam. Aliás, o
artigo 366 do Código Civil, confirma a regra no sentido de que o fiador, devedor-acessório,
apesar de ser solidário, não pode ser executado na hipótese da novação sem o seu expresso
consentimento. Para isso, ele precisa prestar uma nova fiança. O mesmo se diz em relação
ao artigo 364 do Código Civil, que aborda os direitos reais em garantia e em relação à
solidariedade, prevista no artigo 365 do Código Civil.
6. DA COMPENSAÇÃO
6.1. Conceito
A palavra "compensação" deriva do verbo compensar (pensare cum), e traz a idéia
da balança com um peso em cada um dos lados. Se os dois pesos forem iguais, haverá um
perfeito equilíbrio, anulando-se a obrigação. Se os pesos forem desiguais, o equilíbrio não
ocorrerá até a concorrência do peso mais fraco.
Compensação, portanto, é a extinção recíproca de obrigações até a concorrência dos

respectivos valores entre pessoas que são devedoras uma da outra. O artigo 368 do Código
Civil informa que, na hipótese em que duas pessoas forem, ao mesmo tempo, credoras e
devedoras uma da outra, haverá extinção das obrigações até o montante da compensação.
Até o ponto da equivalência haverá extinção das obrigações.
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DIREITO CIVIL
6.2. Espécies
Temos três espécies de compensação:
• legal: compensação que advém por mandamento de lei.
• voluntária: que ocorre por convenção entre as partes.
• judicial: que decorre de sentença do juiz em reconvenção.
A compensação convencional decorre apenas da vontade das partes. O Brasil não

adota esse sistema, porém o mesmo vem disposto no Código Suíço das Obrigações.
Importante esclarecer que, apesar de o Brasil não adotar o sistema da compensação

convencional, podem as partes convencionar a compensação, em que esta não ocorre por
faltar algum pressuposto para tal.
A compensação judicial também é chamada reconvencional, porque o juiz

verificará, em sede de reconvenção, a matéria, hipótese em que, mesmo sendo uma dívida
ilíquida, o juiz poderá torná-la líquida e compensá-la. O Prof. Silvio Rodrigues discorda da
possibilidade de o juiz compensar créditos, pois ou eles existem por força da lei, ou não
existem, e o juiz deve abster-se de agir.
6.3. Pressupostos da Compensação

Para que a compensação opere de forma automática, independentemente da vontade
das partes, por força exclusiva da lei, precisa decorrer de pressupostos cumulativos e
indispensáveis à sua configuração:
• Reciprocidade das obrigações: é o elemento mais importante na compensação,

pois as obrigações contrapostas extinguem-se por haver direitos opostos. É
exatamente a hipótese em que duas pessoas são reciprocamente credoras e
devedoras uma da outra.
• Liquidez das dívidas: segundo o artigo 944 e seguintes do Código Civil a

obrigação líquida é certa quando a existência é determinada quanto ao objeto. As
dívidas devem ser líquidas, vencidas e fungíveis (artigo 369 do Código Civil).
Não é concebível a compensação se não há certeza e não se sabe o montante da
dívida. O Código Civil brasileiro não adotou a tese do Código italiano, que
permite a compensação da dívida ilíquida quando a liquidez for fácil e rápida.
• Exigibilidade atual das prestações: é óbvio que a compensação só pode ocorrer

quando as dívidas estiverem todas vencidas, pois o devedor tem direito ao prazo,
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DIREITO CIVIL
não precisando o mesmo abrir mão para que se opere a compensação. Se uma
dívida está para vencer, impossível a compensação. Exemplo: moratória.
• Fungibilidade dos débitos: não basta as prestações serem fungíveis, devem

também ser fungíveis entre si. Animais e produtos agrícolas são fungíveis, porém
não há compensação entre eles, pois não há homogeneidade. É necessário que os
objetos sejam permutáveis. O artigo 452 do Código Civil confirma que a própria
qualidade, além da espécie, pode ensejar a não-compensação.
6.4. Dívidas Não-compensáveis

O artigo 375 do Código Civil determina que, no caso de renúncia de um dos
devedores, não poderá haver compensação. Apesar de a lei, compulsoriamente, dispor da
compensação, as partes podem dispensá-la por ato unilateral de qualquer uma delas.
O legislador, no artigo 373 do Código Civil, impediu a compensação nos seguintes

casos:
• Se uma das causas provier de esbulho, furto ou roubo: tais créditos são
incompensáveis, pois não geram obrigações voluntárias, sendo de fonte ilícita.
Sendo o fato jurídico um fato ilícito, é certo que o ilícito não gera conseqüências
no mundo jurídico, gerando apenas responsabilidade.
P.: Há compensação quando o débito do agente do esbulho, furto ou roubo, for em

dinheiro, por ter se convertido em indenização?
R.: Duas teses são defendidas. O Prof. Silvio Rodrigues entende que, no momento
em que o objeto criminoso deixou de ser coisa certa e se converteu em moeda, pode a
compensação ocorrer porque o credor não precisa perscrutar da origem do dinheiro.
• Se uma das dívidas se originar de comodato, depósito ou alimentos: no caso de

comodato, temos o empréstimo de um bem infungível, que é incompensável. No
depósito, a parte também tem obrigação de devolver a coisa certa, não cabendo
compensação. O débito alimentar é incompensável, pois o mesmo tem a natureza
de bens da personalidade a fim de garantir a sobrevivência da pessoa.
• Se uma das dívidas for coisa não suscetível de penhora: se o bem é

impenhorável é porque está fora do comércio ou o legislador quis proteger o
devedor. Dessa forma, se houvesse a compensação, haveria a alienação,
frustrando o escopo da impenhorabilidade.
Por fim, as dívidas fiscais, conforme o artigo 374 do Código Civil, também não
podem ser compensadas.
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DIREITO CIVIL
6.5. Renúncia à Compensação

A renúncia pode acontecer de maneira unilateral (artigo 375 do Código Civil), isso
é, por vontade de uma das partes, quando essa for a desfavorecida, ou de maneira bilateral
(artigo 376 do Código Civil), por convenção das duas partes.
O artigo 376 do Código Civil é supérfluo, pois as partes podem convencionar a

compensação, até porque estamos tratando de direitos disponíveis, ainda que os requisitos
legais não estejam presentes.
A dificuldade está no prejuízo que a compensação pode trazer a terceiros. É bom

deixarmos assentado que a renúncia só pode ocorrer nesse caso se o terceiro, por exemplo,
o fiador, não restar prejudicado, sob pena de vedação do instituto.
A renúncia unilateral impede a compensação (artigo 375 do Código Civil) anterior à

efetivação, pois, se fosse posterior, ressuscitaria a dívida por vontade de uma das partes, o
que é impossível. Ela ocorre quando o devedor previamente abre mão de benefícios que
adviriam da compensação.
7. DA TRANSAÇÃO
7.1. Conceito
Transação é o ato jurídico pelo qual as partes, fazendo concessões recíprocas,
extinguem obrigações litigiosas ou duvidosas.
O artigo 840 do Código Civil menciona claramente que os litígios podem se

extinguir por meio de concessões mútuas. A transação, portanto, é um meio de concessões
recíprocas.
P.: Por que as partes optam pela transação?
R.: Para evitar os riscos da demanda; para liquidar pleitos em que se encontram
envolvidas; para evitar a morosidade das lides.
7.2. Natureza Jurídica

Várias são as posições sobre a natureza jurídica da transação. Muitos encaram a
transação como um contrato, e vários Códigos europeus (França e Itália) discorrem sobre a
transação no capítulo dos contratos. No Brasil, o Código Civil disciplinou a matéria entre
os modos de extinção das obrigações.
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DIREITO CIVIL
Beviláqua diz que a transação é um ato jurídico bilateral, sendo um contrato, muito
embora também diga que não é propriamente um contrato.
Para Carnelucci a transação é a solução contratual da lide. É “o equivalente

contratual da sentença”, e o artigo 849 do Código Civil informa que a transação só se anula
por vício de vontade e não se anula por erro de direito.
7.3. Elementos de Transação

• Acordo entre as partes: é claro que, se a transação tem natureza contratual, o
acordo entre as partes, nesse negócio bilateral, é conditio sine qua non da
transação.
• A vontade de pôr fim em relações contrapostas: como já vimos, conforme o

artigo 840 do Código Civil a transação é a forma de extinção de vontades
contrapostas. É indispensável a existência de dúvida na relação jurídica, poisas
partes jamais fariam acordo se tivessem absoluta certeza de seus direitos. Tal
dúvida pode recair no resultado da demanda e em outros elementos incidentais,
ainda que a parte creia que será vitoriosa na demanda. Se não pairar nenhuma
espécie de dúvida, não há que se falar em transação.
Tanto isso é verdade que, se já há sentença transitada em julgado, é nula a transação

quando qualquer uma das partes não tenha ciência a respeito desse fato (artigo 850 do
Código Civil),porque, até o trânsito em julgado, não há mais res litigiosa.
• Concessões recíprocas: para haver transação, as partes precisam abrir mão de

seus direitos ou de parte deles. A parte sacrifica seu direito em prol de paz.
7.4. Formas de Transação

Existem duas espécies de transação:
• judicial: celebrada em juízo;
• extrajudicial: celebrada fora dele.
A transação judicial pode ser feita por termo nos autos, por meio de escritura pública
ou, ainda, por instrumento particular, conforme dispõe o artigo 842, do Código Civil.
A transação extrajudicial deve ser feita por escritura pública, conforme o artigo 842
do Código Civil ou, ainda, por escritura particular, quando não for exigida escritura
pública. O Prof. Washington de Barros Monteiro diz que não é necessária a forma
sacramental nas hipóteses de escrito particular, podendo constar de simples recibo.
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DIREITO CIVIL
7.5. Objeto da Transação

Segundo o artigo 841 do Código Civil a transação só existe em direitos patrimoniais
de caráter privado. Os bens fora do comércio e os bens de caráter privado, inclusive os
publicistas, estão eliminados do objeto da transação.
• Direitos personalíssimos: tanto os direitos personalíssimos quanto as coisas

inalienáveis não podem ser negociados. Incluímos, ainda, todos os bens e
direitos de família. Ex.: guarda de filho não pode ser transacionado com
dinheiro.
• Ordem pública: todas as questões que envolvem ordem pública não são
transacionadas. A transação concernente a obrigações resultantes de delito não
perime a ação penal da Justiça Pública, mesmo se as partes fizerem acordo na
esfera cível, afora as hipóteses da Lei n. 9.099/95, na qual a transação penal põe
termo à própria ação penal. Nos demais casos não põem.
7.6. Efeitos da Transação

• Eficácia inter partes: por estarmos falando de contrato, a transação só pode
vincular as partes que, voluntariamente, se obrigam, motivo pelo qual a
transação não aproveita e nem prejudica os intervenientes e os interessados
(artigo 844 do Código Civil).
• A transação é contrato extintivo: desaparecendo a obrigação litigiosa,

desaparecem os acessórios, inclusive a fiança. Por isso, o § 1.º do artigo 844
dispõe que, na compensação principal, restará desobrigado o fiador. Para
sobreviver à fiança, é indispensável a anuência expressa do fiador. O mesmo
acontece em relação aos devedores solidários, pois a transação feita por qualquer
um deles em relação ao credor, extingue com relação aos demais (artigo 844, §
3.º, do Código Civil), sendo que, para manter obrigados os demais devedores, é
indispensável uma nova relação jurídica.
• Efeitos declaratórios da transação: a transação não transmite direitos, apenas os

reconhece e os declara (artigo 843 do Código Civil). O legislador presume iures
ad iure, presunção absoluta de que os direitos reconhecidos na transação já estão
incorporados no patrimônio de cada uma das partes; portanto, não são passíveis
de aquisição. Essa é uma ficção do direito, pois na realidade as partes estão
abrindo mão de parcelas de seus direitos na transação. O efeito da transação é
declaratório, não constitutivo.
8. CESSÃO DE CRÉDITO
8.1. Conceito
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DIREITO CIVIL
Cessão de crédito é um negócio jurídico bilateral, gratuito ou oneroso, pelo qual o

credor de uma obrigação (cedente) transfere, no todo ou em parte, a terceiro (cessionário),
independentemente do consentimento do devedor (cedido), sua posição na relação
obrigacional, com todos os acessórios e as garantias, salvo disposição em contrário, sem
que se opere a extinção do vínculo obrigacional.
Trata-se de um contrato em que o cedente transmite seu direito de crédito, no todo

ou em parte, ao cessionário, que o adquire, assumindo sua titularidade.
O cedido (devedor) não intervém no negócio jurídico, pois sua anuência é

dispensável. Basta que se lhe comunique a cessão, para que se saiba quem é o legítimo
detentor do crédito para que se efetue o pagamento no momento oportuno. O cedente ou o
cessionário notifica o cedido.
8.2. Modalidades
• Gratuita ou onerosa: o cedente pode exigir ou não uma contraprestação do
cessionário.
• Total ou parcial: se total, o cedente transferirá todo o crédito; se parcial, o

cedente poderá permanecer na relação obrigacional, caso retiver parte do crédito.
• Convencional, legal ou judicial: a convencional é a que decorre da livre e

espontânea declaração de vontade entre cedente e cessionário. A legal resulta da
lei, independentemente de qualquer declaração de vontade, determinando, a
mesma, a substituição do credor. Ex.: sub-rogações legais (artigo 346 do Código
Civil). O sub-rogado adquire os direitos do credor primitivo. A judicial advém da
sentença judicial. Exemplo: sentença condenatória que supre declaração de
cessão por parte de quem era obrigado a fazê-la.
• “Pro soluto” e “pro solvendo”: cessão pro soluto é aquela em que há quitação
plena do débito do cedente para com o cessionário, operando-se a transferência
do crédito, que inclui a exoneração do cedente. O cedente transfere o seu crédito
com a intenção de extinguir imediatamente uma obrigação preexistente,
liberando-se dela, independentemente do resgate da obrigação cedida. O
cessionário corre o risco de insolvência do devedor (cedido), desde que o crédito
exista e pertença ao cedente, considerando-se extinta a dívida antiga desde o
instante da cessão. A cessão pro solvendo é a transferência de um direito de
crédito, feita com o intuito de extinguir uma obrigação, o que não acontecerá de
imediato, mas apenas na medida em que o crédito cedido for definitivamente
cobrado.
8.3. Requisitos
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DIREITO CIVIL
De acordo com o artigo 104 do Código Civil, temos como requisitos a capacidade
das partes, o objeto lícito e a forma legal.
• Capacidade das partes: a cessão exige tanto a capacidade genérica como a

capacidade especial do cedente e do cessionário. O cedente precisa ter poder de
disposição. Se o cedente for incapaz, necessita de prévia autorização judicial
(artigo 1.691 do Código Civil). A cessão por procuração exige instrumentos
especiais. Tratando-se de cessão de direito real é necessária a anuência expressa
do outro cônjuge. O cessionário também deverá ter o poder de tomar o lugar do
cedente, pois estará adquirindo direito creditício. Exemplo: o tutor não poderá,
de nenhuma forma, constituir-se cessionário de crédito do pupilo (artigo 1.749
do Código Civil).
• Objeto da cessão: qualquer crédito pode ser cedido (artigo 286 do Código Civil).
São incedíveis:
- direitos personalíssimos. Exemplo: créditos alimentícios, salários;
- direitos legalmente incedíveis. Exemplo: herança de pessoa viva (artigo 426

do Código Civil), os pactos adjetos à compra e venda, como, por exemplo,
pacto de melhor comprador (artigo 1.158 do Código Civil de 1916);
- direitos convencionados com o devedor.
• Forma da cessão: o sistema legal não exige forma específica para a cessão de
crédito. A cessão é um negócio não solene, podendo ser aperfeiçoado com a
simples declaração de vontade do cedente e do cessionário. Para surtir efeitos em
relação a terceiros, de acordo com o artigo 288 do Código Civil, a mesma deve
ser celebrada por instrumento público ou particular. Se efetuada por instrumento
particular, deverá ser subscrita por duas testemunhas e transcrita no registro
competente (arts. 127 e seguintes da Lei de Registros Públicos).
8.4. Efeitos Jurídicos

• Entre as partes contratantes (cedente e cessionário): o cedente assume uma
obrigação de garantia, responsabilizando-se perante o cessionário pela existência
do débito ao tempo da cessão. O cedente responde:
- caso o crédito não exista no momento da cessão, o negócio será nulo por
falta de objeto;
- quando o cedente não for o titular do crédito;
- quando houver vício no crédito;
- quando o crédito for incessível.
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DIREITO CIVIL
São obrigações do cedente:
- prestar as informações solicitadas pelo cessionário;
- entregar os documentos para que o cessionário possa realizar o crédito.
O principal efeito da cessão é transmitir para o cessionário a titularidade da relação

jurídica. Com o óbito do cedente, o cessionário poderá prosseguir na causa, juntando aos
autos seu respectivo título e provando sua identidade (artigo 404 do Código Civil). O
cessionário terá direito de promover a execução ou nela prosseguir (artigo 567, inciso II,
do Código de Processo Civil).
• Em relação ao devedor:
- antes da notificação: o devedor poderá pagar válida e legitimamente ao

credor originário como se não tivesse havido cessão. Aliás, até a notificação,
o cessionário só pode acionar o cedente (artigo 292 do Código Civil);
- após a notificação: a cessão passa a vincular o devedor ao cessionário, de tal

forma que deverá pagar o débito a ele. Se, por ventura, mais de uma cessão
for notificada, pagará ao cessionário que lhe apresentar o título da cessão da
obrigação cedida (artigo 292 do Código Civil). Caso nenhum cessionário
apresente o título da dívida, o devedor deverá consignar em juízo para obter
a exoneração. O devedor poderá opor as exceções tanto ao cessionário
quanto ao cedente. Se a obrigação for passível de anulação por vício, o
devedor poderá argüir tal exceção contra o cedente e contra o cessionário.
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MÓDULO VIII
DIREITO COMERCIAL
Sociedade Anônima – Lei n. 6.404/76
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DIREITO COMERCIAL
DIREITO COMERCIAL
Sociedade Anônima – Lei n. 6.404/76
1. CONSTITUIÇÃO DA SOCIEDADE ANÔNIMA
A sociedade anônima aberta é constituída por subscrição pública. A sociedade

anônima fechada tem sua constituição por subscrição privada.
1.1. Regras Comuns

• Necessidade de pluralidade de subscritores, pelo menos duas pessoas.
• Os subscritores devem integralizar, no mínimo, 10% do capital à vista. Se for o

caso de instituição financeira, a integralização imediata deve ser de, no mínimo,
50%.
1.2. Processo da Subscrição Pública de uma Sociedade Anônima

Aberta
•Registro na CVM.
Documentos necessários:
a) estudo da viabilidade econômica do empreendimento;
b) prospecto divulgando o investimento ao mercado;
c) projeto do estatuto.
•Colocação das ações junto ao investidor, o que se dará obrigatoriamente por

intermédio de uma instituição financeira. No contrato de underwritting, a contratada
será a instituição financeira.
•Assembléia de fundação
Os subscritores das ações votarão o estatuto, que será aprovado por deliberação de
mais da metade do capital social.
Uma vez aprovado, o estatuto deve ser publicado e depois levado a arquivamento na
junta comercial.
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DIREITO COMERCIAL
Na assembléia de fundação todos votam.
1.3. Regras para constituição de Sociedade Anônima Fechada

Os fundadores elaboram um projeto de estatuto que deve ser aprovado em uma
assembléia de fundação.
Particularidade: é possível constituir uma sociedade anônima fechada por escritura

pública desde que assinada por todos os subscritores.
2. ÓRGÃOS SOCIAIS
A estrutura organizacional de uma sociedade anônima pode ser formada por quatro órgãos
distintos:
• Assembléia Geral;
• Conselho de Administração;
• Diretoria;
• Conselho Fiscal.
2.1. Assembléia Geral

É o órgão mais importante da sociedade anônima, possuindo um caráter
exclusivamente deliberativo.
Participam da Assembléia Geral os acionistas com ou sem direito a voto, aqueles

deliberam, estes podem discutir a matéria sujeita à deliberação, de acordo com o parágrafo
único do art. 125, Lei das Sociedades Anônimas (direito de voz). Modalidades de
Assembléia Geral:
• Assembléia geral ordinária (AGO): realiza-se obrigatoriamente nos quatro meses

seguintes ao término de cada exercício social. Compete exclusivamente à
assembléia geral ordinária deliberar sobre os assuntos previstos no art. 132 da
Lei das Sociedades Anônimas cujo rol é taxativo, qualquer outra deliberação
deverá ser objeto de assembléia geral extraordinária. Ex.: eleição de
administradores, distribuição de lucros, aprovação das contas.
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DIREITO COMERCIAL
• Assembléia geral extraordinária (AGE): realiza-se sempre que necessária. Nela

há deliberação acerca de todos os assuntos cuja competência não seja exclusiva
da assembléia gedral ordinária.
Obs.: é possível a realização concomitante de AGO e AGE.
2.1.1. Convocação de Assembléia Geral

A regra estabelece que a competência para convocar a Assembléia Geral é do Conselho de
Administração. Caso não haja Conselho de Administração, a Assembléia Geral é convocada pela
diretoria. Se, por alguma razão, a diretoria deixar de convocá-la, será convocada pelo Conselho
Fiscal ou pelos acionistas.
A convocação da Assembléia Geral deve ser feita por anúncio a ser publicado na
imprensa por três vezes. Entre a data da publicação do 1.º anúncio e a data da realização da
Assembléia Geral, devem decorrer, no mínimo, oito dias, para as companhias fechadas e
quinze dias, para as companhias abertas. Entre a data do anúncio da 2.ª convocação e a data
da realização da Assembléia em 2.ª convocação, deve decorrer, no mínimo, cinco dias para
as companhias fechadas e oito para as companhias abertas. A não observância desses
prazos pode causar a declaração da nulidade da Assembléia Geral (a diferenciação do prazo
mínimo para convocação entre as S/As abertas e fechadas foi trazida pela Lei n.
10.303/2001).
Exceção: a convocação prévia se torna desnecessária se estiverem presentes nas

assembléias todos os acionistas (tanto os ordinaristas como os preferencialistas).
Se a S/A for fechada, a convocação pode se dar por carta (correspondência

epistolar).
Em S/A aberta, nunca se admite a convocação por carta.
2.1.2. Quorum para instalação e deliberação da Assembléia Geral

Para que uma Assembléia Geral possa instalar-se, é necessária a presença de no
mínimo ¼ do capital social votante.
Se o objeto da Assembléia Geral implicar alteração do estatuto, o quorum é elevado

para 2/3.
Em 2.ª convocação, a assembléia instala-se com qualquer número de acionistas

presentes.
Para aprovação dos assuntos em Assembléia Geral, basta a aprovação da maioria

simples dos presentes. Se o assunto a ser deliberado for algum daqueles previstos no art.
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DIREITO COMERCIAL
136 da Lei das Sociedades Anônimas, deve haver um quorum de deliberação qualificado,
correspondendo a no mínimo 50% do total do capital social votante.
Ex.: fusão da companhia, incorporação de uma companhia em outra, dissolução da

sociedade, cisão da companhia.
Para que as ações preferenciais possam ser alteradas, é necessária a prévia

autorização ou uma ratificação por parte dos acionistas cujas ações foram afetadas em
Assembléia Especial, salvo se já previstas ou autorizadas pelo Estatuto.
2.2. Conselho de Administração

É um órgão facultativo também de caráter deliberativo, constituído tão-somente por
acionistas (pessoas físicas, em número mínimo de três). É obrigatório em 3 sociedades:
a) sociedades anônimas abertas;
b) sociedades de economia mista;
c) sociedades anônimas de capital autorizado (quando o futuro aumento de capital

está previamente autorizado pela Assembléia Geral.
Os membros do Conselho de Administração são eleitos pela Assembléia Geral. E

seus poderes são previstos no estatuto. A nova redação do art. 140 da Lei n. 6.404/76 (dada
pela Lei n. 10.303/2001), prevê que a escolha e substituição do presidente do conselho
podem se dar pela assembléia ou pelo próprio Conselho, de acordo com o que restar
estabelecido no Estatuto.
2.3. Diretoria
É o órgão de execução das deliberações da Assembléia Geral e do Conselho de
Administração.
Os diretores, mínimo de dois, são eleitos pelo Conselho de Administração ou, na sua
ausência, pela Assembléia Geral. Podem ser acionistas ou não.
O Enunciado n. 269 do TST estabelece que o empregado eleito para ocupar cargo de
direção terá suspenso seu contrato de trabalho, salvo se houver subordinação (art. 3.º da
CLT).
A diretoria pode ser composta por, no máximo, 1/3 dos membros do Conselho de
Administração.
Os membros do Conselho de Administração e da Diretoria são entendidos como

administradores para todos os efeitos.
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DIREITO COMERCIAL
2.4. Conselho Fiscal

É um colegiado que se destina ao controle dos órgãos da administração, com o
objetivo de proteger os interesses dos acionistas e da sociedade. É de existência obrigatória
e funcionamento facultativo, sendo permanente tão-somente nas sociedades de economia
mista.
A deliberação quanto ao funcionamento de Conselho Fiscal é tomada em

Assembléia Geral, podendo ser Ordinária ou Extraordinária, independentemente da
inclusão do assunto em pauta.
O quorum mínimo para instalação do Conselho Fiscal é de 10% das ações com voto
e 5% das ações sem voto.
O Conselho Fiscal deve ser composto por no mínimo três e no máximo cinco
pessoas físicas, acionistas ou não.
Os membros da administração e da diretoria não podem ser membros do Conselho

Fiscal.
A nova redação do art. 165 da Lei n. 6.404/76, dada pela Lei n. 10.303/2001, prevê
que a atuação do conselho fiscal deve se dar no exclusivo interesse da companhia. Nesse
sentido o § 1.º, do art. 165: “Os membros do conselho fiscal deverão exercer suas funções
no exclusivo interesse da companhia; considerar-se-á abusivo o exercício da função com o
fim de causar dano à companhia, ou aos seus acionistas ou administradores, ou de obter,
para si ou para outrem, vantagem a que não faz jus e de que resulte, ou possa resultar,
prejuízo para a companhia, seus acionistas ou administradores”.
3. DEVERES DOS ADMINISTRADORES EM UMA SOCIEDADE ANÔNIMA
• Dever de diligência.
• Dever de lealdade.
• Dever de informar.
3.1. Dever de Diligência

Para cumprir o dever de diligência previsto no art. 153 da Lei das Sociedades
Anônimas, o administrador empregará na condução dos negócios sociais as técnicas
recomendadas pela ciência da Administração de Empresas.
3.2. Dever de Lealdade

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DIREITO COMERCIAL
Para cumprir o dever de lealdade previsto no art. 155, incs. I, II e III da Lei das
Sociedades Anônimas, o administrador não poderá utilizar em benefício próprio
informações que obteve acerca dos planos e interesses da companhia em razão do cargo
que ocupa, podendo, inclusive, incorrer em crime de concorrência desleal (Lei de
Propriedade Industrial, art.195, inc. XI, § 1.º).
3.3. Dever de Informar

Aplicado ao administrador de Sociedade Anônima aberta, encontra-se previsto no
art. 157 da Lei das Sociedades Anônimas.
Para cumprir o dever de informar, o administrador deve imediatamente comunicar à

Bolsa de Valores e à imprensa a ocorrência de qualquer fato que possa influenciar de modo
ponderável, significativo, a decisão dos investidores de comprar ou vender valores
mobiliários de emissão da companhia.
A bolsa de valores trabalha com o princípio da ampla informação – full disclosure -,

tudo que acontece na companhia que seja importante deve ser comunicado à imprensa e à
Bolsa de Valores. Ex.: uma companhia participou de uma licitação e ganhou,
conseqüentemente, ocorrerá muita procura pelas suas ações, assim, o preço destas subirá.
Um mês depois, porém, a administração cancela o contrato. Esse cancelamento deverá ser
comunicado à Bolsa de Valores e à imprensa, pelos administradores da companhia.
4. RESPONSABILIZAÇÃO DOS ADMINISTRADORES
A lei das sociedades anônimas prevê que os administradores serão responsabilizados

em duas situações:
a) quando agirem com dolo ou culpa, ainda que dentro de suas atribuições;
b) quando agirem com violação à Lei ou ao estatuto.
Na primeira hipótese, trata-se de responsabilidade civil subjetiva.
Na segunda, existem duas correntes acerca da natureza da responsabilidade: uma

entende que é o caso de responsabilidade objetiva, pouco importando a culpa (minoritária).
Outra entende que se trata de responsabilidade subjetiva, todavia com inversão do ônus da
prova. Cabe ao administrador provar que não houve violação.
Os prejuízos causados pelos administradores são suportados pela companhia, tendo

esta legitimidade para responsabilizá-los por não terem cumprido com seus deveres.
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DIREITO COMERCIAL
A prévia deliberação em Assembléia Geral é condição de procedibilidade da ação de

responsabilização em face dos administradores.
Caso a Assembléia Geral decida pela responsabilização do administrador, este

deverá ser substituído, devendo a ação ser proposta nos três meses seguintes. Decorrido
esse período sem a propositura da ação, qualquer dos acionistas que detenha pelo menos
5% do capital social poderá fazê-lo isoladamente como substituto processual. O resultado
da ação reverte em favor da sociedade.
Qualquer prejudicado pode ingressar diretamente em face do administrador com

ação de indenização.
O Ministério Público poderá ingressar com ação civil pública em face do

administrador que causar prejuízos no mercado de capitais.
5. DEVERES E DIREITOS DOS ACIONISTAS
5.1. Deveres
O dever principal é o de integralizar as ações subscritas. O acionista que não cumpre
com esse dever será considerado remisso.
Diante de um acionista remisso, a sociedade anônima tem duas opções:
• poderá optar pela cobrança do valor a integralizar;
• poderá alienar as ações do remisso na Bolsa de Valores em leilão especial.
• Essas opções são válidas para sociedade anônima aberta ou fechada, e o que já
foi integralizado pelo remisso será devolvido.
5.2. Direitos
• Direito de participação nos lucros e no acervo.
• Direito de fiscalização.
• Direito de preferência na subscrição de ações e certos valores mobiliários.
• Direito de retirada (recesso ou dissidência).
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DIREITO COMERCIAL
São direitos essenciais, portanto, não poderão ser suprimidos nem pelas Assembléias
nem pelo estatuto da sociedade.
Obs.: existe uma posição doutrinária, minoritária, entendendo que esses direitos
podem ser suprimidos.
5.2.1. Direito de participação nos lucros e no acervo

A participação nos lucros de uma S/A se dá por meio do pagamento de dividendos.
Cabe à Assembléia Geral Ordinária deliberar sobre a distribuição dos lucros.
A participação no acervo, como regra, se verifica quando a sociedade é extinta.
Exceções: é possível que o acionista participe do acervo durante a existência da

sociedade:
• quando a sua ação é amortizada. Amortizar a ação corresponde ao adiantamento

ao acionista do valor que ele receberia caso a sociedade fosse extinta;
• quando o acionista exerce o direito de retirada (recesso ou dissidência).
Como regra, o acionista participa do acervo de acordo com a sua participação

acionária. É possível, entretanto, a criação de ações preferenciais que conferem aos seus
titulares uma percentagem superior no acervo quando comparada à participação no capital
da sociedade.
Ex.: sociedade anônima cujo estatuto consta que uma determinada classe de
acionistas preferenciais terá uma percentagem a mais de 10%.
5.2.2. Direito de fiscalização da sociedade

O direito de fiscalização é bastante restrito em uma sociedade anônima. Limita-se às
hipóteses legais:
• por meio do Conselho Fiscal. O funcionamento do Conselho Fiscal é facultativo,

mas pode ser instalado a qualquer momento;
• acesso direto aos livros sociais. Nas sociedades anônimas, apenas podem ter
acesso aos livros sociais acionistas que representem no mínimo 5% do capital
social. Além disso, o acionista deve indicar o dispositivo legal ou estatutário
violado;
• prestação de contas dos administradores;
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DIREITO COMERCIAL
• auditoria independente. É obrigatória nas sociedades anônimas abertas e

facultativa para as fechadas.
5.2.3. Direito de preferência na subscrição de novas ações

Visa principalmente à manutenção da participação societária, além da manutenção
do poder de controle.
Ex.: Acionista com 5% das ações, a empresa vai aumentar o capital social, tem
direito de subscrever ações para manter os 5%.
O direito de preferência pode ser objeto de negociação. É possível transferi-lo a

terceiro. Pode-se até mesmo vender o direito de preferência.
5.2.4. Direito de retirada (recesso ou dissidência)

O acionista pode se retirar da sociedade de duas formas:
• alienação – Realiza-se um negócio bilateral sem a participação da sociedade

(contrato de compra e venda de ações). O valor da participação societária é o
valor de mercado;
• retirada – não se faz acordo bilateral. Retirada é um direito, portanto, é um ato

unilateral. Exige a participação da companhia (da sociedade). O valor que se
paga não é o valor de mercado, mas sim o valor patrimonial. O direito de retirada
(forma) encontra-se previsto no art. 137 da Lei das Sociedades Anônimas.
"Art. 137. A aprovação das matérias previstas nos incisos I a VI e IX do art. 136 dá
ao acionista dissidente o direito de retirar-se da companhia, mediante reembolso do valor
das suas ações (art. 45), observadas as seguintes normas:
.....................................
II – nos casos dos incisos IV e V o art. 136, não terá direito de retirada o titular de
ação de espécie ou classe que tenha liquidez e dispersão no mercado, considerando-se
haver:
a) liquidez, quando a espécie ou classe de ação, ou certificado que a represente,

integre índice geral representativo de carteira de valores mobiliários admitidos à
negociação no mercado de valores mobiliários, no Brasil ou no exterior, definido pela
Comissão de Valores Mobiliários; e
b) dispersão, quando o acionista controlador, a sociedade controladora ou outras

sociedades sob seu controle detiverem menos da metade da espécie ou classe de ação;
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DIREITO COMERCIAL
III – no caso do inciso IX do art. 136, somente haverá direito de retirada se a cisão
implicar:
a) mudança do objeto social, salvo quando o patrimônio cindido for vertido

para sociedade cuja atividade preponderante coincida com a decorrente do
objeto social da sociedade cindida;
b) redução do dividendo obrigatório; ou
c) participação em grupo de sociedades;
IV – o reembolso da ação deve ser reclamado à companhia no prazo de 30 (trinta)

dias contado da publicação da ata da assembléia-geral;
V – o prazo para o dissidente de deliberação de assembléia especial (art. 136, § 1.º)

será contado da publicação da respectiva ata;
VI – o pagamento do reembolso somente poderá ser exigido após a observância do

disposto no § 3.º e, se for o caso, da ratificação da deliberação pela assembléia-geral.
....................................
§ 2.º O direito de reembolso poderá ser exercido no prazo previsto nos incisos IV ou
V do caput deste artigo, conforme o caso, ainda que o titular das ações tenha se abstido de
votar contra a deliberação ou não tenha comparecido à assembléia.
§ 3.º Nos 10 (dez) dias subseqüentes ao término do prazo de que tratam os incisos
IV e V do caput deste artigo, conforme o caso, contado da publicação da ata da assembléia-
geral ou da assembléia especial que ratificar a deliberação, é facultado aos órgãos da
administração convocar a assembléia-geral para ratificar ou reconsiderar a deliberação, se
entenderem que o pagamento do preço do reembolso das ações aos acionistas dissidentes
que exerceram o direito de retirada porá em risco a estabilidade financeira da empresa.”
As sociedades anônimas são sociedades institucionais. É possível a venda das ações

para qualquer pessoa, basta o contrato de compra e venda e o registro no livro da empresa.
Hipóteses em que cabe a retirada nas sociedades anônimas (hipóteses dos incs. I a
VI e IX do art. 136):
a) Criação de ações preferenciais ou aumento das classes existentes
Se foi realizada Assembléia Geral e ficou decidido nessa assembléia o aumento das
ações preferencialistas, os acionistas ordinaristas podem se retirar.
Os preferencialistas não afetados não exercerão o direito de retirada.
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DIREITO COMERCIAL
b) Alteração nas preferências ou vantagens das ações preferenciais
Ex.: Acionista que comprou ação preferencial da classe Y, porque receberia 10%; se
a porcentagem baixar para 7%, pode se retirar.
Para que seja exercido o direito de retirada neste caso, a deliberação já deve ter sido
tomada em Assembléia Geral e Assembléia de preferencialistas.
c) Redução do dividendo obrigatório
d) Caso de fusão, cisão, incorporação ou participação em grupo de sociedades
É importante notar que a Lei n. 10.303/2001 trouxe de volta a possibilidade do

exercício do direito de retirada em caso de cisão.
e) Alteração do objeto social da sociedade
Não cabe a retirada se as alterações forem essenciais para efeitos de concorrência.
f) Hipótese de transformação da sociedade anônima em tipo societário distinto
g) No caso de desapropriação do controle da sociedade
O Estado pode desapropriar o controle da sociedade anônima, transformando-a em

sociedade de economia mista.
Quando o acionista se retira da sociedade, recebe um reembolso do valor de suas

ações, que tem como base o patrimônio líquido da sociedade.
Existe uma tendência de que o valor a ser pago como retirada corresponde ao valor
econômico da sociedade (tem de estar previsto no estatuto). O valor econômico leva em
conta a perspectiva de crescimento da sociedade.
6. DIREITO DE VOTO
Não é essencial, pode ser suprimido pelo estatuto em duas hipóteses: ações
preferenciais e acionista em mora.
As ações preferenciais normalmente não votam, mas situações excepcionais

permitem o direito de votar. Ex.: Assembléia de Constituição; se em três exercícios
seguidos não se deliberarem os lucros; se a sociedade resolver fechar o seu capital.
Cada ação confere, em regra, um voto nas Assembléias Gerais. É possível o

chamado “voto múltiplo” para eleição de membros do Conselho de Administração. O voto
múltiplo ocorre quando cada ação confere tantos votos quantos forem os membros do
Conselho de Administração.
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DIREITO COMERCIAL
A Lei das Sociedades Anônimas reprime, proíbe, o voto irregular. Há duas espécies
de voto irregular:
• voto abusivo: é aquele com o qual o acionista tem a intenção de causar dano à
sociedade ou aos demais acionistas;
• voto conflitante: é aquele emitido por acionista que tem um interesse pessoal
incompatível com o interesse da sociedade. Ex.: o administrador acionista não
pode votar sua própria conta.
Nas duas hipóteses, haverá responsabilização civil do acionista.
Se o voto foi abusivo, a Assembléia Geral não será nula. O voto abusivo não causa a
invalidação da Assembléia.
O voto conflitante pode causar a invalidade da Assembléia, caso o resultado fosse

distinto na hipótese de abstenção.
7. ACORDO DE ACIONISTAS
É um contrato que se realiza entre acionistas com o objetivo de estabilizar as

relações na companhia.
Basicamente, o acordo de acionistas pode ter por objetivo:
• poder de controle;
• alienação de ações.
7.1. Poder de Controle

Detém o controle de uma sociedade anônima o acionista ou grupo de acionistas que
tiver o poder de comandar a sociedade, elegendo seus administradores e determinando as
linhas básicas de atuação desta.
Esse poder de controle ocorre na Assembléia Geral Ordinária.
O controlador de uma S/A responde pelos atos que praticar de forma abusiva.
A Lei das Sociedades Anônimas descreve as hipóteses em que se verifica o exercício

abusivo do poder de controle (art. 117 da Lei das Sociedades Anônimas). Ex.: Diretor que
se aproveita do cargo para auferir vantagens pessoais.
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DIREITO COMERCIAL
7.2. Alienação de Ações

O acordo de acionista que tem por objeto alienação de ações poderá dispor sobre
restrições quanto a alienações dessas.
P.: É possível restrição à transferência de ações em sociedade anônima?
R.: Na sociedade anônima aberta não pode haver restrição, exceção: pode-se
restringir a circulação de ações que estejam vinculadas em acordo de acionistas. Em
sociedade anônima fechada é permitida tal restrição.
O acordo de acionistas deve estar registrado nos livros da sociedade anônima para
que gere efeitos em relação à sociedade.
8. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA
É uma sociedade anônima cujo controle está nas mãos do Poder Público, que detém
a parte majoritária do capital social.
Para a constituição de uma sociedade de economia mista, é necessária a existência

de prévia autorização legal.
A particularidade deste tipo societário é a possibilidade de diminuição global do

lucro líquido da sociedade, em virtude da realização do bem comum que inspirou a sua
constituição.
Obrigatoriamente, uma sociedade de economia mista apresenta Conselho de

Administração e Conselho Fiscal em funcionamento.
O art. 242 da Lei das Sociedades Anônimas, que previa que as sociedades de economia
mista não se sujeitavam à falência foi revogado pela Lei n. 10.303/2001.
9. TRANSFORMAÇÃO, INCORPORAÇÃO, FUSÃO E CISÃO
9.1. Transformação
Ocorre quando uma sociedade comercial altera o seu tipo societário.
A transformação não afeta a pessoa jurídica, esta permanece intacta: mesmo capital
social, mesmo ativo, mesmo passivo, etc.
Na transformação, altera-se a “roupagem jurídica”.

13
_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
DIREITO COMERCIAL
Conseqüências:
• alteração na responsabilidade dos sócios. A transformação depende da anuência

de todos os sócios, a não ser que o estatuto a autorize por deliberação
majoritária.(neste caso, os dissidentes terão direito de retirada, recesso ou
dissidência);
• pode alterar o direito dos credores. A lei dispõe que os créditos que tiverem
origem anterior à transformação continuarão com todas as suas prerrogativas
preexistentes, no que se refere à solvabilidade.
Comerciante individual não se transforma em sociedade comercial. Deve instituir

uma sociedade segundo as regras de constituição.
9.2. Incorporação
Tanto na incorporação como na fusão, verifica-se o fenômeno da concentração de
empresas.
Na incorporação, uma sociedade que se denomina incorporadora absorve outra (s)

sociedade (s), que se denominam incorporadas, sendo que a incorporadora remanesce e as
incorporadas se extinguem.
A sociedade incorporadora é sucessora universal de todos os direitos e deveres das

incorporadas.
9.3. Fusão
Duas ou mais sociedades se extinguem para que, da conjugação de seus
patrimônios, surja uma nova sociedade.
A sociedade resultante da fusão é sucessora universal de todos os direitos e deveres

das fusionadas.
As companhias fusionadas se extinguem sem liquidação, porque são absorvidas pela

fusão.
O documento que viabiliza a operação é o protocolo; é uma espécie de pré-contrato

das sociedades que fazem parte da operação (fusão, cisão, incorporação) – art. 226 da Lei
das Sociedades por Ações.
O protocolo só vincula as companhias a partir do momento em que é aprovado pelas

Assembléias Gerais das sociedades envolvidas.
14
_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
DIREITO COMERCIAL
9.4. Cisão
Na cisão, a sociedade se subdivide total ou parcialmente, sendo que parcela de seu
patrimônio é vertida para outra ou outras sociedades pré-constituídas ou constituídas para
este fim.
As sociedades em favor das quais foi vertido o patrimônio são solidariamente

responsáveis pelas obrigações da sociedade cindida.
A sociedade cindida extingue-se, mas não se liquida.
Se a sociedade cindida não se extingue, o protocolo poderá especificar quais

obrigações continuam sob sua responsabilidade.
O credor poderá, todavia, impugnar a destinação de seu crédito em 90 dias.
10. CONSIDERAÇÕES GERAIS
A Lei n. 10.303, de 31.10.2001 trouxe importantes modificações à Lei das Sociedades

Anônimas. Além das mudanças salientadas neste módulo e no anterior destaca-se ainda:
• § 4.º do art. 4.º: prevendo que em caso de fechamento de capital deverá haver oferta
pública para a aquisição da totalidade das ações em circulação no mercado, por
preço justo, estabelece referido artigo: “O registro de companhia aberta para
negociação de ações no mercado somente poderá ser cancelado se a companhia
emissora de ações, o acionista controlador ou a sociedade que a controle, direta ou
indiretamente, formular oferta pública para adquirir a totalidade das ações em
circulação no mercado, por preço justo, ao menos igual ao valor de avaliação da
companhia, apurado com base nos critérios, adotados de forma isolada ou
combinada, de patrimônio líquido contábil, de patrimônio líquido avaliado a preço
de mercado, de fluxo de caixa descontado, de comparação por múltiplos, de cotação
das ações no mercado de valores mobiliários, ou com base em outro critério aceito
pela Comissão de Valores Mobiliários, assegurada a revisão do valor da oferta, em
conformidade com o disposto no art. 4.º-A.”.
• inclusão do art. 4.º-A: regula a convocação de Assembléia Especial para deliberar

sobre a nova avaliação para os fins de valor de compra previsto no § 4.º do art. 4.º
(fechamento de capital), “Na companhia aberta, os titulares de, no mínimo, 10%
(dez por cento) das ações em circulação no mercado poderão requerer aos
administradores da companhia que convoquem assembléia especial dos acionistas
titulares de ações em circulação no mercado, para deliberar sobre a realização de
nova avaliação pelo mesmo ou por outro critério, para efeito de determinação do
valor de avaliação da companhia, referido no § 4.º do art. 4.º (...)”.
15
_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
DIREITO COMERCIAL
• inclusão do art. 116 e 165 A: prevê a obrigação de informar a posição acionária para
acionista controlador ou acionista que tenha elegido membro do conselho de
administração ou do conselho fiscal ou para membros do conselho fiscal.
“Art. 116-A. O acionista controlador da companhia aberta e os acionistas, ou grupo de

acionistas, que elegerem membro do conselho de administração ou membro do conselho
fiscal, deverão informar imediatamente as modificações em sua posição acionária na
companhia à Comissão de Valores e às Bolsas de Valores ou entidades do mercado de balcão
organizado nas quais os valores mobiliários de emissão da companhia estejam admitidos à
negociação, nas condições e na forma determinadas pela Comissão de Valores Mobiliários.”
“Art. 165-A. Os membros do conselho fiscal da companhia aberta deverão informar

imediatamente as modificações em suas posições acionárias na companhia à Comissão de
Valores Mobiliários e às Bolsas de Valores ou entidades do mercado de balcão organizado nas
quais os valores mobiliários de emissão da companhia estejam admitidos à negociação, nas
condições e na forma determinadas pela Comissão de valores Mobiliários.”
• Inclusão do art. 254-A: trata do “tag along”, ou seja, da obrigação de estender

aos minoritários com direito de voto o direito de transferência das suas ações
por, pelo menos, 80% do que foi oferecido aos titulares de ações que compõem o
controle, em caso de alienação direta ou indireta do controle da companhia
aberta.
“Art. 254-A. A alienação, direta ou indireta, do controle de companhia aberta

somente poderá ser contratada sob a condição, suspensiva ou resolutiva, de que o
adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de
propriedade dos demais acionistas da companhia, de modo a lhes assegurar o preço no
mínimo igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago por ação com direito a voto,
integrante do bloco de controle.
§ 1.º Entende-se como alienação de controle a transferência, de forma direta ou

indireta, de ações integrantes do bloco de controle, de ações vinculadas a de acionistas e de
valores mobiliários conversíveis em ações com direito a voto, cessão de direitos de
subscrição de ações e de outros títulos ou direitos relativos a valores mobiliários
conversíveis em ações que venham a resultar na alienação de controle acionário da
sociedade.
§ 2.º A Comissão de Valores Mobiliários autorizará a alienação de controle de que

trata o caput, desde que verificado que as condições da oferta pública atendem aos
requisitos legais.
§ 3.º Compete à Comissão de Valores Mobiliários estabelecer normas a serem

observadas na oferta pública de que trata o caput.
§ 4.º O adquirente do controle acionário de companhia aberta poderá oferecer aos

acionistas minoritários opção de permanecer na companhia, mediante o pagamento de um
prêmio equivalente à diferença entre o valor de mercado das ações e o valor pago por ação
integrante do bloco de controle.
16
_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
DIREITO COMERCIAL
§ 5.º (VETADO)”
• As regras de transição e a “vacatio legis”, estão previstas nos arts. 6.º, 8.º e 9.º
da Lei n. 10.303/2001.
“Art. 6.º As companhias existentes deverão proceder à adaptação do seu estatuto aos
preceitos desta Lei no prazo de 1 (um) ano, a contar da data em que esta entrar em vigor,
devendo, para este fim, ser convocada assembléia-geral dos acionistas.
Art. 8.º A alteração de direitos conferidos às ações existentes em decorrência de

adequação a esta Lei não confere o direito de recesso de que trata o art. 137 da Lei n.
6.404, de 1976, se efetivada até o término do ano de 2002.
§ 1.º A proporção prevista no § 2.º do art. 15 da Lei n. 6.404, de 1976, será aplicada
de acordo com o seguinte critério:
I – imediatamente às companhias novas;
II – às companhias fechadas existentes, no momento em que decidirem abrir o seu

capital; e
III – as companhias abertas existentes poderão manter proporção de até dois terços
de ações preferenciais, em relação ao total de ações emitidas, inclusive em relação a novas
emissões de ações.
§ 2.º Nas emissões de ações ordinárias por companhias abertas que optarem por se
adaptar ao disposto no art. 15, § 2.º, da Lei n. 6.404, de 1976, com a redação que lhe é
conferida por esta Lei, poderá não ser estendido aos acionistas titulares de ações
preferenciais, a critério da companhia, o direito de preferência a que se refere o art. 171, §
1.º, aliena b, da Lei n. 6.404, de 1976. uma vez reduzido o percentual de participação em
ações preferenciais, não mais será lícito à companhia elevá-lo além do limite atingido.
§ 3.º As companhias abertas somente poderão emitir novas ações preferenciais com
observância do disposto no art. 17, § 1.º, da Lei n. 6.404, de 1976, com a redação dada por
esta Lei, devendo os respectivos estatutos ser adaptados ao referido dispositivo legal no
prazo de 1 (um) ano, após a data de entrada em vigor desta Lei.
§ 4.º Até a assembléia-geral ordinária que se reunir para aprovar as demonstrações

financeiras do exercício de 2004, inclusive, o conselheiro eleito na forma do § 4.º, inciso II,
ou do § 5.º do art. 141 da Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, será escolhido em lista
tríplice elaborada pelo acionista controlador; e, a partir da assembléia-geral ordinária de
2006, o referido conselheiro será eleito nos termos desta Lei, independentemente do
mandato do onselheiro a ser substituído.
Art. 9.º Esta Lei entra em vigor após decorridos 120 (cento e vinte) dias de sua
publicação oficial, aplicando-se, todavia, a partir da data de publicação, às companhias que
se constituírem a partir dessa data.”
17
___________________________________________________________________
MÓDULO VIII
DIREITO CONSTITUCIONAL
O controle de constitucionalidade das
leis e dos atos normativos
__________________________________________________________________
_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
O Controle de Constitucionalidade das
Leis e dos Atos Normativos
1. CONCEITO E OBJETO
O controle de constitucionalidade, conforme bem lecionam Leda Pereira da Mota e

Celso Spitzcovsky5, é o “exame da adequação das normas à Constituição, do ponto de vista
material ou formal, de maneira a oferecer harmonia e unidade a todo o sistema”.
Em alguns países, o controle é efetivado por uma Corte ou Tribunal Constitucional

que não integra qualquer dos Três Poderes e ocupa uma posição de superioridade em
relação a eles. Analisado quanto ao órgão controlador, tal critério é denominado controle
político.
O controle típico mais comum, no entanto, é o jurisdicional, que recebe tal

denominação por ser exercido por um órgão integrado ao Poder Judiciário.
O objetivo do controle da constitucionalidade é preservar a supremacia da

Constituição sobre as demais normas do ordenamento jurídico.
De acordo com Michel Temer , “A idéia de controle está ligada, também, à de

rigidez constitucional. De fato, é nas constituições rígidas que se verifica a superioridade
da Norma Magna em relação àquela produzida pelo órgão constituído. O fundamento do
controle, nestas, é o de que nenhum ato normativo – que necessariamente dela decorre –
pode modificá-la”.
O conceito de lei inclui as emendas constitucionais e todas as outras normas

previstas no artigo 59 da Constituição Federal (inclusive as medidas provisórias).
Os atos normativos são os tratados internacionais devidamente inseridos na ordem

jurídica nacional, as resoluções e os regimentos internos dos tribunais, as resoluções do
Conselho Interministerial de Preços e outros atos do Poder Público de conteúdo
obrigatório.
Os tratados internacionais são celebrados pelo Presidente da República. Contudo,

para serem incorporados ao ordenamento jurídico nacional, dependem de referendo do
Congresso Nacional, via decreto legislativo aprovado por maioria simples e promulgado
pelo Presidente do Senado (artigo 49, inciso I, da Constituição Federal), e, por fim, de
promulgação e publicação por decreto do Presidente da República (é o decreto presidencial
que dá força executiva ao tratado). Um país pode assinar um tratado (se participou desde o
início da formalização do pacto) ou aderir a ele (o aderente, em regra, é um país que não
5
Curso de Direito Constitucional. 5.ª ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000. p. 38
1
_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
negociou nem assinou o pacto no momento de sua formalização), com ou sem reservas.
Por reserva entende-se que, em razão da sua soberania, um país pode unilateralmente
excluir ou modificar o efeito jurídico de certas disposições do tratado em relação a ele
próprio. Normalmente a reserva é incompatível com os tratados bilaterais e só se verifica
em tratados multilaterais.
A partir de sua incorporação ao ordenamento jurídico nacional (com o decreto

presidencial), o tratado internacional, ainda que fundado no § 2.º do artigo 5.º da
Constituição Federal, tem força de lei infraconstitucional ordinária e como tal está sujeito
ao controle de sua constitucionalidade (cf. Supremo Tribunal Federal, HC n. 72.131, j.
23.11.1995). Portanto, entre nós adotou-se a teoria dualista e não a teoria monista (pela
qual a ordem jurídica interna deve se ajustar ao Direito Internacional)
Quanto à solução para o conflito entre leis e tratados, devem ser utilizados dois
critérios. Em primeiro lugar, o da especialidade, fazendo com que normas de natureza
especial tenham prevalência sobre as normas gerais, inclusive aquelas que lhes são
posteriores (HC n. 58.727, STF). Caso o conflito não seja solucionado pelo critério da
especialidade, deve ser observado o critério temporal, garantindo-se a prevalência da
última manifestação do legislador nacional (considerada a data da vigência da lei e do
tratado, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal, por maioria, no julgamento do
RE 80.004, RTJ, 1978, vol. 83, p. 809-848). Parte da doutrina, porém, sustenta tese diversa,
afirmando que os tratados internacionais de proteção aos Direitos Humanos ingressam em
nosso ordenamento jurídico nacional com força de norma constitucional. A respeito do
tema, merece destaque o trabalho de Flávia Piovesan6.
As medidas provisórias também estão sujeitas ao controle de sua

constitucionalidade, inclusive por via de ação direta. Os conceitos de relevância e urgência
decorrem de juízo discricionário do Presidente da República, só admitindo controle
judiciário se houver evidente abuso de poder.
A inconstitucionalidade é material, substancial, quando o vício diz respeito ao

conteúdo da norma. É a inconstitucionalidade nomoestática, segundo definição de Luiz
Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior.
A inconstitucionalidade é formal, extrínseca, quando se verifica que o vício está na

produção da norma, no processo de elaboração, que vai desde a iniciativa até a sua inserção
no ordenamento jurídico. É a inconstitucionalidade nomodinâmica (conforme definição
dos autores supra citados).
As súmulas, atualmente, não estão sujeitas ao controle da constitucionalidade, pois

não possuem efeito normativo (vinculante, obrigatório).
Quanto aos decretos, mostram-se necessárias as seguintes observações:
6
Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. São Paulo: Max Limonad, 1996
2
_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
O decreto, espécie mais comum dos atos regulamentares, costuma ser definido como
o ato administrativo de competência exclusiva do chefe do Poder Executivo (federal,
estadual ou municipal), destinado a dar eficácia a situações gerais ou especiais previstas de
forma explícita ou implícita na lei.
Não tem força, portanto, para criar direitos ou extinguir obrigações, ou seja: no que
for além da lei, não obriga; no que for contra a lei, não prevalece. Prepondera, portanto,
que a Constituição Federal de 1988 só admite o decreto regulamentar, também chamado de
decreto de execução, ou seja, aquele que se limita a facilitar a execução da lei e a organizar
o funcionamento da Administração (artigos 5.º, inciso II; 49, inciso V, e 84, inciso IV, todos
da Constituição Federal).
Algumas vezes a Constituição Federal traz expressões como “a lei disporá” ou “a lei
regulará”, indicando que no caso vigora o princípio da reserva legal e que somente uma lei
formal pode disciplinar determinada matéria, não sendo possível o emprego do decreto
para regulamentar essas hipóteses. Nesse sentido, as lições de José Afonso da Silva, Celso
Bastos e Celso Antônio Bandeira de Mello.
Alguns autores (doutrina minoritária), no entanto, admitem o decreto denominado

autônomo ou independente, o decreto que visa suprir a omissão do legislador dispondo
sobre matéria ainda não especificada em lei e que não esteja sujeita ao princípio da reserva
legal. Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles7. Eventualmente pode se verificar a irregular
edição de decretos autônomos, independentes (que não regulamentam qualquer lei e criam
obrigações), quando então poderá ser admitido o exame de sua constitucionalidade (RT
689/281 e RTJ 142/718, STF). O confronto com a Constituição Federal deve ser direto.
Normalmente, porém, o que se verifica é uma verdadeira insubordinação executiva,

com o decreto extrapolando ou afrontando a lei que deveria regulamentar. Nessa hipótese,
o que se tem é uma ilegalidade (crise de legalidade) e não uma inconstitucionalidade,
mostrando-se incabível a ação direta de inconstitucionalidade (RT 683/201).
2. CONTROLE PREVENTIVO DA CONSTITUCIONALIDADE
O controle preventivo da constitucionalidade dos projetos de emendas à

Constituição Federal e dos projetos de lei federal, que tem por objetivo evitar que normas
inconstitucionais ingressem no ordenamento jurídico, em primeiro lugar é feito pelas
comissões da Câmara dos Deputados e do Senado Federal (em especial a Comissão de
Constituição e Justiça e Redação da Câmara e a Comissão de Constituição e Justiça e
Cidadania do Senado).
Os pareceres negativos das Comissões de Constituição e Justiça costumam ser
7
Direito Administrativo brasileiro. 25.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 169.
3
_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
terminativos, acarretando a rejeição e o arquivamento do projeto. Os próprios regimentos

internos da Câmara e do Senado, porém, admitem que os projetos rejeitados pelas
comissões sejam levados para votação se o plenário der provimento a recurso nesse
sentido, apresentado por um décimo dos membros da Casa respectiva.
O controle preventivo também pode ser efetivado pelo Presidente da República, via
sanção e veto.
Sanção e veto são atos privativos dos chefes do Poder Executivo. O veto baseado na
inconstitucionalidade é denominado veto jurídico; quando fundado no argumento de que a
norma contraria o interesse público, o veto é denominado veto político.
Excepcionalmente, o controle preventivo da constitucionalidade é feito pelo Poder

Judiciário (normalmente via mandado de segurança impetrado por um parlamentar que não
deseja participar de um ato viciado), quando a tramitação do projeto fere disposições
constitucionais (vício formal). Relembre-se, porém, que o Supremo Tribunal Federal não
tem admitido mandado de segurança quando a violação diz respeito a disposições
regimentais (regimento interno da Câmara ou do Senado).
3. CONTROLE REPRESSIVO DA CONSTITUCIONALIDADE
O controle repressivo da constitucionalidade, que visa expulsar as normas

inconstitucionais do ordenamento jurídico, atipicamente, é feito pelo Poder Legislativo,
que tem poderes para editar decreto legislativo sustando atos normativos do Presidente da
República que exorbitem o poder regulamentar ou os limites da delegação legislativa
(inciso V do artigo 49 da Constituição Federal). O Congresso também pode rejeitar medida
provisória por entendê-la inconstitucional.
De acordo com a Súmula n. 347 do Supremo Tribunal Federal, mesmo os Tribunais

de Contas, órgãos normalmente classificados como auxiliares do Poder Legislativo,
podem, no exercício de suas atribuições, apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos
normativos do Poder Público no caso concreto.
Ainda excepcionalmente, admite-se que, por ato administrativo expresso e formal, o

chefe do Poder Executivo (mas não os seus subalternos) negue cumprimento a uma lei ou
ato normativo que entenda flagrantemente inconstitucional até que a questão seja apreciada
pelo Poder Judiciário, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal (RTJ 151/331). No
mesmo sentido:
“Tribunal de Justiça de São Paulo
MANDADO DE SEGURANÇA – Ato administrativo – Prefeito Municipal – Sustação de

cumprimento de Lei Municipal – Disposição sobre reenquadramento de servidores
4
_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
municipais em decorrência do exercício de cargo em comissão – Admissibilidade –

Possibilidade de a Administração negar aplicação a uma lei que repute inconstitucional –
Dever de velar pela Constituição que compete aos três Poderes – Desobrigatoriedade do
Executivo em acatar normas legislativas contrárias à Constituição ou a leis
hierarquicamente superiores – Segurança denegada – Recurso não provido. Nivelados no
plano governamental, o Executivo e o Legislativo praticam atos de igual categoria, e com
idêntica presunção de legitimidade. Se assim é, não se há de negar ao chefe do Executivo
a faculdade de recusar-se a cumprir ato legislativo inconstitucional, desde que por ato
administrativo formal e expresso declare a sua recusa e aponte a inconstitucionalidade de
que se reveste.” (Apelação Cível n. 220.155-1, Campinas, Rel. Gonzaga Franceschini,
CCIV 3, v. u., 14 Juis Saraiva 21).
4. CONTROLE DIFUSO E CONTROLE CONCENTRADO DA

CONSTITUCIONALIDADE PELO PODER JUDICIÁRIO (CONTROLE
REPRESSIVO TÍPICO)
O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis e atos normativos, também

chamado de controle repressivo típico, pode se dar pela via de defesa (também chamado de
controle difuso, aberto, incidental e de via de exceção) e pela via de ação (também
chamada de controle concentrado, reservado, direto ou principal).
5. A VIA DE EXCEÇÃO
Pela via de exceção (controle difuso), qualquer juiz ou tribunal que estiver
analisando um caso concreto deve manifestar-se sobre a inconstitucionalidade alegada ou
verificada. Vale dizer: qualquer órgão judicante singular, tribunal estadual ou tribunal
federal, por provocação ou de ofício, tem competência para apreciar a constitucionalidade
das leis e atos normativos pela via de exceção.
Essa manifestação, contudo, só é legítima quando indispensável para que se chegue

ao julgamento do mérito do processo. A declaração de inconstitucionalidade, portanto, não
é o objeto principal do processo, mas a apreciação do incidente é essencial para que o
pedido seja analisado. Por isso, diz-se que o procedimento é incidenter tantum, ou seja, a
exceção é apreciada como incidente da ação e, após resolvê-la, o juiz julga o pedido
principal (v. RTJ 95/102).
O efeito da declaração no controle difuso é inter partes, só valendo para o caso

concreto, e a decisão tem eficácia ex tunc, ou seja, retroativa.
5
_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
A questão da inconstitucionalidade de lei federal, estadual, distrital ou municipal

reconhecida pelo controle difuso pode chegar ao Supremo Tribunal Federal por meio do
Recurso Extraordinário (artigo 102, inciso III, alíneas “a”, “b” e “c” da Constituição
Federal). Reconhecida incidentalmente por decisão definitiva do Supremo Tribunal
Federal, a inconstitucionalidade deve ser comunicada ao Senado, o qual, no momento em
que julgar oportuno, editará Resolução (artigo 52, inciso X, da Constituição Federal),
suspendendo, no todo ou em parte, a execução da lei ou ato normativo federal, estadual,
distrital ou municipal (o Senado age como órgão nacional e não federal). Segundo
prevalece, a suspensão se dá com eficácia ex nunc para aqueles que não foram parte no
processo que gerou a declaração incidental. A lei suspensa permanece vigente, mas é
ineficaz. Sua revogação depende de nova lei, cuja elaboração contará também com a
participação da Câmara dos Deputados e do Presidente da República (via sanção ou veto).
O Senado não está obrigado a editar a resolução suspensiva, conforme já reconheceu

o próprio Supremo Tribunal Federal.
Pergunta: Pode o Senado, em face da redação do inciso X do artigo 52 da

Constituição Federal, suspender apenas parcialmente a eficácia de uma lei que o Supremo
Tribunal Federal julgou totalmente inconstitucional?
Resposta: Entendemos que não, pois dessa forma o Senado estaria interpretando
decisão do Supremo, podendo até mesmo modificar-lhe o sentido ou restringir-lhe os
efeitos (nesse sentido o MS 16.512 – STF).
A expressão “no todo ou em parte”, referida em nosso ordenamento constitucional

desde a Constituição Federal/46, significa que, se o Supremo Tribunal Federal julgar uma
norma parcialmente inconstitucional, o Senado poderá suspender sua execução nessa
mesma extensão.
Michel Temer sustenta que “o Senado não está obrigado a suspender a execução da
lei na mesma extensão da declaração efetivada pelo STF”, posição também adotada por
Rodrigo Lopes Lourenço8.
5.1. O Controle da Constitucionalidade em Ação Civil Pública

Há restrições quanto ao controle de constitucionalidade de uma lei em ação civil
pública ou em ação popular, sob o argumento de que a decisão dessas tem eficácia erga
omnes (no caso de ação civil pública, nos limites da competência territorial do órgão
prolator). O que se busca vedar, na verdade, é que essas ações sejam um sucedâneo da ação
direta de inconstitucionalidade (ADIN) ou da ação declaratória de constitucionalidade
(ADECON).
Conforme consta do Informativo Supremo Tribunal Federal n. 212, de 1.º de

dezembro de 2000 (Assessoras responsáveis: Dras. Maria Ângela Santa Cruz Oliveira e
8
O controle da constitucionalidade à luz da jurisprudência do STF. 2.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
p. 109.
6
_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
Luciana Diniz Rocha Farah), admite-se o controle difuso da constitucionalidade via ação
civil pública.
No julgamento do pedido de liminar na Reclamação n. 1.733-SP, Rel. Min. Celso de

Mello, mencionado no boletim informado, destacou-se que “o Supremo Tribunal Federal
tem reconhecido a legitimidade da utilização da ação civil pública como instrumento
idôneo de fiscalização incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis
ou atos do Poder Público, mesmo quando contestados em face da Constituição da
República, desde que, nesse processo coletivo, a controvérsia constitucional, longe de
identificar-se como objeto único da demanda, qualifique-se como simples questão
prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal...
A discussão em torno desse tema impõe algumas reflexões, que, por necessárias,
apresentam-se indispensáveis à apreciação da controvérsia suscitada nessa sede
processual. É inquestionável que a utilização da ação civil pública como sucedâneo da
ação direta de inconstitucionalidade, além de traduzir situação configuradora de abuso do
poder de demandar, também caracterizará hipótese de usurpação da competência do
Supremo Tribunal Federal. Esse entendimento – que encontra apoio em autorizado
magistério doutrinário (Arnoldo Wald, Usos e abusos da Ação Civil Pública – Análise de
sua Patologia, Revista Forense, vol. 329/3-16; Arruda Alvim, Ação Civil Pública – Lei n.
7.347/85 – Reminiscências e reflexões após dez anos de aplicação, vários autores, RT,
1995, p. 152-162; Hugo Nigro Mazzilli, A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo, 12.ª ed.,
Saraiva, 2000, p. 115/116, item n. 7; Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, 7.ª ed.,
Atlas, 2000, p. 565-567, item n. 9.1.4; Gilmar Ferreira Mendes, Direitos Fundamentais e
Controle de Constitucionalidade, 2.ª ed., 1999, p. 396-403, item 6.4.22.ª ed., 1999, Celso
Bastos Editor:; José dos Santos Carvalho Filho, Ação Civil Pública, 2.ª ed., Lumen Juris,
1999, p. 74-77, item n. 8, v.g.) – reflete-se, por igual, na jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal, que, no entanto, somente exclui a possibilidade do exercício da ação
civil pública, quando, nela, o autor deduzir pretensão efetivamente destinada a viabilizar o
controle abstrato de constitucionalidade de determinada lei ou ato normativo (RDA
206/267, Rel. Min. Carlos Velloso – Ag n. 189.601-GO (AgRg), Rel. Min. Moreira Alves).
Se, contudo, o ajuizamento da ação civil pública visar não à apreciação da

validade constitucional de lei em tese, mas objetivar o julgamento de uma específica e
concreta relação jurídica, aí, então, tornar-se-á lícito promover, incidenter tantum, o
controle difuso de constitucionalidade de qualquer ato emanado do Poder Público.
Incensurável, sob tal perspectiva, a lição de Hugo Nigro Mazzilli (O Inquérito Civil, 2.ª
ed., Saraiva, 2000, p. 134, item n. 7):
‘Entretanto, nada impede que, por meio de ação civil pública da Lei n. 7.347/85, se
faça, não o controle concentrado e abstrato de constitucionalidade das leis, mas, sim, seu
controle difuso ou incidental. (...) assim como ocorre nas ações populares e mandados de
segurança, nada impede que a inconstitucionalidade de um ato normativo seja objetada
em ações individuais ou coletivas (não em ações diretas de inconstitucionalidade, apenas),
como causa de pedir (não o próprio pedido) dessas ações individuais ou dessas ações
civis públicas ou coletivas.’
7
_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
É por essa razão que o magistério jurisprudencial dos Tribunais – inclusive o do

Supremo Tribunal Federal (Rcl. n. 554-MG, Rel. Min. Maurício Corrêa; Rcl. 611-PE, Rel.
Min. Sydney Sanches, v.g.) – tem reconhecido a legitimidade da utilização da ação civil
pública como instrumento idôneo de fiscalização incidental de constitucionalidade, desde
que, nesse processo coletivo, a controvérsia constitucional, longe de identificar-se como
objeto único da demanda, qualifique-se como simples questão prejudicial indispensável à
resolução do litígio principal, como corretamente assinalado pelo E. Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo (RT 722/139):
‘Apresenta-se lesivo à ordem jurídica o ato de Município com menos de três mil
habitantes, que, a pretexto de organizar a composição do legislativo, fixa em 11 o número
de Vereadores, superando o mínimo de 9 previsto pelo art. 29, IV, “a”, da CF. Controle
difuso ou incidental expressamente permitido (CF, arts. 97, 102, III, “a”, “b” e “c” e par.
ún., 42, X, 105, III, “a”, “b” e “c”).
Ininvocabilidade de direito eleitoral adquirido.’
Assentadas tais premissas, entendo que a espécie ora em exame não configura
situação caracterizadora de usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal, pois
a controvérsia pertinente à validade jurídico-constitucional do art. 8.º da Lei Orgânica do
Município de Sorocaba/SP foi suscitada, incidentalmente, no processo de ação civil
pública, como típica questão prejudicial, necessária ao julgamento da causa principal,
cujo objeto identifica-se com o pedido de redução, para catorze (14), do número de
Vereadores à Câmara Municipal (fls. 117).
Cabe referir, neste ponto, que, além de revelar-se plenamente cabível o controle
incidental de constitucionalidade de leis municipais em face da Constituição da República
(RTJ 164/832, Rel. Min. Paulo Brossard), assiste, ao Magistrado singular, irrecusável
competência, para, após resolução de questão prejudicial, declarar, monocraticamente, a
inconstitucionalidade de quaisquer atos do Poder Público:
‘Ação declaratória. Declaração incidenter tantum de inconstitucionalidade.

Questão prejudicial. O controle da constitucionalidade por via incidental se impõe toda
vez que a decisão da causa o reclame, não podendo o Juiz julgá-la com base em lei que
tenha por inconstitucional, senão declará-la em prejudicial, para ir ao objeto do pedido.
Recurso extraordinário conhecido e provido’ (RTJ 97/1191, Rel. Min. Rafael Mayer).
Tendo-se presente o contexto em que proferida a sentença que julgou

procedente a ação civil pública promovida pelo Ministério Público da comarca de
Sorocaba/SP, constata-se que o objeto principal desse processo coletivo não era
a declaração de inconstitucionalidade do art. 8.º da Lei Orgânica do Município.
Ao contrário, a alegação de inconstitucionalidade da norma legal em referência foi

invocada como fundamento jurídico (causa petendi) do pedido, qualificando-se como
elemento causal da ação civil pública, destinado a provocar a instauração de questão
prejudicial, que, decidida incidentemente pelo Magistrado local, viabilizou o acolhimento
da postulação principal deduzida pelo Ministério Público, consistente na redução do
número de Vereadores à Câmara Municipal (fls. 117).
8
_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
Nem se diga, de outro lado, que a sentença proferida pelo Magistrado local poderia
vincular, no que se refere à questionada declaração de inconstitucionalidade, todas as
pessoas e instituições, impedindo fosse renovada a discussão da controvérsia
constitucional em outras ações, ajuizadas com pedidos diversos ou promovidas entre
partes distintas.
É que, como se sabe, não faz coisa julgada, em sentido material, ‘a apreciação da
questão prejudicial, decidida incidentemente no processo’ (CPC, art. 469, III).
Na realidade, os elementos de individualização da ação civil pública em causa não

permitem que venha ela, na espécie ora em exame, a ser qualificada como sucedâneo da
ação direta de inconstitucionalidade, pois, ao contrário das conseqüências que derivam do
processo de controle normativo abstrato (RTJ 146/461, Rel. Min. CELSO DE MELLO),
não se operará, por efeito da autoridade da sentença proferida pelo Magistrado local, a
exclusão definitiva, do sistema de direito positivo, da regra legal mencionada, pelo fato de
esta, no caso ora em análise, haver sido declarada inconstitucional, em sede de controle
meramente difuso.
Mais do que isso, o ato sentencial em causa também estará sujeito, em momento
procedimentalmente oportuno, ao controle recursal extraordinário do Supremo Tribunal
Federal, cuja atividade jurisdicional, por isso mesmo, em momento algum, ficará
bloqueada pela existência da ora questionada declaração incidental de
inconstitucionalidade.
Os aspectos que venho de ressaltar – enfatizados em irrepreensível magistério

expendido por OSWALDO LUIZ PALU (“Controle de Constitucionalidade – Conceitos,
Sistemas e Efeitos”, p. 220/224, item n. 9.7.2, 1999, RT) – foram rigorosamente expostos
por PAULO JOSÉ LEITE FARIAS ("Ação Civil Pública e Controle de
Constitucionalidade", in Caderno Direito e Justiça, Correio Braziliense, edição de
2.10.2000, p. 3):
‘Na ação civil pública, o objeto principal, conforme já ressaltado, é o interesse

público, enquanto que, na ação direta de inconstitucionalidade, o objeto principal e
único é a declaração de inconstitucionalidade com força de coisa julgada material e
com eficácia erga omnes.
Na ação civil pública, a inconstitucionalidade é invocada como fundamento, como

causa de pedir, constituindo questão prejudicial ao julgamento do mérito. Na ação civil
pública, a constitucionalidade é questão prévia (decidida antes do mérito da ação
principal) que influi (prejudica) na decisão sobre o pedido referente à tutela do interesse
público. É decidida incidenter tantum, como premissa necessária à conclusão da parte
dispositiva da sentença.
Uma vez que a coisa julgada material recai apenas sobre o pedido, e não sobre os
motivos, sobre a fundamentação da sentença, nada obsta que a questão constitucional
volte a ser discutida em outras ações com pedidos e/ou partes diversos. Nesse sentido, é
cristalina a Legislação Processual Civil em seu art. 469, verbis:
9
_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
‘Art. 469. Não fazem coisa julgada:
(...)
III – a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo.’
A ação direta de inconstitucionalidade é instrumento do controle concentrado da

constitucionalidade; por outro lado, a ação civil pública, como todas as ações individuais
ou coletivas, mesmo sendo um instrumento de processo objetivo para a defesa do interesse
público, é instrumento de controle difuso de constitucionalidade.
Observe-se, ainda, que, na ação civil pública, a eficácia erga omnes da coisa
julgada material não alcança a questão prejudicial da inconstitucionalidade, é de âmbito
nacional, regional ou local, conforme a extensão e a indivisibilidade do dano ou ameaça
de dano. Na ação direta, a declaração de inconstitucionalidade faz coisa julgada material
erga omnes no âmbito de vigência espacial da lei ou ato normativo impugnado (nacional
ou estadual).
Ademais, as ações civis públicas estão sujeitas a toda cadeia recursal prevista nas
leis processuais, onde se inclui o recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal,
enquanto que as ações diretas são julgadas em grau único de jurisdição. Portanto, a
decisão proferida na ação civil pública no que se refere ao controle de
constitucionalidade, como qualquer ação, se submete, sempre, ao crivo do egrégio
Supremo Tribunal, guardião final da Constituição Federal.
Finalmente, a ação civil pública atua no plano dos fatos e litígios concretos,
através, notadamente, das tutelas condenatória, executiva e mandamental, que lhe
assegurem eficácia prático-material. A ação direta de inconstitucionalidade, de natureza
meramente declaratória, limita-se a suspender a eficácia da lei ou ato normativo em tese.
Não se confundem, pois, a ação direta de inconstitucionalidade e a ação civil

pública, não ocorrendo, in casu, usurpação de competência do Supremo Tribunal
Federal.(...)”.
6. A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO
Quer pela via de ação, quer pela via de exceção, somente pelo voto da maioria
absoluta de seus membros (ou do respectivo órgão especial – inciso XI do artigo 93 da
Constituição Federal) os Tribunais poderão declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo do Poder Público (a constitucionalidade pode ser reconhecida pelo órgão
10
_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
fracionário – Turma ou Câmara). É a chamada Cláusula de Reserva de Plenário (artigo 97

da Constituição Federal).
Assim, argüida a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, o relator, ouvido o

Ministério Público, submeterá a questão à Turma ou Câmara. Rejeitada a alegação (ou seja,
não reconhecida a inconstitucionalidade), prosseguirá o julgamento. Por outro lado, se for
acolhida (reconhecida a inconstitucionalidade pelo órgão fracionário), será lavrado
acórdão, a fim de que a questão seja submetida ao Tribunal pleno (ou órgão especial). Caso
o órgão especial ou o pleno do Tribunal (ou do Supremo Tribunal Federal) já tenha se
manifestado pela inconstitucionalidade da lei ou ato normativo em análise, dispensa-se
nova manifestação, nos termos do parágrafo único do artigo 481 do Código de Processo
Civil (acrescido pela Lei n. 9.756/98).
O § 5.º do artigo 90 da Constituição do Estado de São Paulo praticamente repete o

artigo 97 da Constituição Federal. Explicita, porém, em regra que não prevalece, que a
maioria absoluta dos membros de um Tribunal ou respectivo órgão especial somente é
exigida para ação de inconstitucionalidade em ação direta, em ação que produza efeitos
erga omnes.
Os órgãos recursais de segundo grau dos Juizados especiais (denominados Turmas

Recursais), que a exemplo do Estado de São Paulo, muitas vezes estão situados em
circunscrições judiciárias distintas (Santos, Ribeirão Preto, Presidente Prudente, capital
etc.), não estão equiparados aos tribunais nem sujeitos à cláusula de reserva de plenário.
7. O SISTEMA DE CONTROLE CONCENTRADO
No sistema concentrado (ação direta), poucos têm legitimidade para propor a ação
de inconstitucionalidade (artigo 103 da Constituição Federal) e, na esfera federal, o único
órgão com competência para conhecer do pedido e julgá-lo é o Supremo Tribunal Federal.
A ação direta de inconstitucionalidade costuma ser denominada ADIn.
Na vigência da Constituição Federal de 1967, o único legitimado era o Procurador-

Geral da República.
Os legitimados (Presidente da República, Mesa do Senado Federal, Mesa da Câmara

dos Deputados, Mesa da Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito
Federal, Governador de Estado ou do Distrito Federal, Procurador-Geral da República,
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação
no Congresso Nacional e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional)
são classificados em universais, genéricos (podem propor a ação sobre qualquer matéria) e
temáticos, específicos (que devem demonstrar que a pretensão por eles deduzida guarda
relação de pertinência direta com os seus objetivos institucionais – pertinência temática).
11
_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
São legitimados temáticos as confederações sindicais e as entidades de classe de

âmbito nacional, a mesa da Assembléia Legislativa (ou da Câmara Distrital do Distrito
Federal) e o Governador de Estado (ou do Distrito Federal). Os demais são legitimados
universais (cf. ADIn n. 1.096).
Quanto às confederações sindicais, há que se observar a prevalência do

entendimento segundo o qual as centrais sindicais ou de trabalhadores (a exemplo da CUT,
Força Sindical e CGT) não possuem legitimidade ativa, pois não congregam federações
sindicais ou trabalhadores de atividades idênticas, similares ou conexas. Nesse sentido,
com votos vencidos dos Ministros Sepúlveda Pertence e Marco Aurélio, merece destaque a
seguinte decisão:
“Supremo Tribunal Federal
DESCRIÇÃO: Ação Direta de Inconstitucionalidade – Medida Cautelar.
NÚMERO: 928
JULGAMENTO: 1.9.1993
EMENTA
Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa. Confederação Sindical.

Confederação Geral dos Trabalhadores – CGT. Art. 103, IX, da Constituição Federal.
1. A CGT, embora se auto denomine Confederação Geral dos Trabalhadores, não é,

propriamente, uma Confederação Sindical, pois não congrega federações de sindicatos
que representem a maioria absoluta de um grupo de atividades ou profissões idênticas,
similares ou conexas.
2. Também não é propriamente uma entidade de classe, pois não congrega apenas os
integrantes de uma determinada atividade ou categoria profissional ou econômica.
3. É, sim, uma Central Geral de Trabalhadores, ou seja, de todas as categorias de

trabalhadores.
4. Não sendo, assim, uma Confederação Sindical nem uma entidade de classe de âmbito
nacional, não tem legitimidade para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade
(art. 103, IX, da Constituição Federal).
Precedentes.
Ação não conhecida, por ilegitimidade ativa ad-causam.
PUBLICAÇÃO: DJ, Data 8.10.1993, pp. 21012, Ement, Vol. 01720-01, pp. 00110
RELATOR: Sydney Sanches
12
_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
SESSÃO: TP – Tribunal Pleno” (Juis Saraiva 21)
Confederações sindicais são aquelas integradas por no mínimo três federações (de
empregados, de empregadores ou mesmo de profissionais liberais) e que tenham sede na
Capital Federal, conforme estabelece o artigo 535 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Entidade de classe de âmbito nacional é aquela com representatividade em, no

mínimo, 1/3 dos Estados (9 Estados, no mínimo), sendo o Supremo Tribunal Federal
bastante restritivo na interpretação da legitimidade desses entes.
Quanto aos partidos políticos, a legitimidade deve ser reconhecida ainda que o
partido esteja representado em apenas uma das duas casas parlamentares (Câmara ou
Senado).
7.1. O Processamento da ADIn com Pedido de Medida Cautelar

A petição inicial, nos termos da Lei Federal n. 9.868/99, deve indicar o dispositivo
legal impugnado, a causa de pedir e o pedido.
Indeferida a petição inicial, cabe recurso de agravo, no prazo de 05 dias.
Caso a norma apontada como inconstitucional possa causar lesão irreparável, é

possível a concessão de medida cautelar suspendendo sua eficácia até a decisão final
(artigo 102, inciso I, alínea “p”, da Constituição Federal). Para a concessão da cautelar,
cujo objetivo principal é garantir a eficácia da decisão final, deve ser demonstrada a
relevância jurídica do pedido e o periculum in mora (normalmente caracterizado pelo risco
de dano irreparável, caso a cautelar não seja deferida).
Ao tratar da medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade, o artigo 10 da

Lei n. 9.868/99 estabeleceu que, salvo no período de recesso, a medida cautelar será
concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal Federal (6
dos 11 ministros), se presentes ao menos oito deles. Prevê, ainda, a audiência prévia do
órgão ou autoridade do qual emanou o ato (dispensável em caso de excepcional urgência),
que deverá pronunciar-se em cinco dias. Para a apreciação do pedido cautelar, faculta-se ao
relator determinar a manifestação prévia do Advogado-Geral da União e do Procurador-
Geral da República, no prazo comum de três dias. A decisão cautelar tem efeito erga
omnes e eficácia ex nunc, em respeito à presunção relativa de constitucionalidade das leis.
O Tribunal, porém, com base no § 1.º do artigo 11 da Lei n. 9.868/99, pode lhe conferir
eficácia retroativa (ex tunc).
Concedida a medida cautelar, suspendendo a lei ou o ato normativo, torna-se

aplicável a legislação anterior, acaso existente, salvo expressa manifestação do Tribunal em
sentido contrário. As relações jurídicas formalizadas antes da suspensão das normas
somente serão desconstituídas após o julgamento definitivo da matéria questionada.
13
_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
Havendo pedido de medida cautelar, o relator do processo, em face da relevância da

matéria e do seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, poderá
fixar o prazo de dez dias para a prestação das informações, cinco dias para a manifestação
sucessiva do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República e submeter o
processo (ou seja, a própria ação direta de inconstitucionalidade e não apenas o pedido de
cautelar) diretamente ao julgamento do Tribunal (artigo 12 da Lei n. 9.868/99).
7.2. Prosseguimento da Ação

Após apreciar o pedido cautelar eventualmente apresentado e não sendo a hipótese
de aplicação do artigo 12 da Lei n. 9.868/99, ou caso não haja pedido cautelar na ADIn, o
relator requisitará informações ao órgão ou à autoridade da qual emanou o ato (legislativo
e/ou executivo ou judiciário), que disporá de 30 dias para prestá-las (artigo 6.º, parágrafo
único, da Lei n. 9.868/99).
Prestadas ou não as informações, a defesa da norma legal impugnada (federal ou

estadual) será feita pelo Advogado-Geral da União (artigo 103, § 3.º, da Constituição
Federal), em 15 dias. Em seguida será colhido o parecer do Procurador-Geral da República,
que também dispõe de 15 dias para se manifestar (artigo 8.º da Lei n. 9.868/99).
Superada a fase anterior, o relator poderá lançar o seu relatório e solicitar dia para o
julgamento ou, em caso de necessidade de esclarecimento de algum fato, requisitar
informações adicionais, designar perícia ou fixar data para, em audiência pública, ouvir o
depoimento de pessoas com experiência e autoridade na matéria. O relator poderá, ainda,
solicitar informações a outros Tribunais acerca da aplicação da norma impugnada no
âmbito de sua jurisdição. As informações, perícias e audiências serão realizadas em trinta
dias.
A decisão final somente é tomada se presentes ao menos oito ministros na sessão do

julgamento; exige-se quorum de maioria absoluta (06 dos onze ministros devem deliberar
se a norma é ou não inconstitucional) e tem efeito erga omnes - declarada a
inconstitucionalidade em ação direta, a lei torna-se inaplicável para todos, não havendo
sequer necessidade da suspensão de sua eficácia pelo Senado Federal (esta é exigida
apenas quando o controle de constitucionalidade se der na via de exceção).
Prevalece que a suspensão prevista no artigo 52, inciso X, da Constituição Federal

só é necessária quando a decisão do Supremo Tribunal Federal acontecer inter partes, vale
dizer, em controle difuso que chegou ao Supremo Tribunal Federal via recurso
extraordinário. No controle difuso, a decisão do Supremo Tribunal Federal terá efeito ex
tunc para o caso concreto, mas a decisão do Senado (instrumentalizada por Resolução) terá
eficácia ex nunc, para os que não participaram do processo.
Caso estejam ausentes ministros em número que possa influir no julgamento (por
exemplo, na hipótese de 9 ministros presentes, estando a votação em 5X4), este será
suspenso até que se atinja o número necessário para uma decisão por maioria absoluta.
14
_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
O parágrafo único do artigo 28 da Lei Ordinária n. 9.868/99 estabelece que a

declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade de uma lei tem efeito
vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal,
estadual e municipal.
O efeito vinculante é mais amplo do que o efeito erga omnes. O efeito vinculante
torna obrigatório não só o cumprimento da parte dispositiva do julgado, mas também dos
seus fundamentos determinantes.
Em razão do efeito vinculante, que não impede o Supremo Tribunal Federal de

mudar a orientação em casos futuros nem obriga o Poder Legislativo, os demais órgãos
estatais que não participaram do processo devem adaptar suas normas à deliberação da
Corte Superior (a decisão tem caráter transcendente).
A ação direta de inconstitucionalidade (ADIn) e a ação declaratória de

constitucionalidade (ADECON), portanto, têm caráter dúplice (ambivalente), circunstância
que também se verifica pela extensão de grande parte das regras procedimentais de uma
para a outra.
A disposição que dá efeito vinculante também nas decisões decorrentes de uma

ADIn é de duvidosa constitucionalidade, pois a Constituição Federal só garante esse efeito
às decisões definitivas de mérito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em ações
declaratórias de constitucionalidade – ADECON – (§ 2.º do artigo 102 da Constituição
Federal). Sustenta-se que o efeito vinculante em decisão decorrente de ADIn só é possível
nas hipóteses em que a decisão pudesse ter sido tomada em uma ADECON.
Proposta a ação direta, não se admite a desistência. É o princípio da

indisponibilidade.
Não cabe intervenção de terceiros em ADIn. Considerando-se, no entanto, a

relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, o relator poderá admitir a
manifestação de outros órgãos ou entidades (que atuarão como amicus curiae - § 2.º do
artigo 7.º da Lei n. 9.868/99 e § 3.º do artigo 482 do Código de Processo Civil), a fim de
que o Tribunal decida a causa com pleno conhecimento de todas as suas repercussões. Dá-
se, assim, feição pluralista ao controle abstrato da constitucionalidade.
Da decisão da ADIn não cabe recurso (exceto embargos de declaração) ou ação

rescisória.
O ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade não está sujeito a prazo

prescricional ou decadencial (Súmula n. 360 do Supremo Tribunal Federal). Há que se
observar, porém, que normas anteriores à Constituição Federal vigente e com ela
incompatíveis devem ser consideradas não recepcionadas (revogadas pela nova
Constituição Federal) e não inconstitucionais. A questão, atualmente, pode ser objeto de
argüição de descumprimento de preceito fundamental.
15
_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
Em regra, a declaração definitiva de inconstitucionalidade de uma lei ou ato

normativo tem eficácia ex tunc - a lei ou o ato são considerados nulos desde o seu
nascimento, não devendo por isso produzir qualquer efeito.
Excepcionalmente, porém, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou do ato

normativo em ação direta de inconstitucionalidade, e tendo em vista razões de segurança
jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por
maioria de dois terços de seus membros (oito dos onze ministros têm de votar nesse
sentido), restringir os efeitos daquela declaração (dando-lhe efeito que não seja o erga
omnes) ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro
momento que venha a ser fixado.
A atuação do Supremo Tribunal Federal está limitada ao pedido. Eventualmente,

porém, pode existir o que Gomes Canotilho9 denomina inconstitucionalidade
conseqüencial ou por arrastamento - o Supremo Tribunal Federal, além de examinar a
norma explicitamente questionada, aprecia também a constitucionalidade das normas dela
decorrentes ou a ela conexas.
7.3. O Controle da Constitucionalidade das Leis e Atos Normativos

Estaduais e Municipais
Enquanto compete ao Supremo Tribunal Federal, privativamente, processar e julgar
a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital
(quando a lei ou ato normativo do Distrito Federal decorrer do exercício de sua
competência estadual e não do exercício de sua competência municipal) em face da
Constituição Federal (102, I, “a”), compete ao Tribunal de Justiça de cada Estado-membro
exercer o controle concentrado da constitucionalidade das leis e atos normativos estaduais
e municipais perante as respectivas Constituições Estaduais (artigo 125, § 2.º, da
Constituição Federal), vedada a atribuição da legitimidade de agir a um único órgão.
Em São Paulo, a matéria é tratada no artigo 90 da Constituição Estadual, que atribui

a legitimidade para propor a ação de inconstitucionalidade ao Governador do Estado ou à
mesa da Assembléia Legislativa, Prefeito ou mesa da Câmara Municipal, Procurador-Geral
da Justiça, Conselho da Seção Estadual da Ordem dos Advogados do Brasil, entidades
sindicais ou de classe, de atuação estadual ou municipal, demonstrado seu interesse
jurídico no caso, partidos políticos com representação na Assembléia Legislativa, ou, em se
tratando de leis ou atos normativos municipais, a respectiva Câmara.
O inciso XI do artigo 74 da Constituição do Estado de São Paulo, que dispunha sobre

a competência do Tribunal de Justiça do Estado para julgar originariamente a representação
de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal em face da Constituição Federal,
foi suspenso por ação direta de inconstitucionalidade (ADIn n. 347, STF). Do contrário, um
tribunal estadual estaria produzindo uma decisão com efeito erga omnes na sua área de
competência, vinculando até mesmo o Supremo Tribunal Federal.
9
CANOTIHLHO, Gomes. Apud LOURENÇO, Rodrigo Lopes. Op. Cit. p. 80.
16
_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
Inexiste, portanto, ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal em face da

Constituição Federal, devendo o controle ser feito pela via da exceção (observar
comentários à argüição de descumprimento de preceito fundamental – ADPF, no módulo
IX). Na prática, porém, muitas vezes a regra da Constituição Federal está exposta também
na Constituição Estadual, circunstância que acaba por autorizar a propositura da ação direta
de inconstitucionalidade da lei municipal, agora em face da Constituição Estadual, junto ao
Tribunal de Justiça.
Caso a mesma lei estadual esteja sendo questionada no Tribunal de Justiça (por
afrontar a Constituição Estadual) e no Supremo Tribunal Federal (por ofensa à CF),
suspende-se a ação proposta no Tribunal de Justiça até o julgamento da questão pelo
Supremo Tribunal Federal.
Se eventualmente a ADIn tiver por base norma da Constituição Estadual que repita
norma da Constituição Federal, a decisão do Tribunal de Justiça ficará sujeita a recurso
extraordinário para o Supremo Tribunal Federal.
A ADIn não é o instrumento correto para impugnar ato administrativo de efeito

individual e concreto, destituído de normatividade genérica (RTJ 119/65). Nessa hipótese,
geralmente, mostra-se cabível o mandado de segurança.
Não cabe ADIn contra lei municipal que afronte a Lei Orgânica Municipal (RE
175.087, j. de 19.03.02).
17
___________________________________________________________________
MÓDULO VIII
DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO

TRABALHO
Jornada Noturna de Trabalho
Intervalos entre a Jornada de Trabalho
__________________________________________________________________
_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO
Jornada Noturna de Trabalho
Intervalos entre a Jornada de Trabalho
Prof. Carlos Husek
1. REGRAS ESPECÍFICAS DA JORNADA NOTURNA DE TRABALHO
É assegurada, constitucionalmente, a remuneração do trabalho noturno superior à do

diurno (artigo 7.º, inciso IX, da Constituição Federal).
1.1. Trabalho Urbano

É considerado noturno o trabalho urbano realizado entre 22:00 horas de um dia e
5:00 horas do dia seguinte (artigo 73, § 2.º, da Consolidação das Leis do Trabalho).
Por ficção legal, a hora noturna é reduzida para 52 minutos e 30 segundos (artigo
73, § 1.º, da Consolidação das Leis do Trabalho).
Portanto, cada 7 horas de trabalho noturno são consideradas 8 horas trabalhadas. Assim,
quem trabalhou das 22:00 h às 6:00 h tem direito à uma hora extra.
O valor da hora noturna é 20% superior ao valor da hora diurna.
Aquele que cumpre jornada mista terá as horas diurnas calculadas como diurnas, as
horas trabalhadas no período noturno serão calculadas com o adicional de 20%, e 52
minutos e 30segundos corresponderão a 1 hora.
A jurisprudência vem entendendo que, quando o trabalhador cumpre integralmente a

jornada noturna, o que passar da jornada, mesmo já estando no período diurno, será
considerado hora extra noturna.
Para determinar a hora extra noturna, faz-se primeiro o cálculo do adicional noturno
e sobre ele se calcula a hora extra.
Se o empregador transferir o empregado do trabalho noturno para o diurno, poderá

suprimir o pagamento do adicional noturno (Enunciado n. 265 do Tribunal Superior do
Trabalho).
1
_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
“Enunciado 265 – Adicional noturno. Supressão. A transferência para o período diurno

de trabalho implica na perda do direito ao adicional noturno.”
1.2.Trabalho Rural
O trabalho rural é regulado pela Lei n. 5.889, de 08 de junho de 1973, como vimos,
e teve como critério a extensão ao trabalhador rural da legislação trabalhista aplicável ao
trabalhador urbano, com algumas restrições.
É considerado trabalho rural noturno o realizado no período de:
• se for trabalho na lavoura: 21:00 h às 5:00 h;
• se for trabalho na pecuária: 20:00 h às 4:00 h.
No trabalho rural não há redução da hora (hora = 60 minutos), porém o adicional,

em ambos os trabalhos noturnos, será de 25% (Lei n. 5.889/73, artigo 7.º).
1.3. Trabalho do advogado

O advogado empregado que trabalhe em horário noturno terá direito ao adicional de
25% sobre a hora normal.
O horário noturno é contado das 20:00h até as 5:00h (Lei n.º 8.906, de 04 de julho
de 1994, artigo 20, § 3.º)
2. INTERVALOS ENTRE JORNADAS (INTERJORNADAS)

O repouso interjornadas é o intervalo entre duas jornadas. Obrigatoriamente,
apresentam-se nas seguintes formas:
• entre duas jornadas: deve haver, no mínimo, um intervalo de 11 horas (artigo 66

da Consolidação das Leis do Trabalho);
• intervalo semanal de 24 horas: trata-se do repouso semanal remunerado (artigo

67 da Consolidação das Leis do Trabalho). O empregado descansa, mas recebe
como se estivesse trabalhando.
A folga semanal se soma ao intervalo de 11 horas, que resultará em um intervalo

mínimo de 35 horas (24 horas de descanso semanal + 11 horas de descanso entre jornadas).
2
_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
A folga semanal é paga como 1 dia de trabalho: parcelas fixas + variáveis (hora
extra habitual, adicional noturno).
No valor do trabalho mensal já está incluso o valor da folga semanal.
O empregado, para ter direito ao repouso semanal, tem que preencher alguns
requisitos previstos na Lei n. 605/49 (dispõe sobre o repouso semanal remunerado e o
pagamento de salário nos feriados civis e religiosos); são eles: assiduidade e pontualidade.
Caso o empregado tenha faltado injustificadamente, terá direito ao dia de folga, mas
não receberá por ele. Os feriados são considerados repouso semanal remunerado. O
empregado que faltar na semana do feriado não receberá nem o feriado nem o repouso
semanal.
Pergunta: E se o empregado trabalhar na folga semanal?
Resposta: Se o empregado recebeu uma folga (compensatória), o empregador não

terá que pagar nada. Exemplo: empregado trabalha domingo e folga segunda.
Sem a folga compensatória, o empregador deverá fazer o pagamento, do trabalho

realizado na folga, em dobro (Lei n. 605/49, artigo 9.º).
Para o cálculo do pagamento em dobro, há duas correntes:
• 1.ª corrente: afirma que o empregado receberia 8 horas, que é a remuneração da

folga, e mais 8 horas, que é a remuneração do trabalho (total de 16 horas).
8 horas por ter trabalhado na folga
+ 8 horas
________________
16 horas
• 2.ª corrente: diz que o empregado receberia 8 horas, que seria a remuneração da
folga, e mais 16 horas do trabalho (total de 24 horas).
8 horas por ter trabalhado na folga
+ 16 horas
________________
24 horas
3
_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
O Tribunal Superior do Trabalho, em seu Enunciado n. 146, orienta que o trabalho

na folga semanal deve ser pago em dobro e não em triplo. Assim, ele confirmou a 1.ª
corrente.
“Enunciado 146: Feriado trabalhado. O trabalho realizado em dia feriado não

compensado é pago em dobro e não em triplo.”
Entretanto, esse entendimento é inaceitável. A redação do enunciado, deixou dúvida,

pois fala que o trabalho deve ser pago em dobro.
A 2.ª posição começou a prevalecer e o próprio Tribunal Superior do Trabalho

passou a confirmá-la.
E agora a Orientação Jurisprudencial n. 93 do Tribunal Superior do Trabalho

confirma o 2.º entendimento:
“OJ/TST n. 93 - Repouso Semanal Remunerado. Domingos e feriados trabalhados e

não compensados. Aplicação do En. n.146. O trabalho prestado em domingos e feriados
não compensados deve ser pago em dobro sem prejuízo da remuneração relativa ao
repouso semanal.”(grifo nosso)
Os feriados são dias nos quais não ocorrerá trabalho, caracterizando-se em dias de
repouso remunerado (Lei n. 605, artigo 7.º, § 1.º e artigos 8.º,9.º e 10, juntamente com o
complemento da Lei n. 9.093, de 12 de setembro 1995, que disciplina a matéria sobre os
feriados civis e religiosos).
4
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MÓDULO VIII
DIREITO PENAL
Da Sanção Penal
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DIREITO PENAL
Da Sanção Penal
Prof. Fernando Capez
1. DA SANÇÃO PENAL
1.1. Das Penas
1.1.1. Considerações gerais

A sanção penal comporta duas espécies: a pena e a medida de segurança.
Pena é a sanção penal de caráter aflitivo imposta pelo Estado, em execução de uma
sentença, ao culpado pela prática de uma infração penal, consistente na restrição ou
privação de um bem jurídico, cuja finalidade é a de aplicar a retribuição punitiva ao
delinqüente, promover a sua readaptação social e prevenir novas transgressões pela
intimidação dirigida à coletividade.
Com relação à finalidade da pena, surgiram na história várias teorias, dentre as quais
destacamos as mais importantes:
• Teoria absoluta ou da retribuição: a finalidade da pena é castigar, punir,

submeter o condenado ao sofrimento.
• Teoria utilitária ou da prevenção: a finalidade da pena é prevenir e não punir. A

pena não é um instrumento moral, mas um instrumento útil à sociedade. A
prevenção é exercida de duas formas: prevenção geral: intimidação dirigida à
sociedade; prevenção especial: objetiva a segregação do criminoso como meio de
impedi-lo de delinqüir, buscando sua ressocialização.
• Teoria mista ou eclética: a pena tem dupla finalidade: punir e prevenir.
1.1.2. Características da pena

• Legalidade: a pena deve estar prevista em lei (princípio da reserva legal – artigo
5.º, inciso XXXIX, da Constituição Federal).
• Anterioridade: a pena deve estar prevista em lei vigente ao tempo da infração

penal (artigo 5.º, inciso XXXIX, da Constituição Federal).
• Irretroatividade: a pena não pode alcançar fatos anteriores a ela (artigo 5.º, inciso
XL, da Constituição Federal).
• Proporcionalidade: a pena deve ser proporcional ao crime. A resposta penal do

Estado deve ser proporcional à agressão.
• Individualidade: a imposição e o cumprimento da pena deverão ser

individualizados de acordo com a culpabilidade e o mérito do sentenciado (artigo
5.º, inciso XLVI, da Constituição Federal).
• Personalidade: a pena não pode passar da pessoa do condenado (artigo 5.º, inciso
XLV, da Constituição Federal). A pena de multa, ainda que considerada dívida de
valor para fins de cobrança, não pode ser exigida dos herdeiros do falecido.
• Humanidade: não serão admitidas as penas de morte, salvo em caso de guerra

externa declarada, perpétuas, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis.
• Inderrogabilidade: salvo as exceções legais, a pena não pode deixar de ser

aplicada sob nenhum fundamento.
1.1.3. Espécies de penas

• Privativas de liberdade
• Restritivas de direitos
• De multa
2. DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE
O Código Penal reconhece duas espécies de pena privativa de liberdade: reclusão e

detenção. A diferença entre elas está no regime penitenciário a que a pena está sujeita.
Saliente-se que se o sujeito comete crime apenado com reclusão, o processo

observará o rito ordinário, mas se o crime for apenado com detenção, o rito será o sumário,
exceto se se tratar de crime de menor potencial ofensivo.
2.1. Reclusão
Pode começar a ser cumprida em três regimes distintos:
• Regime fechado: pena cumprida em estabelecimento penal de segurança máxima

ou média; é o regime inicial quando a pena aplicada for superior a 8 anos; nesse
regime, o exame criminológico é obrigatório.
• Regime semi-aberto: pena cumprida em colônia penal agrícola, industrial ou

estabelecimento similar; é o regime inicial quando a pena aplicada for superior a
4 anos, mas não exceder a 8 anos; nesse regime o exame criminológico é
facultativo.
• Regime aberto: o sujeito trabalha durante o dia; à noite, bem como nos dias de
folga, deve se recolher à casa do albergado ou à prisão ou em estabelecimento
congênere; esse regime baseia-se na auto-disciplina e no senso de
responsabilidade do condenado; é o regime inicial quando a pena aplicada for
igual ou inferior a 4 anos.
2.2. Detenção
A pena de detenção jamais pode começar a ser cumprida no regime fechado. Essa é
a grande diferença entre a pena de detenção e a pena de reclusão. Tem somente dois
regimes iniciais:
• regime semi-aberto: quando a pena aplicada exceder a 4 anos;
• regime aberto: quando a pena aplicada for igual ou inferior a 4 anos.
2.3. Observações
No caso de pena de reclusão, se o condenado for reincidente, ou, sendo primário,
não preencher os requisitos do artigo 59 do Código Penal, começará a cumprir a pena em
regime fechado.
No caso de pena de detenção, se o condenado for reincidente, ou, sendo primário,

não preencher os requisitos do artigo 59 do Código Penal, começará, a cumprir a pena em
regime semi-aberto.
Para melhor fixação da matéria, apresentamos o seguinte quadro sinótico:

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DIREITO PENAL
Reclusão – Regime inicial: Detenção – Regime inicial:
fechado: + 8 anos semi-aberto: + 4 anos
semi-aberto: + 4 a 8 anos aberto: até 4 anos
aberto: até 4 anos
reincidente: fechado reincidente: semi-aberto
art. 59 ↓ : fechado art. 59 ↓ : semi-aberto
2.4. Progressão de Regime

O condenado tem direito a passar do regime inicial para um regime mais brando
após o cumprimento de 1/6 da pena, desde que o seu mérito autorize a progressão.
O exame criminológico não é obrigatório para a progressão de regime.
A jurisprudência não tem conhecido, em regra, a impetração de habeas corpus para

se requerer a progressão de regimes, uma vez que o procedimento do remédio heróico não
permite dilação probatória para se comprovar o mérito do condenado.
O tráfico ilícito de entorpecentes, o terrorismo e os crimes hediondos não autorizam

a progressão de regime, devendo a pena ser cumprida integralmente no regime fechado. O
crime de tortura admite a progressão de regime (artigo 1.º, § 7.º, da Lei n. 9.455/97).
2.4.1. Progressão por salto

Também chamada de progressão per saltum, é a passagem direta do regime fechado
para o aberto. No Brasil, não é possível a progressão per saltum, pois a Lei de Execução Penal
exige para a progressão de regime o cumprimento de 1/6 da pena no regime anterior e o regime
anterior ao aberto é o semi-aberto.
Assim, caso o condenado cumpra 1/6 da pena no regime fechado, tenha mérito para a
progressão, sendo esta autorizada pelo juiz, deverá permanecer no regime fechado se não
houver vaga na colônia penal agrícola, industrial ou estabelecimento similar.
Se o condenado cumprir 1/6 no regime fechado, sendo-lhe concedida a progressão,

permanecer mais 1/6 no regime fechado, por não haver vaga na colônia penal agrícola,
poderá cumprir o restante da pena no regime aberto. Observe-se que neste caso não se trata
de progressão por salto, pois juridicamente o condenado já cumpriu o regime semi-aberto.
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DIREITO PENAL
Pergunta: Não havendo casa do albergado na comarca, qual a conseqüência?
Resposta: Entendemos que o condenado deve ser recolhido em cela separada do

presídio ou em outro estabelecimento adequado que o juiz da execução determinar. Assim,
não pode ser deixado em inteira liberdade. Não cabe a prisão-albergue domiciliar, porque
esta só tem cabimento nas hipóteses do artigo 117 da Lei de Execução Penal (condenado
com mais de 70 anos, acometido de doença grave, condenada gestante, condenada com
filho menor ou deficiente físico ou mental) e a inexistência de casa do albergado não
consta desse rol. Não podemos, ainda, aplicar analogia nesse caso, uma vez que no rol do
citado dispositivo não constam hipóteses semelhantes à inexistência de vaga em casa do
albergado.
Em sentido contrário, entendendo que o condenado não pode ser punido pela
ineficiência do Estado, vem se posicionando o Superior Tribunal de Justiça. O argumento é
de que a Lei de Execução Penal, em seu artigo 203, § 2.º, fixou um prazo de 6 meses ao
Poder Executivo para que fossem construídas todas as instalações necessárias para a sua
aplicação. Vinte anos se passaram e nada (ou muito pouco) foi feito. O condenado não pode
pagar pela inércia do Poder Público.
2.5. Regressão de Regime

É a volta do condenado para o regime mais rigoroso, nas hipóteses do artigo 118 da
Lei de Execução Penal. É possível a regressão por salto, ou seja, pode o condenado que
está cumprindo a pena em regime aberto regredir diretamente para o regime fechado. Na
pena de detenção, também é possível a regressão para o regime fechado. Não confundir: na
pena de detenção, o regime inicial não pode ser o fechado.
2.6. Detração Penal

É o cômputo, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, do tempo de
prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, de prisão administrativa e de internação em
hospital de custódia e tratamento ou estabelecimento similar.
A competência para aplicar o cálculo de detração é do juízo da execução.
3. DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS
Pena alternativa é qualquer opção sancionadora que não leve à privação da

liberdade do condenado.
Existem duas espécies de penas alternativas: penas restritivas de direitos e multa.

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DIREITO PENAL
As penas restritivas de direitos subdividem-se em restritivas de direitos em sentido

estrito e restritivas de direitos pecuniárias:
• penas restritivas de direitos em sentido estrito: prestação de serviços à

comunidade, limitação de fim de semana, interdições temporárias de direitos
(subdividem-se em quatro);
• penas restritivas de direitos pecuniárias: prestação pecuniária, prestação

inominada, perda de bens e valores.
As penas restritivas de direitos são substitutivas. Assim, primeiro o juiz aplica a pena
privativa de liberdade na sentença condenatória, em seguida, se estiverem preenchidos os
requisitos legais, substituirá essa pena por uma das penas alternativas (artigo 44 do Código
Penal).
Requisitos para a substituição:
• Crime cometido sem violência ou grave ameaça. Se o crime for culposo cabe a
substituição, pois a lei se refere à violência dolosa contra pessoa.
• Que a pena aplicada seja igual ou inferior a 4 anos. No caso de concurso de

crimes, o que interessa é o resultado final da somatória das penas. Tratando-se de
crime culposo, não existe limite de pena.
• Não reincidência em crime doloso. Se entre a extinção da pena pelo primeiro

crime e a prática do novo delito decorreram mais de cinco anos, a reincidência
caduca – período depurador – prescrição qüinqüenal da reincidência – artigo 64,
inciso I, do Código Penal.
• Se a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do

condenado, bem como os motivos e as circunstâncias do crime aconselharem a
substituição.
Se a pena for igual ou inferior a um ano, o juiz poderá substituir por somente uma
restritiva ou somente pela pena de multa. Se superior a um ano, a pena privativa de
liberdade poderá ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas
restritivas de direitos (§ 2.º do artigo 44).
Pergunta: O reincidente em crime doloso pode obter a substituição?
Resposta: Há duas posições:
• Luiz Flávio Gomes entende que o § 3.º do artigo 44 abrandou a proibição do

inciso II do mesmo artigo. Assim, somente o reincidente específico em crime
doloso não poderá obter a substituição; todos os demais reincidentes podem se o
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_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
DIREITO PENAL
juiz entender que a medida é socialmente recomendável. É o entendimento

predominante.
• Entendemos, todavia, que o § 3.º refere-se ao reincidente específico em crime

culposo, pois o inciso II proíbe a substituição para o reincidente em crime doloso
(específico ou não). Assim, só é possível a substituição tratando-se de reincidente
em crime culposo não específico e desde que o juiz entenda que a medida é
socialmente recomendável.
3.1. Observações
• Lesão corporal leve, ameaça, constrangimento ilegal e vias de fato: embora
cometidos com violência ou grave ameaça, tratam-se de infrações penais de menor
potencial ofensivo, as quais admitem transação penal e permitem aplicação de
penas alternativas antes mesmo de proposta a ação, sendo, pois, ilógico vedá-las na
sentença condenatória.
• Tráfico ilícito de entorpecentes: embora cometido sem violência ou grave

ameaça, é incompatível com a aplicação das penas alternativas, pois a Lei dos
Crimes Hediondos dispõe que a pena deverá ser cumprida integralmente em
regime fechado.
• Roubo em que a vítima é reduzida à impossibilidade de resistência: incabível a

pena substitutiva mesmo no caso de violência imprópria.
• Estupro com violência presumida: é incompatível com a aplicação das penas

alternativas restritivas de direito, visto que a Lei dos Crimes Hediondos dispõe
que a pena deverá ser cumprida integralmente em regime fechado.
• Crime de dano: pode ser aplicada a substituição, uma vez que a violência é
aplicada contra a coisa e não contra a pessoa.
3.2. Duração das Penas Restritivas de Direitos

As penas restritivas de direitos em sentido estrito (prestação de serviços à
comunidade, limitação de fim de semana e interdições temporárias de direitos) terão a
mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, ressalvado o disposto no § 4.º
do artigo 46 do Código Penal (artigo 55 do Código Penal).
O § 4.º do artigo 46 dispõe que se a pena substituída for superior a 1 ano, é

facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (artigo 55), nunca
inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada.
Tem-se entendido que essa menor duração seria compensada pelo aumento
proporcional do número de horas diárias, de modo a não existir injustiça com relação ao
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_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
DIREITO PENAL
condenado que recebeu pena igual ou inferior a um ano e que não teria direito à
substituição por tempo menor.
Ocorre que a compensação da redução do tempo pelo correspondente aumento na

carga horária diária não poderá ser feito nas interdições temporárias de direito, que não têm
tarefas por hora, e tornariam a limitação de fim de semana inviável, pois o condenado teria
de ouvir até 10 horas de palestras por dia, aos sábados e domingos, para poder cumprir sua
pena na metade do tempo. O benefício, portanto, restringe-se à prestação de serviços à
comunidade.
3.3. Conversão da Pena Alternativa em Pena Privativa de Liberdade

A única pena que não pode ser convertida é a de multa. Todas as outras penas
alternativas podem ser convertidas em penas privativas de liberdade. As hipóteses de
conversão são as seguintes:
• descumprimento injustificado da restrição imposta;
• se durante a execução da pena restritiva de direitos sobrevier condenação a

pena privativa de liberdade por outro crime, sendo esta incompatível com
aquela (a critério do juiz da execução).
Convertida a pena, aproveita-se o tempo cumprido, devendo o condenado ficar

preso somente pelo tempo restante. Se estiverem faltando menos de 30 dias quando se
operar a conversão, o condenado deverá cumprir, no mínimo, 30 dias de pena privativa de
liberdade (saldo mínimo).
3.4. Penas Restritivas de Direitos Pecuniárias
3.4.1. Prestação pecuniária

Consiste na obrigação do condenado de pagar a quantia de 1 até 360 salários
mínimos para a vítima ou para os seus herdeiros, ou ainda para instituição com finalidade
social. Quando o pagamento for para a vítima ou para os herdeiros, esse valor será
descontado da indenização pelo dano ex delicto. O valor é fixado de acordo com o que o
juiz entender necessário para a reprovação do delito, levando-se em conta dois parâmetros:
1.º – extensão do prejuízo; e 2.º – capacidade econômica do agente. Caso o condenado não
pague a prestação pecuniária, essa pena é convertida em pena privativa de liberdade. Se o
sujeito pagou parte da prestação pecuniária, essa parte será aproveitada na conversão.
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DIREITO PENAL
3.4.2. Prestação inominada

O juiz, em vez de fixar um valor, poderá fixar a prestação de qualquer coisa
(exemplo: cesta básica).
3.4.3. Perda de bens e valores

É o confisco dos bens do condenado em favor do Fundo Penitenciário Nacional (FUNPEN).
A perda de bens e valores recai sobre o patrimônio lícito do agente, pois o confisco dos bens de
origem ilícita é um efeito automático da sentença penal condenatória. O parâmetro para se calcular o
confisco é o montante do prejuízo causado ou a extensão do lucro da vantagem obtida, o que for
maior.
Pergunta: A perda de bens e valores e a prestação pecuniária podem ser cobradas dos
herdeiros do condenado?
Resposta: Há duas posições:
• Não, pois a pena não pode passar da pessoa do condenado (artigo 5.º, inciso XLV,
da Constituição Federal). A Constituição prevê que a obrigação de reparar o dano
(natureza civil) e a decretação do perdimento de bens podem ser estendidas aos
sucessores até o limite do valor do patrimônio transferido.
• Sim, pois essas penas (prestação pecuniária e perda de bens e valores) têm
natureza reparatória.
3.5. Penas Restritivas de Direitos em Sentido Estrito
3.5.1. Prestação de serviços à comunidade

É a obrigação do condenado de prestar serviços em favor de entidades assistenciais,
orfanatos, creches etc., ou em favor de entidade pública. É fixada à razão de 1 hora por dia,
desde que não prejudique a jornada normal de trabalho. Só poderá ser imposta quando a
pena privativa aplicada for superior a 6 meses. Não há remuneração; as tarefas são
gratuitas. Se o sujeito for condenado à pena superior a um ano, o juiz poderá determinar
que a prestação de serviços seja diminuída até a metade da pena aplicada.
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_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
DIREITO PENAL
3.5.2. Limitação de fim de semana

O condenado deverá comparecer à Casa do Albergado ou estabelecimento
congênere durante 5 horas no sábado e 5 horas no domingo para assistir a palestras e
cursos. Não é utilizada, apesar de disposta em lei.
3.5.3. Interdições temporárias de direitos

• Proibição do exercício de função pública ou de mandato eletivo: é a chamada
“pena específica”; somente pode ser aplicada nos crimes cometidos no exercício
de função pública ou no mandato eletivo (violando deveres inerentes à função).
• Proibição do exercício de profissão ou atividade que dependa de habilitação

especial ou licença do Poder Público: também é uma pena específica, só
podendo ser aplicada aos crimes cometidos no exercício da profissão ou
atividade, que violem deveres inerentes a ela.
• Suspensão da habilitação para dirigir veículo: aplicada nos crimes culposos de

trânsito. Entendemos que essa pena foi revogada pelo Código de Trânsito Brasileiro.
• Proibição de freqüentar determinados lugares.
4. PENA DE MULTA
O Código não traz o valor da multa em moeda corrente, que por esse motivo deve
ser calculado. São três etapas para se calcular o valor da multa:
• calcular o número de dias-multa (de 10 a 360 dias-multa);
• calcular o valor, em moeda corrente, de cada dia-multa;
• multiplicar o valor de cada dia-multa pelo número de dias-multa a que o sujeito

foi condenado.
O número de dias-multa varia entre um mínimo de 10 e o máximo de 360 (artigo 49 do

Código Penal).
Três eram os critérios propostos para fixar o número de dias-multa:
• O juiz fixava o número de dias-multa da mesma forma que fixava a pena

privativa de liberdade (critério trifásico). Era a mais correta até a entrada em
vigor da Lei n. 9.268/96.
• O juiz fixava o número de dias-multa levando em conta somente a primeira fase

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_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
DIREITO PENAL
da fixação da pena privativa de liberdade (critério das circunstâncias judiciais do

artigo 59).
• O juiz fixava o número de dias-multa de acordo com a capacidade econômica do

condenado. Hoje, ante a impossibilidade de conversão da multa em pena
privativa de liberdade, não há mais restrições em se utilizar esse terceiro critério.
Até a entrada em vigor da Lei n. 9.268/96, quando a multa poderia ser convertida
em pena privativa de liberdade pela falta de pagamento, poderia haver injustiças,
pois um condenado rico poderia ficar mais tempo preso que um condenado
pobre. Assim, não há mais restrições à utilização do critério legal (artigo 60,
caput, do Código Penal).
O valor de cada dia-multa varia de 1/30 até 5 salários mínimos, levando em conta a
capacidade econômica do condenado. Se o valor de cada dia-multa, em função da
capacidade econômica, tornar-se ineficaz, embora aplicado no máximo, pode ser
multiplicado em até 3 vezes.
Para a fixação do valor de cada dia-multa, deve-se levar em conta o valor do salário-
mínimo vigente na data em que o fato é praticado (princípio da anterioridade da pena).
Sobre esse valor incide atualização monetária. A correção monetária, de acordo com
o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, incide a partir da data do fato. Atualmente,
essa é a posição pacífica, embora, inicialmente, tenham surgido outras posições.
4.1. Execução da multa

A partir da entrada em vigor da Lei n. 9.268/96, o procedimento para execução da
multa passou a ser o seguinte:
Transitada em julgado a sentença condenatória, o Ministério Público pede ao Juízo

da execução penal a citação do condenado para o pagamento da multa dentro do prazo de
10 dias.
Superado esse prazo sem o pagamento, é extraída uma certidão pormenorizada do

ocorrido, remetendo-se esta para a Procuradoria-Fiscal do Estado para inscrição na dívida
ativa. A execução se processa perante a Vara da Fazenda Pública, nos termos do
procedimento previsto na legislação tributária (Lei n. 6.830/80).
O prazo prescricional para cobrança não é mais o do Código Penal (2 anos), mas o
da legislação tributária (5 anos). As causas interruptivas e suspensivas da prescrição
também são as da legislação tributária (artigo 51 do Código Penal).
Observe-se que para fins de cobrança a multa é considerada dívida de valor, mas sua
natureza, no entanto, continua sendo a de pena e por esse motivo não pode passar da
pessoa do condenado (artigo 5.º, inciso XLV, da Constituição Federal/88).
8
_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
DIREITO PENAL
A pena de multa não pode mais ser convertida em detenção.
Foi derrogado o artigo 85 da Lei dos Juizados Especiais Criminais na parte em que
permitia a conversão da multa em pena privativa de liberdade.
Esse é o procedimento a ser adotado conforme entendimento da Primeira Turma do

Superior Tribunal de Justiça.
Para o Ministério Público de São Paulo só houve duas mudanças: a multa não pode
mais ser convertida em detenção e as causas interruptivas e suspensivas da prescrição
passaram a ser as da legislação tributária. No mais, a atribuição continua com o Ministério
Público, a competência permanece com o juiz das execuções criminais, e o prazo
prescricional é o previsto no artigo 114 do Código Penal.
É suspensa a execução da pena de multa, se sobrevém ao condenado doença mental

(artigo 52 do Código Penal).
4.2. Multa Vicariante ou Substitutiva

É a multa aplicada em substituição à pena privativa de liberdade.
Requisitos para a substituição:
• que a pena seja igual ou inferior a um ano (o artigo 44, § 2.º, derrogou o artigo
60, § 2.º);
• que o condenado não seja reincidente em crime doloso;
• que as circunstâncias do artigo 59 sejam favoráveis ao agente.
4.3. Cumulação de Multas

Nas infrações penais que cominam pena privativa de liberdade cumulativamente
com multa, caso a primeira seja substituída por pena pecuniária (multa substitutiva), é
questionado se haveria cumulação de multas. Há duas posições:
• as duas multas são cumuladas, pois têm natureza diversa (é a nossa posição);
• a multa vicariante absorve a outra, cominada originalmente no tipo (é a posição

que prevalece).
Nos termos da Súmula n. 171 do Superior Tribunal de Justiça, “cominadas

cumulativamente, em lei especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a
substituição da prisão por multa”. Se for prevista somente a pena de multa, é cabível a
9
_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
DIREITO PENAL
substituição. No caso do artigo 16 da Lei de Tóxicos, não pode ser aplicada a multa
vicariante, dada a incidência da súmula em questão.
10
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MÓDULO VIII
DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Processo de Conhecimento
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_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
Processo de Conhecimento
Prof. Vitor Frederico Kümpel
1. AUDIÊNCIA
Audiência é um ato processual complexo, porque é resultado de vários atos,

envolvendo o incidente de conciliação, a colheita de prova oral, as alegações finais, que
completam a fase postulatória, e o julgamento.
A audiência pode ser adiada, ou seja, pode não ser realizada na data marcada. São
hipóteses de adiamento:
• por convenção das partes, admissível uma única vez (art. 453, I, do CPC);
• o não comparecimento por motivo justificado, das partes, do perito, das

testemunhas e dos advogados (art. 453, II, do CPC). O advogado deve provar o
impedimento até o início dos trabalhos. A jurisprudência tem admitido algumas
hipóteses de justificativa posterior, quando não é possível fazê-la até o início dos
trabalhos. Se o advogado não comparecer injustificadamente, o Juiz pode
dispensar a prova requerida pela parte que ele representa. Eventualmente, pode
determinar a prova de ofício (art. 130 do CPC).
1.1. Tentativa de Conciliação

A tentativa de conciliação na audiência de instrução e julgamento acontecerá mesmo
que já tenha ocorrido a hipótese do artigo 331 do Código de Processo Civil (audiência de
conciliação). A jurisprudência, no entanto, entende que a falta de comparecimento das
partes na conciliação não impede o prosseguimento da audiência e nem acarreta nulidade
do processo (recusa de conciliação). A lei determina que o Juiz fixe os pontos
controvertidos.
1.2. Instrução
Preceitua o artigo 451 do Código de Processo Civil que, “ao iniciar a instrução, o
Juiz, ouvidas as partes, fixará os pontos controvertidos sobre que incidirá a prova”.
1
_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
1.2.1. Colheita das provas

Ordem da colheita de prova oral:
• oitiva dos peritos e assistentes;
• depoimento pessoal do autor e, depois, do réu;
• oitiva das testemunhas, primeiro as do autor e depois as do réu.
No que diz respeito à colheita das provas, a audiência deve observar certos
princípios:
• Princípio da publicidade, pois a audiência é ato público. A audiência somente

pode ocorrer a portas fechadas nas hipóteses do art. 155 do CPC, que estabelece
o segredo de Justiça em determinadas causas, visando resguardar o interesse
público e a privacidade (intimidade) das partes.
• Princípio da oralidade, que se desdobra em outros princípios, quais sejam:
– Imediação, pelo qual o Juiz, as partes e os advogados travam contato direto,

imediato.
– Concentração dos atos processuais, pois a audiência é una e contínua. Deve

iniciar-se e terminar em uma única oportunidade. Não sendo isso possível, o
Juiz pode suspender os trabalhos e marcar uma nova data para a sua
continuação.
– Identidade física do Juiz, significa que o Juiz que travou contato direto com as
partes, peritos, testemunhas (imediação) está melhor habilitado para julgar.
Aplica-se a regra do artigo 132 do Código de Processo Civil, o qual estabelece
que o Juiz que conclui a instrução deve julgar a causa, salvo as exceções ali
relacionadas. É também chamada de regra de vinculação. Essa vinculação
resulta de atos de instrução, pois, se o Juiz apenas tentar a conciliação, não
estará vinculado ao processo.
1.2.2. O Juiz na audiência

No curso da audiência, o Juiz exerce o que se chama de Poder de Polícia, quando
deve presidir os trabalhos e garantir que tenham um regular desenvolvimento, mantendo a
ordem e o decoro dentro da sala de audiência.
2
_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
1.3. Alegações Finais

Concluída a instrução, o Juiz deve passar à fase dos debates orais. A regra é que as
alegações finais sejam feitas oralmente em audiência, exceto se a controvérsia envolver
questões complexas de fato ou de direito. Nesse caso, o debate oral pode ser substituído
por memoriais escritos. A avaliação da existência de complexidade fica sempre a critério
do Juiz.
1.4. Julgamento
Aos debates eventualmente segue a prolação da sentença, que será publicada em
audiência, e dela saem intimadas as partes.
2. SENTENÇA
De acordo com o conceito legal, sentença é o ato pelo qual o juiz extingue o
processo com ou sem o julgamento do mérito. De acordo com o critério doutrinário,
todavia, é o ato que põe fim ao procedimento em 1.º grau da jurisdição. Em 2.º grau, as
decisões recebem o nome de acórdãos.
2.1. Requisitos da Sentença (elementos ou partes)

• Relatório: consiste em um resumo dos principais dados e ocorrências do
processo.
• Motivação ou fundamentação: o Juiz aprecia e decide as questões surgidas ao

longo do processo. Questão é todo ponto controvertido de fato ou de direito que,
exatamente por ser controvertido, deve ser decidido pelo Juiz. A exigência da
motivação é regra constitucional (art. 93 da CF), e sua ausência ou insuficiência
acarretam a nulidade da sentença. A motivação concisa não acarreta a nulidade,
desde que seja suficiente.
• Dispositivo: é a parte da sentença em que o Juiz acolhe ou rejeita o pedido nas

sentenças de mérito; é a conclusão da sentença; em que o Juiz declara
inadmissível a tutela jurisdicional, nos casos de sentença terminativa (em que não
foi julgado o mérito); é a parte em que o Juiz homologa atos de disposição das
partes.
Há duas correntes que tratam da ausência de dispositivo na sentença: a primeira diz

que a sentença é inexistente e, portanto, não há o trânsito em julgado, não sendo necessária
a interposição de ação rescisória. A segunda diz que a sentença é nula, porém depende de
3
_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
argüição contrária da parte para ser anulada, e, em não sendo alegada, haverá o trânsito em
julgado.
2.2. Regras de Correlação da Sentença com a Demanda

• O processo inicia-se por iniciativa da parte (art. 2.º do CPC) e em regra o Juiz
não deve proceder de ofício.
• O Juiz deve julgar a lide nos limites em que foi proposta, de acordo com o
princípio da adstrição, ou correlação, sendo vedado a ele conhecer de questões
cuja iniciativa dependa de alguma das partes (art. 128 do CPC).
• O Juiz não pode conceder ao autor providência diversa, ou por causa jurídica
diversa, da pleiteada. A sentença que viola essa regra é extra petita, e traz como
conseqüência a sua nulidade (art. 460 do CPC).
• O Juiz está proibido de conferir ao autor quantidade superior à pleiteada, se isso

ocorrer, teremos uma sentença ultra petita. Para a jurisprudência, esse tipo de
sentença deve ser anulada somente naquilo que extrapolar o pedido. O Tribunal
apenas reduz o valor da sentença.
• A sentença citra ou infra petita é aquela que julga menos do que deveria, ou
seja, deixa de apreciar algum pedido ou parte dele. É diferente da sentença de
procedência parcial.
Quando a sentença for omissa, ou seja, deixar de apreciar um pedido ou parte dele,
essa omissão pode ser sanada por embargos de declaração.
2.3. Sentença Terminativa

Sentença terminativa é aquela que põe fim ao processo sem apreciação do mérito.
Não há julgamento da controvérsia. Sua eficácia é apenas processual. É apta a fazer apenas
a coisa julgada formal.
Hipóteses de incidência da sentença terminativa:
• Inércia do autor ou de ambas as partes.
• Falta de alguns dos pressupostos processuais (são os requisitos de constituição e

desenvolvimento válido e regular do processo). Ex.: inépcia da petição inicial
por ser o menor impúbere representado por assistente com procuração particular.
• Falta de alguma das condições da ação. São requisitos relativos à ação

necessários para que o Juiz possa analisar o mérito do processo.
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_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
A sentença terminativa não impede a repropositura da ação ou demanda (mesmo que

idêntica). O autor pode repropor a ação desde que recolha as custas do processo anterior,
porém não pode ter ocorrido a perempção.
Perempção é a perda do direito de ação por ter a parte dado causa à extinção do
processo sem julgamento do mérito, por três vezes e por inércia (não ter dado andamento
ao processo), porém não impede que o direito material seja argüido como defesa. Os
fundamentos da ação perempta podem ser expostos como exceção, como defesa. A
perempção é uma sanção processual. Não impede a propositura de outra ação com
elementos diferentes.
2.4. Sentença Definitiva

Define a lide ou a controvérsia, ou seja, julga o mérito, o pedido, podendo acolhê-lo
ou rejeitá-lo.
As hipóteses de sentença de mérito estão relacionadas no artigo 269 do Código de

Processo Civil, que prevê outras hipóteses qualificadas como sentença de mérito, pois
fazem coisa julgada material.
Vejamos algumas hipóteses:
• reconhecimento da procedência do pedido pelo réu;
• autor renuncia ao direito em que se funda a ação;
• quando houver a transação;
• quando o Juiz pronunciar a prescrição ou a decadência.
A sentença de mérito é a única apta a formar coisa julgada material. Ela possui
efeitos substanciais, projeta efeitos para fora do processo, regra e define a controvérsia, por
isso torna-se coisa julgada material, sendo imutável.
Obs.: A sentença homologatória, na transação, a princípio não é apelável, somente

se padecer de algum vício.
2.5. Sentença Líquida ou Ilíquida

Sentença líquida é aquela que desde logo quantifica a obrigação ou individualiza o
objeto da obrigação. É a que determina o quantum debeatur.
Sentença ilíquida é aquela que, embora reconheça a existência da obrigação, não a

quantifica (an debeatur).
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_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
Quando o autor formula um pedido líquido, é vedada a prolação de sentença ilíquida. A

nulidade decorrente da violação dessa regra, diz o Superior Tribunal de Justiça, só pode ser
alegada pelo autor, porque o prejuízo é dele. Também é vedado ao Juiz proferir sentença líquida
quando o autor deduzir um pedido ilíquido (jurisprudência dominante do STJ). Nesse caso, a
sentença é nula por ser extra petita.
Observação.: não existe mais liquidação por cálculos do contador.
2.6. Publicação
Publicar é tornar público. A sentença começa a existir juridicamente no momento
em que é publicada. Tal publicação pode se dar por dois modos:
• em uma sessão pública, ou seja, em uma audiência;
• quando é juntada aos autos, que serão entregues ao cartório.
Ao publicar a sentença, o Juiz cumpre e esgota o ofício jurisdicional, e,

conseqüentemente, é vedado a ele modificá-la, exceto para:
• corrigir inexatidão material (ou erro material) ou erro de cálculo, por

requerimento das partes ou de ofício;
• por meio de embargos de declaração quando a sentença for omissa, em havendo

contradição ou obscuridade.
Inexatidão material ou erro material é aquele equívoco cuja retificação (correção)

não implica alteração de cunho jurídico, pois se o Juiz alterar a critério jurídico estará
infringindo a própria sentença.
2.7. Intimação
Intimação da sentença é o ato pelo qual se dá conhecimento dela, especificamente,
às partes a fim de que possam, se for o caso, interpor algum recurso. O prazo para
interposição conta-se da data da intimação. Nas comarcas em que circula o Diário Oficial,
a intimação das partes se dá por meio dos advogados, mediante publicação naquele veículo
oficial.
2.8. Hipoteca Judiciária

No capítulo da sentença, o diploma processual civil trata de um dos seus efeitos
secundários, a hipoteca judiciária (art. 466).
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_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
A sentença que condena o réu ao pagamento de determinada quantia ou entrega de

coisa é título hábil para constituição da chamada hipoteca judicial ou judiciária, cuja
inscrição deverá ser feita pela forma prescrita na Lei de Registros Públicos (Lei n.
6.015/73, art. 167, inc. I, 2). Inscrita a hipoteca, os bens do devedor passam a garantir, de
forma privilegiada, a futura execução.
3. COISA JULGADA
O Código de Processo Civil emprega dois sentidos a coisa julgada: objeção e atributo,
qualidade dos efeitos da sentença.
3.1. Objeção
Objeção é matéria que a parte tem o ônus (relativo) de alegar, mas o Juiz pode e
deve conhecer de ofício. Normalmente objeção tem caráter preliminar ao mérito. O
acolhimento da objeção em caráter preliminar normalmente conduzirá à extinção do
processo sem julgamento do mérito.
Fala-se também em objeções de mérito, ou seja, a matéria de mérito que o Juiz pode
conhecer de ofício. Ocorre quando se repete uma ação já definitivamente julgada.
A litispendência também tem o sentido de objeção. Configura-se quando se repete

uma ação idêntica em curso.
Observação.: litispendência também significa a pendência de um processo.
3.2. Atributo, ou qualidade dos efeitos da Sentença

Coisa julgada é atributo da sentença e divide-se em coisa julgada formal e coisa
julgada material.
3.2.1. Coisa julgada formal

É a imutabilidade da sentença dentro do processo por falta de meios de impugnação
possíveis, recursos ordinários ou extraordinários. É a imutabilidade endo-processual da
sentença. Corresponde à preclusão que atinge a sentença.
Há três formas de preclusão:
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_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
• preclusão consumativa: é aquela resultante do exercício da faculdade e prática do

correspondente ato processual;
• preclusão temporal: é aquela que decorre do decurso do prazo sem a prática do

ato;
• preclusão lógica: é aquela que decorre de comportamento incompatível com a

prática de certo ato processual.
É defeso discutir no processo questões sobre as quais incidiu a preclusão (art. 473
do CPC). É vedado ao Juiz reapreciar questões sobre as quais ocorreu a preclusão.
Exceções:
• Não estão sujeitas à preclusão as questões relativas às condições da ação, que não
tenham sido apreciadas no momento adequado, ou que já tenham sido apreciadas.
Súmula do STF diz que o despacho saneador irrecorrido transita em julgado. A
doutrina e jurisprudência entendem que essa Súmula não alcança as condições da
ação. Não há preclusão tanto se a questão não tiver sido apreciada antes da
prolação da sentença quanto se tiver sido apreciada. A carência da ação pode ser
reexaminada até mesmo em grau de recurso, desde que a matéria seja devolvida
por meio de recurso.
• Além das condições da ação, os pressupostos processuais constituem matéria de

ordem pública, que pode ser conhecida a qualquer momento, de ofício.
• Não há preclusão para o Juiz em matéria probatória, porque o Juiz é o

destinatário da prova e é investido de poderes instrutórios (art. 130), razão pela
qual é dado a ele completar o quadro instrutório do processo (quadro de provas).
Diante dessas exceções, pode ser dito que a preclusão em princípio não atinge o
Juiz, pois na matéria que lhe diz respeito (condições da ação, pressupostos processuais e
matéria probatória) não há preclusão.
3.2.2. Coisa julgada material

É uma especial qualidade dos efeitos da sentença. É a imutabilidade dos efeitos da
sentença. Somente a sentença de mérito é apta à formação da coisa julgada, porque
somente ela define a lide, resolve a controvérsia e, portanto, projeta efeitos substanciais
para fora do processo. O fundamento da coisa julgada material é a necessidade de
estabilidade nas relações jurídicas.
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_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
3.3. Limites da Coisa Julgada
3.3.1. Limites objetivos

Fazem-se necessárias as seguintes indagações: o que transita em julgado? O que é
coberto pela imutabilidade?
O que transita em julgado, em princípio, é o dispositivo, a conclusão, o tópico da

sentença que acolhe ou rejeita o pedido.
Não fazem coisa julgada:
• a fundamentação da sentença, os motivos, por mais relevantes que sejam para

determinar o dispositivo;
• a verdade dos fatos estabelecidos como premissa da sentença;
• a questão prejudicial julgada incidentemente como motivo da sentença.
Questão prejudicial é uma questão que se apresenta como antecedente lógico do

julgamento da lide.
Obs.: a questão prejudicial fará coisa julgada quando tiver por objeto uma relação
jurídica, houver pedido declaratório incidental feito pelo autor ou por qualquer das partes,
o Juiz for competente em razão da matéria e tal questão constituir pressuposto para o
julgamento da lide.
Quando o réu nega a relação jurídica que serve de fundamento à pretensão do autor,
o autor pode pedir que sobre essa relação seja proferida uma declaração por sentença. É a
chamada declaração incidental por sentença. É uma certeza declarada por sentença.
3.3.2. Limites subjetivos

Neste caso é preciso que questionemos: perante ou para quem transita em julgado?
Quem é atingido?
A coisa julgada atinge apenas as partes, não prejudicando e nem beneficiando terceiros;
lembrando que coisa julgada é diferente de efeitos da sentença.
Os efeitos da sentença podem atingir a órbita jurídica de terceiros, incluindo os que

não são partes.
A lei estabelece formas de intervenção de terceiros, das quais a mais importante é a

assistência, que pressupõe a existência de interesse jurídico. A princípio, o terceiro nunca é
atingido pela coisa julgada, em razão da imutabilidade da sentença. Essa regra do Código
de Processo Civil não se aplica às ações para tutela de interesses difusos e coletivos.
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_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
Nas ações de estado, a coisa julgada tem efeito erga omnes, ou seja, contra todos, se
forem citados como litisconsortes necessários todos os interessados.
O estado da pessoa está ligado de tal forma à personalidade que ninguém pode ter
um estado para alguns e outro para outros. Ex.: ser casado perante alguns e divorciado
perante outros.
Não são atingidas pela coisa julgada as sentenças que julgam relações continuadas,
que se protraem no tempo, as quais só podem ser revistas se houver alteração na
constituição de estado de fato. É uma aparente exceção.
3.3.3. O Reexame Necessário (Condição de eficácia da Sentença)

A lei estabelece em determinadas situações uma condição para que a sentença
transite em julgado, é o duplo grau de jurisdição, ou reexame necessário, ou remessa
oficial, ou recurso de ofício, o qual não tem natureza de recurso, pois é condição para que
certas sentenças transitem em julgado.
As causas sujeitas ao reexame necessário, de acordo com as modificações operadas

pela Lei n. 10.352/01, são:
• Sentenças desfavoráveis às Fazenda Públicas da União, dos Estados, do Distrito

Federal e dos Municípios;
• Sentenças que julgarem procedentes, no todo ou em parte, os embargos à

execução fiscal das respectivas fazendas públicas;
Segundo a jurisprudência dominante, o reexame necessário se dá em favor da pessoa

jurídica de Direito Público, daí decorrer que do reexame necessário não pode haver
agravamento da condenação ou situação da pessoa jurídica de Direito Público (Súmula n.
45 do STJ). Seria fenômeno análogo à reformatio in pejus.
A jurisprudência é controvertida acerca do cabimento de embargos infringentes em

acórdãos não unânimes proferidos em reexame necessário. O STJ tem entendimento no sentido de
descabimento, pois a matéria é muito controvertida. Todavia, a Súmula 77 do extinto Tribunal
Federal de Recursos admite os embargos infringentes em sede de acórdão não unânime que julga
reexame necessário.
As previsões de reexame necessário, alteradas pelo novo texto do artigo 475, visam
a dinamizar a prestação jurisdicional e proteger apenas a pessoa jurídica de direito público
interno nos casos que dispõe, senão vejamos:
Da Anulação de Casamento: a nova redação exclui do rol de causas de reexame

necessário a sentença que anula o casamento, como forma de reduzir o controle estatal
relativo a este instituto de direito civil. É bom deixarmos claro que a matéria caiu em
desuso no sistema civil em face da possibilidade do divórcio. A matéria só possuía
relevância jurídica quando o vínculo matrimonial era indissolúvel. (EC n. 9/1977).
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_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
Da abrangência da Administração Pública: de acordo com o novo texto, a

abrangência das sentenças objeto de reexame subsume-se à definição da doutrina em
relação ao termo Fazenda Pública, assim considerada a União, os Estados, o Distrito
Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações, excluindo-se as
sociedades de economia mista e empresas públicas. Assim, somente as sentenças de
qualquer natureza proferidas contra as Fazendas Públicas serão objeto de reexame. As
disposições do novo texto encontram-se previstas no artigo 41 da Lei n. 10.406/02 (Novo
Código Civil).
Dos embargos contra execuções da Fazenda Pública: os embargos objeto de

reexame, de acordo com o artigo, são somente aqueles em que se verifique procedência
parcial ou total, não estendido o reexame às sentenças de extinção da execução (art. 795,
do CPC).
Das causas com valores inferiores a 60 (sessenta) salários mínimos: Determina o

novo texto do artigo 475 que, nas causas de valor certo em que a condenação ou o direito
controvertido (e não o valor atribuído à causa na inicial) forem inferiores a 60 vezes o
salário mínimo, não haverá reexame necessário. Assim, é o valor da condenação que
determinará a aplicação ou não das regras atinentes ao reexame necessário. Observa-se
que, em relação à procedência dos embargos às execuções propostas pela Fazenda, o valor
de 60 salários mínimos será auferido sobre o valor da dívida exeqüenda, se os embargos
versarem o total da dívida, e sobre a parcela do valor contestado na pretensão executiva,
quando os embargos se referirem a parcela desta, para fins de aplicação das regras de
reexame, de acordo com a doutrinadora Tereza Arruda Alvim Wambier e Luiz Rodrigues
Wambier.
O instituto visa trazer ao reexame dos tribunais apenas questões com relevância
macroeconômica, evitando procrastinar feitos que, sob este ponto de vista, não têm grande
interesse para os tribunais, todavia auxiliam em muito a maior parcela do jurisdicionado.
Tais ações, todavia, permanecem sujeitas ao reexame voluntário.
Da contrariedade à Jurisprudência: O reexame necessário não se aplicará nos casos

de existência de Súmulas vigentes dos tribunais superiores, ou do Supremo Tribunal
Federal; em relação ao Pretório Excelso, igualmente não se aplicarão as regras a respeito
do reexame, quando a decisão de 1.º grau for consoante a jurisprudência de seu “ Pleno ”.
Embora contestável por grande parte da doutrina, para determinada parte desta, tal previsão
justifica-se, pois, ainda que por vias reflexas, está pretensamente atendida uma das
finalidades do princípio do duplo grau de jurisdição, qual seja, a revisão e adequação da
decisão da sentença de primeiro grau no que tange às questões de direito, por juízes mais
experientes.
3.4. Eficácia Preclusiva da Coisa Julgada

Consiste na impossibilidade de se rediscutirem as questões e os fundamentos que foram ou
poderiam ter sido alegados, quer como fundamento da defesa, quer como fundamento do pedido,
em ações posteriores. Coisa julgada propriamente não é, pois o limite objetivo da coisa julgada é o
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_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
dispositivo. Preclusão também não é correto dizer que seja, uma vez que seus efeitos são
exclusivamente dentro do processo. Logo, conjugando-se o princípio da eventualidade, com o
conceito de preclusão, e atendendo ao princípio plurivalente em nosso direito, que determina a
necessidade de segurança nas relações jurídicas, obtém-se o que se denomina eficácia preclusiva
da coisa julgada, verdadeira preclusão sui generis que projeta seus efeitos para fora do processo,
em relação à impossibilidade de rediscussão de fundamentos suscitados ou não em outras ações.
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MÓDULO VIII
DIREITO PROCESSUAL PENAL

Jurisdição e Competência
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_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
Jurisdição e Competência
Prof. Fernando Capez
1. JURISDIÇÃO
1.1. Conceito
Jurisdição é a função estatal exercida pelo Poder Judiciário, consistente na aplicação
de normas da ordem jurídica a um caso concreto, com a conseqüente solução do litígio. É o
poder de julgar um caso concreto, de acordo com o ordenamento jurídico, por meio do
processo.
1.2. Princípios
• Juiz natural: ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade
competente, que é aquela cujo poder jurisdicional vem fixado em regras
predeterminadas (artigo 5.º, inciso LIII, da Constituição Federal); do mesmo
modo, não haverá juízo ou tribunal de exceção (artigo 5.º, inciso XXXVII, da
Constituição Federal).
• Devido processo legal: ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o
devido processo legal (artigo 5.º, inciso LIV, da Constituição Federal).
• Inércia: a jurisdição não age de ofício; depende de provocação das partes, pois,
caso contrário, sua imparcialidade ficaria abalada; ne procedat iudex ex oficio.
• Indelegabilidade: a jurisdição não pode ser delegada a nenhum outro órgão. O

Poder Judiciário é um Poder Constituído que recebeu sua função do Poder
Constituinte. Não se pode delegar o que se recebeu por delegação; dellegatur
dellegare non potest.
• Investidura: apenas aquele legalmente investido no exercício da função

jurisdicional é que pode exercê-la.
• Improrrogabilidade: um juiz não pode invadir a competência de outro, mesmo

com concordância das partes. Apenas, excepcionalmente, admite-se a
prorrogação da competência.
• Inevitabilidade: consiste na sujeição do réu ao processo e na sujeição de ambas

as partes à decisão.
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_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
• Indeclinabilidade da prestação jurisdicional: nenhum juiz pode subtrair-se do

exercício da função jurisdicional nem o legislador pode produzir leis
restringindo o acesso ao Poder Judiciário (artigo 5.º, inciso XXXV, da
Constituição Federal).
• Correlação: a sentença deve corresponder ao pedido. Não pode haver

julgamento extra ou ultra petita.
• Aderência ao território: a jurisdição é reflexo do poder soberano do Estado; atua

dentro do território nacional. Para a jurisdição atuar em outro país é preciso que
este outro país a aceite. Exemplo: carta rogatória.
2. COMPETÊNCIA
2.1. Conceito de Competência

Competência é a delimitação do poder jurisdicional (fixa os limites dentro dos quais
o juiz pode prestar a jurisdição). Aponta quais os casos que podem ser julgados pelo órgão
do Poder Judiciário. É, portanto, uma verdadeira medida da extensão do poder de julgar.
2.2. Critérios de Fixação

O artigo 69 do Código de Processo Penal estabelece os critérios de competência.
São eles:
I – o lugar da infração;
II – o domicílio ou residência do réu;
Observação: Os dois primeiros incisos determinam a competência territorial ou foro

competente.
III – a natureza da infração;
IV – a distribuição;
V – a conexão ou continência;
VI – a prevenção;
VII – a prerrogativa de função.
Observação: a conexão e a continência não são critérios de fixação de competência,

são critérios de modificação de competência.
2
_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
3. COMPETÊNCIA EM RAZÃO DO LOCAL DA INFRAÇÃO
3.1. Foro
Foro é o território dentro do qual determinado órgão judicial exerce sua parcela de
jurisdição.
Foro da Justiça Estadual:
• 1.ª instância – comarca
• 2.ª instância – Estado
Foro da Justiça Federal:
• 1.ª instância – seção judiciária
• 2.ª instância – Região
3.2. Teorias Adotadas

“A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a
infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de
execução” (artigo 70 do Código de Processo Penal).
Atenção! Não confundir:
• No caso de um crime ser praticado em território nacional e o resultado ser

produzido no estrangeiro (crimes a distância ou de espaço máximo), aplica-se a
teoria da ubiqüidade, prevista no artigo 6.º do Código Penal: o foro competente
será tanto o do lugar em que ocorreu a ação ou omissão, quanto o do local onde
se produziu ou deveria se produzir o resultado.
• No caso da conduta e do resultado ocorrerem dentro do território nacional, mas em

locais diferentes (delito plurilocal) aplica-se a teoria do resultado prevista no artigo
70 do Código de Processo Penal: a competência será determinada pelo lugar em que
se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o
último ato de execução.
3
_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
• No caso dos crimes de menor potencial ofensivo, sujeitos ao procedimento da

Lei n. 9.099/95, adotou-se a teoria da atividade. Esta é a redação do artigo 63 da
lei: “A competência do Juizado será determinada pelo lugar em que foi praticada
a infração penal”. Assim, entendemos que a infração é praticada no local da ação
ou omissão. Esse é o entendimento da Profª. Ada Pellegrini Grinover. Há na
doutrina, entretanto, pensamento diverso: para o Prof. Mirabete, o foro
competente será o local da ação ou do resultado (teoria da ubiqüidade); para o
Prof. Tourinho, o foro competente será o local do resultado (teoria do resultado).
3.3. Regras Especiais

a) Fraude no pagamento por meio de cheque (artigo 171, § 2.º, inciso VI, do
Código Penal)
Trata-se do crime de estelionato, sob a modalidade da emissão dolosa de cheque

sem provisão de fundos. O crime se consuma quando o banco sacado recusa o pagamento.
O foro competente será o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado. Esse é o
entendimento consubstanciado nas Súmulas n. 521 do Supremo Tribunal Federal e n. 244 do
Superior Tribunal de Justiça.
b) Estelionato cometido mediante falsificação de cheque
O foro competente é o local da obtenção da vantagem ilícita, conforme

entendimento da Súmula n. 48 do Superior Tribunal de Justiça. Exemplo: Adonilza
encontra uma folha de cheque na rua, vai até uma loja e faz uma compra, fazendo-se passar
por titular do cheque. O lojista enganado entrega a mercadoria. O foro competente é o local
da loja.
c) Homicídio
No homicídio, quando a morte é produzida em local diverso daquele em que foi

realizada a conduta, a jurisprudência entende que o foro competente é o da ação ou
omissão, e não o do resultado (Superior Tribunal de Justiça, 5.ª T., RHC 793, DJU, 5 nov.
1990, p. 12435). Esta posição é majoritária na jurisprudência, e tem por fundamento a
maior facilidade que as partes têm de produzir provas no local em que ocorreu a conduta.
Contudo, ela é contrária à letra expressa da lei, que dispõe competente o foro do local do
resultado.
d) Crime de falso testemunho praticado mediante precatória
A jurisprudência entende que o foro competente será o juízo deprecado. Assim, o

local onde ocorreu a oitiva da testemunha será o competente.
e) Crime permanente
Crime permanente é aquele cuja consumação se prolonga no tempo. Exemplo: um

empresário seqüestrado em São Paulo é levado para cativeiro em Campinas; depois o
4
_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
cativeiro é mudado para Americana. A consumação desse crime ocorreu em todos esse
lugares. A competência, nesse caso, fixa-se pela prevenção (artigo 71 do Código de
Processo Penal).
f) Crime que se consuma na divisa entre duas comarcas
A competência será firmada pela prevenção (artigo 70, § 3.º, do Código de Processo
Penal).
g) Crime a distância (ou de espaço máximo)
É aquele cujo iter criminis envolve o território de dois ou mais países.
• Se a execução se inicia no Brasil, será competente o local do último ato

executório no território nacional.
• Se a execução se inicia no exterior, será competente o local em que ocorreu ou

deveria ocorrer a consumação em território nacional. Exemplo: terrorista envia
carta-bomba da Argentina para explodir em São Paulo, sendo que a explosão não
vem a acontecer. O foro competente para propor a ação será São Paulo.
h) Crime praticado no exterior
Crime cometido por brasileiro no exterior. A execução e a consumação do crime

ocorreram no exterior, entretanto, será julgado pelas leis brasileiras em razão da
extraterritorialidade da lei penal. O foro competente para julgar o acusado será o da capital
do Estado do seu último domicílio. Se o réu nunca teve domicílio no Brasil, será
competente o juízo do Distrito Federal (artigo 88 do Código de Processo Penal).
i) Crime praticado a bordo de embarcação
O foro competente será o local do porto nacional onde ocorreu o primeiro

atracamento após o crime ou o porto de onde a embarcação saiu do Brasil para o exterior.
Para os crimes cometidos a bordo de aeronave, utiliza-se a mesma regra: o foro competente
será o local do aeroporto onde ocorreu o primeiro pouso após o crime ou o aeroporto de
onde decolou a aeronave antes do crime.
Observação: “Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território

nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do
governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações
brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no
espaço aéreo correspondente ou em alto-mar” (§ 1.º do artigo 5.º do Código Penal).
3.4. Domicílio ou Residência – Critério Subsidiário

Conforme o artigo 72 do Código de Processo Penal, não sendo conhecido o lugar da
infração, a competência regular-se-á pelo domicílio ou residência do réu.
5
_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
Exemplo: uma passageira de um ônibus que fazia o percurso São Paulo/Bahia, ao

desembarcar, percebe que teve sua carteira furtada. O ônibus esteve o tempo todo em
trânsito, não havendo como precisar o local da infração. A ação será proposta no local do
domicílio ou residência do réu. Se o réu tiver mais de um domicílio, conforme o artigo 72,
§ 1.º, do Código de Processo Penal, a competência firmar-se-á pela prevenção. Caso o réu
não tenha domicílio certo, ou seja ignorado seu paradeiro, será competente o juiz que
primeiro tomou conhecimento do fato.
Na ação penal privada, o ofendido poderá preferir o foro do domicílio ou residência

do réu, mesmo quando conhecido o lugar da infração. O critério é optativo, de acordo com
o artigo 73 do Código de Processo Penal.
4. COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA
Conforme a natureza da infração, a ação será julgada por uma determinada justiça
competente.
Organização da Justiça Penal:
• Comum – Federal e Estadual (a Justiça Estadual também é conhecida como

residual; sua competência compreende o que não for da competência das Justiças
Eleitoral, Militar e Federal).
• Especial – Eleitoral (artigo 121 da Constituição Federal/88) e Militar (artigo 124

da Constituição Federal/88).
4.1. Justiça Eleitoral

É estruturada em três níveis:
• Tribunal Superior Eleitoral (Brasília)
• Tribunal Regional Eleitoral (capital do Estado)
• Juiz Eleitoral (Juízes de Direito da Justiça Estadual)
Tem competência para julgar:
• crimes eleitorais definidos no Código Eleitoral;
• crimes eleitorais previstos nas leis extravagantes.
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_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
4.2. Justiça Militar

a) Justiça Militar Federal
• Superior Tribunal Militar (Brasília – 2.ª instância)
• Auditorias Militares compostas por um juiz togado e quatro oficiais (1.ª

instância).
b) Justiça Militar Estadual
• Tribunal de Justiça Militar ou Tribunal de Justiça (para os Estados que não

possuem TJM – 2.ª instância)
• Auditorias Militares compostas por um juiz togado e quatro oficiais (1.ª

instância).
Serão Julgados pela Justiça Militar Federal:
• Integrantes das forças armadas (Exército, Marinha e Aeronáutica) que pratiquem

crime definido como militar.
• Civil que pratique crime contra instituição militar federal. Observação: assim
dispõe a Súmula n. 53 do Superior Tribunal de Justiça: “Compete à Justiça
Comum Estadual processar e julgar civil acusado de prática de crime contra
instituições militares estaduais”. Assim, se o civil cometer crime contra
instituição militar federal, será julgado pela justiça militar federal; se o civil
cometer crime contra instituição militar estadual, será julgado pela justiça
comum estadual.
Serão julgados pela Justiça Militar Estadual (artigo 125, § 4.º, da Constituição
Federal/88):
• policiais militares e bombeiros militares, nos crimes definidos em lei como

militares.
Crimes Militares:
• Propriamente militar ou próprio: são aqueles definidos no Código Penal Militar

(Decreto-lei n. 1.001/69), sem equivalente na justiça penal comum. Exemplo:
motim, dormir em serviço, deserção, insubordinação.
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_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
• Impropriamente militar ou impróprio: são aqueles crimes definidos na legislação

militar com equivalente na lei penal comum. Exemplo: lesões corporais.
Os crimes militares próprios são julgados pela justiça militar. Com relação aos
crimes militares impróprios, o Código Penal Militar estabelece em seu artigo 9.º, inciso II,
as situações em que o crime é praticado em situação de serviço. Nesse caso, ou seja, se o
crime for praticado pelo militar em serviço, será crime militar. Se o militar não estiver em
serviço, será julgado pela justiça comum.
Se o militar em serviço pratica crime não definido no Código Penal Militar, será
julgado pela Justiça Comum. Exemplo: crime de abuso de autoridade – Lei n. 4.898/65.
A Lei n. 9.299/96 alterou algumas regras do Código Penal Militar e do Código de

Processo Penal Militar. Alguns crimes que eram da Justiça Militar passaram para a
competência da Justiça Comum:
• crimes praticados por militar fora do serviço com arma da corporação;
• crimes dolosos contra a vida praticados por militar contra civil, mesmo em
situação de serviço, também passaram a ser da competência da Justiça
Comum, julgados pelo Tribunal do Júri.
Atenção para as seguintes súmulas do Superior Tribunal de Justiça:
Súmula n. 6 do Superior Tribunal de Justiça: “Compete à Justiça Comum Estadual

processar e julgar delito decorrente de acidentes de trânsito envolvendo viatura militar,
salvo se autor e vítima forem policiais militares em situação de atividade”.
Súmula n. 75 do Superior Tribunal de Justiça: “Compete à Justiça Comum Estadual

processar e julgar o policial militar acusado de facilitação de fuga de preso em
estabelecimento penitenciário”.
Súmula n. 78 do Superior Tribunal de Justiça: “O policial militar será julgado pela

Justiça Militar Estadual de seu Estado, ainda que o crime seja praticado em outro Estado”.
Súmula n. 172 do Superior Tribunal de Justiça: “Compete à Justiça Comum

processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em
serviço”.
4.3. Justiça Comum Federal

O artigo 109 da Constituição Federal estabelece os crimes de competência da Justiça
Federal:
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_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
a) Crimes políticos
A lei não define o que é crime político. Os doutrinadores estabelecem dois critérios:
• subjetivo: leva em conta a finalidade, que deve ser política;
• objetivo: leva em conta o bem jurídico violado (crimes que violem o Regime
Democrático ou praticado contra as Instituições Políticas); crimes enquadrados
na Lei de Segurança Nacional.
b) Crimes praticados em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de

suas autarquias ou empresas públicas
Crimes praticados contra funcionário público federal, quando relacionados com o

exercício da função, são julgados pela Justiça Federal, conforme a Súmula n. 147 do
Superior Tribunal de Justiça. Também são de competência da Justiça Federal os crimes
praticados por servidor público federal no exercício de suas funções.
Conforme a Súmula n. 38 do Superior Tribunal de Justiça, as contravenções

praticadas em detrimento de bens ou interesses da União serão julgadas pela Justiça
Comum Estadual.
São de competência da Justiça Comum Estadual os crimes praticados contra

sociedade de economia mista (Súmula n. 42 do Superior Tribunal de Justiça).
São de competência da Justiça Comum Estadual os crimes praticados por indígena

ou contra ele (Súmula n. 140 do Superior Tribunal de Justiça).
c) Crimes a Distância previstos em tratado ou convenção internacional
A exemplo dos crimes de tráfico internacional de entorpecentes, tráfico

internacional de crianças e tráfico internacional de mulheres.
d) Crimes praticados a bordo de navio ou aeronave, ressalvada a competência da

Justiça Militar
As embarcações de pequeno porte são de competência da Justiça Comum Estadual.
e) Crimes contra a organização do trabalho
Trata-se de crimes contra a organização coletiva do trabalho.
f) Crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro
Fatos definidos no Estatuto do Estrangeiro (Lei n. 6.815/80).
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_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
4.4. Justiça Comum Estadual

Tem competência residual. Sua competência é encontrada por exclusão. Assim, se o
crime não for militar, eleitoral e não estiver inserido na competência da Justiça Comum
Federal, será julgado pela Justiça Comum Estadual.
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MÓDULO VIII
DIREITO TRIBUTÁRIO
Competência Tributária
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_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
DIREITO TRIBUTÁRIO
DIREITO TRIBUTÁRIO
Competência Tributária
1. CONCEITO
Competência tributária é a aptidão para criar in abstrato tributos. A lei que cria o
tributo deve descrever sua hipótese de incidência, seus sujeitos ativos e passivos, suas
bases de cálculo e suas alíquotas.
A competência tributária abrange também a aptidão para aumentar, parcelar, diminuir,

isentar, perdoar tributos etc.
Quem possui competência tributária são os entes políticos, União, Estados, Distrito
Federal e Municípios – trata-se de tarefa legislativa.
2. CARACTERÍSTICAS DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA
A competência tributária possui vários traços característicos:
• é privativa;
• incaducável;
• de exercício facultativo;
• inampliável;
• irrenunciável;
• indelegável.
2.1. Privativa (ou Exclusiva)
A competência tributária é privativa da União, dos Estados-membros, dos

Municípios e do Distrito Federal. Ao se dizer privativa, entenda-se exclusiva. Exemplo: a
competência que a União recebeu para instituir o Imposto de Renda exclui os demais
órgãos tributantes de instituí-lo (Estado, Município e Distrito Federal).
Tanto em relação aos impostos quanto em relação à contribuição de melhoria e às

taxas, a competência tributária é privativa.
1
_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
DIREITO TRIBUTÁRIO
Em relação aos impostos, a Constituição Federal/88 utilizou dois critérios: critério

material de repartição de competências impositivas; critério territorial de repartição de
competências impositivas.
2.1.1. Critério material de repartição de competências impositivas

A Constituição Federal descreveu objetivamente fatos que poderão ser colocados na
hipótese de incidência dos impostos a serem criados. Exemplo, o fato de vender
mercadorias foi inserido na hipótese de incidência do Imposto sobre Circulação de
Mercadorias e Serviços (ICMS). Com esse critério, a Constituição Federal/88 evitou
conflitos entre a União, os Estados e os Municípios. Não conseguiu, entretanto, evitar a
guerra fiscal entre os Estados, os Municípios e o Distrito Federal.
2.1.2. Critério territorial de repartição de competências impositivas

O critério territorial de repartição de competências foi criado para evitar conflitos
não sanados pelo critério material entre Estados, Municípios e Distrito Federal. Por esse
princípio, cada Estado, Município e o Distrito Federal terá competência para tributar nos
limites de seu território. As leis tributárias só poderão incidir sobre os fatos ocorridos no
território de cada pessoa política.
Em relação às taxas e à contribuição de melhoria, a doutrina tradicional sustenta que

a competência para a criação é comum. Esse entendimento, entretanto, é equivocado, visto
que todas as pessoas políticas podem criar taxas e contribuição de melhoria, desde que não
as mesmas, sendo, assim, de competência privativa.
Hugo de Brito Machado acrescenta: “Só a pessoa jurídica de Direito público que
exercita a atividade estatal específica pode instituir o tributo vinculado a essa atividade. A
competência tributária, assim, é privativa do ente estatal que exercita a atividade
respectiva. Indicar-se como de competência comum os tributos vinculados não nos parece
adequado. Preferimos dizer que esses tributos são privativos de quem exerce a atividade
estatal a que se ligam, sendo a competência para o exercício dessa atividade estatal matéria
estranha ao Direito Tributário”. Curso de Direito Tributário, Malheiros Editores, 21.ª,
edição, pág. 258.
Tem competência para exigir as taxas ou a contribuição de melhoria a pessoa

política que:
• Tiver competência administrativa para realizar a atuação estatal: pessoa política

com competência para prestar o serviço público, praticar ato de polícia ou
realizar obra pública.
• Tiver regulada, por meio de lei, essa atuação estatal: o artigo 21 da Constituição
Federal/88 aponta as competências administrativas da União, o artigo 25 aponta
as competências administrativas dos Estados-Membros, os artigos 29 e 30
2
_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
DIREITO TRIBUTÁRIO
apontam as competências administrativas dos Municípios e o artigo 32 aponta a

competência administrativa do Distrito Federal. A Administração Pública só pode
agir quando a lei lhe determina a conduta.
• Tiver efetivamente atuado ou, em relação à taxa, estiver pelo menos em

condições de atuar assim que recolhido o tributo: a taxa de serviço somente
poderá ser cobrada depois da prestação do serviço público. A contribuição de
melhoria só poderá ser cobrada após a realização das obras públicas. As taxas de
polícia somente podem ser cobradas após a prática do ato de polícia.
Em relação a algumas taxas, excepcionalmente, o recolhimento pode preceder à

atuação estatal, desde que presentes os meios que efetivarão o serviço;
exemplos: taxa de correio, taxa judiciária etc.
A competência administrativa residual foi atribuída aos Estados pelo artigo 25, § 1.º,
da Constituição Federal/88, como sendo toda aquela que não for de competência nem da
União nem dos Municípios. O § 1.º do artigo 32 estende ao Distrito Federal as
competências estabelecidas para os Estados. Então o Distrito Federal também tem
competência administrativa residual para criar taxas e contribuição de melhoria.
O artigo 32 da Constitucional Federal/88, no § 1.º, aponta as competências

administrativas do Distrito Federal.
2.2. Incaducável
A competência tributária, além de ser privativa, é incaducável, não está submetida a
prazo para ser praticada. Exemplo: imposto sobre grande fortuna (artigo 153, inciso VII, da
Constituição Federal) – a União poderá instituí-lo a qualquer momento.
O não-exercício da competência tributária, ainda que prolongado no tempo, não tem

a propriedade de impedir que a pessoa política crie o tributo que lhe foi
constitucionalmente deferido.
Competência tributária nada mais é que atribuição para legislar sobre tributos.
A competência legislativa tributária é competência legislativa incaducável.
O que caduca é a capacidade tributária ativa - o direito de exigir o tributo, que

prescreve em cinco anos, conforme o disposto no artigo 174 do Código Tributário
Nacional.
3
_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
DIREITO TRIBUTÁRIO
2.3. De Exercício Facultativo

A pessoa política é livre para exercitar sua competência tributária; é livre para criar
ou não os tributos que a constituição lhe outorgou. O não-exercício da competência
tributária não a transfere a outra ou outras pessoas políticas, dessa forma, o fato de a pessoa
política não exercer sua competência tributária não permite que outra pessoa política possa
exercê-la. A competência tributária não é res nullius, a competência tributária é privativa
de cada pessoa política (artigo 8.º do Código Tributário Nacional). Há, entretanto, uma
exceção à regra da facultatividade: a competência para criar o Imposto sobre Circulação de
Mercadorias e Serviços (ICMS) é obrigatória.
2.4. Inampliável
A competência tributária é inampliável por decisão unilateral da própria entidade
tributante. Esta não pode alargar a sua competência tributária.
2.5. Irrenunciável
A competência tributária é irrenunciável porque a pessoa política não pode abrir
mão por definitivo dessa atribuição.
Uma lei que o fizesse estaria, também, atentando contra o livre exercício da função
legislativa, seria, assim, inconstitucional.
2.6. Indelegável
A competência tributária é indelegável, pois a pessoa política não pode transferi-la a
outra, nem mesmo por força de lei.
As pessoas políticas tributam por delegação constitucional, portanto, não se pode

transmitir o que se recebeu por delegação (“delegatur, delegare, non protest”).
Delegável é a capacidade tributária ativa, que consiste no direito de arrecadar o

tributo (artigo 7.º do Código Tributário Nacional). Exemplo: a União cria o imposto sobre
grandes fortunas e delega, por lei, o direito de cobrá-lo aos Estados-membros.
4
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MÓDULO VIII
LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL

Crimes Contra a Ordem Tributária – Lei n. 8.137/90
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_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
Crimes Contra a Ordem Tributária – Lei n. 8.137/90
Prof. Luiz Fernando Vaggione
1. SONEGAÇÃO FISCAL - Lei n. 8.137/90 – CRIMES CONTRA A

ORDEM TRIBUTÁRIA
Os crimes estão previstos nos artigos 1.º, 2.º e 3.º. As figuras típicas inseridas nos
artigos 1.º e 2.º são praticadas pelo particular contra o erário, enquanto que as do artigo 3.º
exigem sujeito ativo com qualidade especial, ou seja, só podem ser cometidas por
funcionários públicos (crime funcional).
Art. 1.° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou
contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;
II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação

de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;
III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro
documento relativo à operação tributável;
IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber
falso ou inexato;
V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal, ou documento

equivalente, relativa à venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente
realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.
Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez)

dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da
matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração
prevista no inciso V.
1
_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
Art. 2.° Constitui crime da mesma natureza:
I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar
outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;
II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social,

descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria
recolher aos cofres públicos;
III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer

percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como
incentivo fiscal;
IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou

parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento;
V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito

passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por
lei, fornecida à Fazenda Pública.
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Art. 3.° Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no
Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal (Título XI, Capítulo I):
I - extraviar livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento, de que tenha a guarda
em razão da função; sonegá-lo, ou inutilizá-lo, total ou parcialmente, acarretando
pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuição social;
II - exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que
fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida;
ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou
contribuição social, ou cobrá-los parcialmente.
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.
III - patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração

fazendária, valendo-se da qualidade de funcionário público.
2
_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Os crimes definidos no artigo 1.º são de resultado, punidos com reclusão de 2 a 5

anos e multa. A suspensão condicional do processo é inviável, ressalvada a hipótese de
tentativa, haja vista ser a pena mínima de 2 anos. Cabe suspensão condicional da pena,
desde que tenha sido fixada no mínimo pelo Juiz. É possível a substituição da pena
privativa por alternativa, nos termos do disposto nos artigos 43 a 47 do Código Penal.
Com relação ao artigo 2.º, sendo a pena mínima de seis meses de detenção, não há
óbice ao “sursis processual”. No mais, segue-se a orientação dada em relação ao artigo 1.º.
Quanto aos crimes funcionais (artigo 3.º), a suspensão condicional do processo cabe
no caso do inciso III, punido com reclusão de 1 a 4 anos.
Atenção: a substituição prevista no artigo 9.º só é cabível nos crimes contra a ordem
econômica e as relações de consumo (artigos 4.º a 7.º).
1.1. Competência
É necessário verificar o sujeito passivo. Tratando-se da União, é competente a
Justiça Federal. Se o tributo é estadual ou municipal, a competência será da Justiça
Estadual.
1.2. Extinção da Punibilidade

O artigo 14 da Lei n. 8.137/90 foi revogado. O tema foi novamente tratado em 1995,
por meio do artigo 34 da Lei n. 9.249, de 26.12.95. Segundo o dispositivo, o agente que
promover o pagamento do tributo e seus acessórios, antes do recebimento da denúncia, nos
casos dos artigos 1.º e 2.º da Lei n. 8.137/90, terá extinta a sua punibilidade. Estabeleceu-se
uma discussão sobre o pagamento parcelado, com o surgimento de três posições:
1.ª) Predominante, afirma que extinção da punibilidade só ocorrerá com o

cumprimento integral do acordo estabelecido com o fisco, antes do recebimento da
denúncia. Há vários precedentes no Supremo Tribunal Federal.
2.ª) Basta o acordo e o pagamento das primeiras parcelas. Nesse sentido algumas
decisões do Superior Tribunal de Justiça.
3
_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
3.ª) Argumenta que o acordo com o fisco estabeleceria uma causa suspensiva
para a aplicação da extinção da punibilidade. Se todas as parcelas forem pagas extingue-se
a punibilidade. Caso contrário, será o agente responsabilizado penalmente.
Frise-se que a Lei n. 9.964/2000, que instituiu o Programa de Recuperação Fiscal –

REFIS, circunscrito a débitos tributários de pessoas jurídicas com vencimento até 29 de
fevereiro de 2000, no seu artigo 15, caput, reza que será suspensa a pretensão punitiva do
Estado, referente aos crimes definidos nos artigos 1.° e 2.° da Lei n. 8.137/1990, durante o
período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos citados crimes estiver
incluída no REFIS, desde que a inclusão no aludido programa tenha ocorrido antes do
recebimento da denúncia. Durante a suspensão da pretensão punitiva, não corre a
prescrição (§ 1.° do artigo 15). Cumprido o acordo com o fisco, com o pagamento integral
dos débitos, extingue-se a punibilidade dos agentes, nos termos do § 3.º do dispositivo
supracitado.
Nota-se que a Lei n. 9.964, de 10.04.2000, vinculou a extinção da punibilidade do

agente ao pagamento integral do débito, o que reforça a tese adotada no Supremo Tribunal
Federal (1.ª posição).
1.3. Ação Penal

A ação penal é pública incondicionada nos crimes previstos nos artigos 1.º, 2.º e 3.º.
Após o advento da Lei n.9.430/1996, especificamente o seu artigo 83, vedou-se à

autoridade fazendária remeter notícia de crime (que o artigo chama de “representação”) ao
Ministério Público antes do término do procedimento administrativo fazendário.
Deixa-se claro que o mencionado artigo 83 não criou uma condição de

procedibilidade para o exercício da ação penal. Na verdade, ele traduz uma simples ordem
dada à autoridade fazendária. Evidentemente, se o Ministério Público dispuser de
elementos para dar início à ação penal, deverá fazê-lo.
O fundamento da conclusão acima exposta assenta-se no princípio da autonomia das

instâncias (penal e administrativa) e na não reformulação do artigo 15 da Lei 8.137/90
(posicionamento do plenário do Supremo Tribunal Federal).
1.4. Sujeito Ativo e Passivo

Nos crimes definidos nos artigos 1.º e 2.º, o sujeito ativo é o contribuinte. Também
poderão praticar os crimes supracitados o contador, o advogado, entre outros.
4
_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
O sujeito ativo do artigo 3.º é o funcionário público (crime próprio e funcional

típico).
O sujeito passivo é o Erário.
1.5. Denúncia
Quando a pessoa jurídica é utilizada para a prática de crime contra a ordem tributária há
dificuldade para a individualização das condutas. É por tal razão que o Supremo Tribunal
Federal orienta que, nesses casos, atenua-se o rigorismo do artigo 41 do Código de Processo
Penal.
A orientação mencionada, entretanto, não legitima a acusação temerária, feita sem

um mínimo de investigação processual, de molde a excluir, desde logo, do pólo passivo da
ação penal, as pessoas que, embora figurem no contrato social, não têm qualquer poder de
comando.
1.6. Delação Premiada

Redução de 1/3 a 2/3 da condenação nos crimes da Lei n. 8.137/1990, cometidos em
co-autoria ou quadrilha, ao agente que revelar toda a trama delituosa. Não se exige o
desmantelamento de quadrilha, contentando-se a Lei com as informações detalhadas acerca
do cometimento da infração, tais como o tempo do crime, seus agentes, o modo de
execução, vantagem obtida com o ilícito etc. A confissão deve ser espontânea.
Requisitos da delação: a) crimes previstos na Lei; b) praticados em concurso ou

quadrilha; c) delação à autoridade policial ou judicial, sendo revelada toda a trama
delituosa; d) delação espontânea.
A redução é obrigatória e personalíssima.
5
___________________________________________________________________
MÓDULO IV
PRÁTICA DE PROCESSO CIVIL

Sentença Criminal
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__________________________________________________________________________MÓDULO IV
Sentença Criminal
Fulano de Tal está sendo processado como incurso nas sanções dos arts. 171, caput,
combinado com o art. 14, II e 180, caput, na forma do art. 69, todos do CP, porque no dia
4.5.1989, por volta das 19:55h, no Posto São Paulo, situado na Av. Rebouças, em Sumaré,
tentou obter para si vantagem ilícita em prejuízo de Nivaldo Antonio Foffano, proprietário
do referido posto, procurando induzir em erro os empregados frentistas do estabelecimento
mediante meio fraudulento.
Segundo consta dos autos, o acusado foi até o posto pilotando uma motocicleta e
pediu que ela fosse abastecida. Após, deu em pagamento o cheque 410, da conta titulada
por José Souza, sacado contra o Banco Bradesco, agência Sumaré, no valor de R$ 33,00. O
cheque era furtado, e o preenchimento e emissão não eram do titular da conta.
Os empregados da vítima suspeitaram da origem da cártula, pois em dia anterior

dois cheques da mesma conta haviam sido apresentados naquele posto, e havia
informações de que eram furtados. Enquanto o acusado aguardava o troco, a polícia foi
acionada e o deteve.
O acusado admitiu que recebera o cheque de Édson, em pagamento de uma dívida.

Declarou à polícia que o documento estava em branco e que foi ele mesmo quem o
preencheu, mas a perícia grafotécnica determinou que o preenchimento foi de autoria de
terceira pessoa, não identificada.
O cheque era produto de roubo praticado contra o titular da conta. O acusado sabia
que o cheque era produto de crime, e ainda assim o recebeu, em proveito próprio.
Obs.: Os fatos foram comprovados e um dos frentistas reconheceu o acusado.
Sentenciar.
1
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MÓDULO IV
PRÁTICA DE PROCESSO PENAL
__________________________________________________________________
__________________________________________________________________________MÓDULO IV
Caso João Mafagafinho Versus Fazenda Estadual
Baseados em documentos remetidos pela autoridade administrativa fiscal ao

Ministério Público, sabe-se que João Mafagafinho e sua mulher Catifunda Menezes de
Bragança eram sócios-proprietários da empresa Pilantrópicos Sistemas de Ar Condicionado
Ltda., estabelecida na Avenida das Nações Unidas, 17, na cidade e comarca de Ribeirão
Preto. Consta que, no período compreendido entre 30.10.1998 e 26.01.1999, os indiciados
sonegaram R$ 27.900,00 (vinte e sete mil e novecentos reais), relativos ao pagamento de
ICMS. Segundo a apuração efetuada pela Delegacia Regional Tributária, os indiciados não
emitiram notas fiscais das vendas realizadas, bem como dos serviços prestados no período.
Conseqüentemente, não providenciaram a escrituração no livro fiscal de Registro de
Saídas.
Formule a denúncia.
1
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Nome
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MÓDULO VIII
EXERCÍCIOS
CURSO ANUAL
OPÇÃO 3
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EXERCÍCIOS
Curso Anual – Opção 3
Aluno(a):
1. Qual a finalidade das Agências Reguladoras e Executivas?
2. Discorra brevemente sobre as Organizações Sociais.
3. Que vem a ser ato administrativo? Há uma relação entre ato administrativo e ato
jurídico?
1
_________________________________________________________________________MÓDULO VIII
4. Dê um pressuposto de validade dos atos administrativos.
5. Quais são os requisitos do ato administrativo?
2
_________________________________________________________________________MÓDULO VIII
EXERCÍCIOS
Aluno(a):
DIREITO CIVIL
1. Quais as fontes das obrigações?
2. Qual a diferença entre a obrigação de dar coisa certa e a obrigação de dar coisa
incerta?
1
_________________________________________________________________________MÓDULO VIII
3. Quais são os pressupostos para o pagamento indevido?
4. Quais são os requisitos necessários para que duas dívidas sejam compensáveis na
mesma? Se as dívidas vencerem em lugares diferentes, de que forma pode ocorrer essa
compensação?
5. O que é transação? Existe algum limite quanto ao seu objeto? Precisa ser sempre
homologada pelo Juiz?
2
_________________________________________________________________________MÓDULO VIII
EXERCÍCIOS
Aluno(a):
DIREITO COMERCIAL
1. Qual a definição de Sociedade Anônima?
2. Quais são as espécies de S/A?
3. Mencione alguns exemplos de controles externos da S/A.
1
_________________________________________________________________________MÓDULO VIII
4. Qual é a natureza jurídica das ações nas sociedades por ações?
5. Os fundadores da S/A têm alguma responsabilidade especial em relação aos outros

subscritores de ações?
2
_________________________________________________________________________MÓDULO VIII
EXERCÍCIOS
Aluno(a):
1. Qual a diferença entre extradição, deportação e expulsão?
2. Discorra brevemente sobre iniciativa popular, referendo e plebiscito.
3. Como se dá a criação de um partido político?
1
_________________________________________________________________________MÓDULO VIII
4. Qual a diferença entre controle de constitucionalidade por via de ação e por via de
exceção?
5. Quando o Tribunal declara uma lei inconstitucional, quais os efeitos decorrentes desse
ato?
2
_________________________________________________________________________MÓDULO VIII
EXERCÍCIOS
Aluno(a):
1. Que se entende por horas in itinere?
2. Quais os empregados que não estão sujeitos às regras gerais de limitação da jornada de
trabalho?
3. O que se entende por jornada noturna de trabalho?
1
_________________________________________________________________________MÓDULO VIII
4. Quais os tipos de intervalos obrigatórios para o descanso do empregado? Fundamente.
5. Quais os requisitos para que o empregado tenha direito ao repouso semanal?

Fundamente.
2
_________________________________________________________________________MÓDULO VIII
EXERCÍCIOS
Aluno(a):
DIREITO ECONÔMICO E FINANCEIRO
1. O que é dívida ativa?
2. Qual a conseqüência, para o crédito tributário, depois de esgotado o prazo para o

pagamento fixado pela lei ou por decisão administrativa de que não caiba mais
recurso?
3. Quais os requisitos que deve conter o termo de inscrição da dívida ativa, autenticado
pela autoridade administrativa competente?
1
_________________________________________________________________________MÓDULO VIII
4. Como é feita a cobrança da dívida ativa?
5. O que constitui a dívida ativa da Fazenda Pública?
2
_________________________________________________________________________MÓDULO VIII
EXERCÍCIOS
Aluno(a):
DIREITO ELEITORAL
1. Que se entende por direitos políticos negativos?
2. Qual a diferença entre os absolutamente inelegíveis e os relativamente inelegíveis?
3. O que significa “mandato tampão”?
1
_________________________________________________________________________MÓDULO VIII
4. Em quais termos o militar alistável é elegível?
5. Que vem a ser inelegibilidade reflexa?
2
_________________________________________________________________________MÓDULO VIII
EXERCÍCIOS
Aluno(a):
DIREITO INTERNACIONAL
1. Por que se diz que as Organizações Internacionais são entes secundários do Direito
Internacional?
2. Defina Organização Internacional.
3. Quais as características das Organizações Internacionais?
1
_________________________________________________________________________MÓDULO VIII
4. Como se classificam as Organizações Internacionais?
5. Como é classificada a ONU como Organização Internacional? Explique.
2
_________________________________________________________________________MÓDULO VIII
EXERCÍCIOS
Aluno(a):
DIREITO PENAL
1. A culpabilidade é pressuposto de aplicação da pena?
2. Quais são os elementos da culpabilidade?
3. A condição de silvícola é causa excludente de culpabilidade?
1
_________________________________________________________________________MÓDULO VIII
4. Que vem a ser força maior na embriaguez? E caso fortuito?
5. Diferencie erro de tipo de erro de proibição.
2
_________________________________________________________________________MÓDULO VIII
EXERCÍCIOS
Aluno(a):
DIREITO PREVIDENCIÁRIO
1. Que se entende por aposentadoria por tempo de contribuição? Onde está disciplinada?
2. Qual a regra definitiva para o cálculo do salário de benefício da aposentadoria por

tempo de contribuição?
3. Defina aposentadoria especial.
1
_________________________________________________________________________MÓDULO VIII
4. Quais os requisitos para conversão de tempo de serviço especial em tempo de serviço

comum?
5. Qual o valor do benefício de aposentadoria especial?
2
_________________________________________________________________________MÓDULO VIII
EXERCÍCIOS
Aluno(a):
1. É possível propor novamente uma demanda extinta sem julgamento de mérito?
2. Qual o momento adequado para o juiz decidir sobre a inversão do ônus da prova?
3. Que fatos independem de prova?
1
_________________________________________________________________________MÓDULO VIII
4. Quais as características da audiência de instrução e julgamento?
5. Que vem a ser coisa julgada erga omnes? Exemplifique.
2
_________________________________________________________________________MÓDULO VIII
EXERCÍCIOS
Aluno(a):
1. Em que consiste a ação civil ex delicto?
2. Na hipótese de concorrerem paralelamente a ação penal e a ação civil, para

evitar decisões contraditórias, o que deverá fazer o Juiz?
3. Qual a diferença entre competência e jurisdição?
1
_________________________________________________________________________MÓDULO VIII
4. Como se determina a competência ratione loci?
5. Quais são as hipóteses em que o foro competente será o domicílio ou a

residência do réu?
2
_________________________________________________________________________MÓDULO VIII
EXERCÍCIOS
Aluno(a):
DIREITO TRIBUTÁRIO
1. Qual a diferença entre elisão fiscal e evasão fiscal?
2. Discorra brevemente sobre a interpretação e integração das leis tributárias.
3. Quem tem competência para legislar sobre Direito Tributário?
1
_________________________________________________________________________MÓDULO VIII
4. Que se entende por competência tributária comum? E competência tributária

concorrente?
5. A competência tributária ativa pode ser transferida?
2
_________________________________________________________________________MÓDULO VIII
EXERCÍCIOS
Aluno(a):
DIREITOS HUMANOS
1. Em que consiste o Direito Internacional dos Direitos Humanos, conforme declara

Richard B. Bilder?
2. Quando se desenvolveu o Direito Internacional dos Direitos Humanos?
3. Discorra sobre o sistema normativo global de proteção dos direitos humanos.
1
_________________________________________________________________________MÓDULO VIII
4. O Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais foi criado para
proteger quais direitos?
5. Por que se diz que a Convenção Americana de Direitos Humanos é, atualmente, o

documento mais importante dentro do sistema interamericano de proteção dos direitos
humanos?
2
_________________________________________________________________________MÓDULO VIII
EXERCÍCIOS
Aluno(a):
1. Que se entende por delação eficaz nos crimes hediondos?
2. Que significa traição benéfica?
3. Sobre quais crimes incide o art. 9.º da Lei n. 8.072/90 e o que se exige em relação às
vítimas dessas infrações penais para que seja possível a aplicação do aludido artigo de
lei ?
1
_________________________________________________________________________MÓDULO VIII
4. É correto afirmar-se que os crimes definidos nos incisos I a V do art. 1.º da Lei n.
8.137/90 são materiais? Justifique sua resposta.
5. Qual a conseqüência jurídica advinda do pagamento do tributo e seus acessórios, antes

do recebimento da denúncia, nos crimes previstos nos arts. 1.º e 2.º da Lei n. 8.137/90?
Qual o fundamento legal de sua resposta?
2
_________________________________________________________________________MÓDULO VIII
EXERCÍCIOS
Aluno(a):
MEDICINA LEGAL
1. Que são termonoses?
2. Como se classificam as queimaduras, segundo Hoffmann?
3. Qual a importância médico-legal das queimaduras?
1
_________________________________________________________________________MÓDULO VIII
4. Qual a diferença entre a fulminação e a fulguração?
5. Que tipo de seqüelas resultam da vitriolagem?
2
_________________________________________________________________________MÓDULO VIII
EXERCÍCIOS
Aluno(a):
TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS
1. Como fica a adoção, frente aos pais biológicos do adotado, pelo sistema do Estatuto da
Criança e do Adolescente?
2. Um pai, em relação a outro, pode promover a ação de destituição do poder familiar?
3. Quais são os casos de perda e suspensão do poder familiar?
1
_________________________________________________________________________MÓDULO VIII
4. A suspensão do poder familiar pode ser deferida liminarmente?
5. A excepcionalidade da adoção por estrangeiro confirma o caráter subsidiário da adoção

internacional , que traz , além dos requisitos gerais da adoção, requisitos próprios
especiais. Quais são esses requisitos?
ATENÇÃO
As questões deverão ser respondidas de forma manuscrita, à tinta

azul ou preta, na própria folha de exercício, respeitando o número
de linhas disponíveis. Não esqueça de colocar seu nome em cada
uma das folhas. Sugerimos que seja adotado o período de 4 horas
para respondê-las, consultando apenas a legislação.
2
_________________________________________________________________________ MÓDULO VIII
GABARITO
Exercícios Objetivos – Módulo VII
CURSO ANUAL – OPÇÃO 3
1 2 3 4 5
D. Administrativo A C A D D
D. Civil A D B C E
D. Comercial A B C A E
D. Constitucional B D A C D
D. do Trabalho D B D C E
D. Econ. e Financeiro A B D A B
D. Eleitoral D B A C C
D. Internacional C D B D A
D. Penal E A C D E
D. Previdenciário B D A B C
D. Proc. Civil D A A D A
D. Proc. Penal B C A C A
D. Tributário D A B B B
D. Humanos D D D A A
Leg. Penal Esp. B C B C C
Medicina Legal A C B B A
Tutela B C C C A

Curso Damásio - Módulo 08

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

Prof. Márcio Fernando Elias Rosa

Para Celso Antonio Bandeira de Mello ato administrativo é conceituado como:

Hely Lopes Meirelles assim o define: “É toda manifestação unilateral de vontade da

Há circunstâncias em que a Administração se afasta das prerrogativas que possui,

Fato administrativo, ao contrário do ato administrativo, não traz inserida a

O ato administrativo envolve sempre uma declaração, já o fato administrativo

1.1. Atos da Administração que não são Atos Administrativos

• Atos políticos ou de governo praticados pelo Poder Executivo: como, por

1.2. Atos Administrativos que não são Atos da Administração

2. PERFEIÇÃO, VALIDADE E EFICÁCIA

2.1. Ato Administrativo Perfeito (refere-se à existência)

2.2. Ato Administrativo Válido (refere-se à adequação)

2.3. Ato Administrativo Eficaz (refere-se à produção de efeitos)

As causas que podem determinar a ineficácia do ato administrativo são três:

• A subordinação do ato a uma condição suspensiva, ou seja, o ato subordinado a

• A subordinação do ato a um termo inicial, ou seja, o ato subordinado a um fato

• A subordinação dos efeitos do ato à prática de outro ato jurídico, ou seja,

São as condições necessárias para a existência válida do ato. Tema também

Do ponto de vista da doutrina tradicional, os requisitos dos atos administrativos são

É o dever-poder atribuído a um agente público para a prática de atos

• é necessário que a pessoa jurídica que pratica o ato tenha competência;

• é necessário que o órgão que pratica o ato seja competente;

• é necessário que o agente, a pessoa física, seja competente.

É o acontecimento da realidade que autoriza ou determina a prática de um ato

Se, na execução do ato, o administrador se afastar dos motivos, caracterizada estará

Não se pode confundir motivo com outras figuras semelhantes:

É a justificação escrita, feita pela autoridade que praticou o ato e em que se

Quando a lei é omissa quanto à obrigatoriedade da motivação, existe, entretanto,

Alguns autores entendem que a motivação será obrigatória em todos os casos de

• quando o ato administrativo não for praticado de forma escrita;

• quando em um ato, por suas circunstâncias intrínsecas, o motivo que enseja a

É a intenção subjetiva (psicológica) com que um agente pratica um ato

c)Motivo legal do ato

É o fato abstratamente descrito na hipótese da norma jurídica e que, quando se

Observação: No direito administrativo a expressão “causa” possui diversos

pressuposto dos atos administrativos, ou seja, a causa seria um pressuposto diverso do

Porém, embora os atos administrativos sempre tenham por objeto a satisfação do

Em especial,a forma oral é utilizada nas hipóteses emergenciais ou de urgência. A

4. ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO

4.1. Presunção de Legitimidade

A auto-executoriedade é um atributo de alguns atos administrativos, ou seja, não

• Quando a lei expressamente prever. Exemplo: em matéria de contrato, a

Alguns doutrinadores acrescentam, também, como atributos do ato administrativo:

“É a qualidade em virtude da qual o Estado, no exercício da função administrativa,

A imperatividade e a exigibilidade, em regra, nascem no mesmo momento.

“É atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas

5. CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

Classificar é reunir em grupos, a partir de critérios previamente estabelecidos. Tema

5.1. Quanto aos destinatários

5.2. Quanto ao alcance de seus efeitos

5.3. Quanto ao grau de liberdade conferido ao administrador

5.4. Quanto à composição da vontade ou formação dos atos

Já os atos complexos, apresentam conjugação de vontades de mais de um órgão,

5.5. Quanto ao objeto

Com relação aos atos de gestão, a Administração os pratica afastando-se das

CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

Prof. Vitor Frederico Kümpel

O pagamento indevido, na verdade, é princípio do Direito, pois é um pagamento

1.1.1. Ação in rem verso

São pressupostos da ação in rem verso:

• enriquecimento por parte do réu;