INOVAES NO DIREITO PENAL ECONMICO

CONTRIBUIES CRIMINOLGICAS, POLTICO-CRIMINAIS E DOGMTICAS

Repblica Federativa do Brasil Ministrio Pblico da Unio

Procurador-Geral da Repblica Roberto Monteiro Gurgel Santos Diretor-Geral da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio Nicolao Dino de Castro e Costa Neto

Cmara Editorial Geral Robrio Nunes dos Anjos Filho Coordenador (MPF) Antonio do Passo Cabral (MPF) Cristiano Otvio Paixo Arajo Pinto (MPT) Jos Antnio Vieira de Freitas Filho (MPT) Ana Luisa Rivera (MPDFT) Maria Rosynete de Oliveira Lima (MPDFT) Alexandre Concesi (MPM) Jos Carlos Couto de Carvalho (MPM)

ESCOLA SUPERIOR DO MINISTRIO PBLICO DA UNIO

INOVAES NO DIREITO PENAL ECONMICO

CONTRIBUIES CRIMINOLGICAS, POLTICO-CRIMINAIS E DOGMTICAS

ORGANIZADOR Artur de Brito Gueiros Souza

Braslia-DF 2011

Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio SGAS Av. L2 Sul, Quadra 604, Lote 23, 2 andar 70200-640 Braslia-DF Tel.: (61) 3313-5114 Fax: (61) 3313-5185 <www.esmpu.gov.br> <editoracao@esmpu.gov.br> Copyright 2011. Todos os direitos reservados. Secretaria de Ensino e Pesquisa Nelson de Sousa Lima Diviso de Apoio Didtico Adriana Ribeiro Ferreira Tosta Setor de Reviso Lizandra Nunes Marinho da Costa Barbosa Chea Constana de Almeida Lazarin Reviso de provas Lara Litvin Villas Bas Preparao de originais e reviso de provas Renata Filgueira Costa Preparao de originais e reviso de provas Projeto grco e capa Fernanda Soares Oliveira Diagramao Lucas de vila Cosso Impresso Grca e Editora Ideal Ltda. SIG Quadra 8, 2268 70610-480 Braslia-DF Tel.: (61) 3344-2112 E-mail: <ideal@idealgraca.com.br> Tiragem: 2.500 exemplares Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP) Biblioteca da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio
I58 Inovaes no direito penal econmico : contribuies criminolgicas, polticocriminais e dogmticas / Organizador : Artur de Brito Gueiros Souza Braslia : Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio, 2011. 384 p. ISBN 978-85-88652-38-5 Disponvel em: <http://www3.esmpu.gov.br/linha-editorial/outras-publicacoes> Publicado tambm em verso eletrnica, ISBN 978-85-88652-39-2 1. Direito penal econmico. 2. Crime econmico. 3. Ilcito tributrio. 4. Responsabilidade penal. 5. Lavagem de dinheiro. I. Souza, Artur de Brito Gueiros, org.  CDD 341.554

Apresentao
Com o apoio da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio (ESMPU), realizou-se, nos dias 29 e 30 de abril de 2010, na sede da Procuradoria Regional da Repblica na 2a Regio, o Congresso Inovaes no Direito Penal Econmico: contribuies dogmticas, poltico-criminais e criminolgicas. Tendo por diretiva o Direito Penal Econmico, o evento contou com as palestras dos professores Artur de Brito Gueiros Souza, Anabela Miranda Rodrigues, Douglas Fischer, Eduardo Viana Portela Neves, Guilherme Guedes Raposo, Jos Maria de Castro Panoeiro, Rodrigo de Grandis e Vladimir Aras, sob a mediao dos professores Carlos Eduardo Adriano Japiass e Patrcia Moth Glioche Bze, bem como dos procuradores regionais da Repblica Maria Helena N. de Paula e Paulo Fernando Corra. Contou, ainda, com a participao de membros, servidores e estagirios do Ministrio Pblico da Unio, magistrados federais, advogados criminalistas e acadmicos de Direito. Alm de aprofundar as discusses acerca de vrias questes que envolvem a atuao na preveno e represso da criminalidade econmica, o evento representou, por certo, um estreitamento dos fraternos laos de amizade que unem Brasil e Portugal, com a exposio, bem como a participao ao longo dos trabalhos, da catedrtica de Direito da Universidade de Coimbra professora doutora Anabela Miranda Rodrigues. Nesta publicao, renem-se as contribuies dos palestrantes do referido congresso e os artigos elaborados por cientistas e professores vinculados ao Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu da Faculdade de Direito da UERJ linha de pesquisa em Direito Penal: Bruna Martins Amorim Dutra, Ildio Jos Miguel e Savio Guimares Rodrigues (mestrandos); Cinthia Rodrigues Menescal Palhares e Gisela Frana da Costa (doutorandas) e Daniel Queiroz Pereira e Vlamir Costa Magalhes (mestres). A presente obra encontra-se dividida em trs sees, que abrangem as cincias penais Criminologia, Poltica-Criminal e Dogmtica. A Seo I contm artigos de cunho criminolgico. O primeiro deles, subscrito por Douglas Fischer, aborda o custo social

da criminalidade econmica, enfatizando a realidade emprica relativa chamada cifra negra ou dourada do fenmeno. O autor examina, ainda, a periculosidade do delinquente econmico e efetua contundente crtica s leituras equivocadas do garantismo penal de Luigi Ferrajoli. O texto subsequente, de Eduardo Viana Portela Neves, faz uma abordagem criminolgica dos modelos adotados para a compreenso da delinquncia econmica. Para tanto, o autor apresenta o surgimento e a difuso da etiologia sociolgica, desde o gangsterismo de Chicago, ajustando-a, posteriormente, ao desenvolvimento da conhecida teoria da associao diferencial de Edwin H. Sutherland. O terceiro artigo da seo, de autoria de Gisela Frana da Costa, debrua-se, igualmente, sobre o contributo de Edwin H. Sutherland ao Direito Penal Econmico, enfocando, a seu turno, o impacto que seus aportes tericos tiveram na explicao de todas as tipologias de criminalidade, assinalando, ainda, os fatores invariavelmente associados s modalidades de delinquncia e, por conseguinte, aos crimes econmicos. A Seo II rene os aspectos poltico-criminais do Direito Penal Econmico e se inicia com artigo de Anabela Miranda Rodrigues relativo ao Direito Penal Europeu Emergente, em que a autora discorre sobre as geraes da comunitarizao do Direito Penal, consolidadas no Tratado de Lisboa de 2010, com a criao de instrumentos legislativos, sob a forma de regulamentos e diretivas, revelando existir um genuno Direito Penal europeu. A autora analisa, ainda, os domnios da criminalidade que se subsumem regulao penal europeia, gurando, entre eles, o Direito Penal Econmico. O texto seguinte, elaborado pelo organizador, objetiva transitar pelas trs vertentes ora assinaladas, em busca de fundamento legtimo para o Direito Penal Econmico. Nesse sentido, com base em aportes criminolgicos, destaca criticamente os discursos de resistncia, de tratamento dual e de legtima regulao penal de novas reas econmico-ambientais, e seus reexos dogmticos ou interpretativos que perpetuariam, direta ou indiretamente, um cinturo de impunidade aos autores dessas infraes. O terceiro texto, de Cinthia Rodrigues Menescal Palhares, enfrenta uma das mais polmicas questes poltico-criminais,

qual seja, a escolha das sanes adequadas para os delinquentes econmicos. Em particular, a autora discorre sobre a falta de sistematizao das normas que regulam essas infraes e verica que a poltica criminal que privilegia a utilizao da pena privativa de liberdade revela-se, em geral, inecaz, em especial quando comparada s penas alternativas. J Ildio Jos Miguel trata, em seu instigante artigo, das possibilidades de harmonizao do Direito Penal Econmico em decorrncia do processo de integrao regional na frica Austral, tendo como paradigmas comparativos os projetos consubstanciados nos Eurodelitos e Corpus Juris, ambos do contexto europeu. Do ponto de vista de Poltica Criminal, o autor assinala as vantagens da efetivao de um Direito Penal Econmico supranacional naquela regio da frica. O ltimo estudo poltico-criminal, de Vlamir Costa Magalhes, versa sobre as circunstncias histrico-sociais a respeito do surgimento do garantismo, fundamentando a concluso de que a funo da norma penal no mundo contemporneo abrange o resguardo de todas as categorias de direitos fundamentais. No entender do autor, o modelo garantista deve ser submetido a um processo de desfetichizao e ltragem constitucional, a m de ser aplicado em sua integralidade mediante o reconhecimento da legitimidade da tutela penal de interesses metaindividuais, em especial os vinculados ordem econmico-social. A Seo III, voltada para o exame da dogmtica penal dos delitos econmicos, inicia-se com o artigo de Bruna Martins Amorim Dutra, dedicado aplicabilidade, nesse terreno, da teoria do domnio da organizao ou dos aparatos organizados de poder, desenvolvida por Claus Roxin, envolta, como se sabe, em grandes polmicas, tanto tericas como jurisprudenciais. O segundo texto dogmtico, subscrito por Carlos Eduardo Adriano Japiass e Daniel Queiroz Pereira, faz uma anlise histrico-comparativa dos tipos penais econmicos, enfocando as principais mudanas ocorridas nesse segmento do Direito Penal. Adotando como paradigma os delitos scais, os autores analisam os principais diplomas nacionais e estrangeiros relacionados matria, contribuindo, dessa forma, para a construo de uma dogmtica que respeite os princpios do bem jurdico e da legalidade.

Partindo da tese, cada vez mais difundida, da suposta inconstitucionalidade dos tipos de perigo abstrato, Guilherme Guedes Raposo a contextualiza, em seu artigo, com os ns do Direito Penal no Estado contemporneo, a construo de um conceito material de delito fundado na ideia de proteo de bens jurdicos e, ainda, as tcnicas de proteo adequadas e necessrias para o efetivo resguardo dos interesses mais relevantes na atualidade. Jos Maria de Castro Panoeiro examina, no seu trabalho, as principais controvrsias relacionadas com os delitos tributrios, como, por exemplo, o exame da conduta penalmente relevante, da vinculao das instncias administrativa e penal e da existncia de sucessivas normas prevendo o pagamento extintivo da punibilidade, entre outras questes. A anlise provoca o leitor a reetir se h uma efetiva tutela do bem jurdico ou se o Direito Penal estaria sendo convertido em mero instrumento de cobrana, fomentando o legislador o desrespeito norma quando deveria velar pelo contrrio. Rodrigo de Grandis enfrenta uma das principais questes dogmticas da atualidade: o estabelecimento de critrios de responsabilidade penal de dirigentes nas infraes praticadas por intermdio da pessoa jurdica. Para tanto, o autor discorre sobre critrios axiolgicos de imputao objetiva e subjetiva, fontes de perigo na sociedade contempornea, autoria mediata por meio de aparatos organizados de poder, responsabilidade pela omisso imprpria, entre outros aspectos inerentes s organizaes lcitas e ilcitas. O artigo seguinte, escrito por Savio Guimares Rodrigues, objetiva contribuir para a importante e atual discusso acerca da legitimidade do sistema punitivo brasileiro em matria scal. Nesse sentido, a partir de uma abordagem do bem jurdico efetivamente tutelado pelas normas penais tributrias, questo esta que parece esquecida pela doutrina brasileira, prope uma releitura da legislao vigente segundo critrios de lesividade e coerncia. Abordando as controvrsias acerca dos delitos de lavagem de dinheiro, Vladimir Aras enfrenta questes relativas competncia das varas especializadas, s fases tpicas da captao, dissimulao e integrao de ativos provenientes de atividades ilcitas, problemtica das organizaes criminosas, compliance, e o enfrentamento dessa criminalidade pelos membros do MPF.

Seguramente, por intermdio da presente edio, a ESMPU atende s expectativas de inmeros prossionais, particularmente os interessados que no puderam, por razes diversas, participar daquele evento carioca. Ao mesmo tempo, a obra supre uma imperdovel lacuna de integrao entre a Criminologia, a Poltica Criminal e a Dogmtica Penal, focalizando, justamente, a compreenso dos delitos contra a ordem econmica. Importante registrar que tanto o evento quanto a publicao devem boa parte de seus mritos no apenas s reexes desenvolvidas no Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu da Faculdade de Direito da UERJ, mas tambm ao Ncleo de Estudos em Direito Penal Internacional, Estrangeiro e Comparado (NEDIPI), vinculado quela Faculdade, lugar de encontro, debate e produo bibliogrca de muitos interessados no engrandecimento do nosso Direito Penal. Igualmente importante registrar o apoio da procuradorachefe da Procuradoria Regional da Repblica da 2a Regio, Cristina Schwansee Roman, sem o qual o Congresso Inovaes no Direito Penal Econmico no teria obtido xito, e, pelas mesmas razes, estender meus cumprimentos aos servidores da PRR2 que participaram de todas as etapas de realizao do mencionado evento. Dirijo meu sincero agradecimento Direo e ao corpo tcnico da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio, no somente pelo empenho e prossionalismo, mas tambm pela conana que depositaram nesse projeto. Agradeo, igualmente, a todos os que participaram, colaboraram, palestraram e elaboraram os excelentes artigos que compem esse livro. No poderia encerrar sem antes expressar minha gratido aos sempre diligentes Flvio Brasil e Ricardo Latorre, por tudo o que fazem para a concretizao desta e de outras iniciativas idealizadas pelo signatrio. Por m, Lusa de Miranda Gueiros, por seu amor, companheirismo e apoio incondicional. Que essa obra possa ser til ao Ministrio Pblico da Unio! Artur de Brito Gueiros Souza Organizador

Colaboradores
Anabela Miranda Rodrigues professora catedrtica da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Artur de Brito Gueiros Souza procurador regional da Repblica na 2a Regio, professor adjunto de Direito Penal na Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e doutor em Direito Penal pela Universidade de So Paulo (USP). Bruna Martins Amorim Dutra mestranda em Direito Penal no Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu da Faculdade de Direito da UERJ e graduada em Direito pela UERJ. Carlos Eduardo Adriano Japiass professor adjunto de Direito Penal na Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e na Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ), conselheiro do Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria (CNPCP), secretrio-geral adjunto da Associao Internacional de Direito Penal (AIDP) e presidente do Grupo Brasileiro da AIDP. Cinthia Rodrigues Menescal Palhares defensora pblica de Classe Especial do Estado do Rio de Janeiro, professora assistente de Direito Penal na Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UnIRIO), mestre em Direito pela Universidade Candido Mendes (UCAM) e doutoranda em Direito Penal na Faculdade de Direito da UERJ. Daniel Queiroz Pereira mestre em Direito pela UERJ, professor assistente de Legislao Social na UnIRIO, assistente de pesquisas da Editora Atlas e advogado. Douglas Fischer procurador regional da Repblica na 4a Regio, mestre em Instituies de Direito e do Estado pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul (PUCRS) e professor de Direito Penal e de Direito Processual Penal. Eduardo Viana Portela Neves mestre em Direito Penal pela UERJ, professor dos programas de ps-graduao em Cincias Criminais e Direitos Humanos da Universidade Estadual do Sudoeste da Bahia, membro da Association Internationale de Droit Penal, secretrio-geral da OAB Subseo Vitria da Conquista, Bahia e advogado criminalista. Gisela Frana da Costa doutoranda em Direito Penal pela UERJ, mestre em Direito Penal e Criminologia pela Universidade Candido

Mendes, professora de Direito Penal da Faculdade de Direito do Instituto Brasileiro de Mercado de Capitais (IBMEC/RJ) e da Universidade Estcio de S, professora de Direito Penal do Programa de Ps-Graduao da Universidade Candido Mendes. Guilherme Guedes Raposo procurador da Repblica no Estado do Rio de Janeiro e mestre em Direito Penal pela UERJ. Ildio Jos Miguel membro da Polcia de Investigao Criminal da Repblica de Moambique, mestrando em Direito Penal na Faculdade de Direito da UERJ e bolsista do CNPq no mbito do Convnio entre Brasil e Moambique. Jos Maria de Castro Panoeiro procurador da Repblica no Rio de Janeiro e professor de Direito Penal da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro e da Escola de Direito da Associao do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro (AMPERJ). Rodrigo de Grandis procurador da Repblica em So Paulo, professor de Direito Penal da Escola Superior do Ministrio Pblico de So Paulo, professor da Faculdade de Direito da Fundao Getlio Vargas e do Programa Nacional de Capacitao e Treinamento no Combate Corrupo e Lavagem de Dinheiro (PNLD/MJ) e ps-graduado em Direito Penal pela Universidade de Salamanca Espanha. Savio Guimares Rodrigues mestrando em Direito Penal no Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu da Faculdade de Direito da UERJ e graduado em Direito pela UERJ. Vladimir Aras procurador da Repblica na Bahia, professor assistente de Direito Processual Penal da Universidade Federal da Bahia (UFBA), mestre em Direito Pblico pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE), membro do Grupo de Trabalho em Lavagem de Ativos da Procuradoria-Geral da Repblica (GT-LD), professor do Programa Nacional de Capacitao e Treinamento no Combate Corrupo e Lavagem de Dinheiro (PNLD/MJ) e editor do blog jurdico<www.blogdovladimir.wordpress.com>. Vlamir Costa Magalhes juiz federal no Rio de Janeiro, mestre em Direito Penal pela Faculdade de Direito da UERJ e ps-graduado em Regulao e Direito Pblico da Economia pela Universidade de Coimbra Portugal e pela Escola da Magistratura Regional Federal/RJ.

SUMRIO
SEO I CONSIDERAES CRIMINOLGICAS O custo social da criminalidade econmica DOUGLAS FISCHER A atualidade de Edwin H. Sutherland EdUARdO VIANA PORTELA NEvES Breve panorama do pensamento de Edwin H. Sutherland e a nova etiologia da criminalidade GISELA FRANA dA COSTA SEO II CONSIDERAES POLTICO-CRIMINAIS O direito penal europeu emergente ANABELA MIRANdA ROdRIGUES Da Criminologia Poltica Criminal: Direito Penal Econmico e o novo Direito Penal ARTUR dE BRITO GUEIROS SOUZA Aspectos poltico-criminais das sanes penais econmicas no Direito brasileiro CINTHIA ROdRIGUES MENESCAL PALHARES Harmonizao do Direito Penal Econmico em face da integrao regional na frica Austral ILdIO JOS MIGUEL O garantismo penal integral: enfim uma proposta de reviso do fetiche individualista VLAmIR COSTA MAGALHES 93 105 17 45 65

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SEO III CONSIDERAES DOGMTICAS A aplicabilidade da teoria do domnio da organizao no mbito da criminalidade empresarial brasileira BRUNA MARTINS AmORIm DUTRA Direito Penal Econmico e Tributrio: uma anlise histrica e comparada CARLOS EdUARdO AdRIANO JApIASS E DANIEL QUEIROZ PEREIRA Bem jurdico tutelado e Direito Penal Econmico GUILHERmE GUEdES RApOSO As controvrsias da Lei n. 8.137/1990 (sonegao fiscal) e suas repercusses econmico-criminais JOS MARIA dE CASTRO PANOEIRO A responsabilidade penal dos dirigentes nos delitos empresariais ROdRIGO dE GRANdIS O bem jurdico-penal tributrio e a legitimidade constitucional do sistema punitivo em matria fiscal SAvIO GUImARES ROdRIGUES As controvrsias da Lei n. 9.613/1998 (Lavagem de Dinheiro) VLAdImIR ARAS 267 301 223

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SEO I
CONSIDERAES CRIMINOLGICAS

O custo social da criminalidade econmica

DOUGLAS FISCHER

Ao comear a abordar o tema proposto, relevante destacar excertos de entrevista concedida pelo professor Bo Mathiasen (representante do Escritrio das Naes Unidas sobre Drogas e Crime para o Brasil) ao informativo Contas Abertas: Corrupo: mais ecaz do que scalizar punir. Ele prossegue: Tem que haver uma legislao dura em cima de corrupo. Diz, ainda, que os crimes de colarinho-branco so infelizmente menos penalizados em muitos pases embora o impacto desses crimes ao desenvolvimento possa ser muito negativo. Ainda como considerao inicial, destaca-se o seguinte dado: de acordo com apurao do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributrio, estimou-se que, em 2005, a sonegao scal atingiu R$1,112 trilho de reais. Relevantes e oportunas nesta fase exordial as consideraes do presidente do Conselho Consultivo do Instituto Brasileiro de tica Concorrencial Marclio Marques Moreira, em artigo intitulado Existe uma tica de mercado?:
O lucro da empresa no pode, portanto, ser gerado por sonegao ou falcatruas, nem custa dos concorrentes. A concorrncia des-

Veja a referncia feita em material da FGV (<www.fgv.com.br>), em texto bsico de Thiago Bottino do Amaral, p. 62-63.

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leal, alm do dano ao errio pblico, desgura o mais ecaz instrumento de mercado a competio empresarial (Revista do Instituto Brasileiro de tica Concorrencial, n. 10, ano 5, agosto de 2008).

A essas ponderaes se recorrer oportunamente. Com efeito, na linha do que temos defendido (e de modo mais detalhado na obra de nossa autoria, Delinquncia Econmica e Estado Social e Democrtico de Direito, 2006, da qual aqui muitos tpicos e doutrinas se apresentam repristinados), no temos dvidas em armar que a Constituio brasileira de 1988 estabeleceu novos marcos delimitadores da forma da incidncia do Direito Penal e do Direito Processual Penal. Estabelecidos ento novos marcos tericos sociais, polticos e tambm jurdicos, a partir da metade da dcada de 1990, comearam a surgir manifestaes doutrinrias mais enfticas fazendo coro necessidade de aplicao, tambm no Brasil, da doutrina de garantias. Em sntese inicial: no mais poderiam ser aplicveis inmeros dispositivos legais e entendimentos jurisprudenciais que se apresentassem completamente incompatveis com as garantias fundamentais individuais dos cidados estampadas numa constituio democrtica. Essa era a preocupao central. Mas no nica, segundo cremos e interpretamos. dizer: ao mesmo tempo em que o investigado ou ru no pode ser mais visto como objeto na instruo processual, e sim como sujeito de direitos (referido aqui unicamente por esse prisma inicial do garantismo), a submisso do juiz lei no mais como sempre foi pela viso positivista tradicional e ilustrada letra da lei (ou mediante sua interpretao meramente literal) de modo acrtico e incondicionado, seno uma sujeio coerente com a Constituio (validade) vista como um todo. Na senda de Gascn Abelln (2005, p. 21), importante visualizar
como primera aproximacin que un derecho garantista establece instrumentos para la defensa de los derechos de los individuos frente a su eventual agresin por parte de otros individuos y (sobre todo) por parte de poder estatal; lo que tiene lugar mediante el establecimiento de lmites y vnculos al poder a n de maximinar la realizacin de esos derechos y de minimizar sus amenazas [grifo nosso].

Concordamos plenamente que, como uma primeira aproximao, a teoria garantista cujo marco histrico fundamental a obra Direito e
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Razo, de Luigi Ferrajoli tem como pressuposto a proteo dos direitos fundamentais individuais (denominados direitos de primeira gerao) estabelecidos precipuamente na Constituio da Repblica. No entanto, garantismo penal pelo menos em nossa tica e, segundo compreendemos, tambm na de Ferrajoli no um marco terico calcado exclusivamente na premissa sintetizada acima. Louvamos e defendemos abertamente a proteo dos direitos fundamentais individuais. que a ordem jurdico-constitucional prev outros direitos (no se olvide dos coletivos e sociais) e tambm deveres (que so pouco considerados doutrinria e jurisprudencialmente no Brasil) e est calcada em inmeros princpios e valores que no podem ser esquecidos ou relegados se a pretenso efetivamente fazer uma compreenso sistmica e integral dos comandos da Carta Maior. Qui pela preocupao de que fossem protegidos de forma urgente e imediata apenas os direitos fundamentais individuais dos cidados (e havia, na gnese do movimento, razes plausveis para maior proteo de tais direitos), no raro vemos hodiernamente certo desvirtuamento dos integrais postulados garantistas, na medida em que a nfase nica continua recaindo exclusivamente sobre direitos fundamentais individuais (como se houvesse apenas a exigncia de um no fazer de parte do Estado como forma de garantir unicamente os direitos de primeira gerao ou no os violar). Tambm so correntes situaes tpicas de decisionismos (criticadas veementemente por Ferrajoli, mas em polo inverso de aplicao antes contra os rus) embasadas em doutrinas garantistas sem que se diga, cientca e/ou dogmaticamente, qual a fundamentao coerente para a tomada de tal ou qual posio. Exemplicativamente, no incomum encontrar decises judiciais e posicionamentos doutrinrios defendendo que, modernamente, o Direito Penal somente poderia incidir de forma subsidiria ou fragmentria, verdadeira ultima ratio, a ele acorrendo-se apenas quando todos os demais ramos do Direito no cumprissem seus desideratos de proteo do bem jurdico. A assertiva verdadeira, mas, quando utilizada sem uma mnima fundamentao racional, de forma indiscriminada e como verdadeira frase-pronta (hiptese modernamente conhecida como copiar-colar) para situaes em que no poderia incidir referido princpio (vide adiante o terceiro pilar fundante do garantismo penal), acaba gerando verdadeira desproteo sistmica.
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 dizer: sem racionalidade (quando no sem fundamentao), protegem-se exclusivamente direitos individuais fundamentais sem que se note uma desproporcionalidade em relao aos demais direitos fundamentais que formam a complexa teia de bens e valores que possuem proteo constitucional. A questo central est exatamente a: em doutrina e jurisprudncia, tm-se difundido os ideais garantistas sem que se analise pelo menos de modo minimanente dogmtico o que, efetivamente, signica garantismo penal. Marina Gascn Abelln (2005, p. 30) enceta com preciso: num verdadeiro Estado garantista, o legislador (reiteramos ns, em complemento: no s o legislador, mas todos os poderes do Estado e tambm os particulares) no tem um poder de disposio, pois est limitado pelos bens e valores constitucionais (donde se enquadram, repise-se, no apenas os direitos fundamentais individuais). Como salienta Prieto Sanchs (2005, p. 41), Ferrajoli sempre insistiu que o paradigma garantista
es uno y el mismo que el actual Estado constitucional de derecho, o en que representa la outra cara del constitucionalismo, concretamente aquella que se encarga de formular las tcnicas de garantas idoneas para asegurar el mximo grado de efectividad a los derechos [...] [Todos os direitos, explicitamos!] [...] reconocidos constitucionalmente.

Em resumo, os princpios fundantes do garantismo penal so os seguintes (PRIETO SAnCHs, 2005, p. 93): 1 Princpio de retributividade ou da sucessividade da pena em relao ao delito cometido (que demonstra o expresso reconhecimento de Ferrajoli da necessidade do Direito Penal); 2 Princpio da legalidade; 3 Princpio da necessidade ou de economia do Direito Penal; 4 Princpio da lesividade ou da ofensividade do ato: alm de tpico, o ato deve causar efetiva lesividade ou ofensividade ao bem jurdico protegido, desde que deua da Constituio (direta ou indiretamente) mandato que ordene sua criminalizao; 5 Princpio da materialidade; 6 Princpio da culpabilidade: a responsabilidade criminal do agente que praticou o ato; 7 Princpio da jurisdicionalidade, reexo direto do devido processo legal; 8 Princpio acusatrio ou da separao entre juiz e acusao; 9 Princpio do encargo da prova; 10 Princpio do contraditrio.

 

A propsito, vide GOnALVEs, 2008. A esse respeito, conra-se AnDRADE, 2006, p. 116; AnDRADE, 2008; CALABRICH, 2008.

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Reportando-se a Ferrajoli, anota Miguel Carbonell (2005, p. 182) que, para o mestre italiano, garantia es una expresin del lxico jurdico con la que se desgina cualquier tcnica normativa de tutela de un derecho subjetivo (atente-se que no destaca que, necessariamente, seja um direito subjetivo individual). Para o autor, podem haver
garantas positivas y garantas negativas; las primeras obligaran a abstenciones por parte del Estado y de los particulares en respeto de algun derecho fundamental, mientras que las segundas generaran obligaciones de actuar positivamente para cumplir con la expectativa que derive de algun derecho.

Compreendemos que a tese central do garantismo est em que sejam observados rigidamente no s os direitos fundamentais (individuais e tambm coletivos), mas inclusive os deveres fundamentais (do Estado e dos cidados) previstos na Constituio. a leitura que zemos da ntegra dos postulados do garantismo penal. Como forma de maximizar os fundamentos garantistas, a funo do hermeneuta est em buscar quais os valores e critrios que podem limitar ou conformar constitucionalmente o Direito Penal e o Direito Processual Penal. No temos dvidas: a Constituio Federal brasileira garantista e assenta seus pilares nos princpios ordenadores de um Estado Social e Democrtico de Direito. Mas insistimos (porque relevante): a teoria garantista no existe apenas para proteo de interesses e direitos fundamentais individuais (j destacado anteriormente). Como bem salienta Jos Luis Mart Mrmol (2005, p. 384),
el paradigma constitucional incluye asimismo, segn Ferrajoli, los siguientes grupos de derechos fundamentales: derechos polticos (o de autonoma pblica), derechos civiles (o de autonoma privada), derechos liberales (o de libertad) y derechos sociales.

De relevo o que diz Perfecto Andrs Ibez (2005, p. 60), para quem se deve analisar a existncia atualmente de um
garantismo dinmico, que es el que trasciende el marco de o proceso penal y tambin el de la mera garanta individual de carcter reactivo para ampliarse al asegurarmiento de otros derechos e de los correspondientes espacios hbiles para su ejercicio.

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Prossegue apontando que se deve buscar uma estratgia baseada no respeito das regras constitucionais do jogo em matria penal e processual penal, e, de forma geral, no estabelecimento de um regime de garantias para a totalidade dos direitos fundamentais como um modo de sedimentar a democracia. Miguel Carbonell (2005, p. 171) chega a ser mais incisivo e objetivo ao defender que a teoria garantista de Luigi Ferrajoli se apresenta como um paradigma inacabado, como uma obra no meio do caminho, carente de complementao e devida compreenso. Em nossa compreenso (integral) dos postulados garantistas, o Estado deve considerar que, na aplicao dos direitos fundamentais (individuais e sociais), h a necessidade de garantir tambm ao cidado a ecincia e a segurana. Exatamente por isso que compreendemos que o (devido) processo criminal e a respectiva imposio de pena aos infratores uma forma de, mediante as irradiaes dos efeitos da preveno geral positiva, garantir a segurana e a convivncia entre os pares que no infringiram o ordenamento jurdico. Analisando o tema relacionado aos deveres de proteo e os direitos fundamentais, Gilmar Mendes (1999; 2004, p. 131-142) reconheceu (com acerto, para ns) que
os direitos fundamentais no contm apenas uma proibio de interveno [...], expressando tambm um postulado de proteo [...]. Haveria, assim, para utilizar uma expresso de Canaris, no apenas uma proibio do excesso (bermassverbot), mas tambm uma proibio de omisso (Untermassverbot). Nos termos da doutrina e com base na jurisprudncia da Corte Constitucional alem, pode-se estabelecer a seguinte classicao do dever de proteo: [...] (b) Dever de segurana [...], que impe ao Estado o dever de proteger o indivduo contra ataques de terceiros mediante adoo de medidas diversas; [...] Discutiu-se intensamente se haveria um direito subjetivo observncia do dever de proteo ou, em outros termos, se haveria um direito fundamental proteo. A Corte Constitucional acabou por reconhecer esse direito, enfatizando que a no observncia de um dever de proteo corresponde a uma leso do direito fundamental previsto no art. 2o, II, da Lei Fundamental. [...].

Vide, a propsito, O que garantismo penal (integral)?. In: CALABRICH; FIsCHER; PELELLA, 2010, p. 25-49.

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Nessa mesma linha so as percucientes observaes de Bernal Pulido (2005, p. 126) quando destaca que
la clusula del Estado social de derecho modica el contenido que los derechos fundamentales tenan en el Estado liberal. [] De este modo, junto a la tradicional dimensin de derechos de defensa, que impone al Estado el deber de no lesionar la esfera de libertad constitucionalmente protegida, se genera un nuevo tipo de vinculacin, la vinculacin positiva. En esta segunda dimensin, los derechos fundamentales imponen al Estado un conjunto de deberes de proteccin [dizemos ns: de proteo tima] que encarnan en conjunto el deber de contribuir a la efectividad de tales derechos y de los valores que representan.

Na sequncia de sua doutrina, Bernal Pulido (2005, p. 139-142), destacando que el efecto disuasorio o preventivo de la pena es una de las estrategias ms efectivas para proteger los derechos fundamentales de ataques provenientes de terceros, enfatiza que
[...] La segunda variante del principio de proporcionalidad, que tambin se aplica para controlar la constitucionalidad de la legislacin penal, pero desde el punto de vista de la satisfaccin e las exigencias impuestas por los derechos de proteccin, es la prohibicin de proteccin deciente. [...]. Si ste no es el caso, y, por el contrario, el legislador protege un derecho slo de manera parcial o elude brindarle toda proteccin, la falta de proteccin ptima deve enjuiciarse entonces desde el punto de vista constitucional mediante la prohibicin de proteccin deciente. Esta prohibicin se compoe de los siguientes subprincipios. Una abstencin legislativa o una norma legal que no proteja un derecho fundamental de manera ptima vulnera las exigencias de principio de idoneidad cuando no favorece la realizacin de un n legislativo que sea constitucionalmente legitimo. [...] Una abstencin legislativa o una norma legal que no proteja un derecho fundamental de manera ptima, vulnera las exigencias del principio de necesidad cuando existe outra abstencin y outra medida legal alternativa que favorezca la realizacin del n del Congreso por lo menos com la misma intensidad, y a la vez favorezca ms la realizacin del derecho fundamental de proteccin. [...] Una abstencin legislativa o una norma legal que no proteja un derecho fundamental de manera ptima, vulnera las exigencias del principio de proporcionalidad en sentido estricto cuando el grado de favorecimiento del n legislativo (la no-intervencin de la libertad) es inferior al grado en que no se realiza el derecho fundamental de proteccin. Si se adopta la escala tridica expuesta con ocasin de la interdiccin del exceso, se concluir entonces que, segn la prohibicin de proteccin deciente, est 23

prohibido que la intensidad en que no se garantiza un derecho de proteccin seja intensa y que la magnitud de la no-intervencin en la libertad o en otro derecho de defensa sea leve o media, o que la intensidad de la no-proteccin sea media y la no-interrvencin sea leve. [...].

Denominado de garantismo positivo, esse dever de proteo (no qual se inclui a segurana dos cidados) implica a obrigao de o Estado, nos casos em que for necessrio, adequado e proporcional, em sentido estrito, restringir direitos fundamentais individuais dos cidados. Diante de tais ponderaes tericas, pode-se perguntar: existe uma obrigao decorrente da Constituio para que sejam punidos com eccia inclusive pelo uso do Direito Penal os denominados delitos econmicos? A resposta , (ao menos) para ns, absolutamente armativa. J vimos que a Constituio Federal assenta seus pilares nos princpios ordenadores de um Estado Social e Democrtico de Direito, tendo como fundamentos, dentre outros, o da cidadania e o da dignidade da pessoa humana. Os objetivos fundamentais consistem na construo de uma sociedade livre, justa e solidria, e tambm na erradicao da pobreza e da marginalizao, buscando-se, ainda, a reduo das desigualdades sociais e regionais (CF/88, art. 3o, I e III). H tambm (entre outros, por evidente, mas especialmente estes) o reconhecimento dos direitos sociais educao, sade, ao trabalho, moradia, segurana e previdncia social. A CF determina, tambm, que a Administrao Pblica direta e indireta dever obedecer, especialmente, aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e ecincia. Ao mesmo tempo, destaca ser necessria a defesa de uma ordem econmica (CF/88, art. 170) com a observncia dos princpios da livre concorrncia e da reduo das desigualdades regionais e sociais (relembrem-se as palavras de Marclio Marques Moreira, exordialmente destacadas). A propsito, a Constituio estabelece, no art. 173, 4o (embora no falando que a lei seja necessariamente a penal): A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros.
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Atravs do prisma da sustentao do Sistema Financeiro Nacional (CF/88, art. 192), deve ele estar estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do pas e a servir aos interesses da coletividade, sem descurar da ordem social (CF/88, art. 193), que tem como objetivo o bem-estar e a justia sociais. Especca e diretamente relacionado matria principal enfocada, o art. 194 da Constituio dispe que a seguridade social compreende um conjunto integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e assistncia social, competindo ao Poder Pblico organizar a seguridade, atendendo-se a vrios objetivos, dentre os quais se destaca, sobremaneira, a equidade na participao de custeio. Em complemento, o art. 195 assenta que a seguridade social ser nanciada por toda a sociedade, mediante contribuies sociais:
I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidente sobre: a) a folha de salrios e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer ttulo, pessoa fsica que lhe preste servio, mesmo sem vnculo empregatcio; b) a receita ou o faturamento; c) o lucro;

fundamental, tambm, o art. 203 da Constituio, que arma ser a assistncia social um direito independente de contribuio (caracterstica vinculada diretamente ao princpio da solidariedade). Diante de tais consideraes (simples, verdade, mas tambm complexas), destaca-se que muitos delitos cometidos em detrimento do Estado e que tambm se enquadram numa classicao como delitos econmicos tm caractersticas prprias que demandam averiguao mais detalhada, especialmente diante de um ordenamento jurdico que apresenta as caractersticas mencionadas. No temos dvidas em armar que a Constituio ocupa funo central no sistema vigente, irradiando efeitos sobre o ordenamento infraconstitucional. Pode-se dizer que seus comandos se traduzem como ordenadores e dirigentes aos criadores e aos aplicadores das leis. Como salienta Maria Fernanda Palma (2006, p. 106-107),
a Constituio que dene as obrigaes essenciais do legislador [e complementa-se: do Judicirio tambm!] perante a sociedade. Ora, esta funo de proteco activa da Sociedade congura um 25

Estado no meramente liberal, no sentido clssico, mas promotor de bens, direitos e valores.

Compreende-se ser necessria uma superao (mas no afastamento) da concepo tradicional (liberal) de que existem (unilateralmente) apenas direitos fundamentais individuais. Pelo prisma de uma sociedade plural e do Direito Constitucional vigente, a ideia de Justia tambm est vinculada diretamente imposio de deveres (no s do Estado, mas tambm dos particulares) (ZAGREBELsKY, 2005, p. 86). Os deveres fundamentais so, portanto, posies que se traduzem como quotas-partes constitucionalmente (por isso, deveres materialmente fundamentais) exigidas de cada um e, consequentemente, do conjunto dos cidados para o bem comum (NABAIs, 1998, p. 73; PREz LUO, 2005, p. 110). Em nosso sentir, Adolfo Bidart (2006, p. 24-25) preciso quando dene que
la mera formulacin de los derechos humanos con el alcance indicado revela la necesidad de su complementacin con los deberes humanos, que tienen igual signicacin y trascendencia que aquellos con los que mutuamente se deslindan y garantizan en su ejercicio o realizacin. Los derechos humanos en cada hombre requieren, para su efectiva existencia, igual fundamento o base, de deberes de igual jerarqua e signicacin.

Sistemicamente falando, compreende-se que a todos os direitos se apresentam correlatos (no no sentido da obrigao individual, mas em sentido lato) e necessrios deveres constitucionais, de modo que no se imagina o desenvolvimento de um pensamento jurdico que no leve tambm em considerao essa dupla face interligada e conexa de preceitos. Ao abordar os problemas decorrentes das relaes entre a Constituio e a lei em sua obra Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador, Canotilho (2001, p. 11) reconhece que o ncleo essencial do debate que prope est no que deve (e pode) uma constituio ordenar aos rgos legiferantes e o que deve (como e quando deve) fazer o legislador para cumprir, de forma regular, adequada e oportuna, as imposies constitucionais. Em suas palavras,
a idia de vinculao constitucional , nos seus contornos gerais, extremamente simples e, segundo se cr, indiscutvel: no Estado de Direito Democrtico-Constitucional todos [todos, repise-se!] 26

os poderes e funes do Estado esto juridicamente vinculados s normas hierarquicamente superiores da constituio (CAnOTILHO, 2001, p. 248).

Garca de Enterra (2001, p. 63-64) expe seu pensamento na mesma linha, ao sustentar que
la vinculacin normativa de la Constitucin afecta a todos los ciudadanos y a todos los poderes pblicos, sin excepcin, y no slo al Poder Legislativo como mandatos o instrucciones que a ste slo cumpliese desarrollar tesis tradicional del carcter programtico de la Constitucin ; y entre los poderes pblicos, a todos los Jueces y Tribunales y no slo al Tribunal Constitucional.

Retomando, percebe-se que Canotilho (e, entendemos, tambm Garca de Enterra) sustenta, em suma, que os princpios, regras e valores fornecem diretivas materiais de interpretao das normas constitucionais, gerando, assim, uma vinculao ao legislador (e aos demais rgos e poderes), de modo a poder dizer-se ser a liberdade de conformao legislativa positiva e negativa vinculada pelos princpios jurdicos (CAnOTILHO, 1992, p. 178; BOROWsKI, 2003, p. 61). Especicamente no problema atinente aos desvios (lato sensu) do Poder Legislativo, Canotilho (2001, p. 261) destaca que, diante de situaes de manifesto arbtrio, irracionalidade e discriminao injusticada, corrente a admissibilidade do controle de constitucionalidade arrimada (comumente) em violao ao princpio da proibio do arbtrio, do princpio da proibio do excesso [tambm do princpio da proibio de proteo deciente, que integra a verdadeira proporcionalidade] e do princpio da igualdade. Importa ora apontar mesmo que rapidamente alguns princpios fundamentais tidos como relevantes e inuentes em matria penal (e tambm incidentes na seara do Direito Penal Econmico):
Princpio da dignidade da pessoa humana (SARLET, 2002, p. 62): implica um complexo de direitos e de deveres fundamentais que assegurem a pessoa contra qualquer ato de cunho degradante e que lhe garantam as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel. Atentar tambm ao que diz Hberle: no esvaziar o contedo do princpio pela simples alegao genrica para todas situaes. Princpio do devido processo legal (art. 5o, inciso LIV, CF): amplitude para que se garantam no s os direitos fundamentais dos processados, mas que no haja desvirtuamento do procedimento para a devida apurao dos fatos. 27

 Princpio da legalidade: essencial, mas que, em sede processual penal, no pode ser lido de forma literal. Princpio da inocncia: necessita de uma anlise ampla do que efetivamente comporta ser colocado no espectro de sua abrangncia. Princpio da igualdade: decorrente do princpio da justia. A pedra de toque est em saber qual o critrio racional e razovel sem arbitrariedade , devidamente justicado que, atendendo estrita e materialmente aos ditames constitucionais, permite estabelecer discriminaes entre pessoas e fatos de modo no a fragilizar o princpio em voga, mas, do contrrio, a refor-lo. A frmula utilizada pelo Tribunal Constitucional Alemo, nesse diapaso, a de que o legislador est vinculado ao princpio geral da igualdade no sentido de que no pode tratar arbitrariamente de forma desigual o que essencialmente igual, como no pode tratar arbitrariamente igual o que essencialmente desigual (BOROWsKI, 2003, p. 191). Princpio da solidariedade: Carmona Cuenca (2000, p. 76) discorre no sentido de que el denominado principio de solidaridad legitima una normativa sociopoltica a travs de la cual se distribuyen justamente las cargas e se suavizam perjuicios de determinados grupos sociales com la conseguiente carga para otros estratos. Princpio da proporcionalidade: em seus trs subprincpios da adequao entre meios e ns, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito.

Citado por Cludia Maria Cruz Santos em O Crime de colarinho-branco, Aristteles h muito! j dizia que
os crimes mais graves so causados pelo excesso [diria eu: pela ganncia], e no pela necessidade. H crimes cujo motivo a carncia... Mas a carncia no o nico incentivo ao crime; os homens desejam porque querem satisfazer alguma paixo que os devora.

Avanando no tema, h de se perguntar se seria possvel falar em periculosidade do delinquente econmico e, umbilicalmente ligado ao questionamento, o que se deveria tomar por conceituao de violncia. Jos Ricardo Sanchis Mir, licenciado em Psicologia pela Universidade de Valncia, e Vicente Garrido Genovs, doutor em Psicologia e graduado em Criminologia, em conhecida obra intitulada Delincuencia

Assim, h que se atentar, especialmente, para o contedo das normas dos arts. 192, 194, 195, 203 e 204 da Constituio Federal.

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de Cuello Blanco (1987, p. 91), referem que a falta de violncia direta de enfrentamento com a vtima e o fato da no intencionalidade de dano fsico so dados a serem considerados na hora de explicar por quais motivos as pessoas reagem diante dos delitos de colarinho-branco com certa neutralidade moral. Isso se deve ao fato de que os atos que causam dano direto, imediato e concreto a uma vtima real, especca e personalizada caso dos delitos comuns provocam (como regra) maior resistncia e reprimenda social do que os atos em que a vtima est totalmente ausente, e impessoal, annima ou totalmente no identicada, ou quando a vtima uma abstrao casos da grande maioria dos delitos de colarinho-branco. Os autores prosseguem e armam (p. 76-77), de forma bastante tranquila, que os delitos de colarinho-branco possuem efeitos mais devastadores sobre a sociedade que os delitos comuns, os quais tm relativamente pouco efeito sobre as instituies e a organizao social. So certeiros ao destacar (p. 78) que os delitos de colarinho-branco podem incidir tambm de um modo mais direto na delinquncia comum, criando mais pobreza, mais misria e mais desesperana. Dizemos ns: preciso acabar com a imagem benvola (do bom homem de negcios) atribuda, como regra, ao delinquente do colarinho-branco. Em sua obra mais clssica, Sutherland j destacava que o ponto mais signicativo que diferencia o criminoso do colarinho-branco do criminoso comum reside nos conceitos que tm de si mesmos e do conceito que tem o pblico sobre eles. O criminoso comum se v como um delinquente e assim visto pelo pblico em geral. O criminoso do colarinho-branco, ao contrrio, se v como um cidado respeitvel e, de modo geral, assim considerado pelo pblico em geral. Seguindo a frmula iluminista (ainda muito seguida quase que cegamente por muitos no Brasil), que visualiza a periculosidade apenas no criminoso de sangue ou em outras frmulas de criminalidade (tambm tradicional) violenta , parcela bastante signicativa da doutrina e da jurisprudncia (inclusive a prpria sociedade, de modo geral) no se apercebeu (ou no enfrenta com o devido rigor jurdico) de que a personalidade de criminosos dessa natureza desborda de todos os limites ticos tolerveis em uma sociedade atual.
Sanchis Mir e Garrido Genovs, em sua obra original, fazem referncia aos seguintes autores: ROss, 1907; SUTHERLAnD, 1940; CLInARD; QUInnEY, 1973; FATTAH, 1976; WALsH; SCHRAM, 1980; SHRAnGER; SHORT, 1980; VAUGHAn, 1980; TOMLIn, 1980; STOTLAnD. Como pontuam Bajo e Bacigalupo (2001, p. 51), no se puede dudar que el nvel tico en el mbito econmico es realmente muy bajo.

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Mais grave: a pauta comum revela que a reprovao social aumenta na medida em que a leso deixa de afetar interesses pblicos para lesionar interesses privados. Em razo disso, h uma induo a ignorar todas as gravssimas consequncias advindas de suas aes criminosas, guindadas e pautadas unicamente pela ganncia em detrimento do corpo social. Pablo Galain pontua com exatido (2004, p. 137):
A pesar de que, en particular, pensamos que es mucho mayor daosidad la que ocasiona la delincuencia econmica que la delincuencia comn o tradicional, no podemos negar que la sociedad en general siempre reaccionar con mayor vehemencia y exigir mayor gastigo para con los delincuentes comunes que para los econmicos.

Salvo hipteses de crimes extremamente graves que atinjam diretamente a individualidade, defende-se que, em verdade, os delitos econmicos so (e deveriam ser) considerados como mais repreensveis que certas infraes clssicas (SEOAnE SPIEGELBERG, 2000, p. 80). Bajo e Bacigalupo armam de maneira categrica que, embora um observador supercial veja esses criminosos econmicos como honorveis cidados favorecidos pelo destino, o certo que a combinao de uma forte potencialidade criminal e de uma grande capacidade de adaptao social os faz uns dos criminosos mais perigosos, periculosidade esta que se acentua a ponto de se ignorar todo o limite tico. Valendo-se de uma frmula que tenta explicar a delinquncia econmica denominada Psicograma de Mergen, os autores acrescentam ainda que os criminosos dessa natureza apresentam outras caractersticas que merecem destaque:
a) somente atribuem valor aos bens materiais, sendo impulsionados por uma avidez na busca incontrolvel do proveito material; b) so egocntricos, sofrendo de fria solido, que compensam se mostrando generosos, prdigos e caritativos; c) utilizam-se de suas inteligncias para o xito imediato; d) no se consideram criminosos.

Conra-se, tambm, LIRA, 1995, p. 356.

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Efetivamente, o delinquente econmico que pratica a ao de forma dolosa e organizada para atingir suas nalidades esprias, guindado por seu comportamento tipicamente racional, alm de inuente e poderoso como regra , deve ser tomado como um dos criminosos mais frios, pois, impulsionado pelo anseio de maiores lucros, age sabendo que os riscos de sua conduta delituosa tm sido menores que o efeito de suas aes. No hesitamos em armar que a prtica reiterada e permanente de delitos econmicos representa uma ameaa ordem pblica. Como diz Mrio Luis Cipriani (2001, p. 58), tais condutas apresentam uma
periculosidade silenciosa, maligna, amorfa e sub-reptcia alarmante que merece [especialmente] por parte do Judicirio uma enrgica e corajosa tomada de atitude para coibir, quando chamada a atuar dentro do devido processo legal, a prtica desses delitos causadores da falncia da Nao.

Defendemos que os delinquentes econmicos devem ser considerados, em determinadas circunstncias, to ou mais perigosos que o infrator comum (que atentam contra bens individuais), pois as condutas praticadas por eles so to danosas que retiram da sociedade os (j escassos) recursos nanceiros, levando (tambm por isso) muitos morte ou indignidade de uma vida marcada pela misria absoluta. Na verdade, como dizem Bajo e Bacigalupo (2001, p. 56),
constituye lugar comn de toda teora de sociologa criminal la necesidad de acabar con la imagen benvola que se ha creado en relacin con esta actividad delictiva. Es necesario acabar con el respecto y la admiracin al delincuente de cuello blanco, pasando de ser un honorable ladrn que comete delitos de caballeros para pasar a ocupar el papel que le corresponde.

Alis, sobre isso, convm acentuar que no se tem difundido no Brasil que Ferrajoli reconhece expressamente o desenvolvimento de uma nova criminalidade, de la cual provienen las ofensas ms graves a los derechos fundamentales: la criminalidad del poder [...] (FERRAJOLI, 2008, p. 200). De igual forma, costuma-se ignorar o alerta feito por Ferrajoli no sentido de que o Estado deve preocupar-se notadamente com as infra-

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es cometidas pelos caballeros corrupo, balanos falsos, valores sem origem e ocultos, fraudes scais ou lavagem de dinheiro , ao contrrio do que normalmente se faz em relao propaganda da necessria punio exclusiva dos crimes que ocorrem nas ruas (FERRAJOLI, 2008, p. 254). A professora Anabela Miranda Rodrigues advoga que o modelo socializador atrelado execuo das penas privativas de liberdade no produziu as mudanas desejadas: a criminalidade no decresceu, a violncia social no reduziu, o sistema (como um todo) tornou-se mais lento, as prises restaram mais lotadas e o clima dentro dos crceres piorou visivelmente. Em sua compreenso, a nalidade de (res)socializao na execuo por intermdio da pena de priso agura-se anacrnica, mormente porque, intui, a crise se deve ao fato de, em muitos pases, a tentativa de reintegrao social estar combinada com penas de durao indeterminada. A preocupao maior deveria estar em que se evitasse a prpria dessocializao do recluso enquanto na priso, conferindolhe condies gerais de vida que se aproximem da vida em liberdade, bem como preparar a prpria sociedade para receber os ex-reclusos (RODRIGUEs, 2002, p. 148, 151, 152, 156 e 163). Compreende a mestra lusitana que a pena deveria ser dirigida preveno de outros crimes, mas repousando na concepo de que a privao de liberdade deva constituir a ultima ratio da poltica criminal, minimizando-se seu efeito negativo e crimingeno, tambm se efetuando sua substituio, sempre que possvel, por penas no institucionais, deacionando-se a utilizao da pena prisional (RODRIGUEs, 2002, p. 31 e 49). Em obra das mais detalhadas acerca da pena de priso sob o enfoque tradicional, Bitencourt faz precioso levantamento histrico e da evoluo das penas privativas de liberdade, dos sistemas penitencirios e das teorias das penas, concluindo, tal como Anabela Miranda Rodrigues, que o ambiente carcerrio, na maior parte das prises do mundo, no apresenta condies materiais e humanas para permitir a reabilitao do recluso, pois a priso, ao invs de frear a delinquncia, parece incit-la. Alm disso, aps a libertao, tm-se vericado altos ndices de reincidncia, o que pode ter como causa a diculdade de o ex-recluso encontrar trabalho na comunidade ou a no aceitao pelos demais membros de sua condio (BITTEnCOURT, 2004, p. 140, 154-157 e 162).

No mesmo sentido, ROEMER (2001, p. 448-449): la situacin en que se encuentra el sistema penitenciario genera un gran costo social, ya que no cumple con los objetivos de readaptacin, no capacita al recluso para ejercer trabajo, no le proporciona una educacin adecuada, no le ayuda a vivir con dignidad [].

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Suas concluses so absolutamente corretas. Ao menos para ns. No h que se olvidar de quem, efetivamente, compe (em quase a totalidade dos pases) a massa carcerria. De relevo acentuar que Bitencourt (2004, p. 125 e 164) admite dado muito relevante quando diz que
no se deve ignorar, por outro lado, que a reincidncia e a multirreincidncia se produzem nos mais diferentes mbitos da vida social, como o caso dos delitos econmicos, em que a corrupo e o trco de inuncias so caractersticas frequentes e conseguem, em regra, elidir a ao do sistema penal. Essa desigualdade de tratamento entre os chamados crimes do colarinho-branco e os praticados pelas classes inferiores tambm inui na elevao do percentual de reincidncia.

O autor reconhece que possvel aceitar que o homem mdio em situaes normais seja inuenciado pela ameaa da pena, podendo-se fazer o aporte de tal considerao para a discusso em tela, pois, salvo demonstrao em contrrio, os delinquentes econmicos se situam normalmente em patamar intelectual superior daqueles que possam ser considerados homens mdios luz da tradicional doutrina penal. De fato, como acentua ainda a mestra Anabela Miranda Rodrigues (2002, p. 45), reportando-se a Popper, o conhecimento emprico se faz pela acumulao de verdades. Nessa senda, a contribuio emprica pe em evidncia que os efeitos da pena de priso, para quem (destinatrios) e como (modo) aplicada, so, em verdade, dessocializadores, criando inclusive diculdades ulteriores quando do regresso do recluso comunidade. Cr-se que as premissas de raciocnio retromencionadas no se sustentam em relao delinquncia econmica, na medida em que criminosos desse jaez afora o dado essencial de estarem sempre inseridos socialmente ou ento no encontrarem diculdades para eventual reinsero naturalmente se situam margem desse problema. Reportando-se a Aristteles, Juarez Freitas (2005, p. 33-48) arma que, com exata dose de prudncia, haver autntica mudana paradigmtica, se soubermos enfrentar as coisas que devem ser enfrentadas e pelo devido motivo, da maneira e na ocasio devidas. A mudana paradigmtica reclama (tambm aqui) uma readaptao do (reiterado e, muitas vezes, irreetido) pensamento doutrinrio e jurisprudencial quanto ao tema da ressocializao dos agentes nos
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delitos econmicos. Essa mudana demanda, em verdade, considerar a necessidade de se estabelecerem premissas novas sobre todo o sistema que trata desse tipo de criminalidade (KREMPEL, 2005, p. 111). A temtica est diretamente vinculada a questes anteriormente referidas. Argumentar, como se tem feito, que no seria recomendvel a aplicao de pena privativa de liberdade para agentes que praticam delitos econmicos, porque a pena no tem cumprido sua funo ressocializadora, signica (no mnimo) incorrer no equvoco de no considerar que criminosos desse jaez precisam ser vistos com caractersticas diversas e de como devem ser analisadas suas ressocializaes. Por estarem inseridos socialmente, na grande maioria das vezes, nos mais altos estratos, a ressocializao que se deve buscar quanto aos delinquentes econmicos est centrada na necessidade de fazer com que repensem seus modos de agir, marcados pela ganncia e cupidez em detrimento do interesse coletivo. Como pondera Mailard (1995, p. 98),
ao banqueiro ou ao responsvel poltico pelos quais passam as novas formas de criminalidade no necessria a aplicao de uma prtica de reinsero, porque justamente o seu nvel superior de socializao o seu capital social que lhes fornece os meios da delinquncia.

Sob a tica tradicional, no h qualquer sentido em tentar ressocializar delinquentes que se veem, e tambm so vistos pelos demais integrantes da coletividade, como smbolos e expoentes do sistema, verdadeiros exemplos que alcanaram o sucesso. Angel Brandariz (2000, p. 80-81) comunga desse posicionamento e dene que a pena privativa de liberdade se apresenta indicada para os ns de preveno especial. Diz que no cabe a ressocializao sob a tica clssica do delinquente econmico na medida em que sua elevada situao e imagem social no correspondem com uma adequada socializao, seno com a adoo de um cdigo tico que pode chocar e se impor a interesses socialmente valorizados. Por m, a pena privativa de liberdade no traz para esses casos um de seus srios inconvenientes, a estigmatizao social e conformao de uma identidade delinquente, dadas as caractersticas pessoais e socioeconmicas dos agentes. A premissa de que haveria possibilidade de dessocializao no crcere (LPEz, 2004, p. 33, 46 e 47) no se sustenta em relao ao delinquente de que ora se trata.
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Anabela Rodrigues (1995, p. 673, 674 e 678) traz novamente! luzes necessrias para permitir o desbravamento dos caminhos a serem percorridos com menores riscos em face da escurido que se apresenta a dogmtica nesta seara. Considerando como fatores relevantes para a determinao da pena preventiva, reporta-se ao fato em si e ao agente. Com relao leso ou perigo de leso do bem jurdico protegido (fato), deve-se contabilizar como sentida (maior ou menor escala) a necessidade de pena pela comunidade, bem como para estabilizao das expectativas na validade das normas jurdico-penais (preveno geral). J a personalidade desempenha um papel prevalente para avaliar a pena necessria a satisfazer exigncias de preveno especial, na medida em que se poder fundamentar a deciso para que se logre evitar o cometimento de mais crimes no futuro pelo delinquente. Padecendo-se da mesma carncia de Sutherland em suas pesquisas h mais de dcadas, tambm aqui, foroso reconhecer, no h elementos empricos certos que possam embasar a tese de que a pena privativa teria o condo de ressocializar delinquentes econmicos. A carncia se d exatamente porque no so aplicadas efetivamente, muito menos executadas, penas privativas de liberdade para tais delinquentes. Galain (2004) acrescenta que
este tipo de delincuente no requiere ser resociabilizado, empero, en cuanto atae a la funcin preventiva especial, inuye en la psiquis del infractor, puesto que se traduce en una prdida de status por parte de un sujeto que goza de la simpata de los medios de comunicacin y de las clases sociales y polticas ms inuyentes.

No que concerne s consequncias dos delitos econmicos (e os custos sociais deles decorrentes), temos plena tranquilidade em assentar que, regra geral (sob a tica dos resultados econmicos), possuem os efeitos mais lesivos se comparados com aqueles da delinquncia tradicional. hialino tambm e j apurado exausto que, diferentemente do que se d em relao aos aspectos criminolgicos tradicionais, o delinquente do colarinho-branco regral geral efetua o verdadeiro clculo custobenefcio em relao aos resultados que decorrem de sua conduta e s possveis implicaes (penas) impostas decorrentes do sistema legal. Bajo e Bacigalupo (2001, p. 63) defendem abertamente que es la pena privativa de libertad la ms adecuada para el castigo de los delitos econmicos como respuesta a las exigencias, de proporcionalidad (con la gravedad del hecho y la culpabilidad) y la necesidad de una prevencin general.
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Os autores prosseguem acorrendo-se tambm a Tiedemann, armando que

las penas cortas privativas de libertad son aqu de especial interese porque las dicultades que se le atribuyen para la funcin de resocializacin carecen aqu de sentido, ya que el delincuente de las capas altas y medias de la sociedad no est normalmente necesitado de ello.

Encerram ponderando que el cumplimiento de penas cortas produce un efecto intimidante a nivel individual y social que no puede relegarse al olvido, na medida em que si hay algn delito en el que no est indicada la aplicacin de la condena condicional es precisamente en los delitos econmicos10. Abordando a legitimao da pena, Hffe (2003, p. 97-98)11 defende que a violao dos direitos pode ser vantajosa no caso individual, impondo-se ao Estado para afastar esse benefcio indevido a obrigao de criar uma desvantagem que deve, em princpio, ser dimensionada em grau to elevado que ela sobrepuje a vantagem. A rigor, diz ele que
o dano esperado, isto , o produto a partir da punio espervel e da probabilidade de ser punido, deve ser maior do que o lucro esperado, pois somente ento quem cometer consciente e intencionalmente a violao do direito sabe que ela no compensa.

Tambm Zugalda Espinar (apud CIPRIAnI, 2005, p. 76) reconhece que, para evitar crimes que lesionem ou coloquem em perigo interesses fundamentais que se constituam em pressupostos imprescindveis para a vida em sociedade (os bens jurdicos), a nica pena legtima e ecaz seria aquela com a utilidade de alcanar esses intentos preventivos de uma maneira geral intimidatria ou preventivamente especial. Roemer tambm assinala que el delincuente conoce o cree conocer la posibilidad de ser capturado y la severidad del castigo, tambin

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No mesmo sentido, RIGHI, 1991, p. 313. Roemer (2001, p. 79, 223 e 224) tambm assinala que el delincuente conoce o cree conocer la posibilidad de ser capturado y la severidad del castigo, tambin estima el valor que tiene el objeto en cuestin y los costos en los que incurre al cometer el delito. Reportando-se a Gary Becker, a partir de trabalho intitulado Crime and Punishment: an Economic Approach, acresce que cualquier criminal se comporta como un agente racional econmico pues realiza un anlisis de costo-benecio. La decisin entre dedicarse al crimen o a cualquier otra actividad legal depender de los retornos esperados de cada una de las actividades.

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estima el valor que tiene el objeto en cuestin y los costos en los que incurre al cometer el delito. Reportando-se a Gary Becker, a partir de trabalho intitulado Crime and Punishment: an Economic Approach, Roemer acresce que
cualquier criminal se comporta como un agente racional econmico pues realiza un anlisis de costo-benecio. La decisin entre dedicarse al crimen o a cualquier otra actividad legal depender de los retornos esperados de cada una de las actividades (ROEMER, 2001, p. 79, 223 e 224).

A partir de uma anlise econmica do Direito Penal (lato sensu), Silva Snchez (2004, p. 11) tambm diz que h uma racionalidade na ao delitiva quanto ao clculo dos custos e vantagens que cada ao proporciona ao delinquente. Diante dessa premissa, defende que um sujeito somente cometer um fato delitivo se, e somente se, a sano esperada for inferior s vantagens privadas esperadas com a realizao do ato. Essa, por igual, a compreenso temtica de Schnemann (2002, p. 64), ao sustentar que o mecanismo especco de eccia do Direito Penal diferentemente do Direito Administrativo ou Civil consiste em estabelecer custos muito superiores aos benefcios do delito. Tiedemann (1993, p. 273-274) destaca que, em pesquisa realizada por Breland, pde-se concluir que a eccia intimidatria das penas pecunirias para agentes que praticam delitos econmicos muito baixa. Somente a certeza de uma persecuo penal com condenao privativa de liberdade de curta durao, e que no permita a suspenso condicional, constitui um meio ecaz para dissuaso. Assim, talvez de modo pouco diferencial em relao aos delinquentes tradicionais, parece mais aceitvel o modelo de homo economicus para a delinquncia que ora se analisa (SILVA SnCHEz, 2004, p. 17), na medida em que, pela natureza da prtica criminosa, tal como j destacado anteriormente, o delinquente econmico exercita clculo utilitarista dos custos e benefcios de suas prticas em face de eventuais consequncias que possa sofrer acaso descoberto e punido. Cludia Cruz Santos (2001, p. 175 e 178) defende que
as teorias da escolha racional e da preveno situacional parecem assentar-lhes como uma luva: a sua ponderao dos custos e dos benefcios associados infrao poder dissuadi-los da prtica da mesma caso as oportunidades sejam menores e as possibilidades de deteco e sancionamento maiores. 37

Tem-se que delinquentes dessa natureza, por via de regra homens honrados, so aqueles que mais temem sofrer as sanes jurdico-criminais (especialmente contra suas liberdades), malgrado conem que suas aes delituosas no sero descobertas, que sero absolvidos, que conseguiro obter a suspenso condicional da pena, a liberdade condicional ou, no mximo, outra similar que implique, de fato, liberar-se do cumprimento de pena que lhes traga qualquer estigmatizao (DORADO MOnTERO, 2003, p. 63-65). No s porque j previstas cumulativamente s penas privativas de liberdade (como regra geral) nos delitos econmicos, as penas de multa (isoladamente) ou ento a substituio das privativas de liberdade por restritivas de direitos, como princpio, no so ecazes, visto que implicam, pensa-se12, verdadeiro estmulo prtica delitiva. Ciente da procedncia da assertiva de Ura (apud SUTHERLAnD, 1999, p. 49) de que la cada de un pez gordo es como una revolucin en un hormiguero, pois signica que las reglas del juego se han alterado13 compreende-se que penas privativas de liberdade curtas, severas e de impacto, porm certas14, tal como j demonstrado anteriormente como as mais ecazes15, apresentam-se como aquelas que, regra geral, para delitos econmicos graves, podem garantir a proteo do sistema e atingir os efeitos penais que se tm como mais consentneos aos delinquentes desta natureza16. Galain (2004, p. 161) assevera que
la criminologa, hoy en da, nos dice que la pena corta privativa de libertad, a pesar de ser la ms criticada y, por unanimidad de cri-

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Kelsen (2001, p. 9) defende que o estado da cincia atual no nos permite, ainda, uma compreenso clara do nexo de causalidade entre os fenmenos sociais e no dispomos de experincia suciente que nos habilite armar quais so os meios mais apropriados para a realizao de determinados ns sociais. Para tomar uma deciso, complementa, o legislador [tambm o Judicirio] precisaria conhecer o efeito causado pela ameaa das diversas penas sobre os homens com tendncia a cometer os crimes que o legislador procura reprimir. Empiricamente, h de se admitir, no existe a possibilidade segura de se comprovar as premissas e concluses lanadas, pelo simples fundamento de que no se puseram em exerccio prtico, ao menos em nosso pas, as consideraes tericas que ora se sustenta. A propsito, vide SCHEInKMAn, 2005. Abordando as penas privativas de liberdade para os delinquentes econmicos, Brandariz defende que la previsin de una pena privativa de libertad, siempre que sea de una duracin moderada, se ve legitimada tambin desde la perspectiva de la comparacin del bien del que desposee con el bien lesionado por el fraude (AnGEL BRAnDARIz, 2000, p. 81). Defende Roemer (2001, p. 404) que es importante destacar que la mayora de las estimaciones realizadas muestran que los criminales son mayormente disuadidos con aumentos en la probabilidad de ser atrapados ms que con aumentos en la severidad de la sancin. Conra-se, a propsito, LIRA, 1995, p. 357.

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terios poltico-criminales, la ms perjudicial para el delincuente comn, es la ms aconsejada para los delincuentes econmicos17.

Silva Snchez (2004, p. 44-46) defende que a pena privativa de liberdade de curta durao uma das formas mais ecazes de sano para esse tipo de criminalidade18. Tratando de delitos scais, Anabela Rodrigues (1999, p. 484-485; 2000, p. 186), por igual, admite que a pena privativa aquela que, em abstrato, se apresenta como a mais adequada por ser a nica capaz (eccia) de responder s necessidades de promover a conscincia tica scal, no se lhe podendo assacar, por seu turno, os efeitos crimingenos que normalmente andam ligados ao cumprimento deste tipo de pena. Alertando para que no se aplique a todos os delitos econmicos, diz ainda com acerto que lhe peculiar que o que justica a pena de priso no o estatuto pessoal do agente, mas a natureza da infrao que praticou, para cuja preveno a priso se mostra particularmente adequada e ecaz. De fato, a pena de priso no tem, em relao ao delinquente econmico, o mesmo efeito crimingeno (talvez nenhum) que possui em relao ao delinquente tradicional, tanto porque as tcnicas de aprendizagem no podem ser transmitidas ou desenvolvidas na priso como porque no h motivos para se recear eventuais efeitos negativos irreversveis da experincia prisional, que, normalmente, decorre da estigmatizao, da diferena social, da escassez de oportunidades e de uma imagem prpria de criminoso (FIGUEIREDO DIAs, 1998, p. 383).

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Em sua viso crtica da criminologia, Baratta (2004, p. 378-382), atacando fortemente a seletividade de punio em relao aos criminosos comuns, propugna que a nalidade de uma reintegrao (na acepo geral e tradicional de sua compreenso) no deve ser abandonada, mas reinterpretada e reconstruda sobre uma base diferente, que possui dois pressupostos. O primeiro, relacionado com o conceito sociolgico de reintegrao, cujo objetivo imediato no apenas uma priso melhor, mas tambm menos priso, na medida em que entende como incompatvel segregar pessoas e pretender, ao mesmo tempo, reintegr-las (destaca que, se observarmos a populao carcerria, possvel apurar-se que a marginalizao em seu interior , para a maior parte dos presos, um processo secundrio de marginalizao que intervm depois de um processo primrio). O segundo, relacionado com conceito jurdico de reintegrao social, em que se deve oferecer ao detento vrios servios, que vo desde instruo geral e prossional at a oportunidade de trabalho, dentro e fora do crcere. Combater a sonegao permite reduzir os tributos dos que pagam corretamente suas obrigaes. H, hoje, evidncia emprica convincente de que a severidade e a certeza de punio diminuem a criminalidade. Os acusados de crimes econmicos nos EUA ou na Frana so tratados com grande rigor exatamente para dissuadir futuros criminosos potenciais (SCHEInKMAn, 2005).

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Na seara dos delitos econmicos, urge que se faa uma readaptao: tal como utilizada, a multa produz e potencializa claras situaes de injustia (FIGUEIREDO DIAs ; AnDRADE, 1998, p. 360). Concordando com Eisele (1998, p. 26), a eccia dos efeitos preventivos da sano criminal para os criminosos dessa natureza est mais na qualidade e no modo de execuo do que na quantidade, ou seja, atende aos ns mais legtimos da preveno a aplicao de uma pena privativa de liberdade de curta durao, ao invs de outra longa, morosa e incerta. J encerrando, uma vez mais cumpre rememorar clebre concluso de Thomas Lynch (apud SAnCHIs MIR; GARRIDO, 1987, p. 71), preciso em assentar que los mayores crmenes de hoy implican ms manchas de tinta que de sangre. O ministro Carlos Ayres Britto, do Supremo Tribunal Federal brasileiro, nsito ao seu veio (tambm) potico, ousou em destacar certa feita: No tenho metas ou objetivos a alcanar. Tenho princpios. E na companhia deles nem me pergunto aonde vou chegar. Concluindo: na senda de Eduardo Galeano, conhecido escritor uruguaio, tudo o que aqui foi visto pode parecer utpico. Mas, na busca da utopia, seguindo nossos princpios (sem interesses quaisquer seno a proteo de todos os direitos fundamentais previstos constitucionalmente), pelo menos no camos parados. Estamos (e devemos sempre estar) caminhando para frente, na tentativa de apresentar algumas ideias para mudar algo no que concerne criminalidade econmica.

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A atualidade de Edwin H. Sutherland

EdUARdO VIANA PORTELA NEvES

I O objetivo, o ponto de partida e at mesmo o crescente interesse no debate criminolgico sobre a temtica tm sido, salvo melhor juzo, o incremento da criminalidade econmica e o controle que sobre elas exercem ou no as leis, especialmente as leis penais. Em pases como o nosso, procedimentos penais exitosos contra crimes dessa natureza so raros, mas, por outro lado, os ltimos anos foram prodigiosos e demonstram, ao menos, especial ateno da doutrina a esse tipo de delito. sobre esse interesse nacional e internacional acerca dos modelos de poltica criminal direcionados ao combate da delinquncia econmica que se pretende, brevemente, esboar uma descrio dos seus aspectos criminolgicos, procurando identicar a realidade criminolgica e as respostas penais para combat-la. De incio, antes de xarmos os pontos principiantes deste debate, preciso deixar clara a premissa de que o interesse em recorrer ao Direito Penal para combater esse tipo de criminalidade, com reformas legislativas, no determinado unicamente pelos escndalos econmicos, mas sim por um necessrio e imperativo processo de modernizao do Direito Penal, cujo objetivo restaurar e preencher os espaos de impunidade surgidos com a sociedade de risco.
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Feita a advertncia, cumpre estabelecer os pontos-guia desta exposio:

Breve abordagem do nascimento e difuso da criminologia. Apresentao do nascimento da preocupao criminolgica com os delitos econmicos. Vericao e anlise do principal obstculo criminologia econmica. Contextualizao da temtica com o atual modelo poltico-criminal e do tratamento jurdico penal dispensado criminalidade econmica destacando-se, por isso mesmo, a atualidade do pensamento de Sutherland.

II A Criminologia uma cincia emprica e interdisciplinar que nasceu nos ns do sculo XIX na Europa. Todavia, o bero europeu de nascimento da disciplina foi, aos poucos, perdendo importncia e inuncia para criminlogos do novo mundo. O fato que, desde o incio do sculo XX, enquanto a criminologia europeia ia perdendo espao, as teorias norte-americanas passaram a dominar a Criminologia. Pode-se dizer, portanto, que havia duas diferentes razes de investigao criminolgica: se, no novo mundo, a sociologia criminal tinha seu prestgio, muito embora ainda fosse perceptvel alguma inuncia de Cesare Lombroso, a Europa encontrava-se dominada pelas explicaes antropobiolgicas do fenmeno do crime. Em vista disso, parece ser intuitivo armar que a Criminologia nem sempre se interessou pelo criminoso de colarinho-branco. Alis, nessa perspectiva, possvel identicar, como j enunciado, dois grandes blocos criminolgicos: o europeu e o norte-americano. O certo que, embora exista alguma divergncia doutrinria, a maioria da doutrina considera que o marco cientco da Criminologia se inicia, justamente, com a criminologia europeia, precisamente com o positivismo criminolgico. Positivismo inaugurado por Lombroso e depois incrementado por Ferri e Garfalo. O paradigma etiolgico inaugurado pelo positivismo criminolgico, como mtodo e sistema de conhecimento, inicia a busca cientca sobre as causas do delito. Com base em um mtodo de observao (dedu-

A nossa herana criminolgica essencialmente europeia, no por outra razo o brasileiro Nina Rodrigues recebeu o apelido de Lombroso dos trpicos.

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tivo), tentava explicar o comportamento criminoso a partir de anomalias biolgicas que determinariam a conduta humana. Portanto, para o criminlogo positivista, criminalidade , ao menos em sua primeira fase, sinnimo de doena. Quem delnque, por esta razo, deve ser submetido a tratamento mdico (togas brancas). Lombroso, principal representante dessa direo criminolgica, pensava ter encontrado o tipo criminoso, uma variedade morfolgica da espcie humana, caracterizado por sinais fsicos e psquicos, essencialmente na forma da calota craniana, face e desenvolvimento do crebro. Dessa doutrina, o autor tirou importantes consequncias polticocriminais, especialmente a de que, contra o criminoso, no caberiam punies, mas sim a priso perptua. O objeto de investigao desse modelo de explicao do crime foi constitudo, principalmente, pela populao carcerria. Percebe-se, de plano, que talvez o grande equvoco dessa Criminologia tenha sido metodolgico, ou seja, imaginar que apenas os encarcerados cometem crimes, alheando a investigao do porqu de algumas aes assumirem relevncia penal e outras no. Todavia preciso no olvidar a importncia dessa raiz criminolgica, principalmente o mrito de ter dado impulso s investigaes criminolgicas modernas. Essa viso positivista do mundo, no entanto, no se ajustava a uma realidade social que emergia das grandes revolues do sculo XVIII e XIX. O avano tecnolgico exigiu a fragmentao do processo produtivo e, evidentemente, impulsionou a diviso do trabalho social. A essa situao atentou-se Durkheim, que, em franca oposio ao positivismo criminolgico, procurou explicar a criminalidade a partir de outras premissas que no as de cunho bioantropolgico. justamente a partir desse ponto que a Criminologia comea a distanciar-se do enfoque individual e isolado para encarar a anlise da criminalidade a partir de uma viso macrossociolgica. O delito passa a ser analisado como algo normal e necessrio, tpico das sociedades desenvolvidas, servindo, principalmente, para estabilizar os valores sociais. Neste ponto, imprescindvel um pequeno aclaramento.

possvel encontrar investigaes semelhantes antes de Lombroso, assim, na Frana, Lauvergue, na Inglaterra, Thomson, e na Alemanha, Schwekendik. Esta explicao no poderia ter pretenso de universalidade, pois o delito denido por lei e a lei contingente. Conforme Gppinger (1975, p. 25), o mrito de Lombroso no reside em suas opinies sobre os delinquentes, mas sim no fato de que no se limitou a propor teorias sobre o crime da mesa do seu escritrio.

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Antecipando as modernas concepes funcionalistas, como, por exemplo, a defendida por Jakobs, Durkheim desenvolve importante noo sobre a teoria da pena. O socilogo francs, pioneiro na vertente sociolgica sobre a etiologia do crime, reage contra as conhecidas teorias da preveno geral e da preveno especial, bem como se situava, ao lado de Tarde e Lacassagne, entre os que contestavam o positivismo criminolgico. Como sabido, Durkheim denia crime em funo da pena, destacando que o nico ponto de semelhana entre os crimes a pena. O ato criminoso quando ofende intensamente o estado da conscincia coletiva. Aqui vale ressaltar um importante ponto da teoria de Durkheim, qual seja: partir da premissa de que o crime no possui uma realidade ntica ou operacional, mas sim uma realidade construda e modicvel. O autor armava o seguinte [...] no preciso dizer que um ato fere a conscincia comum porque criminoso, mas que criminoso porque fere a conscincia comum. No reprovamos porque um crime, mas um crime porque reprovamos (DURKHEIM, 1978, p. 41). A pena, portanto, tem uma funo repressiva, pois a sociedade reage por meio dela sobre os membros que violam as regras de conduta. A reao, justamente por isso, tem um carter social e deriva da natureza dos sentimentos ofendidos. Assim, se o crime normal e no tem nada de mrbido, a pena no um remdio para o mal, mas tem outra funo muito mais importante. Defende Durkheim (1978, p. 56):
Acontece o mesmo com a pena. Embora proceda de uma reao completamente mecnica, de movimentos passionais e em grande parte irreetidos, no deixa de desempenhar um papel til. Este papel apenas no est ali onde se o v ordinariamente. Ela no serve, ou no serve seno secundariamente, para corrigir o culpado ou intimidar seus imitadores possveis; sob este duplo ponto de vista, sua eccia justamente duvidosa e, em qualquer caso, medocre. Sua verdadeira funo manter intata a coeso social mantendo toda vitalidade da conscincia comum [grifo nosso].

Anitua (2008, p. 445) adverte que, segundo Durkheim, h delitos que no so considerados como uma afronta pelas conscincias saudveis. Ele os explica que so ofensas contra o Estado e, ao ser este o guardio dos sentimentos coletivos, devem ser considerados ofensas contra a conscincia coletiva e, por conseguinte, devem ter uma resposta punitiva, ainda que no afetem a alma comum. luz desse pressuposto, alguns preferem usar o termo eventos criminalizveis.

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Logo, o mal inigido pela pena no gratuito, mas sim cumpre a nodal funo de reforar a conscincia coletiva sobre o valor que foi violado pelo ato criminoso. Manda-se uma mensagem: o bem atingido possui importncia para a sociedade. Sendo assim, a leitura precisa da teoria durkheiminiana pe assento no fato de que o comportamento criminoso debilita o valor universal das normas que regem o convvio social, por isso, a aplicao do castigo ao infrator importante, j que desempenha a nodal funo de reforar a conscincia coletiva sobre valores dominantes. Feito esse breve esclarecimento, voltemos ao desenvolvimento da Criminologia. Saindo do velho continente em direo ao novo mundo, aos EUA, outras foram as explicaes para a etiologia do crime, bem como para o controle da criminalidade. A mola propulsora para essa nova perspectiva criminolgica foi o grande fenmeno migratrio, o crescente desenvolvimento industrial e o xodo rural experimentados pelos Estados Unidos, notadamente na cidade de Chicago. Esse quadro que, evidentemente, gerou uma desordem social, com o crescimento desordenado das cidades, fez aparecer uma criminalidade at ento desconhecida: prostituio, gangsterismo, contrabando de bebidas alcolicas. Esse novo contexto de criminalidade reclamava outra explicao criminolgica para a etiologia do crime, j que a perspectiva positivista no a explicava satisfatoriamente. Nesse encadeamento ftico-cientco, vinculado ao departamento de Sociologia daquela universidade, sobressai a gura de Sutherland. III luz desta sinttica anlise do desenvolvimento das ideias criminolgicas, cingirmo-nos preocupao e apario daquilo que convencionou-se chamar de criminologia econmica, especialmente no que se refere teoria da associao diferencial e ao crime de colarinho-branco. A preocupao com a criminalidade das classes altas, embora possa encontrar algumas referncias tericas antes de Sutherland, as quais sero mencionadas a seguir, s alcana melhor sistematizao e preocupa o metodolgica com as suas investigaes. No entanto, em que pesem essas armaes e fundadas nelas mesmas, Sutherland no teve uma formulao absolutamente originria. Aponta-se que ele se inspirou, por exemplo, na teoria da imitao de Tarde.

Para anlise mais detida, conferir NEVEs, 2009.

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Sem dvida, Tarde foi o primeiro a desenvolver e estudar a criminalidade em funo da origem social, sendo fundamental, nesse processo, o que ele chamou de leis da imitao. Ele acreditava, basicamente, na ideia de que os fatores que provocam o crime no so pobreza, anomalia, mas sim sentimento de felicidade ou infelicidade; satisfao ou insatisfao. Para ele, portanto, fatores ligados a raa e clima so menos importantes que os fatores sociais. Essas constataes do pensamento implicam reconhecer uma similitude entre o seu pensamento e o de Sutherland, contudo h uma nodal diferena nas duas teorizaes: para Tarde, o criminoso mero receptor passivo de impulsos delitivos ou no delitivos, no havendo interao ou contribuio para o inuenciado. Ao passo que para Sutherland, conforme veremos, h um necessrio processo de comunicao pessoal. Outra diferena evidente so os meios impessoais de comunicao. Para Tarde, em uma sociedade moderna, com o crescimento urbano e a maior comunicabilidade entre os indivduos, a difuso da criminalidade, por meio da imitao, muito mais fcil e rpida. Ao passo que para Sutherland o papel das esferas impessoais de comunicao praticamente nulo. Para a exata compreenso do porqu de Sutherland ter sua ateno despertada para outros atores delinquenciais, preciso, necessariamente, uma pequena contextualizao. Sutherland teve contato com a Universidade de Chicago, onde obteve o ttulo de PhD no departamento de Sociologia daquela universidade, inicialmente em 1904 e depois em 1906. Em 1924, j pela Universidade de Illinois, foi conduzido a escrever e publicar a primeira edio da sua obra Criminology. No entanto, a teoria da associao diferencial s iria aparecer na terceira edio do livro, que ocorreu em 1939. Alm dos aportes anteriores sua concepo, como, por exemplo, as pesquisas de Mead e Morris, o contexto econmico, social e poltico no qual Sutherland achava-se imerso foi de fundamental importncia para a elaborao de sua concepo terica. Como bem pontua Bergalli (1986, p. 62), a tese de Sutherland no surgiu de uma criao espontnea, mas foi consequncia de um processo da estrutura econmica dos Estados Unidos poca, contudo, ao contrrio do quanto essa ar-

Arma Sutherland: [...] this means that the impersonal agencies of communication, such as movies and newspapers, play a relatively unimportant part in the genesis of criminal behavior (SUTHERLAnD; CREssEY, 1978, p. 80-81). Para uma sntese, ver LVAREz-URA, 1999, p. 17.

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mao parece sugerir, sua contribuio foi de fundamental importncia para a Criminologia, sendo, talvez, o autor que mais inuenciou a Criminologia do sculo XX10. Sutherland presenciou o grande crescimento demogrco e geogrco ocorrido na cidade de Chicago, quando a populao, em virtude da posio estratgica, do crescimento industrial e da (i)migrao, multiplicou-se descontroladamente e, via de consequncia, trouxe as mazelas de um crescimento desordenado. A Lei Seca11 estimulou o surgimento do contrabando e a formao do gangsterismo norte-americano. Nesse quadro social, poltico e econmico, tem particular importncia a gura do maoso italiano Al Capone. Aproveitando-se da proibio do comrcio do lcool durante a vigncia daquela lei, o gngster dedicou-se ao contrabando de bebidas alcolicas, incentivo s casas de prostituio e jogos. Transformou o hotel Levinsgton em seu quartel general, conforme relata lvarez-Ura. Ali, celebravam-se conferncias dirias e sua forma parecia muito a de um conselho de administrao de uma grande empresa (LVAREz-URA, 1999). Capone, que frequentava a alta sociedade americana, acreditava que seus atos eram um servio pblico. Dizia ele: se violo a lei, os meus clientes so to culpveis quanto eu. A nica diferena que eles compram e eu vendo (traduo do autor). Arrematando: Cuando yo vendo licores el acto se llama contrabando. Cuando mis clientes se los sirven en bandeja de plata se llama hospitalidad (BURns, 1972, p. 42 e 34, apud LVAREz-URA, 1999, p. 27). Nesse quadro de miscigenao entre ma e classe alta, notadamente polticos, a grande quantidade de presos americanos se limitava s classes sociais baixas, enquanto os delinquentes do mais elevado status social passavam despercebidos ao poder punitivo. Essa simbiose social ca mais claramente compreendida se levarmos em considerao o sistema de formao da justia penal nos Estados Unidos. A composio dos rgos de justia penal feita por eleio direta pelo povo. Assim, h uma dependncia e, sem qualquer exagero, uma subordinao dos juzes e promotores ao sistema econmico, pois, no raras vezes, so os grandes empresrios que nanciavam as campanhas daqueles.

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Por isso, arma Mannheim (1985, p. 722) que, se houvesse um Nobel de Criminologia, Sutherland seria um dos mais credenciados a receb-lo. A lei foi adotada em 1919, raticada pela 18 Emenda Constituio, e entrou em vigor em 1920.

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Aliada Lei Seca, a crise gerada pelo crack da bolsa de Nova York, em 1929, tambm desencadeou uma srie de problemas sociais e econmicos, s iniciando o processo de recuperao em 1933, quando o presidente Roosevelt implementou o programa econmico conhecido por New Deal. Entre outras consequncias, a nova poltica econmica acabou com a proibio do comrcio do lcool e assumiu postura intervencionista na economia. O objetivo era recuperar a economia e reconduzir os Estados Unidos ao crescimento econmico ps-Primeira Grande Guerra. Esse intervencionismo, com estabelecimento de novas regras s empresas, evidentemente, trouxe uma forte carga de resistncia do setor empresarial. Diante da nova realidade econmica, as empresas passaram a burlar, ento, algumas regras. Diante desse quadro de criminalidade aparente e criminalidade oculta, Sutherland se viu motivado a estudar o diverso tratamento dado aos criminosos das classes altas e aos da classe baixa. Nesse foco de visibilidade e diferena de tratamento, ele desenvolveu a teoria da associao diferencial. Tipologicamente, a teoria da associao diferencial uma suborientao das teorias da aprendizagem social, tambm conhecidas por social learning12. As teorias da aprendizagem englobam um grupo de teorias que versam sobre o comportamento, sobre o processo de aprendizagem, sobre a cultura e subcultura. Segundo Garca-Pablos de Molina, as teorias da aprendizagem partem da hiptese de que a chave da conduta humana no est em marcos inconscientes da personalidade nem no desenvolvimento cognitivo de modelos e comportamentos durante a infncia do indivduo, seno na aprendizagem: o comportamento se acha modelado pelas experincias de vida. A aprendizagem inclui, tambm, as tcnicas adequadas para o cometimento do crime, bem como mecanismos psicolgicos de neutralizao (GARCA-PABLOs DE MOLInA, 2003, p. 841). No entanto, em que pesem trabalhos pseudocientcos anteriores aqui j referidos, todos so unnimes em armar que se deve a Sutherland o mrito de aprofundar, com rigor cientco necessrio, a teoria do crime de colarinho-branco. Foi realmente o primeiro a dar uma interpretao e sistematizao criminalidade das classes altas, o que s foi possvel graas teoria da associao diferencial.

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Conforme apontam Vold, Bernard e Snipes (1998, p. 179), no passado, essas teorias eram conhecidas como teorias do desvio cultural. A justicativa para essa nomenclatura baseava-se no argumento de que as culturas poderiam ser anormais, e os indivduos cometem crimes porque esto em contato com estas culturas anormais.

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Insatisfeito com as explicaes para o crime, notadamente porque as estatsticas ociais apontavam incidncia relativamente alta nas classes mais baixas e incidncia baixa nas classes superiores, Sutherland, com uma preocupao cientca rigorosa, partiu do pressuposto de que as estatsticas ociais eram, de alguma forma, tendenciosas e supervalorizavam a criminalidade da baixa classe social. Armava que os crimes das classes altas, apesar do dano causado sociedade, no apareciam nas estatsticas ociais (SERRAnO MALLO, 2004, p. 236). As estatsticas estavam contaminadas e, por isso, seriam invlidas. Havia, segundo Sutherland (1999, p. 64), pelo menos duas razes para tal armao: a) as pessoas das classes altas so mais poderosas econmica e nanceiramente e, portanto, so presas ou condenadas em quantidade expressivamente inferior que as pessoas que no tm esse poder. Las personas ricas pueden emplear abogados hbiles y de otras formas inuir en la administracin de la justica para su prprio benecio [...]; b) muito mais importante, chama ateno o autor, a parcialidade na administrao da justia penal e as leis que se aplicam aos negcios e que, portanto, compreendem s a classe alta. Embora Sutherland j enunciasse a teoria da associao diferencial em sua obra Principies of Criminology, somente em 1939, na terceira edio daquele livro, ela vem a ser desenvolvida. Sua teoria, conforme j antecipado, rompe com os paradigmas da explicao criminolgica at ento dominantes. Abala as teorias biologicistas, que quela altura j no contavam com o mesmo prestgio que tinham nos ns do sculo XIX, bem como as teorias sociolgicas que insistiam em relacionar a classe social como fator crimingeno determinante. A teoria da associao diferencial assenta-se na ideia de que o comportamento criminoso consequncia de um processo de aprendizagem que se desenvolve no meio em que o crime cometido, ou seja, um processo que se produz por meio da interao e do contato com os indivduos que cometem crimes. Sutherland chega concluso de que no possvel uma relao direta entre criminalidade e disfuno ou inadaptao dos indivduos das classes baixas e, justamente por isso, seria necessrio procurar um fator comum para explicar a criminalidade, algo que justicasse o comportamento criminoso tanto nos indivduos das classes altas quanto nos das classes mais baixas; este fator seria, segundo ele, a aprendizagem. Para Sutherland (1999, p. 312), as condutas desviadas relacionamse, pois, com o processo de aprendizagem, que pode ocorrer com indivduo
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de qualquer classe social, por isso armava que a conduta se aprende como qualquer outra conduta e que, portanto, as patologias sociais e pessoais no tm papel essencial na origem do delito. Essa formulao, embora possa parecer simplicada, signicou uma revoluo no paradigma etiolgico para o fenmeno da criminalidade: enquanto a criminologia positivista colocava assento sobre a patologia do indivduo, encarando-o como ser anormal e irrecupervel13, a teoria da anomia, fundando-se na ideia de consenso14, desloca o centro de ateno do individual para o social (crime = patologia social); a associao diferencial, por sua vez, recusando a noo segundo a qual a sociedade se funda no consenso, defende que ela (a sociedade) se estrutura sobre um pluralismo normativo: se contrapone a las teoras de la desviacin fundadas sobre la patologia individual o social (PAVARInI, 2002, p. 121). Em uma sntese de tudo o que foi dito, Sutherland demonstra, por meio de nove proposies15, o processo causal pelo qual um comportamento criminoso pode-se manifestar:
1) O comportamento criminoso se aprende (no hereditrio). 2) O comportamento criminoso aprendido em contato com outras pessoas, por meio de um processo de comunicao. 3) O comportamento criminoso se aprende, sobretudo, no interior de um grupo, como famlia, amigos ntimos. Os meios impessoais de comunicao trazem pouca contribuio para a origem da conduta criminosa. 4) Quando a conduta criminosa aprendida, esse aprendizado inclui: a) tcnicas de execuo do crime, algumas vezes complexas, outras, simples; b) direo especca de motivos, tendncias impulsivas, razes, atitudes e desejos. 5) A orientao dos motivos e tendncias impulsivas se justica em funo da interpretao favorvel ou desfavorvel das normas jurdicas, ou seja: enquanto, em alguns grupos, o indivduo se relaciona com pessoas que denem a lei penal como regras que devem ser seguidas, noutros,

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Ferri, no entanto, ponderava ser possvel a recuperao do criminoso. A ideia de consenso parte, segundo os autores, da existncia de uma constelao de valores fundamentais, comuns a todos os membros da sociedade, em que a ordem social se baseia e por cuja promoo se orienta. So tais valores que denem a identidade do sistema e asseguram, em ltima instncia, a coeso social. A sociedade concebida em termos de se excluir a hiptese de conito estruturalmente gerado. [...] O poder [...] exercido em nome, no interesse e com o apoio de todos (FIGUEIREDO DIAs; AnDRADE, 1997, p. 252-253). Na primeira edio do livro Principles of Criminology, em 1939, a associao diferencial contava com sete proposies, mas logo na segunda edio, em 1947, foram agregadas mais duas.

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os indivduos se relacionam com grupos que no atribuem norma penal o mesmo critrio de validade, logo, as desrespeitam. 6) Um indivduo se faz criminoso quando o contato com as interpretaes favorveis violao da lei supera as desfavorveis, ou seja, internaliza mais comportamentos contrrios do que conforme o direito. 7) As associaes diferenciais variam por conta da frequncia, durao, prioridade e intensidade; o nvel de aprendizado tem relao diretamente proporcional queles fatores. 8) O processo de aprendizagem da conduta criminosa por associao com modelos criminais ou anticriminais agrega todos os mecanismos que so includos em todo tipo de aprendizagem. 9) O comportamento criminoso a expresso de um conjunto de necessidades e valores, porm no se explica, exclusivamente, por essas necessidades e valores, j que o comportamento no criminoso a expresso das mesmas necessidades e dos mesmos valores16.

A associao diferencial inaugura uma revoluo no objeto da Criminologia, ampliando-o, pois, pela primeira vez, o foco da pesquisa passa a ser os indivduos pertencentes a classes sociais mais altas. Ao contrrio do que sustentam alguns, h uma verdadeira mudana de paradigma, j que se rompe com a velha dicotomia, at ento pouco questionada, criminalidade versus pobreza. Evidentemente, o modelo explicativo etiolgico de ligar a criminalidade pobreza tinha seu poder explicativo bastante restrito. Basta mencionar, por exemplo, o baixo ndice de mulheres delinquentes nos dados estatsticos. Narra Sutherland que a proporo de jovens homens e mulheres que vivem na pobreza aproximadamente a mesma, mas os homens, estatisticamente, compreendem 85% dos delinquentes, ao passo que as mulheres apenas 15%. Com isso, a pobreza e suas patologias evidentemente no podem explicar a diferena no ndice delitivo dos sexos17. De tudo quanto j exposto, como se pode intuir, torna-se praticamente uma exigncia metodolgica conectar a teoria da associao diferencial teorizao do crime de colarinho-branco. Em dezembro de 1939, na Sociedade Americana de Sociologia, Sutherland pronunciou sua conferncia sobre o crime de colarinho Cf. SUTHERLAnD; CREssEY, 1978, p. 80-82; VOLD; BERnARD; SnIPEs, 1998, p. 184-185; GARCA-PABLOs MOLInA, 2003, p. 844-847; DAVID, 1979, p. 139-143. Para outras justicativas, cf. SUTHERLAnD, 1999, p. 63.

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branco18, para alguns, foi a certido de nascimento do Direito Penal Econmico. Naquela oportunidade, deniu o white-collar crime como un delicto cometido por una persona de respeitabilidad y status social alto en el curso de su ocupacin (SUTHERLAnD, 1999, p. 65). Por outro lado, o delinquente de colarinho-branco seria una persona con elevado status socioeconmico que viola las leyes destinadas a regular sus actividades profesionales (SUTHERLAnD, 1999, p. 330). A pequena sntese sobre a teoria da associao diferencial aliada aos conceitos trazidos baila torna visvel a importncia que ela tem para o crime de colarinho-branco, uma vez que ca excluda da teoria sutherlaniana a relao direta entre a condio do indivduo seja ela biolgica, fsica ou econmica e o crime. Para a formulao da teoria de colarinho-branco, Sutherland parte da anlise dos dados encontrados em decises judiciais de mbito federal, estadual e local em relao a 70 grandes corporaes. Servindo-se daquelas nove proposies acima citadas, o autor critica as explicaes, at ento vigentes, sobre a criminalidade, armando existir uma subrepresentao da criminalidade socioeconmica e, em contrapartida, uma supervalorizao da criminalidade da classe baixa. A teoria do crime de colarinho-branco se transforma na comprovao da teoria da associao diferencial, j que os criminosos de colarinho-branco19, e ningum arriscaria dizer o contrrio, so pessoas bem socializadas e de alto nvel econmico, bem como aptas quer intelectualmente, quer biologicamente20. Os avanos explicativos proporcionados a partir dessa nova etiologia do crime so, sobremaneira, importantes. A teoria do colarinhobranco permitiu superar, por exemplo, a perplexidade projetada pela explicao mertoniana para o fenmeno da criminalidade. Segundo a tradicional tipologia de adaptao de Merton, a inovao (equivalente ao comportamento criminoso) se explica devido discrepncia entre as

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Para uma sntese histrica das publicaes sobre o crime de colarinho-branco, cf. ALLER, 2005, p. 14 e ss. Uma interessante distino feita por Aller (2005, p. 12-13). Segundo ele [...] delito de cuello blanco no es lo mismo que de guante blanco, a pesar de la semejanza lingustica, dado que el primero es relativo al poder que dispogna el autor de la conducta delictiva, en tanto que el segundo se reere a la actuacin impoluta del agente criminal. Uno guante blanco es el que se realiza en forma implacable, tal como un hurto con gran destreza, la estafa en un casino, el homicio preciso e sin derramamiento de sangre [grifo nosso]. Nesse sentido, SAnTOs, 2001, p. 45.

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metas culturais e estrutura social; assim, se a sociedade distribui igualmente entre os indivduos as metas culturais a serem alcanadas e, ao mesmo tempo, no distribui equitativamente os meios legtimos para alcanar aquelas metas, o indivduo compelido a adaptar-se a essa discrepncia (entre metas e meios), fazendo-o por meio da inovao, que a busca dos meios ilegtimos para alcanar as metas culturais. luz da teoria mertoniana, a criminalidade de colarinho-branco inexplicvel, pois o criminoso socioeconmico se encontra em uma posio de respeitar todos os meios legtimos disponveis para alcanar as metas culturais. Sendo assim, resta sem resposta a indagao: por que o indivduo que tem disposio todos os meios legtimos para alcanar as metas culturais impostas resolve partir para o comportamento inovador? A partir desse vcuo explicativo deixado pela explicao funcionalista de Merton, Sutherland aponta que possvel encontrar fatores que, sendo comuns aos crimes praticados por ricos e pobres, so mais importantes para explicar a conduta delitiva. Esse fator comum, como j antecipado, a aprendizagem: mi teoria era que la conducta criminal se aprende exactamente igual se aprende cualquier otra conducta y que las patologias personales y sociales no juegan ningn pael esencial en la cuasacin del delito (SUTHERLAnD, 1999, p. 312). E que o crime de colarinho-branco tiene su gnesis en el mismo proceso general que outra conducta delictiva, a saber, la asociacin diferencial [...] la conducta se aprende en asociacin con aquellos que denen esa conduta favorablemente y en aislamimento que le denen desfavorablemente (SUTHERLAnD, 1999, p. 277, grifo do original). Assim, o comportamento criminoso, como qualquer outro, reexo de um processo de comunicao entre indivduos. Segundo Siegel (p. 204, apud GARCA-PABLOs DE MOLInA, 2003, p. 846), justamente por isso (o crime se aprende), h uma diferena em Sutherland e Tarde, pois este falava em imitao enquanto aquele fala em processo de comunicao; o processo para ser delinquente o mesmo para tornar-se escoteiro. A diferena est apenas no modelo cultural a que a criana se associa (COHEn, 1955, p. 14, apud VAsCO MARTnEz, 2006 p. 2368).

IV Constatada a existncia dessa criminalidade de classes altas, surgem dois obstculos no mbito da Criminologia Econmica: estatsticas e natureza do crime.
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Como se sabe, a Criminologia uma cincia emprica, vale dizer, seu objeto de estudo se insere no mundo vericvel e no no mundo dos valores. Assim, a Criminologia Econmica vem enfrentando um grande problema de investigao, isso em razo do acesso, ou melhor, da ausncia dele, a dados desse tipo de criminalidade. Sem dvida, sobre os delitos econmicos pairam as cifras douradas da criminalidade, ou seja, a diferena entre a criminalidade que realmente se apresenta no mundo dos fatos e aquela que chega ao conhecimento e persecuo das instncias formais de controle social. Dita cifra, segundo ponderam alguns criminlogos, parece ser consideravelmente alta e, isso, evidentemente, debilita a resposta do legislador, j que, diante de cifras nada signicativas, pouco sustentvel a necessidade de modicaes no tratamento jurdico dado matria. No por outro motivo, pondera Tiedemann (1983, p. 177) que
esta ausncia de dados remete a investigao criminolgica a mera especulao e, como tal, ca difcil propor novas disposies penais, sobretudo em matria econmica, uma vez que no raro que os poderosos grupos de interesses esto em condies de obstruir a criao de novas normas penais.

Ademais, o problema da criminologia dos crimes de colarinhobranco est diretamente relacionado, ainda, com as caractersticas marcantes desse tipo de criminalidade, v.g., imputao da responsabilidade penal ou difuso da vitimizao primria. Alis, esta ltima que fomenta e dispersa o iderio popular da inexistncia de danosidade social do crime de colarinho-branco. Talvez por inexistir identicao da populao com a vtima j que os crimes econmicos so crimes sem vtimas seja to difcil despertar e alertar para a gravidade desse tipo de criminalidade, mas nem por isso se justica uma desdignicao punitiva21.

V O objeto da poltica criminal, ao menos nos pases que se intitulam democrticos, gravita em torno das respostas que devem ser dadas aos indivduos que desrespeitam as regras de convivncia. Assim, para saber o grau de violncia da sociedade em que se vive, basta olhar para o modelo

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Termo de Anabela Miranda Rodrigues.

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de poltica criminal adotado, haja vista que ela (a poltica criminal) compreende o conjunto dos procedimentos pelos quais o corpo social organiza as respostas ao fenmeno criminal. Nesse passo, fundamental distinguir modelo de poltica criminal de movimentos poltico-criminais. O modelo de poltica criminal determinado pelas correntes ideolgicas, linhas diretivas que orientam a poltica criminal. Nesse sentido, segundo Delmas-Marty, as grandes inuncias ideolgicas que comandam as escolhas de poltica criminal situam-se em trs eixos principais: liberdade, igualdade e autoridade. Os movimentos poltico-criminais no representam a concepo ideolgica, mas a concretizao, a positivao de uma daquelas ideologias, ou seja, o modelo de orientao (punitivista ou no intervencionista) que decorre da reao ao desvio, em razo dos valores denidos pelo Estado como fundamentais. Desse modo, no fundo, os movimentos poltico-criminais so reexos dos modelos de poltica criminal. Estabelecidas essas noes bsicas preliminares, pode-se dizer que retrica penal, no obstante a cristalina certeza de que o Direito Penal falhou na sua misso preventiva e ressocializadora, agrada a populao de uma maneira geral. No entanto, a retrica tem efeito e alvo denido, uma vez que apenas a criminalidade tradicional tomba sobre as engrenagens do sistema penal. Mas oque a populao precisa saber que os crimes socioeconmicos causam danos to graves quanto os crimes tradicionais, j que pelo recolhimento dos impostos, por exemplo, que o Estado realiza as polticas pblicas concretizadoras de direitos fundamentais. Apenas para uma referncia, em 2003, a sonegao estimada pelo valor no declarado de faturamento foi de R$748,35 bilhes. Para 2008, o Instituto Brasileiro de Planejamento Tributrio (IBPT) apontou que a soma dos tributos sonegados corresponde a 9% do PIB brasileiro, traduzindo em nmeros mais claros, a sonegao atingiu a marca de R$1,32 trilho. Esse dado conrma, portanto, que sobre os delitos econmicos pairam as cifras douradas da criminalidade, repise-se, a diferena entre a criminalidade que realmente se apresenta no mundo dos fatos e aquela que chega ao conhecimento e persecuo das instncias formais de controle social. Lado outro, deve-se considerar que a economia globalizada tem aberto um sem nmero de possibilidades e inovao no que concerne

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criminalidade, notadamente criminalidade transnacional22, econmica e organizada, delitos de informtica etc. Em poucos anos, fomos testemunhas de diversos escndalos nanceiros espalhados por todo o mundo, inclusive aqui no Brasil. Esses escndalos vm, por outro lado, acompanhados de novas ameaas integridade global, no por outra razo nossa sociedade foi denominada de sociedade de risco. V-se, portanto, e isto ser mais bem debatido nas anlises dogmticas a serem travadas sobre a temtica, a necessidade de incrementar e/ ou adotar um novo modelo de poltica criminal para combater a criminalidade econmica. Um modelo que busque, efetivamente, preencher os espaos de impunidade no mbito do Direito Penal Econmico. Para alguns, por certo, essa postura signica contrariar ideais garantistas negativos, notadamente violao ao princpio da ofensividade. Mas no se sabe at que ponto esse bom e velho Direito Penal no est inserido, como observa Sanchez, em uma perspectiva ucrnica. Por outro lado, as novas roupagens propostas para a temtica, a exemplo do discurso frankfurtiano de Direito Penal nuclear, bem como o modelo de Direito Penal de duas velocidades de Sanchez, representam, em ltimos termos, um reforo no modelo poltico-criminal de desigualdade na administrao da Justia, na medida em que privilegia o tratamento jurdico-penal dispensado criminalidade econmica, pois abranda a consequncia jurdica para essa criminalidade. Considerando que nesse tipo de criminalidade a multa penal, evidentemente, j est includa nos custos do crime, no parece equivocado defender, ao revs do que sustentam outras correntes, a manuteno da pena de priso, no se retirando, em alternativa, a pena de multa. Defender esse modelo de tratamento ao crime de colarinho-branco no signica outra coisa seno a concretizao dos direitos e deveres fundamentais. Parece relevante no olvidar que a ordem de indagaes sobre a temtica deve(ria) partir do questionamento sobre ecincia do atual sistema de proteo da higidez econmica para assegurar sua eccia e respeito, mais ainda, o papel do Estado em assegurar e proteger esses interesses por meio daquilo que Baratta (1999, p. 110) cognominou de poltica integral de proteo dos direitos. No novidade que o Direito Penal transporta o fardo de ter seu contedo preenchido pelas matrias mais relevantes preservao do Estado de Direito, tampouco desconhecido o fato da extremada

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Cf. SOUzA, 2007; JAPIAss, 2004.

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lesividade dos crimes econmicos. Essa simples constatao, de validade bastante crvel e pouco questionvel, o que justica a (re)leitura da (de)limitao da rea de tutela penal luz do Direito Constitucional como fonte negativa autoridade punitiva do Estado, mas, ao mesmo tempo, autoriza maior proteo do Estado para garantir a preservao do prprio Estado Democrtico de Direito; em outros termos, a preservao dos valores mais caros comunidade humana que reclama a ampliao do sistema penal como expresso da proteo desses direitos. Desse modo e por tudo quanto exposto, ca evidente que o valor do trabalho de Sutherland no se limita ao campo especco de certa modalidade de criminalidade no tradicional, mas se projeta para toda a teoria criminolgica em geral (teoria da reao social). De um ponto de vista mais amplo e geral, sua teoria signicou revelar que a criminalidade no atributo inerente s classes pobres, mas sim que se distribui entre todas as classes sociais. Essa constatao, em certa medida, revolucionou as explicaes de origem biolgica sobre a etiologia do delito. Entretanto, talvez, o mais importante e atual nas pesquisas desenvolvidas por Sutherland foi ter demonstrado cienticamente que a conduta dos criminosos de colarinho-branco no est submetida punio ou estigmatizao na mesma medida da criminalidade tradicional. Conforme salientado, o que o autor chama ateno, com especial atualidade, para o fato de existirem lacunas de represso que protegem ofensivas atividades econmicas, no obstante a potencializada danosidade social (desvalor do resultado) e desvalor da ao. Para a constatao simples da espantosa atualidade dessa armao, basta analisar o tratamento jurdico dispensado ao arrependimento posterior e extino de punibilidade nos crimes contra a ordem tributria23, bem como a atual posio da nossa Corte Suprema no tocante aplicao do princpio da insignicncia ao crime de descaminho24 (R$10.000,00) e ao furto de pequeno valor (R$100,00). Justamente por isso, percebe-se hoje, claramente, uma real necessidade de modernizao do Direito Penal no mbito da criminalidade de colarinho-branco, j que, com tal postura, ser possvel corrigir um

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O pagamento do tributo, a qualquer tempo, ainda que aps o recebimento da denncia, extingue a punibilidade do crime tributrio. Consultar HC n. 81.929/RJ, rel. min. Seplveda Pertence; rel. p/ acrdo: min. Cezar Peluso. HC n. 96.661/PR, rel. min. Crmen Lcia, 23.6.2009. HC n. 98.152/MG, rel. min. Celso de Mello, j. 19.5.2009. Cf., do mesmo ministro, HC n. 84.412/SP.

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histrico equvoco do nosso modelo poltico-criminal. O endurecimento do tratamento contra a criminalidade econmica o sintoma e consequncia inevitvel de um Direito Penal racional. Naturalmente, essa concluso incomoda tanto interesses dos poderosos como interesses polticos, mas um pas que se prope Democrtico de Direito e igualitrio no pode furtar-se a superar as histricas barreiras que impedem o Direito Penal de alcanar a criminalidade das classes altas.

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Referncias
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Breve panorama do pensamento de Edwin H. Sutherland e a nova etiologia da criminalidade

GISELA FRANA dA COSTA

1 Introduo A ideia para a elaborao do presente artigo decorre das aulas proferidas pelo professor doutor Artur de Brito Gueiros Souza, no curso de ps-graduao da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, cuja temtica central versou sobre o estudo do Direito Penal Econmico em seus aspectos criminolgicos e dogmticos. Assim, em uma das aulas ministradas pelo professor, quei responsvel por apresentar um seminrio acerca das consideraes criminolgicas do pensamento de Edwin H. Sutherland, em especial a teoria da associao diferencial e o surgimento de uma nova etiologia que explicaria a criminalidade econmica. Logo, passou-se a perceber que a denominada criminalidade dos poderosos desperta a ateno dos estudiosos do Direito Penal e criminlogos, tendo em vista a potencialidade lesiva subjacente s suas condutas, assim como as peculiaridades destes delitos, que, distintamente dos delitos tradicionais, tais como o homicdio, o roubo e as leses corporais, so causadores de danos de complexa mensurao, por vezes intangveis, podendo atingir bens jurdicos pertencentes a um nmero indeterminado de pessoas.
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Edwin Sutherland, com sua crtica das teorias gerais sobre a criminalidade, rompeu com o paradigma etiolgico da poca, que associava pobreza e criminalidade, dissociando o comportamento criminoso de causas exclusivamente econmicas, psicopatolgicas ou sociopatolgicas. As teorias positivistas criticadas pelo referido autor no conseguiam explicar a criminalidade do colarinho-branco, pois partiam de premissas generalizantes equivocadas, uma vez que associavam os pers biolgicos dos criminosos prtica da conduta delitiva e a denio do crime como uma disfuno das pessoas menos favorecidas economicamente. Nesse diapaso, a amostragem ou estatstica da criminalidade era falsa, tendo em vista que, na criminalidade ocial, no guraria, em regra, a criminalidade do colarinho-branco, que possua e ainda hoje possui uma cifra oculta altssima, tambm denominada cifra dourada. Pretende-se demonstrar ao longo do artigo que Sutherland, por meio de sua teoria, procurou explicar todos os tipos de criminalidade, o que fez buscando analisar os fatores que se associavam invariavelmente com todos os tipos de delinquncia; por conseguinte, buscou construir uma teoria geral sobre a criminalidade que pudesse se subsumir tambm aos crimes econmicos. 2 Gabriel Tarde e as leis da imitao Gabriel Tarde, que inuenciou o pensamento de Sutherland, considerava a criminalidade fundamentalmente um fenmeno social que, como todos os fenmenos sociais, poderia ser explicada por imitao, denotando assim sua relutncia quanto s teorias de matiz antropolgico e biolgico. Criticando a teoria de Lombroso, Tarde aduziu que o pai do positivismo criminolgico identicava equivocadamente o criminoso como louco, como portador de patologias, que seriam denotadas por caractersticas fsicas, comportamentais, fatores biolgicos individuais ou pelo seu carter atvico, tais como o daltonismo, o estrabismo, a epilepsia, a surdez, a protruso acentuada do queixo, o grande desenvolvimento das mas do rosto, as orelhas em forma de asa, o uso frequente de tatuagens, a notvel insensibilidade dor, a instabilidade afetiva, entre outras.

Lombroso (apud TARDE, 1890, p. 13) attribue une importance particulire, et quasi paternelle, une anomalie quil a dcouverte, savoir celle dune fossette moyenne, quon rencontre, au lieu de la crte, sur los occipital, dans la proportion de 16 pour cent chez les criminels, et de 5 pour cent chez le non-criminels.

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La idea de atavismo aparece estrechamente unida a la gura del delincuente nato. Segn Lombroso, criminales y no criminales se distinguen entre s en virtud de una rica gama de anomalias y estigmas de origen atvico o degenerativo. El delincuente es un ser atvico; producto de la regreson a estadios primitivos de la humanidad; un subhombre o especie distinta e inferior al homo sapiens, hipoevolucionada genus homo delinquens como consecuencia de un genuino salto atrs hereditario (GARCA-PABLOs DE MOLInA; GOMEs, 2002, p. 410).

Edwin H. Sutherland (1949, p. 69) armou que a controvrsia entre as escolas de Tarde e Lombroso propiciou uma aceitao relativamente generalizada da teoria do fator mltiplo da criminalidade, segundo a qual todas as espcies de fatores, tanto individuais como sociais, seriam includas para a obteno de uma explicao abrangente da criminalidade. Para Tarde, todos os atos importantes da vida social so executados sob o imprio do exemplo. Na obra As leis da imitao (1890), o autor asseverou que a imitao essencial e inerente vida social, logo, um grupo social o conjunto de seres humanos no qual uns imitam os outros; mesmo quando no pretendem se imitar, se assemelham e seus traos comuns so cpias antigas de um mesmo modelo, ou seja, a sociedade se constitui em um grupo de pessoas que se imita e, consequentemente, a conduta delitiva no ca alheia moda e imitao. Desta feita, o criminoso se manifesta como um imitador cuja suposta originalidade se desfaz no confronto com as leis da imitao (GARCAPABLOs DE MOLInA; GOMEs, 2002, p. 461). A imitao, segundo o autor, era regida fundamentalmente por trs leis, a saber:
1) os homens se imitam em proporo direta ao grau de intimidade e proximidade entre eles; 2) a imitao ocorre principalmente nas camadas sociais mais baixas que tentam reproduzir os comportamentos tpicos dos estratos sociais mais elevados; assim, por exemplo, os costumes da nobreza eram imitados pelo povo; os costumes dos patres pelos trabalhadores; os indivduos da rea rural imitam os indivduos da cidade; os lhos imitam os pais e os alunos imitam os professores. Dita imitao no se limita reproduo de condutas, mas compreende a reproduo de ideias, necessidades, valores e convices; 3) a terceira lei propugnava a existncia de uma contradio entre dois modelos de internalizao de comportamento, no qual o novo excluiu o comportamento mais antigo. Observava-se, assim, a ttulo de exem67

plicao, que o punguista que se caracterizava notadamente pela sua destreza e habilidade cedeu lugar s formas truculentas de subtrao, roubo; e a prtica de homicdios com uso de armas brancas sofreu um decrscimo ante os os homicdios perpetrados com armas de fogo.

Ao se examinar as leis da imitao e o componente prossional da criminalidade, desenvolvidos por Gabriel Tarde, percebe-se sua inuncia, como ponto de partida, nas anlises realizadas posteriormente por Sutherland.
En Tarde puede encontrarse, tambin, apuntada una idea que desarrollar posteriormente Sutherland: la del delincuente como profesional que aprende su ocio. Segn Tarde, asesinos, carteristas, ladrones y timadores son indivduos que, como los mdicos, abogados, etc., han tenido un largo perodo de aprendizaje, en una adecuada atmsfera criminal, rodeado de los colegas y camaradas idneos (GARCA-PABLOs DE MOLInA, 2003, p. 463).

Ao observar a ao prolongada das grandes cidades sobre a criminalidade, Gabriel Tarde concluiu que esta parecia estar atrelada substituio gradual da violncia decorrente de cobia pela violncia resultante de vingana e brutalidade (BOnGER, 1905, p. 207). Avanando no estudo das leis de imitao, Tarde sublinhou a inuncia delas na formao da criminalidade. Disso se depreende que a formao acadmica, considerada isoladamente, no era uma panaceia contra a criminalidade, porque poderia fornecer novos meios para o cometimento de crimes. Com o escopo de responder questo a respeito de se a civilizao (designao para instruo, educao, religio, cincia, arte e riqueza) inuenciava na diminuio da criminalidade, Gabriel Tarde fez a distino entre dois estgios civilizatrios. No primeiro, observou a existncia de um auxo de invenes, estgio em que se encontrava a Europa no momento dos seus estudos. No segundo, o auxo diminua sobremaneira, e se formava uma percepo de coerncia e completude. Uma civilizao muito rica e pouco coerente, como a atual, ou muito coerente e pouco rica, como aquela comum na Idade Mdia, poderia, segundo as formulaes de Gabriel Tarde, inuenciar na criminalidade (BOnGER, 1905, p. 208). No domnio da criminalidade por imitao, h tambm, consoante Tarde, um grande registro que se pode destacar e analisar. Logo, as crianas bem-educadas, em um ambiente corrompido, absorviam facilmente por imitao os maus hbitos; assim como, de outro lado, a inuncia
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deletria da priso era e ainda o proverbial. Era tambm por imitao que Tarde explicava a existncia da ma e da Camorra, por exemplo. O autor reconheceu que os fatores sociais da criminalidade so os mais importantes e h uma tendncia manifesta de exagero quanto inuncia dos fatores econmicos (BOnGER, 1905, p. 212). Segundo Tarde, cada fase econmica, como a economia domstica ou a economia urbana, possua sua forma especca de criminalidade. Contudo, as transformaes polticas e religiosas, que no correspondem s transformaes do modo de produo, talvez representassem a parcela mais relevante das motivaes da criminalidade, sobrepondose s transformaes exclusivamente econmicas, o que prorrompe do fato de a economia domstica ter propiciado o nascimento de diferentes crimes, nos quais o fator econmico no prepondera, como o caso do uxoricdio. Para o autor, nem exclusivamente pobreza nem exclusivamente riqueza so medidas da honestidade de uma pessoa. Elas no conduzem direta e invariavelmente ao crime. Todavia, Tarde considerava que as bruscas passagens da riqueza pobreza e da pobreza riqueza eram muito perigosas para a moralidade do indivduo (BOnGER, 1905, p. 213). Em sntese, Gabriel Tarde considerava que as crises sociais em geral e as crises econmicas em particular no eram as nicas origens, tampouco as origens contnuas da criminalidade. A prolaxia para o perigo do desejo de ganho sem trabalho, segundo Tarde, seria o aumento da indstria, o progresso da riqueza e a obstaculizao do nascimento de necessidades novas. A organizao individual das necessidades, sua hierarquizao, virtude de certa unanimidade de princpios fundamentais, deveria preceder a organizao social do trabalho, que se via como verdadeiramente pacca e moralizante (BOnGER, 1905, p. 214).

Segundo o professor Bonger, o relatrio de Gabriel Tarde se caracterizava por muitas observaes estanques, segundo as quais cada fase econmica possuiria sua forma particular de criminalidade e que as transies abruptas da riqueza pobreza eram mais perigosas para a moralidade do que as mudanas lentas. Segundo Tarde, existiam dois tipos de criminalidade: uma econmica e outra intelectual, o que Bonger no considerava correto. Para ele, cada crime possua uma causa intelectual, tendo em vista ser um ato conhecido pela inteligncia, sendo impossvel vericar-se essa causa como uma causa econmica. Por consequncia, a questo deveria ser em que medida o meio econmico poderia ser causa do pensamento criminal.

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3 Os crimes do colarinho-branco e sua percepo social e criminal O interesse criminolgico acerca da criminalidade econmica ganhou relevo no incio do sculo XX em decorrncia das contribuies de Sutherland e Bonger (SAnTOs, 2001, p. 41). Edwin H. Sutherland realizou uma anlise das formas de aprendizagem do comportamento criminoso, sendo o responsvel pela formulao da teoria das associaes diferenciais, a qual aplicou delinquncia do colarinho-branco(BARATTA, 2002, p. 71). Sutherland o fez com o escopo de demonstrar que a criminalidade no era exclusivamente praticada pelas classes pobres e que tradicionalmente so percebidas como perigosas. O autor desaou, por meio de suas formulaes, a tendncia eminentemente biologicista da poca e procedeu a uma ruptura com os ditames positivistas que norteavam os estudos criminolgicos at os anos 30 do sculo XX e que se baseavam em teorias patolgicas da criminalidade. O aprendizado do comportamento criminoso, a partir das formulaes de Sutherland, deixou de estar vinculado a um problema de socializao (AnITUA, 2008, p. 494). Sutherland (2009, p. 63), ao formular sua teoria sobre os crimes do colarinho-branco, observou as 70 principais empresas norte-americanas durante mais de 20 anos, com o escopo de identicar a prtica de condutas criminosas. Seu estudo demonstrou que foram proferidas 980 decises contrrias s mencionadas corporaes, com uma mdia de 14 infraes por empresa, tendo todas elas estabelecido que as empresas atuaram contrariamente lei. Entretanto, apenas 158 decises, ou seja, 16%, foram proferidas por tribunais penais que determinaram que as condutas haviam sido delitivas. Posto que nem toda conduta ilegal era criminosa, essas decises poderiam servir como parmetro do comportamento delitivo somente na medida em que se pudesse demonstrar que nas 822 sentenas restantes a conduta foi tanto ilegal quanto delitiva. Sendo assim, o autor identicou um problema para denir delito, que compreende duas indagaes fundamentais:
1) se seria possvel aplicar o termo delito s condutas que deram azo s mencionadas decises contrrias s empresas norte-americanas estudadas; 2) qual a razo pela qual geralmente no se aplica e em decorrncia de que motivo os criminlogos no consideram o delito do colarinhobranco de forma semelhante aos demais delitos.

Por meio das duas indagaes formuladas por Sutherland, o problema da criminalidade econmica era confrontado incisivamente, na
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medida em que o prprio tratamento do sistema penal era questionado em funo do no reconhecimento de tais prticas empresariais e industriais como criminosas. Cumpre salientar que, ao apresentar o problema, Sutherland denotou a ausncia de identidade e percepo dessas prticas como delinquncia, nos mbitos legal, judicial, social e terico. No estudo de Sutherland (2009, p. 64), a denio do delito somente seria considerada importante como meio para determinar se a conduta deveria ser includa dentro dos limites de uma teoria da conduta delitiva. Deve-se perquirir se, sob o ponto de vista da teoria da conduta delitiva, os atos ilegais das corporaes analisadas se assemelhavam aos furtos, roubos e outros delitos includos e alinhados nas teorias convencionais. Para Sutherland, a anlise do criminlogo seria distinta, pois, interessado em uma teoria da conduta delitiva, apenas necessitaria saber que determinada classe de condutas era denida como criminosa por meio de uma norma penal incriminadora e que um indivduo determinado praticou uma conduta dessa natureza descrita na lei. Nesse sentido, o criminlogo necessitaria ter conhecimento sobre esses dois aspectos. A caracterstica essencial do delito, apontada por Sutherland, baseava-se na existncia de uma conduta proibida pelo Estado, que lhe vulnerava, e em decorrncia da qual este deveria opor-se, ao menos como derradeiro recurso, por meio da sano. Sutherland (2009, p. 65) apontava que os dois critrios abstratos geralmente considerados pelos juristas como elementos necessrios para denio do delito eram a descrio legal de um ato socialmente lesivo e a previso legal de uma pena para aqueles que pratiquem esse ato descrito como criminoso. O primeiro desses critrios (a denio legal de um dano social) se aplicaria a todas as classes de atos includos nas 980 decises analisadas por aquele autor. As pessoas afetadas podiam ser divididas em dois grupos: inicialmente, um nmero relativamente reduzido de pessoas que compartilham a mesma atividade que os delinquentes e outras rela-

A meno de Sutherland punio como ltimo recurso se alinha com o princpio da interveno mnima que tem o escopo de restringir e impedir o arbtrio do legislador, no sentido de proibir a denio desnecessria de crimes e a imposio de penas injustas, a criao de tipos penais deve sujeitar-se imprescindibilidade, somente devendo intervir o Estado, por intermdio do Direito Penal, quando os demais ramos do Direito no forem capazes de coibir a conduta ilcita. O princpio da interveno mnima, ultima ratio, orienta e limita o jus puniendi estatal, preconizando que a criminalizao de uma conduta somente se legitima quando constituir meio necessrio e imprescindvel para a proteo de determinado bem jurdico.

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cionadas s atividades praticadas por esses e, em segundo, o pblico em geral, como consumidores ou integrantes das instituies sociais gerais afetadas pelas violaes da lei (SUTHERLAnD, 2009, p. 65). Ao analisar as leis antitrustes norte-americanas, Sutherland mencionou o fato de que elas foram elaboradas para proteger os competidores, para resguardar a instituio da livre empresa como reguladora do sistema econmico, bem como para defender os consumidores dos preos arbitrrios e, ainda, a instituio da democracia diante dos perigos da grande concentrao de riquezas nas mos dos monoplios. No que tange s leis contra a falsa publicidade, estas visavam proteger a concorrncia desleal das empresas e as fraudes aos consumidores. A Lei Nacional de Relaes de Trabalho, a seu turno, encontrava-se estruturada para proteger os empregados das coaes patronais e o pblico em geral das interferncias no comrcio, causadas por greves e paradas patronais (SUTHERLAnD, 2009, p. 65). O conjunto normativo mencionado por Edwin Sutherland podia ser valorado corretamente como um composto de normas penais em sentido mais fundamental que as prprias leis sobre furto, que decorriam da tentativa do Estado de colocar a vingana privada sob o controle pblico. Cada uma das leis supramencionadas contemplava uma sano penal, cumprindo, pois, o segundo critrio da denio de delito, que necessitava da denio de uma conduta proibida em lei e do estabelecimento de uma sano penal ao indivduo que viesse a cometer tal conduta, descrita no preceito secundrio desta mesma lei. A Lei Sherman Antitruste explicitamente estabelecia que uma violao da lei era uma falta. Existiam trs mtodos de aplicao dessa lei e cada um previa procedimentos sobre violaes:
a) havia a possibilidade de a lei ser executada por meio da perseguio penal comum, que culminava com a imposio de uma multa ou de encarceramento; b) quando o scal-geral dos Estados Unidos e os diversos scais de distritos teriam o dever de reprimir e prevenir as violaes da lei mediante pedidos de condenao, cuja violao era punvel como desacato autoridade. Esse mtodo de cumprimento de uma lei penal foi uma inveno e, como se ver adiante, a chave para interpretar a implementao diferencial da lei penal aplicada aos delinquentes do colarinho-branco; c) as partes ofendidas pelas violaes da lei estavam autorizadas a demandar pelos prejuzos com uma norma imperativa segundo a qual a indenizao xada triplicava o montante dos danos sofridos. 72

Sutherland sublinhou que essa reparao excedente constitua uma sano por violar a lei e seu pagamento indicava a induo da parte lesionada a tomar a iniciativa de fazer cumprir a lei penal. Nesse aspecto, assemelhava-se aos anteriores mtodos de perseguio privada em funo da lei penal. Esses trs mtodos de cumprimento da lei estavam baseados em decises que declaravam violada uma lei penal e, portanto, que se cometeu um delito. As decises de um tribunal civil ou de um tribunal de equidade a respeito dessas transgresses eram importante prova da conduta delitiva tanto quanto o uma sentena de um tribunal penal. Sutherland (2009, p. 67) exemplicou que o juiz Carpenter, referindo-se s ordens judiciais proferidas em decorrncia da Lei Antitruste, sustentou que a Corte Suprema, ao conrmar tais decises, determinou, necessariamente, que as questes analisadas eram delitos, como denia ao menos as trs primeiras sees da prpria lei. Por meio de uma emenda Lei da Comisso Federal de Comrcio na Lei Wheeler-Lea de 1938, uma ordem da Comisso seria denitiva se no fosse impugnada ocialmente dentro de um tempo especco e a partir do transcurso desse perodo, e sua violao era castigada mediante uma multa civil. Assim, havia a possibilidade de utilizao de certos procedimentos intermedirios para fazer cumprir as leis complementares Lei Sherman Antitruste, e as multas ou priso por desacato estavam permitidas somente em funo do fracasso de tais mecanismos. Nesse aspecto, os procedimentos intermedirios se assemelhavam a probation dos casos penais comuns. Sutherland chamou ateno para o fato de um ato ilegal no ser denido como delitivo por haver castigo, mas sim pela circunstncia de que era punido. O furto, em verdade, era um delito quando o ladro fosse submetido a probation ou quando fosse condenado priso. Podese argumentar que a pena por desacato autoridade no era um castigo por violar a lei original e que, portanto, a lei no continha uma sano penal. Esse raciocnio era considerado falacioso por Sutherland, j que a lei original previa a aplicao de ordens judiciais com a correspondente penalidade como parte do procedimento para seu cumprimento. Em consequncia, todas as decises prolatadas em funo das emendas da Lei Antitruste indicavam, consoante as consideraes do autor, que as corporaes cometeram delitos. O referido autor armou que as leis que regulavam a falsa publicidade, por exemplo, eram de duas categorias. Quando concernentes s etiquetas falsas, a denio estava na Lei de Pureza Alimentcia e Drogas como uma falta punida mediante multa; por sua vez, a falsa publicidade em geral era denida na Lei da Comisso Federal de Comrcio,
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com sanes semelhantes s capituladas na Lei Antitruste e indicavam que havia ocorrido cometimento de delitos. As indenizaes por danos e prejuzos aos proprietrios de marcas e patentes registradas podiam ser arbitradas em patamar superior aos valores dos danos efetivamente sofridos. Essas eram reparaes de carter punitivo e constituam formas de castigo, uma vez que ultrapassavam o montante da leso perpetrada. Nos casos federais de marcas registradas, Sutherland (2009, p. 71) vericou que somente se levavam em considerao os ganhos quando a infrao inclua a inteno de defraudar o proprietrio original ou de enganar o pblico. Portanto, essas decises equivaliam a condenaes em juzos penais e decorriam da prtica de uma conduta necessariamente criminosa. As infraes cometidas nessas hipteses poderiam ser punidas como nas violaes antitruste, mediante ordens de desistncia, multas ou priso por violao de tais ordens, o que corroborava o carter punitivo delas e a lesividade das condutas criminosas que as antecediam (SUTHERLAnD, 2009, p. 71). As penas denidoras de delitos, tais como multas, prises e indenizaes, eram de cariz punitivo. Alm dessas, o acordo parcial de responsabilidade, a ordem de desistncia e o mandamento contra o imputado sem referncia a pena por desacato possuam os atributos do castigo. Isso evidente, uma vez que ocasionavam certo menoscabo companhia contra a qual se decretava e porque foram criadas pelos legisladores e administradores para produzirem esse efeito na forma de vingana pblica, que um aspecto importante de todas as penas. Em sua formulao, Sutherland (2009, p. 72) destacou na histria da punio e de seu vis pblico um exemplo extremo que foi a pena colonial de bordar a letra T na roupa do ladro, com escopo de que este pudesse ser imediatamente identicado. Na Inglaterra, a Lei do Po de 1836 e a Lei de Adulterao de Sementes de 1869 previam como castigo a publicao no jornal dos detalhes vinculados com os delitos de adulterao dos produtos. A Lei de Sade Pblica de 1891, por sua vez, autorizava ao tribunal ordenar que o condenado reincidente na venda de carne inadequada para o consumo humano colocasse um letreiro em seu estabelecimento, do tamanho que especicasse o tribunal, informando que havia sido condenado duas vezes por violar a lei, dando-se publicidade ao crime que fora praticado (SUTHERLAnD, 2009, p. 73). A ordem de desistncia era utilizada na hiptese de descumprimento do acordo parcial de responsabilidade e tambm caso a violao da lei fosse considerada pela comisso como deliberada.
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A ordem de desistncia acarretava maior degradao pblica que o acordo parcial de responsabilidade. Havia a possibilidade de conciliao na maioria desses casos. Assim, havia uma ntida gradao punitiva ao se analisarem comparativamente as medidas que poderiam ser impostas. Na concluso de sua anlise acerca da criminalidade econmica das grandes empresas norte-americanas, Sutherland comprovou que 779 das 980 decises contra as 70 grandes corporaes analisadas indicavam que foram cometidos delitos (SUTHERLAnD, 2009, p. 74). Dessa forma, segundo o autor, tal concluso poderia ser objetada com base nas regras de prova e evidncia usadas para chegar a muitas dessas decises que no eram iguais s regras utilizadas nos tribunais penais. Isso se refere, especialmente, prova do dolo penal e presuno de inocncia. No obstante, tais regras no incidiam em todos os processos penais e o nmero de excees legalmente autorizadas era cada vez mais expressivo. Sutherland (2009, p. 71) concluiu que o critrio aplicado para denir os delitos do colarinho-branco no era categoricamente distinto daquele utilizado para denir os delitos tradicionais. Consoante as 779 decises contrrias s corporaes, vericou-se que todas as empresas analisadas cometeram delitos e que a criminalidade de suas condutas no se tornava evidente pelos procedimentos convencionais da lei penal, seno que se ocultavam e dissimulavam por procedimentos especiais. A implementao diferencial da lei aplicada aos delitos das corporaes eliminava ou ao menos minimizava o estigma do delito, segundo constatado por Sutherland. A implementao diferencial comeou com a Lei Sherman Antitruste de 1890, que se constituiu explicitamente numa lei penal cuja violao era uma falta, qualquer que fosse o procedimento utilizado. Nessa altura, cumpre trazermos colao algumas noes a respeito do signicado de estigma: em sua origem grega, o termo estigma era empregado para denominar sinais corporais com os quais se procurava demonstrar algo de extraordinrio ou negativo acerca das qualidades morais de seu portador. Na era crist, o termo ganhou mais duas acepes, uma referia-se a sinais corpreos relacionados graa divina que se materializam em forma de ores em erupo sobre a pele do agraciado, outra era uma aluso mdica a esse fenmeno religioso e dizia respeito a sinais corpreos relativos a anomalias fsicas. Os sinais poderiam ser feitos com cortes ou fogo no corpo e avisavam que o portador era um escravo, um criminoso ou traidor uma
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pessoa marcada, ritualmente poluda, que devia ser evitada especialmente em lugares pblicos (GOffMAn, 1982, p.11). Logo, o estigma surge em funo de uma relao que se d entre um atributo pessoal e um determinado esteretipo. Erving Goffman, em seu livro Estigma: notas sobre a manipulao da identidade deteriorada, aludiu a trs tipos diferentes de estigmas: as deformidades fsicas, as culpas de carter individual e, ainda, os estigmas tribais de raa, nao e religio. A presena de um estigma situa seu portador fora do campo da normalidade social. Provavelmente, esse sujeito procurar corrigir ou escamotear seu atributo defeituoso e poder obter apoio de alguns setores da sociedade. O primeiro deles integrado por outros indivduos portadores de seu estigma, o segundo setor se compe de pessoas normais, entenda-se, no portadoras de estigma, mas que, por circunstncias pessoais, convivem com indivduos estigmatizados e desenvolvem nveis de aceitao, compreenso e simpatia com eles so os chamados indivduos informados. Nessa categoria, esto includos os familiares de um sujeito estigmatizado. O indivduo que possui um estigma sofre profundas discriminaes, da sua diculdade relacional, no sendo jamais considerado um igual pelos demais membros da sociedade. Inmeras vezes, considerado uma espcie de simulacro humano, inferior e perigoso. Um sujeito marcado com um estigma tende a difundi-lo para o seu crculo de relaes mais prximas. Dessa forma, evita-se o contato com tais indivduos para que no se propague o estigma.
Assim, a mulher el do paciente mental, a lha do ex-presidirio, o pai do aleijado, o amigo do cego, a famlia do carrasco, todos esto obrigados a compartilhar um pouco o descrdito do estigmatizado com o qual eles se relacionam [...] Dever-se-ia acrescentar que as pessoas que adquirem desse modo um certo grau de estigma podem, por sua vez, relacionar-se com outras que adquirem algo da enfermidade de maneira indireta. Os problemas enfrentados por uma pessoa estigmatizada espalham-se em ondas de intensidade decrescente (GOffMAn, 1982, p. 13).

Dessa maneira, o estigma proveniente da existncia de um atributo diferencial impe ao seu portador uma espcie de barreira que este se v impossibilitado de transpor. A sociedade, como um todo, ritualisticamente, estabelece uma srie de procedimentos diferenciados na convivncia e no trato desses indivduos, denominados como estigmatizados. A presena de um indivduo estigmatizado em um grupo relacional causa a assuno pelos demais membros de um comportamento
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diferenciado em razo da existncia de um ou alguns indivduos considerados indivduos-problema em funo de seus estigmas, o que Goffman denomina contatos mistos. O estigma do preso recai sobre ele durante o perodo em que permanece dentro da instituio prisional, entretanto, a priso, alm de ser capaz de fabricar o estigma e transformar o seu portador num indivduo socialmente desacreditado, capaz de desbordar o perodo de recluso e prolongar-se mesmo aps a sada do indivduo da priso, assim, o preso, ex-recluso, permanecer estigmatizado durante um longo perodo aps ter sido colocado em liberdade, e a permanncia dessa caracterstica desacreditadora faz com que o indivduo pretenda esconder seu atributo estigmatizante, procurando, na medida do possvel, no revelar sua condio de ex-detento, ocorrendo o fenmeno denominado por Goffman de encobrimento. O estigma criado em funo da aproximao do sistema penal de tal ordem que os componentes das camadas empobrecidas da sociedade so obrigados a evitar o convvio com indivduos que tenham tido algum contato com o sistema penal, pois a carga estigmatizante pode estender-se a eles. Essa carga estigmatizante no necessariamente em consequncia de uma condenao de um indivduo membro do grupo, mas o simples contato com uma das agncias do sistema penal deagra esse processo. Os meios de comunicao de massa, atualmente, contribuem ativamente para esse processo, ao operarem efetuando diuturnamente uma condenao prvia de suspeitos, sem julgamento, contraditrio, ou processo, e incentivando a sociedade a proceder a uma clivagem social entre o homem bom, branco, de classe mdia ou alta, consumidor, e o marginal, negro, malfeito, favelado, alijado do mercado de consumo e perigoso. Percebe-se, assim, no imprio das concepes maniquestas, que a ausncia de identicao do criminoso econmico como tal est atrelada ausncia de sinais que se coadunem com o esteretipo do criminoso e que possam estigmatiz-lo. Quando se impe o estigma do delito como um castigo, coloca-se o acusado dentro do esteretipo popular de delinquente. Na sociedade primitiva, o delinquente era essencialmente o estranho/diferente, entretanto, na sociedade moderna, o esteretipo est fortemente circunscrito s classes socioeconmicas mais baixas. Sutherland (2009, p. 77) armava que poderia ser uma excelente poltica criminal eliminar o estigma do delito das violaes lei cometidas tanto pelas classes altas como pelas classes baixas, embora, em seu trabalho, ele no tenha tratado propriamente de poltica criminal ou se prolongado na anlise dessa questo.
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Com relao ao estigma, Sutherland concluiu que o delito do colarinho-branco assemelha-se delinquncia juvenil, pois, nas duas hipteses, os procedimentos da lei penal so modicados para que o estigma do delito no se transmita ao delinquente. O estigma do delito foi eliminado em menor medida para a delinquncia juvenil do que para os delitos do colarinho-branco, porque os procedimentos para menores no se diferenciam tanto dos procedimentos penais convencionais, dado que a maioria dos delinquentes juvenis proveniente da classe baixa e no est preparada para proteger seu bom nome ou imagem social. Como esses delinquentes juvenis no foram liberados exitosamente do estigma do delito, geralmente se encontram compreendidos no mbito das teorias da conduta delitiva e na realidade subministram grande parte da informao para os estudos criminolgicos (SUTHERLAnD, 2009, p. 77). Cumpre ressaltar que, para a anlise da criminalidade econmica, fundamental sublinhar que o sistema penal inuenciado por inmeras agncias, dentre elas podem-se destacar as agncias polticas, tais como os parlamentos, legislaturas, poderes executivos e partidos polticos; as agncias judiciais, integradas por juzes, membros do Ministrio Pblico, advogados, defensores pblicos e demais serventurios da Justia; as agncias policiais, nas quais podemos destacar a polcia de segurana, judiciria ou de investigao, alfandegria e scal; as agncias penitencirias, compostas pelos funcionrios e pessoal administrativo das prises, e as agncias de comunicao, compostas pela imprensa e pelos meios de comunicao de massa. Todos os integrantes do sistema penal, em regra, percebem a criminalidade econmica e seus sujeitos ativos de forma diferenciada da percepo suscitada pela criminalidade cotidiana tradicional. Para Zaffaroni e Pierangeli (2001, p. 70), o sistema penal
o controle social punitivo institucionalizado, que na prtica abarca a partir de quando se detecta ou supe detectar-se uma suspeita de delito at que se impe e executa uma pena, pressupondo uma atividade normativa que cria a lei que institucionaliza o procedimento, a atuao dos funcionrios e dene os casos e condies para esta atuao. Esta a idia geral de sistema penal em sentido limitado, englobando a atividade do legislador, do pblico, da polcia, dos juzes, promotores e funcionrios da execuo penal.

Nesse sentido, bastaria uma anlise do modo operacional do sistema judicial, que nos fornecido por Sutherland na dcada de 1930, para que possamos constatar que, na realidade, o funcionamento do sistema judicial seletivo, recaindo somente sobre determinados indivduos pertencentes a estratos sociais especcos. O exame, mesmo su78

percial, da composio da populao carcerria brasileira no sculo XXI ratica essa assertiva e as concluses de Edwin Sutherland. Nessa perspectiva, pode-se questionar acerca da proporo de criminosos econmicos que povoam o sistema penitencirio nacional atualmente. Sendo certo que o prprio paradigma ressocializador no se coaduna com essa categoria criminosa, uma vez que no h que se aludir sequer dessocializao. Assim, consta-se que o Direito Penal pune as ofensas aos bens jurdicos principais com intensidade desigual, que a lei penal no igual para todos, que a condio de criminoso distribuda de forma desigual entre os indivduos, que a reao criminalizante e sua intensidade no variam de acordo com a gravidade das infraes. E os crimes do colarinho-branco no so identicveis, normalmente, com condutas criminosas e merecedoras de sano penal. A qualidade de criminoso atribuda a determinados indivduos resulta de uma dupla operao. Em um primeiro momento, ocorre a seleo dos bens jurdicos protegidos pelo Direito Penal e das condutas capazes de ofend-los; num segundo momento, h uma seleo dirigida a indivduos especcos (que correspondem ao esteretipo do criminoso ou so estigmatizados) dentre toda gama de indivduos que praticam infraes norma penal. Tal qualidade atribuda de forma desigual de acordo com interesses socialmente predominantes e com o status social dos indivduos, assim, o Direito Penal torna-se produtor e reprodutor das desigualdades sociais. O sistema penal se dirige quase que invariavelmente contra determinadas pessoas que correspondem ao esteretipo do criminoso, que ainda guarda grande relao com a antropologia criminal lombrosiana. O processo de criminalizao se desenvolve em duas etapas denominadas criminalizao primria e criminalizao secundria. A primeira consiste na elaborao de normas penais e a segunda a ao punitiva realizada sobre os indivduos de forma concreta, trata-se da aplicao das normas.
No que se refere seleo dos bens protegidos e dos comportamentos lesivos, o carter fragmentrio do direito penal perde a ingnua justicao baseada sobre a natureza das coisas ou sobre a idoneidade tcnica de certas matrias, e no de outras, para ser objeto de controle penal. Estas justicaes so uma ideologia que cobre o fato de que o direito penal tende a privilegiar os interesses das classes dominantes, e a imunizar do processo de criminalizao comportamentos socialmente danosos tpicos dos indivduos a elas pertencentes, e ligados funcionalmente existncia da acumulao capitalista, e tende a dirigir o processo 79

de criminalizao, principalmente, para as formas de desvio tpicas das classes subalternas. Isso ocorre no somente com a escolha dos tipos de comportamentos descritos na lei, e com a diversa intensidade da ameaa penal, que freqentemente est em relao inversa com a danosidade social dos comportamentos, mas com a prpria formulao tcnica dos tipos legais. Quando se dirigem a comportamentos tpicos dos indivduos pertencentes s classes subalternas, e que contradizem as relaes de produo e de distribuio capitalistas, eles formam uma rede muito na, enquanto a rede freqentemente muito larga quando os tipos legais tm por objetivo a criminalidade econmica, e outras formas de criminalidade tpicas dos indivduos pertencentes s classes no poder (BARATTA, 2002, p. 165).

A seletividade do sistema penal torna-se ainda mais evidente no que tange criminalizao secundria, uma vez que o status social do indivduo fator determinante na sua seleo. Os membros das classes subalternas possuem maior probabilidade de serem criminalizados, e o fato de serem na sua maioria desempregados ou subempregados potencializa sua possvel seleo. Tem-se, ento, um Direito Penal em que a elaborao normativa seletiva, assim como sua aplicao, sendo tal seletividade reexo das desigualdades existentes no seio social. 4 Criminalidade econmica e reao social Como se pode extrair das formulaes de Sutherland, nem todas as leis penais implicam o mesmo grau de ressentimento por parte do pblico. Sutherland (2009, p. 79) dividiu os delitos em crimes graves, que despertavam maior ressentimento, e faltas, que ocasionavam um ressentimento menor. Analisando as diversas categorias delitivas, percebe-se que h inmeras leis que podem sancionar segundo o grau de danosidade ou culpabilidade das condutas. Assim, os delitos do colarinho-branco estariam, presumidamente, na parte inferior da lista, mas no totalmente excludos, na medida em que h reao social diante de tais condutas, entretanto, esta tende a ser mais amena. Sutherland sublinhou que o temor e o ressentimento se desenvolvem na cidade moderna, principalmente, como resultado da acumulao de delitos e tal como consta nas taxas delitivas. Esse ressentimento desenvolve-se tanto nos delitos do colarinho-branco como nos demais delitos. Ocorre que nem todas as camadas da sociedade reagem da mesma maneira contra violaes de determinada lei.
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O autor pontuou que um scio comercial no considera atroz uma violao de regulao comercial e que os habitantes de um bairro empobrecido da cidade no consideram o furto cometido por seus vizinhos como uma atrocidade, tanto que, em geral, lhes do assistncia quando estes so perseguidos por agentes da justia penal (SUTHERLAnD, 2009, p. 79). Assim, a identidade e a proximidade com os sujeitos ativos que praticam a conduta delitiva fazem com que a reao social seja mais complacente diante de tais condutas. A teoria da implementao diferencial da lei acerca das grandes corporaes explicada por Sutherland (2009, p. 79) a partir de trs fatores: o status do homem de negcios, a tendncia a evitar o castigo e o ressentimento relativamente desorganizado do pblico ante os delitos do colarinho-branco. Preliminarmente, os mtodos utilizados para imposio do cumprimento das leis so adaptaes das caractersticas dos presumidos violadores da lei. As valoraes sobre os empresrios, que so os presumidos violadores das leis referentes criminalidade econmica incluem uma combinao de medo e admirao. Os responsveis pelo sistema de justia penal norte-americano temiam opor-se aos homens de negcios, entre outras causas, em funo da possibilidade de reduo das contribuies aos fundos de campanha necessrios para ganhar as eleies e que eram nanciados pelos recursos provenientes das atividades do empresariado. Sutherland (2009, p. 80) apontava que, provavelmente, mais importante que o temor seria a homogeneidade cultural dos legisladores, juzes e funcionrios com os empresrios. Os legisladores percebem os homens de negcios com um misto de admirao e respeito e no podem conceb-los como delinquentes, uma vez que os homens de negcios no correspondem ao esteretipo popular de delinquente. Os legisladores acreditam que estes cavalheiros respeitveis iro respeitar a lei com uma presso muito leve, j que sua imagem no est atrelada ao esteretipo do criminoso como a do criminoso tradicional, que se coaduna com tal perl. Recorrendo ao histrico da criminalizao, Sutherland armava que o grupo mais poderoso da sociedade medieval teve assegurada imunidade mediante o benefcio do clero e atualmente o grupo mais poderoso obteve imunidade relativa em decorrncia do benefcio do negcio (SHECAIRA, 2004, p. 200). Sutherland elencou a existncia de trs provas incontestes do tratamento diferenciado determinado aos criminosos econmicos perante a lei:
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1) O Departamento de Justia norte-americano foi comparativamente mais leniente ao utilizar contra as rmas comerciais um mtodo que acarreta o estigma do delito. Os executivos das empresas foram condenados em tribunais penais, principalmente quando usaram mtodos delitivos similares aos das classes socioeconmicas mais baixas (SUTHERLAnD, 2009, p. 82). 2) O segundo fator que explicava a implementao diferencial da lei quando se aplicava aos delitos do colarinho-branco era a tendncia a distanciar-se dos mtodos penais. Essa tendncia se observava na ausncia quase total de penas extremas de morte ou tortura fsica e na substituio de mtodos penais convencionais por mtodos no penais, tais como a probation e os mtodos de trabalho que a acompanhavam.

Essa diminuio dos procedimentos penais se explicava, conforme Edwin Sutherland, mediante uma srie de transformaes sociais: o crescente poder da classe socialmente mais baixa, sobre a qual se aplicava a maioria das penas, a introduo no campo das leis penais de uma grande parte dos grupos socioeconmicos altos, a crescente interao social entre as classes, o fracasso dos mtodos penais para obter redues substanciais nos ndices de criminalidade e o enfraquecimento da vocao legal e da psicologia individualista e hedonista que, para obter o controle da conduta, colocavam grande nfase na dor (SUTHERLAnD, 2009, p. 82). A tendncia a abandonar os mtodos penais sugeria que as sanes penais podiam no ser um critrio adequado para a denio do delito.
3) O terceiro fator na implementao diferencial da lei no campo do delito do colarinho-branco era a recusa relativamente desorganizada do pblico diante dessa classe de delitos.

Podem-se mencionar trs razes da diferente relao entre a lei e os costumes nesse terreno:
a) as violaes da lei por parte dos empresrios so complexas e seus efeitos difusos, logo, tais condutas podero no se abater sobre uma vtima especca ou determinada. No se constituem em ataques simples e diretos de uma pessoa a outra, como so as ameaas ou leses. Muitos delitos do colarinho-branco somente podem ser apreciados por prossionais especialistas no tema. Assim, Sutherland exemplicava que determinada corporao podia violar uma lei durante uma dcada ou mais antes que uma agncia administrativa ou o pblico tomasse conhecimento da infrao; b) as agncias pblicas de comunicao no expressavam os sentimentos morais organizados da comunidade a respeito dos crimes do colarinhobranco, em parte em razo de sua complexidade e de no poderem apresentar facilmente como notcia, mas tambm em grande medida 82

porque as agncias de comunicao pertencem ou so controladas por empresrios e porque elas mesmas participam da violao de muitas dessas leis; c) as leis editadas para a regulao dos negcios pertencem a uma parte relativamente nova e especializada da legislao.

Em funo das trs razes expostas na obra de Sutherland, percebe-se que o pblico no tem o mesmo sentimento de repulsa acerca dos delitos do colarinho-branco em comparao com os crimes normalmente percebidos como mais graves pela sociedade. Finalmente, a relao entre lei e costume tende a ser circular. As leis, at certo ponto, so cristalizadas pelos costumes e cada ato de seu cumprimento tende a refor-las. As leis relativas aos delitos do colarinho-branco, que ocultam a criminalidade da conduta, tm sido menos efetivas que outras leis penais no reforo que outorgam aos costumes. As questes apresentadas por Sutherland podem ser resumidas nas seguintes proposies:
Os delitos do colarinho-branco possuem como padro genrico o comportamento delitivo, ou seja, a denio legal de condutas sociais lesivas e sanes penais; por conseguinte, se assemelham a outros delitos. Os delitos do colarinho-branco no foram, geralmente, considerados por criminlogos como anlogos a outros delitos e no foram includos no campo das teorias das condutas delitivas porque os procedimentos administrativos e judiciais tm sido diferentes para essas violaes da lei penal. A implementao diferencial da lei penal, tal como se aplica aos empresrios, se explica por seu status, pela tendncia de afastar dos mtodos punitivos e pela repulso/reprovao relativamente pouco elaborada do pblico em face dos delitos do colarinho-branco e sua complexidade.

Como a anlise de Sutherland se ocupou das violaes da lei praticadas pelas corporaes, faz-se necessrio descrever a peculiar relao, detectada pelo estudo do autor, de tais empresas com a lei penal. Analisando as decises dos tribunais norte-americanos acerca das condutas perpetradas pelas empresas, Sutherland (2009, p. 85) constatou que h aproximadamente quatro geraes os tribunais decidiram por unanimidade que as corporaes no poderiam cometer crimes. O autor demonstrou que essas decises se baseavam nos seguintes princpios: como a corporao uma construo legislativa, no poderia ter vontade criminosa e cometer delitos; a punio poderia recair sobre a pes83

soa fsica que representava a corporao; as nicas penas, salvo excees, que se poderia impor s corporaes eram as penas de multa. Sutherland (2009, p. 86) asseverava que, poca de seus estudos, esses princpios estavam sendo alterados pelos tribunais e as corporaes ento eram frequentemente condenadas por terem cometido delitos. As empresas passaram a ser condenadas por furto, homicdio atenuado ou negligente, administrao irregular, violao do Sabbath, destruio de propriedade e uma grande variedade de delitos. Tais decises implicaram uma inverso dos trs princpios em que se aliceravam as sentenas anteriores, quais sejam: 1) As corporaes so pessoas jurdicas. 2) O requisito do dolo foi suprimido de um grande nmero de leis penais. 3) h possibilidade de responsabilizao das corporaes. 5 A teoria da associao diferencial e a nova etiologia da criminalidade A teoria da associao diferencial surgiu em decorrncia do pensamento de Edwin Sutherland, com base nas formulaes originrias de Gabriel Tarde. O primeiro contato de Sutherland com a Criminologia ocorreu em 1906, na Universidade de Chicago, o que explica o fato de o autor ter sofrido inuncia dos autores da Escola de Chicago e de suas formulaes acerca da teoria ecolgica. No nal dos anos 1930, Edwin Sutherland cunhou a expresso white-collar crime, que passou a identicar os autores de crimes diferenciados que apresentavam pontos acentuados de dessemelhana com os criminosos denominados comuns (SHECAIRA, 2004, p. 187). Sutherland teria como um de seus principais precursores o jurista e socilogo francs Gabriel Tarde, consoante o acima armado. Gabriel Tarde considerava que o delinquente era um tipo prossional que necessitava de um aprendizado, da mesma forma que todas as pro-

Gabriel Tarde props as chamadas leis da imitao, que funcionam por meio da repetio de cima para baixo que leva o empregado a imitar o chefe, os lhos a imitarem os pais e os alunos a imitarem os professores, sendo a violncia decorrncia de uma associao incorreta. Tal concepo visivelmente retomada por Sutherland na sua assertiva de que o crime resulta de um processo de aprendizagem e no de uma herana biolgica ou da existncia de um criminoso nato. A teoria da associao diferencial se assenta na considerao de que tanto a motivao para a prtica do crime como o conhecimento dos procedimentos para o cometer so apreendidos por meio de processos de comunicao no interior de grupos, o que indica uma ntida aproximao das explicaes sociolgicas do crime em detrimento da viso do criminoso como algum com uma constituio biolgica anormal ou problemas de natureza psiquitrica. O crime pode ser cometido por pessoas absolutamente normais, que apenas receberam a inuncia de padres favorveis infrao.

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sses necessitam de um mestre e um aprendiz, logo, de um processo de ensino-aprendizagem especco. Segundo Gabriel Tarde, todos os comportamentos tm sua origem social. Pode ser uma imitao por costume, por obedincia ou por educao (SHECAIRA, 2004, p. 193). Para Gabriel Tarde, a sociedade imitao (BOnGER, 1905, p. 206), assim, os dogmas, os sentimentos, os costumes e a moral seriam transmitidos por imitao. Tarde considerava que as classes sociais exerciam inuncia sobre as outras, assim como os campesinos imitavam as atitudes dos moradores das zonas urbanas, o empregado imitava seu chefe e os lhos imitavam os pais (SAnTOs, 2001, p. 44). A imitao estaria atrelada ao grau de intimidade dos contatos interpessoais. Logo, segundo tal formulao, ningum nasceria criminoso, mas o delito seria resultante de socializao incorreta em funo das leis da imitao (SHECAIRA, 2004, p. 195). A teoria da associao diferencial afasta a existncia da herana biolgica do gene da criminalidade, propugnada pelo positivismo criminolgico, e pugna pela existncia de um processo de aprendizagem que conduziria o homem prtica dos atos socialmente reprovveis e criminosos. Cumpre salientar que a ideia de aprendizagem refere-se ao processo complexo de desenvolvimento das condutas e concepes humanas (GARCA-PABLOs DE MOLInA; GOMEs, 2002, p. 375). As investigaes de Sutherland perceberam na delinquncia econmica um comportamento aprendido durante o convvio social. A teoria da associao diferencial alicera-se na considerao de que o processo de comunicao determinante para a prtica do delito. Os valores dominantes no grupo conduzem prtica do delito (SHECAIRA, 2004, p. 194). Assim, um indivduo converte-se em delinquente quando as denies favorveis violao da lei superam as denies desfavorveis. As assertivas alinhadas por Srgio Salomo Schecaira (2004, p. 194195) referem-se ao processo causal pelo qual o indivduo se inclina a praticar o ato criminoso, segundo a teoria da associao diferencial e as nove proposies de Sutherland.
1) O comportamento criminoso um comportamento aprendido. Logo, a conduta criminosa no decorrncia de uma carga gentica hereditria. 2) O comportamento criminal aprendido mediante a interao com outras pessoas, resultante de um processo de comunicao. Trata-se de um processo de imitao que tem incio no mbito familiar, incluindo inclusive a aprendizagem gestual e postural. 85

3) A parte decisiva do processo de aprendizagem ocorre no mbito das relaes sociais mais ntimas, portanto, os meios impessoais de comunicao trazem escassa contribuio para a origem da conduta criminosa. 4) No momento em que se aprende um comportamento criminoso, o aprendizado inclui as tcnicas de cometimento de delito, direo especca de motivos, razes, atitudes e a prpria justicao do delito. Desse modo, a pessoa que jamais presenciou menes aos furtos em lojas, como prosso, dicilmente encontrar os cdigos de conduta que a conduzam prtica dessa modalidade delituosa. 5) A direo especca dos motivos e dos impulsos se aprende com as denies favorveis ou desfavorveis aos cdigos legais. 6) Determinada pessoa se converte em delinquente quando as denies favorveis violao da norma superam as denies desfavorveis, ou seja, h a internalizao de mais comportamentos contrrios do que consoantes lei. Este o princpio da associao diferencial. 7) As associaes diferenciais podem variar em frequncia, durao, prioridade e intensidade. 8) O conito cultural a causa fundamental da associao diferencial. Nas sociedades no diferenciadas, em que os padres sociais so homogneos, como na Idade Mdia, por exemplo, era possvel prever, quase com certeza, como se comportaria uma pessoa crescida em uma pequena vila. 9) A desorganizao social a causa bsica do comportamento criminoso sistemtico. A perda de razes pessoais e a falta de controle social informal sobre as pessoas que fazem com que elas se vejam inclinadas prtica do ato delitivo (SHECAIRA, 2004, p. 194-196).

As primeiras investigaes de Sutherland consistiam na anlise das violaes da Lei Antitruste nos Estados Unidos, conforme mencionado nos captulos anteriores do trabalho, que feriam as normas reguladoras dos monoplios. Posteriormente anlise das condutas perpetradas por essas corporaes, Sutherland concluiu que o crime do colarinho-branco era aquele cometido no mbito prossional por uma pessoa de respeitabilidade e elevado status social, em que, em regra, havia uma violao de conana; eram crimes que no poderiam ser explicados pela pobreza nem

Assim, consoante Edwin H. Sutherland, em Princpios de criminologia, p. 85, a desorganizao social seria determinante para a ocorrncia de condutas criminosas. Nas sociedades pr-letradas e camponesas, as inuncias que cercavam uma pessoa eram constantes, uniformes, harmoniosas e coerentes, logo, o comportamento dos indivduos seria previsvel e a criminalidade reduzida.

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por habitao precria, carncias de recreao, falta de educao, enm, aqueles critrios tradicionais da etiologia da criminalidade positiva (SHECAIRA, 2004, p. 199). Logo, a teoria da associao diferencial traz um novo modelo terico capaz de explicar a criminalidade das classes mdias e altas, que, submetidas aos modelos positivistas tradicionais, no se coadunavam com as caractersticas descritivas das condutas delituosas e dos criminosos (GARCA-PABLOs DE MOLInA; GOMEs, 2002, p. 377). Sutherland demonstrou que os crimes do colarinho-branco eram crimes com uma cifra negra (dourada) alta, logo, havia um vcuo entre a criminalidade efetivamente praticada e aquela que aparecia no claro das estatsticas criminais, o que poderia ser solucionado com a alterao da percepo legal e social acerca dessa criminalidade. Nesse momento, convm salientar que existem intersees entre a ecologia criminal, a teoria da anomia, a teoria das subculturas e o pensamento de Sutherland. As distines esto preponderantemente circunscritas aos aspectos terminolgicos e no ao contedo. Na explicao do comportamento criminoso individual, o teorizador dos crimes do colarinho-branco baseia-se na associao diferencial, que nada mais seno uma teoria cognitiva alicerada na tradio crimingena a similitude com o cerne das teorias subculturais patente. Por outro lado, na sua explicao do crime ao nvel social, recorre ao conceito de desorganizao social, que se coaduna com a Escola de Chicago. Posteriormente, quando analisa a conduta desviada, recorre ideia de anomia para desenvolver sua teoria. Assim, na teorizao dos crimes do colarinho-branco e ao cunhar a expresso white-collar crime, que o celebrizou e, segundo Hermann Mannheim (SHECAIRA, 2004, p.188), o transformaria no maior candidato ao Nobel da Criminologia caso tal prmio existisse , Sutherland utilizou-se dos mais importantes contributos da Criminologia Sociolgica americana e teve o mrito de conseguir incluir as condutas praticadas por empresrios na seara da criminalidade e torn-las compatveis com a aplicao de sanes penais. 6 Crticas teoria de Sutherland A teoria criminolgica de Sutherland afastou a concepo do criminoso embasada no determinismo biolgico prprio da criminologia positiva e dissociou crime e pobreza, tendo, desta feita, contribudo de forma determinante para ampliar a crtica ao fenmeno criminal fundado exclusivamente em fatores biolgicos, buscando uma explicao macrossocial do fenmeno delitivo.
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Na teoria da associao diferencial, o delinquente aprende a delinquir de forma assemelhada ao novato na prosso, assim, tcnicas, cdigos internos, atuao diante da polcia e dos juzes so apreendidas socialmente por meio da imitao. Contudo, a despeito do mrito de ter rompido o paradigma etiolgico da criminalidade tradicional, a teoria da associao diferencial no passou inclume s crticas realizadas por Sh. Glueck, por exemplo, que se fundavam em sua indeterminao, decincia emprica e excessiva abstrao (GARCA-PABLOs DE MOLInA, 2003, p. 849). Salomo Shecaira (2004, p. 211) sublinha a desconsiderao, por parte da teoria da associao diferencial, da incidncia de fatores individuais da personalidade, ocultos e at inconscientes na associao e demais processos psicossociais. Prossegue o autor ponderando que o crime nem sempre advm de padres racionais e utilitrios, pois h fatos absurdos, inesperados, ocasionais, espontneos e impulsivos alheios a qualquer processo de aprendizagem que podem ser determinantes para a prtica de uma conduta criminosa. A teoria de Sutherland no explicou, segundo Shecaira, por exemplo, as razes pelas quais, em idnticas condies, uma pessoa cede inuncia do modelo desviante e outra no cede ao modelo criminoso. Glueck questionou, ainda, que Sutherland no precisou alguns elementos de sua formulao terica e mencionou a ambiguidade da sexta proposio sutherlaniana.
Qu signica un exceso de deniciones favorables al comportamiento delictivo? Ha contado alguien realmente objetan entre otros, Sh. Glueck el nmero de los modelos que favorecen una infraccin de la ley y el de los que no favorecen la misma? (GARCAPABLOs DE MOLInA, 2003, p. 849).

Em suma, tais crticas esto jungidas impossibilidade de a teoria da associao diferencial explicar os delitos que prescindem de um processo de aprendizagem, imitao, tais como os delitos de mpeto, passionais ou aqueles em que no h uma ponderao racional quanto ao cometimento ou no cometimento do delito e so decorrncia dos instintos humanos mais primitivos. 7 Concluso Cumpre consignar que Sutherland, ao salientar que para os crimes praticados por pessoas ricas no se poderia mais identicar a delinquncia com a anormalidade, esvaziou a concepo consoante a qual apenas
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os vulnerveis como estrato social seriam delinquentes, em decorrncia da pobreza e da ausncia de insero social. Sutherland, por meio de seus estudos, demonstrou que os autores dos crimes do colarinho-branco eram pessoas com boa situao econmica e socialmente integradas, alm de serem sujeitos perfeitamente aptos e capazes do ponto de vista biolgico, intelectual e social. Conclui-se que a teoria da associao diferencial teve o grande mrito de ampliar a crtica ao fenmeno criminal que era considerado em funo do carter exclusivamente biolgico. Essa concepo afastou as aporias dos paradigmas etiolgicos e seu encurtamento de percepo ao se concentrarem no delito e no delinquente como categorias dadas. Sutherland, ao identicar as condutas praticadas pelos dirigentes das grandes corporaes norte-americanas como condutas criminosas, trouxe luz as condutas que permaneceram durante anos na cifra oculta da criminalidade e que, alm de no gurarem nas estatsticas ociais, eram tratadas de forma demasiado laxista e complacente, o que denotava a deferncia para com o empresariado. Nesse sentido, a contribuio de Sutherland foi de incomensurvel importncia para o pensamento criminolgico, na medida em que ampliou o objeto de estudo da Criminologia ao situar o criminoso econmico no polo ativo da delinquncia e vislumbrar no polo passivo a sociedade, apontando para a existncia de bens difusos que careceriam de proteo no mbito penal. Do exposto, permanece o questionamento: desde as formulaes de Sutherland at a atualidade, quanto de avano, efetivo, existiu na concepo dogmtica ps-moderna, no que tange efetividade dos mecanismos persecutrios e punitivos estatais quando confrontados com a criminalidade econmica? Tal questo certamente se coloca para a nossa reexo, caso pretendamos um tratamento equnime da criminalidade que privilegie a legalidade em detrimento da histrica lenincia com a delinquncia econmica. Por tudo isso, parece-nos anacrnica a rejeio ideia dos crimes do colarinho-branco como delitos, relegando-os ao mbito sancionador meramente administrativo, que os tornaria insuscetveis de punies compatveis com a lesividade das condutas praticadas e a importncia dos bens jurdicos atingidos. Portanto, inevitvel que o Estado intervenha nesses casos, por meio do seu jus puniendi, buscando efetivar os princpios que aliceram o Estado Democrtico de Direito.

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SEO II
CONSIDERAES POLTICO-CRIMINAIS

O direito penal europeu emergente

ANABELA MIRANdA ROdRIGUES

Se quisermos situar no tempo a histria do direito penal europeu, poderemos talvez falar com Daniel Flore de um direito penal de primeira gerao, traduzido na pilarizao operada, em 1992, em Maastricht, com o nascimento da Unio Europeia. E em que pela primeira vez se institucionaliza, nesta sede, a cooperao policial e judiciria em matria penal. Entretanto, em 1999 que costuma datar-se a emergncia de um direito penal europeu. Na verdade, o Tratado de Amesterdo concebeu um projecto penal europeu, traando as linhas de formao de um espao de liberdade, segurana e justia, e dotando o legislador europeu dos meios jurdicos para o construir. Este direito penal europeu de segunda gerao saldou-se por um corpus jurdico que, apesar das lacunas, insucincias e contradies, representou um avano qualitativo notvel em relao ao direito internacional penal. Basta pensar no que representa a alterao implcita na substituio do pedido de extradio pelo mandado de deteno para entrega de uma pessoa no espao da Unio Europeia. Em 2010, com o Tratado de Lisboa, estamos no alvorecer de transformaes da maior relevncia no domnio da justia penal europeia.
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Elas podem sintetizar-se numa palavra: comunitarizao. Com efeito, se no pode falar-se de uma autntica supresso de pilares, em Lisboa fez-se transitar a matria penal do terceiro pilar do Tratado da Unio Europeia para o Tratado sobre o Funcionamento da Unio Europeia, comunitarizando-a. Desta forma, a um direito penal europeu de terceira gerao que se abre caminho: no se trata s de consolidar um projecto, mas de dispor de meios mais adequados e ecazes para a realizao desse projecto. Tudo est em saber como se constri este direito penal europeu e que direito penal este. 1 Com implicaes na criao do direito penal europeu, a comunitarizao traduz uma modicao substancial ao nvel das fontes legislativas (alterao ao nvel do direito derivado). Temos agora instrumentos legislativos penais sob a forma de regulamentos e directivas, a preconizar uma verdadeira revoluo ao nvel dos meios instrumentos legislativos ao dispor no mbito penal. No tanto pela competncia penal que assim se atribua Comunidade Europeia continuamos a no poder falar de um direito penal supranacional, vale por dizer, um direito europeu penal, j que atravs das directivas, e no dos regulamentos, que se prossegue a via da harmonizao legislativa e, portanto, continuaremos a ter direitos penais nacionais, embora tendencialmente aproximados , mas porque sero normas de cariz mais europeu (em primeira linha, as directivas) que vo determinar/conformar/enquadrar as normas penais nacionais. A inuncia de normas europeias sobre as normas nacionais, que j hoje se verica, vai intensicar-se com o novo Tratado. E isto, por vrias ordens de razes:
a) Assim, se as directivas continuam a no ser imediatamente aplicveis para valer na ordem jurdica interna tm de ser transpostas , a verdade que elas no esto expressamente privadas de efeito directo. Direi que, sem surpresa, caber ao Tribunal de Justia determinar as condies ou os termos que em que poder ocorrer esse efeito directo, ou, se quisermos colocar as coisas de uma forma mais clara: em que termos se podero invocar directivas europeias nos tribunais nacionais.

A este propsito, entretanto, o que se verica que o recurso de anulao no foi aberto aos particulares em relao aos actos legislativos em geral. E, assim, as condies de acesso dos particulares ao Tribunal

Sem com isto se colocar em causa, naturalmente, a unidade institucional instituda com o Tratado de Lisboa. Do que ainda no pode falar-se de unidade jurdica.

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de Justia continuam restritas aos regulamentos, desde que estes lhes digam directamente respeito e no necessitem de medidas de execuo (verica-se uma melhoria na proteco dos direitos dos particulares, j que estes no precisam de invocar que os regulamentos lhe dizem individualmente respeito, como at agora era o caso). Mas, o que facto que o legislador penal europeu continua a escapar ao controlo judicial dos actos legislativos por invocao directa do particular. E isto vericase, hoje, por fora do incremento do direito penal ao nvel europeu, em relao a uma matria que, como a penal, altamente intrusiva e limitadora dos direitos fundamentais das pessoas. Sem que nesta armao v implcita a ideia de ela no dever conceber-se essencialmente como protectiva dos direitos das pessoas. O sistema jurisdicional europeu nasceu mais orientado para garantir as competncias e funes da Comunidade e da Unio Europeia do que para proteger as pessoas. O que se foi tornando cada vez menos aceitvel medida que a Europa foi deixando de ser apenas econmica e foi desenvolvendo outras polticas, designadamente a penal. Neste contexto, vale ento a pena lembrar o celebrado Acrdo Pupino (junho de 2005) e a relevncia das suas concluses, no s para a proteco dos direitos das pessoas, mas, no que agora nos interessa, para a aplicao efectiva da legislao penal europeia e, por aqui, tambm para o desenvolvimento e consolidao do direito penal europeu. Como salientou o advogado geral J. Kokott (concluses, 11 de novembro de 2004) foi a primeira vez que o Tribunal de Justia das Comunidades Europeias foi interpelado, na base de um reenvio prejudicial, sobre a interpretao de uma deciso-quadro, adoptada no mbito do terceiro pilar a deciso-quadro de 15 de maro de 2001, relativa ao estatuto das vtimas no mbito de processos penais , tendo, neste contexto, o Tribunal denido os termos das relaes entre o direito derivado da Unio Europeia e o direito nacional no mbito penal e o alcance jurdico dos instrumentos legislativos adoptados nesse mbito. Interessa, para as consideraes que se vm tecendo, este segundo aspecto. Assim, da conjugao do princpio do primado do direito comunitrio a que o direito penal, pese embora algumas reticncias iniciais, no se pode subtrair com o princpio da lealdade da cooperao, cuja validade o Acrdo tambm armou para o direito penal e que hoje, com o Tratado de Lisboa, vale incontestavelmente no mbito penal extraiu a consequncia da obrigao de interpretao das normas penais nacionais nos rgos jurisdicionais nacionais dos Estados-Membros de acordo com o direito da Unio (obrigao de interpretao conforme).
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Arma-se no Acrdo (n. 33 e 34) que os rgos jurisdicionais nacionais esto obrigados interpretao conforme das normas nacionais, porque os Estados esto obrigados a transpor em tempo devido e correctamente as decises-quadro (carcter vinculativo das decisesquadro). Sendo que, acrescenta-se (n. 38), a competncia do Tribunal para decidir a ttulo prejudicial sobre a validade e a interpretao das decises-quadro consagrada no Tratado da Unio Europeia seria virtual, se os particulares no pudessem invocar as decises-quadro com vista a obterem uma interpretao conforme do direito nacional nos tribunais nacionais. Desta forma, note-se, apesar de as decises-quadro no terem efeito directo, foi um efeito directo indirecto da deciso-quadro que o Tribunal armou. Isto , a possibilidade de elas serem invocadas pelos particulares, ainda que indirectamente: a propsito da sua transposio para o direito nacional, nos tribunais nacionais, a m de obterem uma interpretao conforme do direito nacional com o direito europeu. A comunitarizao que representa a armao, pelo Tribunal, do princpio da lealdade de cooperao e da obrigao de interpretao conforme das decises-quadro sem o que estas no teriam realmente efeito vinculativo nem til (n. 43) favorece, indiscutivelmente, a realizao efectiva do direito penal europeu, objectivo claramente pretendido pelo Tribunal, tendo em conta o seu dce de aplicao e a necessidade sentida de o superar. Em suma: o Acrdo em causa aponta j para uma mudana muito relevante em sede de direito penal europeu, e que diz respeito, como j assinalmos, possibilidade de produo indirecta de efeito directo na ordem jurdica penal interna de um instrumento legislativo penal europeu como a directiva. Certo que por caminhos nvios, digamos assim preciso haver um caso que diga respeito legislao interna, que resulta da transposio daquele instrumento legislativo penal europeu, num tribunal nacional e este tribunal nacional suscitar a questo prejudicial no Tribunal de Justia , mas o efeito verica-se na legislao nacional. Veremos, perante a pouca audcia dos constituintes europeus em matria de controlo dos actos legislativos europeus, que agora tambm so penais, qual vai ser a contrapartida de audcia do Tribunal de Justia: quer, mais uma vez (sempre!), na construo/criao do direito penal europeu, quer, na no menos importante (mais!), proteco dos direitos das pessoas. Assinale-se que est em curso o processo de adeso da Unio Europeia Conveno Europeia dos Direitos do Homem, o que permitir reforar a proteco dos direitos convencionais dos cidados
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europeus (do espao da Unio Europeia), dado que sero ultrapassadas as diculdades de estes interporem recurso perante o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem por violao daqueles direitos contra a Unio Europeia.
b) Para alm disso, as modicaes ao nvel do processo de adopo dos actos legislativos em sede penal, por fora da comunitarizao operada da matria regra da maioria qualicada no Conselho e submisso codeciso do Parlamento Europeu , ligadas ao direito de iniciativa da Comisso para apresentar propostas legislativas na rea penal outro fruto da comunitarizao podem potenciar a criao de um direito penal mais europeu, bem como fomentar a sua coerncia e racionalidade.

Este modelo de adopo dos instrumentos legislativos no deixa, entretanto, de tomar em considerao a especicidade da matria penal sobre a qual est em causa legislar. A preocupao de suster a fora de comunitarizao num domnio em que o peso dos Estados e das soberanias tem tendncia para continuar a armar-se fez com que no se retirassem dali todas as consequncias. As solues preconizadas apresentam-se, do meu ponto de vista, particularmente equilibradas a propsito da tenso integrao/intergovernamentalidade. Assim, a regra da unanimidade ser salvaguardada como regra de deciso em aspectos decisivos, como o do alargamento, em relao aos que esto inicialmente previstos no Tratado, dos domnios penais susceptveis de serem harmonizados. Esta deciso de criminalizao dever ser vista como uma deciso de natureza quaseconstituinte, por isso se justicando que se tornem mais exigentes os requisitos necessrios para a sua aprovao. A regra da unanimidade corresponde aos critrios tradicionais do direito internacional, querendo com ela consagrar-se a necessidade de manifestao do consentimento de todos os Estados quanto a uma deciso de especial transcendncia, como o caso.

Hodiernamente, para que haja a adopo de uma directiva, basta que a maioria qualicada dos Estados-Membros esteja de acordo com ela, deixando de se exigir, para tal, a unanimidade. de acordo com este novo processo, em que o Parlamento Europeu tem agora um efectivo direito de veto, que adoptada uma lei penal europeia. A partir da entrada em vigor do Tratado de Lisboa, o direito de iniciativa legislativa deixou de ser partilhado entre os Estados-Membros e a comisso, passando a caber, em princpio (mas, ver infra), Comisso. A palavra dos Estados-Membros tem menos peso, sendo, por conseguinte, maior o peso dos rgos europeus que adopta os instrumentos legislativos (o Conselho da Unio Europeia em conjunto com o Parlamento Europeu).

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Para alm disso, tambm se agura correcto que a Comisso no detenha em exclusividade o direito de iniciativa em matria penal, salvaguardando-se a possibilidade de os Estados-Membros mais precisamente, um quarto dos Estados-Membros terem, nesse mbito, iniciativas legislativas. Deste modo, preservar-se- a possibilidade de os Estados-Membros apresentarem propostas que se inspiram nas melhores realizaes dos seus direitos nacionais, do mesmo passo que se evita a prtica actual de iniciativas nacionais, obedecendo a polticas e objectivos puramente internos. 2 Nos termos expostos, cabe ento perguntar quais os domnios da criminalidade em que possvel falar de um direito penal europeu. Ou, dito de outro modo, em que possvel a harmonizao dos direitos penais nacionais. Esses domnios esto denidos, actualmente, no Tratado sobre o Funcionamento da Unio Europeia, aparentemente de uma forma taxativa, e reportam-se ao terrorismo, trco de seres humanos e explorao sexual de mulheres e crianas, trco de drogas e de armas, branqueamento de capitais, corrupo, contrafaco de meios de pagamento, criminalidade informtica e criminalidade organizada (art. 83, n. 1, segundo pargrafo). De notar, entretanto, que estes domnios de criminalizao podem ampliar-se, sendo certo, embora, que esta deciso (de ampliao) ca sujeita ao princpio da unanimidade (terceiro pargrafo). A verdade que, relativamente opo de ampliao referida, os tratadistas acolheram a tese da competncia anexa (E. Satzger), sempre que a aproximao de disposies legislativas e regulamentares dos Estados-Membros [] se agure indispensvel para assegurar a execuo ecaz de uma poltica da Unio num domnio que tenha sido objecto de medidas de harmonizao [] (art. 83, n. 2). Por esta via, abre-se a possibilidade de interveno penal ao nvel da Unio relativamente a vrios domnios que podem congurar-se, designadamente, como um direito penal do ambiente, direito penal do trabalho ou direito penal econmico. A dar acolhimento, assim, guarida de propostas como a dos Eurodelitos elaborada por Klaus Tiedemann. O nico limite a esta expanso do direito penal europeu residir, ento, na indispensabilidade da harmonizao penal para garantir

 

Cf. nota 3. Vide o que se segue imediatamente em texto.

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a execuo ecaz da poltica em causa da Unio. Abolida, como j dissemos, a regra da unanimidade na adopo dos instrumentos legislativos com efeito harmonizador, os Estados reticentes harmonizao podero utilizar esta clusula para recorrer perante o Tribunal de Justia, no sendo todavia inteiramente claro se este o caso de nos encontramos perante uma manifestao peculiar do princpio da subsidiariedade. Sem aprofundarmos aqui a questo, no deve tambm deixar de se fazer notar que, relativamente proteco dos interesses nanceiros da Unio Europeia cujo domnio de proteco penal no encontramos expressamente referido , o Tratado de Lisboa parece abrir caminho neste campo a um autntico direito europeu penal. Com efeito, importante mencionar que os tratadistas no incluram a proteco daqueles interesses no segmento do Tratado que dispe sobre os domnios enlaados pelo direito penal europeu, alocando-a em uma outra parte do Tratado em que se disciplina a proteco contra a fraude europeia. Assim, nos termos do art. 325o, n. 4, as medidas necessrias ao combate das fraudes lesivas daqueles interesses podem ser estabelecidas por regulamento. Os regulamentos, bom que se frise, valem imediatamente, isto , sem necessidade de transposio, nos ordenamentos jurdicos nacionais. Se um facto que aquela norma se encontra situada fora do espao penal europeu, a verdade que, correspondendo o artigo ao anterior art. 280, n. 4, do anterior Tratado da Unio Europeia, foi deixado cair, certamente no sem inteno, a ltima parte deste nmero, em que se referia que as medidas de luta contra a referida fraude nanceira no diro respeito aplicao do direito penal nacional, nem administrao da justia nos Estados-Membros o que servia de argumento principal a uma parte da doutrina para entender que a Comunidade Europeia (ao tempo) no tinha competncia penal nesta matria. Para alm disso, ao delimitar-se o mbito de competncia da Procuradoria Europeia (art. 86), de chamar ateno para o facto de que se faz referncia (n. 2) s infraces lesivas dos interesses nanceiros da Unio determinadas no regulamento europeu. Sendo certo que, tornando a questo ainda mais complexa, se sublinha que, nos termos deste artigo (n. 1), o regulamento adoptado por unanimidade; j o regulamento adoptado nos termos do art. 325, n. 4, segue o processo ordinrio de codeciso, com a nica especialidade que consiste na necessidade de consulta prvia ao Tribunal de Contas. E, nalmente, convm no esquecer que no estar excluda a possibilidade de harmonizao penal, nos termos do art. 83, n. 2 (supra).

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3 Subtrado o futuro direito penal europeu, desta forma, s prioridades, impulsos, sensibilidades, estratgias ou necessidade puramente nacionais, faz-se sentir ainda com mais veemncia a necessidade de as opes poltico-criminais serem tomadas no respeito por princpios orientadores estabelecidos e assumidos ao nvel europeu. Assim se consumar a responsabilidade de o direito penal europeu responder pelos seus fundamentos e sentido, no acto da sua criao, e se lograr conferir-lhe a legitimidade, substancial e democrtica, que hoje , a vrios ttulos, discutvel. Neste contexto, oportuno e importante destacar o Manifesto sobre Poltica Criminal Europeia, subscrito por penalistas procedentes de dez pases da Unio Europeia, e que futuramente ser objecto de discusso e apreciao em crculos acadmicos mais amplos. Os princpios poltico-criminais enunciados que relevam da tradio iluminista europeia so propostos como directrizes a serem tidas em conta na adopo de uma legislao poltico-criminalmente razovel e como referentes idneos para avaliar a justicao poltico-criminal dos actos jurdicos actualmente em vigor ou das propostas legislativas. O princpio referido como necessidade de uma nalidade de tutela legtima agura-se particularmente importante, quando o novo Tratado sobre o Funcionamento da Unio Europeia consagra a possibilidade de se prosseguir a aproximao das legislaes penais nacionais por meio de directivas podem ser estabelecidas regras mnimas relativas denio das infraces penais e das sanes, sempre que esta aproximao se agure indispensvel para assegurar a execuo ecaz de uma poltica da Unio num domnio que tenha sido objecto de medidas de harmonizao. No se esquece a jurisprudncia do Tribunal de Justia (refere-se, porque aparentado a leading case, o Acrdo Comisso c. Conselho, de 13 de setembro de 2005), que, na base de um recurso de anulao interposto pela Comisso de uma deciso-quadro relativa proteco penal do ambiente, considerou que, embora em princpio a Comunidade no seja competente em matria de direito penal, esta constatao no bice para que o legislador comunitrio adopte medidas relacionadas

Uma primeira reunio teve lugar em Madrid, a 9 de abril de 2010, para a discusso de vrios temas: nullum crimen sine lege y mandato de determinacion en el derecho penal europeo; proporcionalidad y protecction de bienes jurdicos; culpabilidad (em que intervm a autora deste texto); e subsidiariedad y coherencia.

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com o direito penal dos Estados-Membros, quando entenda que elas so necessrias para garantir a plena efectividade das normas que crie em matria de proteco do ambiente [quando a aplicao pelas autoridades nacionais competentes de sanes efectivas, proporcionais e dissuasoras constitui uma medida indispensvel para combater os graves atentados contra o meio ambiente]. Ora, sob pena de uma expanso incontrolada do direito penal europeu devedora de uma teoria da competncia anexa, que encontrou acolhimento no novo Tratado em que apenas a eccia do direito comunitrio em determinados domnios justica a harmonizao penal , para ns claro que a mera prossecuo de uma poltica da Unio Europeia no legitima a interveno do direito penal. Partilho da identicao de interesse jurdico-fundamental proposta no Manifesto sobre Poltica Criminal Europeia e da legitimao da sua tutela penal apenas no caso de esse interesse jurdico fundamental derivar do direito originrio da Unio, no estar em contradio com as tradies constitucionais dos Estados-Membros e com a Carta Europeia dos Direitos Fundamentais e, nalmente, a sua leso signicar danosidade social grave. S conjugando este princpio com o de ultima ratio que justica a interveno penal quando no existe outro meio menos gravoso para a tutela do interesse protegido a interveno penal se pode considerar necessria (no sentido do princpio europeu da proporcionalidade, na medida em que a sano penal expressa um juzo de desvalor tico-social estigmatizador, que atinge gravemente os direitos do cidado tal como esto consagrados, designadamente, na Carta Europeia dos Direitos Fundamentais) e, assim, legtima. Alm de que, utilizar o direito penal de forma inacionada leva a uma perda da sua fora e eccia, dando azo, numa espiral de violncia, a solues cada vez mais repressivas. Outro princpio poltico-criminal enunciado e a que deve subordinar-se o direito penal europeu o da subsidiariedade. Sendo, alis, um princpio geral do direito da Unio Europeia (cf. art. 5, n. 1 e 5, Tratado de Lisboa), o seu relevo ao nvel penal hoje maior, dada a consistncia que assumem as competncias penais da Unio com o Tratado de Lisboa. A iniciativa legislativa penal nacional tem, assim, o primado, em homenagem, de resto, a uma concepo do direito penal o mais prximo possvel do cidado e a uma ordem de valores jurdico-penal dos Estados-Membros que faz parte da sua identidade nacional, outro valor a respeitar pela Unio Europeia (assim, expressamente, art. 4, n. 2, do Tratado da Unio Europeia). por isso que a armao formal de
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subsidia-riedade que encontramos em tantos instrumentos legislativos penais no basta sua legitimao, exigindo a subsidiariedade uma fundamentao concreta, de acordo com o Protocolo n. 2 ao Tratado de Lisboa (art. 5, Protocolo Relativo Aplicao dos Princpios da Subsidiariedade e da Proporcionalidade). Assim, numa tentativa no inteiramente conseguida, a nosso ver de densicao do princpio da subsidiariedade, preconiza-se no Manifesto referido que a interveno penal europeia s deve ter lugar quando uma medida no seja ecaz no mbito dos Estados-Membros; e, dada a sua extenso ou a sua eccia, possa lograr melhor alcance no mbito da Unio Europeia. De acordo com essa perspectiva, defendese que poder considerar-se fundamentada a interveno penal no mbito europeu quando a Unio tutela os seus prprios interesses nanceiros ou outros interesses supranacionais, como a proteco do euro. No mesmo sentido, aponta-se que poder considerar-se respeitado o princpio da subsidiariedade quando esto em causa formas de criminalidade que tm um carcter supranacional especial e no podem ser sancionadas de forma ecaz ao nvel dos Estados. E indicam-se, como exemplos, o terrorismo internacional (devido estrutura organizativa a que pertence o autor) e os crimes ambientais (j que os seus efeitos no param nas fronteiras dos Estados). Uma nota a ter em ateno posta em destaque no Manifesto e com a qual estamos totalmente de acordo a que se refere ao facto de, sob pena de esvaziamento do princpio da subsidiariedade, a facilitao da cooperao no poder em si mesma justicar a interveno penal europeia: na verdade, conatural harmonizao penal uma facilitao da cooperao; mas no automtico que, sem harmonizao, a cooperao seja prejudicada. Em ltimo termo, o que por vezes se surpreende como subjacente harmonizao dar um sinal da censura

A este propsito, no queremos deixar de salientar que, em nosso entender, ser desejvel que se v mais longe, no Manifesto, quanto concretizao das exigncias concretas referidas no Protocolo n. 2 para que se considere satisfeito o princpio da subsidiariedade, a preencher, em nosso entender, designadamente, sob os ngulos do carcter transnacional dos objectivos das medidas a adoptar e dos instrumentos legislativos internacionais j adoptados. Este aspecto, a nosso ver, no deve ser descurado: para alm do mais, teremos, a partir de agora, um maior escrutnio sobre o princpio da subsidiariedade: pelos parlamentos nacionais e pelo Tribunal de Justia (Cf. Protocolo n. 2, arts. 6 e 8). Quanto ao duplo teste a que se refere o Manifesto, ele corresponde inteiramente, sem nada acrescentar, ao duplo teste referido no art. 5o, n. 3, do Tratado de Lisboa, e que j estava inscrito nos Tratados anteriores: os objectivos da aco considerada no possam ser sucientemente alcanados pelos Estados-Membros e, devido s dimenses ou aos efeitos da aco considerada, os objectivos possam ser mais bem alcanados ao nvel da Unio.

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tica que merecem certos comportamentos. Ora, como sabido e vale a pena relembrar, na sua feio negativa, a funo simblica do direito penal encerra perigos bem conhecidos. Ainda em sede de legitimao do direito penal europeu, uma ltima palavra muito breve quanto sua legitimao democrtica, atravs de uma maior participao do Parlamento Europeu no processo legislativo. de louvar a previso do Tratado de Lisboa no sentido de aplicar, de maneira geral, o procedimento de codeciso pelo que diz respeito harmonizao do direito penal. No o momento oportuno para aprofundar a questo, mas sempre se dir que, no contexto do Tratado de Lisboa, passando as directivas em matria penal a ser adoptadas por maioria qualicada, se bem que em codeciso com o Parlamento Europeu, isso signica que o peso dos Estados se enfraquece. certo que esta uma nova lgica: a de integrao. Mas que necessita do reforo da representatividade popular no Parlamento Europeu, atravs dos partidos polticos europeus, para compensar a ausncia de representatividade total dos Estados, que agora desaparece. Repare-se que o que est em causa no a competncia das instncias europeias para adoptar os instrumentos legislativos em questo Conselho e Parlamento europeu em codeciso nem o facto de os estados estarem vinculados a transp-los para o direito interno. A limitao da competncia penal nacional recobre-se com a legitimidade que advm do facto de o Estado nacional se ter comprometido constitutivamente na adopo do acto legislativo europeu. De alguma forma, o regime legal ao nvel interno ainda o resultado, ao menos num plano formal, da vontade dos cidados nacionais, pois foi aceite pelo rgo legitimamente nomeado para exercer essas competncias. Esta interveno dos parlamentos nacionais na actividade legiferante penal a desenvolver no mbito denido pelo instrumento europeu pode ver-se como um aspecto em que ressalta a preocupao de reforar a legitimidade democrtica que atriburam ao acto legislativo europeu. Neste sentido, importa tornar consistente a interveno dos parlamentos nacionais no processo legislativo europeu, por forma a que os Estados-Membros tenham uma efectiva inuncia na redaco nal dos instrumentos legislativos que iro adoptar internamente.

No sentido de partidos polticos que assegurem a representatividade efectiva dos cidados europeus no Parlamento Europeu. Assim, e em geral no que se segue, Anabela Miranda Rodrigues, O direito penal europeu emergente, Coimbra Editora, 2008, p. 239s.

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Em nosso entender, assim de saudar tendo em vista uma legitimao democrtica satisfatria do direito derivado com relevncia penal e uma maior aceitao das suas disposies ao nvel interno a preocupao expressa no Manifesto em garantir que os rgos que participam no processo legislativo europeu assegurem que os parlamentos nacionais sejam informados com prontido e de maneira completa quanto aos projectos europeus. E refora-se: A possibilidade de os EstadosMembros cooperarem com as instituies europeias, em igualdade de condies, assim como entre eles, no momento prvio tomada de decises, garantir um nvel mnimo de controlo democrtico10. A matria penal extremamente sensvel s foras de integrao/ intergovernamentalidade. Diria mesmo que a segurana, hoje um valor absolutizado e sacralizado, demasiado integrador ou federalizador. Apesar de algo complexo, por isso de saudar o mecanismo de segurana que constitui o travo de emergncia, introduzido no Tratado de Lisboa, que permite a um Estado invocar aspectos fundamentais do seu sistema de justia penal para impedir a aprovao de um projecto de directiva. A hiptese da adopo, no direito penal portugus, da pena de priso perptua constitui um bom exemplo do estatuto de cidadania que o Estado portugus consagra ao nvel constitucional e cuja limitao no deve suportar.

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Cf. Protocolo n. 1 relativo ao papel dos parlamentos nacionais na Unio Europeia.

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Todo mundo diz que o comrcio a nica forma de fazer fortuna, mas ningum sabe quantos encontram nele sua runa.
Honor de Balzac

Da Criminologia Poltica Criminal: Direito Penal Econmico e o novo Direito Penal

ARTUR dE BRITO GUEIROS SOUZA

1 Introduo Existem disposies que, desde pocas remotas, procuram reprimir infraes nas atividades econmicas, tais como as fraudes no pagamento de impostos, usura e aambarcamento de matrias-primas essenciais ou gneros alimentcios. No entanto, pode-se armar que o Direito Penal Econmico, como conjunto de normas relativamente homogneas e destacadas do Direito Penal nuclear, somente surgiu no sculo XX. As grandes guerras mundiais; as alteraes de um modelo de Estado liberal, caracterstico do sculo XIX, para um Estado social e interventor no contexto socioeconmico, conforme, claro, as circunstn-

Conforme Joo Marcello de Arajo Jnior (1986, p. 242): verdade que sempre tivemos em nossa doutrina uma preocupao com a penalizao das condutas violadoras da ordem econmica, que ontem consistiam na usura e, hoje, na especulao, mas, como lembra Touffait, foram razes de ordem prtica e no a elaborao doutrinria que inspiraram o surgimento do Direito Penal Econmico. No mesmo sentido: GIUDICELLI-DELAGE, 2006, p. 10; JAPIAss, 1999, p. 6; TIEDEMAnn, 2007, p. 4. TIEDEMAnn, 1986, p. 72. Em sentido inverso, Miguel Bajo e Silvina Bacigalupo (2010, p. 12) sustentam que o papel das guerras e das revolues limitou-se, to somente, a provocar uma elevao na massa do material jurdico-penal econmico.

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cias de cada pas; a ampliao do referencial criminolgico, at ento focado em tipologias de pobreza ou patologias biolgicas, psquicas ou sociais; uma voz mais ativa na defesa dos interesses de grupos explorados economicamente, tais como pequenos investidores ou consumidores; a incapacidade de outros ramos do Direito para imposio de limites aos abusos no e do mercado; a constatao, por parte dos penalistas, da existncia de peculiaridades destoantes do paradigma clssico do homicdio de autoria individual; o incremento das relaes comerciais e nanceiras internacionais, que redundaram no fenmeno da globalizao e do Direito Comunitrio; a constatao de que a criminalidade organizada possui, de fato, estreita conexo com a criminalidade econmica, ao lado de tantos outros fenmenos e fatores, expressam e justicam o Direito Penal Econmico10. Consoante a conhecida lio de Klaus Tiedemann, pode-se situar o incio da disciplina no conjunto da normatizao havida no primeiro quarto do sculo XX, quando surgiu um direito econmico e industrial, tendo ela se amplicado nas pocas de penria decorrentes das aludidas guerras mundiais, chegando a existir, em certo momento, na Alemanha, cerca de quarenta mil disposies penais em matria econmica (TIEDEMAnn, 1986, p. 71)11. Ressalta, ainda, aquele autor que, aps a Segunda Grande Guerra, buscou-se suprimir os excessos estatais das disposies penais da era precedente, simplicando-se e sistematizando-se seus princpios,

 

 

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Conforme Eduardo Novoa Monreal (1982, p. 56): O fenmeno da interveno do Estado na scalizao, regulao e gesto de atividades econmicas ocorreu, modernamente, na maior parte dos Estados, durante o ltimo meio sculo [...]. Cf. Willen A. Bonger, Edwin H. Sutherland, Thorstein Veblen, Robert K. Merton, entre outros. Reconhecidamente, foi o presidente John F. Kennedy que ressaltou, em 1962, a relevncia de se assegurarem os direitos dos consumidores, considerando-os um novo desao necessrio para o mercado. A partir de ento, iniciou-se a reexo jurdica mais profunda sobre este tema (BEnJAMIn; MARQUEs; BEssA, 2007, p. 24). TIEDEMAnn, 1993, p. 157. Observa Jos de Faria Costa (2001, p. 14) que a criminalidade econmica tem cada vez menos um espao, um territrio nacional, onde se desenvolva e perpetre. Efectivamente, se at os anos 80 essa mesma criminalidade j tinha plrimos territrios onde se desenvolvia, hoje, est, cada vez mais, em lugar nenhum. Detalhadamente sobre o Direito Penal comunitrio europeu: MIRAnDA, Anabela Rodrigues. O direito penal europeu emergente (nesta publicao). Sobre o Direito Penal comunitrio africano: MIGUEL, Ildio Jos. Harmonizao do Direito Penal Econmico em face da integrao regional na frica Austral (nesta publicao). Salienta Luigi Foffani (2007, p. 56) a existncia de uma osmose substancial entre os dois fenmenos, na medida em que a criminalidade organizada , por natureza, econmica, e de que a criminalidade econmica cada vez mais organizada. Figuram como expresses equivalentes: direito penal socioeconmico, direito penal antieconmico, direito penal dos negcios, direito penal da empresa, delitos corporativos, delitos ocupacionais etc. TIEDEMAnn, 1986, p. 71. No mesmo sentido: LOUIs; WAssMER, 2002, p. 165.

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o que contribuiu para consolidar o Direito Penal Econmico em um ambiente prprio da economia social de mercado (TIEDEMAnn, 2007, p. 6). Ao lado dos conitos blicos, os conitos nanceiros, em especial aqueles desencadeados com a depresso econmica gerada pelo crack da Bolsa de Valores de Nova York (1929), zeram-se igualmente relevantes para o Direito Penal Econmico, pois seus efeitos perversos destruram a cultura de lenincia de criminlogos, dogmticos e prticos para com os abusos, a falta de escrpulos ou mesmo a autofagia dos detentores do poder e do capital especulativo12. Isso acarretou inovaes legislativas ou agravamento de penas para os responsveis pelos ilcitos de concorrncia desleal, cartelizao de produtos e servios, fraudes nanceiras, violaes sistemticas de interesses dos trabalhadores, dos consumidores, dos probos contribuintes, dos acionistas minoritrios etc.13 Assistiu-se, assim, a uma mudana de preocupaes nas chamadas Cincias Criminais ou seja, Direito Penal, Poltica Criminal e Criminologia , agregando-se, como objeto de cada qual, no somente os delitos e os delinquentes clssicos da Ilustrao, mas tambm novos atores e novas guras delituosas, bem como necessidades de reformas legislativas e abordagens empricas anteriormente ignoradas no cenrio acadmico. Na Criminologia, em particular, o ponto de viragem foram os trabalhos de Edwin H. Sutherland, abaixo pormenorizados e elaborados a partir da famosa conferncia proferida na Sociedade Americana de Sociologia (1939) e da publicao do livro White-Collar Crime (1949) (VIRGOLInI, 1989, p. 353). Para a Dogmtica Penal, o marco decisivo foi o VI Congresso da Associao Internacional de Direito Penal, em Roma (1953), quando no somente a delinquncia econmica, mas tambm a disciplina Direito Penal Econmico foram reconhecidas ainda que com certa ambiguidade com status normativo14. Por sua vez, para a Poltica Criminal, merece destaque a realizao do Congresso de Juristas Alemes (1972), cujas concluses, preparadas e inspiradas por Klaus Tiedemann, foram levadas

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Sobre as cclicas crises nanceiras importa agregar que a mais recente, desencadeada a partir da insucincia de liquidez no sistema bancrio internacional, mais especicamente em razo do colapso da bolha do mercado subprime, j teria acarretado imensos prejuzos a instituies nanceiras, em valores estimados em US$ 1 trilho, para bancos norte-americanos, e US$ 1,6 trilho, para bancos europeus, entre 2007 e 2010. Disponvel em: <http://www.reuters.com/article/marketsNews/idCNL554155620091105>. Acesso em: 1 mar. 2010. Jos de Faria Costa e Manuel da Costa Andrade (2000, p. 101) aludem, como uma das razes para o maior incremento da disciplina, a uma transformao social, consubstanciada em uma mudana de ethos, axiolgico e poltico, aos comportamentos desviantes em matria de ordenao econmica, at ento valorados, no consciente coletivo, como meros Kavaliersdelikte. Cf. JAPIAss, Carlos Eduardo A.; PEREIRA, Daniel Queiroz. Direito penal econmico e tributrio: uma anlise histrica e comparada (nesta publicao). Detalhadamente sobre isso: JIMnEz DE AsA, 1964, p. 61-63.

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adiante pelos trabalhos de comisses de especialistas, materializandose em leis destinadas a combater a delinquncia econmica, tanto na Alemanha como em outros pases (SCHnEMAnn, 2002, p. 186). Diante de todo esse quadro de transformaes, cabe indagar: que papel possui, na atualidade, o Direito Penal Econmico, nas trs vertentes assinaladas Criminologia, Dogmtica e Poltica Criminal? Ou, ainda: nesse mundo de gigantescas corporaes transnacionais; de queda ou esfacelamento de barreiras legais, polticas e nanceiras; de vertiginoso avano tecnolgico e de telecomunicaes; de gravssimas degradaes ambientais; de foroso deslocamento de populaes interna e externamente; e, obviamente, do incremento ou surgimento de riscos provenientes das atividades empresariais, nanceiras e econmicas, estar o Direito Penal Econmico forjado, como visto, ao longo do sculo XX, legitimado a reprimir aquele universo de violaes socioeconmicas transcendentes das esferas patrimoniais individuais? sobre isso que se tenciona, brevemente, discorrer. 2 Abordagem criminolgica ao Direito Penal Econmico Tendo em conta os limites de espao, no se pode aqui aprofundar a grande contribuio que a Criminologia trouxe e ainda traz para o objeto do estudo. No obstante, necessrio efetuar algumas consideraes sobre Edwin H. Sutherland, tendo em vista a importncia transcendental de sua produo bibliogrca. Contudo, para o correto entendimento da relevncia de Sutherland, faz-se necessrio retroceder a outro criminlogo que inuenciou esse pensador norte-americano: Gabriel Tarde. Com efeito, Gabriel Tarde (1843-1904) foi um pioneiro no desenvolvimento de reexes cientcas acerca da criminalidade em funo da varivel origem social15. Crtico de primeira hora do ento incensado Cesare Lombroso, Tarde buscou alternativas para a inuente perspectiva antropolgica do comportamento criminoso. Segundo ele, por exemplo, as tatuagens uma das marcas do criminoso lombrosiano , explicar-se-iam no como evidncias atvicas ao delito, mas como fruto do convvio em determinados grupos. As incises gurativas na pele no eram um privilgio de malfaiteurs, sendo um hbito tambm cultivado entre militares e, especialmente, marinheiros que travavam contato cada vez maior com povos africanos e polinsios. Isso tambm valia para

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NEVEs, Eduardo Viana Portela. A atualidade de Edwin H. Sutherland (nesta publicao).

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inmeros outros traos imitativos em um grupo, como, por exemplo, os jarges (largot) de soldados, operrios, maons, advogados, comerciantes e ladres e assassinos (TARDE, 1890, p. 43)16. Como ressaltado por Eduardo Viana Neves (2009, p. 5), Tarde armou no haver qualquer comprovao cientco-causal entre anomalia e delinquncia, residindo a explicao para a propagao de ilcitos no fenmeno humano da imitao. Dessa maneira, as condicionantes da delinquncia no seriam atavismos, causas climticas, tez da pele, pobreza etc., mas, na verdade, fatores muito mais intensos como, v.g., o sentimento de satisfao ou de insatisfao, a busca da felicidade, de prazeres etc. Para ele, os inuxos e os valores da sociedade seriam mais determinantes para o desenvolvimento do crime do que o calor ou o frio, a hereditariedade, o tamanho do crnio ou a circunstncia de residir em certas regies do globo terrestre. Ao escrever Les lois de limitation, Gabriel Tarde desenvolveu a ideia de que os dogmas, os sentimentos, os costumes e as aes so transmitidos pelo exemplo. Dito de outra maneira, todos os atos importantes da vida social so executados sob o imprio do exemplo (BOnGER, 1905, p. 206, grifo nosso)17. Ao desprezar fatores atvico-biolgicos, Gabriel Tarde abriu uma ciso na nascente Escola, permitindo que vicejassem correntes criminolgicas fundadas em variveis sociais que operariam segundo ele como verdadeiras etiologias criminais. Por conta disso, pode-se armar que Gabriel Tarde, dentro daquilo que a cincia da sua poca permitia, antecipou os fundamentos da associao diferencial, desenvolvida, dcadas depois, por Sutherland, para quem, entretanto, o comportamento criminoso no proviria simplesmente da ideia de imitao, mas de algo mais complexo: o aprendizado.

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Detalhadamente sobre isso: NEVEs, 2009. Segundo Tarde (1890, p. 158), haveria trs grandes leis da imitao: 1a) fator proximidade: os indivduos imitam os outros na relao diretamente proporcional intensidade dos contatos e na razo inversa da distncia; quanto mais prximo, maior a imitao. 2a) fator hierarquia: a imitao feita de baixo para cima os indivduos das classes mais baixas imitam os das classes superiores; os habitantes de pases pobres imitam os dos pases ricos; o lho imita o pai; o aluno o professor; as pessoas do interior imitam as da cidade etc.; 3a) fator cronolgico: quando h uma contradio entre dois modelos de comportamento, o novo substitui o antigo os homicdios por arma de fogo substituram os homicdios faca, os crimes na conduo de veculos substituram os crimes dos carros de trao animal etc.

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2.1 Edwin H. Sutherland e a teoria da associao diferencial Apesar dos estudos de Tarde e de outros opositores da Scuola Positiva italiana18, a Criminologia, no incio do sculo XX, ainda se baseava fortemente em paradigmas biolgicos (patologias, em sua maioria, transmissveis por herana) ou sociopatolgicos (pobreza, desemprego, desagregao familiar, moradias em guetos etc.), que predisporiam o homem delinquncia. A rigor, a Criminologia encontrava-se impregnada de preconceitos, imprecises, ambiguidades, generalizaes, sendo a investigao criminolgica para muitos acadmicos um desperdcio de tempo e de dinheiro, que poderiam ser mais bem empregados em outros setores efetivamente cientcos nas universidades e nas administraes pblicas19. Preocupado com esse contexto adverso, Edwin Hardin Sutherland (1883-1950) dedicou-se construo de um estatuto epistemolgico que pudesse defender a Criminologia de seus detratores. Para tanto, fez-se necessrio o desenvolvimento de uma teoria que servisse para explicar todas as modalidades de delitos e todas as modalidades de delinquentes. Segundo Adolfo Ceretti, Sutherland armava que, para compreender e controlar a criminalidade, era necessria uma proposio terica que pudesse lhe fornecer uma explicao necessria e suciente, identicando as condies que estavam sempre presentes no fenmeno da criminalidade e, ao mesmo tempo, ausentes quando a criminalidade tambm o estava (CERETTI, 2008, p. 54).

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Conforme Jos Cid Molin e Elena Larrauri Pijoan (2001, p. 57-58): A Escola Positiva se enquadrou no movimento cultural do positivismo losco e, por isso, tratou de aplicar os mtodos das cincias naturais para explicar a delinquncia. Porm, certamente, a originalidade da Escola Positiva no consistiu tanto em aplicar mtodos experimentais para conhecer o fenmeno delitivo (pois nisso haviam sido precedidos por Quetelet e Guerry, os chamados estatsticos morais), mas por defender a revolucionria ideia de que a delinquncia est determinada biologicamente. Os autores da Escola Positiva no sustentavam que a criminalidade se devia unicamente a fatores biolgicos seriam at mais relevantes fatores de carter ambiental , mas, sim, postulavam que quando uma determinada pessoa carecesse de predisposio biolgica em nenhum caso ela delinquiria. por essa razo que uma ideia chave da Escola Positiva a defesa da anormalidade do delinquente. Adolfo Ceretti (2008, p. 42-43) alude ao denso estudo, conhecido como Michael-Adler Report, publicado pela School of Law da Columbia University (1939), em que os subscritores negavam categoricamente a possibilidade de a Criminologia ser reconhecida como uma cincia: Vale a pena deter-se nas passagens mais signicativas com as quais o Report se despede do leitor: Devese ser consciente quando no se est em condies de construir uma cincia criminolgica porque, at que no saibamos se estamos ou no altura de vericar as causas do comportamento criminal, nosso contato com os problemas prticos do crime ser confuso e incerto, como ocorre hoje [...] Se soubssemos que impossvel determinar com exatido as causas da criminalidade poderamos, ao menos, poupar o tempo, assim como o dinheiro, que hoje se investe em inteis tentativas de resolver esse problema. [...] Por isso recomendamos que a investigao criminolgica, tal como aquela que tem sido conduzida at hoje, seja interrompida.

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Ainda que no admitido, Sutherland foi buscar nas leis da imitao de Tarde a inspirao para esse novo modelo cientco. Sobre essa assertiva, embora partilhada por muitos criminlogos (MAnnHEIM, 1985, p. 903), cumpre registrar que h quem no reconhea uma conexo to intensa entre ambos, como, v.g., Eduardo Viana Neves, que leciona: H apenas alguma semelhana entre as explicaes. Pode-se dizer que as teorias partem dos mesmos pressupostos, no entanto, por caminhos diferentes chegam a concluses semelhantes, mas so, por isso mesmo, diferentes (NEVEs, 2009, p. 6)20. Polmicas parte, a teoria desenvolvida por Sutherland como causa explicativo-geral da criminalidade foi por ele denominada de teoria da associao diferencial (theory of differential association). Segundo ele, o comportamento criminoso, como qualquer outro, consequncia de um processo que se desenvolve no meio de um grupo social, ou seja, algo que se produz por intermdio da interao com indivduos que, no caso, violam determinadas normas. Sendo assim, a causa geral para o delito, em todo o agrupamento social, seria a aprendizagem. Cuidarse-ia, segundo Sutherland, no de um formal processo pedaggico, mas do resultado do contato com atitudes, valores, pautas de conduta e com denies favorveis desobedincia da lei. Consoante suas palavras, pode-se armar que uma pessoa se torna delinquente quando as denies favorveis transgresso da lei superam sobre as denies favorveis obedincia da lei este o princpio da associao diferencial (SUTHERLAnD; CREssEY, 1992, p. 87). Como dito, o preponderante a frequncia, prioridade, durao e intensidade com que a pessoa est em contato com as denies desfavorveis ou no obedincia da lei. A criminalidade no o resultado de um dcit de socializao, mas, ao revs, de uma socializao diferencial. Essa formulao signicou uma mudana radical no paradigma ento imperante de explicao do fenmeno da criminalidade, seja com patologias individuais, seja com patologias sociais. Concebida a teoria, necessitava ser posta ao respectivo banco de provas, ou seja, realidade emprica21. Ao fazer isso, chamou a ateno de Sutherland o contraste entre sua teoria geral (associao diferencial),

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Eduardo Viana Neves (nesta publicao) rearmou: Estas constataes do pensamento implicam reconhecer uma similitude entre o seu pensamento [de Tarde] e o de Sutherland, contudo h uma nodal diferena nas duas teorizaes: para Tarde, o criminoso mero receptor passivo de impulsos delitivos ou no delitivos, no havendo interao ou contribuio para o inuenciado. Ao passo que para Sutherland [...] h um necessrio processo de comunicao pessoal. Conforme o famoso aforismo de Lewin (apud VOLD; BERnARD; SnIPEs, 1998, p. 317): No h nada mais prtico do que uma boa teoria.

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que se aplicaria integralidade da populao, e os dados estatsticos, que apresentavam uma criminalidade alta nas classes sociais mais baixas e uma incidncia baixa nos estratos superiores. Portanto, das duas uma: ou sua teoria etiolgico-geral estava errada, visto que apenas uma parte da sociedade, i.e., os mais pobres, delinquiria necessitando, pois, ser reformulada ou mesmo abandonada ou eram os dados estatsticos ociais que estavam errados ou eram tendenciosos ao sobrevalorizar certa categoria de delinquentes em detrimento de outras demandando, assim, ser investigada a razo para os erros ou falseamentos estatsticos. Disposto a resolver tal dilema, Sutherland (1983, p. 14) decidiu investigar as infraes cometidas por integrantes da alta classe socioeconmica por meio do levantamento de 980 decises de cortes judiciais e administrativas contra as 70 maiores companhias comerciais e industriais norte-americanas22. Seu estudo ocupou-se dos seguintes ilcitos: concorrncia desleal, publicidade enganosa, violao de patentes, marcas e direitos autorais, violaes de leis trabalhistas, fraudes nanceiras, abusos de conana, violaes de embargos de guerra, entre outros. Aps coletar, tabular e analisar os dados, constatou que, de fato, os empresrios e homens de negcios perpetraram tais aes contra consumidores, concorrentes, acionistas, investidores, inventores, trabalhadores e o pblico em geral, assim como o prprio Estado (fraudes scais e corrupo de servidores), conquanto no gurassem nas estatsticas ociais nem fossem classicados como delinquentes por acadmicos ou pelos rgos de represso penal. Segundo ele, esses fatos no so discretas violaes de regulamentos tcnicos. So aes criminais deliberadas e possuem relativa unidade e consistncia (SUTHERLAnD, 1983, p. 227). Dessa maneira, a sua teoria geral no estava errada. No entanto, cumpria que fosse desdobrada em uma outra vertente, especicamente destinada a compreender o porqu do tratamento diferenciado entre infratores de distintos estratos sociais, surgindo, assim, a teoria do criminoso do colarinho-branco. Conforme exposto por Marc Ancel, no h, na verdade, contradio entre a teoria do colarinho-branco e a teoria da associao diferencial: esta ltima, por sua generalidade, no se limita aos subgrupos socioeconmicos, pois, justamente, uma das preocupaes de Sutherland foi a de aplicar a sua teoria principal (associao diferencial) ao White-collar crime (AnGEL, 1966, p. 5, grifo do original).

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Detalhadamente sobre isso: COsTA, Gisela Frana da. Breve panorama do pensamento de Edwin H. Sutherland e a nova etiologia da criminalidade (nesta publicao).

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Encerra-se esse tpico armando que a teoria da associao diferencial rearmou o carter cientco da Criminologia, salvando-a dos opositores que queriam a sua extino. Alm disso, forneceu uma etiologia verdadeiramente mensurvel sobre a criminalidade e seu controle, alm de permitir que a reexo criminolgica tambm abrangesse as infraes perpetradas pelos altos executivos e homens de negcios (by persons in the upper socioeconomic class). 2.2 Da associao diferencial denio do white-collar criminal A breve anlise da teoria da associao diferencial deixou patente no existir uma relao emprica direta entre fatores biolgicos ou patologias sociais e a delinquncia. Na verdade, a criminalidade manifestavase como ainda se manifesta em todas as classes sociais, incluindo aquelas economicamente mais favorecidas, muito embora as estatsticas e as agncias formais de controle dissessem o contrrio. Como visto, o passo seguinte foi o de buscar uma denio da delinquncia perpetrada pelo alto empresariado. Para tanto, Sutherland elaborou uma teoria compreensiva deste fenmeno especco, convertendo-a numa explicao do comportamento delinquente econmico (MAnnHEIM, 1985, p. 722). Cunhou-se, para tanto, a expresso white-collar crime23.
Essas violaes da lei por parte de pessoas da alta classe socioeconmica so, por convenincia, chamadas de crimes do colarinho-branco. Esse conceito no pretende ser denitivo, mas visa to-somente chamar a ateno para os crimes que no so normalmente includos dentro do mbito da criminologia. Crime do colarinho-branco pode ser denido aproximadamente como um crime cometido por uma pessoa de respeitabilidade e status so-

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A expresso White-Collar Crime pode ter sido, na verdade, uma das muitas ironias de Edwin H. Sutherland, no caso inspirada nas palavras usadas por Alfred Sloan Jr. o ento todo-poderoso presidente da General Motors, uma das 70 empresas por ele investigadas , no ttulo do livro autobiogrco Adventures of a White-Collar Man (SUTHERLAnD, 1983, p. 7). Em sentido contrrio, Germn Aller (2005, p. 13) arma que a expresso surgiu em 1932, quando Sutherland publicou um artigo e referiu s white-collar classes, certamente inuenciado pelo pensamento de Veblen, tendo, numa obra editada em 1936, utilizado a expresso white-collar worker referindose aos diferentes tipos de residentes em Chicago que dispunham de certo status por suas atividades (professores universitrios, homens de negcios, clrigos, vendedores). Seja como for, notrio que a expresso tornou-se paradigmtica, tendo sido amplamente incorporada na linguagem acadmica e vulgar, tanto dentro como fora dos Estados Unidos, sendo vertida para inmeras outras lnguas: crime en col blanc, criminalit in colletti bianchi, weisse-kragen-kriminalitt, delito de cuello blanco e crime do colarinho-branco.

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cial elevado no curso de sua ocupao prossional. Consequentemente, excluem-se outros crimes da classe social alta, como a maioria dos casos de homicdio, intoxicao ou adultrio, na medida em que estes casos no so geralmente parte de suas atividades prossionais. Excluem-se tambm os abusos de conana de altos integrantes do submundo, j que no se trata de pessoas de respeitabilidade e status social elevado (SUTHERLAnD, 1983, p. 7).

Didaticamente, Hermann Mannheim discriminou os elementos daquela nova categoria: a) um crime; b) cometido por pessoas respeitveis; c) com elevado status social; d) no exerccio da sua prosso. Para alm, constitui, normalmente, uma violao da conana (MAnnHEIM, 1985, p. 724). Diversos elementos foram, subsequentemente, agregados a tal tipologia, a saber: danosidade social (com vitimizao difusa), impunidade da conduta e ausncia de notoriedade do fato, entre outros colacionados pela literatura cientco-criminolgica (NEVEs, 2009, p. 22). Como observado, a teoria do crime do colarinho-branco foi um desdobramento da teoria da associao diferencial, j que os infratores pertencentes quela categoria so pessoas integrantes dos altos estratos sociais que, como quaisquer outras, violam as leis penais em razo de um processo de aprendizagem no seu respectivo segmento social (atividade econmica). A rigor, a conduta do empresrio ideal, apreendida na cultura do mundo dos negcios, em nada diferia do aprendizado existente no mbito dos ladres prossionais aproveitamento inescrupuloso de bens e pessoas para seus prprios interesses, insensibilidade para com os sentimentos e as expectativas de terceiros, indiferena com os efeitos futuros e deletrios das suas aes , exceo do fato de aquele ter uma noo mais organizada de suas atividades e uma viso mais a longo prazo de seus empreendimentos (SUTHERLAnD, 1983, p. 227). Sutherland (1983, p. 227-229) pde, portanto, concluir:
1o) A delinquncia nas grandes corporaes, assim como nos negcios dos ladres prossionais, persistente: uma grande proporo de ambos reincide. Entre as 70 maiores companhias industriais e comerciais dos Estados Unidos, 97,1% dos seus dirigentes reincidiu, uma vez que cada um deles teve duas ou mais decises adversas. 2o) O comportamento ilegal dos empresrios muito mais extenso do que os que constam nos procedimentos, nos registros e nas denncias formalizadas.

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3o) Os empresrios que violam as normas editadas para regular seus negcios no costumam perder seu status junto aos seus scios e colegas comerciais. 4o) Os empresrios geralmente sentem e expressam desprezo para com a lei, com o governo e com os servidores pblicos.

Ademais, segundo ele, outra diferena entre ladres (ou gngsteres) e os criminosos do colarinho-branco que estes, diferentemente daqueles, no se consideravam como criminosos, mesmo violando as leis penais. Nem eles, tampouco os criminlogos, as agncias formais de controle ou a populao em geral viam, nas suas infraes, algo que pudesse ser enquadrado no esteretipo de delinquente. As concluses dos estudos de Sutherland comprovaram a pertinncia da etiologia geral que concebera. De fato, o resultado da anlise das atividades das grandes corporaes norte-americanas comprovou a veracidade de sua explicao cientca. Conforme suas palavras e sua na ironia:
Se as precedentes denies de crime de colarinho-branco e os argumentos utilizados so justicados, o conceito de crime de colarinho-branco tem uma grande relevncia do ponto de vista das teorias da conduta delinqente, uma vez que volta a ateno para uma ampla rea da conduta criminal que tem sido descuidada pelos crimonlogos. Os criminlogos tm posto nfase na pobreza e em patologias sociais e pessoais que habitualmente associam com a criminalidade. Os criminlogos tm ressaltado estes fatores porque haviam centralizado seus estudos em criminosos das classes socioeconmicas baixas e basearam, deste modo, suas teorias numa amostra parcial de todos os criminosos. Os respeitveis homens de negcios que violam as leis raramente so pobres e raramente apresentam patologias sociais e pessoais. Os dirigentes da General Motors no violam a lei devido a um Complexo de dipo, tampouco os administradores da General Eletric o fazem porque so emocionalmente instveis. Os donos da Anaconda Copper Company no violam as leis porque vivem em ms condies, nem os donos da Armour & Company porque vm de lares desestruturados, nem os donos da Standard Oil porque careceram de atividades recreativas na infncia, ou quaisquer deles por uma causa relacionada com a pobreza, tal como ela entendida habitualmente. Estas etiologias no servem para explicar aquelas violaes da lei, na medida em que tais violaes se consideram condutas prprias das companhias ou das pessoas que diretamente as administram (SUTHERLAnD, 1999, p. 337). 115

Com efeito, a partir de Sutherland, a Criminologia deixou denitivamente de associar, com exclusividade, delinquentes a fatores biolgicos, psicolgicos ou sociais de baixos estratos sociais, sendo, portanto, o acontecer criminal, algo inerente ao ser humano (rico ou pobre) que vive em sociedade24. Acrescente-se que, posteriormente, no ambiente de contestao que eclodiu na sociedade norte-americana a partir dos anos 1960 do sculo passado, os revolucionrios estudos de Edwin H. Sutherland propiciaram suporte cientco para o surgimento da teoria do labeling aproach e, a partir dos anos 1970, da prpria Criminologia Crtica. Com propriedade, Hermann Mannheim (1985, p. 722):
O conceito de crime de colarinhos-brancos andar sempre e a justo ttulo associado ao nome e aos escritos de Edwin H. Sutherland, da Universidade de Indiana. No h por enquanto, e provavelmente nunca haver, um prmio Nobel para criminlogos. Se o houvesse, Sutherland teria sido, pelo seu trabalho sobre o crime de colarinhos-brancos, um dos candidatos mais credenciados.

Alis, o papel acadmico de Sutherland foi to marcante que muitos armam que o Direito Penal Econmico, sob sua vertente criminolgica, um raro exemplo de disciplina comprovadamente datada: nasceu s 20h do dia 27 de dezembro de 1939, no 34o Encontro Anual da American Sociological Society, realizado na Filadla, entre o recesso acadmico de Natal e Ano Novo, quando Jacob Viner, ento presidente dos trabalhos, chamou tribuna Edwin H. Sutherland para que ele proferisse sua impactante conferncia: The White-Collar Criminal (ALLER, 2005, p. 15)25.

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Conforme Antonio Garca-Pablos de Molina (2007, p. 94): Buscar em alguma misteriosa patologia do delinquente a razo ltima do comportamento criminal uma velha estratgia tranquilizadora. [...] Dicilmente cabe armar hoje em dia que somente um ser patolgico pode atrever-se a infringir as leis, quando a experincia diria constata justamente o contrrio: que cada vez mais so os indivduos normais que delinquem. A criminalidade econmico-nanceira, a de funcionrios pblicos e outros prossionais, a juvenil, a do trfego virio, avalizam esta evidncia. No sentido do texto, Miguel Bajo e Silvina Bacigalupo (2010, p. 21) armam que o discurso de Sutherland, diante do pblico presente quele encontro anual da Sociedade Americana de Sociologia, signicou, para a Criminologia, uma comoo similar que foi causada com a publicao de LUomo delinquente, de Lombroso, em 1876.

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2.3 A teoria do colarinho-branco nos dias de hoje Indiscutivelmente, os aportes criminolgicos, as investigaes e as teorias desenvolvidas por Edwin H. Sutherland inuenciaram a ideia geral que se formou sobre a criminalidade econmica. No entanto, a prpria evoluo das sociedades fez com que a tipologia do criminoso do colarinho-branco sofresse transformaes. Na atualidade, o que se observa que a delinquncia econmica, conquanto mais intensa nos estratos superiores, espraia-se por todas as camadas sociais. Infraes penais nas relaes de consumo, modalidades de concorrncia desleal i.e., produtos piratas ou mesmo ilcitos tributrios como, v.g., o descaminho so protagonizados no somente por pessoas de alta respeitabilidade ou de status social elevado. No por outra razo, a reexo cientca passou a se preocupar mais com a danosidade social da infrao em si isto , vitimizao primria difusa do que, aparentemente, com a procedncia social do infrator26. Sendo assim, respeitados a contribuio revolucionria e o legado histrico, cumpre perguntar: qual a importncia de se rediscutir um criminlogo cujos estudos tm mais de meio sculo de existncia? Como ser visto, a resposta reside na constatao de que, baldados os muitos anos transcorridos desde a publicao dos trabalhos sobre o criminoso do colarinho-branco, subjacente a toda uma multiplicidade de discusses dogmtico-penais e poltico-criminais particularmente acerca da legitimidade do Direito Penal Econmico e do novo Direito Penal faz-se latente o rano ideolgico h tempos detectado por Sutherland. Dito de forma exemplicativa, ainda hoje, o original criminoso do colarinhobranco no se considera criminoso. Igualmente, doutrinadores, cientistas e mesmo prticos da justia criminal tm diculdades em identicar suas aes como efetivamente merecedoras de reprovao penal. Ao contrrio, vicejam teses deslegitimadoras ou criativas construes normativas tendentes, mais ou menos explicitamente, a mant-los fora do alcance punitivo estatal. O resultado, como vericado adiante, seria uma insistente manuteno, no mbito das agncias formais de controle polcia, justia e penitenciria , de uma opo preferencial pelos baixos estratos sociais, em um cenrio no muito distinto daquele detectado pelo grande criminlogo da Universidade de Indiana.

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Sobre o perl do delinquente econmico, informa Hans-Jrg Albrecht que, na atualidade, se cuida, preferencialmente, de um homem casado na faixa de 40 anos de idade (ALBRECHT, 2000, p. 277, grifo nosso).

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Enquanto essa realidade emprica de um delabeling no se alterar, enquanto uma lacuna de impunidade continuar como uma tnica social, enquanto dogmticas sem consequncias ou moral insanity, nas palavras de Bernd Schnemann ou, mesmo, segundo Julio Maier, uma descriminalizao de fato, no deixarem de preponderar no contexto poltico-criminal referente ao Direito Penal Econmico, o pensamento de Edwin H. Sutherland permanecer atual27. 3 Abordagem dogmtica ao Direito Penal Econmico Passando da teoria criminolgica para a teoria da conduta, pode-se armar que o Direito Penal Econmico representa muito mais do que uma mera especializao do Direito Penal clssico ou comum. Na verdade, em torno dele aglutinam-se importantes problemas dogmticos, cuja soluo se faz relevante para todo sistema normativo penal28. Conquanto possua inequvoco relevo, parece que no se deve ir ao extremo de postular para o Direito Penal Econmico uma completa desvinculao com o Direito Penal nuclear, na medida em que, para a maioria dos doutrinadores, ele se encontra atrelado e bom que assim continue aos mesmos princpios dogmticos fundamentais, a comear pelo princpio da reserva legal, as regras de imputao objetiva e subjetiva e a sistemtica de penas29.

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Sobre delabeling: MIRAnDA, 1999, p. 484. Sobre moral insanity, identicada por Bernd Schnemann, vide item 4.3, adiante. Sobre descriminalizao ftica, Julio Maier leciona que o sistema penal criminaliza ecientemente os setores da populao socialmente menos favorecidos, em razo de delitos patrimoniais de menor gravidade, ao passo que fomenta a impunidade em outras franjas sociais da mesma populao, relativamente a delitos de maior contedo gravoso, tendo em conta, entre outros fatores, o fato de seus autores agirem geralmente escudados atrs de uma organizao social, inclusive transnacional, bem como por no atingirem claramente uma vtima individual, como ocorre com as fraudes scais ou de subvenes estatais, abusos do poder econmico e infraes nanceiras: Pode-se concluir, sem medo de errar, que a chamada criminalidade econmica no precisa, em termos gerais e estatsticos, de um processo de descriminalizao concreto e muito menos de um de iure; a forma em que opera o sistema de administrao da justia penal tradicional lhe garante, de facto, um grau de descriminalizao sucientemente grande para os fatos delituosos nela compreendidos, bem como para os partcipes desses delitos (MAIER, 1989, p. 516, grifo nosso). Conforme Klaus Tiedemann (2007, p. 23): O Direito Penal Econmico apresenta particularidades tradicionais que so ao mesmo tempo relevantes para a dogmtica da parte geral. [...] Dessa forma, o Direito Penal Econmico no poucas vezes se converte em precursor e motor de novos desenvolvimentos penais e na legislao penal. Basta recordar, por exemplo, que a famosa deciso de 1915 do Bundesrat sobre o erro, que permitiu, pela primeira vez, considerar penalmente relevante o erro de proibio, deve sua existncia solicitao efetuada pela Cmara de Comrcio de Berlim [...]. Conforme Anabela Miranda Rodrigues (1999, p. 489): Parece que o caminho foi de aproximao ao direito penal geral, a justicar que se fale aqui apenas de autonomia relativa. Pois que, sendo as mesmas as penas principais e os mesmos os ns que elas servem, as especicidades a existir correspondero s especicidades da prpria ordem legal de valores que se querem

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No obstante, h, de fato, particularidades cientcas. Por essa razo, faz-se necessrio apresentar, para ns de registro, as peculiaridades que, nas palavras de Carlos Martnez-Bujn Prez (2007, p. 72), explicam a insistncia doutrinria em individualizar esse setor do Direito Penal e, paralelamente, a tendncia de lhe congurar como um objeto de estudo que pode ser analisado de forma separada do Direito Penal clssico. Em termos gerais, a doutrina especializada aponta: bens jurdicos supraindividuais ou coletivos e correspondente utilizao de delitos de perigo abstrato; tcnicas especiais de tipicao (leis penais em branco e elementos normativos do tipo) e erro de proibio; critrios de autoria e participao nos crimes empresariais; responsabilidade penal da pessoa jurdica; e, por m, escolha da sano adequada ao delinquente econmico30. 3.1 Conceito normativo de Direito Penal Econmico O conceito de Direito Penal Econmico , em si, controvertido. Embora alguns paream no se preocupar com tal questo, outros se esmeram em traar o seu exato contorno cientco, a m de evitar denies imprecisas, equvocas e, portanto, inteis (BAJO FERnnDEz; BAGIGALUPO, 2010, p. 11). Nesse diapaso, na doutrina francesa, h diculdades sobre o exato alcance do Droit pnal des affaires literalmente, Direito Penal dos negcios. Segundo Michel Vern, de maneira geral, os doutrinadores e professores esto de acordo ao nele incluir as grandes infraes econmicas do Direito comum, bem como o Direito Penal empresarial. De resto, o termo negcios (affaires) bastante vago, a ponto de englobar qualquer infrao que se queira porventura incluir31.

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proteger [grifo do original]. Criticando a sistemtica punitiva brasileira para os delinquentes econmicos: PALHAREs, Cinthia R. Menescal. Aspectos poltico-criminais das sanes penais econmicas no Direito Brasileiro (nesta publicao). Detalhadamente sobre isso: TIEDEMAnn, 2010, passim. Segundo o autor: Assim, por exemplo, no h negcios sem publicidade, pois as empresas de publicidade constituem um dos motores dos negcios; no h negcios sem se recorrer informtica, pois as empresas de informtica tm um lugar importante na vida dos negcios; no h negcios sem crdito na medida em que as empresas de crdito so um instrumento necessrio queles que se aventuram no mundo dos negcios. Isso justicaria incluir o Direito Penal da publicidade, o Direito Penal da informtica e o Direito Penal do crdito dentro do objeto do Direito Penal dos negcios [...]. E, se formos tentados pelo gosto pelo paradoxo, pode-se sustentar que, em razo das somas de dinheiro recicladas ou lavadas, as infraes que sancionam o proxenetismo empresarial ou o trco de drogas tm, igualmente, um perfume de Direito Penal dos negcios (VERn, 2007, p. 15-16).

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Noutro quadrante dogmtico ao qual nos liamos o Direito Penal Econmico segue a disjuntiva ampla e estrita (BAJO FERnnDEz, 2008, p. 168). Dessa maneira, Direito Penal Econmico em sentido estrito compreenderia a parte do Direito Penal que refora com ameaas penais o Direito Administrativo Econmico. dizer, o direito da direo estatal e do controle da economia (TIEDEMAnn, 2007, p. 2). Cuida-se nas palavras de Miguel Bajo e Silvina Bacigalupo (2010, p. 13) do grau mais intenso do intervencionismo estatal na economia, qual seja, mediante o exerccio do ius puniendi. Consequentemente, delito econmico em sentido estrito a infrao jurdico-penal que lesiona ou pe em perigo a ordem econmica entendida como regulao jurdica do intervencionismo estatal na economia de um pas (BAJO FERnnDEz; BACIGALUPO, 2010, p. 13). Por sua vez, o Direito Penal Econmico em sentido amplo que, segundo Tiedemann, foi embalado pelos aportes criminolgicos ressaltados acima , compreende a regulao jurdico-penal de toda a cadeia de produo, fabricao, circulao e consumo de bens e servios, ou, vale dizer, todo o acontecer econmico (TIEDEMAnn, 1986, p. 74). Para Carlos Martnez-Bujn Prez (2007, p. 95), cuida-se de um conceito
caracterizado por incluir, de pronto, as infraes violadoras de bens jurdicos supraindividuais de contedo econmico que, embora no afetem diretamente a regulao jurdica do intervencionismo estatal na economia, transcendem dimenso puramente patrimonial individual.

Sendo assim, delito econmico em sentido amplo aquela infrao que, afetando um bem jurdico patrimonial individual, lesiona ou pe em perigo, igualmente, a regulao jurdica da produo, distribuio e consumo de bens e servios (BAJO FERnnDEz; BACIGALUPO, 2010, p. 14). Registre-se, contudo, que h doutrinadores que veem com ceticismo esse vis amplo do Direito Penal Econmico. Eduardo Novoa Moreal, v.g., ao observar a impreciso do conceito extensivo, arma restar ofuscada a sua identidade e limites, convertendo-se numa espcie de traje de arlequim, no qual se costuram caprichosamente inmeros panos cortados de outros ramos tradicionais do Direito (NOVOA MOnREAL, 1982, p. 46)32. Henrique Bacigalupo, a seu turno, considera existir diculdades, ao menos nos aspectos limtrofes entre as citadas categorias, preferindo seguir o marco axiolgico da violao da conana. Esse

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Demonstrando igual preocupao com o conceito amplo: ARAJO JnIOR, 1986, p. 240.

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autor considera que, de fato, a disciplina regula o delito econmico entendido como o comportamento que lesiona a conana na ordem vigente em termos gerais ou em algumas de suas instituies em particular, e, assim, pe em perigo a prpria existncia e as formas de atividade dessa ordem econmica. Portanto, o Direito Penal Econmico est dedicado ao estudo destes delitos e das conseqncias jurdicas que as leis prevem para os seus autores (BACIGALUPO, 2005, p. 35). Crticas parte, o fato que no se pode prescindir do conceito amplo, na medida em que exatamente no seu raio de ao que se debrua a modernizao do Direito Penal Econmico, cuja legitimidade analisada no presente texto. 3.2 Princpio da ultima ratio e o Direito Penal Econmico Segundo Luis Arroyo Zapateiro, a primeira condio de legitimidade de uma infrao penal que ela se dirija tutela de um bem jurdico. Segundo o autor, o mal causado por intermdio da imposio de uma pena somente se conforma com o princpio da proporcionalidade se, como ele, se protege um interesse essencial para o cidado ou vida em comunidade (ARROYO ZAPATEIRO, 1998, p. 2). Isso se estende, claro, ao Direito Penal Econmico, razo pela qual, no seu entender, suas incriminaes devem assegurar:
A capacidade de interveno nanceira do Estado frente diminuio fraudulenta de seus ingressos scais e de seguridade social, bem como a obteno e desfrute, sem fraudes, de suas subvenes e prestaes. As regras, estabelecidas por disposies legais, de comportamento dos agentes econmicos nos mercados.

Os bens e direitos especcos da participao dos indivduos como agentes da vida econmica (ARROYO ZAPATEIRO, 1998, p. 3). Esse espectro de interesses sociais desemboca na construo normativa de uma teoria dos bens jurdicos coletivos, objeto, como se ver adiante, de grande discusso poltico-criminal, ao lado do recurso tcnica de delitos de perigo abstrato, nos quais no interessa a produo e com isso tampouco a prova de um prejuzo ou de um perigo concreto (TIEDEMAnn, 2007, p. 33). De todo modo, analisando a vinculao do Direito Penal Econmico para com os interesses acima indicados, Arroyo Zapatero observa que o princpio da proporcionalidade obriga o legislador a fazer a opo, dentre as diversas medidas ao seu dispor para alcanar um determinado
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m, por aquela que venha a ser menos gravosa para o cidado. Cuidase, pois, do atendimento ao critrio de ultima ratio ou subsidiariedade, obviamente incidente nas incriminaes socioeconmicas (ARROYO ZAPATEIRO, 1998, p. 5). No entanto o que s vezes no parece to bvio , como bem ressaltado por Luis Arroyo Zapatero, quando se prope que determinada tipicao penal seja substituda por meios preventivos menos gravosos, situados nos mbitos do Direito Administrativo ou Civil, deve-se previamente enfrentar a seguinte pergunta: para quem h de ser menos gravoso? Para o concreto cidado que ir ser sancionado ou para a totalidade dos membros da comunidade?
O Estado, com o m de evitar delitos, poderia arbitrar medidas quase ilimitadas que, do ponto de vista daquele que vai ser castigado, poderiam ser consideradas como menos gravosas. Assim, por exemplo, para evitar a fraude scal, poderia incrementar a presso scal formal sobre todos os cidados, criando mltiplas obrigaes contbeis e abolindo, em absoluto, o sigilo bancrio; ou para que no ocorressem condutas de administrao desleal de sociedades, poderia estabelecer mecanismos de controle externo, encarregando a administrao da scalizao da legalidade das diversas decises adotadas pelos rgos de direo das empresas. Da perspectiva do sujeito que vai ser sancionado, tudo isso pode ser considerado como menos gravoso do que a pena a lhe ser imposta (ARROYO ZAPATEIRO, 1998, p. 5).

Para aquele doutrinador, a avaliao sobre meios mais ou menos gravosos do que o Direito Penal deve ser feita, necessariamente a partir de uma perspectiva coletiva. Por esse vis, Arroyo Zapatero arma que o incremento, at limites insuportveis, de medidas civis ou administrativas de scalizao, pressupe uma restrio mais grave liberdade dos cidados do que a hipottica ameaa de pena, alm, evidentemente, do aumento do custo nanceiro que, seguramente, seria exigido para o aparelhamento de uma burocracia voltada a tal atividade, como nos exemplos acima ilustrados.
Desse modo, para comprovar se uma incriminao est em consonncia com o princpio da ultima ratio, o preponderante denir se a s ameaa de pena consegue evitar condutas lesivas para um bem jurdico, com um custo menor para a liberdade dos cidados do que a criao de meios preventivos alternativos ao Direito Penal. Se esse ponto de vista estiver correto, induvidoso que as medidas preventivas no penais aquilo que Hassemer denomina de Direito de Interveno , tm tambm seus limites 122

derivados do princpio da proporcionalidade penal (ARROYO ZAPATEIRO, 1998, p. 5)33.

4 Abordagem poltico-criminal ao Direito Penal Econmico A expresso Poltica Criminal (Kriminalpolitik) foi concebida, no nal do sculo XVIII, pelos juristas alemes Kleinschrod e Feuerbach, com o sentido losco da busca de uma sabedoria para o Estado legiferante (POLAInO NAVARRETE, 2004, p. 57). No entanto, por intermdio dos estudos de Franz von Liszt, o termo deixou de servir a uma abstrata arte de legislar para conformar-se ao sentido racional de uma disciplina cientca posto que no autnoma estribada em dois eixos: a crtica e a reforma do Direito Penal. Conforme sentenciado por von Liszt (1899, p. 30): A esta cincia incumbe dar-nos o critrio para apreciarmos o valor do direito que vigora e revelar-nos o direito que deve vigorar. No mesmo sentido, Alfonso Serrano Gmez (1980, p. 616) assinala que, no obstante existir grande divergncia sobre sua natureza cientca, h consenso doutrinrio no sentido de cumprir Poltica Criminal a tradicional misso de crtica e reforma das leis penais34. Semelhantemente, Jess-Mara Silva Snchez arma que Poltica Criminal desincumbe a tarefa de orientar a evoluo da legislao penal perspectiva de lege ferenda ou sua prpria aplicao no presente perspectiva de lege lata , conectando-as s nalidades materiais do Direito Penal (SILVA SnCHEz, 2010, p. 71). No caso vertente, a discusso poltico-criminal refere-se legitimidade lata et ferenda do Direito Penal Econmico, isto , seu movimento longitudinal de ampliao paulatina do mbito interventivo, por intermdio da criao ou majorao de guras delitivas, numa tendncia que o distanciaria do que historicamente constituiu o ncleo do Direito Penal (MARTnEz-BUJn PREz, 2007, p. 73). Naquilo que possvel generalizar tendo em conta os limites de espao , h trs grandes proposies poltico-criminais envolvendo o Direito Penal Econmico: uma corrente deslegitimadora da regulao

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Bernd Schnemann elabora crtica semelhante ao mencionado Direito de Interveno (item 4.3.2). Sobre a natureza cientca da Poltica Criminal, observa Miguel Polaino Navarrete (2004, p. 57) que se cuida de questo altamente controvertida: Enquanto alguns autores defendem que se trata de uma disciplina jurdica, outros sustentam que essencialmente uma matria poltica, e, nalmente, h outros que se posicionam por consider-la como cincia sociolgica [grifo do original].

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penal de novas reas, particularmente econmicas; uma corrente intermediria, que reconhece como inevitvel tal regulao, mas, contudo, prope que seja feita dentro de uma disjuntiva punitiva; e, por m, uma corrente legitimadora dessa tendncia interventivo-penal econmica35. Segundo Tiedemann (2007, p. 10), o enfrentamento dessa discusso se faz premente na atualidade, ou seja, no momento em que empresrios e homens de negcios sentem os efeitos de fortes ventos relacionados com uma persecuo penal mais intensa e uma prtica judicial que, no poucas vezes, rigorosa. 4.1 Posio deslegitimadora e a Escola de Frankfurt do Direito Penal A proposio deslegitimadora ou reducionista provm, basicamente, da produo acadmica do Instituto Cientco Criminal de Frankfurt tambm conhecido como Grupo de Professores ou, simplesmente, Escola de Frankfurt do Direito Penal 36. A preocupao central dessa corrente seria a de que, numa tendncia marcadamente expansiva, reguladora de atividades que at ento no cuidava, a disciplina venha a se tornar algo totalmente diferente do que foi, na medida em que, embora possa conservar o rtulo Direito Penal, restar, na prtica, completamente distanciada de tudo aquilo que historicamente representou o saber jurdico-penal. Sofreria uma metamorfose, convertendo-se, enm, na sua prpria autonegao (SILVA SnCHEz, 2010, p. 9). De maneira curta e breve: tornar-se- puramente funcionalista (simblico).
Produo de leis penais e aplicao do Direito Penal como blefe: no preciso demonstrar em profundidade por que esta sada de salvao do dilema da preveno do Direito Penal moderno um caminho equivocado. O Direito Penal simblico, que tendencialmente abre mo de suas funes manifestas em favor das latentes, trai as tradies liberais do Estado de Direito, em especial o conceito de proteo de bens jurdicos, e frauda a conana da populao na tutela penal (HAssEMER, 2007, p. 230).

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Detalhadamente sobre o leque de correntes que vo desde o abolicionismo penal, num extremo, at a doutrina da law and order, de outro, vide: DEMETRIO CREsPO, 2004. Embora alguns considerem inadequada a denominao genrica Escola de Frankfurt, tendo em vista que os penalistas que compem o Instituto Cientco Criminal de Frankfurt (v.g. Hassemer, Lderssen, Naucke, Herzog, Albrecht e Prittwitz) no partilham de uma completa uniformidade ideolgica ou metodolgica, certo que tal expresso encontra-se consagrada doutrinariamente. Conforme Bernd Schnemann (2002, p. 49): Esta Escola [de Frankfurt], apesar de possuir diferenas em alguns detalhes, tem, contudo, uma grande homogeneidade em suas convices fundamentais e em suas posies principais sobre a discusso poltico-criminal [...].

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Sendo assim, a utilizao do Direito Penal em novos setores importaria, segundo a Escola de Frankfurt, no sacrifcio de garantias essenciais do Estado de Direito. Repudia-se o que se considera o abandono de uma estrita observncia das regras de imputao objetiva e subjetiva e dos princpios penais e processuais penais de garantia elaborados pela Cincia Penal desde a Ilustrao, em prol de uma duvidosa funo preventiva que possa vir a desempenhar diante dos riscos derivados das disfunes dos modernos sistemas sociais (MARTnEz-BUJn PREz, 2007, p. 75).
O Direito Penal deixa sua modesta casinha de paz liberal, onde se contentava com o asseguramento do mnimo tico, para se converter num poderoso instrumento de domnio das grandes perturbaes, sociais ou estatais. O combate, ou melhor, o tratamento do crime parece muito pequeno como tarefa do Direito Penal. Agora, trata-se de guarnecer as polticas de subsdios, do ambiente, da sade e das relaes internacionais. De represso pontual a ofensas concretas a bens jurdicos, converte-se em preveno abrangente de situaes problemticas (HAssEMER, 2007, p. 227).

Porm, o que pretende, objetivamente, a Escola de Frankfurt? Segundo a sntese de Martnez-Bujn Prez (2007, p. 74), a essncia poltico-criminal lata et ferenda desta corrente de pensamento centra-se em dois aspectos complementares entre si: de um lado, restringir a seleo de bens jurdico-penais queles bens que se qualicam como clssicos, na medida em que se articulam sobre a base da proteo dos direitos bsicos do indivduo; de outro, respeitar ao mximo todas as regras de imputao e todos os princpios poltico-criminais de garantia caractersticos do Direito Penal da Ilustrao. Cumpre atentar, porm, que Hassemer e, em regra, os demais integrantes daquela Escola, no propem uma absoluta desregulamentao de condutas que vulneram a ordem econmica. No se cuida, assim, de uma doutrina abolicionista, como alguns, equivocadamente, a adjetivam37. Segundo Hassemer, deveria retroceder-se para onde funciona bem, isto , ao denominado Direito Penal clssico ou nuclear ou seja, ao mbito das infraes que mais afetam os interesses fundamentais do indivduo , ao passo que as infraes concernentes s violaes desses novos interesses sociais v.g., ordem econmica e meio ambiente deveriam ser prevenidas por aquilo que ele, Herzog e Lderssen denominam de Direito de Interveno, que seria um direito de cunho sancionador situado a meio caminho entre as normas penais e extrapenais.

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Sustentando tratar-se de uma corrente abolicionista do direito penal da empresa, RODRIGUEz EsTVEz, 2000, p. 38.

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Seria altamente recomendvel que fossem retirados da esfera do Direito Penal os problemas que lhe foram trazidos nos ltimos tempos. O Direito das contravenes, o Direito Civil, o Direito Administrativo e tambm o mercado e as precaues das prprias vtimas so campos onde muitos dos problemas de que o Direito Penal moderno se apropriou seriam mais bem gerenciados. Poder-se-ia tambm sugerir que aqueles problemas das sociedades modernas que levaram modernizao do Direito Penal fossem disciplinados por um especco Direito de Interveno, situado entre o Direito Penal e o Direito das Contravenes, entre o Direito Civil e o Direito Administrativo. Decerto, ele poderia contar com garantias e formalidades processuais menos exigentes, mas tambm seria provido com sanes menos intensas contra o indivduo. Tal Direito moderno seria normativamente menos censurvel e, ao mesmo tempo, faticamente melhor equipado para lidar com os problemas especcos da sociedade moderna (HAssEMER, 2007, p. 262).

Conforme se observa, o proposto Direito de Interveno se caracterizaria por conter garantias menos rigorosas do que o Direito Penal e sanes mais moderadas, ou seja, menos lesivas para os direitos individuais, destitudas, pois, da etiqueta de sanes penais, e que seriam segundo Hassemer mais ecazes. Registre-se que alguns consideram esta corrente associada ao chamado garantismo penal formulado, como se sabe, por Luigi Ferrajoli (2002) , tendo em vista partilharem de premissas restritivas dos excessos punitivistas estatais. Ocorre, contudo, que, enquanto o discurso reducionista da Escola de Frankfurt volta-se defesa de um modelo ultraliberal do Direito Penal tutela de bens jurdicos personalssimos, como vida, integridade fsica, patrimnio individual etc. , a proposio garantista de Ferrajoli exige que sejam observados rigidamente no s os direitos fundamentais (individuais e tambm coletivos), mas inclusive os deveres fundamentais (do Estado e dos cidados), previstos na Constituio. a leitura que zemos da ntegra dos postulados do garantismo penal 38. Curioso observar, por m, que a corrente deslegitimadora do Direito Penal Econmico parece estar adquirindo cada vez mais flego e adeptos no Brasil, no raro de maneira irreetida, sendo at o caso de se perguntar: o que est, de fato, em expanso, ao menos no meio acadmico brasileiro, o Direito Penal ou, na verdade, o discurso reducionista personicado por Winfried Hassemer?

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FIsCHER, Douglas. O custo social da criminalidade econmica (nesta publicao).

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4.2 Proposio intermediria: o modelo penal dual Uma construo intermediria que merece destaque, em razo do seu rigor cientco, encontra-se inserida entre as antpodas polticocriminais ora assinaladas. Denomina-se modelo penal dual ou Direito Penal de duas velocidades e foi desenvolvida por Jess-Mara Silva Snchez. Segundo ele, a expanso do Direito Penal, conquanto evidente, no seria, to somente, o produto de uma perversidade estatal ou da busca demaggica por soluo fcil para os problemas das sociedades ps-industriais, mas corresponderia, tambm, ao reexo de profundas transformaes vinculadas s expectativas que amplas camadas sociais tm em relao ao papel que cabe ao Direito Penal. Em suma, seriam respostas, de cunho penal, s demandas sociais por mais proteo (SILVA SnCHEz, 2002, p. 23). Diagnosticado o fenmeno, o autor discorre sobre algumas das suas causas:
O aparecimento de novos interesses ou novas valoraes de interesses preexistentes, como, v.g., tutela do meio ambiente ou de atividades lesivas economia, tais como a lavagem de dinheiro sujo. O efetivo surgimento de uma sociedade de riscos, riscos derivados de atividades impulsionadas por avanos econmicos e tecnolgicos, mais ou menos intensos para os cidados (consumidores, manipulaes genticas, ciberdelinquncia, criminalidade organizada transnacional etc.). A institucionalizao de uma sociedade de insegurana objetiva, em funo do incremento de decises humanas que no s geram riscos nocivos, mas, agora, que os distribuem indistintamente entre annimos cidados. Em suma, vive-se em uma sociedade de enorme complexidade, na qual a interao social alcanou nveis e perigos jamais vistos. O surgimento de uma sociedade de insegurana subjetiva, na qual, por mltiplos e diversos fatores (gurando, dentre os principais, a explorao do medo coletivo pelas mass media), a sensao ou vivncia subjetiva dos riscos claramente superior sua prpria existncia objetiva. A congurao de uma sociedade de classes passivas (pensionistas, desempregados, destinatrios de servios pblicos essenciais, pessoas fsicas ou jurdicas subvencionadas etc.), que se convertem em cidados-eleitores, cada vez mais intolerantes com o custo do progresso econmico-industrial, vale dizer, com os efeitos derivados dos espaos de risco permitido, razo pela qual se incrementariam infraes de deveres de cuidado, alm do catlogo de crimes de perigo presumido. O sentimento de identicao da maioria com a vtima do delito mais do que com o delinquente, em especial o delinquente poderoso. No raro, 127

surgem casos de vtimas ou grupo de vtimas que se tornam, por fora da opinio pblica, verdadeiras celebridades nacionais ou internacionais. O descrdito de outras instncias de proteo (tica social, Direito Civil e Direito Administrativo), fazendo com que a demanda social de punio se dirija precisa e necessariamente para o Direito Penal (tornando-o, desalentadoramente, o principal instrumento de pedagogia poltico-social). A inuncia dos denominados gestores atpicos da moral (movimentos feministas, verdes, pacistas ou grupos discriminados), secundados, academicamente, pelas mudanas havidas na criminologia de esquerda (neorrealismos), fazendo com que aqueles que outrora repudiavam o Direito Penal como brao armado das classes poderosas contra as subalternas, agora clamam por mais Direito Penal contra as classes poderosas (SILVA SnCHEz, 2002 passim).

Evidentemente, tais fatores no so exaustivos; tampouco so isolados, visto que alguns deles, inclusive, se interpenetram. Seja como for, Silva Snchez concorda com a corrente reducionista no sentido de que a expanso implica uma suposta desnaturalizao ou administrativizao do Direito Penal. No entanto, apesar de considerar louvvel a proposta acadmica de uma devoluo ao Direito de Interveno de todo o novo Direito Penal, o autor a considera invivel dir-se-ia utpica , na medida em que, de um Direito Penal com vocao racionalizadora, h de acolherem-se as demandas sociais de proteo precisamente penal (SILVA SnCHEz, 2002, p. 137). Resignadamente, Silva Snchez prope como soluo a bipartio do sistema jurdico-penal de imputao do fato ao autor, assim como do sistema geral de garantias, consoante a natureza das consequncias jurdicas cominadas aos tipos penais incriminadores: pena privativa de liberdade ou pena alternativa. Isso, porque o verdadeiro problema no tanto a expanso do Direito Penal, mas, especicamente, a expanso da pena privativa de liberdade: essa ltima que deve realmente ser contida (SILVA SnCHEz, 2002, p. 139). Prope-se, como j adiantado, a construo de um modelo dual ou de duas velocidades do sistema normativo-penal. No primeiro bloco ou nvel, se incluiriam os delitos aos quais so cominadas penas privativas de liberdade, para os quais se respeitariam escrupulosas regras de imputao e de garantias penais e processuais penais; e, no segundo, aqueles que conteriam sanes pecunirias ou restritivas de direitos ou aquilo que ele prefere de reparao penal no lugar da priso, e que receberiam regras mais exveis. De toda sorte, ambas as velocidades dentro do
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Direito Penal, com sua carga comunicativo-simblica e processamento judicializado.

O signicado exato de tal proposta pode ser apreendido se se leva em conta que os delitos muito especialmente os socioeconmicos nos quais se manifesta a expanso do Direito Penal continuam sendo delitos sancionados com penas privativas de liberdade, de considervel durao em alguns casos, nos quais, sem embargo, os princpios poltico-criminais sofrem uma acelerada perda de rigor. Se nos ativermos ao modelo sugerido, somente h duas opes: a primeira, que tais delitos se integrem no ncleo do Direito Penal, com as mximas garantias (no relativo a legalidade, a proporcionalidade, a lesividade, a prova etc.) e as mais rigorosas regras de imputao (da imputao objetiva, autoria, a comisso por omisso etc.); e a segunda, que se mantenha a linha de relativizao de princpios de garantia que hoje j acompanha tais delitos, em cujo caso se deveriam renunciar a cominao das penas de priso que agora existem (SILVA SnCHEz, 2002, p. 143)39.

Recentemente, Jess-Mara Silva Snchez teve a oportunidade de revisitar sua proposta de Direito Penal de duas velocidades, raticando-a.
Minha posio, exposta em distintos lugares ao longo dos ltimos dez anos, se situa em um ponto mdio. Talvez por isso lhe caiba a (duvidosa) honra de ter sido criticada pelos dois pontos de vista extremos. Demonstro ceticismo sobre se a melhor forma de enfrentar o Direito Penal expansivo seja a adoo de construes puristas, insustentveis no atual estado de desenvolvimento econmico e social. Contudo, por outro lado, rechao, como alguns pretendem, que se faa tbula rasa de boa parte do patrimnio institucional (dogmtico e poltico criminal) do Direito Penal tradicional em nome de no se sabe qual progresso (SILVA SnCHEz, 2010, p. 9-10).

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E ele prossegue: Denitivamente, portanto, a proposta [...] parte da constatao de uma realidade a respeito da qual se considera impossvel voltar atrs. Essa realidade a expanso do Direito Penal e a coexistncia, portanto, de vrios Direitos Penais distintos, com estruturas tpicas, regras de imputao, princpios processuais e sanes substancialmente diversas. A partir da referida constatao, postula-se uma opo alternativa. Considerando improvvel (talvez impossvel) um movimento de despenalizao, prope-se que as sanes penais que se imponham ali onde tm se exibilizado as garantias no sejam penas de priso. Isso tem duas consequncias. Por um lado, naturalmente, admitir as penas no privativas de liberdade, como mal menor, dadas as circunstncias, para as infraes nas quais tm se exibilizado os pressupostos de atribuio de responsabilidade. Mas, sobretudo, exigir que ali onde se impem penas de priso, e especialmente penas de priso de larga durao, se mantenha todo o rigor dos pressupostos clssicos de imputao de responsabilidade (SILVA SnCHEz, 2002, p. 143, grifo do original).

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Outrossim, o autor no deixa de reconhecer que a sua tese polticocriminal pode deixar o anco aberto crtica de servir a um Direito Penal s para as classes desfavorecidas (SILVA SnCHEz, 2010, p. 53). Todavia, Silva Snchez rechaa um possvel vis classista armando que seu modelo terico no signica distinguir segundo sujeitos, seno segundo fatos e segundo consequncias jurdicas (SILVA SnCHEz, 2002, p. 144). 4.3 A legitimao do Direito Penal Econmico A terceira corrente sob anlise parte da premissa de que aquilo etiquetado por muitos como perversa expanso corresponde, na realidade, necessria modernizao do Direito Penal ou, como preferem alguns, ao novo Direito Penal. Apesar de possurem fundamentos epistemolgicos diversos, aqueles que se liam a esse entendimento consideram que no se pode prescindir do Direito Penal no enfrentamento das graves questes econmicas que pem em causa a sociedade moderna. 4.3.1 Luis Gracia Martn e a luta contra o discurso de resistncia e pela modernizao do Direito Penal Em obra dedicada ao presente tema, Luis Gracia Martn (2005, p. 33) sustenta a ocorrncia de uma ruptura com um modelo histrico anterior, ou seja, passa-se do Direito Penal liberal para o novo Direito Penal. Segundo ele, a ruptura diga-se, ainda em desenvolvimento , envolve duas ordens de consideraes: formal e material. De todo modo, j seria plenamente possvel armar que o que foi j no ; vive-se novos tempos (GRACIA MARTn, 2005, p. 37, grifo nosso). No que concerne ruptura sob a vertente formal, Gracia Martn identica, precisamente, o novo Direito Penal como sendo o Direito Penal Econmico. Nele estariam, ainda, inseridos, o Direito Penal do meio ambiente, o Direito Penal comunitrio, o Direito Penal da globalizao, entre outras ramicaes formais. Basicamente, aquele autor assinala que, na generalidade das legislaes, detecta-se um incremento quantitativo do catlogo de guras delitivas, alm de uma amplicao da esfera de aplicao e/ou de agravao punitiva de alguns tipos tradicionais (GRACIA MARTn, 2005, p. 45). As razes desse fenmeno coincidem, em larga medida, com aquelas supra identicadas por Silva Snchez. Agrega, no entanto, Gracia Martn, que a expanso ou modernizao, ao contrrio do insistentemente apregoado como uma espcie de mantra pelos adeptos das correntes precedentes , em nada acarreta um rebaixamento ou esfacelamento
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de institutos dogmtico-penais ou de sistemas penais e processuais de garantias, elaborados a partir do Direito Penal liberal da Ilustrao. Ao revs, em certas hipteses, como, v.g. no moderno direito penal da empresa, exige-se uma intensicao de aportes dogmticos na correta soluo para uma adequada imputao jurdico-penal40. Ademais, cumpriria atentar que o modelo penal anterior, a rigor, nada tinha de clssico, no sentido de um ideal inspirador do passado, uma vez que, naquela poca no Estado liberal burgus , o Direito Penal servia precipuamente para excluir os estratos sociais mais abastados das suas garras, reprimindo e oprimindo as classes baixas41.
O estado atual das legislaes penais, por um lado e, sobretudo, o fato de que, por outro lado, importantes e qualicados setores da doutrina e, ademais, escrupulosamente respeitosos das garantias penais do Estado de Direito desenvolvam argumentaes favorveis legitimidade da assuno pelo Direito Penal de novos contedos, ou de sua extenso a novos mbitos que, segundo o discurso crtico do Direito Penal moderno de Hassemer e de seus seguidores, no poderiam ser assimilados pelo modelo penal da Ilustrao, so provas claras de que o que aqui est em jogo e em discusso precisamente a validez desse modelo de Direito Penal ou de um determinado modo de compreend-lo, e, por conseguinte, uma razo mais do que suciente para negar a esse modelo o atributo de clssico no sentido denido e pretendido por Hassemer (GRACIA MARTn, 2005, p. 41).

Sob a vertente material, a ruptura se completaria, segundo Gracia Martn, com a alterao poltico-criminal de uma histrica predileo

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Conforme Gracia Martn (2005, p. 64): O moderno Direito Penal da empresa prope, sem dvida, Cincia Penal do presente um de seus desaos mais importantes. Alm das questes poltico-criminais que suscita no mbito da Parte Especial, os problemas que origina no plano da imputao constituem sobretudo um duro teste para a validade de uma teoria geral da responsabilidade penal que, como aquela vigente at agora, foi construda sobre a base de um modelo de criminalidade violenta e individual. Esta ltima tem muito pouco em comum com o modelo na nova criminalidade econmico-empresarial, pois esta se desenvolve em contextos de uma atividade coletiva realizada por uma pluralidade de sujeitos que atuam de acordo com o princpio da diviso de trabalho e funes e em posies de superioridade e de subordinao hierrquica. Detalhadamente sobre isso: DUTRA, Bruna Martins Amorim. A aplicabilidade da teoria do domnio da organizao no mbito da criminalidade empresarial brasileira (nesta publicao) e DE GRAnDIs, Rodrigo. A responsabilidade penal dos dirigentes nos delitos empresariais (nesta publicao). Segundo a edio francesa La Ruche populaire (1842), resgatada do anonimato por Michel Foucault (apud GRACIA MARTn, 2005, p. 130): Enquanto a misria cobre vossos assoalhos de cadveres, e vossas prises de ladres e de assassinos, o que estamos vendo com relao aos estelionatrios do mundo? Os exemplos mais corruptos, o cinismo mais indignante, a bandidagem mais desavergonhada... No temeis que o pobre levado ao banco dos rus por ter subtrado um pedao de po de uma padaria chegue a indignar-se o bastante, algum dia, para demolir pedra por pedra a Bolsa, antro selvagem onde so roubados impunemente os tesouros do Estado e a riqueza das famlias?.

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pelos pobres, ou seja, a modernizao s pode dir-se-ia s deve ser apreendida como a recuperao da totalidade da matria criminal, inclusive da multiplicidade de infraes especialmente no mbito econmico que caram discursiva e ideologicamente excludas pelo liberal Direito Penal. Para alm do velho delito de roubo, devem ser agregadas disciplina as olvidadas formas de abuso dos detentores do capital. Cuida-se, conforme seu raciocnio, de um embate pela criminalizao das aes reprovveis das camadas sociais mais elevadas. Em outras palavras:
A modernizao do Direito Penal a luta pela integrao no discurso penal da criminalidade material das classes sociais poderosas que elas mesmas conseguiram at agora excluir daquele discurso graas sua posio de poder de disposio absoluto sobre o princpio da legalidade penal desde a sua inveno pelo iderio poltico ilustrado liberal da burguesia capitalista (GRACIA MARTn, 2005, p. 116).

Sendo assim, a existncia do novo Direito Penal no se concretizaria caso se limitasse introduo de catlogos de novos tipos penais da modernidade, visto que, para se produzir a ruptura total com o antigo, exige-se, materialmente, que a criminalizao de condutas das classes poderosas tenha uma dimenso abrangente, isto , tem que ser fundado e estruturado um sistema que classique em tipos delitivos ordenados segundo os bens jurdicos, a totalidade do universo de aes tico-socialmente prejudiciais prprias e caractersticas do sistema de ao das classes poderosas (GRACIA MARTn, 2005, p. 135, grifo do original)42. 4.3.2 Bernd Schnemann e a crtica aos integrantes da Escola de Frankfurt Bernd Schnemann trata, igualmente, da mudana de paradigma, consubstanciada em reformas legislativas levadas a efeito no escopo de melhor tutelar bens jurdicos supraindividuais, ante as atividades empresariais danosas, bem como de uma prxis judicial mais intensa contra membros das elites poltica e socioeconmica. Segundo ele, o Direito Penal que, desde a Ilustrao, teve por caracterstica basilar a sobrerrepresentao das classes socioeconmicas baixas, tanto em condutas tipicadas como em condenaes a mltiplas pe-

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A exigncia de vinculao a valores tico-sociais evidencia seus fortes vnculos com a doutrina da ao nal. No sem razo, Luis Gracia Martn observa que Hans Welzel muito mais citado e deturpado do que efetivamente lido. Detalhadamente sobre isso: GRACIA MARTn, 2004, passim.

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nas privativas de liberdade sinaliza, presentemente, naqueles dois eixos transformaes legislativas e jurisprudenciais , uma mudana de tendncia, aproximando-se mais e mais da classe mdia, da classe mdia alta e, em alguns casos, at mesmo da classe alta (SCHnEMAnn, 2002, p. 50-51). Se, de fato, h essa inverso nas estruturas profundas da disciplina, Bernd Schnemann questiona se ela seria legtima, podendo-se, assim, falar no surgimento de um Direito Penal da classe alta. Como se sabe, parte da doutrina ou melhor, os integrantes da Escola de Frankfurt pe em causa essa hipottica legitimidade do novo Direito Penal. Embora com algumas variveis, as oposies de Hassemer, Lderssen, Herzog, Albrecht e, inclusive, Naucke podem ser, segundo Schnemann, agrupadas em quatro diferentes tpicos:
ilegtimo porque o novo Direito Penal , em realidade, uma perverso do verdadeiro e clssico Direito Penal. ilegtimo porque essas transformaes afrontam rgidas regras de imputao exigveis pelo atual Estado de Direito. ilegtimo porque perfeitamente constatvel a existncia de medidas menos intromissivas e que so, por isso, mais preferveis e ecientes. ilegtimo porque o legislador se impacienta ao recorrer logo ao Direito Penal, ao passo que outros sistemas normativos no o acompanham na mesma velocidade (SCHnEMAnn, 2002, p. 52).

Schnemann rebate todos esses argumentos. Sobre o primeiro, o autor denuncia a quimera do propalado Direito Penal clssico, contrrio necessria modernizao. Para ele, com os trabalhos da Escola de Frankfurt, tornou-se lugar comum etiquetar o Direito Penal de hoje como uma perversa interveno estatal antagnica de um Direito Penal liberal clssico localizado na poca da Ilustrao. Para Schnemann, sob a perspectiva histrica, essa assertiva , no mnimo, extremamente problemtica inclusive, confrontado com os registros historiogrcos por ele apresentados, Winfried Hassemer teria reconhecido, de certo modo, que tal perodo clssico no seria algo histrico-real, mas, to somente, histrico-ideal. De toda sorte, Schnemann insiste que a contraposio do moderno com um inspirador passado parece olvidar o que, de fato, foi o Direito Penal de antanho:
O Direito Penal estatal se originou como um instrumento especco contra a criminalidade dos aventureiros e dos pobres; e tampouco se alterou na poca da Ilustrao [...]. A proteo da propriedade privada de coisas mveis contra o roubo foi o ponto central do Direito Penal clssico e continua a ser, at hoje, a razo pela qual os membros da classe baixa, caracterizados, em primeiro 133

lugar, por sua falta de bens, e, no geral, por seus baixos rendimentos, forneam justia penal prtica sua clientela preferente, ou, menos eufemisticamente formulado, encontrem-se consideravelmente representados nas estatsticas criminais e nos estabelecimentos penitencirios (SCHnEMAnn, 2002, p. 54).

Dessa maneira, o propalado Direito Penal clssico era, na verdade, o Direito Penal liberal, obviamente atrelado ao conceito liberal de Estado e de propriedade privada. Com as transformaes sociais intensicadas nas ltimas dcadas, por razes de igualdade material e de justia social, detecta-se, na legislao e nos tribunais, o intento de no apenas defender a propriedade privada, mas, agora, de defender a sociedade contra o uso indevido dessa mesma propriedade privada (lesividade social). E essa nalidade signica, de certo modo, um cmbio de tendncia de um Direito Penal da classe baixa para um Direito Penal da classe mdia, media alta e alta (SCHnEMAnn, 2002, p. 55). Com relao violao de escrupulosas garantias penais por meio do arbitrrio invento do bem jurdico coletivo e da indevida antecipao de penalidade por intermdio dos delitos de perigo abstrato supostamente presente nas modernas leis de luta contra a delinquncia econmica e de proteo ao meio ambiente, Schnemann denomina essa insistente oposio de Cassandra do Estado de Direito, por simplesmente ignorar que aquelas leis foram cuidadosa e legitimamente elaboradas por comisses de penalistas sobrelevando-se, entre todos, o nome de Klaus Tiedemann , alm de serem aplicadas pela justia penal de um Estado democrtico. Ademais, a exigncia de rgidas regras de imputao sequer encontraria parmetro na prtica do (antigo) Direito Penal clssico (SCHnEMAnn, 2002, p. 55)43. Em relao tese de que, ao invs de trabalhar com o Direito Penal e suas sanes que depreciam o ser humano, dever-se-ia empregar um Direito de Interveno o qual, para Hassemer e Lderssen, entre outros, seria mais moderado e ao mesmo tempo mais ecaz do que o Direito Penal , Bernd Schnemann observa que, lamentavelmente, o conceito desse novo instrumento, localizado em algum lugar entre os ramos penal e administrativo, no foi at agora completamente detalhado. Segundo ele, existem, sim, exemplos de intervencionismos feitos por uma innidade de funcionrios pblicos scalizadores do cotidiano do cidado, como a famosa Stasi (Staatssicherheitdienst) servio de segurana da antiga

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A propsito, no Direito Penal Econmico, pode-se armar que Klaus Tiedemann representa para a Dogmtica o mesmo que Edwin H. Sutherland representou para Criminologia (NIETO MARTn, 2010).

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Repblica Democrtica da Alemanha , onde, inclusive, havia uma criminalidade mais baixa, mas ao preo de um Estado policial total. Lderssen, que insiste, ainda, no emprego mais eciente do Direito Civil, ignora, segundo Schnemann, que a crise da administrao da justia civil to ou mais aguda do que a crise da justia penal.
O criminoso do colarinho-branco est protegido, na maioria das vezes, por uma empresa econmica prspera e lucrativa, de forma que poder esperar tranqilo, caso tenha que responder a um processo civil, pois os custos para ele na maioria dos casos sero muito mais baixos do que o benefcio total de sua atividade criminosa (SCHnEMAnn, 2002, p. 64).

Sobre a ltima das quatro objees acima alinhavadas, Bernd Schnemann concorda com a preocupao dos representantes da Escola de Frankfurt em relao ao risco de o legislador deixar-se seduzir pela ideia da utilizao aodada do Direito Penal como uma espcie de panaceia dos problemas urgentes da modernidade econmica e da tutela ambiental, esquecendo-se, pois, que o Direito Penal deve ser o ltimo recurso normativo para a preveno dos graves danos sociais (princpio da ultima ratio). Mas, apesar de partilhar de tal preocupao, o autor considera quase como uma moral insanity a proposta de refutarse globalmente a modernizao da disciplina, ou seja, rejeita-se a tese de enfrentamento da criminalidade do sculo XXI com os meios de um Direito Penal do sculo XIX. Em suma, defende que no ser o abandono, mas, sim, o aperfeioamento da mudana de tendncia do Direito Penal da classe baixa para o Direito Penal da classe alta o nico meio apropriado para a defesa efetiva ante as ameaas especcas da sociedade industrial ps-moderna (SCHnEMAnn, 2002, p. 69). 4.3.3 Carlos Martnez-Bujn Prez e o moderno Direito Penal Econmico e da empresa Partindo do marco da concepo signicativa da ao44, Carlos Martnez-Bujn Prez desenvolve uma admirvel teoria geral dos delitos econmicos ou socioeconmicos, como ele prefere , no sem antes

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A teoria signicativa da ao, inspirada na losoa de Wittgenstein e na teoria da ao comunicativa de Habermas, foi elaborada, na Espanha, por Toms Salvador Vives Antn (VIVEs AnTn, 1996). Com efeito, no escopo de efetuar uma reconstruo terica das categorias da ao e da norma, sugere-se um novo modelo de anlise e soluo dos problemas da teoria do delito, partindo da premissa normativa de que ao no algo que os homens fazem, mas, sim, o signicado do que fazem; no um substrato, mas sim um sentido (MARTnEz-BUJn PREz, 1999).

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deter-se sobre a presente discusso (MARTnEz-BUJn PREz, 2007). Aps discorrer sobre as correntes reducionistas e penal dual, Martnez-Bujn Prez as rejeita, associando-se, pois, queles que propugnam pela legitimidade da modernizao do Direito Penal. Ele adverte, porm, que isso no importa em aceitar acriticamente toda e qualquer novidade, tanto legislativa como interpretativa, que possa porventura aparecer (MARTnEz-BUJn PREz, 2007, p. 85). Todavia e isso importante , no h que se confundir a crtica pontual com a desqualicao total do Direito Penal Econmico. Nesse particular, Martnez-Bujn Prez aponta o grave equvoco metodolgico dos detratores do novo Direito Penal, nomeadamente os integrantes da Escola de Frankfurt e Silva Snchez, a saber:
Partir da existncia de determinadas modicaes legais que, indubitavelmente, meream ser criticadas e elev-las, a seguir, a uma categoria geral (com ajuda de argumentos retricos e peties de princpio), construindo articialmente um modelo de Direito Penal moderno, com o m de efetuar, ao nal, uma censura indiscriminada que, sob a cortina de fumaa da defesa dos princpios penais garantistas, pretende desqualic-lo globalmente, querendo inviabilizar, desde o incio, a possibilidade de uma poltica criminal que legitime a interveno do Direito Penal na vida social e o que aqui especialmente interessa no mbito econmico (MARTnEz-BUJn PREz, 2007, p. 85)45.

Dessa maneira, Martnez-Bujn Prez concorda com Schnemann e Gracia Martn relativamente rejeio do cerne das correntes deslegitimadoras da modernizao do Direito Penal, conquanto divirja das premissas epistemolgicas desse ltimo.
A princpio, no me parece que deva ser acolhida a premissa maior da argumentao poltico-criminal da Escola de Frankfurt, nem sequer a verso mais matizada de Silva. Regressar nos tempos atuais ao ncleo histrico do Direito Penal [...] uma deciso que me parece totalmente incompatvel afora injusta do ponto de vista ideolgico, alm de contrrio ao princpio constitucional de igualdade perante a lei. evidente que o que se qualica de ncleo histrico do Direito Penal em matria patrimonial e econmica se identica com um Direito Penal classista, que serve somente para castigar os setores da populao sociologicamente mais desfavorecidos (MARTnEz-BUJn PREz, 2007, p. 87)46.

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Registre-se, en passant, que parte da doutrina penal brasileira propende para a mesma (e equivocada) estratgia metodolgica de desqualicar o todo pela parte. Sobre as divergncias epistemolgicas, Martinez-Bujn Prez (2007, p. 86) no aceita a ideia

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Segundo o autor, o Direito Penal no pode estribar-se em um pensamento individualista a m de proteger, exclusivamente, aes que atentem contra bens jurdicos cuja natureza seja estritamente individual. Isso porque, da mesma forma que ocorre com outros setores do Direito Penal, no mbito econmico
h bens jurdicos de natureza coletiva, interesses de todos, que indiscutivelmente devem ser tutelados pelo Direito Penal nuclear frente s modalidades de agresso mais intolerveis; e, inclusive, existem bens jurdicos que, sem ser interesse geral, so bens de carter supraindividual que afetam a amplos setores da populao e que, sob determinadas condies, tambm podem ser merecedores de tutela penal (MARTnEz-BUJn PREz, 2007, p. 88).

No se pode, portanto, concordar com uma postura ideolgica fundada numa concepo liberal que, segundo Martnez-Bujn Prez, no corresponde aos estudos empricos que denotam um alto grau de conscientizao cidad ante novos interesses coletivos submetidos regulao penal. Ademais, cumpre salientar que as crticas de lege lata, baseadas em supostas vulneraes dos princpios bsicos e das regras de imputao, simplesmente, carecem de suciente fundamento (MARTnEz-BUJn PREz, 2007, p. 88). Todavia, no h que se aplaudir uma suposta estratgia de criminalizao indiscriminada. Ao contrrio: resulta imprescindvel fundamentar poltico-criminalmente e, sobretudo, dogmaticamente, a legitimidade de cada interveno penal no mbito socioeconmico como, acresase, deve ocorrer em quaisquer outros segmentos da regulao social. Entabulando um dilogo com as teses antipodais, para MartnezBujn Prez, de lege ferenda, entre os pretendidos Direito de Interveno e Direito Penal de duas velocidades, deve-se considerar mais adequado este ao invs daquele. Isso porque, primeiramente, o corpo legislativo intermedirio, composto pelo propalado Direito de Interveno, no foi sequer devidamente aclarado por Hassemer ou qualquer outro integrante da Escola de Frankfurt, sendo certo, em segundo lugar, que o cidado comum teria grande diculdade de compreender um novo setor do ordenamento

de Gracia Martn no sentido de que, para ser racional, a Cincia Penal deve possuir um carter cientco e um contedo de verdade. Para Martinez-Bujn Prez, o correto partir da premissa de que tanto a Cincia Penal (dogmtica jurdica) como com mais razo ainda a Poltica Criminal no podem ser inscritas na racionalidade terica (assinalando norma penal e s propostas poltico-criminais uma pretenso de verdade, como se se tratassem de um objeto de estudo cientco), mas, sim, no mbito da racionalidade prtica (que se assenta numa pretenso de justia), de tal maneira que nem a pretenso de validez na norma penal nem as propostas poltico-criminais se constituem em proposies sobre fatos e, consequentemente, no so suscetveis de verdade ou falsidade [grifo do original].

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jurdico que no possui raiz alguma em nossa tradio jurdica. Diversamente, ainda que possa vir a discordar do contedo de um corpo normativo acessrio, Martinez-Bujn Prez no v maiores inconvenientes na adoo de um modelo que, ancorado no Direito Penal, possa vir a tipicar infraes econmicas de menor gravidade, com penas no privativas de liberdade e com regras de imputao mais exveis do que aquelas atualmente existentes. Para tanto, seria crucial a elaborao de uma lei penal especial em matria econmica, dotada de uma parte geral que discriminasse todas as regras de imputao aplicveis ao respectivo catlogo de delitos (MARTnEz-BUJn PREz, 2007, p. 92-93). Em concluso, respeitadas as correntes doutrinrias divergentes, Carlos Martinez-Bujn Prez defende a ideia de que, em termos gerais, as infraes econmicas revestidas de maior gravidade devem estar integradas ao Direito Penal localizadas, sistematicamente, no Cdigo Penal ou numa legislao especial , e ser castigadas com penas privativas de liberdade, isoladas ou alternativamente, alm de submetidas s mesmas regras de imputao e aos mesmos princpios de garantia que informam os demais delitos existentes no Direito Penal nuclear, rejeitando-se, categoricamente, toda e qualquer proposta de exibilizao ou relativizao de tais regras ou princpios (MARTnEz-BUJn PREz, 2007, p. 89, 93 e 94). 5 Sntese reexiva Merece acolhida a posio poltico-criminal partilhada por Klaus Tiedemann, Anabela Rodrigues Miranda, Carlos Martnez-Bujn Prez, Bernd Schnemann e Luis Gracia Martn, entre outros, no sentido da legitimidade do Direito Penal Econmico entendido como a modernizao do Direito Penal. E que isso no importa em rebaixamento, mitigao ou violao de categorias dogmticas ou de garantias penais e processuais penais. Antes, porm, de justicar o presente posicionamento, deve-se retornar reexo criminolgica. Conforme exposto, ainda hoje, o criminoso do colarinho-branco goza de um cinturo de impunidade decorrente de mltiplos fatores. De toda sorte, ele no se v como um infrator como um bandido , sendo tal percepo partilhada por grande parte de acadmicos, legisladores e aplicadores do Direito Penal. A atividade investigativa de infraes que se subsumem ao mbito do Direito Penal Econmico para aqueles que bem a conhecem , seja na esfera extrajudicial ou judicial, reveste-se de inmeras vicissitudes, todas conspirando a favor dos autores dessa criminalidade e, por conseguinte, da impunidade.
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No Brasil, v.g., criam-se, replicam-se e aplicam-se teses convenientemente desenvolvidas para a faixa de delitos onde prepondera o alto empresariado, banqueiros e os homens de negcios. O esgotamento da instncia administrativa como elemento do tipo ou pressuposto de punibilidade para os delitos tributrios; o pagamento ou parcelamento, a qualquer tempo, com a suspenso ou extino da punibilidade para os mesmos delitos tributrios, olvidando-se, por completo, da extenso de tal benesse para os clssicos delitos contra o patrimnio sem violncia ou grave ameaa; teses defensivas ou mesmo declaraes de inconstitucionalidades de delitos capitulados nas leis federais econmicas, como as que tutelam o sistema nanceiro, o mercado de capitais ou a lavagem de dinheiro; xao de cifras de insignicncia para a criminalidade marcadamente econmica em patamar extremamente superior arbitrada criminalidade patrimonial tradicional; importaes de teorias descontextualizadas dos respectivos ordenamentos jurdicos, como, v.g., a incidncia de um ne bis in idem entre a sano administrativa e a sano penal, em favor claro! da primeira em detrimento da segunda, teoria essa abrasileirada, acriticamente, do Direito espanhol47, so exemplos dessa problemtica, cada vez mais arraigada em nosso sistema jurdico. A anlise emprica dos dados penitencirios brasileiros bem ilustra essa questo.
Modalidade de crime Crimes contra a pessoa Crimes contra o patrimnio Crimes contra os costumes Crimes contra a paz pblica Crimes contra a f pblica Crimes contra a Administrao Pblica (crimes prprios) Crimes contra a Administrao Pblica (praticado por particular) Trco de drogas (Leis n. 6.368/1976 e 11.343/2006) N. condenados 52.585 217.762 17.785 6.924 3.773 536 780 91.037

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Mesmo no Direito espanhol, Antonio Garca-Pablos de Molina (2006, p. 119) enftico: A proibio do ne bis in idem, isto , que se castigue duas vezes, com pena e com sano administrativa, um mesmo contedo de injusto (identidade de sujeito, fatos e fundamentos), [...] deixa ressalvado, ou deve deixar ressalvado, a inquestionvel prioridade, prevalncia ou primazia da jurisdio penal, se o fato constitue-se delito [grifos do original].

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Modalidade de crime Estatuto do Desarmamento (Lei n. 10.826/2003) Outros TOTAL

Fonte: Ref. 12/2009 <www.mj.gov.br/depen>.

N. condenados 23.208 2.944 417.334

A tabela expe, em nmeros absolutos, os condenados que cumprem pena privativa de liberdade, excluindo-se, pois, os presos provisrios e os condenados que cumprem penas alternativas. Mais da metade desse coletivo est encarcerado em razo dos tradicionais delitos contra o patrimnio (52,18%), praticados, evidentemente, por pessoas que no so economicamente privilegiadas. Caso se agreguem os condenados por delitos de drogas, perpetrados, em sua grande maioria, igualmente, por pessoas de baixo estrato social, chega-se ao nmero de 73,99%. Isso o que se v; o que no se v na tabela so pessoas cumprindo pena privativa de liberdade pelos delitos da esfera do Direito Penal Econmico (v.g., Leis n. 6.385/1976, 7.492/1986, 8.078/1990, 8.137/1990, 9.605/1998, 9.613/1998 e 11.101/2005). Para isso, contribuem at mesmo certos fatores aparentemente sem qualquer relao dogmtica direta, tais como a investigao direta pelo Ministrio Pblico e a deciso policial sobre algemar ou no o preso48, trazidos baila somente quando banqueiros e homens de negcios passaram a ser alvo de uma persecuo mais cerrada pelas instncias formais de controle. Retornando, agora, Poltica Criminal, importante observar que as correntes deslegitimadoras do novo Direito Penal Econmico surgiram ou, ao menos, ganharam maior destaque quando, justamente, os estratos sociais mais elevados passaram a ser incomodados por leis penais. No se cuida, portanto, de um diletante debate acadmico, pois h fatores subjacentes de maior envergadura. Sem que se faa qualquer objeo ou juzo depreciativo da seriedade e das qualidades cientcas dos doutrinadores mencionados ao longo do texto, no se pode ignorar que o Direito de Interveno, bem como a proposio mais moderada do Direito Penal de duas velocidades, presta-se a corroborar uma ideologia qual devemos nos opor.

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No se ignora que os excessos ou a violncia policial no sejam, historicamente, um grave problema de segurana pblica e de cidadania no Pas, muito antes da edio da Smula Vinculante n. 11.

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Nesse sentido, o modelo penal dual, caso adotado no Brasil, perpetuar o tratamento penal discriminatrio, eloquentemente ilustrado pela tabela supra. Outro efeito negativo do Direito Penal de duas velocidades este identicado por Anabela Rodrigues Miranda o fenmeno da desdignicao punitiva, ou seja, ao se retirar a cominao da pena de priso, isolada ou alternativamente prevista com outras modalidades de sano, isso ir sinalizar um rebaixamento do status de certos tipos de ilcitos, que passaro a no mais ser um modelo de orientao do comportamento das pessoas na interao social (MIRAnDA, 1999, p. 482). Alm disso, acresa-se, esse rebaixamento afetar igualmente a atuao das agncias formais de controle, criando-se, assim, uma espcie de crculo vicioso. Demais disso, o Direito de Interveno, sem qualquer tradio ou reexo no nosso ordenamento, como visto, no pode sequer ser comparado s nossas contravenes penais, porque estas com o perdo da redundncia so penais. Sem contar que, caso se decida incrementar o intervencionismo da mquina burocrtica estatal scalizadora da generalidade da nossa populao, merc da busca de sanes mais brandas para os delinquentes econmicos, correr-se- o risco, no mnimo, de haver uma politizao partidria, ao sabor dos ventos daqueles que se encontrarem testa da Administrao Pblica, isso para no dizer do desvalioso efeito retroalimentador do j mencionado crculo vicioso. Em sntese, tendo em conta os aportes criminolgicos, dogmticos e poltico-criminais apresentados ao longo da presente exposio, temse pela legitimidade do Direito Penal Econmico entendido como o novo Direito Penal. Sendo assim, abdicar da regulao penal das graves violaes socioeconmicas da atualidade , parafraseando Max Ernst Mayer, colocar o Direito Penal ante as expectativas sociais como um general inbil, que no est altura das tarefas encomendadas sua tropa: ubi nihil vales, ibi nihil veli (MAYER, 2007, p. 29).

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Referncias
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Aspectos poltico-criminais das sanes penais econmicas no Direito brasileiro

CINTHIA ROdRIGUES MENESCAL PALHARES

1 Introduo H cerca de duas dcadas, as inovaes tecnolgicas permitiram uma expanso do fenmeno da globalizao, que teve como um de seus muitos desdobramentos o incremento da criminalidade econmica, em escala transnacional. A esse fenmeno no caram alheias as instncias de controle estatal, que se fez sentir principalmente pela edio de uma srie de leis de contedo penal econmico, desde a dcada de 1980. No contexto dessa modalidade de delinquncia, que suscita uma gama de questes controvertidas, seu sancionamento vem mantendo nosso interesse, desde os estudos de mestrado e que agora prosseguem no de doutorado em Direito Penal do Programa de Ps-Graduao em Direito da UERJ, sobretudo em razo da orientao poltico-criminal e de seus aspectos criminolgicos. Dessa forma, a abrangncia do Direito Econmico e o consequente desenvolvimento do Direito Penal Econmico reetem a evoluo poltica e econmica de um pas. Sua importncia releva-se durante os

MEnEsCAL PALHAREs, 2004.

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conitos e nos regimes polticos totalitrios, apresentando-se de forma diretamente proporcional, seja no contedo, seja na intensidade, ao grau de intervencionismo. Na primeira metade do sculo XX, por fora de concepes ideolgicas ou mesmo em decorrncia do conito mundial vivenciado pelos pases europeus, surgiu um novo modelo de Estado Welfare State ou Estado do Bem-Estar Social caracterizado por uma larga interveno na vida econmica. Na maioria dos pases ocidentais, o intervencionismo estatal ocorreu em graus variados por meio da prpria Administrao, pouco atenta s garantias individuais, assumindo um carter subsidirio e corretivo atuao privada quando esta no estivesse desempenhando suas funes de maneira conveniente e adequada aos objetivos de poltica econmica. Na Alemanha nazista, o grau de intervencionismo chegou a tal ponto que toda a vida econmica esteve sob o seu domnio. Essa poltica econmica manifestou-se igualmente na produo legislativa, desde a adoo de medidas gerais e regulao do sistema scal, direitos aduaneiros, importao, obras pblicas, poltica monetria, poltica cambial e poltica social, passando pelo socorro nanceiro a empresas ameaadas de quebra, pela legislao protecionista de determinadas atividades econmicas e, chegando ao grau mximo, quando o Estado passou a monopolizar determinadas atividades, como ocorreu no Brasil, at passado relativamente recente, em relao aos setores petrolferos e das telecomunicaes. Logo em seguida a algumas constituies estrangeiras, como a mexicana (1917), de Weimar (1919), francesa (1947), italiana (1948), portuguesa (1976) e espanhola (1978), o Brasil, na Carta de 1934, editou normas sobre a ordem econmica e nanceira. Com a Constituio da Repblica de 1988, o Brasil acompanhou a tendncia mundial adotando normas reguladoras da ordem econmica e nanceira (Ttulo VII, arts. 170 a 192) dirigidas regulamentao desta atividade. Segundo Klaus Tiedemann, as normas penais econmicas em sentido estrito tutelariam a leso ou o perigo a ordem econmica, como regulamentao jurdica do intervencionismo econmico estatal. Em sentido amplo, incidiriam sobre a regulamentao jurdica da produo, distribuio e consumo de bens e servios (TIEDEMAnn, 1985, p. 18-19).
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Poderiam, ainda, alcanar as condutas praticadas no contexto e na prtica de uma atividade econmica, pelo que estariam includos, no escopo desses crimes, tipos penais que tutelam outros bens jurdicos (vida, honra etc.), desde que praticados em contexto econmico. Com o m da Segunda Guerra Mundial, concluiu-se que, para que garantias como legalidade, culpabilidade e devido processo legal fossem respeitadas, em detrimento do recurso analogia, s restava a criminalizao dessas condutas. Esse modelo de Estado, aliado ao desenvolvimento da atividade nanceira e da interveno estatal, deu origem ao fenmeno da criminalidade econmica e aos criminosos do colarinho-branco , cujas condutas tradicionalmente fogem aos modelos previstos pelo Direito Penal clssico ou da Ilustrao. 2 Breve histrico do Direito Penal Econmico brasileiro H muito, o potencial crimingeno das relaes econmicas j era objeto da percepo de juristas, como Roberto Lyra, que, em sua tese de 1933, intitulada Economia e Crime, demonstrava a relao intrnseca entre os desajustes da economia e a criminalidade. O sentido fragmentrio do Direito Penal, caracterstico de regimes de orientao liberal, foi sendo abandonado em prol de uma criminalizao progressiva. Com isso, logo em seguida, surgiria o primeiro diploma legal de natureza verdadeiramente penal econmica: Lei de

En ese sentido, por ejemplo, la criminalidad econmica abarca mbitos de los denominados delitos contra las personas y de delitos de peligro (infracciones relativas al Derecho alimentario o de medicamentos, medio ambiente, riesgos de los trabajadores) que, de forma indirecta, estabilizan expectativas normativas sobre estos mismos intereses (vida, salud, integridad corporal, condiciones de vida) cuando su realizacin est vinculada con comportamientos propios de la actividad econmica y de la empresa (PREz DEL VALLE, 1998, p. 21). Weisse-Kragen Kriminalitt (Alemanha); Criminalit in Colletti Bianchi (Itlia); Criminalit en Col Blanc (Frana). A urbanizao e industrializao, que caracterizaram a sociedade norte-americana das primeiras dcadas do sculo XX, sobretudo nas dcadas de 1920 e 1930, poca da Lei Seca, deram origem ao crime organizado, corrupo administrativa, prostituio e atividades ilcitas, tornando-se objeto de investigaes da Escola de Chicago, na qual Edward Sutherland elaborou seus estudos sobre White-Collar Crime (1939). O Derecho penal de la Ilustracin mereci, sin duda, la calicacin de moderno en la medida em que el mismo supuso una ruptura com el Derecho penal del Ancien Rgime, de la Monarqua Absoluta, em todos los aspectos substanciales, es decir, em la legitimatin y limitacin tanto del contenido del ius poenale como del ejercicio del ius puniendi, as como tambin de los dispositivos institucionales e instrumentales para la realizacin de aquellos (GRACIA MARTn, 2004, p. 718).

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Economia Popular de 1938 (Decreto-Lei n. 869 de 18.11.1938, regulamentando o art. 141 da Constituio da Repblica de 1937). Algumas dcadas depois, iniciaram-se nossas investigaes cientcas regulares sobre o ramo do Direito Penal Econmico: em 1973, com a obra de Manoel Pedro Pimentel (Direito Penal Econmico), seguida, em 1981, pela obra de mesmo ttulo, de autoria de Gerson Pereira dos Santos. Buscando a autonomia formal e material do Direito Penal Econmico, o esboo do Projeto de Nova Parte Especial do Cdigo Penal Brasileiro, encaminhado ao Congresso em 1994, unicou em um Ttulo toda a matria relativa aos Crimes contra a Ordem Econmica, incluindo nesta categoria os crimes contra a dignidade, liberdade, segurana e higiene do trabalho; crimes de abuso do poder econmico, contra a livre concorrncia, a economia popular e as relaes de consumo; crimes falimentares; crimes contra o ordenamento urbano; crimes contra os sistemas de processamento e comunicao de dados; crimes contra o sistema nanceiro; crimes scais e crimes cambiais. Contudo, os trabalhos de reforma da Parte Especial do Cdigo Penal foram interrompidos quando o presidente da Repblica instituiu uma Comisso, por meio do Decreto n. 91.159/1985, elaboradora de um Anteprojeto de Lei, que dispunha sobre as instituies nanceiras e denia os delitos nanceiros, terminando por transformar-se provisoriamente na Lei n. 7.492/1986, a ser aperfeioada logo em seguida. Retomando seu conceito, em sentido estrito, o Direito Penal Econmico seria a vertente repressiva pela qual havero de ser sancionadas determinadas condutas relativas a fatos econmicos ou que atentem contra a atividade interventora e reguladora do Estado na economia. Assinale-se que o exame das legislaes estrangeiras demonstra que a existncia do Direito Penal Econmico no est condicionada a nenhum modelo econmico-social, podendo surgir tanto em pases capitalistas de mercado como em outros, de economia mista, ou, at mesmo, em pases socialistas, sendo certo que, em todos eles, presta-se a prevenir e reprimir condutas ilcitas, cujo objeto seja o sistema econmico vigente (RIGUI, 2000, p. 37).

Art. 1o Sero punidos na forma desta lei os crimes contra a economia popular, sua guarda e seu emprego [grifo nosso]. Art 141. A lei fomentar a economia popular, assegurando-lhe garantias especiais. Os crimes contra a economia popular so equiparados aos crimes contra o Estado, devendo a lei cominar-lhes penas graves e prescrever-lhes processos e julgamentos adequados sua pronta e segura punio [grifo nosso].

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Adotando-se os critrios do esboo de Anteprojeto de 1994, estariam includos em nosso Direito Penal Econmico os diplomas legais: Cdigo Penal; Lei n. 1.079/1950 (Crimes de Responsabilidade); Lei n. 1.521/1951 (Lei de Economia Popular); Lei n. 4.591/1964 (Condomnios em Edicaes e as Incorporaes Imobilirias); Lei n. 4.595/1964 (Poltica e as Instituies Monetrias, Bancrias e Creditcias); Lei n. 4.729/1965 (Sonegao Fiscal); Decretos-Lei n. 16/1966 e n. 47/1966 (Produo, Comrcio e Transporte Ilegal de Acar e lcool); Decreto-Lei n. 201/1967 (Responsabilidade de Prefeitos e Vereadores); Lei n. 5.741/1971 (Esbulho Possessrio no Sistema Financeiro de Habitao); Lei n. 6.385/1976 (Mercado de Capitais); Lei n. 6.453/1977 (Energia Nuclear); Lei n. 6.766/1976 (Parcelamento do Solo Urbano); Lei n. 6.895/1980 (Direitos Autorais); Lei n. 7.492/1986 (Sistema Financeiro Nacional); Lei n. 7.646/1987 e 9.609/1998 (Propriedade Intelectual sobre Programas de Computador); Lei n. 8.078/1990 (Consumidor); Lei n. 8.137/1990 (Ordem Tributria, Econmica e Relaes de Consumo); Lei n. 8.176/1991 (Ordem Econmica e Combustveis); Lei n. 8.245/1991 (Locaes de Imveis Urbanos); Lei n. 8.666/1993 (Licitaes); Lei n. 9.029/1995 (Prticas Discriminatrias no Trabalho); Lei n. 9.279/1996 (Propriedade Industrial); Lei n. 9.605/1998 (Meio Ambiente); Lei n. 9.609/1998 (Propriedade Intelectual de Programa de Computador); Lei n. 9.613/1998 (Lavagem de Dinheiro); Lei n. 10.303/2001 (Sociedades Annimas); Lei Complementar n. 105/2001 (Sigilo das Operaes Financeiras); Lei n. 11.101/2005 (Recuperao Judicial, Extrajudicial e Falncia) e Lei n. 11.105/2005 (Organismos Geneticamente Modicados e Biossegurana).

Os Estados Unidos da Amrica, por meio do National Incident-Based Reporting System (NIBRS), consideram como crimes de colarinho-branco (white-collar crime) as seguintes infraes: academic crime; adulterated food, drugs, or cosmetics; anti-trust violations; ATM fraud; bad checks; bribery; check kiting; combinations in restraint in trade; computer crime; condence game; contract fraud; corrupt conduct by juror; counterfeiting; defense contract fraud; ecology law violations; election law violations; embezzlement; employment agency and education-related scams; environmental law violations; false advertising and misrepresentation of products; false and fraudulent actions on loans, debs, and credits; false pretenses; false report/statement; forgery counterfeiting; fraudulent checks; health and safety laws; health care providers fraud; home improvement frauds; impersonation; inuence peddling; insider trading; insufcient funds checks; insurance fraud; investment scams; jury tampering; kickback; land sale frauds; mail fraud; managerial fraud; misappropriation; monopoly in restraint in trade; ponzi schemes; procurement fraud; racketeering inuenced and corrupt organizations (rico); religious fraud; sports bribery; strategic bankruptcy; subornation of perjury; swindle; tax law violations; telemarketing or boiler room scams; telephone fraud; travel scams; unauthorized use of a motor vehicle [lawful access but the entrusted vehicle is misappropriated]; uttering counterfeiting; uttering bad checks; welfare fraud; wire fraud (BARnETT, 2000).

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3 A criminalidade econmica: os crimes de colarinho-branco O intenso crescimento econmico, marcado por uma forte industrializao, caracterstico da sociedade norte-americana das primeiras dcadas do sculo XX, aps o m da Primeira Guerra Mundial, pode ser apontado como vetor do incremento da corrupo administrativa e especulao nanceira, que terminaram com o crack da Bolsa de Valores (1929). No cenrio da Grande Depresso, a criminalidade prostituio, contrabando, entre outras atividades ilcitas potencializada pela Lei Seca, deu origem gura do gngster, miticada por Al Capone. O equilbrio da economia no poderia ser recuperado apenas pelas foras do mercado, mas principalmente pelo intervencionismo estatal materializado pelo New Deal (1933), poltica econmica adotada pelo presidente norte-americano Franklin D. Roosevelt, com o objetivo de atenuar as inevitveis tenses sociais de um ambiente extremamente recessivo, a exemplo dos sindicatos. No lugar de um liberalismo econmico, a adoo do modelo de Estado intervencionista, com sua inerente regulamentao jurdica voltada, principalmente, para a atividade econmica e nanceira, provocou a m absoro das novas regras pelos homens de negcios, normalmente habituados a um cdigo de conduta prprio e impermeveis ao controle estatal. Em Chicago10, onde se formou uma escola que deslocaria o pensamento criminolgico dominante do continente europeu para os Esta Alphonsus Gabriel Capone (1899-1947), lho de imigrantes italianos do sul, nasceu no Brooklyn (NY), liderou um grupo criminoso dedicado ao contrabando a venda de bebidas, entre outras atividades ilegais, durante a Lei Seca, entre as dcadas de 1920 e 1930. Considerado por muitos como o maior gngster dos Estados Unidos, Al como era chamado pelo seu crculo ntimo tinha o apelido de Scarface. Al Cresceu em uma vizinhana muito pobre e pertenceu a pelo menos duas quadrilhas de delinquentes juvenis Five Points Gang e Frank Yale sendo expulso da escola, no ensino mdio, por agresso a um professor. Em 1919, foi enviado por Frank Yale para Chicago, onde se tornou brao direito do mentor de Yale, John Torrio. Quando seu chefe foi alvejado por rivais de outras gangues, Capone passou a liderar os negcios e rapidamente demonstrou que era melhor para comandar a organizao do que Torrio, expandindo o sindicato criminoso para outras cidades entre 1925 e 1930, mostrando-se um homem sem escrpulos. Em 1929, foi nomeado o homem mais importante do ano, ao lado do fsico Albert Einstein e do lder pacista Mahatma Gandhi. Mantinha o controle de informantes, pontos de apostas, casas de jogos, prostbulos, bancas de apostas em corridas de cavalos, clubes noturnos, destilarias e cervejarias. Chegou a faturar 100 milhes de dlares norte-americanos por ano, durante a Lei Seca. Em 1931, foi condenado pela justia americana por sonegao de impostos a pena de 11 anos de recluso, que acabou sendo revista em 1939, em decorrncia de slis e traos de distrbios mentais. Metrpole norte-americana submetida a alto grau de desenvolvimento industrial e dinmico processo urbanstico, com milhares de imigrantes e negros, descendentes de escravos, todos vindos de regies mais pobres, estabelecendo-se a partir do centro em direo periferia, em bairros carentes de toda infraestrutura, provocando uma reao de inadaptao aos valores das classes social e economicamente hegemnicas, sobretudo da populao mais jovem, exposta a uma socializao deciente. Nesse sentido: MUOz COnDE; HAssEMER, 2008, p. 49 e ss.; e BOTTOMs; WILEs, 2002, p. 111.

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dos Unidos da Amrica, Edwin H. Sutherland, considerado o pai da moderna Criminologia, desenvolveu a teoria da associao diferencial ou dos contatos diferenciais. Seu fundamento terico foi a concepo original do francs Gabriel Tarde, para quem a carreira criminosa, assim como qualquer outra, demanda um aprendizado, a partir de um comportamento social, que, com sua reiterao, assimilado e reproduzido por costume, obedincia ou educao; em outras palavras, no passaria da imitao de um mau exemplo. A delinquncia variaria muito mais em funo do modo do que na medida da frequncia e durao dos contatos dos indivduos com terceiros. Assim, o processo de comunicao entre relaes pessoais ntimas (famlia, escola, igreja) seria determinante da prtica delitiva, transmitindo valores favorveis ao crime em determinado grupo, entre os vrios que compem o mosaico social. Nas investigaes da Escola de Chicago, que deram incio a uma perspectiva sociolgica do crime (Ecologia Criminal e Desorganizao Social), Edward Sutherland (1983, p. 7) concluiu que os cidados das classes econmica e socialmente superiores adotam muito mais comportamentos criminosos, diferentes daqueles das classes menos favorecidas. Essas violaes da lei, cometidas pelos indivduos das classes econmica e socialmente superiores, foram sugestivamente denominadas de crimes de colarinho-branco11, jogando luz sobre o fenmeno da criminalidade econmica das classes mais altas, cujas condutas tradicionalmente fogem aos modelos previstos pelo Direito Penal clssico ou da Ilustrao12, voltados para a delinquncia das classes menos favorecidas. 4 O processo de criminalizao do ilcito econmico certo que, no fenmeno da delinquncia econmica, lidam-se com interesses jurdicos supraindividuais, ou difusos, entre os quais encontramos a ordem econmica, com a substituio da vtima individual pela coletiva ou, ainda, pela sociedade, pelo mercado, imprescindveis para o funcionamento do prprio sistema, o que d a dimenso de sua

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Weisse-Kragen Kriminalitt (Alemanha); Criminalit in Colletti Bianchi (Itlia); Criminalit en Col Blanc (Frana). O Derecho penal de la Ilustracin mereci, sin duda, la calicacin de moderno en la medida em que el mismo supuso una ruptura com el Derecho penal del Ancien Rgime, de la Monarqua Absoluta, em todos los aspectos substanciales, es decir, em la legitimatin y limitacin tanto del contenido del ius poenale como del ejercicio del ius puniendi, as como tambin de los dispositivos institucionales e instrumentales para la realizacin de aquellos (GRACIA MARTn, 2004, p. 718).

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importncia e gravidade, justicando a ateno do Estado, da sociedade e, em ltima instncia, do legislador. A transcendncia e a dimenso de suas consequncias podem traduzir-se em danos materiais: sejam fsicos, como, por exemplo, nos delitos previstos na Lei n. 11.105/2005 (Organismos Geneticamente Modicados e Biossegurana), ou econmicos, cuja repercusso supraindividual e, muitas vezes, transnacional, cujo exemplo recente foi a crise das hipotecas (subprimes) norte-americanas, que terminaram por provocar um abalo econmico de espectro global e dimenses imensurveis. Essa delinquncia apresenta, ainda, efeitos criminolgicos, imateriais, igualmente deletrios e potencialmente mais lesivos, ainda que no praticados com a violncia conhecida pelo Direito Penal clssico, que, ainda assim, sustenta um sistema punitivo incompatvel, em termos de eccia repressora e preventiva, com esta nova criminalidade. Em uma economia extremamente competitiva, as prticas desleais surgem ao esgotarem-se as possibilidades legais de concorrncia. Nesse cenrio, o primeiro a delinquir, seja sonegando tributos, desrespeitando direitos trabalhistas ou comprometendo a qualidade dos produtos, entre outras possibilidades, obtm menores custos de produo, maximizando seu lucro por meio de preos articiais, o que obriga seus concorrentes a utilizarem as mesmas prticas, sob pena de no conseguirem manter-se no mercado (efeito ressaca). Desse modo, cada concorrente, individualmente, tem o poder de criar uma nova ressaca (efeito espiral) (VICEnTE MARTInEz, 1997, p. 108). A criminalizao dos ilcitos econmicos suscita questes peculiares, com referncia aos princpios constitucionais penais na prpria estruturao dos tipos penais incriminadores, no apenas sob o aspecto da tipicidade (autoria, relao de causalidade, erro de tipo), mas tambm da ilicitude e culpabilidade (erro de proibio, responsabilidade penal das pessoas jurdicas). A estrutura da dogmtica jurdico-penal de 1941, assentada sobre os postulados de uma tutela de bens individuais, por si s, j impe uma srie de limitaes naturais resoluo de questes inerentes aos atuais riscos. Esse conito exige uma reformulao ou, quanto mais no seja, um reexame da prpria dogmtica jurdico-penal (SILVA SnCHEz, 1998,

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p. 66)13, estruturada sobre uma responsabilidade subjetiva ou pessoal, inapta a resolver uma srie de questes sobre os pontos dissidentes entre o Direito Penal clssico e o Direito Penal Econmico. Nesse passo, as sanes e seus substitutos, objeto deste breve estudo, tambm devem ser revistas, por mostrarem-se inecazes aos ns a que se propem, analisadas sob a perspectiva do perl dos novos delinquentes. 5 Das penas adotadas no Direito Penal Econmico brasileiro Embora o Direito Penal no seja o meio de controle social mais ecaz, indiscutivelmente o mais restritivo e, por que no dizer, violento, pois apresenta, como sano, a pena, pelo que deveria ser utilizado apenas quando no houvesse outros mecanismos preventivos e quando o comportamento antissocial apresentasse especial gravidade. Mesmo sob a perspectiva de controle e diante do conito de desvios, ressalte-se que o critrio de criminalizao de uma ou outra conduta, antes de ser uma questo atinente Poltica Criminal, deve pautar-se pela relevncia dos bens e valores protegidos, em conformidade com as limitaes ticas e ditadas pelos princpios e dogmas inerentes ao Estado de Direito: legalidade; subsidiariedade ou interveno mnima; fragmentariedade; taxatividade; non bis in idem e proporcionalidade das penas, acolhidos, implcita ou explicitamente, no texto constitucional (art. 5o, XIII, XL, XLV a L, LIII a LVII, LXI a LXVIII) (HAssEMER, 1986, p. 30-31). As diculdades encontradas pela Poltica Criminal, em relao preveno da delinquncia econmica, manifestam-se, igualmente, no que tange s sanes. J no sculo XVIII, no surgimento do Direito Penal da Ilustrao, percebeu-se que um de seus valores essenciais era a fundamentao racional da pena, traduzida no s na necessidade de sua proporcionalidade ao fato cometido, mas, igualmente, sob o aspecto utilitrio, na sua aptido para a represso da conduta ilcita, de forma a legitim-la para seus aplicadores e destinatrios14.

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Nesse sentido: [] para que o Direito penal do presente merea adquirir a condio de moderno ser preciso que o meso se distinga daquele liberal da Ilustrao no s por se estender a novos e distintos mbitos ou formas ademais dos j tradicionais, mas tambm por importar uma ruptura substancial com aquele, isto , um desvio de pelo menos algum de seus princpios ou aspectos fundamentais (GRACIA MARTn, 2005, p. 43). que, para no ser um ato de violncia contra o cidado, a pena deve ser essencialmente pblica, pronta, necessria, a menor das penas aplicveis nas circunstncias dadas, proporcional ao delito e determinada pela lei (BECCARIA, 2000, p. 104).

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Ao estabelecer a natureza de uma pena a ser aplicvel na criminalizao de uma conduta, o Estado deve buscar tanto quanto possvel adequ-las s suas nalidades preventivas (geral/especial e positiva/ negativa), reeducativas e retributivas. Anal, para que a norma penal obtenha sua eccia mxima, atendendo aos ns aos quais se prope, imprescindvel que se insira no contexto social, econmico e cultural para o qual foi dirigida, pelo que deve ser objeto de constante reviso quanto sua legitimidade e efetividade. certo que a pena apresenta efeitos simblicos e instrumentais, aqueles rearmando sociedade o valor da norma penal e, deste modo, modicando a conscincia social; estes ligados funo de tutela de bens jurdicos e que assumem diferentes funes nos sucessivos momentos de concretizao do Direito Penal: na cominao, a preveno geral; em sua imposio, a retribuio, e, na execuo, preveno especial, traduzida em reeducao e socializao (ROXIn, 2007, p. 82-84). Sendo a pena a consequncia do descumprimento do preceito contido na lei penal, cujo m precpuo a proteo dos bens fundamentais vida em sociedade, no pode ser ela utilizada para garantir o cumprimento de leis que o Estado no logra fazer de outra forma, j que a funo da norma penal no coibir o descumprimento de outra norma, j descumprida15; nem tampouco a perda da liberdade pode salvaguardar bens menos importantes que ela prpria. Tradicionalmente, a culpabilidade serve como nico pressuposto e limite de aplicao da sano penal16. Sob o aspecto normativo, vista como reexo da reprovabilidade da conduta incriminada e como medida de sua punibilidade (WELzEL, 2001, p. 143). No entanto, como restrio a um direito fundamental liberdade a pena no se legitima apenas em funo da culpabilidade; mas, igualmente, em decorrncia da preveno, sua necessidade17 18.

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Nesse sentido: TERRADILLOs BAsOCO, 2010, p. 54. Cdigo Penal. Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. Constituio portuguesa de 2009 (Stima Reviso). Artigo 18o (Fora jurdica) [...] 2. A lei s pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituio, devendo as restries limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos [grifo nosso]. E que, se a pena tem uma nalidade preventiva, para imp-la no pode ser suciente a culpabilidade do autor por si s. Uma pena tambm tem que ser preventivamente necessria. Por certo que a necessidade preventiva de punio, que, segundo o juzo do legislador, deve ser admitida, deriva, por regra geral e de uma forma vinculante para o intrprete, da localizao dos tipos, ainda que aqui tambm a interpretao teleolgica deva considerar sempre o ponto de vista da necessidade de pena. [...] Quando no existir uma necessidade de pena, seja sob pontos de vista de preveno especial, seja sob pontos de vista de preveno geral, a pena

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Em outras palavras, o fundamento da pena a proteo dos bens jurdicos e a defesa social, mas o limite dessa preveno a retribuio diretamente proporcional culpabilidade do agente, impedindo que a nalidade preventiva ultrapasse aquele limite19. 5.1 Pena privativa de liberdade Dentre todas as modalidades de sano, a que mais suscita polmica, na criminalidade econmica, a pena privativa de liberdade. De fato, apesar da constatada preferncia do legislador pelas penas privativas de liberdade, em quantum varivel entre 1 (um) ms e 10 (dez) anos, esta modalidade de sano tem-se revelado medida praticamente incua, a comear porque, de fato, tanto no Brasil20 quanto em outros pases21 no se tem notcia de um nmero expressivo de condenaes por delitos desta natureza22. Alm do desconto que deve ser atribudo cifra negra (dark number) , a primariedade e condies judiciais favorveis (Cdigo Penal, art. 59) tornam os delinquentes econmicos passveis de se beneciarem pelos diversos mecanismos despenalizadores criados pelo prprio legislador.
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carecer de uma justicao penal. Neste caso, no teria uma legitimao social e no dever ser imposta (ROXIn, 2007, p. 44) (traduo livre). Ainda aqui de acordo com a ideia de que a este direito [penal] no compete s uma funo de proteco de bens jurdicos, mas tambm de promoo de valores econmico-sociais no seio da comunidade. S o que, de todo o modo, no ser possvel que a proibio v to longe que impea a proporcionalidade entre a pena e a infraco, quando esta seja de pequena gravidade. A estaria a ultrapassar-se o limite mximo permitido pela culpa, em homenagem a razes de pura preveno geral negativa ou de intimidao; o que seria, alm do mais, duplamente inconstitucional: inconstitucional por irremissvel violao do princpio da culpa, imposto pelos arts. 1o, 13o, 25o-1 da Constituio; e inconstitucional por violao do princpio da proporcionalidade das sanes no direito penal econmico, reconhecido sem quaisquer limitaes pelo artigo 88o da nossa Lei Fundamental (FIGUEIREDO DIAs, 1998, p. 385). Neste sentido, estudo elaborado pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal. A atuao da Justia Federal na esfera penal. Braslia: CJF, [s.d.]. O nmero e a durao das penas privativas de liberdade tm crescido no Reino Unido desde 1993, como o caso de todos os delitos, embora Levi (1999a) tenha indicado que, em 1989, s cinco pessoas receberam sentenas de mais de cinco anos de priso e 59 receberam sentenas superiores a trs anos por fraude; em 1995, os nmeros foram cinco e 48, respectivamente, apesar de crescentes sentenas pesadas para criminosos violentos (CROALL, 2007, p. 123-124) (traduo livre). A crena prevalecente parece ser que muito poucos criminosos de colarinho-branco so processados e condenados e, quando o so, os tribunais frequentemente lidam com eles de forma inaceitavelmente leniente (FREIBERG, 2000) (traduo livre). a diferena entre as condutas criminosas efetivamente praticadas e aquelas que, embora sejam legalmente punveis, o sistema ignora ou negligencia, deixando de ser registradas e, por conseguinte, de compor as estatsticas de criminalidade. A consequncia que o sistema deixa de sancionar muitas condutas punveis, vulnerando os valores da igualdade, segurana e justia.

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O primeiro deles a transao penal (Lei n. 9.099/1995, art. 76), nas infraes de menor potencial ofensivo, cuja pena mxima no ultrapasse 2 (dois) anos, cumulada ou no com pena de multa; ou a suspenso condicional do processo (sursis processual), no oferecimento da denncia, para os crimes cuja pena mnima no ultrapasse um ano (Lei n. 9.099/1995, art. 89). Se assim no for possvel, os processados e condenados por estes crimes, por via de regra, no sofrem penas superiores a 4 (quatro) anos, fazendo jus, por conseguinte, substituio da privao de liberdade por multa (art. 60, 2o), quando no superiores a 6 (seis) meses; por pena de multa ou pena restritiva de direitos, quando no superiores a 1 (um) ano e por uma pena restritiva de direitos e multa ou duas penas restritivas de direitos, quando a condenao no for superior a 4 (quatro) anos (art. 44, 2o); e, no sendo estas cabveis, suspenso condicional da pena (sursis penal) (art. 77), quando esta for igual ou inferior a 2 (dois) anos. Na remota hiptese em que o condenado tenha efetivamente de cumprir pena de recluso, o regime inicial de cumprimento ser o semiaberto (Cdigo Penal, art. 33, 2o, b), j que a possibilidade de a condenao ser superior a 8 (oito) anos ou de que ele seja reincidente, quando a execuo inicia-se em regime fechado (Cdigo Penal, art. 33, 2o, c), agura-se ainda mais improvvel. Apenas nos crimes contra a Administrao Pblica (Cdigo Penal, arts. 334, caput e 1o e 3o; 337 e 359) a progresso de regime est condicionada reparao do dano (Cdigo Penal, art. 33, 4o). Uma situao emblemtica pode ser encontrada nos crimes previstos na Lei n. 8.137/1990 (Crimes contra a Ordem Tributria), nos quais a pena de recluso ou deteno passvel de substituio por pena pecuniria (Lei n. 8.137/1990, arts. 9o e 10). Alm dessas hipteses, o legislador acena com a suspenso, na hiptese de parcelamento, ou extino da punibilidade, por meio do pagamento integral (Lei n. 11.941/2009, arts. 68 e 69), a qualquer tempo, afastando, neste caso, a possibilidade de o ru dotado de capacidade econmica ser condenado. Se, em algum momento da histria, o crcere representou uma evoluo em tempos de barbrie, caracterizados por penas cruis, hoje h uma tendncia no sentido de sua progressiva reduo aos casos de extrema gravidade, quer traduzida pela violncia do agente, quer pela dimenso dos danos, diante da impossibilidade de sua total abolio.

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A pena privativa de liberdade, ainda que orientada para a reintegrao do condenado (Lei n. 7.210/1984, art. 1o), apresenta graves inconvenientes em sua adoo, evidenciados, sobretudo, pelas altas taxas de reincidncia, notrio efeito no s dessocializador, mas crimingeno, dessa modalidade de sano. A inidoneidade da pena privativa de liberdade tem sido armada como mais acentuada em relao aos delinquentes econmicos, que, no mais das vezes, pertencem ao mais alto estrato social, o que, aprioristicamente, prejudicaria a sua mais importante funo legitimadora a ressocializao j que esses criminosos apresentam alto grau de integrao social. No entanto, possvel entender a ressocializao como a assimilao e aceitao dos valores da vida em sociedade, contendo o impulso de infringi-los. Sob essa viso, o criminoso econmico pode ser submetido a um processo de ressocializao, ainda que se revele remota a possibilidade de essa nalidade ser alcanada por meio de uma pena privativa de liberdade. Partindo-se da premissa que a pena privativa de liberdade no represente, de fato, qualquer possibilidade de ressocializao ou que, nesse particular, ela no almeje esse objetivo, prejudicando a preveno especial, as nalidades da sano penal econmica concentrar-se-iam meramente na preveno geral e na retribuio. Sob essa perspectiva, necessrio examinar a validade de aplicao de uma pena de priso de curta durao, sem possibilidade de suspenso condicional, progresso de regime, nem tampouco de livramento condicional (short-sharp-shock) (TIEDEMAnn, 1985, p. 158), com base em seu poder de intimidao. Estudos criminolgicos realizados pelo alemo Klaus Tiedemann e pelo norte-americano Mark Green (VICEnTE MARTInEz, 1997, p. 106), a partir de questionrios aplicados a cerca de 100 empresrios, concluem que esta a nica sano efetivamente temida pelos criminosos de colarinho-branco, exatamente por pertencerem s classes mais altas e, por conseguinte, no desejarem sua estigmatizao e perda de posio social. No entanto, penas de curta durao representam uma iniquidade com os criminosos tradicionais, que, muitas vezes, sofrem sanes bem mais severas. Alm disso, a relao entre o montante dos danos acarretados pela criminalidade econmica e a falta de severidade da pena pode representar, para a sociedade, uma lenincia por parte do sistema.
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Ademais, as penas privativas de liberdade de curta durao, ainda que tenham indiscutvel carter dissuasivo entre os delinquentes do estrato social mais elevado, apresentam todas as desvantagens da carcerizao, sem nenhuma vantagem, j que no permitem trabalho algum de reeducao ou ressocializao. Ao contrrio, permitem apenas que o condenado seja introduzido na cultura da priso, com suas normas e controles prprios. O prprio legislador brasileiro tem rejeitado esta modalidade de pena tanto quanto possvel, no s por meio da adoo dos institutos despenalizadores dos quais acabamos de falar, mas excepcionando sua converso, a exemplo do art. 51 do Cdigo Penal. 5.2 Pena pecuniria Evitando os inconvenientes do encarceramento e proporcionando uma receita em lugar de uma despesa para o Estado, as penas de multa tm larga utilizao no sancionamento dos delitos econmicos, tradicionalmente considerados de mdia ou menor gravidade24, com o quantum de pena privativa de liberdade abstratamente cominada. A pena pecuniria tem carter de sano penal, embora no se confunda com a sano pecuniria, com a pena restritiva de direitos (Cdigo Penal, arts. 43, I, e 45, 1o) e tampouco com as multas de carter administrativo25, motivo pelo qual pode ser cominada sem prejuzo destas, ou seja, sem que, com isso, incorra-se em bis in idem, j que existe independncia entre as instncias. Na legislao mexicana, por exemplo, o conceito de pena pecuniria engloba a multa e a reparao do dano, que, entre ns, efeito automtico e geral da condenao (Cdigo Penal, art. 91, I), embora ambos os casos revistam-se basicamente das mesmas nalidades e caractersticas26. Acrescente-se que, por ser sano penal, reveste-se das garantias proporcionadas pelo princpio da pessoalidade da pena (Constituio da Repblica, art. 5o, XLV), no sendo transmitida aos sucessores do condenado; alm disso, s poder ser aplicada pelo rgo judicial.

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Nesse sentido: Ley Orgnica n. 10/1995 (Cdigo Penal Espanhol), articulo 33, n. 3, i, e n. 4, f. Disponvel em: <http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/legislacion/l_20100407_01.pdf>. Acesso em: 11 out. 2010. Lei n. 4.595, art. 44. Cdigo Penal Federal Mexicano. CAPITULO V. Sancin pecuniaria. Artculo 29. La sancin pecuniaria comprende la multa y la reparacin del dao.

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Na maior parte dos casos, a pena de multa prevista cumulativamente pena privativa de liberdade (Lei n. 1.521/1951, arts. 2o, I a XI, 3o, I a IX, 4o, caput e 1o; Lei n. 4.591/1964, art. 65; Lei n. 4.729/1965, art. 1o; Lei n. 5.741/1971, art. 9o; Lei n. 6.385/1976, arts. 27-C, 27-D e 27-E; Lei n. 6.766/1979, arts. 50, pargrafo nico, e 52; Lei n. 7.492/1986, arts. 2o a 23; Lei n. 7.646/1987, arts. 35 e 37; Lei n. 8.078/1990, arts. 63 a 72; Lei n. 8.137/1990, arts. 1o a 3o; Lei n. 8.176/1991, art. 1o; Lei n. 8.666/1993, arts. 89 a 98; Lei n. 9.029/1995, art. 2o; Lei n. 9.279/1996, art. 183; Lei n. 9.605/1998, arts. 29 a 34, 38, 39, 41 a 54, caput, 55, 56, 60 a 69; Lei n. 9.609/1998, art. 12; Lei n. 9.613/1998, art. 1o; Lei Complementar n. 105/2001, art. 10; Lei n. 11.101/2005, arts. 168 a 178; e Lei n. 11.105/2005, arts. 24 a 29). No entanto, h outros crimes nos quais pode ser cominada alternativamente (Cdigo Penal, arts. 184 e 337-A, 3o; Lei n. 4.595/1964, art. 44; Lei n. 8.078/1990, arts. 73 e 74; Lei n. 8.137/1990, arts. 4o, I a VII, e 5o a 7o, I a IX; Lei n. 8.245/1991, arts. 43 e 44; Lei n. 8.429/1992, arts. 9o a 11; Lei n. 9.279/1996, arts. 183 a 195, I a XIV, e Lei n. 9.609/1998, art. 12, caput). Excluda a hiptese do art. 78 da Lei n. 8.078/1990, em que a pena pecuniria cominada como sano principal, raramente prevista isoladamente, a exemplo do que ocorre na Lei n. 4.591/1964, art. 66, e na Lei n. 8.078/1990, art. 77. Ademais, ressalte-se a possibilidade de ser aplicada como sano substitutiva pena privativa de liberdade sempre que esta no for superior a 6 (seis) meses (Cdigo Penal, art. 60, 2o) ou nas hipteses previstas na Lei n. 8.137/1990, arts. 4o a 7o. Nas diversas legislaes, encontram-se basicamente trs critrios para a xao da pena de multa. O primeiro o do valor ou montante total, sua forma mais tradicional, adotada em muitos pases latino-americanos, que parte da gravidade do crime calculada sobre o prejuzo causado ou do produto auferido xando um valor, a exemplo da legislao brasileira, com a Lei n. 1.521/1951; Lei n. 4.591/1964; Lei n. 4.595/1964; Lei n. 4.729/1965; Lei n. 5.741/1971; Lei n. 6.385/1976, arts. 27-C e 27-D; Lei n. 6.766/1979; Lei n. 8.137/1990, art. 4o, I a VII, 5o, 6o, 7o, I a IX; Lei n. 8.245/1991; Lei n. 8.666/1993 e Lei n. 9.029/1995. O segundo, no regime de prazo ou tempo de multa, a cada caso concreto xado o valor de cada parcela, considerando a situao econmica do condenado, de forma que, de seus rendimentos, reste
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um mnimo existencial. As parcelas so pagas durante um prazo xo, segundo seus rendimentos, dos quais lhe restar apenas uma parte, enquanto a pena durar27. Por m, em outros casos, a multa xada proporcionalmente ao prejuzo causado pela conduta do agente (Lei n. 6.385/1976, art. 27-C e 27-D; Lei n. 8.245/1991, art. 43; Lei n. 8.666/1993, arts. 89 a 98), a exemplo do Direito Penal espanhol, no qual o valor do dia-multa tambm baseado nas condies pessoais e nanceiras do condenado, mas seu valor proporcional ao dano causado, ao objeto do crime e ao benefcio auferido com ele, e poder ser reduzido se houver mudana na situao nanceira do condenado28. O critrio preferencial adotado pelo legislador brasileiro, desde o Cdigo Criminal do Imprio29, por herana portuguesa, tem sido o do

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Cdigo Penal Chileno. Art. 70. En la aplicacin de las multas el tribunal podr recorrer toda la extensin en que la ley le permite imponerlas, consultando para determinar en cada caso su cuanta, no slo las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente el caudal o facultades del culpable. Asimismo, en casos calicados, de no concurrir agravantes y considerando las circunstancias anteriores, el juez podr imponer una multa inferior al monto sealado en la ley, lo que deber fundamentar en la sentencia. Tanto en la sentencia como en su ejecucin el tribunal podr, atendidas las circunstancias, autorizar al afectado para pagar las multas por parcialidades, dentro de un lmite que no exceda del plazo de un ao. El no pago de una sola de las parcialidades, har exigible el total de la multa adeudada. Cdigo Penal Espaol. SECCIN 4. De la pena de multa. Artculo 50. 1. La pena de multa consistir en la imposicin al condenado de una sancin pecuniaria. 2. La pena de multa se impondr, salvo que la Ley disponga otra cosa, por el sistema de das-multa.3. Su extensin mnima ser de cinco das, y la mxima, de dos aos. Este lmite mximo no ser de aplicacin cuando la multa se imponga como sustitutiva de otra pena; en este caso su duracin ser la que resulte de la aplicacin de las reglas previstas en el artculo 88. 4. La cuota diaria tendr un mnimo de doscientas pesetas y un mximo de cincuenta mil. A efectos de cmputo, cuando se je la duracin por meses o por aos, se entender que los meses son de treinta das y los aos de trescientos sesenta. 5. Los Jueces o Tribunales determinarn motivadamente la extensin de la pena dentro de los lmites establecidos para cada delito y segn las reglas del captulo II de este Ttulo. Igualmente, jarn en la sentencia, el importe de estas cuotas, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situacin econmica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y dems circunstancias personales del mismo. 6. El Tribunal determinar en la sentencia el tiempo y forma del pago de las cuotas. Artculo 51. Si, despus de la sentencia, el penado empeorare su fortuna, el Juez o Tribunal, excepcionalmente y tras la debida indagacin de la capacidad econmica de aqul, podr reducir el importe de las cuotas. Artculo 52. 1. No obstante lo dispuesto en los artculos anteriores y cuando el Cdigo as lo determine, la multa se establecer en proporcin al dao causado, el valor del objeto del delito o el benecio reportado por el mismo. 2. En estos casos, en la aplicacin de las multas, los Jueces y Tribunales podrn recorrer toda la extensin en que la Ley permita imponerlas, considerando para determinar en cada caso su cuanta, no slo las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente la situacin econmica del culpable. Cdigo Criminal de 1830. Art. 55. A pena de multa obrigar os ros ao pagamento de uma quantia pecuniaria, que ser sempre regulada pelo que os condemnados poderem haver em cada um dia pelos seus bens, empregos, ou industria, quando a Lei especicadamente a no designar de outro modo. No mesmo sentido: Cdigo Penal de 1890, art. 58.

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dia-multa30, no s nos crimes previstos no Cdigo Penal, mas, principalmente, na legislao posterior, explcita ou implicitamente (Lei n. 6.385/1976; Lei n. 7.492/1986; Lei n. 7.646/1987; Lei n. 8.078/1990; Lei n. 8.137/1990, arts. 1o a 7o; Lei n. 8.176/1991; Lei n. 9.029/1995; Lei n. 9.279/1996; Lei n. 9.605/1998; Lei n. 9.609/1998; Lei n. 9.613/1998; Lei Complementar n. 105/2001; Lei n. 11.101/2005 e Lei n. 11.105/2005). Entre ns, o valor unitrio do dia-multa em quantum varivel entre 10 (dez) e 360 (trezentos e sessenta) xado com base na situao econmica do ru (Cdigo Penal, art. 60), cujo parmetro de avaliao no esclarecido, podendo ser aumentado at o triplo se se mostrar incipiente (Cdigo Penal, art. 60, 1o), por meio do que so ressaltados seu carter retributivo e preventivo especial, sempre em busca de igualdade e proporcionalidade, pois no seria razovel a inio da mesma pena a indivduos com diferentes capacidades econmicas. Contudo, h legislaes que calculam o valor do dia-multa31 por meio da conjugao de fatores: a gravidade da infrao e a culpabilidade do condenado, de um lado, e sua situao nanceira, de outro. Resumindo, a multa xada em nmero de dias, em relao ao rendimento dirio do ru. O carter justo dessa modalidade de sano explica sua longevidade e aplicao em muitos pases (PRADEL, 2008, p. 503). No Direito Penal alemo, se houver enriquecimento com o crime ou pelo menos tentativa, a multa, que seria alternativa, pode ser aplicada cumulativamente a uma pena privativa de liberdade por tempo superior a dois anos ou at mesmo na priso perptua, com base no patrimnio estimado, excludo o ganho ilcito, se houver indicao pelas condies pessoais e nanceiras do condenado32. No Direito Penal federal mexicano, por exemplo, o valor do diamulta equivalente aos rendimentos lquidos dirios do condenado, no

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Jour-amende (Frana), unit-nes (Inglaterra), dabsbot (Sucia). Este critrio adotado em Alemanha, ustria, Bolvia, Cuba, Dinamarca, Espanha, Hungria, Finlndia, Mxico, Peru, Portugal, Sucia. Strafgesetzbuch, StGB, Property Fine. Section 41 Fine Collateral to Imprisonment. If by the act the perpetrator enriched, or tried to enrich himself, then a ne, which otherwise would have been inapplicable or only optional, may be imposed collateral to imprisonment, if it is appropriate, taking into consideration the personal and nancial circumstances of the perpetrator. This shall not apply if the court imposes a property ne pursuant to Section 43a. [] Section 43a. Imposition of Property Fine. (1) If the law refers to this provision, then the court may, collateral to imprisonment for life or for a xed term of more than two years, impose payment of a sum of money, the amount of which is limited by the value of the perpetrators assets (property ne). Material benets which have been ordered forfeited shall be excluded in assessing the value of the assets. The value of the assets may be estimated.

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momento da consumao do crime, com base em todas as suas receitas33. O mesmo critrio seguido pelo Direito Penal alemo, que leva em conta as condies pessoais e nanceiras do condenado, cuja base de clculo inicial sua receita lquida diria mdia, real ou presumida, com base em seu patrimnio e outros valores34. Na hiptese do art. 77 da Lei n. 8.078/1990, a pena pecuniria xada em dias-multa, correspondente ao mnimo e mximo de dias de durao da pena privativa de liberdade. H hipteses em que a multa tem seus valores mnimo e mximo xados no preceito secundrio do tipo incriminador (Lei n. 1.521/1951, arts. 2o a 4o; Lei n. 4.591/1964, arts. 65 e 66; Lei n. 4.595/1964, art. 44; Lei n. 4.729/1965, art. 1o; Lei n. 5.741/1971, art. 9o; Lei n. 6.766/1979, arts. 50 e 52; Lei n. 8.137/1990, arts. 4o a 7o). Aplicam-se causas especiais de diminuio (Lei n. 8.137/1990, art. 10), nas hipteses em que se revelar excessivamente onerosa, e aumento de pena, quando for inexpressiva (Cdigo Penal, art. 60, 1o, e Lei n. 8.137/1990, art. 10, in ne). No entanto, a pena de multa no est imune a crticas, principalmente quanto sua idoneidade intimidativa, uma vez que, na maioria dos casos, sobretudo em relao s pessoas jurdicas, a quantia a ser paga pode revelar-se irrisria, mesmo se aplicadas causas de aumento, ressaltando sua desigualdade a despeito da aparente igualdade formal (FERRAJOLI, 2010, p. 382). Alm disso, o delinquente econmico pode tentar provisionar a despesa com o pagamento de multas, repassando-a para o custo da mercadoria ou servio e, em ltima instncia, para o consumidor35, ainda

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Cdigo Penal Federal Mexicano. CAPITULO V. Sancin pecuniaria. Artculo 29. La sancin pecuniaria comprende la multa y la reparacin del dao. La multa consiste en el pago de una cantidad de dinero al Estado, que se jar por das multa, los cuales no podrn exceder de mil, salvo los casos que la propia ley seale. El da multa equivale a la percepcin neta diaria del sentenciado en el momento de consumar el delito, tomando en cuenta todos sus ingresos. Strafgesetzbuch, StGB. Section 40. Imposition in Daily Rates. (1) A ne shall be imposed in daily rates. It shall amount to at least ve and, if the law does not provide otherwise, at most three hundred and sixty full daily rates. (2) The court determines the amount of the daily rate, taking into consideration the personal and nancial circumstances of the perpetrator. In doing so, it takes as a rule the average net income which the perpetrator has, or could have, in one day as its starting point. A daily rate shall be xed at a minimum of two and a maximum of ten thousand German marks. (3) In determining the daily rate the income of the perpetrator, his assets and other bases may be estimated. (4) The number and amount of the daily rates shall be indicated in the decision. At porque se conhece a facilidade com que a multa integrada no clculo dos potenciais delinquentes, de modo a que os ganhos com o crime excedam os custos da pena ou os efeitos

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que isso seja cada vez mais difcil em uma economia de mercado, com forte competitividade. De outro lado, a pena pecuniria no pode ser excessivamente alta, sob pena de caracterizar consco e, por isso, inviabilizar a atividade do agente, o que acarretaria outros custos sociais, como desemprego e alta de preos36. Acrescente-se, ainda, que a pena pecuniria no paga transformase em dvida exequvel pela Fazenda Pblica, impossibilitando sua converso em pena privativa de liberdade, como no regime anterior Lei n. 9.268/1996 (Cdigo Penal, art. 51), excluindo o condenado da pena privativa de liberdade. Em que pesem as diculdades prticas, alm da situao econmica nanceira do condenado, a conjugao dos trs outros critrios poderia ser adotada para aperfeioar o valor do dia-multa: a gravidade da infrao cometida, diretamente proporcional extenso do prejuzo; a extenso do prejuzo e o lucro auferido com o crime, parmetro lgico, ainda que de difcil apurao; e a gravidade da culpa, cuja apurao ainda mais complexa na delinquncia econmica do que na tradicional (VICEnTE MARTInEz, 1997, p. 118). A pena pecuniria preserva caractersticas positivas da pena privativa de liberdade, uma vez que, no clculo do nmero de dias-multa, so consideradas, entre as circunstncias judiciais, a gravidade do fato e a culpabilidade do condenado, alm de efeitos prolongados por determinado perodo, visto que seu pagamento pode efetuar-se em parcelas (Cdigo Penal, art. 50, caput, in ne). A multa pode apresentar-se como uma pena bastante adequada ao sancionamento da criminalidade econmica em face da sua divisibilidade e compatibilidade com a manuteno da liberdade, sobretudo em razo da tentativa de igualdade perseguida pelo sistema de dias-multa, que visa atenuar os efeitos discriminatrios de uma multa tradicional, de valores xos e preestabelecidos. Ressalve-se que, na criminalidade econmica, caracterizada por delinquentes de maior poder aquisitivo, o valor da multa deve ser xado em valor sucientemente alto para preservar sua nalidade preventiva e retributiva.

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desta se repercutam sobre os operadores econmicos situados a juzante e, em denitivo, sobre os consumidores (FIGUEIREDO DIAs, 1998, p. 384). No entanto, existem limites para a intimidao e o principal problema das penas severas, como multas de alto valor ou interdio de estabelecimento, frequentemente descrito como armadilha da intimidao, na qual os efeitos das sentenas pesadas espirra em terceiros inocentes. Acionistas podem perder receita, consumidores podem ter de enfrentar preos mais altos e o emprego de trabalhadores ameaado (CROALL, 2007, p. 133) (traduo da autora).

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A inconvenincia dessa modalidade de sano reside na sua seletividade, decorrente da inaplicabilidade nas condenaes de rus econmica e nanceiramente hipossucientes, como o paradigma da populao carcerria em pases subdesenvolvidos ou em vias de desenvolvimento, ou em sociedades afetadas por recesses econmicas. 5.3 Penas restritivas de direitos Alternativas pena privativa de liberdade tm sido o centro do debate criminolgico, dado o nmero crescente de pessoas encarceradas e todos os seus inconvenientes j vistos. Como a pena privativa de liberdade tem-se conrmado como inapta para a nalidade de ressocializao, a tendncia poltico-criminal buscar penas mais ecazes para o alcance de seu objetivo preventivo. Embora, lamentavelmente, o legislador brasileiro no tenha feito o melhor uso delas, no seria incorreto armar que as penas restritivas de direitos, seja como sano principal, seja como sano cumulativa, porm autnoma, so as que apresentam maior prognstico de eccia na delinquncia econmica. No Direito Penal Econmico brasileiro, alm das hipteses em que se apresentam como substitutivas das penas privativas de liberdade (Cdigo Penal, arts. 43 e 44) ou como efeitos genricos ou especcos da condenao (Cdigo Penal, arts. 91 e 92), encontramos as seguintes restries de direitos, s quais acrescentamos algumas propostas:
I. Perda do cargo, com inabilitao, at 8 (oito) anos, para o exerccio de qualquer funo pblica, imposta pelo Senado Federal, nos processos contra o Presidente da Repblica ou Ministros de Estado, contra os Ministros do Supremo Tribunal Federal ou contra o Procurador-Geral da Repblica (Lei n. 1.079/1950, artigos 5o a 12), que, nos crimes comuns, funciona como efeito especco da condenao (Cdigo Penal, artigo 92, I); Advertncia (Lei n. 4.595/1964, artigo 44), admoestao ou repreenso (em audincia de carter admonitrio);

II.

III. Suspenso e inabilitao temporria ou permanente para o exerccio de cargos (Lei n. 4.595/1964, artigo 44 e Cdigo Penal, artigos 43, V e 47, I), inclusive de prestar concurso pblico; IV. V. 166 Cassao de autorizao de funcionamento (Lei n. 4.595/1964, artigo 44); Interdio temporria de direitos (Lei n. 8.078/1990, artigo 78 e Cdigo Penal, artigos 43, V e 47), como aquisio de passaporte e utilizao

de cheques e cartes de crdito37; proibio de contratar com pessoas jurdicas de direito pblico; e de exercer atividade comercial ou industrial; de direo, administrao, gesto ou controle a qualquer ttulo, direta ou indiretamente, em nome prprio ou de terceiro, de empresa comercial ou industrial38. VI. Publicao em rgos de comunicao de grande circulao ou audincia, s expensas do condenado, de notcia sobre os fatos e da condenao (Lei n. 8.078/1990, artigo 78), s custas do condenado em peridico de circulao local, a critrio do juiz sentenciante39;

VII. Prestao de servios comunidade (Lei n. 8.078/1990, artigo 78 e Cdigo Penal, artigos 43, V e 46), sobretudo naqueles em que a falta de recursos pblicos se faa sentir de forma mais contundente, como hospitais, escolas, abrigos de crianas e idosos; VIII. Perda de bens ou valores (Lei n. 8.429/1992, artigo 9o e 10 e Cdigo Penal, artigos 43, II e 45, 3o); IX. Ressarcimento integral do dano, quando houver (Lei n. 8.429/1992, artigo 9o a 11), que, nos crimes comuns, funciona como efeito genrico da condenao (Cdigo Penal, artigo 91, I), ao qual acrescentamos o dano moral e das despesas do Estado com a persecuo penal; X. Perda da funo pblica (Lei n. 8.429/1992, artigo 9o a 11), que, nos crimes comuns, funciona como efeito especco da condenao (Cdigo Penal, artigo 92, I);

XI. Suspenso dos direitos polticos por prazo determinado (Lei n. 8.429/1992, artigo 9o a 11); XII. Pagamento de multa civil ou administrativa (Lei n. 8.429/1992, artigo 9o a 11); XIII. Proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos scais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, por prazo determinado (Lei n. 8.429/1992, artigo 9o a 11); XIV. Proibio de obter emprstimo ou nanciamento junto a instituies nanceiras ociais (Lei n. 9.029/1995, artigo 2o); XV. Consco de bens ou produto do crime (Cdigo Penal, artigo 91, II); XVI. Proibio do exerccio de prosso, atividade ou ofcio que dependam de habilitao especial, de licena ou autorizao do poder pblico

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Code Pnal Franais, article 136-6, 9o. Code Pnal Franais, article 136-6, 15o. Cdigo Penal Mexicano, artculo 47.

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(Cdigo Penal, artigo 47, II) ou que proporcionem facilidades para a prtica do crime40; XVII. Prestao alimentcia em favor de entidades de utilidade pblica, governamentais ou no, carentes de recursos; XVIII. Expulso do territrio nacional, para estrangeiros; XIX. Estgio de cidadania41; XX. Proibio de residir em determinados lugares ou de sair deles, conciliando o interesse pblico (tranquilidade, segurana e sade) e as necessidades do condenado; proibio de frequentar determinados lugares ou conviver com determinadas pessoas relacionados prtica do crime, sejam coautores, partcipes, testemunhas ou vtima, e com determinados condenados, designados pelo juiz sentenciante42.

Evidentemente, este rol no tem a pretenso de esgotar as inmeras possibilidades que ainda esto por vir ou j existentes nas legislaes estrangeiras, muitas das quais adotam essas medidas como penas acessrias ou complementares, para as diversas espcies de delito (crimes, contravenes, infraes etc.). H que se ressaltar apenas que, sejam quais forem as penas, ho de respeitar as espcies previstas pela Constituio da Repblica (art. 5o, XLVI), bem como os direitos do condenado (art. 5o, XLVII a XLIX), entre os quais o respeito sua integridade moral. Por essa razo, qualquer restrio de direito que implique o aviltamento da dignidade do condenado, em limite superior normalidade da prpria pena, no poder ser adotada. 6 Adequao e proporcionalidade das sanes no Direito Penal Econmico Aps o levantamento das penas empregadas no sancionamento da criminalidade econmica no Direito Penal brasileiro e de seus comentrios, seria razovel apontarmos alguns caminhos. A busca de alternativas para a pena privativa de liberdade tem ocupado o centro do debate no somente no Direito Penal comum, por conta de suas inmeras e variadas crticas, entre as quais destacamos: a falta de intimidao em relao maior parte dos criminosos, j habitu-

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Code Pnal Franais, article 136-6, 11o. Code Pnal Franais, article 131-3, 4o. Cdigo Penal Espaol, artculo 28.

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ados a esse tipo de pena, e, por conseguinte, o fracasso na reeducao, ressocializao e readaptao para a vida em sociedade, a estigmatizao, dicultando a reinsero social desses criminosos, quando no h sua dessocializao. O inexpressivo percentual de crimes econmicos investigados, processados e dos quais resultem condenao de seus agentes, e a forma pela qual a sociedade lida com a delinquncia nanceira, econmica, empresa rial e comercial tm como uma de suas causas o critrio seletivo estabelecido pelo prprio Estado, por meio de suas instncias de controle. Acrescente-se a isso o fato de que essas condutas so de diclima apurao, muitas vezes dependente de instrumentos de cooperao internacional, diante da possibilidade de o produto do crime ser introduzido no sistema nanceiro pelo mecanismo da lavagem de capitais, transformando o lucro ilcito em lcito, por meio de prticas fraudulentas, em dimenses transnacionais. Contudo, a condenao dos criminosos econmicos dotada de vital importncia para sua represso e preveno, at mesmo em pases de mais alto grau de desenvolvimento e democracias mais amadurecidas. Isso porque se constata que, quando um delinquente econmico condenado a uma pena privativa de curta durao ou quando esta convertida em pena pecuniria, a opinio pblica, desconhecedora dos mecanismos descriminalizadores oferecidos pelo prprio sistema, presume a falta de severidade, associada utilizao de ardis ou subterfgios para escapar ao da lei, pelo fato de os agentes usufrurem de poder ou disporem de recursos nanceiros.
Trata-se, como se sabe, de fatores que so ou de natureza social (o prestgio dos autores das infraes, o escasso efeito estigmatizante das sanes aplicadas, a ausncia de um esteretipo que oriente as agncias ociais na perseguio das infraes, como existe, ao contrrio, para as infraes tpicas dos estratos mais desfavorecidos), ou de natureza jurdico-formal (a competncia de comisses especiais, ao lado da competncia de rgos ordinrios, para certas formas de infraes, em certas sociedades), ou, ainda, de natureza econmica (a possibilidade de recorrer a advogados de renomado prestgio, ou de exercer presses sobre os denunciantes etc.) (BARATTA, 1999, p. 102).

O sistema punitivo tradicional encontra-se defasado das conguraes da criminalidade econmica, pelas razes j examinadas, e desse debate surgem diversas questes: as infraes econmicas deveriam ser reguladas pelo Direito Penal? Em caso armativo, pelo Cdigo Penal ou
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por uma legislao codicada prpria? Prejudicadas ambas as hipteses, seriam elas merecedoras de um tratamento diferenciado a exemplo dos Direito de ordenao social portugus (CORREIA, 1998, p. 16); Direito de interveno43; Direito Penal de duas velocidades44? Os postulados da dogmtica jurdico-penal tradicional, cunhados pela concepo liberal individualista do Direito Penal clssico, ressentiram-se dos efeitos colaterais da atual expanso do Direito Penal Econmico, identicados, sobretudo, na exibilizao da incriminao e das garantias processuais. Nesse sentido, nota-se a tendncia do legislador incriminao e ao sancionamento de condutas na esfera econmica, por vezes contrariando o princpio da interveno mnima e o carter subsidirio do Direito Penal; a vulnerao do princpio da legalidade e da taxatividade, na elaborao das normas incriminadoras, que se reetem na prpria tipicidade, com a proliferao de tipos abertos, normas penais em branco e crimes de perigo abstrato; adoo do conceito de delito de acumulao (Kumulationsdoikte)45, para antecipao de punibilidade e ampliao dos espaos de risco penalmente relevantes, a pretexto de tutelar os bens jurdicos coletivos; alm do reconhecimento da responsabilidade penal da pessoa jurdica a mitigao do princpio da culpabilidade. Nesse particular, necessrio examinar o efetivo cumprimento das funes retributivas e preventivas da pena, a partir da vericao

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Seria um ramo situado na interseo do Direito Penal com o Direito Administrativo, que no aplicaria as sanes penais tpicas (v.g., pena privativa de liberdade) e, por conseguinte, com nvel inferior de garantias penais e processuais. Seu objeto seriam as condutas de perigo, j que a criminalidade qual se destinaria seria uma criminalidade de riscos, praticada principalmente por pessoas jurdicas. Este direito, a par de ser muito menos atacvel, sob o aspecto normativo, estaria mais adequado para resolver os problemas das sociedades modernas (HAssEMER, 1999, p. 34-35). O Direito Penal comportaria trs velocidades: a primeira corresponderia ao Direito Penal da priso, que cuidaria dos delitos mais graves e, por isso, apenados com a mais severa das sanes, no qual seriam mantidas as mximas garantias processuais e de imputao; a segunda ocupar-se-ia dos delitos de menor gravidade, sancionados com penas restritivas de direitos e pecunirias, no qual as garantias poderiam ser exibilizadas; e, decorrente das teorias do Direito Penal do Inimigo, desenvolvidas por Gnther Jakobs, uma terceira velocidade, cuja existncia constatada no Direito Penal socioeconmico, apresentaria a mitigao das regras de imputao e das garantias processuais, excepcionalmente e por tempo limitado, como instrumento de abordagem emergencial. (SILVA SnCHEz, 2002, p. 148-151). Conceito cunhado por Lothar Kuhlen, a partir da anlise do delito de contaminao de guas ( 324 StGB do Cdigo Penal alemo), para quem possvel sancionar penalmente uma conduta isolada, ainda que por si s no lesione tampouco coloque em perigo, o bem jurdico, mas desde que a acumulao destas condutas sejam potencialmente lesivas, o que tem especial importncia no s no Direito Penal Ambiental, mas tambm no Direito Penal Econmico (ex. fraudes no comrcio).

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emprica do efetivo cumprimento das sanes impostas, a eccia na intimidao da sociedade e as eventuais alteraes na conduta do infrator, mensurveis, por exemplo, a partir da reduo dos ndices de reincidncia. Ademais, o prprio perl tpico de seus delinquentes, geralmente associados aos mais altos estratos sociais, tem evidenciado a atual inaptido de suas sanes, concebidas para uma criminalidade diversa, seja do ponto de vista dogmtico, seja do ponto de vista criminolgico, j que, apesar do postulado de igualdade, o Direito Penal clssico tem-se dirigido, ao longo dos tempos, aos cidados que se encontram s margens ideolgica, poltica e econmica do establishment, e, exatamente por isso, marginais. Isso s enfatiza um dos aspectos mais controvertidos do Direito Penal Econmico, que o seu carter simblico46, aqui representado por seu vis negativo, ou seja, meramente retrico, j que no resolve a questo jurdico-penal tampouco protege o bem jurdico tutelado, limitando-se a transmitir populao a impresso de que o Estado atua a favor dos interesses da sociedade, por meio do recurso legislativo, apenas criando novos tipos penais, incrementando as sanes j existentes ou, ainda, tornando mais rigorosas as condies de execuo das penas. Em que pese o fato de os comportamentos desviantes, na atividade econmica, serem extremamente nocivos sociedade, em algumas hipteses vericamos uma irracionalidade em seu sancionamento, denotando uma instrumentalizao do Direito Penal, que vem, anal, a conrmar esse carter simblico.
A maioria dos efeitos de preveno da pena, especialmente os correspondentes denominada preveno geral positiva, teriam em alguma medida um carter simblico. e, em qualquer caso, so efeitos que vo unidos de modo necessrio ameaa e imposio de toda pena. A opinio dominante considera, porm, que os efeitos simblicos do Direito Penal teriam uma valorao negativa quando comprovado que sua produo constitui a nica nalidade real da lei penal, ou quando predominem de modo relevante sobre os efeitos instrumentais, que ser o mais frequente (GRACIA MARTn, 2005, p. 104-105).

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[...] no geram, primariamente, efeitos protetivos concretos, mas que devem servir manifestao de grupos polticos ou ideolgicos atravs da declarao de determinados valores ou o repdio a atitudes consideradas lesivas. Comumente, no se almeja mais do que acalmar os eleitores, dando-se, atravs de leis previsivelmente inecazes, a impresso de que est fazendo algo para combater aes e situaes indesejadas (ROXIn, 2008, p. 47).

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Contudo, ainda que possa haver um aspecto positivo no simbolismo do Direito Penal preveno geral positiva ele no tender a perdurar, diante de sua falta de aplicao ou ineccia, transformando-se, anal, em um aspecto negativo, na medida em que desprestigiar a lei e as instituies estatais (Poder Judicirio e Polcia). 7 Concluso No escopo deste estudo, procuramos enfocar a (in)convenincia e (in)eccia da utilizao das penas privativas de liberdade, pecunirias e restritivas de direitos, luz de seus fundamentos e objetivos, pelo que nossas concluses apontam para a adoo das penas restritivas de direitos e pecunirias como sanes autnomas e no apenas como alternativa pena privativa de liberdade, tudo em prol dos princpios e objetivos perseguidos pelo Direito Penal moderno: seu carter subsidirio ou de ultima ratio, utilizado apenas e to somente quando o Estado tiver esgotado todos os demais instrumentos de execuo e controle.

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Harmonizao do Direito Penal Econmico em face da integrao regional na frica Austral

ILdIO JOS MIGUEL

1 Introduo O presente trabalho se prope a analisar os reexos e as inuncias da integrao regional no Direito Penal Econmico, bem como as possibilidades dogmticas e os aspectos criminolgicos de harmonizao das normas desta disciplina jurdica, como forma de melhor fazer face criminalidade econmico-nanceira e transnacional. Trata-se duma questo actual, de interesse prtico incontornvel, na medida em que o processo de integrao regional decorre em quase todos os continentes. Entretanto, este trabalho se limitara frica Austral, onde o processo vem ganhando maior dinamismo, com repercusses em quase todos os parmetros dos ordenamentos jurdicos nacionais. Razes pragmticas justicam o tema, dentre elas destaca-se a urgncia das cincias criminais em encontrar resposta adequada criminalidade econmica transnacional, intrnseca ao processo de globalizao e integrao regional. De facto, a integrao regional caracterizada pela crescente eliminao de fronteiras internas, pela relativizao da soberania dos Estados e pelo incremento da livre cir177

culao de pessoas, bens e capitais. Estes factores tambm inuenciam a criminalidade da poca. precisamente neste novo paradigma que se justica a pertinncia da reexo sobre as perspectivas de resposta referida delinquncia, tendo como mbito o Direito Penal Econmico, com nfase aos aspectos dogmticos e atendendo s peculiaridades criminolgicas e de Poltica Criminal que orientam qualquer medida legislativa penal, como bem arma Serrano Gomez (1980, p. 634), uma adequada reforma legislativa necessita da indispensvel articulao entre a Dogmtica Penal, a Criminologia e a Poltica Criminal. Embora a integrao regional seja um fenmeno ainda emergente na frica, ele no novo noutros quadrantes, por isso, ser analisado o paradigma europeu, na perspectiva de direito comparado. Neste mbito, a reexo cingir-se- aos aspectos de dogmtica jurdico-criminal vertidos em dois projectos: o Corpus Juris e o Eurodelitos, propostas de normas com vista proteco de interesses nanceiros da Unio Europeia. Importa advertir, desde j, que no se objectiva alongar no estudo detalhado do fenmeno da integrao regional, matria que cabe em sede do Direito Comunitrio. Neste trabalho, a integrao regional abordada na perspectiva etiolgica do tipo de criminalidade que objecto de anlise. Com efeito, nos pontos a seguir, alm da denio de alguns conceitos, da referncia importncia do Direito Penal Econmico, se analisar a caracterizao criminolgica dos delitos econmico-nanceiros em face do processo de integrao regional, os aspectos dogmticos da decorrentes e questes de Poltica Criminal, tendo como objectivo a formulao de proposta para sua preveno e uma adequada reao, mormente, atravs da harmonizao das normas penais relativas a esta tipologia de delitos. 1.1 Importncia do Direito Penal Econmico Na denio do que seja Direito Penal Econmico frequente a doutrina aliar esta disciplina necessidade de o Estado realizar a sua Poltica Econmica. Conforme Joo Marcello Arajo Jnior (1995, p. 36), no Direito Penal Econmico, o bem jurdico que se pretende proteger a ordem econmica com carcter supraindividual, ele se destina a garantir um justo equilbrio da produo, circulao e distri-

COMPARATO, 1965, p. 14-26.

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buio da riqueza entre os grupos sociais, e tal como explica Luiz Rgis Prado (1997, p. 33-35), o bem jurdico uma criao da experincia e como tal um interesse vital do indivduo ou da comunidade,a ordem econmica to somente em sentido estrito pode ser tida como bem jurdico directamente tutelado, ainda que manifestado em determinado interesse da administrao. Porm, apesar de a ordem econmica constituir bem jurdico genericamente supraindividual e de acordo com Tiedemann (1993, p. 32) ela no exclui a proteco de interesses individuais, por isso, em ltima anlise, tambm protege valores ligados dignidade humana. Neste sentido, considerando a insucincia da proteco ecaz da ordem econmica por via de outros meios menos lesivos, se justica a interveno penal no campo socioeconmico. De facto, o Direito Penal Econmico, com a sua funo de proteco da ordem econmica, enquanto bem jurdico supraindividual, um instrumento alternativo que contribui para o reforo de condies mnimas que deem ao cidado a possibilidade de desfrutar dos seus direitos econmicos, sociais e culturais. Ademais, tendo em conta o pressuposto de que a interveno penal tambm depende da danosidade social da conduta em causa, aliada importncia social do bem jurdico a tutelar, no se pode negar a relevncia da tutela penal sancionatria das condutas que sejam atentatrias salvaguarda da ordem econmica, pois, numa economia de mercado, indispensvel a regulao jurdica dos abusos violadores da ordem econmica, de molde a que que garantida a proteco social no s do prprio mercado, mas de todos os que participam dele e especialmente os mais dbeis. preciso ter em conta que o Direito Penal, como um todo, est inserido no sistema de controle social, como instrumento do Estado para actuar na proteco de bens jurdicos ligados aos direitos fundamentais, realizando o controle normativo por meio de normas destinadas a promover a dignidade humana, o Direito Penal Econmico exerce papel fundamental na defesa dos direitos econmicos e sociais, por isso, mais do que qualquer outro ramo do ordenamento jurdico e ainda que seja indesejvel por muitos, hoje, ele necessrio.

Para Tiedemann, o Direito Penal Econmico o ramo do Direito a que compete tutelar primordialmente o bem constitudo pela ordem econmica estatal no seu conjunto e, em consequncia, o curso normal da economia nacional. A esse propsito, conra-se TIEDEMAnn, 1993, p. 32.

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 atravs desta disciplina que o Estado exerce seu jus puniendi a m de garantir a ordem econmica e social da comunidade, e, mediante esta abordagem prtica ou se se entender funcionalista, em ltima anlise, ele est vinculado realizao da liberdade e dignidade humana. No obstante a posio abolicionista ensinada pelo professor Juarez Tavares (2004, p. 128), segundo o qual, neste campo de Direito Penal avultam normas com carcter meramente simblico, ressaltando apenas a necessidade de manifestao e armao do poder estatal, parece ser precisamente exactamente esse simbolismo das normas penais que no campo do Direito Penal de Empresa desempenha papel dissuasor til. Como bem armou Heleno Cludio Fragoso (1982, p. 122-129), Os homens de negcios temem particularmente a pena criminal e, em relao a esse tipo de delinquentes a intimidao da pena seria muito mais eciente, porque afecta a reputao e, consequentemente, o crdito e a prosperidade dos negcios . Na mesma perspectiva, destaca-se o professor Nilo Batista (2007, p. 116) que, ao ensinar sobre a misso do Direito Penal (de proteger bens jurdicos), assevera o seguinte: numa sociedade dividida em classes, o Direito Penal estar protegendo relaes de classes. Na verdade, tendo em conta a necessidade de garantir proteco dos direitos econmicos, sociais e culturais, como forma de mitigar as desigualdades sociais, parece agurar-se acertada a posio defendida pelos seguidores da Criminologia Radical, que tem insistido na necessidade de dirigir o potencial repressivo do Estado precisamente contra os que integram a classe dominante, sendo benecirios de uma ordem scio-econmica desigual, estabelecida exactamente para proteg-los (FRAGOsO, 1982). 2 Caracterizao criminolgica da delinquncia econmico-nanceira A criminalidade econmica sempre existiu, pois sempre foram praticadas aces que causaram danos aos interesses econmicos, com

Vale dizer que, em relao ao carcter simblico de certas normas penais, este ilustre professor refere o seguinte: o simblico constitui, sob qualquer aspecto, um meio de integrao entre dois plos, o discurso jurdico, desde h muito, apresenta o mesmo contedo e os mesmos objetivos, justamente o de possibilitar, por meio de sua forma, que jamais o poder real seja posto em discusso, e que o Estado nunca lhe escape das mos. Trata-se de comunicao que o autor apresentou no Colquio realizado em 1992, no Rio de Janeiro, preparatrio do XII Congresso Internacional de Direito Penal, que veio a ter lugar na Cidade do Cairo, no Egipto, em 1984. Conra-se HAssEMER, 1994, p. 43. No mesmo sentido, VICEnTE MARTnEz, 1997, p. 107.

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destaque para a fraude e a indelidade econmica. Porm, a preocupao com a delinquncia econmica, ganhou nova dinmica com o artigo publicado por Edwin Sutherland, em 27 de dezembro de 1939, nos Estados Unidos, que destacou a criminalidade dos poderosos, ou seja, white-collar crime e apresentou os elementos que o caracterizam. Conforme Sutherland, esta criminalidade distingue-se da tradicional por ser praticada por indivduos de elevada respeitabilidade social, no exerccio de actividade prossional de cariz econmica. Para alm dos aspectos intencionalidade, prossionalidade e respeitabilidade social do autor, Hassemer (1994, p. 49) destaca que, na criminalidade econmico-nanceira, os bens jurdicos so supraindividuais, vagos e genricos, tendo como consequncia a ausncia de vtimas individuais, pois, geralmente, as vtimas so o Estado ou a colectividade; porm, em alguns casos, possvel individualizar a vtima, como sucede, por exemplo, em certos delitos, no mbito das relaes de consumo. Por outro lado, neste tipo de criminalidade, se regista pouca visibilidade de danos. De facto, destaca-se que os delitos econmicos no apresentam de forma directa e imediata um dano cienticamente estimado, mensurvel. O dano com frequncia se exprime como uma leso conana no sistema econmico, que no se faz acompanhar de um real prejuzo individual, mas, por vezes, de simples periclitao de direitos, como sucede nos crimes ambientais: o delito perde a tangibilidade, diferentemente dos crimes clssicos. por isso que Tiedemann refere que a criminalidade moderna no um caso de danos, mas de riscos. Esta criminalidade moderna se apresenta de forma difusa. Arajo Jnior (1995) destaca o carcter instvel da criminalidade econmica, que evolui na mesma velocidade do giro dos negcios, auxiliado pela evoluo tecnolgica e das comunicaes em geral. 2.1 Especicidades da frica Austral (SADC) A regio da Comunidade de Desenvolvimento da frica Austral, abreviadamente designada SADC, congrega catorze pases. Trata-se de

Cf. a esse propsito ARAJO JnIOR, 1995, p. 239. Joo Marcello de Arajo Jnior, citando Mireille Delmas-Marty e Klaus Tiedemann, refere que os delitos econmicos no apresentam de forma directa e imediata um dano cienticamente estimado, mensurveis, o dano com frequncia se exprime como uma leso conana no sistema econmico, que no se faz acompanhar de um real prejuzo individual mas por vezes de simples periclitao de direitos alheios. Os pases da frica Austral so Moambique, Angola, frica do Sul, Botswana, Repblica Democrtica do Congo, Lesotho, Seycheles, Malawi, Madagascar, Nambia, Swazilndia, Tanznia, Zmbia e Zimbabwe, Trata-se, pois, dum mercado com mais de 250 milhes consumidores.

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organizao supranacional criada em 1992, por tratado, cuja natureza jurdico-poltica a de integrao regional. A regio da SADC ocupa 1/4 do espao territorial do continente africano e a sua populao representa 1/5 de toda populao africana. Ademais, ela a regio com o maior parque industrial do continente e, com efeito, onde a actividade comercial mais extensa e dinmica, naturalmente, tendo como epicentro a frica do Sul. Relativamente criminalidade nessa regio, ela se apresenta com feies transnacionais, e avultam as fraudes scais e aduaneiras; contrabando e descaminho, especialmente de viaturas luxuosas, de bens alimentcios; a violao de propriedade industrial, por meio da contrafaco de bens, trco de seres humanos para prtica de prostituio; trco de drogas e lavagem de dinheiro. O desenvolvimento dessas infraes largamente propiciado pelo fenmeno da integrao regional, marcado pela livre circulao de pessoas bens e capitais na regio, impulsionado pelo acordo que veio estabelecer a supresso de vistos nos pases da regio. De facto, na integrao regional, a dimenso econmica , sem dvida, a mais relevante; com ela se modica a criminalidade econmica, dando lugar ao domnio da economia mundial pelas corporaes transnacionais, atendendo ao que arma Luis Gracia Martn (2009, p. 135), segundo o qual tanto no processo de globalizao mundial como no das integraes supranacionais de mbito regional realizam-se actividades criminosas que precisam de uma resposta jurdica mediante um Direito Penal global ou supranacional, respectivamente; prope-se que os Estados realizem aces tendentes harmonizao legislativa, tal como entende a maioria dos publicistas, a opo pela harmonizao da legislao penal dos Estados uma questo de necessidade prtica actual. sobre este aspecto especco que se ocupa o ponto seguinte. 3 Possibilidades de harmonizao do Direito Penal Econmico na frica Austral Atendendo estrutura, dinmica e ao funcionamento da organizao de integrao regional na SADC, pode-se armar que existem possibilidades de harmonizao das normas, em especial do Direito Penal Econmico, bem como o desenvolvimento de eventual Direito Penal supranacional, que vise proteger interesses econmicos da regio.

CERVInI; TAVAREs, 2000, p. 25.

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De facto, a existncia e o pleno funcionamento de estruturas: legislativa, administrativa e judicial, de ndole supranacionais uma forma inequvo ca de manifestao de vontade dos Estados, nesse sentido. Igualmente, pode-se apontar como condio que favorece estas possibilidades o facto de a SADC ser uma estrutura supranacional de integrao nacional e no apenas intergovernamental, ela dotada de uma entidade (o Secretariado) que o representa, orienta e harmoniza as polticas da regio. Ademais, destaca-se o facto de os 14 Estados terem abdicado de parte da sua soberania em favor dos rgos regionais supranacionais, especialmente o Frum Parlamentar da SADC, criado aos 15 de julho de 1996 e, sobretudo, o Tribunal da SADC, cujo protocolo foi rmado pelos chefes de Estados, em 7 de agosto de 2000. Estes dois factores jurdico-polticos viabilizam a perspectiva duma possvel harmonizao legislativa, em quase todas esferas, incluindo a mais complexa: a penal. Entretanto, importa apresentar as formas de congurao da harmonizao proposta, bem como as condicionantes de Poltica Criminal existentes. 3.1 Questes dogmticas Entendida a dogmtica criminal, como a actividade vinculada anlise, interpretao e sistematizao de institutos jurdicos do Direito Penal positivo, desde o ponto de vista puramente de tcnica jurdica, a seguir se apresentam alguns aspectos que podem nortear a proposta harmonizao, destacando-se os aspectos atinentes tipicao dos delitos econmicos, imputao, ao tipo de responsabilidade e modalidade de sano. Na verdade, como lembra Joo Marcello Arajo Jnior (1986, p. 242) citando Adolphe Touffait, foram razes de ordem prtica e no a elaborao doutrinria que inspiraram o surgimento do direito penal econmico, por isso, a conformao do direito aos ditames actuais impostos pela integrao regional resultado de uma ordem pragmtica; de facto, com este processo, a criminalidade econmica mudou de feio, tornando obsoleta a dogmtica tradicional do Direito Penal Econmico, tal como destaca Nieto Martin (1995, p. 631), a eccia de algumas solues na luta contra a criminalidade econmica, depende da adoo de solues uniformes ou ao menos equiparveis, por parte dos Estados-Membros, no quadro da comunidade regional integrada. De facto, deve haver um grau de homogeneidade

BLAnCO LOzAnO, 2005, p. 8.

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mnimo, em determinadas parcelas do Direito Penal Econmico sancionador interno. 3.1.1 A congurao do delito: perigo abstracto e a antecipao da tutela A nova estrutura do Direito Penal deve necessariamente comportar a utilizao de delitos de perigo abstracto; esta uma tcnica de antecipao de tutela que o Direito Penal Econmico est necessariamente vincula do, pois, como entende a doutrina dominante10, a actual criminalidade no de dano, mas de risco, por isso o Direito Penal precisa se antecipar, evitando que efectivamente venham a ocorrer danos ainda maiores. No mesmo sentido tambm defende Paredes Castan (2003, p. 96), que considera a utilizao da tcnica legislativa de delitos de perigo um meio de antecipao da interveno penal que o Direito Penal Econmico moderno no pode abdicar, como forma de proteger os direitos individuais, mas, sobretudo, interesses de carcter supraindividual, mais ou menos difusos que, devido a sua aparente intangibilidade, dicultam a denio e seleco de condutas que revistam de requisitos de suciente ofensividade, para serem incriminadas. Castan chama ateno para a necessidade de se ter em conta a realidade social em que o Direito Penal Econmico opera e, por outro lado, atender-se os valores em que a realidade econmico-empresarial assenta, designadamente: a elevada competetividade desleal, aliada ganncia de lucros fcies. No obstante isso, Paredes Castan (2003, p. 161) tambm alerta para o facto de o Direito Penal s poder intervir onde se agura estritamente indispensvel, destacando o seguinte: All donde resulta dudosa la justicacin de la proteccin, el princpio in dubio pro libertate debe llevarnos aa la conclusin de la ilegitimidad de la utilizacin de tcnica de delitos de peliglo, como antecipacin de tutela penal. J Hassemer (1994, p. 49) e o seu discpulo Felix Hezog defendem posio contrria relativamente proliferao da tcnica de tipicao atravs de delitos de perigo abstracto. Estes correligionrios da Escola de Frankfurt defendem que o Direito Penal no deve abrir fronteiras da sua concepo tradicional minimalista, devendo remeter essas infraes para a esfera administrativa e do Direito Civil. Em alternativa, propem um Direito de Interveno, para cobrir os grandes riscos que reconhecem caracterizar a sociedade actual.

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COsTA; AnDRADE, 1982, p. 363.

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No mesmo sentido crtico, porm, moderado, Zapatero (1996, p. 1) reconhece a utilidade da tipicao por via de delitos de perigo, mas considera necessrio adaptar os institutos tradicionais de imputao penal, tanto objectiva como subjectiva, para fazer face criminalidade actual, sem prejudicar as questes constitucionais atinentes aos princpios de legalidade, culpabilidade, da presuno de inocncia e o princpio da pessoalidade da pena. 3.1.2 Problemtica da tipicao: legislao especial ou incluso nos cdigos penais? Relativamente necessidade ou no de incorporar as normas de Direito Penal Econmico nos cdigos penais ou, ento, em realar a necessidade de tipicao em legislao especial, a doutrina majoritria tem entendido ser mais consentnea a adopo de legislao especial, no s pela crescente instabilidade dos delitos econmicos, como refere Joo Marcello Arajo Jnior (1995, p. 239), mas, sobretudo, por razes de ordem prtica, como destacam Jos de Faria Costa e Manuel da Costa Andrade (1982, p. 355), alis, neste sentido, sempre que se agurar necessrio, deve-se empregar a tcnica de reenvio. Por outro lado, razes de lgica sistemtica tambm fundamentam a adoo de legislao extravagante, pois muitos pases da frica Austral acolhem o sistema de Common Law, marcado pela quase ausncia dum cdigo penal semelhante aos nossos, em que se encontram sistematizados os delitos. Na verdade, a conuncia de pases de tradio jurdica anglo-saxnica na regio da SADC, mais do que constituir motivo de cepticismo, deve ser vista como uma vantagem comparativa no que concerne harmonizao legislativa, pois o sistema de Common Law mais exvel e menos rgido. Assim, por razes de maioria, os dois pases desta regio com o sistema romano-germnico, designadamente Angola e Moambique, devem aceitar, pelo menos neste aspecto, acolher a perspectiva de harmonizao por via da Common Law, a maioritria. Trata-se duma experincia que se mostra possvel e com precedente; como exemplo pode-se citar o sucesso na harmonizao das normas relativas ao combate lavagem de dinheiro, que seguiu a sistemtica da Common Law tendo resultado na padronizao da legislao sobre esta matria, ao nvel internacional. No obstante se propor a adopo da tcnica de delitos de perigo abstracto, chama-se ateno para a utilidade de certos tipos penais tradicionais j previstos nos ordenamentos jurdicos nacionais, que con185

tinuam sendo instrumentos efectivamente vlidos para o combate delinquncia econmico-nanceira. Neste sentido, pode-se citar, a ttulo meramente exemplicativo os seguintes tipos penais: o abuso de conana, burla, fraude, estelionato. 3.1.3 Natureza das sanes: penas privativas de liberdade ou penas de multa? No que tange ao tipo de sano, a verdade que a tendncia actual se orienta no sentido de realar a importncia das penas privativas de liberdade, com preferncia para as penas curtas, o que usualmente se designa por sharp-short-schock (COsTA; AnDRADE, 1982, p. 360). A doutrina entende que, sendo a delinquncia econmica motivada pelo lucro fcil, dicilmente a pena de multa produziria efeito dissuassor pretendido, pois os delinquentes econmicos mais dotados tenderiam a indexar o valor da multa como custo de produo e vindo a se repercutir no preo, o que seria um factor de injustia, uma vez que esse peso seria suportado pelo consumidor nal. O mesmo j no se diz das penas curtas de priso. Por outro lado, tambm se aceita que, devido ao cumprimento de uma pena privativa de liberdade, a estigmatizao do delinquente poderoso no o levara a cometer outras infraes secundrias. Neste sentido, salutar o que ensina Vicente Martnez (1997, p. 115), citando Tiedemann, segundo o qual as penas curtas, privativas de liberdade, produzem um efeito intimidatrio e na verdade, os delinquente econmicos no necessitam de ressocializao, mas sim de intimidao. Entretanto, no processo de xao da pena concreta, impe-se que se valorize o princpio de proporcionalidade (PAREDEs CAsTAn, 2003, p. 163), tal como expe Andrew von Hirsch (1998, p. 45) e prope Juarez Tavares (1992, p. 84). De facto, a sano penal pela prtica de delitos de perigo no pode ser mais gravosa que a dos delitos de dano, em que efectivamente ocorre a leso ao bem jurdico. Numa outra perspectiva, preciso ter em conta que muitos delitos econmicos so cometidos num modelo paradigmtico de comparticipao criminosa, o que torna impossvel individualizar a pena. Notese que, sendo a criminalidade econmica uma delinquncia essencialmente de empresa e, considerando a estrutura actual das corporaes, fcil se nota que os crimes actuais so praticados mediante decises tomadas por maioria, ou pelo menos em grupo. Sobre este aspecto, a tendncia, entre outras orientaes, no sentido de se adoptar a teoria
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do domnio de organizao, tal qual apresentada por Schnemann (2009, p. 166). Finalmente, h tambm a tendncia de se ampliar o leque das medidas sancionatrias penais11, abarcando o consco especial de bens, o encerramento denitivo ou temporrio do estabelecimento comercial, a cassao das licenas ou concesses, excluso de participar em concursos, a publicidade de sentenas, interdies prossionais at a indenizao das vtimas, s pra citar alguns exemplos. 3.2 Poltica Criminal Sendo a Poltica Criminal, conforme denio de Delmas-Marty (1992, p. 5), o conjunto de procedimentos atravs dos quais o corpo social organiza as respostas ao fenmeno criminal, procura-se neste ponto apresentar a perspectiva que deve seguir o modelo harmonizado de Direito Penal Econmico: se ele deve estar preocupado com o delinquente ou com a vtima, j que, na criminalidade econmica transnacional, o agente passivo tende a apresentar certo poder. Usando mais uma vez as palavras de Joo Marcello Arajo Jnior (1995, p. 149), citando Klaus Tiedemann, a criminalidade econmica um problema poltico, com efeito, a proteco penal da ordem econmica indispensvel numa sociedade moderna, caracterizada pela fragilidade de seus subsistemas de produo e distribuio, por suas enormes necessidades de fora de trabalho e capital e pela multiplicidade de suas interdependncias e conitos de interesses sociais. por isso que a tendncia actual no sentido de transformar o paradigma do Direito Penal Econmico: hoje, ele se identica mais socialmente com a vtima (sujeito passivo) do crime do que com o autor (sujeito activo). De facto, o Direito Penal deixa de ser a espada do Estado contra o delinquente e passa a ser a espada da sociedade contra delinquncia poderosa. Sobre o assunto, Silva Snchez (2002, p. 51-52), citando Hillenkamp, refere mesmo que a lei penal passa a ser mais a magna carta da vtima, em detrimento da magna carta do autor como defendeu von Liszt. neste quadro de Poltica Criminal preocupado com a vtima que, de lege ferenda, se deve nortear a Dogmtica Penal na formulao legislativa no mbito da tutela da ordem econmica. Na verdade, como refere Damsio de Jesus (2004, p. 129), citando Ral Cervini,

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Conra-se, a esse propsito, VICEnTE MARTnEz, 1997, p. 118-125.

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a realidade social, determinada pela tcnica, a economia de mercado impuseram ao Estado o dever de planicar e dirigir a economia, de reprimir aqui e fomentar ali, de unir em ordens duradoiras os elementos poderosos e dbeis e de criar e manter possibilidades mnimas de existncia para milhes de seres humanos.

3.2.1 Implicaes do modelo constitucional de Estado As modicaes que ocorrem no mbito da congurao do modelo de Estado, do social para o neoliberal, trazem repercusses na elaborao da Poltica Criminal, visando combater a criminalidade econmiconanceira. que a tendncia de se primar pela reduzida interveno estatal na economia pode dicultar a implementao de medidas que visem evitar determinadas aces delituosas. Nota-se que a perspectiva actual neoliberal no sentido de a economia se conduzir por si. Este contexto clama por uma remodelao e aperfeioamento de novas formas de imputao e, enm, de toda responsabilidade criminal, devido a crescente exibilizao do investimento e da livre iniciativa privada, factores que, alm da sua elevada utilidade para o desenvolvimento socioeconmico dos Estados, tambm propiciam o que Ulrich Beck qualica de sociedade de risco e insegurana. de facto um dilema. Actualmente, o uso da tcnica de tipicaco por via de delitos de perigo abstracto, apesar de ser mais comum, alvo de crticas por parte de alguma doutrina12 fundada nos princpios constitucionais do modelo de Estado Social Democrtico, os quais referem que tal tecnicismo afronta o princpio da legalidade e o princpio da culpa. Porm, em sentido contrrio, entende-se que a tcnica legislativa de consagrao de delitos de perigo abstrato perfeitamente compatvel com um e com outro princpio. Na verdade, o princpio da legalidade no de forma alguma afectado pela incapacidade de fazer referncia a qualquer resultado tpico que naturalmente ocorra, to somente pode ser afrontado por uma aco que considerada prejudicial para os interesses a serem protegidos. Relativamente ao princpio da culpa, destaca-se que o mais importante respeitar o princpio da proporcionalidade da pena, pois, em regra, parece ser razovel que crimes de perigo abstrato devam ser punidos com penas relativamente brandas que os crimes de dano.

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Conra-se a este propsito a perspectiva garantista defendida por FERRAJOLI, 2006, p. 308.

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Ainda sobre a relativizao das garantias, Silva Snchez (2002, p. 144) prope uma Poltica Criminal e Dogmtica Jurdico-Penal hbridas, com o seu Direito Penal de duas velocidades, o que parece ser mais consentnea com a proposta de uniformizao do Direito Penal Econmico. De facto, Snchez equaciona um direito penal com um epicentro onde devero permanecer vlidas as garantias propostas pela Dogmtica Penal clssica e uma rea marginal destinada a precaver a sociedade contra os riscos quotidianos, sendo que neste ltimo so relativizadas, ou melhor, exibilizadas as garantias clssicas, tendo em vista proteger os bens jurdicos supraindividuais ou difusos, contra uma criminalidade instvel e dinmica. Por outro lado, o facto de o Direito Penal tradicional fundamentarse na culpa impede que se possa combater de forma ecaz e eciente a moderna criminalidade econmico-nanceira. por isso que Roxin sugere um Direito Penal assente na responsabilidade objectiva, numa perspectiva funcionalista. Por m, importa referir que h na doutrina actual autores que defendem uma remodelao do Direito Penal Econmico. Neste mbito, podemos destacar:
Na opinio de Joo Marcello de Arajo Jnior (1986, p.237-238), necessrio que o direito penal deixe de ser instrumento de identidade, protector das camadas sociais elevadas, das quais saem os que possuem aquela especial destreza para os negcios. Este autor refere, como dado emprico comprovado, que os tipos penais tradicionais so insucientes e imprestveis para proteger a ordem econmica. Em sentido semelhante, Schnemann (1992, p. 220), segundo o qual tradicionalmente el control penal de una economa de mercado baseada en la oferta ya la demanda se ha concentrado de lado de la demanda y las formas de adquisicin ilegales que aqu se hallan, particularmente la criminalidad contra la propiedad, de ahora en adelante debe controlarse penalmente el comportamiento socialmente lesivo del lado de la oferta con una intensidad adecuada a su importancia. De igual forma, Crespo (2004, p. 112) sugere uma mudana no paradigma do Direito Penal clssico ou tradicional, referindo o seguinte: La modernizacin es necesario e imparable, los probllemas de nuestro tiempos son mui diferentes del siglo XVIII, [...] debe poder alcanzar tambin la criminalidad de los poderosos [...] es claro que el derecho penal moderno conlleva la tipicacion de delitos del peligro y protege bienes jurdicos colectivos, y que no tiene sentido negar legitimidad estos ltimos pues solo en un unfundado escepticismo sobre la capacidad de rendimiento de una dogmtica penal poltico-criminalmente funda189

mentada [...] la modernizacin debe llevarse a cabo con escrupuloso respeto a las garantias des Estado de Derecho.

4 Perspectivas de direito comparado: Corpus Juris e Eurodelitos na Europa No mbito do direito comparado e, especicamente, na Unio Europeia foram realizadas duas iniciativas no sentido de harmonizar o Direito Penal Econmico ao nvel dos Estados-Membros. Trata-se do Corpus Juris e do Eurodelitos. Note-se que estes dois projectos no chegaram a ser positivados, no por debilidade dogmtica, mas por razes de polticas. A exposio que se efectua a seguir resulta da smula de artigos de Enrique Bacigalupo (2005, p. 753-765) sobre o Corpus Juris e de Klaus Tiedemann (2003, p. 11-27.) sobre o Eurodelitos. 4.1 O Corpus Juris Ao expor o projecto do Corpus Juris, Bacigalupo recorda que Tratado da Comunidade Econmica Europeia, de 1957, assentava na concepco de que o mercado europeu poderia funcionar sem necessidade dum sistema sancionatrio comunitrio, salvo no que concerne proteco da livre concorrncia, liberal, e no se via a possibilidade de criao dum Direito Penal harmonizado, pelo contrrio se considerava que o Direito Penal era a manifestao indissocivel da soberania estatal. Porm, este paradigma se modicou partindo do pressuposto de que a moeda uma manifestao da soberania. Com a entrada em vigor do Tratado da Unio Europeia e o surgimento da moeda nica criou-se um novo conceito de soberania: comunitria, tendo cado ofuscada a soberania nacional que hoje tende a ser meramente simblica. Por outro lado, o interesse econmico e nanceiro deixou de ser meramente nacional e passou a ser comunitrio, da que surgiu a preocupao de estabelecer normas que tutelem este interesse. A soluo foi estabelecer um corpo ou conjunto de normas comuns que servissem de base para os parlamentos nacionais se guiarem na elaborao da legislao nacional. Nesse sentido, nasce o Corpus Juris, uma verdadeira ementa para harmonizao do Direito Penal Econmico. Com efeito, durante sete anos de trabalho (19891996), um grupo de experts digirido pelo Director-Geral do Controlo Financeiro da UE, Francisco de Angelis, redigiu o Corpus Juris, baseado na recolha do que de melhor existia no Direito Comparado europeu.
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O Corpus Juris inspirado na ideia que j havia sido lanada por Franz von Liszt em 1914, de criao duma confederao centro-europeia, o que implicava a unicao de alguns aspectos dos ordenamentos jurdicos nacionais. Liszt considerava indispensvel para a concretizao duma poltica econmica unicada e, partiu do pressuposto de que a unicao do direito europeu consequncia necessria da manifestao duma comunidade cultural europeia nica, pois o direito dum povo a manifestao da sua cultura (BACIGALUPO, 2005, p. 754). Desta forma, o Corpus Juris uma sntese do Direito Penal dos pases membros da UE, um documento expressivo da comunidade cultural jurdico-penal europeu, uma base de normas para a unicao de medidas de proteo de interesses nanceiros da UE. Ela trata de matrias que os cdigos penais continentais regulam na parte geral. Porm, o Corpus Juris foi uma iniciativa incompleta, razo por que foi, portanto, elaborada a proposta de Eurodelitos, uma verso melhorada, completa e detalhada do Corpus Juris. 4.2 O projecto Eurodelitos O Eurodelitos, conforme Tiedemann, resulta duma iniciativa cientca que produziu a proposta dum modelo melhorado de normas para harmonizao do Direito Penal Econmico europeu, com objectivo de proteger os meios nanceiros da Unio. Tambm, trata-se duma proposta cuja estrutura similar a de um cdigo, segue uma perspectiva romano-germnica, contm uma parte geral e outra especial, ou seja, prev regras gerais e especcas, neste aspecto, resulta do consenso de que a parte geral do Direito Penal facilmente susceptvel de ser harmonizao do que a especial. A consagrao geral de Eurodelitos parte do princpio da legalidade, bem como das clssicas manifestaes deste princpio, designadamente: a proibio da retroactividade e da analogia, admissibilidade da retroactividade da lei mais favorvel e prev uma inovao as leis temporais. Por sua vez, luz do princpio da territorialidade se estabelece a validade dos Eurodelitos em todos os pases da Unio Europeia (UE) e consagra a possibilidade de relevncia jurdica dos efeitos produzidos por delitos praticados fora do territrio da UE, tendo como base a Conveno Europeia de 1972, sobre a transmisso de processos. Nele, consagra-se tambm o princpio da proibio da dupla incriminao do mesmo facto, ou seja, ne bis in idem. Nos Eurodelitos tratada tambm a questo da imputao objectiva, a diferenciao entre a autoria e a participao (uma soluo de
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origem italiana e difundida em toda Europa); a autoria mediata (como gura auxiliar) distingue tambm a inducion / instigao da cumplicidade. Relativamente empresa, acolhe-se a proposta de Schnemann da responsabilizao da pessoa jurdica, assente na ideia de posio de garante do titular da empresa, por condutas antijurdicas de seus dependentes, neste caso, a culpabilidade do garante resulta da omisso do dever de vigilncia ligado ao princpio da culpa. Relativamente excluso da imputao objectiva (justicao do facto) assenta na presena de causas de justicao e exculpao, contrariamente ao Estatuto de Roma, a que se estabelece a idade mnima para imputabilidade, a relevncia do estado de embriaguez plena, a legtima defesa e o estado de necessidade (excludente/subjectivo e justicante/objectivo), e a excluso da imputao subjectiva (excluso da culpa) deriva do erro sobre os elementos do facto, falta da conscincia da ilicitude e erro de proibio invencvel. Quanto tentativa, segue-se a ideia tradicional, ela caracterizada como incio da execuo (segundo a clssica formulao francesa), entretanto, no h consenso sobre a consagrao da perspectiva objectiva ou subjectiva da tentativa. Sobre o concurso de leis, consagra-se o critrio da especialidade e, sobre o concurso de delitos, parece seguir a dogmtica clssica dos conceitos de unidade e pluralidade de infraes e consoante os casos se orientam para a teoria da absoro, consuno ou acumulao. A parte especial se subdivide em sete seces, sendo: a tutela dos trabalhadores e o mercado do trabalho; tutela dos consumidores; tutela do meio ambiente; Direito Penal societrio; tutela do crdito; da bolsa e mercados nanceiros; tutela das marcas comunitrias e a tutela da medida sancionatria europeia e internacional (o embargo). A ordenao dessas seces parte do princpio do valor prioritrio da tutela da dignidade humana, da sade e da fora do trabalho. Quanto tcnica de tipicao, est marcada, em boa parte, por uma dependncia de regulao extrapenal, especialmente de ndole do Direito Administrativo, como, por exemplo, as normas do Direito do Meio Ambiente. A questo de sanes no rene consensos, mas so previstas penas mnimas para os tipos qualicados, com o m de superar as diferenas de prticas sancionatrias nacionais que obstaculizam a integrao regional europeia. So tambm previstas algumas consequncias jurdicas especiais, como seja a excluso de actuar em algum mercado nacional ou determinada actividade comercial.
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Quanto responsabilidade da pessoa colectiva/jurdica, carece de regulao, no h previso, pois os autores reservaram-se ao modelo do Corpus Juris, da legislao nlandesa, do Cdigo Penal francs, que, nesta matria, so mais adequados, por isso Tiedemann considerou supruo elaborar outro modelo; todavia, este debate impulsionou a introduo da responsabilidade da pessoa colectiva em pases que eram muitos cticos em adoptar esta perspectiva, como a Itlia. Mas quais so as particularidades, diculdades e compromissos dos Eurodelitos? Em termos de particularidades buscou o que de melhor existe regulado sobre certas matrias em certos pases, como:
A matria do Direito Penal do trabalho inspirada nos direitos belga, italiano, espanhol e francs. Ela trata da tutela penal do mercado de trabalho europeu e da dignidade da sade dos sujeitos implicados, sanciona infraces contra a segurana do trabalho, a imposio de condies abusivas de trabalho e a discriminao laboral. O Direito Penal alimentcio se orienta, essencialmente, nas legislaes alem e austraca e em alguns Tratados da UE. Trata da tutela da sade dos consumidores. Quanto ao Direito Penal de Meio Ambiente, a harmonizao se remete para a observncia da deciso marco da UE, de 1998, relativa aos padres mnimos do Direito Penal de Meio Ambiente. Sobre o Direito Penal societrio, os aspectos substanciais resultam do direito societrio alemo, que tutela a administrao fraudulenta em prejuzo da sociedade, pelos titulares dos poderes de deciso, a leso do capital social e da reserva obrigatria, a falncia fraudulenta conforme a clssica trade de comportamentos da bancarrota: dissimulao antieconmica da situao patrimonial, favorecimento de credores e violao de obrigaes de escriturao mercantil. A disciplina da actividade credora dos mercados bolsistas e nanceiro inspirada no Direito alemo, que consagra o tipo de administrao fraudulenta, especica do sector bancrio. Os delitos de bolsa comportam essencialmente trs guras: a clssica manipulao da bolsa, mediante a divulgao de falsas informaes que podem inuenciar a cotizao de certos ttulos, valores; consagra tambm a administrao fraudulenta da intermediao nanceira. Quanto marca comunitria, o Eurodelitos se preocupa no somente com a tutela do autor ou produtor, que j est civilmente tutelada, mas presta ateno a proteco do consumidor.

Por m, o Eurodelitos trata de matrias relativas ao embargo e, neste mbito, tutelado atravs de normas penais em branco. Visa essencialmente
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implementar as decises da UE e do Conselho de Segurana da ONU. Atravs desta tcnica legislativa, normas penais em branco so punidas a tentativa e a conduta culposa e, h uma diminuio da pena, nos casos em que a exportao no seguiu os trmites para obter autorizao, quando ela pudesse ser autorizada, se tivesse sido requerida. Conforme refere Tiedemann, este projecto apresenta boas perspectivas de execuo poltica, de implementao, pois a harmonizao da legislao um processo que se enquadra na ideia de cooperao intergovernamental, estabelecido no artigo 29 do Tratado da Unio Europeia, como seu terceiro pilar; na verdade, esta iniciativa pode ser qualicada como proposta de adopo duma deciso marco/deciso modelo. Por outro lado, a doutrina dominante, na Europa, considera que a necessidade de harmonizao resulta, tambm, do primeiro pilar do TUE, pois o artigo 94 do Tratado da Comunidade Europeia estabelece o seguinte: sempre que as diferenas de uma regulao jurdica entre os estados tenham uma incidncia directa sobre o funcionamento do mercado comum, ela deve ser harmonizada. Tiedemann tambm destaca que os crimes econmicos afectam o bom funcionamento do mercado, por isso, ca justicada a importncia e necessidade de harmonizao das normas do Direito Penal Econmico, quando no mbito da integrao de mercados. Em sntese, ambos projectos resultam do reconhecimento da necessidade de unicao do Direito Penal no quadro dum sistema jurdicopoltico de integrao regional. Muitos destes crimes so caracterizados como delitos de perigo abstracto, da a interveno do Direito Penal, para melhor segurana e proteco dos interesses colectivos. Ambas representam importantes fontes de inspirao para qualquer iniciativa do gnero. Trata-se, sem sombra de dvidas, de documentos de referncia obrigatria porque so repositrios da mais sbia doutrina do Direito Penal Econmico, sobre esta matria. Por isso, a harmonizao das normas de atinentes luta contra a criminalidade econmiconanceira na frica Austral deve se espelhar ou no mnimo espreitar as propostas coligidas nos referidos documentos. Porm, como se depreende destas iniciativas, qualquer perspectiva de harmonizao do Direito Penal Econmico deve respeitar os princpios de legalidade, da culpabilidade e de proporcionalidade. No obstante opinies no sentido de relativizao das garantias, tal como prope Silva Snches, no seu Direito Penal de duas velocidades. Neste sentido, elucidativa a exposio Arroyo Zapatero (1996, p. 1), para quem:
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Las tareas mais importantes por realizar por la actual Dogmtica penal es adaptar las instituciones tradicionales de imputacin objectiva y subjectiva sin afectar el marco de garantas que se desprenden de principios constitucionales de legalidad, culpabilidad, presuncin de inocencia, o princpio de pessoalidad de la pena.

5 Concluses facto evidente que o processo de integrao regional, como resposta globalizao neoliberal, conduz ao surgimento de condies especcas em que se desenvolve uma nova criminalidade de caracter econmico-empresarial, com destaque para o protagonismo das corporaes, com poderes alm-fronteiras, o que exige novas medidas para lhe fazer face. Assim, do que se exps, pode-se, sinteticamente resumir as seguintes concluses:
A harmonizao do Direito Penal Econmico possvel, necessria e irreversvel. O processo de harmonizao deve orientar-se pela preocupao crescente com a vtima, sem deixar de observar garantias constitucionais clssicas, relativizadas. A tcnica de tipicao de delitos de perigo abstracto, com efectiva antecipao da tutela penal, parece ser a mecnica mais consentnea aos ditames da instabilidade de criminalidade econmica que s obedece dinmica comercial movida pelo o lucro. No parece ser recomendvel abdicar da aplicao de penas privativas de liberdade, especialmente as mais curtas, que podem exercer um efeito intimidatrio ecaz. Entre a unicao do Direito Penal e a harmonizao, no obstante a primeira parecer mais adequada, a segunda a que se agura mais possvel e fcil de se efectivar, bastando haver vontade poltica para o efeito, como cou demonstrada da anlise aos projectos Eurodelitos e Corpus Juris, valiosas referncias doutrinria. A sistemtica jurdica anglo-saxnica parece ser a mais adequada para a concretizao duma fcil e efectiva harmonizao legislativa, por ser mais exvel. No processo de harmonizao legislativa deve-se proceder mobilizao para alcanar a vontade poltica, sem a qual, mesmo que haja perfeita concepo dogmtica, no seria possvel a sua concretizao, uma vez que os pases tendem a ser mais reservados quando se trata de matrias de direito pblico, quanto mais no seja o de Direito Penal, que representa a manifestao do ego estatal e da soberania. 195

 Entretanto, no se cr que deva haver receios por parte dos Estados em aderir a um empreendimento com vistas na harmonizao legislativa, pois, mesmo que este processo se efective, ca sempre uma reserva mnima de matrias para a iniciativa do legislador nacional, especicamente em matrias inderrogveis e relativas s especicidades culturais e tnicas de cada Estado. H que considerar que a harmonizao do sistema sancionatrio, no quadro do espao territorial de pases unidos por uma efectiva integrao regional uma forma de garantir aos cidados realizao duma justia digna porque uniformizada. Por outro lado, a harmonizao legislativa penal ilustra o compromisso dos Estados de no se constituir em paraso onde possa acolher delinquentes econmicos, s porque aspira ver sua economia a prosperar de forma insustentvel.

Em sntese: a nova dinmica do relacionamento entre naes no quadro dum mercado nico deve ser acompanhada de normas penais consentneas ao tipo de delitos que se espera ocorrer. No h aspectos dogmticos que possam inviabilizar a harmonizao legislativa, ademais: abundam fundamentos criminolgicos e razes de Poltica Criminal.

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A Justia dura com os pequenos delinquentes porque mais fcil para a Magistratura proceder contra eles do que se situar contra os poderes fortes.
Luigi Ferrajoli

O garantismo penal integral: enfim uma proposta de reviso do fetiche individualista

VLAmIR COSTA MAGALHES

Ao referir-se ao movimento iluminista e seus efeitos no campo penal, Schnemann (2005, p. 13) o denominou como o Big Bang intelectual que permitiu ao homem sair de sua culpvel imaturidade. O fundamento de tal armao foi a ento almejada busca de legitimao do sistema punitivo por meio da limitao do Estado em prol da mxima liberdade individual. Contextualmente, desde o m da era feudal e durante os primrdios do liberalismo, a organizao do Estado assentou-se na tese rousseauniana (ROUssEAU, 1996) acerca da existncia de uma espcie de contrato social pressuposto, mediante o qual cada indivduo cederia parcela de sua autonomia em prol da viabilidade da convivncia em sociedade, que seria garantida pela autoridade estatal, detentora, em carter monopolstico, de potencial punitivo para controle de atividades nocivas aos interesses comunitrios. Destarte, segundo a doutrina do pacto ou contrato social, os indivduos deixariam seu estado de natureza e passariam a viver, vantajosamente, em estado de sociedade. Isso se daria to somente com o m de viabilizar a manuteno da liberdade inerente ao estado de natureza mediante limitao da vontade individual pelas regras ditadas pela von201

tade majoritria (pactum societatis). Fulcrado nessas premissas, Beccaria construiu os argumentos que, mais tarde, viriam a constituir a base de diversos valores arraigados no discurso criminal da atualidade. Rero-me, especialmente, proteo de bens jurdicos individuais como nalidade nica do Direito Penal e preservao do princpio da interveno penal mnima e seus consectrios (fragmentariedade e subsidiariedade do Direito Penal). Na viso de Beccaria, somente a necessidade de um suporte coletivo para alcanar felicidade e vida digna levou os indivduos a abrirem mo de parcela de sua liberdade. Ainda assim, isso se daria apenas na medida mnima imprescindvel preservao dos valores sociais mais relevantes, conjuntamente denominados por ele de depsito de salvao pblica. Este seria, portanto, o fundamento legitimador do poder punitivo estatal. Costuma-se atribuir a denominao de Direito Penal liberal a este modelo de estruturao do ordenamento penal vislumbrado a partir do perodo iluminista, sendo inafastvel sua vinculao concepo poltica, econmica e social vigente poca (MARTIn, 2005, p. 43, 44 e 57). Ocorre que o Direito Penal hodierno tem, sob sua indelegvel responsabilidade, a tutela de novos valores e interesses jurdicos decorrentes do mundo contemporneo, em especial os titulados pela coletividade, sendo destacveis, entre estes, os ligados ordem constitucional econmico-social.

Sobre o tema, conra-se o dizer de Baratta (2002, p. 33), in verbis: A base da justia humana , para Beccaria, a utilidade comum; mas a idia da utilidade comum emerge da necessidade de manter unidos os interesses particulares, superando a coliso e oposio entre eles, que caracteriza o hipottico estado de natureza. O contrato social est na base da autoridade do Estado e das leis; sua funo, que deriva da necessidade de defender a coexistncia dos interesses individualizados no estado civil, constitui tambm o limite lgico de todo legtimo sacrifcio da liberdade individual mediante a ao do Estado e, em particular, do exerccio do poder punitivo pelo prprio Estado. Foi, pois, a necessidade que constrangeu a ceder parte da prpria liberdade; certo que ningum quer colocar seno a menor poro possvel dela em depsito pblico, s o suciente para induzir os demais a defend-lo. A soma destas mnimas pores possveis forma o direito de punir; tudo o mais abuso e no justia, fato e no direito. A ento nascente classe burguesa tratou de deturpar esta ideia e fazer valer seu poder econmico com vistas na defesa de seus principais interesses (liberdade e propriedade), manipulando, pelos instrumentos polticos que dispunha, o direcionamento do sistema punitivo estatal cujo foco foi ento voltado para a proteo dos meios de produo (posse e domnio de bens mveis e imveis). Com a ecloso da Revoluo Industrial, a opresso da imensa massa de trabalhadores trouxe concomitantemente a necessidade do controle de sua reao em face da classe dominante e das prprias estruturas ligadas ao sistema capitalista, o que reforou a tendncia de uso classista do sistema penal. Destarte, toda a engrenagem institucional e normativa de ndole penal-repressiva foi arquitetada visando proteo da propriedade privada e dos valores a ela ligados, sendo fcil concluir que, de incio, os clientes preferenciais dos estabelecimentos prisionais foram pinados aos montes em meio s camadas mais pobres da populao. Sobre as razes e atualidades da utilizao do Direito Penal como mecanismo de controle da classe economicamente miservel, conra-se por todos: DE GIORGI, 2006.

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O ncleo do Direito Penal Econmico (protetor da ordem econmico-social constitucionalmente estabelecida) est repleto de tipos delitivos voltados proteo de valores chamados de difusos, coletivos, metaindividuais ou universais (i.e.: titulados por um nmero indeterminado e indivisvel de pessoas), sendo estes consagrados recentemente, isto em se considerando os peculiares padres temporais do mundo jurdico. Tais interesses guardam essncia completamente distinta em relao aos bens jurdicos individuais resguardados pelo Direito Penal clssico. Como j visto, os direitos fundamentais ascenderam politicamente no nal do sculo XVIII com o advento das revolues liberais nos EUA e na Frana, da porque apareceram no cenrio jurdico como esferas impenetrveis de autonomia individual. Modernamente, as liberdades individuais no podem mais ser vistas com tom absoluto ou contraditrio para com os demais direitos fundamentais. Portanto, correta a viso oriunda da doutrina portuguesa segundo a qual a liberdade contida nos direitos fundamentais no corresponde a uma emancipao anrquica, mas sim autorresponsabilidade na atuao econmica e social. Por isso, tambm nesses campos, os indivduos no podem se considerar desligados dos valores comunitrios, tendo, ao revs, o dever de respeit-los (AnDRADE, 2009, p. 156). Em que pese no se tratar de tema pacicamente resolvido, h razoabilidade na defesa do acolhimento, ainda que implcito, do princpio da interveno mnima do Direito Penal pelo ordenamento jurdico brasileiro. Contudo, mesmo os mais ferrenhos crticos do sistema punitivo do Estado tm-se rendido legitimidade do emprego da tutela penal quanto a valores universais inerentes ordem econmicosocial (BATIsTA, 2007, p. 37). nesse contexto que se arma, com ra-

 

A ordem econmica consiste no conjunto de metas estatais constitucionalmente estabelecidas e legalmente detalhadas em relao economia. O Direito Econmico abrange o conjunto de normas jurdicas que regula a interveno do Estado na economia. Por sua vez, o Direito Penal Econmico composto pelo conjunto de normas jurdicas que protege a ordem socioeconmica mediante previso de delitos e sanes penais. Os delitos econmicos so, portanto, condutas penalmente tpicas que tm o m de prover, preventiva e repressivamente, a segurana e a regularidade da poltica econmica do Estado. O autor aludido utiliza o verbo respirar. Em nosso ordenamento jurdico, o princpio da interveno mnima no est expressamente consignado no texto constitucional ou no Cdigo Penal, integrando a poltica criminal, sendo a ele relacionadas duas caractersticas do Direito Penal: a fragmentariedade e a subsidiariedade (BATIsTA, 2007, p. 85). Conra-se o trecho respectivo: [...] a partir da considerao do direito penal como direito desigual, deve-se empreender dois movimentos: 1o) instituir a tutela penal em campos que afetem interesses essenciais para a vida, a sade, e o bem-estar da comunidade (o chamado uso alternativo do direito): criminalidade econmica e nanceira, crimes contra a sade pblica, o meio ambiente, a segurana do trabalho, etc.. Este autor tambm critica a histrica omisso

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zoabilidade, que o modelo liberal de um Direito Penal genuinamente mnimo somente poderia existir no mbito de um Estado igualmente mnimo que no existe mais (SILVA SnCHEz, 2002, p. 54). em meio a tais circunstncias que o movimento de cunho losco-jurdico conhecido como garantismo penal vem ganhando espao, sendo, no raras vezes, invocado com ares de panaceia defensiva. Podese armar, inclusive, que se vivencia no Direito Penal contemporneo do Brasil um autntico fetichismo sobre os direitos individuais e, mais especicamente, sobre o direito liberdade. Por outro lado, a banalizao e a promiscuidade com que vem sendo tratada a teoria garantista no Brasil tm contribudo para a deturpao de seu autntico sentido. Em verdade, o extremismo na visualizao dos preceitos garantistas vem sendo concebido com o notrio propsito de servir de escudo para a delinquncia econmico-empresarial, expresso moderna da criminalidade do colarinho-branco vislumbrada a partir da terceira dcada do sculo passado. Originalmente, aponta-se que o garantismo penal teria surgido na Europa continental como uma corrente da Criminologia crtica. No entanto, a teoria garantista s veio mesmo a ganhar fora na Itlia, onde constituiu instrumento acadmico-doutrinrio de reao em face do uso exvel do Direito Penal pelo Poder Pblico. Deve-se esclarecer que, na dcada de 1970, o governo italiano travou intenso combate a grupos polticos que se valeram de prticas tidas como terroristas para tentar emplacar suas ideias e intenes, dentre eles, as Brigate Rose (Brigadas

do legislador penal sobre este mandamento constitucional criminalizador, verbis: Entre ns, a Constituio de 1946 empregara em vo o termo represso para o abuso do poder econmico: jamais o legislador ordinrio atendeu imposio constitucional de tutela penal. O carter classista da legislao penal se manifesta tambm na omisso ou pachorra da elaborao legislativa de crimes que podem ser praticados pelos membros da classe dominante (BATIsTA, 2007, p. 90). A palavra fetiche remete ideia de objeto ao qual se atribui poder sobrenatural e se presta ao culto. Nesse sentido: FERREIRA, 2006, p. 403. Nesse sentido, conra-se o dizer de Barreto (2010, p. 8-9), verbis: Os direitos humanos nascem e desenvolvem-se nesse contexto com uma dupla dimenso. Primeiro, tornou-se uma processo de recuperar os fundamentos do sistema jurdico na argumentao moral, contrapondo o direito ao paradigma mitolgico da lei moderna. Para tanto, tornava-se necessrio a substituio da totalidade normativa pretendida pela vontade do soberano por um conjunto de direitos originais, expresso da liberdade e igualdade naturais entre os homens. Mas a passagem do mito para o fetiche ir consumar-se quando a primeira dimenso, que permitiria a legitimao dos processos legislativos, ganha caractersticas nitidamente fetichistas, que eleva ao mais alto grau de simbolismo social os direitos originais, quando escorrega para uma totalizao dogmtica e normativa que repete o paradigma positivista e formalista. Os direitos humanos ganharam assim caractersticas que ameaam desnatur-los [...] A reavaliao dessa face fetichista dos direitos humanos torna-se assim etapa necessria no processo de situar essa categoria de direitos como constituindo o ncleo moral do estado de direito democrtico.

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Vermelhas) (SWAAnInGEn, 2002, p. 272-273). Na atualidade, o retorno s luzes do pensamento penal proposto na formulao garantista tem por adversrios correntes tachadas como hipercriminalizadoras, tais como o movimento da Lei e da Ordem e a poltica de Tolerncia Zero, francamente potencializados pelos ingredientes ideolgicos da chamada doutrina da Defesa Social (CARVALHO, 2008, p. 78). Portanto, toda a teorizao consubstanciada pelo garantismo penal surgiu como esboo de resposta emergncia da legislao antiterrorista editada na Itlia e na Espanha. Como bem sintetizou Arajo Jnior (1999, p. 155), o garantismo defende que o Direito Penal somente se legitima para restringir a liberdade individual se houver um rigoroso controle do poder normativo do Estado com respeito aos princpios da previsibilidade, segurana jurdica, igualdade e proporcionalidade. A exemplo dos iluministas que outrora tentaram limitar os abusos punitivos de governos absolutistas, o movimento garantista tentou, mais recentemente, impor limites s manifestaes penais de regimes governamentais com resqucios fascistas. O italiano Luigi Ferrajoli tido como o maior expoente ligado teoria do garantismo penal. Em sua obra intitulada Diritto e ragione: teoria del garantismo penale, este autor preconizou a necessidade de observncia de dez princpios bsicos os quais denominou de axiomas para que um determinado sistema normativo-penal venha a ser considerado garantista. Tais axiomas tm a funo especca de deslegitimar o exerccio absoluto do poder punitivo estatal. Seguindo esse diapaso, os trs signicados bsicos do modelo penal garantista foram sintetizados por Ferrajoli10 como sendo, simultaneamente, um parmetro de racionalidade, de justia e de legitimidade da interveno punitiva. Vistas essas premissas, nota-se que, no cotidiano da jurisdio criminal brasileira, tem ocorrido frequentemente uma cega e mecanizada importao da tese garantista. Pode-se armar at mesmo que as ideias embutidas no garantismo penal tm sido muito mais citadas do que

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A primeira meno s Brigadas Vermelhas se deu em Milo, em 17.9.1970, num atentado terrorista frustrado que tinha por objetivo atingir empresrios ligados ao governo. Por conta de aes atribudas ao terrorismo vermelho, entre 1969 e 1987, a Itlia registrou 14.600 atentados terroristas, nos quais faleceram 419 pessoas e foram feridas outras 1182 pessoas. Cf. MOnET, 2001, p. 251-253. Tais nmeros alarmantes levaram ao abuso dos instrumentos penais pelo Estado e, em contrapartida, exacerbao da defesa dos direitos e garantias individuais pela comunidade cientca. Como se ver, ambos os focos de radicalizao so desprovidos de razoabilidade e legitimidade. O referido autor ex-magistrado e professor de Filosoa do Direito na Universidade de Camerino. A obra aludida foi traduzida para o idioma portugus. Cf. FERRAJOLI, 2006, p. 785.

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efetivamente estudadas e conhecidas a fundo, inclusive pela parcela da jurisprudncia dos Tribunais Superiores brasileiros11 que tem aplaudido e fomentado o denominado garantismo brasileira12. No formato em que vem sendo concebido e aplicado por parte da doutrina e jurisprudncia brasileiras, esse garantismo brasileira vem a conrmar a assertiva de Massimo Brutti13, direcionando-se predominantemente aos crimes do

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Ainda que no caiba aprofundar a questo devido aos estreitos limites materiais deste estudo, pode-se armar que algumas das recentes nomeaes para o cargo de ministro do Supremo Tribunal Federal tm sido baseadas, de forma exclusiva e notria, em vexatrio apadrinhamento poltico, o que se d com fulcro na lamentvel mas politicamente conveniente redao do art. 101 da Constituio de 1988. Em adendo, cabe enfatizar que, na atual composio do Supremo Tribunal Federal, no h qualquer prossional (advogado ou catedrtico) que tenha razovel experincia (terica ou prtica) na rea criminal. Mais impressionante ainda o fato de que, dentre os 11 ministros do principal rgo do Poder Judicirio brasileiro, h apenas um magistrado de carreira e que tambm jamais atuou na judicatura criminal. Por tais razes, no assusta que apenas em rarssimas oportunidades tenha o Supremo Tribunal Federal logrado levar a cabo aes penais de sua competncia originria. Curiosamente, so fartos os acrdos proferidos pelo aludido rgo jurisdicional, em sede recursal, tratando de matria penal e processual penal, ou seja, argumenta-se sobre uma realidade que, se conhecida na teoria, ao menos no posta em prtica. Estes fatores inegavelmente comprometem a qualidade e a conabilidade tcnicas da contribuio do Supremo Tribunal Federal para o aprimoramento da Justia Criminal brasileira. Essa triste realidade foi, recentemente, realada pela ministra do Superior Tribunal de Justia, Eliana Calmon, na reportagem intitulada A Corte dos Padrinhos, onde disparou: Certa vez me perguntaram se eu tinha padrinhos polticos. Eu disse: Claro, se no tivesse, no estaria aqui. Eu sou fruto de um sistema. Para entrar num tribunal como o STJ, seu nome tem de primeiro passar pelo crivo dos ministros, depois do presidente da Repblica e ainda do Senado. O ministro escolhido sai devendo a todo mundo. Reportagem publicada na Revista Veja, ano 43, edio n. 2184, nmero 39, em 29.9.2010, p. 112. H quem arme que essa equivocada viso tem encontrado amparo em parte da jurisprudncia dos tribunais superiores no contexto do que se pode chamar de garantismo brasileira, que nada mais seno um discurso legitimador da impunidade por meio da desmedida exaltao da liberdade individual e do abuso do direito de defesa. Sobre o tema, precisa e integralmente correta a concluso de Lenart, segundo o qual, diante de tantos empecilhos que tm sido criados neste campo minado que o combate delinquncia dourada, seria mais sincero e coerente que os tribunais renunciassem, de uma vez por todas, aos recentes contorcionismos retricos que tm causado tanta perplexidade. Assim agindo, poderiam, por exemplo, simplesmente rechaar genericamente a possibilidade de decretao da priso preventiva em casos de crimes do colarinho-branco por ausncia de risco socialmente relevante. Lenart arma ainda que tal medida iria de encontro ardente reivindicao de parcela dos estudiosos ptrios que no veem na livre e desenvolta atuao de empreendedores desonestos, corruptos empedernidos e roedores de recursos pblicos uma ameaa signicativa ordem pblica. Assim, em prevalecendo o tal garantismo brasileira, seria nalmente consagrado o lema segundo o qual: onde no h sangue, no h realmente crime, mas apenas deslizes e contratempos scais ou mercadolgicos. Segundo Lenart, a origem do garantismo brasileira se prende a alguns grandes escritrios, mas vem recebendo entusiasmada acolhida por parte de setores do Judicirio e do pblico especializado, o que talvez se deva mais ignorncia do que coincidncia ideolgica j que muitos dos que defendem essas teses exticas acham que esto seguindo a prtica de pases mais desenvolvidos, o que no condizente com a verdade. Cf. LEnART, Andr. Garantismo brasileira. Disponvel em: <http://reservadejustica.wordpress.com/tag/garantismo-a-brasileira>. Acesso em 30 mar. 2010. Massimo Bruti professor de Direito na Universidade de Roma e, ao comentar as intenes pseudo-garantistas do governo de Silvio Berlusconi quanto reforma da legislao penal e processual penal da Itlia, assim disse: El garantismo se limita a los delitos de cuello blanco.

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colarinho-branco ao passo que, para os delitos comuns, resta o incremento do rigor penal. A falta do devido aprofundamento terico se faz sensvel, a comear, pela ausncia de anlise ou mesmo meno sobre o comentado contexto histrico-poltico de formao da teoria garantista. Na introduo aludida obra de Ferrajoli (2006, p. 12), Norberto Bobbio j chamava a ateno para a corajosa batalha vivida pelo autor em meio a debates polticos e artigos jornalsticos tidos e havidos no seio da exploso de violncia entre o governo italiano e grupos polticos opositores. A batalha de Ferrajoli, citada por Bobbio, acabou por dar origem sua festejada tese. Portanto, o garantismo penal foi construdo no contexto de uma legislao de emergncia elaborada em um Estado que buscava reprimir atos terroristas. Mesmo considerando esse quadro de exceo, imprescindvel alertar que Ferrajoli jamais defendeu absurdos, tais como o engessamento interpretativo do Poder Judicirio em prol de uma legalidade ptrea14. Genuinamente, o garantismo penal no tem qualquer relao com o mero legalismo, formalismo ou processualismo. Percebe-se apenas que o modelo normativo garantista preconiza um programa limitativo da interveno penal a ser centralizado na tutela de direitos individuais (CARVALHO, 2008, p. 41). Chama a ateno, por exemplo, a pouca divulgao sobre o fato de Ferrajoli ter reconhecido que, ao lado de uma massiva deao das proibies legais, um programa de Direito Penal mnimo ou garantista tem tambm de voltar seus holofotes para a tutela de bens fundamentais, o que implica, necessariamente, uma maior penalizao de condutas, hoje no adequadamente proibidas nem castigadas (FERRAJOLI, 2006, p. 438)15. Portanto, at mesmo o grande artce da teoria garantis-

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Para los delitos comunes aumentan las penas. La estratgia es obstruir la investigacin de los delitos econmicos, despenalizando algunos, reduciendo su plazo de prescripcin y alargando la druacin de los procesos. Cf. entrevista concedida ao jornal El Pas, em 9.10.2009, cuja verso integral encontra-se disponvel no stio: <www.elpais.com>. Acesso em: 30 mar. 2010. Ao discorrer sobre o garantismo penal, o prprio Ferrajoli admitia a existncia de espaos de poder interpretativo insuprimveis, como se v no trecho a seguir: Todo o esquema epistemolgico at aqui ilustrado e o modelo penal garantista que nele se informa tm o defeito fundamental de corresponder a um modelo limite, amplamente idealista, porque de fato nunca foi realizado nem nunca ser realizvel. O juiz no uma mquina automtica na qual por cima se introduzem os fatos e por baixo se retiram as sentenas, ainda que com a ajuda de um empurro, quando os fatos no se adaptem perfeitamente a ela [...] Da segue que no s estranha, mas tambm incompatvel com a epistemologia garantista, a ideologia mecanicista da aplicao da lei, expressa na clebre frase de Montesquieu: os juzes da nao no so, como temos dito, mais do que a boca que pronuncia as palavras da lei, seres inanimados que no podem moderar nem a fora nem o rigor das leis (FERRAJOLI, 2006, p. 42 e 43). No mesmo sentido a preleo de Sarlet, conra-se: [...] as normas denidoras de direitos sociais servem de paradigma na esfera jurdico-penal, pois impem e legitimam a proteo de bens fundamentais de carter social e, portanto, podem balizar a discusso em torno at mesmo da criminalizao ou descriminalizao de condutas no mbito de um garantismo integral e no meramente negativo (SARLET, 2004, p. 89).

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ta admite que h campos socialmente relevantes nos quais o legislador penal foi omisso ou extremamente brando, o que se faz mais marcante no especco setor dos interesses titulados pela coletividade. Trata-se de realidade inaceitvel, haja vista que esses valores no guardam relao de antagonismo ou de subsidiariedade para com os direitos e garantias individuais. Ao contrrio, h ou, ao menos, deveria haver uma salutar relao de simbiose e complementariedade entre eles16. O tradicional garantismo negativo sustenta-se na funo clssica do Direito Penal, denominada de funo liberal-iluminista, ao passo que a viso mais atual preconiza a existncia de um duplo vis (negativo e positivo) na teoria garantista. Este ltimo aspecto sustentado no neoconstitucionalismo17 locus da prpria construo da moderna teoria do bem jurdico-penal (STRECK, 2009, p. 51) e numa nova viso sobre o princpio da proporcionalidade. Nesse diapaso, o princpio da proporcionalidade, que orienta a avaliao da compatibilidade constitucional dos atos do Poder Pblico (sobretudo, os normativos), possui duas interfaces: de um lado, a vedao do excesso e, de outro, a proibio de proteo deciente. exatamente o mandamento proibitivo de pro-

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Sobre o tema, conra-se o trecho: Podemos, por tais motivos, caracterizar o Estado liberal como um Estado limitado por normas secundrias negativas, isto , por vedaes legais dirigidas aos seus rgos de poder; e o Estado social, ou socialista, como um Estado vinculado por normas secundrias positivas, isto , por comandos igualmente dirigidos aos poderes pblicos [...] enquanto o Estado de direito liberal deve somente no piorar as condies de vida dos cidados, o Estado de direito social deve ainda melhor-las; deve no somente no ser para eles uma desvantagem mas, outrossim, ser uma vantagem [...] As garantias liberais ou negativas baseadas em vedaes legais servem para defender ou conservar as condies naturais ou prpolticas de existncia: a vida, a liberdade, a imunidade dos arbtrios e, devemos acrescentar, a no destruio do ar, da gua e do meio ambiente em geral, as garantias sociais ou positivas baseadas nas obrigaes conduzem, ao invs, a pretenses e aquisies de condies sociais de vida: a subsistncia, o trabalho, a sade, o lar, a instruo etc. As primeiras esto dirigidas ao passado e tm como tais uma funo conservadora; e as segundas so dirigidas ao futuro e tm um alcance inovador [...] Obviamente os dois tipos de garantia e os correspondentes modelos de Estado no se excluem entre si, como, vez ou outra, costuma-se armar de maneira injusticada nas contraposies entre liberdades individuais e justia social [...] (FERRAJOLI, 2006, p. 795). Trata-se de conceito formulado na Espanha e na Itlia e quem tem tido ampla reverberao na doutrina brasileira. O aplauso ou crtica s premissas do neoconstitucionalismo conguram uma questo de opo pessoal, sendo, no entanto, indiscutivelmente sensveis as alteraes que vm ocorrendo na forma de se enxergar o ordenamento jurdico, assim sintetizadas por Sarmento, verbis: (a) reconhecimento da fora normativa dos princpios jurdicos e valorizao da sua importncia no processo de aplicao do Direito; (b) rejeio ao formalismo e recurso mais freqente a mtodos ou estilos mais abertos de raciocnio jurdico: ponderao, tpica, teorias da argumentao etc.; (c) constitucionalizao do direito, com a irradiao das normas e valores constitucionais, sobretudo os relacionados aos direitos fundamentais, para todos os ramos do ordenamento; (d) reaproximao entre o Direito e a Moral, com a penetrao cada vez maior da Filosoa nos debates jurdicos; e (e) judicializao da poltica e das relaes sociais, com um signicativo deslocamento de poder da esfera do Legislativo e do Executivo para o Poder Judicirio (SARMEnTO, 2010, p. 233-234).

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teo deciente18 que impede que o legislador penal renuncie arbitrariamente ao emprego do Direito Penal e aos efeitos protetores que dele derivam quando diante de bens jurdicos de inquestionvel magnitude (FELDEns, 2005, p. 119)19. Muitos dos problemas atuais do Direito Penal decorrem da transformao pela qual vem passando a prpria criminalidade vivenciada na sociedade contempornea. Sensatas so as palavras de Carvalho (2008, p. 81) quanto constatao de que a criminalidade que se impe hoje no mais a velha criminalidade de subsistncia que h vinte anos sustentava a seletividade da Justia Criminal, cabendo concluir que a aludida mutao na questo criminal abrange a emergncia de novos agentes (poderes criminais criminalidade organizada) e novas formas de criminalidade (crimes do poder criminalidade econmica e nanceira), obrigando cientistas e polticos a repensarem radicalmente a efetividade das tcnicas de tutela e garantia. importante salientar que se trata de tema que vulnera interesses de grupos poderosos, sendo esta uma circunstncia cuja inuncia no pode ser desconsiderada no mbito da discusso acadmica20. Ademais, interessante notar que todo esse esforo contrrio ao estabelecimento da tutela penal em face dos abusos cometidos no mbito econmicoempresarial surge, com fachada falsamente garantista, exatamente no momento histrico em que o Direito Penal comea a abordar no s os microinfratores de outrora (em regra, negros, miserveis e analfabetos), mas tambm a macrodelinquncia no seio da qual avultam criminosos dotados de grande potencial econmico-poltico e infraes de larga nocividade social. Nesse aspecto, h que se manifestar concordncia com a percepo de Moraes Filho21 que, textualmente, asseverou ser curiosa a coincidn-

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No Brasil, o mais completo estudo sobre o princpio da vedao de insucincia e suas implicaes no Direito Penal exposto na obra de Baltazar Junior (2010, p. 49-74). No mesmo sentido, segue a preleo de Sarlet (2004, p. 89): No h como deixar de destacar que tanto as normas de cunho programtico (que so programticas pelo seu contedo, mas no por falta de eccia e aplicabilidade) quanto as normas denidoras de direitos sociais servem de paradigma na esfera jurdico-penal, pois impem e legitimam a proteo de bens fundamentais de carter social e, portanto, podem balizar a discusso em torno at mesmo da criminalizao ou descriminalizao de condutas no mbito de um garantismo integral e no meramente negativo. Trata-se de fator bem captado pelo dizer de Baratta, verbis: Quanto mais direto e decisivo seja o peso com base no qual os grupos de interesse, utilizando para isso os mltiplos canais que se encontram sua disposio, afetem a legislao penal, maior ser a impotncia da instncia cientca e maior ser o grau a que ca reduzida, desempenhando um papel instrumental na preparao dos elementos tcnico-jurdicos [...] (BARATTA, 1981, p. 18). Conforme citao proferida na Conferncia sobre Crimes contra a Economia Popular, em Di-

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cia temporal entre a exaltao do unidirecional do garantismo penal (e dos chaves corolrios: descriminalizao, despenalizao e desjudicializao) e a fase contempornea na qual a cincia penal passa por louvvel processo de reequilbrio. Se o amor extremado a ideologias jamais constituiu fundamento convel para qualquer teoria, no menos real o fato de que a recente emergncia de um pseudogarantismo tem o evidente propsito de proteger da incidncia da lei penal toda uma classe de agentes que sempre gozou e, de certa forma, ainda goza das benesses do aparato punitivo estatal. A teoria garantista parte de uma viso pessimista das relaes de poder, em que o Estado gura como entidade intrinsecamente m, o que leva a uma ingnua concepo do homem como bom selvagem (CARVALHO, 2008, p. 259). Pois a essa equivocada premissa que se contrape a escorreita advertncia de Bobbio, segundo o qual: no verdade que o aumento da liberdade seja sempre um bem ou o aumento do poder seja sempre um mal (BOBBIO, 2004, p. 87). Sob todos os aspectos, lapidar o alerta feito por Schnemann (2002, p. 53) de que o Direito Penal foi historicamente concebido com dois objetivos fundamentais: proteger interesses privados individuais e ter por clientela as camadas mais pobres da populao. Portanto, h premente necessidade de reviso desse padro odioso como decorrncia das novas demandas da sociedade. No mesmo sentido, robusta a fundamentao de Sarlet22, segundo o qual, se resumido em sua dimenso meramente negativa, o movimento garantista acaba privilegiando criminosos poderosos, deixando imunes delitos de elevado potencial ofensivo ao interesse pblico. Seja ele advindo do Poder Legislativo, Executivo ou Judicirio, no h dvida de que este caminho hermenutico inconstitucional luz da teoria do dever estatal de proteo (eciente e efetiva) a todos os interesses fundamentais, inclusive os titulados pela coletividade. Experimenta-se na atualidade a era do Direito Penal constitucional, sendo certo, portanto, que o sistema punitivo deve ser enxergado sob os ditames da Carta Magna. Nesse contexto, no se pode olvidar o acolhimento constitucional de direitos fundamentais de todas as espcies, geraes ou dimenses, e no somente de direitos individuais liga-

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reito Penal dos Negcios, coletnea publicada pela Associao dos Advogados de So Paulo, 1990, p. 110, apud CARVALHO, 1992, p. 103-104. Trata-se de tendncia de duvidosa constitucionalidade por afronta ao princpio da proporcionalidade, na submodalidade proibio de proteo deciente a direitos fundamentais. Nesse sentido, conra-se: SARLET, 2005, p. 12.

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dos ao binmio liberdadepropriedade. No h liberdades ou direitos absolutos e assim ocorre para o bem da subsistncia harmoniosa em sociedade23. O modelo penal garantista-individualista puro constituiu ideologia jurdica fundada nos pilares do Direito Penal liberal, cuja existncia pretendia ser justicada na necessidade de preservao da segurana jurdica do indivduo e no no interesse do Estado ou da comunidade. O cogente aperfeioamento da noo garantista passa pela compatibilizao da proteo a todas as geraes de direitos humanos como condio para seu reconhecimento pelo Estado, sob pena de indevida institucionalizao de um garantismo autista (SARLET, 2004). A conjugao das duas vertentes de proteo aos direitos fundamentais conduzir formao de um saudvel garantismo penal integral24, o que no s otimizar a proteo do indivduo contra eventuais irracionalidades punitivas por parte do Estado, mas, com igual vigor, tambm permitir o resguardo ecaz dos anseios da sociedade. A prpria validez da tese garantista est em boa parte ligada reconstruo da referida tese sob as luzes da proporcionalidade em seu duplo vis, de modo que se possa garantir, na esfera jurdico-penal, respostas adequadas aos avanos da criminalidade atual (SARLET, 2005, p. 121-122). A abolio do Direito Penal e tendncias assemelhadas jamais integraram a pauta autenticamente garantista. O Estado Democrtico de Direito comprometido com os direitos fundamentais de todas as dimenses e no apenas com a liberdade individual e, muito menos, com o abuso desta. Nesse aspecto, agrante a atualidade dos ensinamentos de Hungria (1976, p. 67) que, em carter visionrio, assim prenunciou: [...] a democracia liberal protege os direitos do homem e no os crimes do homem. Maldita seria a democracia liberal, se se prestasse a uma poltica de cumplicidade com a delinqncia. Outrossim, deve-se chamar a ateno para o fato de que a teoria do garantismo penal no majoritria na doutrina estrangeira, rejeio esta que especialmente sensvel nos pases da Europa Continental. Ao revs, o garantismo encontrou perfeito ambiente de difuso numa Amrica Latina assolada por governos autoritrios que, a partir da dca-

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Sobre o tema, vale conferir a seguinte explanao, verbis: A doutrina arma constantemente o carter complementar das diversas geraes de direitos humanos. Signica com isso que o garantismo penal pode e deve, em princpio, conviver harmoniosamente com os direitos sociais. Todavia, deve-se admitir que as chamadas liberdades burguesas, que na sua origem explicam o direito penal garantista, nem por isso esto imunes de severas crticas que, em ltima anlise, terminam por colocar em xeque as prprias bases do garantismo (FREITAs, 2002, p. 24). Cf. VILA, 2007, p. 61.

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da de 1960, geraram, em especial no Brasil e na Argentina, vigorosa restrio penal a direitos individuais25. Parece razovel defender que o erro anterior no deve justicar outro atual, de mesmas propores ou, qui, at maiores. Na correta ilustrao de Mendona (2010, p. 179), o pndulo que, na poca da ditadura, estava voltado para a suposta proteo do Estado em prejuzo das garantias individuais, no pode oscilar totalmente para o outro lado, descurando do interesse comunitrio. Ao discorrer sobre a necessidade de levar a srio os direitos econmico-sociais fundamentais, Canotilho (2006, p. 330) tambm j advertiu sobre os riscos contidos no hipergarantismo que, ao erigir-se como cultura dominante, tem-se convertido em ideolologia jurdica de suporte de organizaes criminosas. No plano do Direito Penal, as refraes do hipergarantismo explicam tambm a superlativizao da cultura iluminista-liberal centrada na proteo do indivduo (criminoso) com quase completo desprezo pela vtima que, no caso especco do Direito Penal Econmico, a prpria sociedade26. Embora as circunstncias histricas e poltico-sociais de sua origem expliquem em parte o paradigma garantista, a exacerbao absoluta das chamadas liberdades burguesas no est imune de severas crticas que, em ltima anlise, colocam em xeque as prprias bases do garantismo penal unidimensional. Faz-se necessria, portanto, a adaptao e atualizao desta teoria s demandas da sociedade contempornea, mais especicamente, em ateno ao carter intrinsecamente complementar das diversas geraes de direitos humanos27. O garantismo penal pode e deve acomodar a proteo de todas as categorias de direitos fundamentais que, em tese, complementam a noo de liberdade, sem que se possa, com isso, cogitar sobre um ilusrio prejuzo ao ncleo essencial representado pelas conquistas liberais (FREITAs, 2002, p. 7 e 24). Alis, resta quase esquecido que a necessidade de convivncia harmnica entre os direitos fundamentais de cunho individual e coletivo

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Nesse sentido: DE GRAnDIs, 2010, p. 368. Segundo Sarmento, o ultragarantismo penal aplicado aos crimes do colarinho-branco seria exemplo da tentativa das elites econmicas e culturais, que perderam espao na poltica majoritria, de manterem o seu poder, reforando no arranjo institucional do Estado o peso do Judicirio, no qual elas ainda tm hegemonia. Cf. SARMEnTO, 2010, p. 259. A doutrina constitucionalista costuma traar distino entre o gnero direitos fundamentais lato sensu (prerrogativas da pessoa decorrentes de sua prpria condio humana) e suas espcies: direitos humanos (previstos em tratados internacionais), direitos do homem (sem previso expressa) e direitos fundamentais em sentido estrito (previstos na Constituio). Neste estudo, tais expresses so tratadas como sinnimas do gnero retrocitado.

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expressamente prevista no art. 32 do Pacto de So Jos da Costa Rica28, que deixa patente a existncia de deveres de solidariedade, isto , de obrigaes do indivduo para com a comunidade na qual se encontra inserido. Logicamente, isso induz legitimidade da limitao dos direitos de cada pessoa pelas exigncias do bem comum no seio de uma sociedade verdadeiramente democrtica. No fundo, o modelo garantista nada mais expressa seno a rme inteno de levar a srio os direitos fundamentais como um todo e foi esta a razo pela qual Luigi Ferrajoli foi chamado de fundamentalista dos direitos fundamentais (MART MARMOl, 2009, p. 365). No entanto, como visto, a tese deste autor italiano construda no seio de um contexto peculiar e, por conseguinte, retrata uma concepo especca sobre a teoria dos direitos fundamentais, uma viso unidirecional29 onde os direitos fundamentais so concebidos apenas com eccia negativa em relao s funes estatais30.

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Ao tratar dos deveres das pessoas, o Captulo V do referido tratado internacional estabelece no art. 32, itens 1 e 2, o seguinte: 1. Toda pessoa tem deveres para com a famlia, a comunidade e a humanidade; 2. Os direitos de cada pessoa so limitados pelos direitos dos demais, pela segurana de todos e pelas justas exigncias do bem comum, em uma sociedade democrtica. Pode-se dizer que a origem deste mandamento encontra-se na Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, verbis: Art. 4. A liberdade consiste em poder fazer tudo que no prejudique o prximo: assim, o exerccio dos direitos naturais de cada homem no tem por limites seno aqueles que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos [...]. Mais adiante, o mesmo documento normativo traz outra disposio pertinente importante: Art. 13. Para a manuteno da fora pblica e para as despesas de administrao indispensvel uma contribuio comum que deve ser dividida entre os cidados de acordo com suas possibilidades. Conra-se o comentrio de Feldens (2008, p. 69-70) sobre o assunto: Essa compreenso unidirecional dos direitos fundamentais, a qual se traduz em uma concepo tambm unilateral de garantismo, fundamenta-se em um premissa da teoria de Ferrajoli com a qual decididamente no podemos concordar. Ferrajoli prega o garantismo como uma viso pessimista do poder, entendendo-o, sempre, como um mal. Compreender o Estado como sempre um mal, assinalando-lhe um irreduzvel grau de ilegitimidade poltica, parece-nos demasiadamente forte. Que um determinado poder (governo) possa descambar para o mal, achando-se exposto a degenerar-se em despotismo no equivale a dizer que todo o poder mal e que necessariamente descambar para o despotismo. Em que pese a referncia prioritria ao ordenamento processual penal, aplicvel ao tema abordado a apreciao de Bed Jnior e Senna (2009, p. 25), verbis: Recentemente, a doutrina processual penal volta os olhos, numa clara viso reducionista, apenas para os direitos fundamentais do ru. Os defensores desse Garantismo Supremo, ao reconhecerem que o Estado ontologicamente arbitrrio e que jamais estaria correto em punir penalmente, atuam, muitas vezes, como na famosa srie juvenil Harry Potter, taxando de trouxas quem no acredita nos magos desse re()novada onda processual. Com a devida vnia, a balana no pode pender exclusivamente para esse lado, pois o Estado no mais pode ser considerado numa viso liberal-individualista como o inimigo do cidado, j que, numa viso democrtica e social, ele existe para a realizao do bem comum [...] A se continuar trabalhando com uma obedincia cega em relao a alguns princpios e garantias processuais individuais, tpicos de um pensamento de um Estado puramente liberal e individualista, haver srio risco para a efetividade da justia criminal, com comprometimento dos direitos sociais da coletividade. No mesmo sentido, segue a impresso de Afrnio Silva Jardim (2002, p. 309-310): Por tudo isto, preciso

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O Direito Penal precisa galgar maior efetividade no enfrentamento da criminalidade econmico-empresarial e o caminho para tanto, ao contrrio do que prega parcela da doutrina e da jurisprudncia, no passa por discursos autoritrios, arbitrrios, usualmente confundidos com o Direito Penal do inimigo ou coisa que o valha. Tem-se aqui um rano deixado pela poca em que o Direito Penal era visto como a Magna Carta do criminoso (HAssEMER, 2003, p. 34), ou seja, um ordenamento regrador dos limites do combate delinquncia. Sob todos os aspectos, confundir o estabelecimento da tutela penal sobre os valores mais relevantes da ordem socioeconmica com tais movimentos congura postura equivocada e constitucionalmente desatualizada31. Na contramo da evoluo do ordenamento penal-constitucional ao redor do mundo, as recorrentes notcias acerca da resistncia jurisprudencial dos tribunais superiores quanto efetividade da jurisdio criminal no mbito da delinquncia econmico-empresarial permitem vislumbrar a vigncia de uma espcie de Era Lochner32 do Direito Penal Econmico brasileiro. Como acentuam Bed Jnior e Senna (2009, p. 27-28), a preconceituosa oposio modernizao dos ideais garantistas acaba por gerar uma espcie de sndrome de Alice, como se, assim como a citada persona-

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combater-se, em todas as frentes, a viso liberal-individualista de que o cidado deve opor-se ao Estado, como se este no existisse justamente para realizao do bem comum. Certo que, historicamente, temos presenciado muitos desvios neste desiderato, nada obstante, em assim ocorrendo, cabe democratizar o Estado e no combat-lo como se fosse um inimigo comum. Na realidade, justamente a progressiva interveno estatal na vida social que tem impedido que as desigualdades de classes tornem ainda mais opressora a ordem econmica vigente nos pases do Terceiro Mundo. O diferenciado grau de repercusso do neoconstitucionalismo nas diversas instncias do Poder Judicirio brasileiro foi assim explicado por Sarmento (2010, p. 254), verbis: [...] boa parte dos juzes de 1o grau teve a sua formao num ambiente acadmico que j valorizava o Direito Constitucional e reconhecia a fora normativa dos direitos fundamentais e dos princpios constitucionais. Assim, eles tendem a levar para a sua prtica prossional esta viso do Direito. Porm, sobretudo na 2a instncia, composta majoritariamente por magistrados que se formaram e foram socializados no seu meio institucional sob a gide do paradigma jurdico anterior, muito mais voltado para os cdigos e para a letra da lei do que para a Constituio e seus princpios, h maior resistncia incorporao dos novos vetores constitucionais. Contudo, este fenmeno tende a diminuir com o tempo, seja pela consolidao do paradigma constitucional emergente, seja pela promoo de magistrados mais antenados com o novo constitucionalismo, seja at pela inuncia do pensamento e das orientaes da cpula do Poder Judicirio sobre todas as suas instncias. Nos Estados Unidos, at meados da terceira dcada do sculo passado, houve um perodo que cou conhecido como Era de Lochner, quando, a partir do caso Lochner vs. New York, a Suprema Corte impediu sistematicamente a edio de legislao trabalhista e de outras medidas que implicavam interferncia na esfera econmica com base na interpretao da clusula do devido processo legal. Roosevelt props o Court-packing plan pelo qual pretendia aumentar o nmero de membros daquele rgo e assim nomear pessoas mais anadas com os objetivos do Poder Executivo. O projeto foi rejeitado, mas, por presso da opinio pblica, a Suprema Corte adaptou sua jurisprudncia aos novos tempos e admitiu a interveno estatal em assuntos como xao de jornada de trabalho e salrios, alm do controle de preos. Sobre o tema, conra-se: BARROsO, 1993, p. 90; WOODIWIss, 2007, p. 64, e SARMEnTO, 2010, p. 259.

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gem, estivssemos no pas das maravilhas, onde no existem indivduos movidos por cabal descaso para com os valores sociais nem organizaes empresariais criminosas com poder suciente para comprometer a estrutura do Estado e o bem-estar da coletividade33. Ao criticar o radicalismo individualista de alguns quanto compreenso da teoria garantista, Fischer (2006, p. 97) asseverou que a tarefa do moderno Direito Penal consiste em que sejam adotados todos os mecanismos para garantir que as funes sociais se mostrem ecazes na garantia do bom convvio comunitrio. Este mesmo autor (FIsCHER, 2006, p. 118 e 121) proferiu certeira armao no sentido de que, luz de uma ordem constitucional com feies democrticas e sociais, fator este exponenciado pelo princpio da solidariedade, fundamental superar-se a anlise do Direito Penal pelo ngulo puramente individual, estando em voga delitos econmicos que atingem frontal e intensamente interesses da coletividade. O novo paradigma normativo que aqui se defende decorre da assuno denitiva de que os direitos fundamentais no mais se resumem a escudos diante do poder estatal, mas estendem-se demanda pela proteo do Estado em face de ataques a bens jurdicos socialmente fundamentais oriundos de quaisquer pessoas. O que foi dito sobre o movimento garantista leva concluso de que o Direito Penal no deve restringir-se preservao dos dez axiomas proclamados pela particular viso de Luigi Ferrajoli sobre os direitos fundamentais. No contexto da vigente Constituio de 1988 e do Estado Democrtico de Direito por ela sustentado, a funo do Direito Penal ultrapassa esses limites para o m de abranger, sempre que se zer necessrio, o resguardo de todas as categorias de direitos fundamentais, qualquer que seja sua gerao ou dimenso. Na perspectiva da moderna hermenutica dos direitos fundamentais e dos textos normativos a eles concernentes (constitucionais, legais e convencionais), no cabe afastar

33

Sobre a relatividade dos direitos fundamentais e suas implicaes no campo penal, assim discorreu Alexandre de Moraes: Os direitos humanos fundamentais no podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prtica de atividades ilcitas, nem tampouco como argumento para afastamento ou diminuio da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagrao ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito [...] Os direitos e garantias fundamentais consagrados pela Constituio Federal, portanto, no so ilimitados, uma vez que encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela Carta Magna (Princpio da relatividade ou convivncia das liberdades pblicas [...] Dessa forma, quando houver conito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o intrprete deve utilizar-se do princpio da concordncia prtica ou da harmonizao, de forma a coordenar e combinar os bens jurdicos em conito, evitando o sacrifcio total de uns em relao aos outros, realizando uma reduo proporcional do mbito de alcance de cada qual (contradio de princpios), sempre em busca do verdadeiro signicado da norma e da harmonia do texto constitucional com suas nalidades precpuas (MORAEs, 2003, p. 46-47).

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as tradies em bloco, mas tambm no se deve aceit-las acriticamente, referendando seus vcios e distores (SARMEnTO, 2010, p. 224). Por todo o exposto, no se est aqui a atacar pura e simplesmente o modelo garantista de Direito Penal, mas to somente defendendo-se a necessidade de que se promova, nos mbitos cientco e pragmtico, um processo de desfetichizao (BARRETO, 2010, p. 9) a m de que a proposta garantista seja nalmente enxergada e aplicada em sua integralidade, num contexto constitucionalmente atualizado no qual legtima a tutela penal de interesses metaindividuais. Faz-se impositiva uma releitura ampliativa do sistema garantista de modo que se atinja o citado garantismo integral. Filio-me ao entendimento34 que inclui, no campo dos bens jurdicos dignos de tutela penal, valores ligados ordem constitucional econmico-social no vinculados diretamente a pessoas determinadas, mas sim a toda a coletividade (v.g.: a higidez da ordem tributria e previdenciria, a preservao do meio ambiente e do equilbrio do mercado de capitais). Em essncia, tais interesses jurdicos guardam liame estreito com os princpios mais importantes da vigente Constituio da Repblica e o menosprezo destes pelo Estado, a pretexto de atender aos reclamos de um garantismo hiperblico monocular35, descumpre o princpio da proporcionalidade em seu aspecto de vedao proteo deciente dos direitos fundamentais.

34 35

Nesse sentido: DE GRAnDIs, 2010, p. 368. Expresso cunhada por Douglas Fischer (2010, p. 48) para designar a desproporcionalidade da corrente garantista que defende que apenas direitos fundamentais individuais so dignos de receber proteo por norma penal.

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220

SEO III
CONSIDERAES DOGMTICAS

A aplicabilidade da teoria do domnio da organizao no mbito da criminalidade empresarial brasileira

BRUNA MARTINS AmORIm DUTRA

1 Introduo A teoria do domnio do fato em virtude de aparatos organizados de poder foi apresentada, de modo indito, por Claus Roxin, em sua conferncia de posse na Universidade de Hamburgo no ano de 1963, e publicada em artigo intitulado Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate, na revista alem de Direito Goltdammers Archiv fr Strafrecht. Pouco depois, a pioneira construo dogmtica foi publicada no bojo de sua monograa Tterschaft und Tatherrschaft, que trata da teoria do domnio do fato. A teoria do domnio da organizao (organisationsherrschaft), tambm denominada autoria de escritrio, concerne a uma modalidade de autoria mediata, cuja peculiaridade reside em que o autor imediato, em razo de no se encontrar sob o domnio da coao ou do erro, ou seja, agindo livremente e com el representao da realidade, penalmente punvel com o autor mediato. Ela foi elaborada pelo citado penalista ante a insucincia da aplicabilidade das tradicionais guras de autoria e participao, elaboradas em funo da estrutura dos delitos

Ver verso espanhola: ROXIn, 2000, p. 269 e ss.

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individuais, aos crimes perpetrados por meio de estruturas de poder organizadas. Com efeito, a teoria ora em apreo foi concebida tendo em vista os aparatos organizados de poder margem do Direito, comumente estatais (organizaes estatais arbitrrias), que funcionariam de modo automtico, ou seja, independentemente da identidade de seus membros. Nessas estruturas, o xito do plano global dos dirigentes aqui denominados homens de trs estaria assegurado em funo de os executores das suas ordens os homens da frente serem intercambiveis e annimos. certo que tanto a viabilidade dogmtica da autoria de escritrio quanto os seus requisitos conguradores so muito debatidos em sede doutrinria. Para ns do presente artigo, todavia, ganha destaque a intensa discusso existente a respeito do requisito de que a estrutura organizativa atue margem do ordenamento jurdico, porquanto tal pressuposto constitui o principal bice aplicabilidade da teoria do domnio da organizao no mbito da criminalidade empresarial. Assinale-se que tais dissonncias doutrinrias possuem reexo na seara jurisprudencial, no sendo possvel identicar um posicionamento pacco acerca da temtica nos tribunais. Na contramo do desenvolvimento da questo em mbito internacional, salienta-se que, no Brasil, a teoria roxiniana ainda pouco discutida pelos doutrinadores. Por outro lado, conforme restar evidenciado, identica-se uma progressiva consagrao da gura da autoria mediata em virtude de aparatos organizados de poder pelos tribunais brasileiros, notadamente em casos de criminalidade empresarial. Portanto, verica-se que a crescente importncia que vem sendo adquirida pela teoria no acompanhada do devido desenvolvimento nacional cientco. Haja vista o exposto, o presente artigo objetiva abordar a tormentosa questo acerca da viabilidade ou no da aplicao da teoria do domnio da organizao criminalidade empresarial. Para tanto, ser realizada breve anlise do posicionamento da doutrina e da jurisprudncia, tanto estrangeira quanto nacional, sobre a temtica. Alm disso, vericar-se- a compatibilidade dessa nova modalidade de autoria mediata com o ordenamento jurdico brasileiro, uma vez que inexiste previso normativa da gura na legislao ptria.

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2 Posicionamento da doutrina estrangeira sabido que, na obra Tterschaft und Tatherrschaft, Claus Roxin (2000, p. 269-280) apresentou, originalmente, como condies para a caracterizao do domnio da organizao, a estruturao rigidamente hierarquizada do aparato de poder, sua dissociao em relao ao Direito e a fungibilidade dos executores diretos do delito. Com relao ao segundo requisito mencionado, o penalista explicou que a emanao de instruo ilcita no seio de um Estado de Direito ou de uma estrutura legal intraestatal no possuiria o condo de movimentar a organizao, elidindo o domnio do fato por parte do homem de trs. Consoante Roxin, as normas jurdicas afastariam o domnio da organizao do dirigente do aparato em razo da devida expectativa de que as ordens ilcitas no fossem cumpridas. Logo, os executores diretos do delito precisariam ser recrutados individualmente para o plano criminoso, no se satisfazendo o requisito da fungibilidade. Diante disso, a gura da autoria de escritrio no poderia ser estendida s hipteses de criminalidade empresarial, posicionamento este perlhado pela maioria da doutrina alem e portuguesa, por exemplo. Na esteira do pensamento de Roxin, registre-se que a autora Faraldo Cabana (2004, p. 97-100) aduz que, para a congurao dessa nova modalidade de autoria mediata, a organizao deveria ter como escopo a prtica delitiva em seu prprio benefcio ou de seus integrantes, no o fazendo apenas ocasionalmente. No mesmo sentido, Figueiredo Dias (1999, p. 370-371), que, todavia, no exclui que, futuramente, possa assumir posicionamento diverso, em razo de semelhanas funcionais entre as empresas e os aparatos organizados de poder. Posteriormente, Claus Roxin realizou uma reviso de sua teoria em uma conferncia que pronunciou no encerramento de curso de doutorado da Universidade Pablo de Olavide, Sevilla. Naquela oportunidade, o autor matizou o requisito da dissociao da estrutura de poder em relao ao ordenamento jurdico, armando ser suciente para a caracterizao do domnio da organizao que o aparato estatal se distanciasse do Direito apenas no tocante aos tipos penais realizados (ROXIn, 2000, p. 278). Verica-se, porm, que a exibilizao encetada cingiu-se seara da criminalidade estatal, permanecendo o bice aplicabilidade da autoria de escritrio delinquncia de empresa. Por seu turno, Kai Ambos (1999, p. 133-165), em artigo dedicado ao tema, defendeu que a deteno do domnio da vontade em funo do domnio da organizao por parte do homem de trs dependeria
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apenas da estruturao rigidamente hierrquica do aparato e da intercambialidade dos executores diretos do delito. Assim, seria irrelevante o fato de o aparato de poder atuar margem do ordenamento jurdico. No obstante, o autor tambm no admite a extenso da teoria do domnio da organizao esfera da criminalidade econmica, visto que as empresas no constituiriam aparatos rigidamente organizados de poder e que inexistiria em seu mbito a fungibilidade mecnica dos subordinados. Sem embargo, ressalva Ambos (1999, p. 157) que, se a prtica delitiva se tornar predominante, a organizao empresarial poder ser equiparada ma, sendo aplicvel a teoria do domnio da organizao. Outrossim, segundo Muoz Conde e Prez Cepeda, independentemente da pertinncia do requisito da desvinculao ao Direito, o principal bice incidncia da tese roxiniana sobre os crimes praticados no seio de uma organizao empresarial consistiria na carncia de fungibilidade dos executores. Assim, apontam que, alm de a empresa no possuir uma estruturao rgida, a relao existente entre superior e subordinado no seria annima, inexistindo a necessria intercambialidade (MUOz COnDE, 2002, p. 80; PREz CEPEDA, 2002, p. 115). Consoante a autora espanhola, en la estructura de una empresa la relacin con el subordinado se basa en la distribucin o divisin del trabajo, no en la sumisin ni en la obediencia. Nessa esteira, Gmez-Jara Dez (2007, p. 170-175) alude ao fato de que o atual fenmeno da descentralizao e funcionalizao das empresas enseja o estabelecimento de vnculos transversais em detrimento de uma hierarquia rigidamente linear. Ademais, o autor indica que o desenvolvimento do Direito do Trabalho e do Consumidor, alm da demanda por mo de obra especializada, impede a fungibilidade dos empregados. Considerando o exposto, constata-se que a doutrina estrangeira amplamente majoritria tem-se posicionado contrariamente incidncia da gura da autoria mediata em virtude de aparatos organizados de poder seara da criminalidade empresarial. Portanto, vm sendo formuladas diversas alternativas imputao penal nesses casos. Claus Roxin (2008, p. 341) prope que a responsabilizao criminal dos dirigentes da organizao ocorra em conformidade com as regras dos delitos de infrao de dever. Ento, o empresrio que, sem o

Loc. cit.

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domnio da coao ou do erro, determinar a seu empregado o cometimento de um delito por meio do aparato econmico ou que no obstar a realizao do fato deveria ser imputado penalmente como autor em decorrncia da sua posio de garante em relao s aes da empresa. Tratar-se-ia, desta feita, de uma modalidade de autoria mediata em virtude da posse de deveres, e no do domnio da organizao. Tal entendimento foi acolhido pelo art. 13 do Corpus Juris para a defesa dos interesses nanceiros da Unio Europeia. Muoz Conde (2002, p. 59-98; 2000, p. 111-114), por sua vez, defende que os dirigentes da organizao empresarial sejam imputados criminalmente a ttulo de coautores com os executores diretos. Tal entendimento possibilitado, porquanto, para o penalista espanhol, a regra de que a contribuio do coautor precisa ocorrer na fase executria do fato criminoso ainda seria corolrio da teoria objetivo-formal, devendo assumir signicao diversa ao menos em alguns campos da delinquncia, como na empresarial, em que os atos decisrios ostentam maior importncia que os executrios propriamente ditos. Desse modo, na criminalidade de empresa, o autor arma que haver domnio funcional do fato quando, a despeito de a deliberao delitiva do rgo colegiado diretor acontecer ainda na fase preparatria, houver estreita vinculao entre ela e a execuo do crime, de modo que os dirigentes dominem o fato conjuntamente com os subordinados. Consoante Muoz Conde (2002, p. 67),
si el fundamento de la coautora es el llamado dominio funcional del hecho, lo importante no es ya solamente la intervencin en la ejecucin del delito, sino el control o dominio del hecho que un individuo tenga de la realizacin del mismo, aunque no intervenga en su ejecucin estrictamente considerada [grifo do original].

A autora Prez Cepeda concorda com Muoz Conde apenas nas hipteses em que a execuo do plano criminoso deliberado perpetrada por algum dos membros do rgo diretor. Por sua vez, nos casos em que o delito praticado diretamente por um subordinado que no participara da deciso criminosa, no h coautoria, visto que, na tica da doutrinadora, inexiste resoluo delitiva conjunta nem estruturao

Art. 13: Si un hecho delictivo se comete por cuenta de una empresa por una persona que est sometida a la autoridad del director de la empresa o de otra persona dotada de poder de decisin o control en la empresa, responder jurdico-penalmente tambin el director de la empresa o la persona dotada de poder de decisin o de control si tena conocimiento de la comisin del hecho delictivo, dio instrucciones para su comisin, permiti que el hecho delictivo se cometiera u omiti las medidas de control necesarias.

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horizontal. Os superiores, ento, deveriam ser imputados a ttulo de indutores. Tal soluo, todavia, conforme reconhece a prpria autora, enseja uma lacuna de punibilidade no caso de crimes prprios (PREz CEPEDA, 2002, p. 119-120). Na direo oposta doutrina dominante, Silva Snchez (2001, p. 24-27) alude possvel viabilidade de aplicao da teoria do domnio da organizao aos casos em que o delito, no obstante praticado diretamente pelo subordinado, seja determinado pelo empresrio. Conforme leciona, el dominio de las estructuras, de los medios, del modo de congurarse el hecho tpico, la estructura jerrquica, pueden permitir la atribucin al superior de una autora mediata kraft Organisationsherrschaft Entretanto, nas hipteses em que o empresrio atue de forma omissiva, no impedindo a prtica delitiva em sua esfera de competncia de controle de determinados fatores de risco, Silva Snchez sustenta a congurao de crime comissivo por omisso. O autor salienta, porm, que esse entendimento no remete a uma posio genrica de garante do empresrio, mas sim a um especco compromisso de conteno de risco. De todo modo, consoante Prez Cepeda (2002, p. 107), as particularidades que permeiam a criminalidade empresarial demandam uma anlise pormenorizada dessa atividade, motivo pelo qual resta comprometida qualquer abordagem genrica sobre o assunto. Ento, tendo em vista a temtica proposta no presente artigo, as alternativas formuladas imputao penal dos dirigentes das empresas no sero aprofundadas. Ante todo o exposto, conclui-se que, a par das insurgncias existentes contra a prpria viabilidade dogmtica da teoria do domnio da organizao, os seus requisitos conguradores tambm so objeto de inmeras divergncias. certo que o principal bice aplicabilidade da construo roxiniana aos casos de criminalidade econmica consiste na exigncia da desvinculao do aparato de poder em relao ao Direito. Todavia, diversos autores tambm erigem como empecilho para tanto os demais pressupostos da autoria de escritrio, sustentando ora que as empresas no constituem aparatos organizados de poder, ora que inexiste a fungibilidade dos executores nessas estruturas. A seguir ser apreciada a questo da viabilidade da incidncia da teoria do domnio da organizao delinquncia empresarial na esfera jurisprudencial, notadamente nos tribunais alemes.

Remete-se s seguintes obras especcas: PREz CEPEDA, 2002, p. 106-121; GMEz-JARA DEz, 2007, p. 141-181.

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3 Posicionamento da jurisprudncia estrangeira A teoria da autoria mediata em virtude do domnio da organizao foi adotada jurisprudencialmente, de forma pioneira, pela Cmara Nacional de Apelaes da Argentina por ocasio do julgamento dos delitos cometidos pela antiga Junta Militar, que foi responsvel pelo golpe de Estado de 24 de maro de 1976. J no ano de 1988, o Superior Tribunal Federal alemo (BGH) invocou a construo roxiniana como argumento perifrico no caso do rei dos gatos e, nalmente, em 1994, a consagrou como ratio decidendi na condenao de trs membros do Conselho Nacional de Defesa da extinta Repblica Democrtica da Alemanha como autores mediatos pelo homicdio de sete alemes orientais que tentavam atravessar o Muro de Berlim. A partir de ento, a gura da autoria de escritrio encontrou ampla aceitao na jurisprudncia alem e de diversos pases. Para os ns aqui propostos, importante destacar o acrdo prolatado em 26.7.1994 pela 5 Turma do BGH. vista do conjunto probatrio coligido, o tribunal constatou que os trs membros do Conselho Nacional de Defesa do RDA, Heinz Kessler, Fritz Streletz e Hans Albrecht, eram dirigentes da estrutura organizada de poder de funcionamento automtico e, por meio desta, ordenaram que os atiradores situados sobre o Muro de Berlim matassem os fugitivos. Portanto, foram condenados como autores de escritrio dos homicdios perpetrados, com fundamento nos 212 e 25 do StGB, sem prejuzo da responsabilidade penal dos guardas da fronteira. Registre-se que tal condenao foi conrmada pelo Tribunal Constitucional Federal (BVerfG Bundesverfassungsgericht) no ano de 1997. Insta ressaltar que o Superior Tribunal Federal alemo acrescentou dois requisitos congurao da nova modalidade de autoria mediata.

212: Totschlag (1) Wer einen Menschen ttet, ohne Mrder zu sein, wird als Totschlger mit Freiheitsstrafe nicht unter fnf Jahren bestraft. (2) In besonders schweren Fllen ist auf lebenslange Freiheitsstrafe zu erkennen. Traduo livre: 212: Homicdio (1) Qualquer que matar uma pessoa sem ser um homicida de acordo com a seo 211 deve ser condenado por homicdio e se sujeitar priso por no menos que cinco anos. (2) Em casos especialmente srios, a pena deve ser a priso perptua. 25: Tterschaft. (1) Als Tter wird bestraft, wer die Straftat selbst oder durch einen anderen begeht. (2) Begehen mehrere die Straftat gemeinschaftlich, so wird jeder als Tter bestraft (Mittter). Traduo livre: 25: Autoria. (1) Qualquer pessoa que cometer crime por si mesma ou por meio de terceiro deve ser responsvel como autor. (2) Se mais de uma pessoa cometer o crime conjuntamente, cada uma deve ser imputada como autor (coautores). Cabe registrar que o Superior Tribunal Federal Alemo, assim como o Tribunal de primeira instncia, utilizou o StGB ao invs do DDR-StGB (Cdigo Penal da RDA) por disciplinar o caso de modo mais favorvel aos rus. Ainda antes do julgamento do caso em tela, o BGH j havia condenado soldados de fronteira pelos homicdios por eles diretamente cometidos.

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Assim, ao fundamentar o domnio da organizao tambm no fato de o homem de trs desejar o resultado como corolrio do seu prprio agir e na disposio incondicionada do executor direto em relao ao fato, assentou a possibilidade de extenso da aplicabilidade da teoria roxiniana a organizaes no desvinculadas ao Direito, como as empresas. Nas palavras do tribunal:
[...] hay casos en los que, pese a un intermediario que acta con completa responsabilidad, la intervencin del hombre de atrs conduce casi de forma automtica a la realizacin del tipo perseguido por el mismo. [...] Si en tales supuestos el hombre de atrs acta conociendo estas circunstancias, y en especial aprovecha la disposicin incondicionada del ejecutor inmediato para realizar el tipo, y el hombre de atrs quiere el resultado como consecuencia de su propia actuacin, entonces es autor en la forma de autora mediata. l posee el dominio del hecho. [...] Tambin el problema de la responsabilidad en las empresas econmicas puede solucionarse de esta forma (BGHSt, 40, p. 2706, apud CABAnA, 2004, p. 71).

Sem embargo, conforme exposto acima, Claus Roxin (2006, p. 247248; 2000, p. 655-656; 2008, p. 336-340), na esteira da doutrina alem majoritria, discorda dessa construo, explicando que, nas organizaes que atuam no mbito do Direito, h a devida expectativa de que os comandos ilcitos emanados pelo superior no sejam cumpridos. Destarte, inexistiria a substitutibilidade dos executores e a disponibilidade consideravelmente elevada do homem da frente ao fato, condies estas imprescindveis ao funcionamento automtico do aparato e, portanto, ao domnio do fato por parte do homem de trs. A despeito das aludidas crticas extenso da aplicabilidade da teoria do domnio da organizao s estruturas que operem no mbito da licitude, o Superior Tribunal Federal manteve o posicionamento por ele esposado no caso das mortes no Muro de Berlim em diversos julgamentos posteriores. Assim, a 2 Turma do BGH, em 1997, condenou os diretores de uma sociedade a ttulo de autores mediatos por uma remoo de lixo perigosa para o meio ambiente, uma vez que transferiram os resduos para empresas que no poderiam elimin-los dequadamente. Essa deciso criticada por Roxin (2008, p. 338; 2000, p. 661), que sustenta que os dirigentes da organizao no detinham o domnio do fato criminoso, mas teriam atuado simplesmente como indutores, j que a deciso nal acerca da eliminao perigosa do lixo cabia s empresas que o receberam.
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No mesmo ano, a 4 Turma do BGH condenou os administradores de uma sociedade como autores mediatos dos delitos de estelionato, visto que, a despeito do estado de insolvncia da empresa, seus empregados prosseguiram na realizao de pedidos de mercadorias. A sentena condenatria, porm, foi proferida mesmo sem a comprovao de ninguna intervencin concreta de los acusados o ni siquiera conocimiento actual de stos en relacin con los pedidos de mercaderas (WIsTRA, 1998, p. 150, apud ROXIn, 2000, p. 662). vista disso, Roxin (2000, p. 662 e 677; 2008, p. 338-339) combate a inclinao da jurisprudncia alem em aplicar a teoria do domnio da organizao para a responsabilizao dos dirigentes das empresas por qualquer delito cometido em seu mbito, independentemente da vericao particular da presena do domnio do fato, considerando a simplicao operada no processo instrutrio. Percebe-se, dessarte, que Roxin, alm de rechaar, desde logo, a incidncia de sua teoria sobre os casos de crimes cometidos por uma organizao vinculada ao ordenamento jurdico, como so as empresas, critica o emprego automtico da autoria de escritrio para imputar os empresrios, de modo simplicado, como autores mediatos de qualquer atividade criminosa realizada pela organizao. possvel armar, em ltima anlise, que a demonstrada prxis jurisprudencial alem conduz a uma inaceitvel responsabilizao penal objetiva. Mais recentemente, contudo, nas datas de 26.8.2003 e 2.11.2007, o BGH proferiu decises em que, no obstante tenha reiterado a aplicabilidade da teoria do domnio da organizao criminalidade empresarial, reconheceu que os empresrios acusados de praticar fraude por meio da organizao econmica atuaram em coautoria, e no em autoria mediata. Logo, parece que o Superior Tribunal tem-se voltado a analisar a responsabilidade penal dos empresrios luz dos caracteres especcos do caso concreto. Conclui-se, dessa forma, que, malgrado o entendimento prevalecente na doutrina, a jurisprudncia do Superior Tribunal Federal alemo se pacicou no sentido de admitir a aplicabilidade da construo roxiniana aos casos de delinquncia empresarial, conquanto que satisfeitos os requisitos para a congurao do domnio da organizao pelo dirigente da empresa.

BGH 5 STR 145/03, em BGHSt 48, 331. Disponvel em: <http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/ db/abfrage.php?sortieren=relevanz&volltext=bghst&sz=6>. Acesso em: 30 set. 2010. BGH 2 STR 384/07, em NStZ 2008, 89. Disponvel em: <http://www.hrr-strafrecht.de/ hrr/2/07/2-384-07.php>. Acesso em: 30 set. 2010.

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4 Tomada de posio Na esteira do posicionamento delineado pela jurisprudncia alem, entendemos que a teoria da autoria mediata em virtude do domnio da organizao passvel de aplicao aos casos de criminalidade econmica. Tal incidncia, todavia, no pode ocorrer de forma automtica, mas se faz imprescindvel anlise concreta dos pressupostos caracterizadores do controle do fato criminoso por parte do dirigente da empresa. Destarte, mostra-se necessrio avaliar se a empresa em questo constitui uma estrutura organizada de funcionamento automtico, de modo que o xito da determinao delitiva originria do seu dirigente reste assegurado pela substitutibilidade dos executores diretos. Parece-nos que o requisito de que a organizao esteja desvinculada do ordenamento jurdico no essencial para a congurao da autoria de escritrio, visto que seria possvel a deteno do controle do fato por parte do homem de trs com a satisfao dos dois requisitos anteriores. Conforme sabido, a teoria do domnio do fato ou teoria objetivosubjetiva, pioneiramente apresentada por Hans Welzel na obra Studien zum system des strafrechts e desenvolvida por Roxin em sua monograa Tterschaft und Tatherrschaft10, propugna que autor aquele que realiza um aporte relevante para o cometimento do crime e possui o nimo de dirigir a realizao do fato. Trata-se de um conceito ontolgico, uma vez que deriva da realidade ftica. Em sntese, o autor delitivo seria aquele que detivesse o efetivo controle do fato criminoso, sendo seor y dueo de su decisin y su ejecucin, y con esto, dueo y seor de su hecho, al cual le da forma conscientemente en su existencia y en su forma (WELzEL, 2007, p. 82-83). Por conseguinte, os requisitos caracterizadores do domnio do fato em virtude do domnio da organizao devem ser estabelecidos de modo a viabilizar a identicao do controle da empreitada criminosa por parte do dirigente da estrutura de poder, sob os pontos de vista objetivo e subjetivo. Nesse contexto, conforme defende Kai Ambos (1999, p. 133-165), a desvinculao do aparato em relao ao ordenamento jurdico no parece ser um pressuposto indispensvel para a congurao do domnio da organizao. Argumenta Claus Roxin (2000, p. 276-278) que, nas organizaes associadas ao Direito, existiria a devida expectativa de que as ordens

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Traduo: Estudos acerca do sistema do Direito Penal. Ver verso espanhola: ROXIn, 2000.

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ilcitas no fossem cumpridas, motivo pela qual no haveria substitutibilidade dos executores, uma vez que estes deveriam ser recrutados individualmente para o plano delitivo. Todavia, tal sustentao recai no prprio requisito da fungibilidade, demonstrando ser este o verdadeiro fator imprescindvel para a caracterizao do domnio da organizao. Com efeito, a fungibilidade dos executores que permite identicar o funcionamento automtico da organizao, de modo que o atuante imediato apenas uma roldana substituvel dentro das engrenagens do aparato de poder (ROXIn, 2008, p. 324). Assim, malgrado o destinatrio da ordem ilcita seja livre ao contrrio do que ocorre no domnio do erro, da coao e da inimputabilidade , sua negativa em cumpri-la no frustra o projeto do dirigente, visto que pode ser imediatamente substitudo por algum que, com domnio da ao, aceitar sua execuo. Portanto, satisfeito esse requisito, possvel armar que o homem de trs possui o domnio do fato em virtude do domnio da organizao, independentemente de estar ou no a estrutura de poder dissociada do Direito, sendo autor mediato por deter o controle da empreitada criminosa sob os pontos de vista objetivo e subjetivo. Assentadas tais premissas, conclumos, em oposio doutrina estrangeira predominante, que a teoria do domnio da organizao pode ser aplicada aos casos de criminalidade empresarial, conquanto se comprove o domnio concreto do fato delituoso por parte do empresrio, nos moldes expostos acima, ou seja, considerando que o conceito de autor ontolgico, uma vez demonstrado que a empresa dotada de organizao e que o xito do plano delitivo do seu dirigente restava assegurado pela fungibilidade dos executores, foroso reconhecer a congurao da autoria de escritrio. Cumpre ressalvar que o fato de, episodicamente, o projeto criminoso do dirigente da organizao no alcanar a meta optata no tem o condo de invalidar a construo roxiniana. Ao revs, isso to somente demonstra a viabilidade da tentativa nos casos de crimes cometidos por estruturas organizadas, assim como ocorre nas hipteses de domnio da vontade em virtude do erro, da coao ou da inimputabilidade. Ademais, a aceitao da aplicabilidade da teoria do domnio da organizao ao mbito da delinquncia empresarial no afasta por completo a possibilidade de congurao das demais modalidades de autoria delitiva. Consoante leciona Roxin (2006, p. 246), no todos los delitos provocados por una organizacin delictiva fundamentan eo ipso una autora mediata de los que ordenan. Desta feita, vista dos caracteres especcos do caso concreto, possvel concluir pela ocorrncia
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da coautoria ou da participao nos casos de criminalidade econmica, caso esteja presente o domnio funcional do fato ou seja a contribuio conferida acessria, respectivamente. Saliente-se que a construo roxiniana no pode ser vista como uma panaceia para a totalidade dos casos de delinquncia empresarial, no cabendo sua invocao para justicar a imputao de todo e qualquer ilcito que ocorra no seio da organizao ao seu dirigente, sem que se perquira acerca da contribuio conferida ao delito e da conscincia e vontade no sentido do seu cometimento. Mostra-se indubitvel que a utilizao da teoria do domnio da organizao como critrio de imputao delitiva a ttulo de autoria mediata deve respeitar o processo de imputao objetiva e subjetiva inerente a um Direito Penal garantista, respeitando-se, portanto, os direitos fundamentais da pessoa humana. Por m, importante destacar que o entendimento aqui perlhado cinge-se aos casos em que o dirigente da empresa atue de forma comissiva no sentido de proferir um comando delitivo, cujo sucesso se encontre garantido pela automatizao da organizao. Por seu turno, quando sua conduta for omissiva, no impedindo a produo do resultado criminoso quando devia e podia faz-lo, no ser necessrio invocar a teoria da autoria mediata em virtude do domnio da organizao, uma vez que se trata de um tpico caso de delito comissivo por omisso. O presente posicionamento, por conseguinte, se aproxima do esposado por Silva Snchez (2001, p. 25), j exposto. 5 A aplicabilidade da teoria do domnio da organizao no ordenamento jurdico brasileiro 5.1 Doutrina nacional certo que, na doutrina brasileira, a questo sobre a aplicabilidade da autoria de escritrio no ordenamento jurdico ptrio, notadamente nos casos de criminalidade econmica, ainda pouco debatida. No ponto, faremos meno a alguns doutrinadores nacionais que tratam da temtica. O professor Pablo Alen da Silva, em artigo publicado no ano de 2006 (p. 11-13), constatou que os juristas brasileiros, em geral, somente reconhecem como conguradores da autoria mediata o domnio do erro e o domnio da coao, encontrando-se considervel parcela da doutrina ainda cingida s clssicas modalidades de domnio da vontade,
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em que o instrumento no punvel. Diante desse dado ftico e dos complexos casos de crimes cometidos por organizaes criminosas, o professor prope um estudo mais aprofundado da teoria roxiniana pelos autores nacionais. O autor Lemos Jnior (2004, p. 35-69), em artigo especco, abordou a incidncia da teoria roxiniana na particular esfera das organizaes criminosas no estatais em sentido estrito, por ele denidas no bojo da prpria obra11. Consoante o doutrinador, uma vez vericados, no caso concreto, os pressupostos do domnio da organizao, essa nova modalidade de autoria mediata seria a mais adequada para a responsabilizao criminal do dirigente do aparato de poder de funcionamento automtico. Outrossim, os doutrinadores Zaffaroni e Pierangeli, em seu Manual de direito penal brasileiro (2006, p. 582-584), expressaram adeso gura da autoria mediata em razo de aparatos organizados de poder, admitindo que tanto o dirigente da organizao quanto o executor delitivo direto que atua livremente possuam o domnio do fato, sendo autores delitivos. Para tanto, eles se reportaram, genericamente, aos requisitos originalmente propostos por Roxin ao formular sua inovadora tese. Seguindo suas lies, o doutrinador brasileiro Rogrio Greco (2009, p. 450) reconhece essa forma de autoria atrs do autor, indicando como exemplo de organizao no estatal brasileira o conhecido grupo criminoso Comando Vermelho. Saliente-se que o professor Nilo Batista (2005, p. 138-139), reconhecendo a novel gura, ensina, na esteira do asseverado por Roxin, que o executor do comando ilcito emanado pelo dirigente da organizao autor direto porque detm o domnio do fato por meio do domnio da ao, e no o funcional. Ele esclarece que:
Enquanto a autoria (mediata) do autor ou retransmissor da ordem se fundamenta no domnio sobre o decurso do acontecimento de que dispem, em razo do domnio da vontade de um executor sem sionomia (fungvel), existe autoria direta do executor fundada no domnio da ao; todavia, no esto presentes os requisitos de uma co-autoria.

Ante o panorama exposto neste tpico, constata-se que existem poucas obras nacionais que tratam da teoria do domnio da organiza-

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De acordo com o autor, as organizaes criminosas demandariam a formao de uma unidade com objetivos autnomos, a estrutura mnima de organizao, a mistura de atividades lcitas e ilcitas, a perpetuao no tempo, o uso da violncia e da intimidao e o objetivo lucrativo ou scio-poltico (LEMOs JnIOR, 2004, p. 47-50).

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o de modo particularizado. Ademais, nas obras referidas, no se encontra qualquer meno tormentosa questo sobre a aplicabilidade da nova gura de autoria atrs do autor especicamente aos casos de delinquncia econmica. Em sntese, nota-se que a crescente relevncia que a teoria do domnio da organizao vem adquirindo no produziu semelhante reexo na doutrina ptria at o momento. 5.2 Jurisprudncia nacional Por outro lado, identica-se uma progressiva consagrao da teoria da autoria mediata em virtude de aparatos organizados de poder pelos tribunais brasileiros, notadamente em casos de criminalidade empresarial. A jurisprudncia nacional, portanto, no obstante o entendimento doutrinrio predominante em contrrio, tem seguido a orientao do Superior Tribunal Federal alemo ao admitir a extenso da construo roxiniana a organizaes que atuem no mbito da licitude, como as empresas. O Tribunal Regional Federal da 4a Regio, em especial por meio de sua 8a Turma, possui jurisprudncia pacca no sentido de imputar aos scios administradores a qualidade de autores de fatos criminosos cometidos pela empresa com base na teoria do domnio da organizao. Para tanto, adota, reiteradamente, a seguinte fundamentao jurdica:
A criminalidade contempornea, sobretudo nos delitos ditos empresariais, caracterizada, quase sempre, por um verdadeiro e intrincado sistema de diviso do trabalho delituoso no qual so repartidas, entre os agentes executores da ao criminosa, uma multiplicidade de tarefas, cada qual fundamental consecuo do m comum. As categorias tradicionais de co-autor e partcipe, assim, em vista do modelo organizacional que passou, na poca moderna, a caracterizar a prtica delitiva societria, no se mostram mais sucientes para a atribuio da responsabilidade penal individual. Foi assim que, a partir de uma formulao idealizada por Claus Roxin em sua monograa Tterschaft und Tatherrschaft (Autoria e Domnio do Fato) para estabelecer a responsabilidade oriunda dos crimes cometidos pelo Estado nacional-socialista alemo, construiu-se o conceito de autor mediato, ou seja, aquele que, atuando na cpula da associao criminosa, dirige a inteno do agente responsvel pela prtica direta do ato delituoso. O autor mediato no tem, propriamente, o domnio do fato, mas sim o domnio da organizao, que, segundo o vaticnio de Jorge de Figueiredo Dias, constituye una forma de dominio-de-la-voluntad que, indiferente a la actitud subjetivo-psicolgica del especco ejecutor, no se confunde con el dominio-del error o con el 236

dominio-de-la-coaccin, integrando un fundamento autnomo de la autora mediata (Autora y Participacin en el Dominio de la Criminalidad Organizada: el Dominio de la Organizacin. In: OLIV, Juan Carlos Ferr e BORRALLO, Enrique Anarte. Delincuencia organizada aspectos penales, procesales y criminolgicos. Huelva: Universidad de Huelva, 1999). En la discusin que ha sucedido a la construccin cientca de la autora mediata, pondera Carlos Gmez-Jara Diez, [...] puede observarse cmo la piedra angular radica en el criterio que fundamenta el dominio de la organizacin, consignando o referido doutrinador, a respeito, que la responsabilidad del superior jerrquico viene dada por su dominio de la conguracin relevante superior. Salienta, sobretudo, que esta possibilidad entra en consideracin cuando el superior jerrquico sabe ms sobre la peligrosidad para los bienes juridicos que su proprio subordinado (Responsabilidade penal de los directivos de empresa en virtud de su dominio de la organizacin? Algunas consideraciones crticas. Revista Ibero-Americana de Cincias Penais. Porto Alegre: ESMP, 2005, n. 11, p. 13)12.

Cumpre destacar que tal soluo utilizada por aquele rgo julgador no apenas nos casos em que o administrador determina a prtica delitiva ao empregado, mas tambm quando, estando ciente da ocorrncia criminosa e possuindo capacidade de impedi-la, mantm conduta omissiva. Isto , considera-se que o dirigente da organizao empresarial autor mediato do delito ainda que atue de forma omissiva. No desiderato de ilustrar a referida assertiva, oportuno transcrever parcela de algumas decises judiciais proferidas pela 8 Turma do TRF da 4 Regio:
Independentemente de a pessoa responsvel pelo recolhimento da receita scal (autor) ter ou no determinado a prtica de qualquer das condutas arroladas nos incisos do caput do art. 1 da Lei n. 8.137/1990 para iludir a scalizao tributria, caso tome conhecimento da ocorrncia de alguma hiptese entre as tipicadas nos incisos do caput, e, conscientemente, utilize-se da situao ftica proporcionada para praticar a supresso ou reduo da carga tributria, autor do delito pelo domnio do fato. [...] No caso em tela, Venitor Joo Bruschi, na qualidade de administra-

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TRF4, ACR 2005.71.00.003278-7, 8 Turma, relator Paulo Afonso Brum Vaz, DE de 24 set. 2008; TRF4, ACR 2005.71.11.003847-4, 8 Turma, relator Paulo Afonso Brum Vaz, DE de 26 mar. 2008; TRF4, ACR 2000.72.04.001208-1, 8 Turma, relator Paulo Afonso Brum Vaz, DE de 16 abr. 2008; TRF4, ACR 2001.70.09.001504-1, 8 Turma, relator para Acrdo Paulo Afonso Brum Vaz, DE de 9 maio 2007.

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dor do empreendimento, estava ciente da ocorrncia do delito e tinha condies para impedir sua concretizao. , nos termos da teoria do domnio da organizao retrocitada, autor do crime de sonegao scal13. Aplicao da teoria do domnio da organizao, onde se considera autor quem tem o controle nal do fato e decide sobre a prtica, circunstncia e interrupo do crime14. No crvel que, possuindo qualicao tcnica exigida para laborar em empresa de vulto, um prossional acostumado s lides contbeis desconhecesse as srias irregularidades tributrias que estavam sendo cometidas seno diretamente por ele, ao menos sob sua superviso (por quaisquer que fossem os executores diretos das fraudes constatadas), detendo, pois, o domnio da organizao15. [...] o gestor da empresa ainda que no tenha atuado diretamente na falsicao da CND tinha cincia da existncia de obstculo obteno do documento imprescindvel liberao do nanciamento, bem como acabou concordando com os termos do documento ansiosamente aguardado16.

Contudo, de acordo com as lies revisadas de Claus Roxin, a autoria mediata em razo do domnio da organizao se d quando o dirigente do aparato organizado de poder dissociado do ordenamento jurdico comanda um plano criminoso, cujo xito esteja assegurado pela fungibilidade e disposio consideravelmente elevada dos executores do fato. Percebe-se, assim, que o TRF da 4 Regio se distanciou da concepo roxiniana no apenas no tocante ao requisito da desvinculao ao Direito, mas tambm em relao ao caso-padro comissivo indicado pelo penalista alemo. Conforme evidenciado acima, entendemos que possvel a congurao da autoria de escritrio mesmo nos casos em que a organizao no esteja dissociada do Direito, desde que demonstrado o domnio do fato do dirigente por meio do funcionamento automtico da estrutura. Todavia, tal construo s seria cabvel nas hipteses em que a conduta do empresrio comissiva.

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13 14

TRF4, ACR 2005.71.00.003278-7, 8 Turma, relator Paulo Afonso Brum Vaz, DE de 24 set. 2008. TRF4, ACR 2005.71.11.003847-4, 8 Turma, relator Paulo Afonso Brum Vaz, DE de 26 mar. 2008. TRF4, ACR 2004.04.01.025529-6, 8 Turma, relator Eloy Bernst Justo, DE de 27 jun. 2007. TRF4, ACR 2001.70.09.001504-1, 8 Turma, relator para Acrdo Paulo Afonso Brum Vaz, DE de 9 maio 2007.

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Parece-nos que a exigncia da fungibilidade dos executores, requisito este nuclear do domnio da organizao, no se coaduna com uma conduta omissiva por parte do dirigente do aparato. Inexistindo a determinao de uma ordem ilcita, no h que se falar que seu cumprimento est assegurado pela substitutibilidade do indivduo que, eventualmente, se recuse a faz-lo. Ao revs, na medida em que sejam sucientes a cincia da prtica criminosa pelo gestor da sociedade empresarial e o poder de obst-la, parece irrelevante aferir a possibilidade de substituio do executor direto, mostrando-se mais adequada a gura dos crimes comissivos por omisso. Talvez por esse motivo o tribunal, nos julgados supracitados, no aprecie a ocorrncia desse dado ftico para ca-racterizar o domnio da organizao. importante, outrossim, salientar que o TRF da 4 Regio, em alguns momentos, trata do domnio da organizao como se fosse hiptese distinta do domnio do fato. Desse modo, arma que o autor mediato no tem, propriamente, o domnio do fato, mas sim o domnio da organizao17. Contudo, a doutrina predominante, inclusive Roxin, assevera que o domnio da organizao, como forma do domnio da vontade assim como so o domnio do erro, da coao e da inimputabilidade , corresponde a modalidade especca do domnio do fato, o qual, desta feita, constitui gnero. Paralelamente, constata-se que o TRF da 3a Regio tambm j manifestou concordncia com relao aplicabilidade da autoria mediata em virtude de aparatos organizados de poder a hipteses de criminalidade empresarial. Nesse sentido, vlido destacar parte da seguinte deciso:
Embora provada a participao do agente no delito, no resulta evidente, pelo registro de 4 (quatro) ocorrncias policiais, que a acusada, posto que cnjuge do co-ru, tivesse domnio da organizao criminosa (escritrio para obteno de benefcios previdencirios mediante fraude), considerado que o ltimo apresenta 156 (cento e cinqenta e seis) registros dessa natureza18.

No caso aludido, portanto, aquele tribunal fez remisso construo roxiniana, ainda que tenha entendido, vista dos dados fticos disponveis, no ser a acusada, esposa do falecido corru, autora de escritrio.

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TRF4, EIACR 2001.70.09.001504-1, 4 Seo, relator Tadaaqui Hirose, DE de 23 jul. 2007; TRF4, ACR 2005.71.00.003278-7, 8 Turma, relator Paulo Afonso Brum Vaz, DE de 24 set. 2008; TRF4, ACR 2005.71.11.003847-4, 8 Turma, relator Paulo Afonso Brum Vaz, DE de 26 mar. 2008; TRF4, ACR 2000.72.04.001208-1, 8 Turma, relator Paulo Afonso Brum Vaz, DE de 16 abr. 2008; TRF4, ACR 2001.70.09.001504-1, 8 Turma, relator para Acrdo Paulo Afonso Brum Vaz, DE de 9 maio 2007. TRF3, ACR 2000.03.99.018297-4, 5 Turma, relator Andr Nekatschalow, DJU de 25 nov. 2003.

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Impende destacar que o TRF da 2 Regio, em recente decisum, mencionou expressamente a teoria do domnio da organizao como fundamento jurdico para condenar dois scios que exerciam a gerncia da empresa na qualidade de autores mediatos por delito contra a ordem tributria. Destarte, a partir da constatao de que os rus detinham poder decisrio na sociedade empresarial, por meio do qual autorizaram a utilizao de notas scais falsas para reduzir ou suprimir tributo devido, o tribunal entendeu caracterizado o domnio do fato em virtude do domnio da organizao. Nos termos do acrdo prolatado:
Tem-se, assim, que os acusados no falsicaram diretamente as notas scais indevidamente contabilizadas pela Ribeiro Engenharia, mas autorizaram a sua utilizao para ns de reduo ou supresso de tributos devidos pela empresa Unio, sendo tal fato bastante para congurar o crime previsto no inciso III do art. 1 da Lei n. 8.137/1990. [...] de se ressaltar, neste ponto, que no se est aqui atribuindo responsabilidade penal objetiva aos acusados, mas, apenas, aferindo a autoria do delito com base na teoria do domnio do fato, isto , vericando dentre todos os scios e administradores da Ribeiro Engenharia qual deles possua poderes decisrios sucientes para denir os rumos da sociedade. Sobre o tema, assim leciona Jos Paulo Baltazar Jnior, na sua obra Crimes Federais, Porto Alegre, 2009, Livraria Editora do Advogado, 4 edio, p.421; verbis: A peculiaridade dos crimes contra a ordem tributria a seguinte: a conduta em si suprimir ou reduzir tributo mediante fraude, que pode ser o lanamento de uma nota scal com valor menor do que o real, por exemplo. Em muitos casos, quem faz o lanamento, ou seja, quem produz materialmente a nota scal e quem produz a declarao que vai ser encaminhada repartio fazendria no o scio-gerente nem o diretor, mas sim um empregado. Em tais casos, quem ser considerado autor? Para essa pergunta, tem-se dado a seguinte resposta: nesses delitos, autor quem detm o domnio da conduta, ou seja, o domnio nal da ao, de acordo com a teoria do domnio do fato (Jesus: 17) ou domnio da organizao (TRF4, AC 2004.04.01.025529-6/RS, Eloy Justo, 8 T., m., 13.6.2007), porque este quem decide se o fato vai acontecer ou no, independentemente dessa pessoa ter ou no realizado a conduta material de falsicar a nota scal. Isso muito importante, porque geralmente no o administrador quem pratica a conduta, embora tenha o domnio nal sobre a deciso de praticar ou no a conduta delituosa. Assim, autor ser sempre o administrador, que pode ser o scio-gerente, diretor, administrador por procurao de scio; 240

administrador de fato que se valha de um laranja gurado formalmente como administrador, mas que no tem nenhuma relao com a empresa, a que apenas emprestou o nome [...]19.

Registre-se, por m, que a gura da autoria de escritrio tambm vem sendo reconhecida em sentenas judiciais prolatadas por juzos de 1a instncia de diversas localidades20. Ante todo o exposto, conclui-se que a nova modalidade de autoria mediata elaborada por Roxin vem adquirindo crescente relevncia na seara jurisprudencial brasileira, em especial no campo da criminalidade econmica. 5.3 Compatibilidade com a legislao ptria Em diversos ordenamentos jurdicos estrangeiros, a legislao penal vigente indubitavelmente receptiva gura do autor atrs do autor, e, consequentemente, da autoria mediata em virtude de aparatos organizados de poder. Tal constatao advm da clebre e genrica disposio que considera ser autor delitivo todo aquele que comete o fato tpico por intermdio de outrem, sem especicar se este precisa carecer de responsabilidade criminal. A ttulo exemplicativo, inserem-se nesse quadro normativo os seguintes preceitos, uma vez que consagram um tipo genrico de autoria mediata: arts. 25 do StGH21, 28 do Cdigo Penal espanhol22, 26 do portugus23, 20, 2, do boliviano24, 45 do argentino25, 13, IV, do Cdigo Penal Federal do Mxico26 e, em mbito internacional, art. 25, III, a, do

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TRF2, ACR 1996.50.01.002232-8, 1 Turma, relator Aluisio Gonalves de Castro Mendes, DJ de 13 nov. 2009. Como exemplo: 3 Vara Criminal da Seo Judiciria do Par, 2004.39.00.003810-0, juiz Leonardo Augusto de Almeida Aguiar, julgamento em 20.8.2008; 2 Vara de Araraquara, 20 Subseo, 2005.61.20.004991-3, juiz Vera Ceclia de Arantes Fernandes Costa, DO 14 jan. 2008. Ver nota de rodap n. 17. Art. 28: Son autores quienes realizan el hecho por s solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento. Tambin sern considerados autores: a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo. b) Los que cooperan a su ejecucin con un acto sin el cual no se habra efectuado. Art. 26: Autoria. punvel como autor quem executar o facto, por si mesmo ou por intermdio de outrem, ou tomar parte directa na sua execuo, por acordo ou juntamente com outro ou outros, e ainda quem, dolosamente, determinar outra pessoa prtica do facto, desde que haja execuo ou comeo de execuo. Art. 20, 2: Es autor mediato el que dolosamente se sirve de otro como instrumento para la realizacin del delito. Art. 45: Los que tomasen parte en la ejecucin del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperacin sin los cuales no habra podido cometerse, tendrn la pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirn los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo. Art. 13: Son autores o partcipes del delito: IV. Los que lo lleven a cabo sirvindose de otro.

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Estatuto de Roma27. Cabe assinalar que, malgrado exista uma corrente doutrinria no sentido de que o emprego do termo instrumento pela norma penal se rera necessariamente a pessoa impunvel, remetendo s hipteses clssicas de autoria mediata, Ibez (2006, p. 46) leciona que, atualmente, se usa mayoritariamente de manera indistinta los trminos de instrumento, persona intermdia u hombre de delante. O ordenamento jurdico-penal brasileiro, sem embargo, no comporta semelhante preceito, dado que o art. 29 do Cdigo Penal nacional se limita a dispor que quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. Assim, percebe-se que a legislao penal ptria no consagrou a autoria mediata como gnero, mas apenas previu formas especcas dessa gura, como a coao moral irresistvel e a obedincia hierrquica, em que a pessoa interposta impunvel. Entendemos, no entanto, que tal situao normativa no impede a aplicabilidade da autoria de escritrio no ordenamento brasileiro. Assumindo o pressuposto de que o conceito de autor delitivo ontolgico, razo pela qual deriva da realidade ftica, e no da norma, conclumos que o reconhecimento da autoria mediata em virtude de aparatos organizados de poder no constitui afronta ao princpio da legalidade, ainda que inexista previso normativa especca. No af de corroborar a referida assertiva, destaquem-se as lies de Zaffaroni e Pierangeli (2006, p. 570), no sentido de que os conceitos de autor, cmplice e instigador no so conceitos criados pelo direito penal, e sim tomados da vida cotidiana, da realidade, do ntico. Do mesmo modo, Rogrio Greco (2009, p. 431) sustenta que antes de serem conceitos jurdicos, autoria e participao so conceitos imanentes ao homem, isto , j existem dentro de ns antes de qualquer denio jurdica. Assentada essa noo, cabvel armar que a imputao penal do sujeito a ttulo de autor delitivo exige a vericao do domnio do fato no caso concreto, aferindo-se se ele, efetivamente, detinha o controle da prtica delitiva sob os pontos de vista subjetivo e objetivo. Portanto, demonstrado o domnio do fato a partir da realidade ftica, ainda que por meio do domnio da organizao, reputamos caracterizada a autoria criminosa, independentemente de particular previso legal.

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Art. 25, III, a: Comete ese crimen por s solo, con otro o por conducto de otro, sea ste o no penalmente responsable.

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Nesse sentido, segundo Claus Roxin (2000, p. 279-280), sua teoria no uma construo ad hoc, uma vez que o domnio do fato, o qual consiste no critrio distintivo entre autoria e participao majoritariamente aceito, corresponde a um conceito aberto. Nos termos empregados pelo penalista alemo:
El concepto de dominio del hecho no es, pues, algo listo desde el principio, cerrado en s mismo, a lo que quepa someter cualquier supuesto de hecho por la va de la mera subsuncin, sino que slo obtiene su forma concreta discurriendo por los distintos mbitos de la materia de regulacin, cada uno de los cuales aade al concepto no cerrado de autor nuevos rasgos concretos.

Convm ressalvar, contudo, que o dado de compreendermos o domnio do fato como conceito ontolgico no desautoriza uma consagrao normativa expressa da autoria de escritrio. Ao revs, a previso legal da gura se mostra aconselhvel porquanto contribui para a segurana jurdica, ndando-se as eventuais discusses doutrinrias acerca de sua compatibilidade com o arcabouo legislativo brasileiro. Por oportuno, vlido salientar que j existem dispositivos na legislao penal extravagante abertos autoria mediata em razo do domnio da organizao, em que pese ser discutvel a aplicabilidade da novel construo terica a tais casos. Nesse sentido, apontem-se os arts. 11, caput, da Lei n. 8.137/199028, e 75 do Cdigo de Defesa do Consumidor29, cuja aparente inutilidade vislumbrada por Guilherme Nucci (2007, p. 76 e 924), portanto, restaria superada por aquele entendimento. O art. 2 da Lei n. 9.605/199830, entretanto, apesar da semelhana redacional que ostenta em relao queles preceitos, no deve ser invocado como exemplo da mencionada inclinao direcionada consagrao legislativa da autoria de escritrio. Tendo em vista que ele prev uma conduta omissiva por parte do dirigente da pessoa jurdica, no

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Art. 11: Quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurdica, concorre para os crimes denidos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade. Art. 75: Quem, de qualquer forma, concorrer para os crimes referidos neste Cdigo incide nas penas a esses cominadas na medida de sua culpabilidade, bem como o diretor, administrador ou gerente da pessoa jurdica que promover, permitir ou por qualquer modo aprovar o fornecimento, oferta, exposio venda ou manuteno em depsito de produtos ou a oferta e prestao de servios nas condies por ele proibidas. Art. 2: Quem, de qualquer forma, concorre para a prtica dos crimes previstos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida da sua culpabilidade, bem como o diretor, o administrador, o membro de conselho e de rgo tcnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatrio de pessoa jurdica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir a sua prtica, quando podia agir para evit-la.

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se coaduna com o caso padro comissivo de domnio da organizao tratado pela doutrina. Conforme reconhece Nucci (2007, p. 761-762), a parte nal do art. 2 da Lei Ambiental constitui um adendo ao art. 13, 2, a, do Cdigo Penal brasileiro, prevendo hiptese de crime comissivo por omisso em funo da posio de garante dos sujeitos indicados. Nesse caso, por conseguinte, o doutrinador no vislumbra inutilidade, mostrando-se, de fato, descabido invocar o domnio da organizao. Por m, a teor do art. 62, I, do CP31, cabvel aduzir que o controlador do aparato de poder, responsvel penalmente pelo delito promovido na qualidade de autor mediato em virtude do domnio da organizao, est sujeito mencionada agravante genrica. Destarte, embora o ilustre professor Nilo Batista (2005, p. 106-107), em obra especca sobre concurso de agentes, assevere que tal circunstncia agravante s aplicvel aos casos de coautoria delitiva, aparenta ser vivel sua incidncia tambm nas hipteses de autoria de escritrio, uma vez que o homem de trs detm o controle do fato criminoso perpetrado diretamente por seus subordinados, dirigindo a atuao delitiva. No sentido da aplicabilidade da causa de aumento de pena prevista no art. 62, I, do CP ao autor de escritrio, destaque-se o autorizado magistrio de Rogrio Greco (2009, p. 580). O doutrinador, assim, ilustra o cabimento da agravante nos casos de delitos determinados pelos dirigentes das conhecidas organizaes Comando Vermelho, Primeiro Comando da Capital e Esquadres da Morte. Em sntese, possvel assentar que, com base em um conceito ontolgico de autoria delitiva, a teoria do domnio da organizao, a despeito da ausncia de previso legislativa genrica, compatvel com o ordenamento jurdico brasileiro, no afrontando o princpio da legalidade. Ainda assim, agura-se adequada uma consagrao normativa expressa da gura a m de se resguardar a segurana jurdica. Ademais, o autor mediato, ao organizar e direcionar a prtica criminosa por meio do aparato de poder, estaria sujeito causa de agravao de pena enunciada no art. 62, I, do CP. 6 Concluso O presente artigo buscou abordar as principais implicaes da questo acerca da viabilidade da aplicao da teoria da autoria mediata

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Art. 62: A pena ser ainda agravada em relao ao agente que: I promove, ou organiza a cooperao no crime ou dirige a atividade dos demais agentes.

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em virtude do domnio da organizao esfera da criminalidade empresarial. Consoante exposto, a maioria da doutrina estrangeira contrria a essa extenso e a literatura jurdico-penal nacional mostra-se silente quanto ao tema. Por seu turno, a jurisprudncia do Superior Tribunal Federal alemo se pacicou no sentido de admitir a autoria de escritrio quando presente o domnio da organizao nos casos de delinquncia de empresa e os tribunais nacionais vm se inclinando, progressivamente, nessa direo. Verica-se, destarte, que se trata de questo assaz debatida. Conforme assinalado, o maior bice incidncia da autoria de escritrio sobre os casos de criminalidade empresarial consiste no requisito, originalmente formulado por Claus Roxin, da dissociao da estrutura organizada de poder em relao ao ordenamento jurdico. Sem embargo, sustentamos que tal exigncia no indispensvel para a congurao do domnio da organizao, uma vez que o fator central para o funcionamento automtico do aparato, o qual confere ao seu dirigente o controle do fato criminoso, seria a fungibilidade dos executores diretos. Portanto, uma vez evidenciado ser a empresa em questo dotada de organizao e estar presente a substitutibilidade dos executores, entendemos ser possvel armar que o autor mediato detm o domnio da vontade do intermedirio o qual atua com liberdade em virtude do domnio da organizao. Considerando, porm, que a denio de autor delitivo ontolgica, no sentido de corresponder gura central del suceso concreto de la accin (ROXIn, 2000, p. 569), imprescindvel que se depreenda dos dados fticos do caso concreto o domnio efetivo do fato criminoso por parte do homem de trs. A teoria roxiniana do domnio da organizao no pode ser compreendida como uma panaceia em todo e qualquer caso de criminalidade econmica, alm do que lhe defeso funcionar como arcabouo para uma velada responsabilizao penal objetiva. Ao revs, o processo de imputao nos delitos empresariais tambm deve respei-tar os direitos fundamentais da pessoa humana, notadamente o princpio da culpabilidade. importante ressaltar que o campo de incidncia da referida construo terica corresponde, a nosso sentir, somente s condutas criminosas comissivas, praticadas por estruturas organizadas de poder. Os casos de omisso do dirigente do aparato, quando podia e devia agir a m de evitar o resultado delituoso, ento, parecem ser mais adequadamente regulados pelas regras atinentes aos crimes comissivos por omisso. Malgrado essa nova modalidade de autoria mediata no esteja disciplinada expressamente pela legislao brasileira, entendemos admis245

svel sua aplicabilidade no ordenamento jurdico ptrio, haja vista derivar o conceito de autor delitivo da realidade ftica, e no da norma. Portanto, agura-se necessrio que o efetivo domnio do fato do dirigente da organizao seja comprovado no caso concreto. Ante todo o exposto, conclui-se que, efetuada a devida reformulao da concepo roxiniana sobre o tema, notadamente em relao ao requisito da dissociao do aparato em relao ao Direito, a teoria do domnio da organizao pode ser estendida aos casos de criminalidade empresarial.

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Direito Penal Econmico e Tributrio: uma anlise histrica e comparada

CARLOS EdUARdO AdRIANO JApIASS E DANIEL QUEIROZ PEREIRA

1 Introduo Uma das caractersticas do Direito Penal contemporneo tem sido a nfase que se tem dado delinquncia econmica ou organizada e a modalidades delitivas conexas. Em realidade, chega-se a armar que o delito econmico praticado por uma empresa teria se tornado o paradigma para a construo dogmtica em Direito Penal, substituindo o homicdio cometido por autor individual (SILVA SnCHEz, 2002, p. 84). Dessa forma, adquiriu especial relevo o estudo do Direito Penal Econmico e, mais especicamente, do Direito Penal Tributrio ou Fiscal, uma vez que, ao se encarar o tributo, notadamente o imposto, como um instrumento de que se vale o Estado para controlar e organizar a economia, torna-se possvel consider-lo no apenas um instituto jurdico de Direito Econmico, mas tambm de Direito Tributrio ou Fiscal. Contudo, para que se possa compreender a tipicidade do crime de fraude scal e delimitar o bem jurdico a ser protegido, faz-se necessria a adoo de uma abordagem histrico-comparativa. Assim sendo, inicialmente, proceder-se- a um detalhamento das origens e dos conceitos de Direito Penal Econmico para, em seguida, delimitar sua relao
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com o denominado Direito Penal Tributrio ou Fiscal e analisar comparativamente os ordenamentos jurdico-penais que reitam diferentes opes legislativas no que concerne delimitao da matria e criminalizao de condutas. 2 Origem do Direito Penal Econmico Em que pese ser possvel encontrar dispositivos em matria penal que regulamentem atividades econmicas desde a Antiguidade, o que se convencionou chamar de Direito Penal Eeconmico teria surgido ao longo do sculo XX, mais especicamente a partir das mudanas sociais decorrentes do perodo Ps-Primeira Guerra Mundial, crise de 1929, e, sobretudo, aps a Segunda Guerra Mundial (JAPIAss, 1999, p. 6). Nesse sentido, arma Klaus Tiedemann (CORREIA, 1998, p. 5) que, na Alemanha, assim como em outros pases europeus, o desenvolvimento do moderno Direito Penal em matria econmica remonta, de forma mediata, dcada dos anos 1920, quando surgiu um Direito Econmico e Industrial, e, de modo imediato, s pocas de penria durante a Primeira e a Segunda Guerras Mundiais, bem como ao perodo posterior a elas. Especicamente no perodo Ps-Segunda Guerra Mundial, buscou-se suprimir a hipertroa das competncias penais da Administrao, produto da etapa nacional-socialista, e estabelecer no mbito do Direito Penal Econmico as condies prprias de um Estado de Direito (TIEDEMAnn, 1985, p. 24). Uma vez caracterizadas como criminais as reaes em causa, elas passaram a sujeitar-se aplicao dos princpios da legalidade, da culpa e da jurisdicionalizao. A crise econmica de 1929 teve tambm particular importncia, pois, em virtude das mudanas de ordem que se vericaram naquele perodo, surgiram as grandes preocupaes de ordem criminolgica, desde a existncia de criminals of the upperworld, constatada por Morris, em 1935, at a teoria do white-collar crime, idealizada por Edwin H. Sutherland, em 1939 (SILVEIRA, 2003, p. 142). Contudo, o Direito Penal Econmico adquiriu verdadeiramente relevo cientco a partir do VI Congresso da Associao Internacional de Direito Penal, ocorrido em Roma, em 1953. A esse ramo do Direito foi ento atribuda a tutela das atividades econmicas regulamentadas no apenas pelo Estado, mas tambm por associaes prossionais cujo escopo consistisse no aumento e justa distribuio de bens na sociedade. A partir desse momento foi aceito o ilcito administrativo contravencional, o que levou separao de competncia entre Executivo e Judicirio.
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No incio da dcada de 1970, surgiu na Alemanha um movimento a favor da criminalizao no mbito econmico. Ociosamente, teve seu incio em 1972, durante o 49 Congresso de Juristas Alemes, e ocialmente com a criao de uma Comisso de Expertos para a Luta contra a Delinquncia Econmica. Favoreceram o desenvolvimento do aludido movimento as crescentes crticas ao sistema econmico anterior; o repdio conduta de certas empresas, especialmente em matria de meio ambiente; os escndalos econmicos, de grande transcendncia na opinio pblica, na prxis forense penal e tambm, ainda que timidamente, na cincia jurdica; e a exigncia de uma reforma do Direito Penal Econmico, acompanhada de medidas complementares no mbito das legislaes mercantil e econmica (TIEDEMAnn, 1985, p. 26-27). Nesse contexto, o Direito Penal Econmico passa a congurar uma nova forma de criminalizao. Mais que isso, a presena crescente do chamado white-collar crime, do corporate crime e da criminalidade dos negcios e das empresas na sociedade moderna fez com que se repensasse a prpria funcionalidade do Direito Penal (SILVEIRA, 2003, p. 143). 3 Conceito de Direito Penal Econmico Segundo Sutherland (MAnnHEIM, 1985, p. 738), o conceito de crime de colarinho-branco deve ter cinco elementos: ser um crime, ser praticado por uma pessoa respeitvel, pertencer esta pessoa a uma camada social alta, estar ela no exerccio de seu trabalho e, por m, constituir uma violao de conana. Tal conceito e a prpria constatao de novas formas de criminalidade decorrem da existncia de novos interesses a serem protegidos. O Estado passa, cada vez mais, a preocupar-se com novos ramos de atuao como a sade, a previdncia social e a economia.

Comentando as caractersticas da criminalidade, especialmente aquela de colarinho-branco, arma Sutherland que the generalization that criminality is closely associated with poverty obviously does not apply to the white-collar criminals. With a small number of exceptions, they are not in poverty, were not reared in slums or badly deteriorated families, and are not feebleminded or psychopathic. They were seldom problem children in their earlier years and did not appear in juvenile courts or child-guidance clinics. The proposition, derived from the data used by the conventional criminologists, that the criminal of today was the problem child of yesterday is seldom true of white-collar criminals. The idea that the causes of criminality are to be found almost exclusively in childhood is similarly fallacious. Even in poverty were extended to include the economic stresses which afict business in a period of depression, it is not closely correlated with white-collar criminality. Probably at no time within the last fty years have white-collar crimes in the eld of investments and of corporate management been so extensive as during the boom period of the twenties (SUTHERLAnD, 1995, p. 36).

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Todavia, para uma melhor caracterizao do delito econmico, deve-se, ao revs do que fez Sutherland, enfocar mais a peculiaridade do ato praticado (modus operandi) e o objetivo do referido comportamento do que propriamente a respeitabilidade do autor e sua pertinncia a uma camada social mais alta. A violao de conana, ao seu turno, remete-se hoje ao prprio uxo da atividade econmica, exigindo que o delito econmico seja capaz, por seus efeitos, de turbar ou pr em perigo a vida econmica e a ordem a que esta corresponde, alm de prejudicar interesses individuais (TIEDEMAnn, 1985, p. 10-11). Nesse contexto, pode-se dizer que o Direito Penal Econmico uma parte do direito penal que protege a ordem econmica, dizer, seu objeto de proteo a ordem econmica (CALLEGARI, 2003, p. 21). Normalmente, os autores distinguem dois conceitos de Direito Penal Econmico: um estrito e outro amplo. Em sentido estrito, o Direito Penal Econmico o conjunto de normas jurdico-penais que protegem a ordem socioeconmica, entendido como regulao do intervencionismo estatal na economia. A esse conceito nascido na Alemanha a partir de disposies legais surgidas durante a Primeira Guerra Mundial, como decorrncia da direo e planicao estatal da economia , adaptou-se uma verdadeira gama de medidas econmicas, jurdicas e administrativas, nas quais as sanes penais no se limitavam aos casos mais graves. Assevera Tiedemann (1985, p. 16) que a necessidade de organizao de um adequado abastecimento coletivo durante o conito levou aprovao de cerca de 40 mil disposies penais, cujo ncleo era constitudo por vrias leis concernentes usura em perodos de guerra. Tais diplomas legais teriam sido responsveis por assegurar a satisfao das necessidades vitais do povo e, mediante a luta contra a elevao de preos, acabaram por frear os abusos prprios de uma situao de necessidade. Callegari (2003, p. 21), partindo de uma acepo estrita, arma que a nalidade e a funo do Direito Penal Econmico residiriam na:
sublimao da nalidade e a funo do intervencionismo: cumprir as exigncias de uma valorao diferente do imperativo de justia na ordem das relaes sociais e econmicas. Estas novas exigncias se plasmam na necessidade hoje assumida de proteger a economia e seu conjunto, a ordem econmica, a economia nacional colocada ao amparo do novo intervencionismo estatal, como interesses distintos aos particulares de propriedade patrimnio e f contratual.

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No mesmo sentido, Bajo Fernndez (1987, p. 394) sustenta que o Direito Econmico consiste na interveno do Estado e do Direito em zonas antes abandonadas livre iniciativa. Dessa forma, o que caracteriza o Direito Penal Econmico ser um grau de interveno estatal na economia, precisamente o mais intenso do intervencionismo mediante o exerccio do jus puniendi. J em uma acepo mais ampla, considera-se o Direito Penal Econmico como o direito das atividades econmicas ou da empresa. Abarca, deste modo, um conjunto de normas jurdicas promulgadas para a regulao da produo, fabricao e distribuio de bens econmicos e distingue-se dos delitos que correspondem ao Direito Penal patrimonial por objetivar a proteo de bens jurdicos coletivos ou supraindividuais, ainda que, concorrentemente, vise proteo do indivduo, consumidor ou competidor (TIEDEMAnn, 1985, p. 16). Deve-se salientar que a adoo de um sentido amplo em matria de Direito Penal Econmico obedece a uma tendncia internacional. Dessa forma, admitem-se como delitos econmicos no apenas os fatos punveis dirigidos contra a planicao estatal da economia, mas tambm todo o conjunto de delitos relacionados com a atividade econmica e dirigidos contra as normas estatais que organizam e protegem a vida econmica. Esse critrio foi amplamente aceito no XIII Congresso da Associao Internacional de Direito Penal. 4 Delimitao do Direito Penal Tributrio ou Fiscal e sua relao com o Direito Penal Econmico O Direito Penal Tributrio ou Fiscal deve tambm ser entendido como um direito sancionador das violaes da ordem econmica. Tal assertiva se encontra fundada no fato de que o tributo, notadamente o imposto, consiste em um instrumento jurdico a ser utilizado pelo Estado na regulao, interveno ou mesmo direo do sistema econmico. Assim, tanto o Direito Penal Tributrio quanto o Direito Penal Econmico atuam na tutela dos bens jurdicos prosseguidos pelo Direito Econmico. interessante notar que se diferenciam, em parte, a doutrina portuguesa e a brasileira no que concerne ao bem jurdico considerado objeto da tutela do Direito Penal Tributrio.

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Enquanto para a doutrina nacional o objeto de tutela a ordem tributria, justicada por seu carter supraindividual, para a doutrina portuguesa o simples interesse do Estado na arrecadao de receitas necessrias ao seu funcionamento ou em seu interesse para intervir na regulao da ordem econmica no suciente. Ainda segundo esta ltima concepo, haveria a eticizao do Direito Penal Tributrio, uma vez que este no visa apenas assegurar a arrecadao de receitas, mas tambm a realizao de objetivos de justia distributiva, levando em considerao as necessidades de nanciamento das atividades sociais do Estado (RODRIGUEs, 1999, p. 481). Considera-se, portanto, que, sobre o contribuinte ou terceiro ligado obrigao tributria, recaem deveres gerais de colaborao com a Administrao para o alcance dos objetivos por esta colimados. A ruptura dessa relao de conana fundada na lei torna-se, por este raciocnio, passvel de censura tico-jurdica. Alm disso, considera-se a existncia de deveres especcos, que tambm so incumbidos ao contribuinte ou ao terceiro e que so dotados de relevncia tica e jurdica. So eles os deveres de verdade, de boa f, de conana e de obedincia a ordens legais emanadas dos agentes da Administrao Fiscal. Deve-se ressaltar, entretanto, que os tipos penais formulados pelo legislador ptrio no so dotados de juzo de reprovabilidade tica que se faz presente nos ilcitos penais em Portugal. Tal tema ser mais bem tratado no tpico seguinte, em que se perquire a relao e os limites existentes entre o Direito Penal Econmico (estando aqui compreendido o Direito Penal Tributrio) e o Direito de Mera Ordenao Social ou simplesmente Administrativo.

O carter supraindividual, de cariz institucional, que se atribui ordem tributria decorre do fato de que so os recursos auferidos das receitas tributrias que daro o respaldo econmico necessrio para a realizao das atividades destinadas a atender s necessidades sociais e aos encargos pblicos do oramento. Caso no sejam sucientes os recursos auferidos pelo Estado de sua receita patrimonial, ser a sua atividade tributria que proporcionar o ingresso de recursos para atender a seus gastos (PRADO, 2009, p. 399). No se pode ignorar, contudo, que cabe principalmente Administrao Fiscal determinar a concreta situao tributria do contribuinte, pelos meios de que dispe para realizar tal controle e eventuais investigaes. Alm disso, com o uso cada vez mais disseminado da informtica para ns de scalizao e cruzamento de informaes, tende-se a reduzir, mesmo no bojo da doutrina portuguesa, a importncia da colaborao do prprio contribuinte. Segundo Jorge de Figueiredo Dias e Manuel da Costa Andrade (1999, p. 415), as exigncias do timo Estado-de-direito zeram penetrar a racionalidade scal das categorias e dos valores da legalidade e da igualdade. E tambm por estas vias as obrigaes scais ganharam a cogncia dos imperativos ticos: a partir de ento no tem sentido acreditar que a honestidade scal , na expresso de Veit, o equivalente da estupidez.

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Por m, deve-se salientar que, em geral, as infraes praticadas contra a ordem tributria tm como substrato a fraude ou a falsidade. Trata-se da chamada burla tributria ou scal. A falsidade , pois, essencial noo de fraude, bem por isso que o Direito Romano reconheceu o falsum como denominador comum ou meio qualicativo das mais variadas condutas (PRADO, 2009, p. 411). 5 Direito Penal Econmico e Direito de Mera Ordenao Social A hipertroa do Direito Penal, decorrente do uso indiscriminado de penas criminais como meio de proteger toda e qualquer espcie de ns e interesses do Estado, tema recorrente na doutrina. Sublinhase, deste modo, os desvios aos princpios da culpa e da responsabilidade individual, a indeterminao dos tipos legais e do conceito de bem jurdico, bem como a distoro dos restantes elementos da teoria da infraco criminal e at o desrespeito das garantias processuais [...] (CORREIA, 1998, p. 3). Contudo, ao lado dele, gura um movimento de descriminalizao, que se relaciona intimamente com o chamado ilcito de mera ordenao social e, por consequncia, acaba suscitando questionamentos no mbito do Direito Penal Econmico. Logo aps a Segunda Guerra Mundial, foram promulgadas, na Alemanha, leis (notadamente a Wirtschaftsstrafgeset, em 1949, e a Gesetz ber Ordnungswidrigkeiten, em 1952) que acabaram por dar expresso legislativa aos estudos e recomendaes de Eberhard Schmidt, retirando dos quadros do Direito Penal um grande nmero de delitos e distinguindo as infraes que deveriam ser ameaadas com penas criminais daquelas a que deveriam ser aplicadas meras advertncias sociais ou sanes ordenativas (Geldbsse, na expresso alem). Tendo como pano de fundo esse movimento de descriminalizao, ganhou autonomia o direito das contraordenaes e do correspondente ilcito, em face do direito e ilcito penais. Dessa forma, o ilcito de mera ordenao social denido a partir da previso contida na legislao portuguesa (Decreto-Lei n. 433/1982, art. 1o 1), que preceitua: constitui contra-ordenao todo o facto ilcito e censurvel que preencha um tipo legal no qual se comine uma coima. Dessa forma, o ilcito referido caracterizar-se-ia pela ausncia de uma dimenso de censura tica da respectiva sano (a coima), pela neutralidade tica do ilcito de mera ordenao e por sua especicidade processual, que consiste na possibilidade da aplicao da respectiva san255

o pela prpria autoridade administrativa (FIGUEIREDO DIAs, 1998, p. 3). Aproxima-se, portanto, do ilcito administrativo. Deve-se salientar que a doutrina portuguesa lia-se ao pressuposto de que os tipos penais de crime so dotados de relevo tico, conforme mencionado anteriormente, e, por isso, funda o conceito de ilcito de mera ordenao nos critrios acima apontados, como forma de traar uma distino em face do ilcito penal. Jorge de Figueiredo Dias, entretanto, questiona a existncia de um ilcito eticamente indiferente, isto , considera que a autonomia do direito de contraordenaes no assentaria em razes relacionadas com a neutralidade tica do ilcito de mera ordenao. Arma, pois, que a indiferena tica deve ser direcionada no diretamente aos ilcitos, mas s condutas que os integram e que a
proposio poltico-criminal correspondente introduo, no tema da denio do comportamento criminal, de um ponto de vista puramente racional: luz, funo do Direito Penal s pode ser a proteco de bens jurdicos, no a deciso de controvrsias morais ou a tutela de qualquer moral (FIGUEIREDO DIAs, 1998, p. 23).

Dessa forma, traar a diferena entre o ilcito penal e o ilcito de mera ordenao social com base em seu contedo, ou seja, pela existncia ou no de uma censura tica no bojo dos respectivos ilcitos, agura-se como uma concepo equivocada. No propriamente porque ambos encerrariam uma dimenso de censura tica da respectiva sano ou mesmo da conduta e aqui se delineia mais uma diferena entre as concepes esposadas pelos autores portugueses e ptrios , mas sim pela necessidade de se obedecer mxima de que o Direito Penal s deve intervir como ultima ratio da poltica criminal. Por esse raciocnio, devem ser excludas do ordenamento jurdico as infraes que no atentem contra bens jurdicos.

Para o autor, todo o direito obra ou realizao do ser-livre e todas as exigncias jurdicas so por isso um momento infungvel do corpo do dever-ser tico-social; por outro lado, todo o direito possui natureza eminentemente histrica, como histricas se apresentam todas as exigncias jurdicas; por outro lado, ainda, a valorao jurdica goza de autonomia axiolgica, como manifestao de um valor autnomo e transcendente expresso atravs da conscincia jurdica da comunidade, em que se funda toda a possibilidade de realizao do direito. Destes pontos de vista, pois, no ca qualquer espao para a existncia de um ilcito eticamente indiferente (FIGUEIREDO DIAs, 1998, p. 49). Postula o aludido autor que a conduta, no caso do ilcito penal, relevante, independentemente da sua proibio legal, e que, no que se refere ao ilcito de ordenao, a conduta axiologicamente neutra. Prossegue armando que, no direito de ordenao, o que axiologicamente neutral no o ilcito, mas a conduta em si mesma, divorciada da proibio legal sem prejuzo de, uma vez conexionada com esta, ela passar a constituir substrato idneo do desvalor tico-social (FIGUEIREDO DIAs, 1998, p. 49).

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Intimamente ligadas ao princpio da interveno mnima so a fragmentariedade e a subsidiariedade. O princpio da fragmentariedade estabelece que o Direito Penal tutela apenas algumas das condutas em que existe violao de um bem jurdico e no de todas, fazendo da interveno penal fragmentar. Por sua vez, deve haver subsidiariedade, pois se exige que o Direito Penal somente venha a ser utilizado para proteo de bens jurdicos quando os demais ramos do Direito no tenham se mostrado sucientes para proteg-los de forma ecaz. Como leciona Maurach (1962, p. 31), no se justica aplicar um recurso mais grave quando se obtm o mesmo resultado atravs de um mais suave: seria to absurdo e reprovvel criminalizar infraes contratuais civis quanto cominar ao homicdio to-s o pagamento das despesas funerrias. Tais consideraes tornam-se importantes para o Direito Penal Econmico a partir do momento em que se passa a questionar sua legitimidade de criminalizao. A utilizao de tipos penais que no so os clssicos, segundo muitos autores, acarretaria uma forte criminalizao e afrontaria as ideias de uma moderna poltica criminal da interveno mnima do Direito Penal. Estar-se-ia estabelecendo regras que contrariam o princpio do exerccio das atividades econmicas, essenciais ao sentido da economia de mercado. Contudo, essa argumentao encontra-se hoje superada, pois o papel do Direito Penal Econmico reside em coibir os abusos. Segundo Bajo Fernndez (1995, p. 64), a partir da constatao da impossibilidade de uma concorrncia perfeita, as restries penais mercantis tratam de criar o marco idneo em que a concorrncia deve-se desenvolver. Assim sendo, as restries introduzidas pelo Direito Penal Econmico no violam a moderna poltica criminal da interveno mnima, mas to somente buscam preservar a liberdade no mundo econmico.

Entre tais autores guram Hassemer (1995, p. 98); Roxin, Artz e Tiedemann (1989, p. 23); Mir Puig (1994, p. 151 e ss); Silva Snchez (2010, p. 42 e ss); Callegari (1988, p. 12 e ss). Sintetizando este ltimo posicionamento, ponderou Eduardo Correia (1998, p. 3) que em contraposio a uma concepo profundamente individualista, liberal ou de mercado livre passou-se a cogitar de uma interveno legislativa mesmo de natureza criminal, dado o nmero de fraudes e a grandeza dos prejuzos que a chamada criminalidade econmica causa em sociedades altamente industrializadas: seria mister restabelecer a estabilidade e a moral econmicas, bem como a conana do pblico nas prticas comerciais e no funcionamento das instncias poltico-sociais de interveno. Essa conana na vida e nas relaes econmicas seria essencial prpria conservao e desenvolvimento de qualquer sistema econmico

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Tais ponderaes aplicam-se tambm ao Direito Penal Tributrio, principalmente no que concerne distino entre a sano administrativa e a sano penal aplicveis quando da violao de alguma norma de carter scal. A referida diferena seria de ordem valorativa. A sano penal seria reservada aos que praticam ilcitos mais graves, que mais seriamente ofendem os interesses sociais. Nesse sentido, a diferena residiria na gravidade da violao da ordem jurdica. 6 Tutela da ordem tributria e delimitao da fraude tributria ou scal no Direito Comparado Aps apresentar a origem e os atuais limites do Direito Penal Econmico e Tributrio, cumpre mencionar os principais diplomas nacionais e estrangeiros10 relacionados matria, bem como delinear os diferentes modelos existentes e eleitos para delimitao da fraude tributria ou scal. No Brasil, a matria atualmente prevista na Constituio Federal, em seus arts. 145 a 169, e, sobretudo, na Lei n. 8.137/199011. O art. 170 da Constituio Federal, ao tratar dos princpios gerais da ativi-

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e da que a tutela penal se impusesse quer do ponto de vista do pblico em geral, quer dos consumidores, quer dos valores supra-individuais que aspiram ou promovem a realizao de uma determinada (a do mercado social) ordem de economia. Complementa o autor: a sano penal seria mais severa, e talvez por isto, em face do Direito Brasileiro, prevalece a idia de que a especicidade do ilcito penal resulta de ser exclusiva do Poder Judicirio a competncia para aplicar a sano correspondente (MACHADO, 2005, p. 484). Embora haja previso da fraude scal em diversos diplomas estrangeiros (prova disso so: o Cdigo Geral dos Impostos francs Code Gnral des Impts, que criminaliza nos arts. 1.741 a 1.743 a fraude scal e condutas equivalentes; o Cdigo Penal espanhol, que prev um delito scal compreendendo a fraude tributria ou fraude de evaso dos impostos no art. 350o; e a Lei italiana n. 516, de 7 de agosto de 1982, que tipica algumas das infraes scais mais graves, entre as quais se encontra a fraude scal, prevista em seu art. 4o), enfocar-se- na presente anlise os modelos adotados por Brasil, Portugal e Alemanha, uma vez que o objetivo da investigao tratar os diferentes modos de delimitao do crime de fraude scal e do correspondente bem jurdico violado. A preocupao em reprimir as condutas desviantes daqueles que buscam eximir-se do pagamento de tributos com base em meios fraudulentos sempre foi uma constante. Dessa forma, j no Cdigo Criminal do Imprio de 1830 se operou a criminalizao do contrabando e do descaminho (Segunda Parte, Ttulo VI, Captulo III, art. 177). Em seguida, o Cdigo Penal Republicano de 1890 repetiu a aludida disciplina em seu art. 265 e o Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Cdigo Penal), em virtude do momento histrico em que foi elaborado e do prestgio que gozava o individualismo, previu apenas a gura do contrabando ou descaminho em seu art. 334. Em razo de uma crescente preocupao com a evaso, surgiram a Lei n. 4.357, de 14 de julho de 1965, que previu a gura da apropriao indbita pelo no recolhimento, e a Lei n. 4.729, de 14 de julho de 1965, que criou o crime de sonegao scal e disps sobre as condutas que o caracterizariam. Mais recentemente, a Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, deniu os crimes contra a ordem tributria e xou as penas a estes aplicveis, revogando a Lei n. 4.729/1965.

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dade econmica, estabelece que a ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por m assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social [...]. Ao lado de tal dispositivo, encontra-se uma srie de princpios relativos economia nacional, que tm por m garantir a todos uma existncia digna, conforme os ditames da justia social. Entre eles adquire especial relevo o princpio da livre iniciativa, que constitui livre manifestao da liberdade de iniciativa, devendo, inclusive, a lei reprimir o abuso de poder econmico que visar dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros (art. 173, 4, da Carta Magna) (MORAEs, 2003, p. 656), bem como a valorizao do trabalho humano. Esses princpios e regras informam tambm a atividade tributria do Estado e, conforme j se teve oportunidade de mencionar, proporcionam o ingresso dos recursos necessrios para atender seus gastos, no caso de no serem sucientes os auferidos de sua receita patrimonial, ou seja, aquela oriunda da explorao do patrimnio estatal (PRADO, 2009, p. 400). A legitimidade constitucional para a tutela da ordem tributria radica, portanto, no fato de que os recursos arrecadados se destinam a assegurar nalidade inerente ao Estado Democrtico e Social de Direito, de forma a propiciar melhores condies de vida a todos (PRADO, 2009, p. 400). No que concerne especicamente ao Sistema Financeiro Nacional (SFN), deve-se mencionar que a Constituio Federal de 1988 foi tambm a primeira a disciplinar o tema. Alm de inmeros outros dispositivos pertinentes (v.g. arts. 21, VIII e IX; 22, VI e VII; 43, 2, I e II; 48, II, XIII e XIV; 52, VI, VII e VIII; 163, 164, 165, 172 e 173), dedica o Captulo IV (Do Sistema Financeiro Nacional) do Ttulo VII (Da Ordem Econmica e Financeira) ao SFN. digno de nota que, antes da Emenda Constitucional n. 40, de 29 de maio de 2003, que alterou signicativamente o art. 192, a Carta Magna tambm denia o conjunto de entes que necessariamente participavam do SFN: a) as instituies nanceiras, nas quais se incluem as instituies bancrias ociais e privadas (inciso I); b) os estabelecimentos de seguro, previdncia e capitalizao, e seus rgos scalizadores (inciso II); o Banco Central (BACEn) (inciso IV); e d) as cooperativas de crdito (inciso VII). J no que se refere legislao penal extravagante, de se mencionar, em termos penais, a Lei n. 8.137/1990, em que esto previstos crimes contra a Ordem Econmica, Tributria e contra as Relaes de Consumo. O referido diploma legal tutela, no que se refere Ordem
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Tributria, o Errio, isto , tem por objetivo proteger a poltica socioeconmica do Estado, como receita estatal, para a obteno dos recursos necessrios realizao de suas atividades. Em Portugal, a tutela da ordem tributria se d de maneira semelhante. A Constituio da Repblica portuguesa assegura em seu art. 103 que o sistema scal visa a satisfao das necessidades nanceiras do Estado e outras entidades pblicas e uma repartio justa dos rendimentos e da riqueza. Alm disso, o Direito portugus, que at ento no possua uma lei ou cdigo que sistematicamente descrevesse os vrios elementos das infraes scais12, com a publicao do Regime Jurdico das Infraes Fiscais No Aduaneiras (RJIFNA), passou a dispor de uma disciplina normativa tendencialmente global dos atentados mais signicativos contra os valores ou interesses encabeados pelo Fisco. Surgiu com ele, portanto, a primeira codicao do Direito Penal Tributrio portugus13. No que concerne especicamente fraude scal, faz-se imperioso uma delimitao de seu modelo nos diferentes ordenamentos jurdicos, uma vez que apenas deste modo ser possvel compreender o correspondente bem jurdico. Sobre este ponto, a Alemanha tem como fundamento a gura da Steuerhinterziehung, prevista no 370 da Abgabenordnung14, que considera a infrao como crime de dano. Dessa forma, para sua consumao, exige-se a efetiva produo de um prejuzo patrimonial, que recair sobre o Estado-Fisco, seja sob a forma de no pagamento ou pagamento

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A criminalizao das infraes scais teve tradicionalmente lugar no direito aduaneiro, particularmente em matria de contrabando e de descaminho. Dessa forma, apesar da ausncia de sistematizao em relao matria, destacaram-se alguns diplomas legislativos: os Cdigos Penais de 1886 e de 1982, o Decreto-Lei n. 27.153, de 31.10.1936, o Decreto-Lei n. 28.221, de 24.11.1937, o Cdigo de Processo das Contribuies e Impostos, o Cdigo do IVA, o DecretoLei n. 619/1976, de 27 de julho, e a Lei n. 89/1989, de 11 de setembro. O Decreto-Lei n. 20-A/1990, de 15 de janeiro, aprovou o atual Regime Jurdico das Infraes No Aduaneiras, tendo sido alterado pelo Decreto-Lei n. 394/1993, de 24 de novembro, e pelo art. 49 da Lei n. 127-B/1997, de 20 de dezembro. Nele se contm, com efeito, a par de uma Parte especial voltada descrio, proibio e punio abstrata das singulares condutas tpicas, uma Parte geral que d consagrao positivada aos princpios e solues em que o direito penal tributrio se afasta das regras e cnones consignados para o direito penal clssico ou de justia. E isto tanto no plano material-substantivo como no plano adjectivo-processual em que avulta sobremaneira a consagrao do Arquivamento do processo e iseno da pena (artigo 26), um regime de oportunidade preordenado actualizao das solues de diverso bem conhecidas do moderno discurso poltico-criminal (FIGUEIREDO DIAs; AnDRADE, 1999, p. 411-412). O referido dispositivo incrimina e pune, a ttulo de Steurhinterziehung, quem prestar s autoridades scais ou outras autoridades declaraes falsas ou incompletas sobre fatos com relevncia scal ou omitir s autoridades scais informaes que esteja obrigado a prestar sobre fatos com relevncia scal, e, por essa via, obtiver a reduo de impostos ou obtiver para si ou para terceiro, um benefcio scal indevido.

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indevidamente reduzido de um imposto, seja sob a forma de um reembolso sem suporte legal, seja sob a forma de obteno indevida de um benefcio scal (FIGUEIREDO DIAs; AnDRADE, 1999, p. 419). A previso contida no 370 da Abgabenordnung inuenciou decisivamente o legislador portugus que, quando da elaborao do RJIFNA (art. 23), adotou frmula homloga. Contudo, privilegiou o legislador portugus uma soluo compromissria ou mista, uma vez que considerou ser objeto de proteo no apenas os interesses patrimoniais e scais, como se zera na Alemanha ao considerar-se a fraude scal como um crime de dano15, mas tambm os valores da verdade-transparncia. Segundo este modelo, o dano patrimonial, estranho ao tipo, est a ele associado pela mediao de um especco elemento subjetivo, isto , gura como referente expresso da inteno do agente16. Tem-se aqui o que a doutrina e jurisprudncia alems convencionaram denominar crimes de resultado cortado ou crimes de tendncia interna transcendente. Na caracterizao de Jescheck (1996, p. 342), o agente almeja um resultado, que h de ter presente para a realizao do tipo, mas que no preciso alcanar. No j aludido art. 23 do RJIFNA, o tipo subjetivo composto pelo dolo, que consiste no conhecimento e vontade de praticar o fato tpico descrito no tipo objetivo, e por um elemento subjetivo especco da ilicitude, consistente no especial m de agir, isto , a conduta praticada deve visar a no liquidao, entrega ou pagamento do imposto ou a obteno indevida de benefcios scais, reembolsos ou outras vantagens patrimoniais. O legislador ptrio, ao seu turno, seguiu tambm a tendncia apontada pelo RJIFNA portugus. Isso facilmente perceptvel a partir da anlise dos tipos previstos no art. 2 da Lei n. 8.137/1990 que so

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Segundo Kohlmann, se quisesse denir-se o bem jurdico como a proteco do Estado a uma correta informao sobre os fatos (scalmente relevante) [...] ento seria pura e simplesmente suprfula a exigncia normativa de um resultado para alm da aco (FIGUEIREDO DIAs; AnDRADE, 1999, p. 419). A Fraude scal surge a esta luz com um estatuto dogmtico ambivalente: ela tipicamente um crime de falsidade; mas tambm e ao mesmo tempo, materialmente, um crime contra o patrimnio scal. E esta ambivalncia que dene a compreenso da infraco segundo a soluo compromissria e a separa dos modelos extremados anteriormente assinalados. Assim, e diferentemente do que vimos suceder com o primeiro modelo, o resultado lesivo no integra aqui a factualidade tpica da infraco, no constituindo, um pressuposto da sua consumao. Diferentemente, porm, do que se passa com o segundo modelo, a falsidade no esgota s por si o ilcito tpico: falsidade tem de acrescer a inteno de produzir o resultado lesivo sobre o patrimnio scal (FIGUEIREDO DIAs; AnDRADE, 1999, p. 423).

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formais ou de mera conduta, vale dizer, restam consumados independentemente do resultado. Isto, porm, no quer dizer que o elemento subjetivo seja irrelevante. Os crimes de que se cuida somente se conguram com a presena do dolo especco. Em outras palavras, o dolo especco elementar do tipo (MACHADO, 2005, p. 478)17. 7 Concluso A primeira constatao a que se chega a de que tanto o legislador brasileiro quanto o portugus optaram, em matria de fraude scal, pela criao de um crime de perigo concreto, que integra no tipo objetivo um evento separado da conduta. Esse evento no corresponde a um dano efetivo no bem jurdico protegido, como j se salientou, mas to somente pressupe a criao de um perigo, permitindo criar um momento de consumao antecipada do crime18. Assim sendo, o grande desao que ainda resta a alguns pases, entre eles, o Brasil, em matria de Direito Penal Econmico e Tributrio consiste em vencer as mculas da tcnica legislativa casustica e fundada em uma poltica repressiva19. Apesar dos problemas da decorrentes, a escolha por denir a fraude scal como um crime de perigo concreto parece atender ao requisito mnimo para a criao desta modalidade de delito: o respeito aos princpios do bem jurdico e da legalidade. Outra concluso que, independentemente dos motivos a serem apontados como justicativa para a criminalizao de condutas pelo Direito Penal Econmico e pelo Direito Penal Tributrio, so claros

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No mesmo sentido, arma Luis Regis Prado que o tipo subjetivo das guras previstas no artigo 2 o dolo, ou seja, para sua congurao exigem-se a conscincia e a vontade de realizar o tipo objetivo de delito. No inciso I exige-se ainda o elemento subjetivo do injusto, consistente no especial m de agir evaso total ou parcial de tributos, contribuies sociais e acessrios. A consumao dos crimes previstos nesse artigo ocorre mediante a prtica das condutas descritas, independentemente do resultado supresso ou reduo do tributo devido (PRADO, 2009, p. 447). Jakobs (1997, p. 55 e ss) formula veemente crtica ao armar que este o efeito da impacincia do legislador, que o leva a renunciar a alguns elementos objetivos atinentes efetiva leso do bem jurdico. Joo Marcello de Arajo Jnior (1995, p. 50 e ss), ao tratar da construo legal da proteo penal atinente aos delitos econmicos, arma que sempre que possvel, o legislador h de usar a tcnica do delito obstculo, uma vez que, em matria econmica, quem faz a lei deve estar preocupado em impedir que os resultados violadores do bem jurdico ocorram. O recurso denio de crimes de perigo deve, portanto, ser empregado. Destaque-se, porm, que no prudente o uso de crimes de perigo abstrato. Os crimes de perigo selecionados na Proposta exigem, sempre, para a caracterizao, o perigo concreto. recomendvel agir assim, por questo de segurana jurdica, pois a presuno do perigo representa, quase sempre, nas palavras do Des. Silva Franco, uma violao a preceitos nucleares do Direito Penal, tais como os princpios do bem jurdico e da legalidade.

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exemplos da proteo penal difusa. O Direito Penal Tributrio, em particular, cumpre uma funo preventiva evidente, sobretudo quanto aos grandes defraudadores, os quais podem quanticar as sanes administrativas para pagamento, caso sejam objeto de uma inspeo scal (SILVEIRA, 2003, p. 146).

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Referncias
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Bem jurdico tutelado e Direito Penal Econmico

GUILHERmE GUEdES RApOSO

1 Introduo O ltimo sculo foi marcado por profundas transformaes nas relaes sociais e econmicas travadas pelos indivduos. A sensao de segurana e a conana no contnuo progresso da humanidade baseada no avano cientco at ento experimentado pela sociedade moderna cedeu espao a um ambiente de incertezas no qual foi constatada a total incapacidade do homem para controlar os riscos por ele criados com a evoluo tecnolgica. A revoluo cientca, ao invs de produzir apenas efeitos bencos para os seres humanos e de permitir o controle do homem sobre os fenmenos naturais, como se esperava, conduziu a humanidade a diversos episdios de desastre provocados por guerras e conitos armados, todos com enorme potencial lesivo em razo da proliferao das armas de destruio em massa, alm de provocar novas doenas biolgicas e psquicas e o surgimento de outros riscos graves vida e sade humana causados pela crescente interveno humana na natureza. Todo esse quadro de incertezas foi ainda mais agravado pelo fenmeno da globalizao e a consequente diminuio de espaos provocada pela evoluo dos sistemas de transportes e de telecomunicaes, que provocou uma verdadeira revoluo no modo de vida das pessoas.
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No mbito das relaes econmicas, esse conjunto de transformaes foi marcado pelo grande aumento populacional e pela utilizao crescente de mquinas e mtodos modernos de produo em larga escala, o que intensicou consideravelmente a produo e o fornecimento de mercadorias e riquezas, fazendo com que fabricantes, fornecedores e consumidores se perdessem no anonimato das sociedades de massa. Se antes os cidados obtiam seus alimentos de um mesmo produtor ou de um nico fornecedor, que tinha um crculo de clientes constante e limitado, atualmente as relaes econmicas travadas entre os indivduos tornaram-se impessoais e complexas, fruto de uma interconexo crescente entre as aes praticadas pelos agentes econmicos e de uma cadeia produtiva composta de fases cada vez mais entrelaadas, o que tem dicultado enormemente a identicao do responsvel pelo fornecimento de alimentos estragados ou de outros produtos defeituosos ou nocivos sade. Paralelamente, a globalizao tambm provocou uma considervel interligao entre todos os mercados mundiais, tornando o patrimnio de grande parte da populao mundial, especialmente em razo da ampliao de investimentos no mercado de capitais e da crescente captao de recursos pelas instituies nanceiras, mais exposto a fraudes cometidas em todos os principais bancos espalhados pelo mundo. A atual crise econmica mundial que, de acordo com os economistas, foi a maior desde a crise de 1929 , apesar de ter sido provocada essencialmente pela ganncia e pela irresponsabilidade de alguns operadores do mercado nanceiro em atuao nos Estados Unidos e na Europa, provocou considerveis perdas econmicas e desemprego na maioria dos pases do mundo. Essa nova realidade diante da qual o mundo se depara tem gerado certa perplexidade entre juristas e lsofos e proporcionado uma busca incessante por respostas a todos esses novos desaos do mundo psmoderno. Muitas pessoas, por exemplo, tm-se mobilizado por meio de diversas organizaes no governamentais e exercido um papel importante no controle de certos riscos que afetam a vida na atualidade, buscando prevenir danos ambientais ou minimizar desigualdades socioeconmicas. Diante desse contexto de profundas transformaes socioeconmicas, os Estados tm sido chamados a atuar positivamente para, em cumprimento ao seu dever de regulao da vida em sociedade, garantir condies mnimas para convvio livre e pacco dos seus cidados. Todavia, de que forma o Poder Pblico deve agir para assegurar um mnimo de estabilidade social e um sistema de produo de riquezas que
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no ponha em risco a existncia futura da humanidade? De que maneira o Direito em geral e, em especial, o Direito Penal, como conjunto de normas de que o Estado se vale para organizar a vida em sociedade com o objetivo de atender aos anseios de seus integrantes, deve reagir a essas transformaes sociais ocorridas nas ltimas dcadas? Na prtica, tem sido possvel perceber uma tendncia de adaptao do Direito Penal a essa nova realidade social mediante a incorporao de novos objetos de proteo, que antes no detinham relevncia penal, e a previso de novas tcnicas de tipicao caracterizadas pela antecipao da tutela a um momento prvio ao da leso ou do perigo concreto a bens jurdicos. De fato, se antes o ncleo do Direito Penal era marcado preponderantemente por comportamentos lesivos a bens individuais e concretos, como a vida e o patrimnio, nas ltimas dcadas houve um considervel aumento da tipicao de condutas lesivas a interesses transindividuais e abstratos, tais como a ordem econmica e o meio ambiente. Essa tendncia tem sido acompanhada pelo uso cada vez mais comum de tipos penais de perigo abstrato, nos quais o legislador opta por proibir, sob a ameaa de uma pena, a prtica de condutas prvias leso ou causao de um perigo concreto ao bem jurdico. Essa mudana de perspectiva, entretanto, tem sido severamente criticada por alguns autores e operadores do Direito que veem o crescimento do sistema penal sobre reas antes no alcanadas como uma forma de expanso ilegtima do Direito Penal. No raro, em diversos processos penais envolvendo a prtica de crimes contra o meio ambiente, a ordem econmica e o Sistema Financeiro Nacional, tem sido possvel perceber a veiculao de diversos argumentos contrrios aos crimes de perigo abstrato. Entre as vrias argumentaes apresentadas esto, por exemplo, a de que eles violariam os princpios da ofensividade, da proporcionalidade e da subsidiariedade do Direito Penal. Essa postura crtica acerca da possibilidade de proteo penal de certos interesses difusos e tambm da legitimidade da antecipao da tutela penal por meio dos delitos de perigo abstrato tem adquirido vrios adeptos no Brasil. Trata-se, provavelmente, de um reexo do grande descontentamento com a atuao do legislador penal que, em algums situaes, tem-se valido da sano penal de maneira abusiva, criminalizando comportamentos despidos de danosidade social e estabelecendo penas agrantemente desproporcionais gravidade do comportamento tipicado na norma penal. A grande questo que deve ser respondida, contudo, se essa caracterstica da produo legislativa atual pode, por si s, servir de argu269

mento favorvel tese da impossibilidade de proteo penal de todo e qualquer bem difuso ou abstrato e defesa da inconstitucionalidade de toda criminalizao de comportamentos de perigo abstrato ou se, ao contrrio, a questo da legitimidade dessas formas de tutela penal deve ser analisada a partir de uma abordagem mais ampla que reita toda a complexidade que a problemtica da proteo de bens jurdicos abarca na atualidade. 2 Os ns do Direito Penal no Estado contemporneo Desde os primrdios da humanidade, juristas e lsofos travam intensos debates sobre a questo acerca do fundamento que permite que um grupo de homens, associados ao Estado, prive de liberdade alguns de seus membros ou intervenha de outro modo, conformando sua vida (ROXIn, 1986, p. 15). Atualmente, diante da criao de novos tipos penais, sobretudo no campo do Direito Penal Econmico e do meio ambiente, parte da doutrina, em reao a esse movimento, passou a defender um modelo ultraliberal de interveno jurdico-penal estatal, propondo sua incidncia apenas ao chamado Direito Penal bsico, que seria composto exclusivamente por condutas que atentassem contra determinados interesses individuais, tais como a vida, a sade, a liberdade e a propriedade, e que manteria os princpios poltico-criminais de garantia. Para esses autores que integram a chamada Escola de Frankfurt liderada e alimentada sobretudo por Winfried Hassemer , a expanso do Direito Penal para a proteo de interesses diversos daqueles acima mencionados seria ilegtima, j que nesses casos o Direito Penal seria utilizado para resolver problemas sociais de forma simblica, com o objetivo de tranquilizar a opinio pblica, e no de maneira efetiva. Diante dessa posio da Escola de Frankfurt, os defensores da modernizao e expanso do Direito Penal sustentam que este, assim como ocorre com os demais ramos do Direito, deveria adaptar-se s modicaes sociais e s caractersticas da sociedade moderna e, por isso, sua forma e contedo no poderiam ser idnticos ao do Direito Penal construdo na poca do perodo Iluminista. Segundo argumentam os adeptos dessa corrente de pensamento, da mesma forma que a socie-

Em crtica s teses que condenam genericamente todo e qualquer crime de perigo abstrato, Lus Greco (2004, p. 91-92) arma: o que me pergunto se este tipo de postura no quase to descuidada e apressada quanto as normas que a motivam, porque tal juzo global de condenao dos crimes de perigo abstrato repousa sobre uma srie de premissas que no so de maneira alguma to seguras como parecem supor os defensores deste posicionamento.

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dade moderna rompeu com o passado, tambm o Direito Penal deveria desvincular-se do chamado Direito Penal clssico que, por no possuir validade atemporal, no seria capaz de proteger as atuais condies de subsistncia da vida em sociedade e adequar-se s necessidades reais dos integrantes de uma determinada comunidade. Logo, o aparecimento de novos conitos sociais e de danos substancialmente diversos daqueles que at ento existiam tais como, por exemplo, os danos ao meio ambiente e ordem econmica exigiria uma readaptao do Direito Penal para permitir uma regulamentao adequada das condutas lesivas a estes novos interesses, o que poderia provocar legitimamente a expanso do Direito Penal em reas antes no alcanadas. Na realidade, a atual congurao do Direito Penal fruto de uma relao dialtica entre dois interesses que marcam a vida do homem em sociedade: o interesse na diminuio da violncia do sistema penal e o interesse na reduo de delitos (violncia social extrapenal). Em outros termos, o Estado de Direito, ao instituir uma sano penal, depara-se com duas pretenses legtimas marcadas pela necessidade de proteger os indivduos dos mais variados abusos cometidos por outros indivduos (abusos privados) e tambm pelo dever de intervir na liberdade dos indivduos sem violar direitos fundamentais (abusos estatais) (SILVA SnCHEz, 1992, p. 185-186). A tenso entre esses dois interesses tem permeado o debate, travado entre os integrantes da Escola de Frankfurt e os partidrios da modernizao e expanso do Direito Penal, acerca da legitimidade ou no do aumento do poder punitivo em determinados campos sociais. Esse debate, entretanto, reete, em ltima anlise, uma discusso mais ampla sobre a prpria legitimidade do Direito Penal e as razes de sua existncia. Na verdade, quando se analisa a necessidade de ampliao ou diminuio do poder punitivo exercido pelo Estado por meio do Direito Penal deve-se, preliminarmente, vericar se esse ramo do Direito cumpre alguma funo positiva para o indivduo e para a coletividade e, em caso positivo, analisar de que forma ele deve operar para o alcance dessa nalidade. Em outros termos, deve-se perguntar qual a nalidade do Direito Penal e se, de fato, as normas penais produzidas esto de acordo com o motivo de sua existncia. Para alguns doutrinadores, como Eugnio Raul Zaffaroni e Nilo Batista (2003, p. 96), no se poderia incluir, entre os ns do Direito Penal, a ideia de preveno, pois toda e qualquer tese preventiva, ao justicar o

Por todos, GRACIA MARTn, 2005, p. 42.

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exerccio do poder punitivo estatal, legitimaria um captulo do modelo de estado de polcia que sobrevive dentro do estado de direito. As restries impostas pelo sistema penal, segundo eles, conguram apenas o exerccio de um poder punitivo de explicao poltica que se manifesta por diversos meios de coero, tais como o poder de vigiar e de controlar movimentos e ideias, de obter dados da vida privada dos cidados, de impor restries liberdade sem controle judicial, alm de outros. Ao Direito Penal, portanto, no se poderia atribuir qualquer funo positiva, nem mesmo a preveno de crimes, mas somente o papel de neutralizar a constante ameaa dos elementos do Estado de Polcia que se encontram presentes no Estado de Direito. A conteno do poder punitivo seria, para ambos, a nica nalidade do Direito Penal. Essa postura crtica defendida por Zaffaroni e Batista, no entanto, no pode ser aceita, pois acaba por conduzir, inevitavelmente, defesa da prpria abolio do Direito Penal, j que, se no possvel atribuir qualquer funo positiva que legitime a imposio de sanes penais pelo Estado e se o sistema penal congura apenas uma forma de poder punitivo seletivo e discriminatrio que exercido pela classe social dominante sobre outras classes menos favorecidas, no haveria razo para a sua manuteno no seio do Estado de Direito Democrtico. O ideal abolicionista, apesar do mrito de ter contribudo para o esforo em favor de uma maior humanizao do sistema penal, jamais conseguiu apresentar qualquer proposta apta a substituir ecazmente o sistema penal como meio de resoluo dos conitos sociais mais graves. As alternativas que em geral se apresentam tal como, por exemplo, a soluo de conitos baseada no princpio da reparao civil do dano levada a efeito por meio da tentativa de conciliao pessoal entre o ofensor e o ofendido por intermdio de procedimentos de arbitragem privada ou mesmo por tribunais estatais cveis (HULsMAn; CELIs, 1997, p. 126 e ss) , alm de serem incompatveis com o grau de complexidade das sociedades modernas, cujas relaes sociais so cada vez mais annimas e difusas, tambm so de difcil aplicao para crimes mais violentos ou que afetem um nmero indeterminado de indivduos. Alis, no foi por outra razo que as teses abolicionistas se desenvolveram principalmente em pases como a Holanda e a Noruega, que so Estados pequenos nos quais o problema da criminalidade relativamente re-

Esta teoria denominada de teoria negativa ou agnstica da pena: negativa porque no atribui qualquer funo positiva para a pena; agnstica porque, quanto sua funo, reconhece desconhec-la. Nesse sentido, ver BATIsTA; ZAffAROnI; ALAGIA; SLOKAR, 2003, p. 98 e ss. Conforme ressalta Silva Snchez (1992, p. 180), [...] minoritariamente se ha rechazado toda posible legitimacin de la imposicin de una pena, lo cual habra de conducir inevitablemente a proponer la abolicin del propio Derecho Penal.

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duzido e a probabilidade de eccia de uma resoluo descentralizada de conitos mais alta. Alm disso, tambm no mera coincidncia o fato de a maioria dos casos exemplicativos mencionados pelos abolicionistas envolverem situaes conituosas mais simples, de bagatela, que no representam a atual realidade do sistema penal. Na realidade, a substituio integral do Direito Penal por outras formas de controle do desvio exercidas diretamente pela sociedade representaria apenas a abolio de uma srie de limitaes formais e materiais que restringem o poder punitivo exercido pelo Estado e protegem direitos mnimos dos atingidos pelo sistema penal, sem qualquer garantia do indivduo em face dos novos detentores do poder. Conforme bem salienta Hassemer, se, por um lado, verdade que existem Estados repressivos, por outro, inegvel que existem tambm experincias com homens, que lesionam e enganam uns aos outros, que se consideram melhores, mais fortes e mais inteligentes que os outros e tambm extraem disso conseqncias hierarquizadoras, que so consideradas temerrias e decientes em seu proveito (HAssEMER, 2005, p. 430). Dessa maneira, a extino do Direito Penal signicaria no o m da persecuo e da punio pois o controle social sempre existir em toda e qualquer sociedade , mas sim o m da formalizao, com o retorno da espontaneidade, da surpresa e da subjetividade, em agrante prejuzo segurana nas relaes sociais e, consequentemente, ao desenvolvimento da personalidade de cada indivduo. Como se no bastasse, essa viso exclusivamente negativa do sistema penal, sustentada por Zaffaroni e Nilo Batista, tambm peca por enfocar apenas um dos objetivos do Direito Penal, que a reduo da violncia estatal. Todavia, o papel do sistema penal no pode esgotar-se na conteno do poder punitivo do Estado e na tentativa de evitar seu exerccio arbitrrio, mas deve tambm abranger a diminuio da violncia privada, pois, para qualquer indivduo, to relevante quanto evitar que o Poder Pblico viole seus direitos fundamentais impedir tambm que sua liberdade seja afrontada por seus pares. Para o cidado, irrelevante quem seja o responsvel pela leso a seus interesses, pois o importante a existncia de um ambiente social que lhe proporcione o pleno desenvolvimento de sua personalidade. No foi por outra razo, alis, que tanto a ideia de diminuio da violncia estatal como tambm a de reduo da violncia privada mediante a preveno de crimes foram incorporadas por diversas Constituies modernas inclusive a

 

Nesse sentido, SILVA SnCHEz, 1992, p. 21. Nesse sentido, Hassemer (2005, p. 432) arma que o abolicionismo nada mais do que uma tentativa de exorcizar o diabo com o belzebu.

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Constituio brasileira de 1988 que, ao adotarem o modelo de Estado de Direito Social e Democrtico, impuseram ao Estado exatamente este duplo papel que se atribui ao Direito Penal: de um lado, elas mantm os princpios fundamentais de defesa do indivduo em face do poder do Estado como forma de garantir a diminuio da violncia estatal; de outro, estabelecem ao Poder Pblico obrigaes positivas de proteo dos valores constitucionais consagrados com o m de reduzir leses privadas a direitos essenciais (FERREIRA DA CUnHA, 1995, p. 273). Por isso, toda e qualquer atuao do Estado no mbito do Direito Penal deve ser pautada necessariamente pela anlise desses dois interesses constitucionais e no apenas daquele relacionado com a conteno do poder punitivo, de forma que a tipicao e a descriminalizao de condutas satisfaam a pretenso de reduo dos danos produzidos pelo sistema penal sem diminuir sua eccia preventiva. Alis, esse duplo papel que deve ser atribudo ao Direito Penal, alm de estar relacionado com a adoo, pelas principais constituies modernas, do modelo de Estado de Direito Social e Democrtico, decorre tambm de seu enquadramento como um dos meios de controle social existentes para regular a vida em sociedade. O controle social , sem dvida, uma condio irrenuncivel da vida em sociedade e est presente em toda comunidade. Ele composto de trs elementos fundamentais, que so a norma, a sano e o processo, sendo por meio dele que cada grupo social cria regras de convivncia por intermdio das quais se busca evitar comportamentos sociais indesejados, utilizando-se, para tanto, da ameaa de imposio de sanes (reaes sociais) acaso aqueles comportamentos desviantes se realizem (MIR PUIG, 2005, p. 49). A sociedade atual marcada pela presena de diversos meios de controle social. A famlia, a escola, a prosso, os grupos sociais e religiosos, todos exercem um controle social sobre os indivduos de uma maneira informal, j que estabelecem normas de conduta, sanes e processos de controle, que so os trs elementos que juntos formam o controle social. No entanto, alm desses mecanismos informais de controle social, a sociedade moderna, organizada estruturalmente por meio dos Estados, tambm est submetida a meios de controle social formais composto por normas, sanes e processos (de aplicao das normas e sanes) previstos em normas jurdicas cogentes, editadas pelo Estado, que disciplinam no s a conduta dos indivduos, mas tambm a atuao da prpria Administrao Pblica. Essas normas, que so editadas pelo Estado para regular o comportamento em sociedade, esto inseridas em um contexto mais amplo de controle social, j que so dotadas de
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sano e aplicadas por meio de um processo, alm de visar assegurar expectativas de conduta e determinar os limites da liberdade de ao humana com o m de permitir o desenvolvimento das habilidades pessoais e a socializao (HAssEMER, 2005, p. 415). O Direito Penal, por ser um conjunto de normas de conduta editadas pelo Estado para disciplinar a vida em sociedade, tambm se enquadra como um dos meios de controle social existentes nas sociedades atuais, j que ele possui os mesmos elementos estruturais que os outros mbitos de controle social, que so a norma, a sano e o processo. Existe uma norma (tipo peznal) que dene a conduta desviante conside-rada criminosa e que tambm estabelece, em seu preceito secundrio, a sano a ser aplicada em caso de desvio (reao ao comportamento desviante). Alm disso, h a previso legal de um processo para apurao da responsabilidade pela prtica do comportamento criminoso, processo este que deve observar regras previamente estabelecidas para a imposio das sanes penais. Por m, tal como ocorre com as demais formas de controle social, o Direito Penal, ao disciplinar condutas mediante a proibio de aes ou omisses, tambm assegura expectativas de comportamento e estabelece os limites da liberdade de ao individual, possibilitando a reduo da violncia privada e funcionando como uma forma de transformao social dos conitos desviantes (HAssEMER, 2005, p. 415). O sistema jurdico-penal, contudo, apesar de ser parte integrante do controle social e, por essa razo, possuir o principal objetivo de todos os demais meios de controle social, que a regulao da vida em sociedade com a reduo da violncia privada , detm algumas peculiaridades importantes que o diferencia dos demais meios de controle. Em primeiro lugar, nele no so disciplinados quaisquer comportamentos desviantes, mas apenas aqueles considerados mais graves e de maior relevncia no mbito de uma sociedade determinada. Alm disso, o sistema penal se vale de instrumentos de controle do desvio (sanes) mais intensos, que afetam diretamente e de forma signicante o status libertatis e a autonomia no s daqueles que, por terem violado a norma penal, sofrem a sano penal, mas tambm de todos os demais membros da comunidade que, sob a ameaa da pena, so obrigados a observar as regras comportamentais previstas na lei penal (SILVA SnCHEz, 1992, p. 182). Ademais, o Direito Penal uma forma de controle social que s pode ser exercida pelo Estado que detm o monoplio da aplicao das sanes penais e que, por ser equipado com instrumentos vigorosos, est submetido ao cumprimento de inmeros requisitos formais e a limitaes materiais disciplinados em regras e princpios estabelecidos previamente.
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Trata-se, portanto, de um meio de controle social que, em geral, altamente formalizado, no qual os comportamentos considerados criminosos (condutas punveis), as reaes a esses comportamentos (pena) e a forma pela qual se verica a prtica desses comportamentos e se aplica a sano penal (processo) devem estar previamente denidos em lei a m de evitar, na medida do possvel, a surpresa e o subjetivismo prprios das outras formas de controle social. Assim, ao mesmo tempo em que o Direito Penal, por ser uma forma de controle social, tem a nalidade de regular a vida em sociedade, assegurando expectativas e disciplinando os limites da liberdade individual e nisso ele se identica com os demais meios de controle, que atuam sobre os fatos menos lesivos aos interesses sociais dominantes , ele tambm possui caractersticas prprias que devem ser levadas em considerao para a delimitao de seus ns e dos fatores que justicam sua existncia. Logo, seja em razo da adoo, pelas principais constituies modernas, do modelo de Estado de Direito Social e Democrtico, seja por se tratar de uma forma especial de controle social, o Direito Penal e as restries autonomia individual por ele impostas s se justicam porque, alm de prevenir a prtica futura de crimes, o mal causado pelo sistema penal , em razo das garantias formais e materiais existentes, inferior quele produzido pela vingana privada, ou seja, a ausncia do Direito Penal, por representar o abandono do controle estatal sobre o comportamento desviante ao livre jogo das foras sociais, proporcionaria uma dinmica de agresso-vingana-agresso por parte dos particulares sem qualquer controle formal ou substancial sobre as reaes contra o autor da conduta indesejada (SILVA SnCHEz, 1992, p. 181). Dessa maneira, ao mesmo tempo em que o Estado passa a deter o monoplio da fora para reagir de forma mais severa contra o comportamento desviante, ele assume, paralelamente, o compromisso de faz-lo da maneira menos arbitrria (e menos danosa socialmente) do que o faria o particular. Por isso, a legitimidade do Direito Penal pressupe no s uma atuao ecaz no combate ao comportamento criminoso, mas tambm a conteno do arbtrio estatal mediante a imposio de regras formais para a aplicao da pena e a existncia de um critrio material mnimo que justique a tipicao ou descriminalizao de certos comportamentos sociais. A necessidade de que sejam estabelecidos parmetros materiais na escolha das condutas punveis penalmente, alis, aproxima os integrantes da Escola de Frankfurt e os partidrios da modernizao e expanso do Direito Penal, pois ambos concordam que o legislador penal, por ocasio da elaborao de normas penais, no tem observado critrios materiais rgidos para a denio da conduta punvel, o que
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tem gerado certo arbtrio ao legislador em matria penal, possibilitando no s a criminalizao equivocada de certas condutas, mas tambm a no tipicao (ou a tipicao incorreta) de aes que, a rigor, deveriam ser punidas mais severamente. Essa preocupao com o arbtrio estatal, contudo, no surgiu apenas nos dias atuais. No curso da histria, e especialmente a partir do pensamento iluminista, diversas teorias foram desenvolvidas com o objetivo precpuo de limitar o poder punitivo estatal. Mais recentemente nos dois ltimos sculos para ser mais preciso , com o advento da teoria do bem jurdico, parte signicante da doutrina passou a buscar na noo de leso a bens jurdicos a construo de um conceito material de crime, ou seja, de um conceito que delimitasse as hipteses em que o Estado poderia aplicar, legitimamente, uma pena aos autores de certas condutas. Desde ento, tem preponderado o entendimento de que o objetivo direto e primordial do direito penal reside na proteo de bens jurdicos essenciais ao indivduo e comunidade (princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos) e tambm de que no h crime sem leso ou perigo concreto de leso ao bem jurdico (princpio da ofensividade ou da lesividade (GOMEs, 2002, p. 11 e ss; BATIsTA, 1999, p. 91 e ss). Atualmente, esses dois princpios gozam de amplo prestgio na doutrina, especialmente na doutrina nacional, conferindo noo de bem jurdico um papel fundamental para a delimitao e para a legitimao do poder punitivo estatal, j que sua leso (ou perigo de leso) deve necessariamente ser tomada como referncia para que o Estado possa, legitimamente, tipicar condutas e restringir a liberdade de seus cidados. No entanto, at o presente momento, a teoria do bem jurdico (e a adoo de seus princpios correlatos, quais sejam, o princpio da ofensividade e o princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos) no conseguiu estabelecer critrios precisos para solucionar o problema da conteno do arbtrio estatal. Na verdade, sua utilizao como forma ecaz de limitao material da atuao do legislador penal depende de inmeras variveis.

Este entendimento, amplamente majoritrio na doutrina brasileira, vem sendo objeto de contestao na doutrina estrangeira. Por todos: PRADO, 1997, p. 28. Sobre o tema, HEfEnDEHL, 2007a. Conforme ressaltam von Hirsch e Wohlers, [...] hasta ahora la teora del bien jurdico crtica al sistema no ha podido cumplir el objetivo que se haba jado a s misma de poner en manos del legislador penal un criterio plausible y utilizable para sus decisiones y desarrollar, al mismo tiempo, un baremo para el exmen externo de la justicia de dichas decisiones (HIRsCH; WOHLERs, 2007, p. 11).

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Assim, em primeiro lugar, a eccia dessa limitao depender diretamente da concepo de bem jurdico que se adote e da anlise de suas principais caractersticas. Ademais, ser necessrio analisar os critrios que devero permear a escolha pelo legislador dos bens que sero protegidos penalmente, o que ser relevante para determinar se a tutela penal ir se restringir apenas a bens jurdicos individuais ou se ser possvel a tipicao de condutas sem a individualizao de vtimas. Por m, a construo de parmetros materiais para a atuao do legislador penal tambm exigir a anlise do grau de concretude que se poder impor, no mbito da sociedade atual, noo de bem jurdico-penal, j que a natureza das relaes sociais existentes em uma sociedade de risco tem provocado o surgimento de bens jurdicos cada vez mais abstratos tais como o meio ambiente e a ordem econmica cuja relevncia para a sobrevivncia da humanidade e a manuteno de suas condies bsicas indiscutvel. Na realidade, a necessidade de tutela penal desses novos interesses tem provocado uma verdadeira revoluo na estrutura de certos delitos, pois a ausncia de concretude desses bens, somada a um considervel aumento de interconexes causais e crescente substituio de contextos de aes individuais por outros de carter coletivo, tem dicultado a identicao da causa material direta de determinados danos e com isso impedido pelo menos em algumas situaes a utilizao de guras tpicas tradicionais baseadas em uma causalidade material direta, provocando, assim, a antecipao da tutela penal com o objetivo de alcanar condutas de mero perigo abstrato. Diante desse quadro, torna-se necessrio abordar a questo relativa proteo de bens jurdicos (seja para justicar ou para limitar a aplicao do Direito Penal) luz das principais caractersticas dos bens que podero (ou, em alguns casos, devero) ser objeto de proteo por meio da norma penal, de forma a estabelecer parmetros para que o legislador, observados os princpios da ultima ratio e da fragmentariedade, possa escolher, por ocasio da elaborao da norma penal, os bens que sero tutelados e tambm as tcnicas de proibio ou ordenao de condutas que sero utilizadas para se alcanar de maneira mais adequada e efetiva, e no apenas supercial ou simblica a tutela dos bens jurdico-penais, tendo em vista sua natureza, classe ou qualidade10.

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Sobre o tema, vide BUERGO, 2001, p. 28 e ss. Isso porque, conforme ressalta Tatiana Vargas Pinto (2007, p. 101), la perturbacin de bienes no puede desvincularse de la naturaleza, clase o calidad del bien jurdico-penal afectado, de modo que el tipo de tutela sea adecuado al objeto protegido.

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3 O carter relativo e valorado do conceito de bem jurdico Existe certo consenso entre os doutrinadores de que somente os bens mais importantes para a convivncia dos indivduos em sociedade podem ser tomados como referncia para a elaborao de uma norma penal incriminadora. Quase todos os autores concordam, em maior ou menor medida, que no suciente, para a congurao de um bem jurdicopenal, a simples existncia de um interesse individual ou coletivo, mas preciso que esse interesse seja essencial para o desenvolvimento da personalidade do ser humano e para seu convvio pacco em sociedade. Dessa maneira, como apenas os bens imprescindveis para assegurar as condies de vida em sociedade podem ser tutelados pelo Direito Penal, ser necessrio, ento, denir, a partir de uma realidade social determinada, quais, entre os interesses ou valores ali existentes, podem ser considerados efetivamente essenciais. Dito de outra forma, na medida em que o bem jurdico-penal diferenciado dos demais em razo de sua relevncia para o desenvolvimento pessoal e para a paz social, a sua identicao em uma determinada sociedade envolve necessariamente uma deciso de escolha daqueles bens concebidos como mais importantes, ou seja, uma valorao positiva11 de alguns bens da vida, que passaro a ter dignidade penal, em detrimento de outros12. Alm disso, como as necessidades individuais e sociais variam no tempo e no espao, a determinao dos interesses fundamentais para o convvio pacco no pode basear-se em juzos de valor genricos, exercidos a priori e vlidos para toda e qualquer sociedade. Cada comunidade, dependendo de sua localizao ou poca, composta por pessoas com interesses e valores prprios que so condicionados por circunstncias naturais e sociais mutveis. Assim, a denio material do bem jurdico penalmente relevante no pode ignorar a realidade social na qual o bem est inserido, mas deve levar em considerao as peculiaridades de um

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Alis, a prpria noo genrica de bem j traz em si a ideia de valorao positiva de um objeto. Neste sentido, Tatiana Vargas Pinto (2007, p. 69) ressalta que el bien suele conectarse con la idea de inters y de valor. De hecho, se mantendr aqu la concepcin de bien como situacin valorada positivamente, que ser penal si tal valoracin se contiene en una norma penal, en cuanto constituye una situacin fundamental para la ordenada y tranquila convivencia entre los hombres. A ideia, aqui adotada, de que a existncia dos bens origina-se da prpria realidade social, foi trabalhada por muitos autores, dentre os quais se destaca Franz von Liszt. Para Liszt (2003, p. 139), a vida, e no o Direito, que produz o interesse; mas s a proteo jurdica converte o interesse em bem jurdico. A liberdade individual, a inviolabilidade do domiclio, o segredo epistolar eram interesses muito antes que as cartas constitucionais os garantissem contra a interveno arbitrria do Poder Pblico.

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determinado sistema social, bem como seu momento histrico-cultural, ou seja, deve ser uma concepo aberta para que possa se adaptar s modicaes sociais e aos progressos cientcos e, com isso, garantir que a escolha dos bens reita as reais necessidades sociais13. Portanto, a concepo material de bem jurdico uma concepo valorada j que sua denio substancial realizada a partir de um juzo de valor e tambm relativa pois a valorao incide sobre as circunstncias reais presentes em uma comunidade, sendo vlida apenas para um contexto social especco, geogrco, cultural e temporalmente delimitado. Essa valorao, por envolver uma deciso fundamental que afeta indistintamente todos os integrantes de uma sociedade, deve caber ao legislador penal, que quem detm legitimidade democrtica para por meio de um processo que permita, ao menos potencialmente, a participao de todos os integrantes da sociedade (processo legislativo) dizer quais interesses, entre todos os que existem em um contexto social determinado, so imprescindveis para a convivncia pacca dos indivduos (AMELUnG, 2007, p. 239). Nessa tarefa, inegvel que o legislador detm certa liberdade de conformao para selecionar, a partir das necessidades existentes em uma comunidade, aqueles bens que repute mais relevantes para o convvio social de seus integrantes. No entanto, embora possua amplo espao de atuao, sua liberdade de escolha no absoluta. O legislador no pode, por exemplo, valer-se de sua legitimidade democrtica para criminalizar comportamentos socialmente adequados14, pois a necessidade de vinculao do direito com a realidade ftica no permite que sejam adotadas decises que contrariem o modo de ser de um grupo social15. Todas as opes do legislador devem estar baseadas em dados empricos que reitam as necessidades reais dos indivduos, sendo certo que, quanto mais abundantes forem estes dados, menor ser a margem de discricionariedade ao se elaborar uma lei penal16.

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Nesse sentido, PInTO, 2007, p. 68; PRADO, 1997, p. 82; ROXIn, 1997, p. 57-58. Conforme salienta Luciano Feldens (2006, p. 379), embora detentor de um amplo espao de atuao, no lhe lcito editar uma lei qualquer em nome de sua legitimidade democrtica. Entretanto, segundo bem observa Silva Snchez (1992, p. 319), no se pode descartar, ao menos excepcionalmente, a possibilidade de que o Direito Penal atue sem que haja previamente uma norma social ou mesmo que regule uma determinada matria de modo parcialmente distinto ou mesmo completamente contrrio disciplina dada por norma social j existente. Por exemplo, em uma sociedade extremamente racista em que a prtica de discriminao est pulverizada por toda comunidade e amplamente aceita pela maioria, ningum em s conscincia ousaria defender a ilegitimidade de uma regulao estatal contrria a este costume social. Segundo bem ressalta Anabela Miranda Rodrigues (1995, p. 244), quanto mais dados empricos se tm ao dispor, tanto mais se reduz o espao da livre deciso sobre os valores.

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 preciso salientar, contudo, que a mera exigncia de vinculao direta entre o contedo da norma penal e o contexto social concreto, apesar de possibilitar certa reduo do arbtrio do legislador e de congurar um passo importante para a efetividade do Direito Penal como instrumento de regulao social, no capaz, por si s, dada sua amplitude, de estabelecer um padro substancial que norteie o legislador ordinrio no processo de seleo dos bens merecedores de proteo penal. Por isso, ser preciso trabalhar com outro instrumento que seja capaz de fornecer parmetros mais concretos para coibir o subjetivismo do legislador penal e que tenha tanta ou mais legitimidade para, com fora vinculante, limitar o poder punitivo estatal e possibilitar que ele seja controlado pelo Judicirio. Esse instrumento s pode ser a Constituio, pois a partir dela que se projeta o modelo de Estado sob cujos parmetros deve a sociedade se orientar e que so estabelecidos os campos de atuao de todos os Poderes de Estado por ela constitudos, com a xao dos limites, formais e materias, dentro dos quais eles podero ser excercidos. Alm disso, a Constituio contm as decises de fundo mais relevantes que regem toda ordem jurdica. As valoraes realizadas no processo de elaborao das normas constitucionais reetem as opes consensuais mais amplas em uma comunidade e por isso se impem a todos os seus integrantes, sejam eles particulares ou entes pblicos (FELDEns, 2006, p. 375; FERREIRA DA CUnHA, 1995, p. 115-116). Assim, a partir da realidade social e das necessidades reais apresentadas pelos seus integrantes, bem como da Constituio e dos valores nela consagrados, que se deve buscar construir um conceito crtico de crime capaz de orientar o legislador em sua tarefa de selecionar os bens jurdicos dignos de tutela penal. 4 Pode o Direito Penal proteger interesses abstratos ou que no guardem referncia direta a um indivduo concreto? Conforme j salientado anteriormente, h uma corrente doutrinria liderada sobretudo por Winfried Hassemer e denominada de Escola de Frankfurt que se ope possibilidade de proteo penal dos novos bens jurdicos universais e abstratos sob o argumento de que, por serem tais bens denidos de modo vago, sua tutela por meio de uma sano penal poderia conduzir a uma excessiva antecipao de proteo mediante a utilizao constante de crimes de perigo abstrato, o que provocaria a exibilizao de certas garantias penais clssicas e dicultaria a conteno do arbtrio estatal (HAssEMER, 1989, p. 279). De acordo com essa linha de pensamento, ao Direito Penal caberia somente a tutela dos interesses individuais clssicos, ou seja, a proteo de bens jurdicos
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concretos ligados diretamente ao homem considerado em sua individualidade, no podendo o sistema penal ser utilizado como instrumento de tutela dos novos e grandes riscos das sociedades atual e futura. Esses grandes riscos deveriam ser controlados por outros ramos do Direito ou mesmo por meios no jurdicos de controle social, sob pena de no mais se aceitar o Direito Penal como ultima ratio, mas como o primeiro ou mesmo o nico meio de proteo de bens jurdicos17. No mbito da doutrina brasileira, alguns doutrinadores, inuenciados pelo pensamento da Escola de Frankfurt, tm sustentado no ser possvel criminalizar comportamentos que afetem interesses exclusivamente coletivos, sem qualquer relao, direta ou indireta, com a pessoa humana18. Luiz Regis Prado (1997, p. 91), por exemplo, sustenta que o juzo de valor sobre a relevncia de um determinado interesse coletivo exige a comprovao do dano causado no indivduo para sua vulnerao. No mesmo sentido, Juarez Tavares arma que
s poder ser reconhecido como bem jurdico o que possa ser reduzido a um ente prprio da pessoa humana, quer dizer, para ser tomado como bem jurdico ser preciso que determinado valor possa implicar, direta ou indiretamente, um interesse individual, independentemente de se esse interesse individual corresponder a uma pessoa determinada ou a um grupo de pessoas indistinguveis (TAVAREs, 2003, p. 217).

Alm disso, h entre ns uma tendncia restritiva acerca da admissibilidade de bens jurdico-penais de carter abstrato, especialmente porque estes bens, ao serem tomados como referncia para a tipicao de comportamentos criminosos, poderiam outorgar, dada a diculdade de comprovao emprica de sua leso, excessiva discricionariedade ao legislador penal na descrio da conduta punvel19. Essas duas posturas crticas em relao admissibilidade dos bens jurdicos abstratos e coletivos reetem, sem dvida, uma legtima pre-

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Sobre o tema, Hassemer (2005, p. 284) arma que quien acepta con generosidad los bienes jurdicos universales corre el riesgo de aceptar al derecho penal no ya como ultima ratio sino como prima o incluso como sola ratio de la proteccin de bienes jurdicos. Essa concepo tem sido denominada pela doutrina de concepo monista-pessoal de bem jurdico ou simplesmente teoria pessoal do bem jurdico e se contrape concepo dualista de bem jurdico, que admite tanto a existncia de bens individuais quanto coletivos, sem que estes sejam reduzidos dimenso individual, ou vice-versa (GRECO, 2004, p. 102-103). Nesse sentido, Lus Greco (2004, p. 106) arma que [...] denies de bem jurdico que o transformem em uma entidade ideal, em um valor, em algo espiritual, desmaterializado, so indesejveis, porque elas aumentam as possibilidades de que se postulem bens jurdicos la volont, para legitimar qualquer norma que se deseje.

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ocupao com a conteno do arbtrio estatal em matria penal. No entanto, conforme j exposto no incio desta exposio, a reduo da violncia estatal no deve ser concebida como a nica pretenso a ser alcanada pelo Direito Penal. Este deve tambm, em igual medida, preocupar-se em reduzir a prtica de atos privados que afetem o convvio pacco entre os indivduos. Assim, para alcanar seus dois escopos principais, o Direito Penal deve adaptar-se s necessidades reais existentes em uma comunidade, sempre tendo em mira os valores previamente delineados pelo constituinte. Em outros termos, a legitimidade da escolha, pelo legislador ordinrio, dos bens jurdicos merecedores de proteo penal deve necessariamente ser analisada a partir do carter relativo e valorado desses bens, j que somente com base na realidade social concreta e nos valores consagrados nas respectivas constituies federais que se poder aferir quando um interesse essencial para a convivncia humana. Por isso, no se pode descartar genericamente, como fazem os adeptos da Escola de Frankfurt, a possibilidade de criminalizao de condutas que atentem contra certos bens coletivos e abstratos que no guardem referibilidade a um indivduo concreto, pois o que fundamental para a legitimidade destes bens no sua ligao direta e imediata com um interesse individual determinado, mas sim sua essencialidade para a manuteno de uma vida livre e pacca em sociedade e sua vinculao com o texto constitucional20.

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claro que, em ltima anlise, toda a atuao estatal o que inclui, evidentemente, a interveno penal dirige-se pessoa humana, pois ela sempre visa garantir o livre convvio dos homens em sociedade. Isso no quer dizer, contudo, que os bens coletivos possam sempre ser reduzidos a um interesse individual ou mesmo que se possa exigir, ainda que de forma indireta, que sua leso afete necessariamente algum indivduo concreto. Consoante bem salienta Figueiredo Dias (2007, p. 150), [...] se, por exemplo, uma descarga de petrleo no mar provoca a morte de milhares de aves marinhas e leva, inclusivamente, extino de alguma espcie rara, tambm a se verica a leso de um bem jurdico colectivo merecedor e carente de tutela penal, ainda que tais aves sejam absolutamente insusceptveis de utilizao por exemplo, para ns alimentares por parte do homem. No possvel descortinar aqui, ao menos em via de princpio, ofensa, sequer mediata, de um qualquer bem jurdico individual, possibilidade de referncia a ele ou cadeia dedutiva que a ele conduza. Da mesma forma, Martnez-Bujn Prez (2007, p. 173) arma que [...] cuando en la doctrina se alude a los delitos contra el orden econmico en sentido estricto como delitos orientados a la tutela de un bien colectivo general institucionalizado no individualizable, no divisible en intereses individuales o sin referente individual, no se est negando que en esta clase de delitos el bien jurdico se halle al servicio del individuo, dado que [...] en estos delitos siempre cabe hablar de un inters individual de cada uno de los miembros de la sociedad en su conservacin y aproechamiento. Por consiguiente, la utilizacin de la extendida expresin sin referente individual obedece al dato que estos bienes jurdicos se caracterizan por su indivisibilidad, esto es, por no resultar conceptualmente (ni fctica ni juridicamente) posible su divisin en partes, de tal manera que pueda atribuirse de forma individual en porciones [...].

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Alis, bom lembrar que a proteo penal de bens jurdicos coletivos no uma novidade do Direito Penal atual. Diversos interesses coletivos clssicos, tais como a administrao da justia e a f pblica, que no surgiram a partir da sociedade de risco, jamais tiveram sua relevncia penal seriamente contestada, nem mesmo nos casos em que sua leso no repercutia na esfera concreta de qualquer indivduo21. Da mesma maneira, bens jurdico-penais nitidamente pessoais, como a honra e a intimidade, apesar de notoriamente imateriais, tambm nunca foram objeto de maiores crticas pela doutrina. Na verdade, a legitimidade da tipicao de comportamentos que afetam determinados bens coletivos e intangveis de notria essencialidade nos dias atuais tais como, por exemplo, o meio ambiente e a ordem econmica fruto, em primeiro lugar, de uma realidade social marcada pela presena de comportamentos que produzem riscos considerveis a estes bens, riscos estes que se difundem pelo mundo e que, se concretizados, podem afetar gravemente o convvio social, alm de atingir outros bens fundamentais pertencentes a um nmero incalculvel de pessoas. Alm disso, a dignidade penal de alguns bens coletivos materialmente intangveis tambm encontra respaldo na ordem axiolgica dos principais textos constitucionais modernos, que passaram a prever como direitos fundamentais os direitos sociais, econmicos, culturais e ecolgicos22. No Brasil, por exemplo, o tratamento que a Constituio Federal conferiu a alguns bens coletivos, como o meio ambiente (CF, art. 225) e a ordem econmico-nanceira (CF, art. 170 e ss), atribuindolhes um papel essencial na manuteno da convivncia pacca e digna de todas as pessoas, no deixa qualquer dvida quanto sua relevncia na atual conjuntura social. Alis, em matria ambiental, a Constituio brasileira de 1988 imps expressamente ao Estado o dever de defendlo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes, havendo, inclusive, meno clara quanto necessidade de aplicao de sanes penais para a punio das condutas lesivas mais graves ao meio ambiente (CF, art. 225, 3). Em realidade, ao criticarem a utilizao do Direito Penal para a proteo de novos interesses surgidos nas ltimas dcadas, os integran-

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Conforme bem ressalta Lus Greco (2004, p. 105), [...] pouco importa que nenhum interesse individual seja afetado pela conduta do particular que em segredo gratica o funcionrio pblico para que este realize, j depois do expediente, um ato vinculado a que o particular tinha de qualquer forma direito, mas que s seria praticado bem depois. Nesse sentido, FIGUEIREDO DIAs, 2007, p. 149.

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tes da Escola de Frankfurt, alm de ignorarem, de modo inaceitvel, a importncia que muitas constituies conferem a certos interesses difusos e abstratos, tambm minimizam o potencial lesivo de certos comportamentos diante do atual desenvolvimento tecnolgico mundial e o papel do Direito Penal no corpo social (FIGUEIREDO DIAs, 2007, p. 146). Exemplo emblemtico sobre tal tema o que sucede em matria de Direito Ambiental. Com efeito, ningum questiona que, no ltimo sculo, houve, nessa rea, uma modicao profunda na sociedade ps-moderna. Se, antes da Revoluo Industrial e da superpopulao que hoje vive no mundo, existiam reservas de recursos naturais abundantes e a probabilidade de leses graves ao meio ambiente era pequena, agora, com o consumo abusivo de recursos e o enorme aumento populacional, a proteo do meio ambiente tornou-se essencial para a humanidade (SCHnEMAnn, 1996, p. 21). Essa nova conjuntura social gerou, como consequncia lgica, a necessidade de uma interveno mais enrgica do Estado mediante a aplicao de sanes mais severas aos danos ambientais mais relevantes, independentemente de estarem eles vinculados ou no a algum interesse individual especco. Essa mudana de perspectiva temse reetido no mbito do Direito Penal, j que estes novos interesses tm sido tomados como referncia para a criminalizao de certos comportamentos sociais, sem que seja possvel alegar aqui qualquer violao ao carter subsidirio do Direito Penal, pois estas novas tipicaes se destinam (ou pelo menos deveriam se destinar) a proibir justamente aquelas condutas dotadas de maior potencial lesivo para os bens mais importantes da humanidade. Na verdade, a postura defendida pelos adeptos da teoria pessoal do bem jurdico de rechaar a criminalizao de algumas exploraes irracionais do meio ambiente capazes de causar a extino da espcie humana, transformando-as em meras contravenes administrativas em razo de sua no referibilidade a um indivduo concreto, que representa uma violao aos princpios da fragmentariedade e da subsidiariedade, pois ela acaba por impossibilitar a aplicao da sano penal exatamente quelas aes mais danosas socialmente23.

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Nesse sentido, Figueiredo Dias (2007, p. 148) arma que uma tal soluo signicaria pr o princpio jurdico-penal de subsidiariedade e de ultima ratio de pernas para o ar, ao subtrair tutela e s sanes penais precisamente as condutas to gravosas que pem do mesmo passo em causa a vida planetria, a dignidade das pessoas e a solidariedade com as outras pessoas, com as que existem e com as que ho-de nascer (grifo do original). Em sentido semelhante, Bernd Schnemann (2002, p. 61) salienta que, [...] dado que nalmente la destruccin que se produce hoy a nivel global de los recursos naturales acabar en asesinato y robo para las futuras generaciones, la explotacin ecolgica abusiva constituye directamente la roca primitiva del delito, cuya transformacin en una mera contravencin administrativa representara, a mi manera de ver, casi una moral insanity.

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Alm disso, a postura crtica defendida pela Escola de Frankfurt ignora tambm que a ideia ctcia do contrato social da qual deriva a tese segundo a qual o Estado s poderia intervir na liberdade humana para garantir um bem maior para os integrantes da sociedade no pode ser pensada apenas a partir dos indivduos que vivem em um determinado momento, mas deve tambm levar em considerao, como parte do contrato, toda a humanidade, incluindo as geraes futuras24. Por esse motivo que a necessidade de manuteno do meio ambiente e de seus principais recursos naturais no pode esgotar-se apenas nos interesses de uma gerao de homens, mas deve ser concebida essencialmente como uma questo de justia distributiva entre as sucessivas geraes, que deve manifestar-se da seguinte maneira: de um lado, existem recursos naturais que so renovveis e por isso esto livre disposio da atual gerao, que pode utiliz-los de acordo com seus prprios interesses sem maiores restries; de outro, h recursos esgotveis que devem ser explorados de forma racional, ou seja, devem ser minimamente preservados, no sendo possvel qualquer tipo de utilizao que, a pretexto de garantir maior bem estar aos homens presentes, inviabilize a vida humana no futuro (SCHnEMAnn, 2002, p. 60 e ss). Na realidade, ao exigir que somente bens concretos ligados a pessoas individualizveis sejam objeto de proteo pelo Direito Penal, a teoria pessoal do bem jurdico acaba por conferir, de modo inadmissvel, uma importncia maior defesa de certos bens individuais, como a propriedade que, segundo Schnemann (1996, p. 22), gura no centro do conceito pessoal de bem jurdico , do que manuteno das condies elementares para a vida das geraes atuais e futuras. Porm, se em poca anterior Revoluo Industrial essa posio se justicava, pois os bens materiais eram escassos e os recursos naturais abundantes, atualmente, diante de uma conjuntura social marcada pela abundncia de riquezas produzidas justamente a partir da explorao irracional dos recursos naturais, soa absurdo tentar colocar os delitos patrimoniais no centro do Direito Penal e deslocar a maior parte dos crimes de lesividade difusa, tais como os que afetam o meio ambiente ou a ordem econmica, para o mbito das infraes administrativas (SCHnEMAnn, 1996, p. 22-23). E, mais ainda, ao outorgar demasiada importncia s leses individuais, como aquelas que afetam o patrimnio particular

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Do contrrio, como bem salienta Bernd Shnemann (1996, p. 20), [...] con cada muerte y con cada nacimiento, habra de concluirse un nuevo contrato social. Adems, podra legitimarse el genocidio o la reduccin a la esclavitud de una poblacin que viva fuera de las fronteras del Estado, o incluso de la siguiente generacin es decir, una especie de matanza de Beln permanente , precisamente a travs del contrato social.

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de cada pessoa, os adeptos da Escola de Frankfurt parecem esquecer-se que os maiores prejuzos patrimoniais suportados pelos seres humanos na atualidade decorrem de comportamentos que afetam exatamente certos bens difusos e abstratos, como a higidez do sistema nanceiro de um pas25. Assim, diante das grandes transformaes sociais ocorridas nas ltimas dcadas e da relevncia que as constituies modernas conferem, de forma expressa ou implcita, a alguns interesses coletivos e abstratos, como o meio ambiente e a ordem econmica, no h como afastar a possibilidade de utilizao do Direito Penal para a regulao e preveno das situaes potencialmente lesivas mais sensveis que atualmente aigem a humanidade. A grande questo que deve ser enfrentada, no entanto, est relacionada com a forma como a recepo destes novos bens inuenciar a estrutura do delito de modo a possibilitar a adoo de tcnicas de tipicao que sejam mais ecazes para a tutela dos interesses sociais mais relevantes sem, contudo, representar uma atuao arbitrria do Estado. 5 O bem jurdico-penal e a estrutura do delito: pode o Estado antecipar a tutela penal de certos bens jurdicos mediante a tipicao de situaes de perigo abstrato? A expanso do Direito Penal sobre novas reas de interveno, alm de provocar enorme discusso em torno da dignidade penal de certos bens difusos e abstratos, tambm tem gerado questionamentos sobre a forma de delimitao e adequao da atuao estatal para a proteo desses novos interesses (DAVILA, 2005, p. 39). Ao criminalizar um determinado comportamento, o legislador penal no pode, a pretexto de proteger certo bem jurdico, tipicar qualquer conduta a ele relacionada, sendo imprescindvel a adoo de uma tcnica que seja capaz de tutelar o interesse tomado como referncia para a tipicao. Em outras palavras, a legitimidade de um tipo penal no pode estar baseada apenas na remisso a um bem jurdico que seja ftica e constitucionalmente merecedor de proteo penal, mas depende tambm da relao que guardam as condutas descritas na lei penal com cada bem que se deseja tutelar por meio do sistema penal (HIRsCH; WOHLERs, 2007, p. 287)26.

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A gesto fraudulenta de uma instituio nanceira, por exemplo, detm enorme potencialidade lesiva ao patrimnio de um nmero considervel de pessoas, diferentemente do crime de estelionato, que afeta, como regra geral, apenas patrimnio de poucos indivduos. Nesse mesmo sentido, ao analisar a poltica criminal mais adequada no mbito da delinquncia econmica e empresarial, Paredes Castan (2003, p. 99-100) arma que la reexin poltico-

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Assim, alm de delimitar os ns do Direito Penal no Estado contemporneo e de denir as principais caractersticas do bem jurdico penalmente protegido, faz-se necessrio tambm analisar a forma concreta como se deve adotar a interveno penal, ou seja, como devero ser selecionadas as condutas atentatrias aos bens jurdicos que estaro sujeitas a uma sano penal (PAREDEs CAsTAn, 2003, p. 142). De maneira geral, a doutrina tem concebido trs formas distintas de estrutura do delito27, que so caracterizadas pela tipicao de comportamentos de leso, de perigo concreto ou de mero perigo abstrato para os bens tutelados. Tradicionalmente, todas essas trs espcies de delitos tm sido utilizadas pelo legislador para a proteo de bens jurdicos com relevncia penal, incluindo aqueles bens individuais clssicos, como a vida, por exemplo, que, na ordem jurdica brasileira, protegida penalmente por meio de normas que descrevem delitos de leso (art. 121, Cdigo Penal), de perigo concreto (art. 132, Cdigo Penal) e tambm de perigo abstrato (art. 137, Cdigo Penal) (GRECO, 2004, p. 118). No entanto, conforme j adiantado anteriormente, nas ltimas dcadas, com a incorporao, pelo Direito Penal, de certos bens jurdicos difusos e menos concretos do que a maior parte dos tradicionais, originrios da nova conjuntura social, tem sido possvel perceber um considervel aumento da utilizao dos crimes de perigo abstrato28, com a edio cada vez maior de normas penais proibitivas que, apesar de descrever situaes potencialmente perigosas para bens relevantes ao convvio social, no exigem, para a caracterizao do delito, a efetiva comprovao de um perigo concreto para o interesse por ela tutelado29.

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criminal requerida debe realizarse en dos pasos sucesivos: uno primero referido a los objetos de la proteccin otorgada a travs de los delitos de peligro, esto es, a los bienes jurdicos del Derecho Penal econmico; y otro segundo que atienda a las tcnicas de proteccin (especialmente, de tipicacin) ms idneas. A expresso estrutura do delito tem sido utilizada pela doutrina para designar a forma pela qual o bem jurdico ser protegido pela norma penal. Nesse sentido, GRECO (2004, p. 117-118) e FRIsCH (2007, p. 326 e ss). A categoria dos crimes de perigo abstrato no constitui uma tipologia delitiva homognea, mas sim um conjunto heterogneo de tipos penais que agrupam todos aqueles tipos que no podem ser enquadrados como delitos de resultado ou de perigo concreto, j que dispensam, para sua caracterizao, a ocorrncia de um dano ou de um perigo efetivo ao bem jurdico tutelado. Nesse sentido, HIRsCH; WOHLERs, 2007, p. 288, e ROXIn, 1997, p. 407 e ss. Segundo arma Blanca Mendonza Buergo (2001, p. 78), resulta maniesto que uno de los rasgos que ms claramente caracteriza este Derecho penal moderno es la creciente utilizacin en la mayora de las reformas penales de la tcnica de los tipos de peligro abstracto, as como de delitos de emprendimiento o de consumacin anticipada y la punicin especca de actos preparatorios, con la nalidad confesada de ampliar la capacidad de respuesta y la ecacia en el control de conductas [...].

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Inmeras so as razes que motivam essa tendncia: a diculdade de identicao do momento exato das leses a estes bens (PAREDEs CAsTAn, 2003, p. 96-97); a diculdade de comprovao de um nexo causal entre um nico comportamento e a afetao do bem jurdico; a irreversibilidade das leses causadas a estes interesses etc.30 Diante dessa nova realidade legislativa, parte considervel da doutrina tem sustentado a ilegitimidade dos delitos de perigo abstrato sob o argumento de que eles, ao proibirem penalmente comportamentos que no lesionam ou no geram uma situao de perigo concreto para os bens jurdicos, violariam o princpio da ofensividade. Para essa corrente doutrinria, esse princpio teria assento constitucional31 e exigiria, para que um comportamento pudesse ser objeto de criminalizao, que o fato fosse lesivo ou concretamente perigoso a um bem jurdico32. Por isso, os interesses que demandassem a antecipao da tutela penal mediante a utilizao dos crimes de perigo abstrato deveriam ser protegidos, de acordo com esta posio, por outros ramos do Direito, devendo o Direito Penal ser utilizado apenas nos casos em que houvesse a possibilidade de comprovao emprica de leso ou de perigo real ao interesse tutelado33. No entanto, a questo da legitimidade ou no da antecipao da tutela penal para a proteo de certos bens jurdicos mediante a utilizao de delitos de perigo abstrato como tcnica de tutela vlida no pode ser analisada a partir de uma abordagem demasiadamente simplista que no reita todas as diculdades que a necessidade de efetiva proteo de bens jurdicos abarca. Na realidade, a utilizao dos crimes de perigo abstrato somente poderia ser rechaada por completo se, em primeiro lugar, todos os

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Conforme ressalta ngelo Roberto Ilha da Silva (2003, p. 101), bens jurdicos como o meio ambiente e a ordem econmica, alm da f pblica e da sade pblica, por exemplo, s podem ser, em certos casos, ecazmente tutelados de forma antecipada mediante tipos de perigo abstrato, seja em razo dos resultados catastrcos que um dano efetivo traria, seja pela irreversibilidade do bem ao estado anterior, seja pelo fato de no se poder mensurar o perigo imposto em certas circunstncias, ou a inviabilidade de estabelecer o entrelaamento entre mltiplas aes e um determinado resultado danoso nos moldes rigorosos do processo penal. Luiz Flvio Gomes, por exemplo, menciona que a construo de todo o sistema penal constitucionalmente orientado, em conseqncia, deve partir da premissa de que no h crime sem ofensa leso ou perigo concreto de leso a um bem jurdico (GOMEs, 2002, p. 22). Segundo Gomes (2002, p. 14), no h crime sem leso ou perigo concreto de leso ao bem jurdico (nullum crimen sine iniuria), no sendo legtimo que o Estado possa sacricar a liberdade individual seno quando incrimina fatos signicativamente ofensivos a bens jurdicos de relevncia (pessoal) indiscutvel. Para Juarez Tavares (2003, p. 221), s ser caracterizado como bem jurdico aquilo que possa ser concretamente lesado ou posto em perigo, mas de tal modo que a armao dessa leso ou desse perigo seja suscetvel de um procedimento de contestao.

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interesses cuja dignidade penal j tenha sido previamente assentada pudessem ser efetivamente tutelados apenas por meio da proibio de atos de leso ou de perigo concreto. Entretanto, h diversas situaes em que a simples criminalizao do dano ou do perigo real no suciente para o resguardo de certos bens. Por exemplo, uma das caractersticas marcantes da sociedade atual o gasto excessivo de recursos naturais essenciais utilizados de maneira irracional em prol de um estilo de vida esbanjador e egosta de seus integrantes. Esse estilo, que foi fomentado pelas revolues industrial e tecnolgica e pela cultura consumista que hoje vigora na maior parte do mundo34, tem demandado cada vez mais a explorao de recursos no renovveis, colocando em risco bens fundamentais vida do homem e, em algumas situaes excepcionais, a prpria existncia futura da humanidade. Ora, diante desta nova conjuntura na qual os danos so, muitas vezes, irreversveis, torna-se exigvel que o Estado se antecipe s situaes lesivas mais graves mediante a proibio da utilizao irracional de tais recursos a m de evitar a ocorrncia de leses irreparveis, no sendo razovel ter que aguardar a destruio de um bem relevante para que seu responsvel possa ser sancionado (SILVA, 2003, p. 97-98)35. Da mesma forma, nos dias atuais, diante de uma realidade social na qual a maior parte do patrimnio das pessoas encontra-se custodiada em instituies nanceiras, e no mais investido em bens mveis, e tambm da constatao emprica de que certos atos de gesto temerria ou fraudulenta podem efetivamente provocar a quebra dessas instituies e, com isso, causar srios prejuzos ao patrimnio de um contingente populacional gigantesco, no h como negar ao legislador a possibilidade de traar uma estratgia poltico-criminal de defesa do patrimnio que priorize a evitao de atos de gesto irregular grave de uma instituio nanceira, punindo-os mais severamente do que o furto, por exemplo. Na realidade, o fato de se tratar de um comportamento prvio a

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Nas palavras de Prado (2001, p. 16), o desenvolvimento industrial, o progresso tecnolgico, a urbanizao desenfreada, a exploso demogrca e a sociedade de consumo, entre outros fatores, tm tornado atual e dramtico o problema da limitao dos recursos do nosso planeta e da degradao do ambiente natural fonte primria de vida. Assim, por exemplo, a contaminao, sem precedentes, causada pela ao dos dejetos de tipo industrial, urbano, agrcola e por contnuos ataques qualidade de vida talvez o fator limitativo mais importante para o homem constitui mais um produto da civilizao industrial do sculo XX. Alis, o carter irreversvel e irreparvel dos danos ambientais no se esgota apenas no uso indiscriminado dos recursos naturais que compem o habitat dos seres humanos, mas engloba tambm a destruio, ainda que parcial, do patrimnio artstico, histrico, paisagstico, arqueolgico, alm de outros que compem o chamado meio ambiente cultural, o que tem levado a maior parte da doutrina a elevar a ideia de preveno a um dos princpios fundamentais do Direito Ambiental. Nesse sentido, FIORILLO, 2006, p. 39.

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uma situao de leso ou de perigo concreto no torna ilegtima essa opo legislativa, pois a real probabilidade baseada em dados fticos ou em conhecimentos cientcos j consagrados36 de afetao grave do patrimnio de milhares (ou mesmo de milhes) de pessoas, justica plenamente a imposio de uma sano to ou mais grave do que aquela aplicvel a alguns atos de leso37. O mesmo se pode dizer tambm de condutas como o trco ilcito de armas de fogo ou de munies que, em geral, favorecem diretamente a um tipo de criminalidade violenta que as utiliza para a prtica de delitos graves que desestabilizam o convvio livre e pacco entre os cidados. Nesses casos, como se trata de comportamentos prvios diretamente vinculados a atos lesivos de enorme gravidade a bens jurdicos essenciais, comportamentos estes que so praticados, em regra, sem que o agente tenha qualquer interesse legtimo em sua realizao e cuja evitao dicilmente poder ser alcanada por meio de sanes no penais38, parece incontestvel a legitimidade da imposio de uma pena aos autores desses comportamentos desviantes. Tambm no mbito dos delitos de falsicao de moedas, a maioria das falsicaes, apesar de serem consideradas aes de mero perigo potencial f pblica j que so incapazes de, isoladamente, provocar um abalo na crena de toda a sociedade na autenticidade das moedas (FRIsCH, 2007, p. 335-336) , tambm autoriza o uso legtimo da sano penal, no s em razo da inequvoca importncia social do bem jurdico que se pretende proteger39 e da diculdade de se precisar o mo-

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A teoria econmica, por exemplo, pode perfeitamente identicar condutas que contribuem efetivamente para a quebra de uma instituio nanceira e com isso estabelecer standards que devero ser observados pelos agentes econmicos para a manuteno do equilbrio nanceiro da instituio. A imposio de limites de investimentos em renda varivel, por exemplo, justica-se em razo do enorme risco que representaria a aplicao de todos ou de grande parte dos recursos administrados por um banco em aes na bolsa de valores. Conforme bem salienta Wolfgang Frisch (2007, p. 334-335), en los delitos de peligro abstracto, ciertamente, est ausente todo desvalor del resultado en cuanto lesin del bien jurdico o en cuanto puesta en peligro del mismo. Sin embargo, el injusto de la accin puede, tambin aqu, ser tan signicativo que permita legitimar la imposicin de pena en vista de su importancia en comparacin con las acciones que comportan la produccin de la lesin del bien jurdico o su amenaza. Ello es as, en todo caso, para aquellas conductas en cuya ejecucin (ex ante) es una cuestin de mera casualidad el que se lleguen a producir lesiones relevantes de bienes jurdicos importantes (en particular, bienes individuales) que puedan implicar su destruccin. Basta imaginar, por exemplo, que a previso de uma sano administrativa ou civil, como a multa, ainda que aplicada em montante elevado, pouca ou nenhuma inuncia teria sobre grande parte das pessoas que so cooptadas por organizaes criminosas para o transporte ilegal de armas e munies. Como todas as relaes econmicas em um pas so viabilizadas graas existncia de um padro monetrio nico, a conabilidade na autenticidade das moedas e a necessidade de

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mento de sua real leso ou colocao em perigo concreto, mas tambm, e principalmente, porque a mera imposio de uma multa nestes casos, dada a natureza da ao ilcita, incapaz de prevenir sua prtica40. Assim, no h dvidas de que, diante da atual realidade social e da complexa dinmica das relaes que hoje so travadas, existem diversas situaes que demandam uma interveno estatal antecipada por meio da imposio de uma sano penal, a m de que sejam efetivamente resguardados determinados interesses sociais relevantes mediante a preveno de certos comportamentos prvios que no podem ser evitados por outras formas de controle social com o mesmo grau de eccia (ou, ao menos, com um grau minimamente aceitvel) do Direito Penal. Entretanto, para que a interveno penal antecipada seja legtima, preciso enfrentar uma ltima questo que envolve a anlise da compatibilidade dos delitos de perigo abstrato com certos princpios constitucionais previstos com o objetivo de evitar o exerccio arbitrrio do jus puniendi estatal. Conforme j salientado, h diversos argumentos contrrios antecipao da tutela penal por meio da criminalizao dos crimes de perigo abstrato, dentre os quais possvel destacar o de que a tipicao de comportamentos incapazes de gerar leso ou perigo concreto a bens jurdicos equivaleria a uma forma de criminalizao de meras desobedincias a normas jurdicas e violaria alguns dos princpios penais de garantia conquistados a duras penas, tais como o da ofensividade, da interveno mnima (ou da subsidiariedade) e da proporcionalidade, representando uma forma arbitrria de interveno estatal na liberdade individual, incompatvel com a necessidade de reduo da violncia institucionalizada (GOMEs, 2002, p. 21 e ss). No entanto, apesar da contundncia com que parte da doutrina nacional defende a tese da inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato, o fato que grande parte dos argumentos apresentados no resiste a uma anlise mais detida sobre a questo. Em primeiro lugar, inexiste a alegada violao ao princpio da lesividade. Ao contrrio do que sustentam seus crticos, a criminalizao de situaes de perigo abstrato no representa uma forma de punio

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segurana em sua circulao se tornaram essenciais para a convivncia social em qualquer Estado moderno, sendo, portanto, indiscutvel a relevncia penal destes interesses nos dias atuais. Alm disso, conforme ressalta ngelo Roberto Ilha da Silva (2003, p. 88), ao tratar da tipicao dos crimes de moeda falsa, a emisso de moeda monoplio da Unio, e isso diz respeito soberania nacional, de modo que est conforme Constituio tal incriminao, ajustando-se aos objetivos de concretizao dos valores constitucionais. Segundo ressalta Frisch (2007, p. 337), sera ajeno a la realidad admitir que los potenciales falsicadores dejaran de falsicar por meras multas.

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a meras desobedincias a normas jurdicas despidas de consequncias prticas, mas sim a proibio de atos que, segundo regras de experincia ou dados cientcos especcos, proporcionam uma situao futura mais propcia ocorrncia de graves leses a bens jurdicos essenciais. Quer dizer, a tipicao penal desses comportamentos se justica a partir de uma estratgia poltico-criminal elaborada pelo Estado justamente para uma maior proteo desses bens, na medida em que se busca obstaculizar, j em seu nascedouro, um processo que resultar em danos futuros41. Trata-se, na verdade, de uma deciso poltica de como42 proteger um bem jurdico, sendo um dos requisitos indeclinveis para a legitimidade da proibio penal de condutas prvias a sua referibilidade a um interesse social relevante e sua importncia para seu resguardo. Assim, desde que observados estes parmetros, no se poder atribuir ao legislador qualquer afronta ao princpio da lesividade neste campo de atuao. Demais disso, os delitos de perigo abstrato, pelo simples fato de no exigirem, para sua consumao, a ocorrncia de leso ou de perigo real para o bem tutelado, tambm no representam necessariamente uma afronta insupervel aos princpios da proporcionalidade e da interveno mnima (ou da subsidiariedade). De fato, a regra geral segundo a qual as aes diretamente lesivas aos bens jurdicos tutelados so consideradas mais graves em termos de afetao ao bem do que as condutas de perigo concreto e estas, por sua vez, mais graves do que os comportamentos de mero perigo abstrato que indicaria, em princpio, a necessidade de imposio de sanes mais severas aos atos de leso do que aos atos de perigo concreto, e assim sucessivamente comporta diversas excees. Conforme ressaltado acima, no so raras as hipteses que podem facilmente ser demonstradas a partir de certos dados empricos e de algumas regras de experincia extradas da realidade social de comportamentos prvios que esto de tal forma interligados a leses gravssimas a bens jurdicos de extrema relevncia social que a necessidade de sua evitao ser mais importante para a tutela desses bens do que a preveno de certos atos de leso ou de perigo concreto. Alis, h, inclusive, inmeras situaes fticas em que os demais meios de controle social sequer podero ser utilizados de forma ecaz para evitar a prtica do comportamento indesejado, tal como acontece com

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Ao elaborar esta estratgia politico-criminal de proteo de bens jurdicos, o legislador pode perfeitamente identicar comportamentos prvios cuja evitao se torna, pelas mais variadas razes j expostas, mais importante para que o bem que se pretende tutelar se mantenha inclume. Nesse sentido, GRECO, 2004, p. 117-119; SILVA, 2003, p. 101.

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os casos j citados de trco de armas e munies ou de falsicaes de moedas. Assim, em todas essas hipteses, desde que no imposta de maneira excessiva e que se restrinja apenas s situaes prvias que contribuam efetivamente para uma provvel leso grave a um bem de fundamental relevncia social, a sano penal obedecer tanto o postulado da subsidiariedade como tambm no representar qualquer violao proporcionalidade43. Dessa forma, seja por ser necessria para a efetiva proteo de certos interesses de inegvel dignidade penal, seja por no possuir qualquer incompatibilidade intrnseca e insupervel com quaisquer dos princpios constitucionais de garantia acima mencionados, no se pode recusar genericamente a utilizao de toda e qualquer forma de antecipao de tutela penal por meio dos crimes de perigo abstrato44, devendo ela ser usada pelo legislador sempre que for indispensvel para o resguardo de bens jurdicos essenciais ao indivduo e coletividade45. 6 Concluso As ideias trabalhadas ao longo da presente exposio podem ser sintetizadas nas seguintes concluses objetivas:
O Direito Penal no Estado contemporneo possui duas nalidades essenciais que devem pautar toda a atuao do sistema penal, que so a reduo da violncia privada (que deve ser alcanada mediante a proi-

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Nesse sentido, ngelo Roberto Ilha da Silva (2003, p. 116-117) arma acertadamente que o que revela salientar que o princpio da proporcionalidade no ser desprezado, de antemo, a priori, pelo simples fato de o legislador optar pelo modelo de incriminao de perigo abstrato. Vericamos, a partir da anlise de um mesmo bem jurdico, dois tipos penais: um atendendo ao princpio, outro no. De modo que, para atender ao princpio da proporcionalidade, o crime de perigo abstrato dever, antes de tudo, apresentar uma precisa descrio na qual a conduta vulnere, ao menos potencialmente, um bem jurdico, ou seja, o perigo deve ser nsito conduta, de acordo com as regras de experincia e do bom senso. Deve-se, ento, averiguar a idoneidade e a necessidade da resposta penal ante a conduta e, num terceiro passo, fazer uma ponderao em torno da razoabilidade na relao entre meio (incriminao) e m (tutela do bem jurdico). O legislador dever avaliar a convenincia, valendo-se da prudncia para no incorrer em excesso, mas o exame se d caso a caso. De modo que o crime de perigo abstrato ora poder ser proporcional ao fato, ora no. Nesse sentido, ao tratar da possibilidade de antecipao da tutela penal em matria de distribuio de alimentos, Roland Hefendehl (2007b, p. 193-194) arma, acertadamente, que [...] resulta inadecuada la crtica que considera que el delito de peligro abstracto no respeta los principios fundamentales del Estado de Derecho liberal y que atiende a inseguridades sociales de orientacin a travs de puros efectos simblicos. El ejemplo de la proteccin penal en materia de alimentos ilustra lo contrario: aqu se emplea el Derecho penal en el mbito de peligros masivos en el momento preciso para impedir un Derecho penal simblico por ineciente y aleatorio. Evidentemente, isso no quer dizer que se deva inacionar a ordem jurdica com esse tipo de incriminao, mas apenas que, conforme ressalta ngelo Roberto Ilha da Silva (2003, p. 124), o s fato de o crime ser de perigo abstrato no ir pr em crise os princpios conquistados pelo avano de nossa disciplina.

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bio, sob a ameaa de uma pena, dos comportamentos sociais mais danosos) e a diminuio da violncia estatal (que deve ser obtida por meio da conteno do arbtrio estatal na escolha do que e de como punir). Essas duas nalidades foram denidas a partir de duas premissas essenciais, quais sejam, a de que o Direito Penal o instrumento de controle social mais rgido de que o Poder Pblico dispe para a regulao da vida em sociedade e a de que seu objetivo no pode divergir daquele que atribudo constitucionalmente ao Estado de Direito Democrtico e Social, que o de possibilitar o desenvolvimento mais amplo possvel da personalidade de cada cidado. A conjugao dessas duas pretenses constitui um fator primordial para a legitimidade da interveno penal na liberdade do ser humano, diferenciando-a da resoluo privada dos conitos sociais, que marcada pela informalidade e imprevisibilidade prprias da reao de todo homem. Desde as ltimas dcadas do sculo XX, tem preponderado o entendimento de que o crime um ato de leso ou perigo de leso a bens jurdicos essenciais convivncia pacca, livre e igualitria entre os homens, sendo a funo primordial do Direito Penal a proteo desses bens de forma a assegurar a coexistncia harmnica entre os cidados. Contudo, a efetividade da noo de bem jurdico para a denio material de crime e para a construo de um Direito Penal capaz de garantir juntamente com os demais meios de controle social uma convivncia pacca entre os indivduos, reduzindo tanto a violncia privada como a estatal, pressupe a anlise das principais caractersticas do bem jurdico, especialmente dos critrios que permearo a escolha, pelo legislador penal, dos bens que podero ser protegidos penalmente e das tcnicas de proibio ou ordenao de condutas que sero utilizadas para que o Direito Penal possa exercer de maneira adequada e efetiva suas funes de preveno de crimes e de reduo do arbtrio estatal. O conceito material de bem jurdico necessariamente um conceito valorado e relativo: valorado porque sua denio realizada a partir de um juzo de valor e relativo pois a valorao deve incidir sobre as circunstncias reais presentes em uma comunidade, sendo vlida apenas para um contexto social especco. Assim, existem duas fontes essenciais de onde devem ser extrados parmetros que possam orientar o legislador penal na escolha dos bens jurdicos mais relevantes para o convvio pacco em uma comunidade e que, paralelamente, tambm permitam um controle posterior, pelo Poder Judicirio, das opes por ele realizadas. A primeira fonte a Constituio Federal. Todas as opes do legislador penal devem observar as diretrizes traadas na Lei Fundamental. Alm da Constituio, a escolha dos interesses imprescindveis para a convivncia pacca em comunidade tambm deve estar fundada em dados empricos que reitam as necessidades reais de seus integrantes. Dessa forma, o legislador, no mbito da margem de discricionariedade que o texto constitucional lhe confere, deve selecio295

nar os bens que, de acordo com as peculiaridades de um determinado sistema social, bem como de seu momento histrico-cultural, sejam os mais relevantes para o desenvolvimento da personalidade humana. A legitimidade de um tipo penal no se esgota apenas na remisso a um bem jurdico que seja ftica e constitucionalmente merecedor de tutela penal, mas pressupe tambm que a tcnica de proteo escolhida seja necessria e adequada para seu efetivo resguardo. Assim, ao criminalizar uma conduta, o legislador dever avaliar a relevncia do bem jurdico e tambm suas principais caractersticas para, com base em regras de experincia, em dados empricos e criminolgicos e tambm em eventuais conhecimentos cientcos setoriais, identicar os comportamentos que devero ser evitados ou realizados para que um determinado interesse permanea inclume ou para que sua afetao seja a mnima possvel. Nesse processo de escolha das condutas merecedoras de pena, o legislador dever estabelecer uma ordem de prioridade entre as aes que devero ser prevenidas ou praticadas para a preservao dos bens mais relevantes e denir o tipo de sano aplicvel, reservando, luz do que dispem os princpios da subsidiariedade e da fragmentariedade, a aplicao das sanes mais drsticas para as aes que mais contribuem para a afetao do bem jurdico protegido. Essas aes mais graves no so apenas aquelas diretamente lesivas ou criadoras de uma situao de perigo concreto aos bens tutelados, mas englobam tambm diversos comportamentos prvios de mero perigo potencial que, por estarem de tal forma vinculados a leses gravssimas a bens fundamentais, podero ser igualmente evitados ou impostos sob a ameaa de uma pena.

guisa de concluso, registra-se que a breve exposio que ora se encerra no teve qualquer pretenso de exaurir a discusso em torno de um tema extraordinariamente complicado e controvertido como o da legitimidade da antecipao da tutela penal, mas sim o de fomentar o debate de matria to relevante nos dias atuais, debate este que, infelizmente, tem sido permeado por posies ideolgicas preconcebidas de parte da doutrina nacional. Essa postura adotada por alguns autores tem dicultado a busca por solues dogmticas aos novos desaos que conjuguem direitos e garantias fundamentais dos indivduos e a proteo da sociedade e o alcance do bem comum. Se, por um lado, a necessidade de adaptao do Direito Penal nova realidade social no deve signicar uma funcionalizao intensicada da tutela penal s exigncias da sociedade de risco at porque no se pode atribuir ao Direito Penal a responsabilidade exclusiva pela preveno destes novos riscos , por outro, tambm no se pode, a pretexto de garantir que o bem jurdico cumpra sua funo legitimadora e crtica da incriminao, impedir que o Estado cumpra sua misso constitucional e se utilize, quando estritamente necessrio, dos meios mais rigorosos de que
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dispe para a tutela dos interesses que se agurem mais importantes na atualidade. Enm, qualquer que seja o caminho a ser pecorrido para a busca de respostas, ele deve ser trilhado com temperana e bom senso, pois somente com a adoo de medidas que conciliem a necessidade de paz social com o respeito dignidade, privacidade e autonomia dos indivduos que estes, como seres sociais que vivem e interagem constantemente com terceiros em sociedade, podero alcanar o pleno desenvolvimento de suas habilidades pessoais.

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O maior jugo de um reino, a mais pesada carga de uma repblica, so os imoderados tributos. Se queremos que sejam leves, se queremos que sejam suaves, repartam-se por todos. No h tributo mais pesado que o da morte e, contudo, todos o pagam e ningum se queixa porque tributo de todos.
Padre Antnio Vieira

As controvrsias da Lei n. 8.137/1990 (sonegao fiscal) e suas repercusses econmico-criminais

JOS MARIA dE CASTRO PANOEIRO

1 Consideraes iniciais: Estado Democrtico. Estado Social Fiscal. Ordem econmica. Mercado Tecer consideraes sobre os crimes tributrios, em especial sobre as controvrsias geradas no plano econmico e criminal pela existncia de tais delitos, exige o estabelecimento de certas linhas de princpios para que se chegue ao ponto correto de uma interpretao que atenda ao interesse coletivo, sem macular direitos e garantias to caras ao homem. Extreme de dvidas o fato de vivermos num Estado Democrtico de Direito e nele so valores supremos, segundo Srgio Luiz de Souza Arajo (1993, p. 293), [...] o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia [...]. Destacamos entre tais valores, por sua correlao com o tema a ser abordado, os direitos sociais, a segurana e o desenvolvimento. Com base na ideia de que se entende por criminalidade econmica aquelas infraes lesivas da ordem econmica cometidas por pessoas de alto nvel socioeconmico no desenvolvimento de sua atividade pros301

sional, resta desde logo inexorvel o enquadramento dos crimes tributrios nesse rol de atividades delituosas. Como bem assenta Andr Luis Callegari (2003, p. 15-16), a evoluo da sociedade no plano econmico e social leva constatao de um progresso de ressonncia poltica e jurdica dos imperativos ticos e de solidariedade, sob a mediao de Estado Social. Em sntese, o Estado Social justamente aquele no qual os interesses coletivos so de certo modo geridos pelo Estado que, para viabiliz-los, intervm no espao econmico. Colacionamos aqui as lies de Germano Marques da Silva (2009, p. 48), professor de Direito Penal Econmico e de Direito Penal Tributrio da Faculdade de Direito da Universidade Catlica Portuguesa, que arma tratar-se a Repblica portuguesa de um Estado Fiscal Social. Tal armao deriva da constatao de que o Estado se sustenta nanceiramente por meio dos impostos e cujo nvel de tributao corresponde justamente ao nvel de interveno na ordem econmica e social estabelecido na Constituio. Essas lies aplicam-se aqui sem maiores ressalvas; no possvel ao Estado cumprir o sem nmero de obrigaes que lhe so impostas sem que existam recursos para tanto. Nas palavras de Jos Casalta Nabais, apud Germano Marques da Silva (2009, p. 48),
os impostos so um preo: o preo que pagamos por termos a sociedade que temos, por dispormos de uma sociedade assente na idia de liberdade ou, o que o mesmo, assente no prvio reconhecimento dos direitos, liberdades e garantias fundamentais dos indivduos e de suas organizaes.

Ao Estado cumpre garantir, ao lado de uma srie de prestaes de cunho social, a igualdade entre cidados, at mesmo no plano econmico, dizer, entre agentes econmicos. Destaca-se, ento, que o Estado deve criar um ambiente de segurana jurdica e econmica que propicie desenvolvimento, contudo, o trao fundamental de sua interveno no espao econmico h de ser justamente a preservao daquela igualdade. Ora, para o cumprimento desse extenso rol de atribuies, torna-se imprescindvel a obteno de recursos. E a atividade tributria a fonte principal, quando no nica, pela qual o Estado obtm esses recursos. No por outra razo se reconhece no dever fundamental de pagar tributos a legitimidade constitucional dos crimes tributrios (FELDEns, 2005, p. 206).
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Diante disso, soa intuitivo que necessitamos de tributos para a manuteno do modelo de sociedade em que vivemos, mas, ainda que evidente essa necessidade, poucos so os que se conformam com o pagamento dos tributos. Nem mesmo os mais pobres escapam da tributao, uma vez que, pelo fenmeno da repercusso tributria, de inexorvel lgica econmica, em todo produto ou servio estar embutido o peso de algum tributo. A recusa contribuio voluntria para o custeio do Estado, embora tal nanciamento seja uma necessidade coletiva, deriva de nosso individualismo utilitarista. Somos, por natureza, individualistas, contudo, aceitamos limitaes em nossa individualidade em prol de resultados que nos sejam to ou mais favorveis do que uma postura puramente individualista. sob essa perspectiva que devemos observar a adoo, no plano constitucional, de um modelo (ou sistema) econmico capitalista. Em sntese, quando pensamos num sistema econmico, estamos a identicar o modo pelo qual uma determinada sociedade equaciona o problema da escassez: como so atendidas as mais variadas demandas do homem; como so resolvidas as relaes entre os agentes dispostos a atender tais demandas; como se evita que recursos escassos se esgotem de maneira rpida dicultando ou mesmo inviabilizando a vida numa determinada sociedade. Esse modelo citado apresenta dois pilares fundamentais: a propriedade privada e a liberdade de contratar. E como esses pilares operam dentro de tal sistema? De uma maneira extremamente simples, porm, ecaz. Reconhecidos o direito propriedade e a possibilidade de o homem dispor livremente de seus bens por meio do contrato, todos so deixados livres para realizarem as mais variadas atividades econmicas. esse o postulado da livre iniciativa expresso na Constituio Federal as limitaes cam restritas s hipteses legais (art. 170, pargrafo nico). Se qualquer um pode realizar qualquer atividade econmica, a escolha do produto ou servio passa a ser denida pelo consumidor, pea fundamental e destinatrio nal das mais variadas atividades econmicas. Novamente sobressai o individualismo. Interessa ao consumidor o produto mais barato e com maior qualidade, numa ntida equao custobenefcio em cada relao econmica na qual ele se envolve. Pois bem, nesse sistema de economia de mercado, o homem, seja ele produtor, seja consumidor, atua movido pelo princpio hedonista, pela busca da maximizao de resultados. Assim, se, por um lado, consumidores buscaro produtos mais baratos, produtores buscaro o
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maior lucro possvel. desse jogo de individualidades que surgir uma economia na qual haver uma busca de matrias-primas mais baratas, ou seja, mais abundantes, evitando ou minimizando o consumo de recursos escassos, economicamente mais caros. Feitas essas consideraes sobre o sistema econmico da Constituio Federal, que capitalista e fundado na livre iniciativa, deve o Estado reduzir o nvel de interveno na economia de modo que o jogo (do mercado) possa ocorrer. Porm, ainda que se reconhea que o Estado deve permitir o livre funcionamento do mercado, h para esse mesmo Estado um papel fundamental, o de guardio das regras do jogo, em especial da livre concorrncia. Princpio constitucional da ordem econmica, a livre concorrncia fundamental para que o sistema capitalista funcione adequadamente, pois, sem concorrncia, prevalece a vontade de um dos polos da relao econmica, o economicamente mais forte, o capitalista (produtor). No por outra razo existem normas que tutelam o consumidor, tido por hipossuciente nessa relao, visando colocar num mesmo patamar produtor e consumidor. aqui que retornamos ao nosso tema, os tributos. Nesse processo econmico e sob um ponto de vista puramente econmico, para o produtor, o tributo um custo, como outro qualquer, ao passo que, para o consumidor, diante do fenmeno da repercusso tributria, um nus. Se ambos tivessem a possibilidade de simplesmente deliberar o no pagamento do tributo, dvidas no h de que o tributo no seria pago. Incidem aqui as clarividentes lies de Anabela Miranda Rodrigues (2000, p. 181-191), quando arma que o sistema scal no visa apenas arrecadar receita da por que devemos nos afastar de uma lgica pura e simplesmente patrimonialista nesses delitos , mas tambm realizar os objetivos de justia distributiva por meio do nanciamento das atividades sociais do Estado.

Em deciso recente, ainda pendente de concluso, o ministro Eros Grau tocou justamente no problema do controle de preos pelo Estado em relao livre concorrncia. E o fez no exato sentido de que a interveno estatal na economia deve propiciar um jogo de igualdade entre concorrentes, no um desequilbrio entre os agentes. RMS n. 26.575/DF: O relator concluiu que teriam sido adotados critrios distintos para a xao dos preos, atribudos ao mesmo medicamento, a serem praticados pela recorrente e por sua concorrente direta. Salientando a necessria neutralidade do Estado diante do fenmeno concorrencial, aduziu que a ao estatal sobre o mercado deve alcanar de maneira uniforme os produtos que disputem entre si a preferncia do consumidor. [...].

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Superada est a ideia de que o delito scal era um delito de luvas brancas que despertava mais do que censura, admirao social. Essa neocriminalizao presta apenas para indicar que o Direito Penal tem o papel de promover novos valores. Promover a tica scal. esse o ponto a que chegamos. Tributos no so um custo ou um nus, so o preo necessrio a ser pago para que possa o Estado garantir o modelo de sociedade em que todos tenham liberdade, econmicas ou no, e possam atingir a plenitude de suas capacidades, quaisquer que sejam. 2 O bem jurdico protegido. A legitimidade da incriminao. Priso por dvida Tem prevalecido na doutrina moderna a concepo de que o Direito Penal desempenha o papel fundamental de proteo a bens jurdicos relevantes (ROXIn, 2006, p. 14) e que estes derivam da prpria Constituio que os reconhece de forma implcita ou explcita. Tal concepo compatvel com as ideias de um direito penal liberal, fundado em garantias constitucionais, de molde que se possa estatuir um limite ao poder punitivo estatal. Se essa premissa verdadeira, o que alguns vislumbram como um direito penal progressista, libertrio, no menos certo que o vetor dos bens jurdicos elencados constitucionalmente o homem. Disso resulta srio questionamento de outra parte da doutrina, que, diante da impossibilidade de uma completa denio material do bem jurdico, justica a existncia de um tipo penal no fato de ser uma conduta indesejvel para uma determinada sociedade (nesse sentido, JAKOBs, STRATEnWERTH, BAPTIsTA MACHADO apud ROXIn, 2006, p. 14; SILVA, 2009, p. 57). Pela prpria autoridade dos partidrios de cada uma das teses, a adequada concepo de bem jurdico, salvo melhor juzo, parece estar entre ambas. de se reconhecer que, como regra, bem jurdico expresso que se refere queles interesses sociais mais relevantes para o homem. Contudo, essa concepo no pode jamais restringir-se ao aspecto pessoal, como fazem alguns autores para defender uma limitao do Direito Penal tutela imediata do homem em seus bens individuais. Existem outros bens, ditos transindividuais ou coletivos, cuja lgica no est encarcerada naquela viso individualista de bem jurdico que se prope. Bens esses igualmente relevantes e necessrios ao pleno desenvolvimento de todas as potencialidades do homem.
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Se no h claramente um conceito de bem jurdico, certo que a Constituio j nos d um ponto de partida, sem que se esgote a possibilidade de serem extrados da lei outros bens, igualmente relevantes no contexto em que se insiram, que no estejam expressos na Carta Poltica e cuja tutela deva ser feita por meio do Direito Penal. Para tanto, bastaria uma manifestao do Parlamento nos estreitos limites da Lei Maior. Tal concluso deriva do fato de que nem sempre a Constituio ter a capacidade de adaptar-se realidade social, por mais que seus enunciados sejam dotados de certa plasticidade. O progresso social e econmico por certo trar uma srie de novas situaes merecedoras de proteo, em alguns casos tambm por meio do Direito Penal. Basta que o bem jurdico seja compatvel com a Constituio. Pois bem, independentemente da tese agasalhada, diz Germano Marques da Silva (2009, p. 50) que, da prpria Constituio portuguesa, extramos o bem jurdico tutelado nos crimes tributrios, na medida em que a Carta traduz o consenso identicador de um sistema tributrio, bem assim a prpria legitimidade da incriminao. Numa leitura rpida da Constituio brasileira de 1988, possvel identicar um modelo de Estado Social como encontramos no art. 3o, I (criao de uma sociedade justa e solidria) e III (erradicao da pobreza e reduo das desigualdades regionais), e para o qual todos esto, em tese, obrigados a contribuir, como se v no princpio da capacidade contributiva (art. 145, 1o). Nesse sentido a precisa lio de Luciano Feldens (2005, p. 207) quando arma:
acolhe-se constitucionalmente, portanto, a concepo de um Estado seno propriamente promovedor, no mnimo comprometido com a efetivao de direitos de segunda dimenso. [...] Da por que o tributo, por exemplo, no pode ser concebido, como refere preciosamente Nabais, como um mero poder para o Estado nem como um mero sacrifcio para os cidados. Antes disso, reete um contributo indispensvel a uma vida comum e prspera de todos os membros da comunidade organizada em Estado.

O autor conclui a justicar a criminalizao armando que

no Brasil, ante a constatao acerca da ineccia de outros instrumentos menos invasivos no combate a tais ilcitos (sanes

Apenas para que se demarque, em 1988, o constituinte no tinha como prever que o e-mail seria a forma de comunicao do sculo XXI, ainda assim a correspondncia eletrnica merece a mesma tutela que aquela outra a que se reportou o legislador.

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tributrias, administrativas etc.), o recurso sano por meio de normas penais (Lei n. 8.137/1990) parece agurar-se como um meio necessrio preservao do bem jurdico imediato e, por conseguinte, das nalidades constitucionais mediatamente alcanveis pela tributao.

Pois bem, admitida a existncia de um bem jurdico relacionado ao dever geral de contribuir para o gasto pblico, devemos indagar o que, de fato, protegido pelos crimes contra a ordem tributria. H no Brasil uma orientao prevalente no sentido de considerar como bem jurdico protegido, nos crimes tributrios, o errio ou a arrecadao tributria (por todos, DELMAnTO, 2006, p. 41), dando assim um ntido carter patrimonial aos crimes citados. Essa perspectiva, que reputamos equivocada, conduz a uma lgica meramente patrimonialista em torno dos crimes tributrios e repercute na construo de uma doutrina e jurisprudncia fundadas na lgica da submisso do interesse penal ao interesse scal. A utilizao do termo submisso proposital. Basta perceber as inmeras disposies legais que tentam de alguma forma subordinar a persecuo penal a uma atuao prvia do Fisco. Sendo o interesse scal meramente arrecadatrio, motivado por questes de ecincia, o interesse penal no diz respeito a esse carter patrimonial. Se, ao governante, interessa o quanto ser arrecadado com uma atividade, no se justicando maiores esforos para a recuperao de pequenos crditos, o interesse penal tem olhos para a violao de uma norma de conduta, independentemente do montante do prejuzo patrimonial. Essa armao condiz com a ideia primeira de uma tipicidade formal, legal para alguns, de que a realizao da conduta proibida satisfaz esse primeiro momento de tipicidade, mas no suciente diante do reconhecimento de um segundo momento, relacionado tipicidade material, em que ponderada a bagatela.

A ltima das disposies nesse sentido pode ser encontrada no art. 11 da Medida Provisria n. 497, de 27 de julho de 2010, que inseriu o crime de Apropriao Indbita Previdenciria no art. 83 da Lei n. 9.430/1996, lei esta que impede que os agentes do Fisco faam a representao scal para ns penais antes de encerrada a instncia administrativa (Art.83. A representao scal para ns penais relativa aos crimes contra a ordem tributria previstos nos arts. 1o e 2o da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdncia Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal, ser encaminhada ao Ministrio Pblico depois de proferida a deciso nal, na esfera administrativa, sobre a exigncia scal do crdito tributrio correspondente). No desnatura tal caracterstica a existncia de obrigaes tributrias acessrias, mesmo estas visam tutelar indiretamente a arrecadao.

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Por essas razes, pequena parcela da doutrina vislumbra como objeto jurdico a ordem tributria, com o argumento de que o bem jurdico no se esgota na arrecadao (LOVATTO, 2003, p. 88). Est focado na integridade da ordem tributria, tanto assim que existem crimes contra a ordem tributria em que, em tese, no h necessidade de haver tributo lanado para que se cogite crime. o que se d nos crimes funcionais, bem como no art. 2o, V (uso ou divulgao de programa para permitir o caixa dois). Germano Marques da Silva (2009, p. 51), numa linha prxima citada, arma que a sociedade organizada em um Estado scal social ou simplesmente o sistema tributrio o bem jurdico protegido, em sntese, um bem jurdico coletivo. Em reforo a essa tese, arma o autor, negando o carter estritamente patrimonial dos delitos tributrios, que a obrigao tributria existe independentemente do crime. Se o trao fundamental dos delitos patrimoniais justamente o surgimento da leso pelo crime, embora se reconhea uma conexo entre a obrigao e o crime, no este que faz aquela nascer. Ocorre apenas que, no crime tributrio, ensina o autor luso, h um dano Administrao e este dano corresponde justamente ao montante do tributo devido. Porm, o fundamento das responsabilidades distinto, tanto que no se confunde inadimplncia com crime. Vencida essa questo em torno da legitimidade do bem jurdico, outro ponto nodal diz respeito no caracterizao de priso por dvida nos crimes tributrios. Embora pequeno setor da doutrina nacional se incline nesse sentido, prevalece a orientao de que no se trata de priso por dvida, visto que a fraude presente no crime tributrio j seria punida no Direito Penal comum. Contudo, quando se tratar de crimes em que no necessria a fraude, poder-se-ia chegar concluso de que, nesse caso, o delito conguraria modalidade de priso por dvida. Ledo engano. Em tipos penais como o art. 2, II ou IV, da Lei n. 8.137/1990 e ainda o art. 168-A do Cdigo Penal, o que sobressai a indelidade do substituto tributrio ou do contribuinte que descumpre o ajuste que motivou a liberao de parcelas de tributos.

De acordo com Lovatto, mais que a arrecadao, pelo texto legal, protege-se a regularidade punindo-se toda ao ou omisso que, nos termos da antiga denio legal de sonegao, impedia ou retardava o conhecimento por parte da autoridade fazendria da ocorrncia do fato gerador da obrigao tributria principal, sua natureza ou circunstncias materiais, bem como condies pessoais do contribuinte, suscetveis de afetar a obrigao tributria principal ou o crdito tributrio correspondente.

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Tambm este aspecto no escapou da anlise de Germano Marques da Silva que arma:
Pode-se questionar se nos crimes de abuso de conana scal e de abuso contra a Segurana Social no se tratar efectivamente de um caso de priso por dvidas. A questo tem sido muito discutida, mas no nos parece que o seja [...] no h nesses crimes priso por incumprimento de obrigao contratual ou extracontratual, mas mera utilizao ou no entrega de valores que so pertena do Estado e de que o verdadeiro substituto mero depositrio [...] a indelidade a razo da punio.

Essa a posio da nossa jurisprudncia, sem descer mincia da fundamentao do autor portugus. 3 A natureza dos crimes tributrios. Insignicncia A primeira grande diculdade em torno dos crimes tributrios est no fato de que, embora exista disposio tributria denindo em que consiste a fraude tributria (art. 72 da Lei n. 4.502/1964), o legislador no aproveitou essa denio na Lei n. 4.729/1965 nem mesmo na atual Lei n. 8.137/1990. Apenas em parte desta, podemos reconhecer no art. 2o, I, uma proximidade com o dispositivo citado, na medida em que traz uma clusula aberta relativa a fraude (empregar qualquer outra fraude). Com isso, embora seja possvel reconhecer em certos casos uma fraude tributria, at mesmo por meio de expedientes pelos quais se retarde o pagamento do tributo, no ser possvel reconhecer a ocorrncia do crime tributrio na modalidade do art. 1o da Lei n. 8.137/1990, uma vez que o rol de condutas ali taxativo, conforme a doutrina (STOCO, 2000, p. 370-376). Ora, tomemos, por exemplo, apenas a conduta de no apresentar declarao de imposto de renda, gerando com isso supresso ou

HC n. 78.234/PA (STF, 1 Turma, DJ de 21 maio 1999): omisso do recolhimento de contribuies previdencirias descontadas dos empregados. Figura de carter criminal inconfundvel com a da priso por dvida. Alegao de indisponibilidade de recursos, cuja comprovao est a depender do regular processamento da ao penal, sendo insusceptvel de exame em habeas corpus impetrado contra o recebimento da denncia. Smula n. 66 (TRF 4a Regio): A pena decorrente do crime de omisso no recolhimento de contribuies previdencirias no constitui priso por dvida. Lei n. 4.502/1964: Art . 72. Fraude tda ao ou omisso dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrncia do fato gerador da obrigao tributria principal, ou a excluir ou modicar as suas caractersticas essenciais, de modo a reduzir o montante do impsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.

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reduo de tributos. A conduta no caracteriza a fraude necessria caracterizao do delito. Nem mesmo no inciso I do art. 1o da referida lei possvel enquadrar o fato. Em que pese essa decincia na denio do fato tpico, a prpria legislao tributria j traz no art. 116, pargrafo nico, do CTN uma norma por meio da qual se busca afastar os fatos aparentes para alcanar a essncia do ato praticado. Pois bem, vencida essa questo, restaria indagar se os crimes tributrios do art. 1 da Lei n. 8.137/1990 so, de fato, crimes materiais, como se refere a doutrina (DELMAnTO, 2006, p. 242). Ora, tal classicao ignora o fato de que a classicao dos crimes em materiais ou formais atenta muito mais para o resultado material, isto , modicao no plano dos fatos. Se o resultado no crime tributrio justamente o no recolhimento do tributo e este, ou melhor, os valores correspondentes ao tributo se encontram com o contribuinte, no h propriamente, em termos naturalsticos, um resultado. Por essa razo, temos que os crimes do art. 1o devam ser classicados como crimes de leso, assim como os dos incisos II e IV do art. 2o. Por outro lado, o crime do art. 2o, I, seria um crime de perigo, por no pedir uma leso, sendo suciente a colocao em risco da arrecadao tributria. Admitida a natureza de crimes de leso, no seria possvel negar, em se tratando de leses nmas, o reconhecimento do princpio da insignicncia. Em primeiro lugar, cabe assentar que a aplicao desse princpio no pode, de modo algum, esvaziar o contedo de proteo do bem jurdico operado pela criminalizao. Essa advertncia necessria porque o delito de apropriao indbita previdenciria traz regras ex-

Classe: ACR. Apelao Criminal 10695. Processo: 1999.61.81.001830-2 UF: SP Doc.: TRF300159893. Relator juiz Luiz Stefanini. rgo julgador Primeira Seo. Data do Julgamento 17.4.2008. Data da Publicao DJF3 de 27 maio 2008, penal. Embargos infringentes. Art. 1o, inc. I, da Lei n. 8.137/1990. Falta de entrega de formulrio de imposto de renda. Lavratura de auto de infrao pela Receita Federal. Ausncia de materialidade documental. Tipo penal de ocultao com fraude. No caracterizao. Atipicidade. Provimento do recurso. 1. A conduta de falta de entrega de declarao de imposto de renda Receita Federal no congura delito, porquanto no h materialidade documental passvel de ocorrer a fraude, elemento caracterstico do crime contra a ordem tributria e necessrio ao perfazimento da gura tpica. 2. Embargos providos. Art. 116 CTN [...] Pargrafo nico. A autoridade administrativa poder desconsiderar atos ou negcios jurdicos praticados com a nalidade de dissimular a ocorrncia do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigao tributria, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinria.

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pressas quando o tributo que foi objeto do no repasse inferior ao valor da execuo scal (CP, art. 168-A, 3o). Ora, se o legislador assim optou, no caberia ao intrprete esvaziar esse comando normativo aplicando a insignicncia. Ainda assim, na doutrina e na jurisprudncia encontramos posicionamentos pela aceitao do princpio do delito do art. 168-A do Cdigo Penal10. Esse aspecto sobressai em especial nas apropriaes previdencirias ocorridas em pequenas empresas ou mesmo em relao a empregados domsticos cujos valores sempre ou quase sempre estaro abaixo do patamar da execuo. Nesse tipo de crime, h de prevalecer o carter de indelidade, afastando a viso exclusivamente patrimonial do delito, ainda que se reconhea que o delito, na linha que expusemos, tambm seja um crime de leso. Contudo, em precedente recente, o Supremo Tribunal Federal se liou ao entendimento, que aqui expusemos, da no incidncia da bagatela no delito do art. 168-A do Cdigo Penal, tendo por forte o carter supraindividual do bem jurdico, o que, podemos dizer, se faz presente em todos os crimes tributrios11. Vencida essa questo, passamos queles delitos que comportam, de fato, a aplicao do princpio, o art. 1o e 2o, II e IV, da Lei n. 8.137/1990, bem como o art. 337-A do Cdigo Penal. Poder-se-ia objetar o fato de que acima afastamos a aplicao do princpio a um delito de indelidade (CP, art. 168-A) que seria idntico ao art. 2o, II, da Lei n. 8.137/1990. Ocorre que, para este, no h uma norma especca, como a do delito de apropriao indbita previdenciria, razo suciente para admitir a aplicao.

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AgRg no REsp n. 770.207/RS (STJ, 6a Turma, DJe de 25 maio 2009) Ementa: Agravo Regimental. Penal. Apropriao Indbita Previdenciria. Art. 168-A do Cdigo Penal. Princpio da Insignicncia. Inaplicabilidade. Lei n. 9.441/1997. Portaria n. 4.910/1999 do Ministrio da Previdncia e Assistncia Social. 1. Consoante entendimento rmado por esta Corte, o parmetro para a aplicao do princpio da insignicncia, no crime de apropriao indbita de contribuies previdencirias, de R$ 1.000,00, a teor do disposto no art. 1o, I, da Lei n. 9.441/1997. 2. De acordo com o art. 4o da Portaria n. 4.910/1999 do Ministrio da Previdncia e Assistncia Social MPAS, no h a extino do crdito previdencirio quando o valor ultrapassar o limite de R$ 1.000,00, cando apenas adiada a cobrana da dvida, via execuo scal, at o montante alcanar a quantia de R$ 5.000,00, no havendo, assim, baixa na distribuio, permanecendo o interesse da Fazenda Pblica em cobrar o dbito tributrio. 3. Agravo regimental desprovido. HC n. 98.021/SC (rel. min. Ricardo Lewandowski, 22.6.2010; HC n. 100.938/SC, rel. min. Ricardo Lewandowski, 22.6.2010) Princpio da Insignicncia e art. 168-A do CP. A Turma, tendo em conta o valor supraindividual do bem jurdico tutelado, indeferiu habeas corpus em que condenados pelo delito de apropriao indbita previdenciria (CP, art. 168-A) pleiteavam a aplicao do princpio da insignicncia. Consignou-se que, no obstante o pequeno valor das contribuies sonegadas Previdncia Social, seria incabvel a incidncia do almejado princpio.

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Contudo, conhecida a controvrsia sobre qual patamar serviria para denir a insignicncia: a) o valor da execuo scal; b) o valor previsto para a extino de crditos tributrios. Defensores do primeiro critrio armam que, se no h interesse scal, no h crime, condicionando a persecuo penal ao interesse fazendrio. A fundamentao aqui no carter de ultima ratio do Direito Penal. Por esse critrio, o patamar a ser considerado o de 10 mil reais (Lei n. 10.522/2002, art. 20). Esse critrio padecia de um equvoco, os crditos nesse caso no eram extintos, mas apenas era postergada sua execuo. Diante disso, o Superior Tribunal de Justia tinha por entendimento que a lgica conduzia ao valor previsto para a extino de crditos, em suma, 100 reais (Lei n. 10.522/2002, art. 18, 1o)12. No entanto, est prevalecendo no STF o primeiro critrio em julgamentos de delito de descaminho (RHC n. 96.545/SC, HC n. 92.438/PR, HC n. 96.661/PR)13.

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AgRg no AgRg no REsp 981.393/RS (STJ, 6a Turma, DJe 9 jun. 2008): [...] 2. A lesividade da conduta, no delito de descaminho, deve ser tomada em relao ao valor do tributo incidente sobre as mercadorias apreendidas. O art. 20, caput, da Lei n. 10.522/2002 se refere ao ajuizamento da ao de execuo ou arquivamento sem baixa na distribuio, no ocorrendo, pois, a extino do crdito, da no se poder invocar tal dispositivo normativo para regular o valor do dbito caracterizador de matria penalmente irrelevante. In casu, o valor do tributo incidente sobre as mercadorias apreendidas superior ao patamar estabelecido no dispositivo legal que determina a extino dos crditos scais (art. 18, 1o, da Lei n. 10.522/2002), logo, no se trata de hiptese de desinteresse penal especco. 3. O valor referncia utilizado pela fazenda pblica, quanto aos dbitos inscritos em Dvida Ativa da Unio, , pois, cem reais, conforme o art. 18, 1o, da Lei n. 10.522/2002, e corresponde ao valor mximo que o errio est disposto a abrir mo, por meio do cancelamento. O mencionado arquivamento no implica renncia scal, mas, to-somente, denota a poltica quanto prioridade para efeito de cobrana imediata, conferida aos montantes mais elevados. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. HC n. 92.438/PR (rel. min. Joaquim Barbosa, 19.8.2008) Descaminho e Princpio da Insignicncia. Por ausncia de justa causa, a Turma deferiu habeas corpus para determinar o trancamento de ao penal instaurada contra acusado pela suposta prtica do crime de descaminho (CP, art. 334), em decorrncia do fato de haver iludido impostos devidos pela importao de mercadorias, os quais totalizariam o montante de R$5.118,60 (cinco mil cento e dezoito reais e sessenta centavos). No caso, o TRF da 4a Regio, por reputar a conduta do paciente materialmente tpica, negara aplicao ao princpio da insignicncia ao fundamento de que deveria ser mantido o parmetro de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) para ajuizamento de execues scais (Lei n. 10.522/2002) e no o novo limite de R$10.000,00 (dez mil reais) institudo pela Lei n. 11.033/2004. Inicialmente, salientou-se o carter vinculado do requerimento do Procurador da Fazenda para ns de arquivamento de execues scais e a inexistncia, no acrdo impugnado, de qualquer meno a possvel continuidade delitiva ou acmulo de dbitos que conduzisse superao do valor mnimo previsto na Lei n. 10.522/2002, com a redao dada pela Lei n. 11.033/2004 [...] Entendeu-se no ser admissvel que uma conduta fosse irrelevante no mbito administrativo e no o fosse para o Direito Penal, que s deve atuar quando extremamente necessrio para a tutela do bem jurdico protegido, quando falharem os outros meios de proteo e no forem sucientes as tutelas estabelecidas nos demais ramos do Direito.

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Embora no concordemos com tal critrio, a forma de sua aplicao ainda mais equivocada. A jurisprudncia considera, em diversas hipteses, o total do dbito ignorando que nos crimes tributrios cada delito corresponde a um fato imponvel (EIsELE, 1998, p. 11). Como ento agrupar diversos fatos para afastar a aplicao do princpio? Simples, como o critrio utilizado equivocado, pois ignora o que conduta penalmente relevante para considerar o montante da sonegao, torna-se necessrio subverter a prpria lgica da aplicao do princpio da insignicncia, que deve ser analisado em relao a cada conduta penal, para que continue a persecuo penal a ser pautada pelo interesse scal. Tomemos como exemplo o caso de um empresrio que tenha 10 funcionrios e que retenha na fonte o imposto deles num valor total de 5 mil reais. Se a conduta penalmente relevante se dene pelo fato imponvel, em relao a cada conduta que se deve cotejar a aplicao do princpio da insignicncia. Assim, havendo subsuno ao art. 2o, II, da Lei n. 8.137/1990, crime de leso, como armamos, resta intuitivo que haver um crime para cada ms, todos insignicantes. Mais que isso, ainda que apenas no ano seguinte, pelo cotejo das declaraes dos empregados, seja possvel o lanamento, a anlise em torno da tipicidade deve-se dar em relao a cada fato. No necessrio muito esforo para concluir que ser admissvel o princpio da insignicncia. Embora ainda no encontremos precedentes na linha exposta para sonegao scal, trata-se de uma questo de tempo. Curiosamente, quando o Supremo Tribunal Federal analisa isoladamente casos de descaminho em que o agente j foi beneciado pela bagatela, acaba por entender que a reiterao criminosa no pode ser obstculo incidncia da bagatela14.

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Descaminho e Princpio da Insignicncia. Por ausncia de justa causa, a Turma, em votao majoritria, proveu recurso ordinrio em habeas corpus para trancar ao penal instaurada contra acusado pela suposta prtica do crime de descaminho (CP, art. 334, 1o, d), em decorrncia do fato de ter ingressado em territrio nacional trazendo mercadorias de origem estrangeira, sem a documentao comprobatria de regularidade scal, alcanando os impostos devidos o montante de R$ 2.528,24 (dois mil quinhentos e vinte e oito reais e vinte e quatro centavos). No caso, o STJ, enfatizando a reiterao da conduta tpica, rejeitara a aplicao do princpio da insignicncia por considerar que j teria sido instaurado, anteriormente, procedimento contra o mesmo paciente por fato semelhante, porm arquivado. Asseverou-se que o art. 20 da Lei n. 10.522/2002 determina o arquivamento das execues scais, sem cancelamento da distribuio, quando os dbitos inscritos como dvida ativa da Unio forem iguais ou inferiores a R$ 10.000,00 (dez mil reais) valor este resultante da modicao pela Lei n. 11.033/2004. Salientou-se que a jurisprudncia do STF rme no sentido da incidncia do princpio da insignicncia quando a quantia sonegada no ultrapassar o valor estabelecido no mencionado dispositivo, o que implicaria falta de justa causa para ao penal pelo crime de descaminho.

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Em suma, no caso de repetidas inmeras condutas, cada uma delas insignicantes, no pode haver prosseguimento do processo, ainda que o fato globalmente considerado possa assumir uma relevncia maior. 4 A necessidade do lanamento para a persecuo. Mitigao (CF, art. 114) Outro ponto h muito mal resolvido nos crimes tributrios diz respeito autonomia das instncias e necessidade do lanamento para a caracterizao do crime tributrio. Desde a Lei n. 9.430/1996, vem-se urdindo algum tipo de controle poltico em torno dos crimes tributrios. Se, antes dessa lei, o agente scal, ao tomar cincia por meio de scalizao da ocorrncia de crimes, podia fazer a comunicao direta ao Ministrio Pblico, a partir da edio da lei, o malfadado art. 83 passou a restringir esse tipo de procedimento15. Questionado por meio da ADI n. 1.571 sob a alegao de condicionar a persecuo e o juzo sobre a ocorrncia do delito a um pronunciamento administrativo, em agrante afronta ao art. 129, I, da Constituio Federal, o STF entendeu que a norma se dirigia apenas ao agente scal, no ao Ministrio Pblico, razo pela qual no haveria qualquer vcio de inconstitucionalidade. Em que pese ter feito valer a norma do art. 15 da Lei n. 8.137/1990, bem como a prpria Smula n. 609 do Tribunal, a ementa j sinalizava que a persecuo penal estaria, em breve, de modo mais claro, condicionada a um pronunciamento administrativo16 17. Nela constava expressamente que o Ministrio Pblico poderia encetar atos de persecuo desde que do lanamento denitivo tivesse

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Ademais, aduziu-se que a existncia de procedimento criminal arquivado por fatos similares no se mostraria suciente para afastar o aludido princpio, tendo em vista o carter objetivo da regra estabelecida por esta Corte para o efeito de se reconhecer o delito de bagatela. Vencidos os ministros Marco Aurlio e Carlos Britto que desproviam o recurso por considerar a repetio da prtica delituosa, ressaltando que o paciente j fora beneciado antes pelo instituto da insignicncia pelo mesmo crime. Alguns precedentes citados: HC n. 96.374/PR (DJE de 23 abr. 2009); HC n. 96.309/RS (DJE de 24 abr. 2009); RE n. 514.531/RS (DJE de 6 mar. 2009). RHC n. 96.545/SC, rel. min. Ricardo Lewandowski, 16.6.2009. Art. 83. A representao scal relativa aos crimes contra a ordem tributria denidos nos arts. 1o e 2o da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, ser encaminhada ao Ministrio Pblico aps proferida a deciso nal, na esfera administrativa, sobre a exigncia scal do crdito tributrio correspondente. Art. 15. Os crimes previstos nesta lei so de ao penal pblica, aplicando-se-lhes o disposto no art. 100 do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal. Smula n. 609: pblica incondicionada a ao penal por crime de sonegao scal.

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notcia18. No por acaso nesse mesmo dia veio a lume o malfadado HC n. 81.611/DF no qual surgiu para o mundo a tese que at agora produz os efeitos mais nefastos no apenas em termos penais, mas econmicos: sem lanamento no h justa causa para a persecuo penal por crime tributrio19. Essa tese condiciona de modo absoluto o interesse penal ao interesse scal, o que se revela equivocado. necessrio notar que o precedente citado um rosrio de equvocos, a comear pelo primeiro argumento que motivou a deciso. O tribunal se valeu do argumento de que a Lei n. 9.249/1995 admitia o pagamento antes da denncia e de seu oferecimento, sem o esgotamento da instncia administrativa, o que acabaria por solapar este direito do contribuinte. Nas palavras do Pretrio, estaria o contribuinte entre duas cruzes, cabendo apenas escolher em qual delas seria crucicado. Se optasse pelo pagamento do tributo para extinguir a punibilidade, teria de se conformar com o valor at ento consolidado, livrando-se da persecuo penal, mas abrindo mo de sua ampla defesa na instncia administra-

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ADI n. 1571/UF (STF, Pleno, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento: 10.12.2003, DJ de 30 abr. 2004 PP-00027) Ementa: Ao direta de inconstitucionalidade. 2. Art. 83 da Lei n. 9.430, de 27.12.1996. 3. Argio de violao ao art. 129, I, da Constituio. Notitia criminis condicionada deciso nal, na esfera administrativa, sobre a exigncia scal do crdito tributrio. 4. A norma impugnada tem como destinatrios os agentes scais, em nada afetando a atuao do Ministrio Pblico. obrigatria, para a autoridade scal, a remessa da notitia criminis ao Ministrio Pblico. 5. Deciso que no afeta orientao xada no HC n. 81.611. Crime de resultado. Antes de constitudo denitivamente o crdito tributrio no h justa causa para a ao penal. O Ministrio Pblico pode, entretanto, oferecer denncia independentemente da comunicao, dita representao tributria, se, por outros meios, tem conhecimento do lanamento denitivo. 6. No congurada qualquer limitao atuao do Ministrio Pblico para propositura da ao penal pblica pela prtica de crimes contra a ordem tributria. 7. Improcedncia da ao. HC n. 81.611/DF (rel. min. Seplveda Pertence, julgamento: 10.12.2003, rgo julgador: Tribunal Pleno, publicao DJ de 13 maio 2005 PP-00006, Ement. Vol-02191-1 PP-00084) Ementa: I. Crime material contra a ordem tributria (Lei n. 8.137/1990, art. 1o): lanamento do tributo pendente de deciso denitiva do processo administrativo: falta de justa causa para a ao penal, suspenso, porm, o curso da prescrio enquanto obstada a sua propositura pela falta do lanamento denitivo. 1. Embora no condicionada a denncia representao da autoridade scal (ADInMC 1571), falta justa causa para a ao penal pela prtica do crime tipicado no art. 1o da Lei n. 8137/1990 que material ou de resultado , enquanto no haja deciso denitiva do processo administrativo de lanamento, quer se considere o lanamento denitivo uma condio objetiva de punibilidade ou um elemento normativo de tipo. 2. Por outro lado, admitida por lei a extino da punibilidade do crime pela satisfao do tributo devido, antes do recebimento da denncia (Lei n. 9.249/1995, art. 34), princpios e garantias constitucionais eminentes no permitem que, pela antecipada propositura da ao penal, se subtraia do cidado os meios que a lei mesma lhe propicia para questionar, perante o Fisco, a exatido do lanamento provisrio, ao qual se devesse submeter para fugir ao estigma e s agruras de toda sorte do processo criminal. 3. No entanto, enquanto dure, por iniciativa do contribuinte, o processo administrativo suspende o curso da prescrio da ao penal por crime contra a ordem tributria que dependa do lanamento denitivo.

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tiva. Por outro lado, se optasse por exercer a defesa mais ampla possvel, acabaria sofrendo os percalos da ao penal, como a jurisprudncia tem nominado. Contudo, o que o Supremo Tribunal Federal ignorou foi o fato de que, no momento da deciso, estava em vigor a Lei n. 10.684/2003, que permitia o pagamento a qualquer tempo. Assim, a premissa apresentada naquele precedente, de que o pagamento deveria ser at o recebimento da denncia era, no mnimo, equivocada. Outro ponto a registrar a confuso levada a cabo pelo Supremo Tribunal Federal entre ultima ratio do Direito Penal, obrigao tributria, crdito tributrio e exigibilidade do crdito. Registra-se na doutrina de Alcio Ado Lovatto, em livro de 2003, portanto, anterior deciso no HC n. 81.611/DF, a observao de que
existe, na rea penal tributria, um equvoco consistente em considerar que o crime se consuma quando se consolida o crdito tributrio. Desloca-se, desta forma, para a exigibilidade do crdito tributrio a questo. Improcede a argumentao. A exigibilidade relevante para o exaurimento do crime tributrio, no para a consumao. Para esta importa: a) que o tributo devido e, sendo devido, o agente tenha usado uma das condutas de falsidade para que o tributo fosse reduzido ou suprimido, nos casos do art. 1o; b) que tenha havido falsidade com o m de reduzir ou suprimir, independentemente do resultado [...] (casos do art. 2o) (LOVATTO, 2003, p. 142-143).

Foi justamente esse equvoco que prevaleceu no STF ao concluir pela impossibilidade de persecuo penal sem lanamento. No entanto, os problemas no pararam por a, o Pretrio no deniu no citado precedente a natureza do lanamento em relao ao crime tributrio:
quer se considere o lanamento denitivo uma condio objetiva de punibilidade ou um elemento normativo de tipo. 2. Por outro lado, admitida por lei a extino da punibilidade do crime pela satisfao do tributo devido, antes do recebimento da denncia (Lei n. 9.249/1995, art. 34), princpios e garantias constitucionais eminentes no permitem que, pela antecipada propositura da ao penal, se subtraia do cidado os meios que a lei mesma lhe propicia para questionar, perante o Fisco, a exatido do lanamento provisrio, ao qual se devesse submeter para fugir ao estigma e s agruras de toda sorte do processo criminal (STF: HC n. 81.611/DF).

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Embora vacilante a jurisprudncia em se referir condio objetiva de punibilidade20, ora a reportar a elemento normativo do tipo21, fato que no possvel a persecuo penal sem lanamento. Estranha modalidade de elemento normativo essa que subtrai do juiz criminal o exame de sua existncia, mas no subtrai do juiz cvel a apreciao integral de sua legalidade e correo. No menos estranha a concluso de que se trata de uma condio objetiva de punibilidade, visto que tal condio uma opo de poltica criminal do legislador, no do Judicirio. Assim, a raiz do impedimento ao processo por crime falimentar antes de uma sentena de falncia ou de recuperao judicial est na vontade do legislador de impedir que o processo penal seja causa da quebra da empresa. Por isso, aguarda-se um pronunciamento judicial para s ento permitir a persecuo. A indenio quanto natureza do lanamento em relao ao crime tributrio cou bem evidente nos debates que conduziram edio da Smula Vinculante n. 24, em especial quando esse tema tocou outro, o da prescrio. preciso compreender a natureza do lanamento e suas

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HC n. 102.596/SP (STJ, 5a Turma, rel. min. Napoleo Nunes Maia Filho, DJe de 12 abr. 2010): 1. O crime de apropriao indbita previdenciria espcie de delito omissivo material, exigindo, portanto, para sua consumao, efetivo dano, j que o objeto jurdico tutelado o patrimnio da previdncia social, razo porque a constituio denitiva do crdito tributrio condio objetiva de punibilidade, tal como previsto no art. 83 da Lei n. 9.430/1996, aplicvel espcie. Precedentes do STF e do STJ. 2. Parecer do MPF pela denegao do writ. 3. Ordem concedida, no entanto, para trancar a Ao Penal 2005.61.81.005020-0, em curso perante a 4a Vara Criminal da Subseo Judiciria de So Paulo, sem prejuzo de sua ulterior renovao, em sendo cabvel. HC n. 118.736/BA (STJ, 5a Turma, rel. min. Jorge Mussi, DJe de 19 abr. 2010): 1. Consolidouse nesta Corte Superior de Justia o entendimento no sentido de que o termo a quo para a contagem do prazo prescricional no crime previsto no art. 1o da Lei n. 8.137/1990 o momento da constituio do crdito tributrio, ocasio em que h de fato a congurao do delito, preenchendo, assim, a condio objetiva de punibilidade necessria pretenso punitiva (Precedentes). [...]. HC n. 128.672/SP (STJ, 6a Turma, rel. min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 18 maio 2009): 1. Enquanto houver processo administrativo questionando a existncia, o valor ou a exigibilidade de contribuio social, atpica a conduta prevista no art. 168-A do Cdigo Penal que tem, como elemento normativo do tipo a existncia da contribuio devida a ser repassada. 2. No importa violao independncia das esferas administrativa e judiciria o aguardo da deciso administrativa, a quem cabe efetuar o lanamento denitivo. 3. Ordem concedida para suspender o inqurito policial at o julgamento denitivo do processo administrativo. HC n. 59.449/SP (STJ, 6a Turma, rel. min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4 maio 2009): 1. Constitui constrangimento ilegal a instaurao de inqurito policial visando a apurao de crime contra a ordem tributria (sonegao de ISS) enquanto ainda pendente processo administrativo no qual questionada a existncia do tributo, j que inexistente, assim, elemento normativo do prprio tipo penal, tornando atpica, por ora, a conduta. 2. Conrmado o pagamento integral do dbito tributrio em questo, de rigor o trancamento do inqurito policial. 3. Ordem concedida para trancar o inqurito policial, em razo do pagamento integral do dbito tributrio.

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repercusses penais para evitar outras situaes, no mnimo, esdrxulas, como a de correr prescrio penal sem que possa ser ajuizada uma ao penal que pblica e incondicionada. A incerteza sobre o que de fato o lanamento em relao ao crime tributrio era tamanha que certo ministro chegou a armar que no estava em discusso a fundamentao, mas a concluso. E o que era objeto da smula era a concluso, ou seja, a impossibilidade da persecuo penal sem lanamento. Nas palavras do ministro Cezar Peluso, se o estado no pode cobrar administrativa ou processualmente como que pode exigi-lo, na via criminal, mediante pretenso punitiva. Ante os insistentes apelos da ministra Ellen Gracie de que a magistratura caria com dvidas em relao prescrio, um determinado ministro respondeu: A magistratura no tem dvida s sobre isso, tem dvida permanente sobre tudo, questiona tudo. As discusses prosseguiram passando pelos argumentos de que o tema da prescrio no poderia constar da smula por ser matria infraconstitucional, por ainda no estar pacicado, entre outras abordagens menos relevantes. Porm, ao nal dos debates, o prprio ministro Peluso chegou ao menos a uma concluso lgica: se no h crime ainda, no comea a prescrio. Isso consta do inteiro teor da deciso e no pode ser ignorado. Assim, no adequada a alegao com a qual j nos deparamos de que a prescrio penal correria do fato, mas a denncia s poderia ser oferecida aps o lanamento. Se o Estado no foi competente para lanar o tributo no tempo adequado, no pode perseguir o crime na instncia penal, pois, se no est tipicado, e o sentido que o Pretrio deu foi de aperfeioado, no h crime ainda, logo, no corre a prescrio. Dessa forma, ainda que a smula impea a persecuo penal e silencie sobre a prescrio, matria de Direito Penal, dvidas no h de que a prescrio penal no se iniciou, ao menos nos termos em que foi deliberado. Concordemos ou no, l est posto: No se tipica crime material contra a ordem tributria, previsto no art. 1o, incisos I a IV, da Lei n. 8.137/1990, antes do lanamento denitivo do tributo (Smula Vinculante n. 24).

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No o crime que faz nascer o dbito tributrio, este existe em razo do fato gerador e isso seria suciente para apartar a responsabilidade tributria da penal. Ora, todos os que militam na esfera penal sabem bem que os crimes tributrios sempre funcionaram como uma vlvula de escape para a punio de determinados tipos de criminosos. Em que pese no se lograr condenar pelos delitos principais que eram perpetrados, seja pela diculdade do acesso s provas, por envolver organizaes criminosas, seja por se tratar de criminosos do colarinho-branco, cujos delitos ostentam uma aparente legalidade, restava sempre a persecuo penal por sonegao a partir do enriquecimento do criminoso. Imaginemos um poltico ou servidor pblico corrupto. Extremamente difcil ser obter a prova da corrupo, contudo, seria plenamente vivel, a partir da evoluo patrimonial do agente, constatada por meio de sindicncia, apurar a eventual sonegao de imposto de renda. Hoje, nem isso. Ainda que vencido esse aspecto residual dos crimes tributrios, a jurisprudncia sinaliza para o sonegador, que no pessoa de poucas letras, pelo contrrio, no mais das vezes algum que tem plena noo de seus deveres para com o Fisco, uma possibilidade. Aquela de que o Fisco pode deixar de lanar o tributo e, com isso, jamais haver persecuo penal pela fraude perpetrada. Ora, se para um sonegador pessoa fsica esse estmulo possa no parecer suciente, para o empresrio no. Tributo custo e custo tem de ser eliminado. Direitos trabalhistas representam custos e tm de ser eliminados. No custa armar que o no recolhimento dos tributos gera um diferencial econmico relevante, interferindo assim nas relaes de concorrncia. Para o processo democrtico, o controle poltico do crime ca evidente, o mandatrio de planto pode entabular negociatas em torno do lanamento tributrio. Que tipo de prerrogativa tem um agente scal de se contrapor ao poder poltico estabelecido para levar adiante o lanamento? Contudo, esse fato j est consumado. A smula est posta e, sem se posicionar, arma que no se tipica o crime tributrio do art. 1 da Lei n. 8.137/1990. O que se pretende com isso? Ao dizer que o crime se consuma com o lanamento, se foi isso o que pretendeu o verbete, a prescrio corre do lanamento, como pareceu ter cado evidente nas ltimas palavras do ministro Peluso acima citadas. Porm, se, de outro modo, se entender que o lanamento uma condio objetiva de punibilidade, a consumao se d quando
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vencido o prazo para o recolhimento do tributo e o Procedimento Administrativo Fiscal (PAF) seria um obstculo persecuo. Logo, a prescrio teria incio com o vencimento do prazo do tributo, cando suspensa enquanto durar o PAF. Contudo, interessante notar que o lanamento s condiciona no aspecto negativo a discusso na instncia penal, pois na instncia cvel, ainda que presente o lanamento, pode o contribuinte buscar judicialmente desconstituir o crdito. de se ver que o problema no est na mera contradio que isso provoca, mas na situao em que o contribuinte busca numa ao cvel anular o lanamento e com isso impedir no apenas a cobrana, mas a prpria ao penal. Embora inicialmente a jurisprudncia se posicionasse pela autonomia dos juzos cvel e criminal22, hoje se inclina pela prevalncia da deciso do cvel que desconstitua o lanamento23. H falta de coerncia da tese do STF que passa ao largo do fato de que inmeros tributos so pagos sem que haja lanamento. E no estamos a cogitar apenas os tributos cujo lanamento se d por homologao e o contribuinte voluntariamente paga o dbito sem qualquer lanamento por parte do Fisco. Estamos a ponderar a execuo promovida perante a Justia do Trabalho de contribuies sociais apuradas no bojo dos processos de sua competncia, tudo com base em previso constitucional24.

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RHC n. 16.704/GO (5a Turma, DJ de 7 mar. 2005, p. 282): I. Hiptese em que se pretende a suspenso do processo-crime instaurado para apurao de eventual delito de sonegao scal, diante do ingresso, na esfera cvel, com Ao Anulatria de Crdito Tributrio. II. A suspenso do curso da ao penal, nesses casos, uma faculdade do Magistrado, que poder sustar o curso do procedimento criminal, quando entender que a questo de difcil soluo e dependa, somente, do deslinde cvel para a sua concluso. III. Caso em que a discusso cvel s alcana parte da imputao penal. IV. A Ao Anulatria de Crdito Tributrio no pode ser considerada condio de procedibilidade para o processo-crime. V. Recurso desprovido. HC n. 78.428/RS (STJ, 6a Turma, DJe de 23 mar. 2009): 1. Havendo lanamento denitivo do tributo, a propositura de ao anulatria de dbito scal no impede o prosseguimento do processo-crime referente aos delitos contra a ordem tributria, independentes que so as instncias administrativa e penal. 2. Julgado procedente o pedido para anular o auto de infrao que serviu de base deagrao da ao penal, deciso que transitou em julgado, no h que falar em crdito tributrio denitivamente constitudo, impondo-se, de rigor, o trancamento da ao penal. 3. Habeas corpus concedido. Art. 114. Compete Justia do Trabalho processar e julgar: (Redao dada pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004) [...] VIII a execuo, de ofcio, das contribuies sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acrscimos legais, decorrentes das sentenas que proferir; (Includo pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004).

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No por outra razo, enfrentando o tema, o Tribunal Regional Federal da 4 Regio entendeu que nessa hiptese no h necessidade de procedimento administrativo scal25. De igual modo, a prpria smula j foi atenuada, admitindo a persecuo penal antes do lanamento, quando o contribuinte impede at mesmo a atuao scalizadora da Receita Federal26. Evidente que no divergimos do fato de que a autonomia das instncias pode ensejar uma aparente contradio, a condenao na ao penal e a ausncia de lanamento. Contudo, se possvel ao contribuinte utilizar a deciso administrativa no bojo da ao penal, no menos correto dizer que caber ao juiz criminal investigar se a hiptese era ou no de incidncia tributria afastando, inclusive, os equvocos por parte do Fisco e examinando a conduta do contribuinte de molde a identicar a ocorrncia de uma fraude.

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Recurso Criminal em Sentido Estrito n. 0000751-64.2008.404.7208/SC (rel. des. federal Paulo Afonso Brum Vaz, 8a Turma, unnime, julgado em 16.6.2010, publicado no DE em 22 jun. 2010)Penal. Salrio extrafolha. Omisso de registro em CTPS. Art. 337-A do CP. Competncia. Justia Federal. Sentena trabalhista. EC n. 20/1998. Prova da materialidade. 1. O pagamento extrafolha e a omisso do vnculo laboral na CTPS do empregado implicam, respectivamente, a reduo e a supresso de contribuies previdencirias, caracterizando, ambas as condutas, infrao ao previsto no art. 337-A do Cdigo Penal. 2. A sonegao de contribuies previdencirias ocasionam leso aos cofres da Previdncia Social, atraindo a competncia do foro federal. 3. Revendo posicionamento anterior, a sentena trabalhista na qual se apurou o pagamento de salrio extrafolha hbil a alicerar denncia de crime de sonegao de contribuio previdenciria. Habeas corpus n. 95.443/SC (rel. min. Ellen Gracie, 2a Turma, unnime, julg. em 2.2.2010, publicado no DE em 19 fev. 2010) Habeas corpus. Crime contra a ordem tributria. Instaurao de inqurito policial antes do encerramento do procedimento administrativo-scal. Possibilidade quando se mostrar imprescindvel para viabilizar a scalizao. Ordem denegada. 1. A questo posta no presente writ diz respeito possibilidade de instaurao de inqurito policial para apurao de crime contra a ordem tributria, antes do encerramento do procedimento administrativo-scal. 2. O tema relacionado necessidade do prvio encerramento do procedimento administrativo-scal para congurao dos crimes contra a ordem tributria, previstos no art. 1o, da Lei n. 8.137/1990, j foi objeto de aceso debate perante esta Corte, sendo o precedente mais conhecido o HC n. 81.611 (min. Seplveda Pertence, Pleno, julg. 10.12.2003). 3. A orientao que prevaleceu foi exatamente a de considerar a necessidade do exaurimento do processo administrativo-scal para a caracterizao do crime contra a ordem tributria (Lei n. 8.137/1990, art. 1o). No mesmo sentido do precedente referido: HC n. 85.051/MG, rel. min. Carlos Velloso, DJ de 1o jul. 2005, HC n. 90.957/RJ, rel. min. Celso de Mello, DJ de 19 out. 2007 e HC n. 84.423/RJ, rel. min. Carlos Britto, DJ de 24 set. 2004. 4. Entretanto, o caso concreto apresenta uma particularidade que afasta a aplicao dos precedentes mencionados. 5. Diante da recusa da empresa em fornecer documentos indispensveis scalizao da Fazenda estadual, tornou-se necessria a instaurao de inqurito policial para formalizar e instrumentalizar o pedido de quebra do sigilo bancrio, diligncia imprescindvel para a concluso da scalizao e, conseqentemente, para a apurao de eventual dbito tributrio. 6. Deste modo, entendo possvel a instaurao de inqurito policial para apurao de crime contra a ordem tributria, antes do encerramento do processo administrativo-scal, quando for imprescindvel para viabilizar a scalizao. 7. Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus.

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Assim, eventuais equvocos interpretativos da autoridade scal podem ser revistos tanto pelo juiz cvel, numa eventual ao anulatria do lanamento, como pelo juiz criminal na ao penal. o juiz o intrprete ltimo da lei e, sendo assim, no se pode negar que o juiz criminal quem dispe de mecanismos para investigar, em especial, a fraude caracterizadora do delito tributrio27. 5 Regime legal do pagamento. Carter temporal da norma. Repercusso na punibilidade da tentativa Como destacado anteriormente, a submisso do interesse penal ao interesse scal tem conduzido o legislador, de tempos em tempos, a reeditar normas de extino de punibilidade pelo pagamento do tributo. Esse tema no recente na legislao ptria e demonstra apenas o pouco apreo do legislador pelo cumprimento de certos deveres. A Lei n. 4.729/1965, que xou a nomenclatura de sonegao scal para tais crimes, ao mesmo tempo em que retirou tais condutas da falsidade ideolgica (CP, art. 299), abrandou a resposta penal que agora no ultrapassava os dois anos de deteno28. Alm disso, como que a estimular prticas desse jaez, no art. 1, 1, o legislador permitiu a aplicao exclusiva da pena de multa caso o condenado fosse primrio e, no art. 2, a extino da punibilidade quando o pagamento do tributo se vericasse antes do incio da ao scal (rectius: scalizao). A benevolncia com o sonegador prosseguiu no art. 1 da Lei n. 5.498/1968, que previu a extino da punibilidade pelo mero parce-

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HC n. 50.933/RJ (5a Turma, DJ de 2 out. 2006, p. 294): Apurar a existncia desses crimes contra a ordem tributria, cometidos mediante fraudes, tarefa que incumbe ao Juzo Criminal; saber o montante exato de tributos que deixaram de ser pagos em decorrncia de tais subterfgios para viabilizar futura cobrana tarefa precpua da autoridade administrativo-scal. Dizer que os delitos tributrios, perpetrados nessas circunstncias, no esto constitudos e que dependem de a Administrao buscar saber como, onde, quando e quanto foi usurpado dos cofres pblicos para, s ento, estar o Poder Judicirio autorizado a instaurar a persecuo penal equivale, na prtica, a erigir obstculos para desbaratar esquemas engendrados com alta complexidade e requintes de malcia, permitindo a seus agentes, inclusive, agirem livremente no sentido de esvaziar todo tipo de elemento indicirio que possa comprometlos, mormente porque a autoridade administrativa no possui os mesmos instrumentos coercitivos de que dispe o Juiz Criminal. [...] 8. Ordem denegada. Art. 1o Constitui crime de sonegao scal: I prestar declarao falsa ou omitir, total ou parcialmente, informao que deva ser produzida a agentes das pessoas jurdicas de direito pblico interno, com a inteno de eximir-se, total ou parcialmente, do pagamento de tributos, taxas e quaisquer adicionais devidos por lei; [...] Pena: Deteno, de seis meses a dois anos, e multa de duas a cinco vzes o valor do tributo.

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lamento do dbito29. Curiosa a disposio legal que prev satiszerem o pagamento de seus dbitos na totalidade, ou efetuarem o pagamento de 1a (primeira) quota do parcelamento que lhes tenha sido concedido. No contexto de um empresrio devedor de imposto de renda, qual ser a opo economicamente mais favorvel, o pagamento integral ou parcial do dbito? No necessrio responder. Pois bem, veio ento a lume a Lei n. 8.137/1990 que teria o objetivo de reestruturar os crimes contra a ordem tributria e econmica. No que diz respeito aos primeiros, a lei j trouxe em seu art. 14 a previso de uma causa de extino da punibilidade pelo pagamento do tributo30, tamanho o descuido com o texto que a extino da punibilidade alcanava, at mesmo, os delitos funcionais anlogos concusso e corrupo passiva do Cdigo Penal. Somente pela Lei n. 8.383/1991 o dispositivo foi revogado. Assim, entre 1991 e 1995, encontramos um perodo em que os crimes tributrios no possuam regime diverso dos crimes comuns. Da que o pagamento do tributo teria o mero condo de representar uma causa de diminuio de pena, desde que efetuado antes do recebimento da denncia. Contudo, com a edio da Lei n. 9.249/1995, o art. 34 trouxe novamente uma regra geral para pagamento do dbito tributrio com efeito de extino da punibilidade, repetindo a sistemtica do art. 14 da Lei n. 8.137/199031. Ntida aqui a proximidade dessa causa de extino com o arrependimento posterior, tamanha a semelhana, mas no identidade, uma vez que o art. 16 do Cdigo Penal exige apenas a restituio da coisa ou a reparao do dano, o que induz uma contraprestao idntica ao desfalque patrimonial decorrente do delito.

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Art 1o Extingue-se a punibilidade dos crimes previstos na Lei n. 4.729, de 14 de julho de 1965, para os contribuintes do impsto de renda que, dentro de 30 (trinta) dias da publicao desta Lei, satiszerem o pagamento de seus dbitos na totalidade, ou efetuarem o pagamento de 1a (primeira) quota do parcelamento que lhes tenha sido concedido. 1o Fica igualmente extinta a punibilidade dos contribuintes, mencionados neste artigo, que tenham pago seus dbitos ou que os estejam pagando na forma da legislao vigente. Art. 14. Extingue-se a punibilidade dos crimes denidos nos arts. 1 a 3 quando o agente promover o pagamento de tributo ou contribuio social, inclusive acessrios, antes do recebimento da denncia. Art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes denidos na Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei n. 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuio social, inclusive acessrios, antes do recebimento da denncia.

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Aqui, pelo contrrio, num delito que vimos, no puramente patrimonial. A contraprestao exige o pagamento do dbito principal e os acessrios antes da denncia, porm, a benesse maior, a extino da punibilidade. O citado art. 34 tem sido hoje ignorado pela doutrina e jurisprudncia ptrias que a ele se reportam apenas como referncia histrica sobre normas dessa natureza. Ocorre que, a nosso viso, sujeito s crticas, o dispositivo permanece em vigor e tem aplicabilidade para todos os casos de dbitos tributrios no alcanados por normas de parcelamento e pagamento de cunho temporrio, leia-se, programas de Recuperao Fiscal (REfIs), posto que no foi expressamente revogado por nenhuma das leis posteriores que regularam parcelamento e pagamento. E ainda, pelo fato de que tais leis tm cunho temporrio e no permanente. A Lei n. 9.964/2000 estabeleceu que os dbitos que poderiam ser objeto do parcelamento de que tratava a lei eram aqueles vencidos at 29.2.2000, o que afastaria daquela disciplina os dbitos posteriores32. Essa interpretao pode ser extrada do art. 15 da lei, que identica os dbitos passveis de parcelamento como sendo aqueles de que trata o REfIs, em sntese, os previstos na lei33. De igual modo, a Lei n. 10.684/2003, que novamente regula parcelamento e pagamento com efeitos processuais e penais, restringe sua

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Art. 1o institudo o Programa de Recuperao Fiscal REfIs, destinado a promover a regularizao de crditos da Unio, decorrentes de dbitos de pessoas jurdicas, relativos a tributos e contribuies, administrados pela Secretaria da Receita Federal e pelo Instituto Nacional do Seguro Social INSS, com vencimento at 29 de fevereiro de 2000, constitudos ou no, inscritos ou no em dvida ativa, ajuizados ou a ajuizar, com exigibilidade suspensa ou no, inclusive os decorrentes de falta de recolhimento de valores retidos (vide Lei n. 10.189, de 2001). Art. 15. suspensa a pretenso punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e no art. 95 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, durante o perodo em que a pessoa jurdica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver includa no REfIs, desde que a incluso no referido Programa tenha ocorrido antes do recebimento da denncia criminal. 1o A prescrio criminal no corre durante o perodo de suspenso da pretenso punitiva. 2o O disposto neste artigo aplica-se, tambm: I a programas de recuperao scal institudos pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municpios, que adotem, no que couber, normas estabelecidas nesta Lei; II aos parcelamentos referidos nos arts. 12 e 13. 3o Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurdica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos dbitos oriundos de tributos e contribuies sociais, inclusive acessrios, que tiverem sido objeto de concesso de parcelamento antes do recebimento da denncia criminal.

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incidncia agora a dbitos vencidos at 28.2.2003 34. No que diz respeito norma especca que suspende a pretenso punitiva pelo parcelamento e extingue a punibilidade, a lei clara ao se referir ao parcelamento, mas indaga-se, qual parcelamento? A resposta novamente parece ser evidente: o parcelamento que a lei prev35. Por m, a Lei n. 11.941/2009, acertadamente denominada de SUPEpois permite a todos aqueles que aderiram a parcelamentos anteriores e no honraram o estabelecido, bem como queles que no haviam aderido, parcelar seus dbitos em 180 meses, beneciando-se com isso da suspenso da pretenso punitiva e da extino da punibilidade36.
REfIs,

Esse o teor do art. 1, contudo, no 2 desse mesmo artigo, encontramos a limitao temporal dos dbitos que so alcanados, e, por assim dizer, dos fatos penais para os quais se pode cogitar das benesses penais37. Somente esto inseridos no SUPEREfIs os dbitos vencidos at 28.11.2008. Pois bem, temos que o art. 34 da Lei n. 9.249/1995 no foi revogado, porm, encontramos na jurisprudncia acrdos que claramente falam na sua revogao. Esses acrdos so fruto de uma interpretao

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Art. 1o Os dbitos junto Secretaria da Receita Federal ou Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, com vencimento at 28 de fevereiro de 2003, podero ser parcelados em at cento e oitenta prestaes mensais e sucessivas. Art. 9o suspensa a pretenso punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal, durante o perodo em que a pessoa jurdica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver includa no regime de parcelamento. 1o A prescrio criminal no corre durante o perodo de suspenso da pretenso punitiva. 2o Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurdica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos dbitos oriundos de tributos e contribuies sociais, inclusive acessrios. Art. 1o Podero ser pagos ou parcelados, em at 180 (cento e oitenta) meses, nas condies desta Lei, os dbitos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e os dbitos para com a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, inclusive o saldo remanescente dos dbitos consolidados no Programa de Recuperao Fiscal REfIs, de que trata a Lei n. 9.964, de 10 de abril de 2000, no Parcelamento Especial PAEs, de que trata a Lei n. 10.684, de 30 de maio de 2003, no Parcelamento Excepcional PAEX, de que trata a Medida Provisria n. 303, de 29 de junho de 2006, no parcelamento previsto no art. 38 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, e no parcelamento previsto no art. 10 da Lei n. 10.522, de 19 de julho de 2002, mesmo que tenham sido excludos dos respectivos programas e parcelamentos, bem como os dbitos decorrentes do aproveitamento indevido de crditos do Imposto sobre Produtos Industrializados IPI oriundos da aquisio de matrias-primas, material de embalagem e produtos intermedirios relacionados na Tabela de Incidncia do Imposto sobre Produtos Industrializados TIPI, aprovada pelo Decreto n. 6.006, de 28 de dezembro de 2006, com incidncia de alquota 0 (zero) ou como no-tributados. 2o Para os ns do disposto no caput deste artigo, podero ser pagas ou parceladas as dvidas vencidas at 30 de novembro de 2008, de pessoas fsicas ou jurdicas, consolidadas pelo sujeito passivo, com exigibilidade suspensa ou no, inscritas ou no em dvida ativa, consideradas isoladamente, mesmo em fase de execuo scal j ajuizada, ou que tenham sido objeto de parcelamento anterior, no integralmente quitado, ainda que cancelado por falta de pagamento, assim considerados:.

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errnea levada a cabo pelo Superior Tribunal de Justia e encampada por alguns juzes. Como o dispositivo citado prev a extino da punibilidade quando o agente promover o pagamento, o STJ entendeu, em evidente engano, que bastaria aderir ao parcelamento para que fosse extinta a punibilidade (RHC n. 11.598/SC)38. Esse posicionamento contrasta com a interpretao dada pelo Supremo Tribunal Federal, para quem somente a quitao do dbito teria o condo de extinguir a punibilidade (HC n. 77.010/RS)39. Evidente que a mera novao do dbito no pode ter o condo de extinguir a punibilidade, dada a proximidade desse instituto com o arrependimento posterior. Contudo, alguns juzes, acolhendo a primeira tese, passaram a declarar a extino da punibilidade pela adeso ao parcelamento, em que pese a clareza das normas das Leis n. 9.964/2000, n. 10.684/2003 e n. 11.941/2009 no sentido de que somente o pagamento extinguiria a punibilidade. Diante desse tipo de deciso, a soluo encontrada pelos tribunais foi armar a revogao do art. 34 da Lei n. 9.249/1985, entendimento que no comungamos40. Em nosso entendimento, h uma afronta direta ao princpio da isonomia. O delito que lesa a coletividade, o crime tributrio, conta com

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RHC n. 11.598/SC (STJ, 3a Seo, DJ de 2 set. 2002, p. 145): Criminal. Recurso em habeas corpus. Omisso de recolhimento de contribuies previdencirias. Parcelamento anterior denncia. Desnecessidade do pagamento integral. Recurso provido. I. Uma vez deferido o parcelamento, em momento anterior ao recebimento da denncia, verica-se a extino da punibilidade prevista no art. 34 da Lei n. 9.249/1995, sendo desnecessrio o pagamento integral do dbito para tanto. II. Recurso provido para conceder a ordem, determinando o trancamento da ao penal movida contra os pacientes. HC n. 77.010/RS (STF, 2a Turma, rel. min. Nri da Silveira, DJ de 3 mar. 2000) Ementa: Habeas corpus. 2. Alegada impossibilidade de o paciente cumprir a pena no regime determinado na sentena, por no existir, na comarca, casa do albergado. 3. Questo que deve ser submetida, primeiramente, ao juiz da execuo. 4. Habeas corpus no conhecido, nesse ponto. 5. A simples obteno de parcelamento administrativo no causa de extino da punibilidade. Benefcio que s se assegura quando a dvida for integralmente satisfeita, antes do recebimento da denncia. Lei n. 9.249/1995, art. 34. 6. Na hiptese, o dbito s foi quitado aps a conrmao da sentena pelo Tribunal de Justia. 7. Habeas corpus indeferido e cassada a liminar. RSE 2004.70.01.006167-4/PR (TRF 4a Regio, 7a Turma, rel. des. federal Maria de Ftima Freitas Labarrre) A expresso promover o pagamento, constante no art. 34 da Lei n. 9.249/1995, foi interpretada de modo a abranger as hipteses de parcelamento do dbito tributrio, entendendo os tribunais ptrios suciente ao devedor quitar a primeira parcela para que tivesse extinta a punibilidade. Com o advento das Leis n. 9.964/2000 e 10.684/2003 suprimiu-se tal prerrogativa, pois a extino da punibilidade passou a se dar apenas com o pagamento integral do dbito, e no com o simples parcelamento, o qual enseja to-s a suspenso do processo e da prescrio.

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um benefcio maior do que aqueles cuja leso se restringe esfera individual, os delitos contra o patrimnio. Ainda assim, superada nossa posio, se no houve revogao expressa, o caminho mais razovel o de concluir pela vigncia da norma nos termos da interpretao dada pelo STF e acolhida em alguns acrdos do Tribunal Regional Federal da 2a Regio41. Corrobora a ideia aqui apresentada o fato de que, se normas previstas nos programas de parcelamento (Leis n. 9.964/2000, n. 10.684/2003 e n. 11.941/2009) tm como objeto dbitos especcos, estas no conguram normas de aplicao geral e irrestrita. E no poderia ser de outro modo. Imaginemos que o legislador outorgasse o parcelamento como regra geral. Em sntese, todo contribuinte j saberia ter a sua disposio duas opes diante da realizao de um fato gerador, o pagamento no vencimento do tributo ou o parcelamento. H ainda um aspecto jurdico que refora o carter temporal desses parcelamentos a existncia de normas especcas de extino de punibilidade para os delitos dos arts. 168-A (apropriao indbita previdenciria) e 337-A (sonegao de contribuio previdenciria), que perderiam totalmente a aplicao se normas de parcelamento e pagamento dos programas de recuperao fossem consideradas permanente. Por m, temos que a lgica econmica d o verdadeiro sentido na interpretao apresentada. Se o empresrio tem diante de si duas opes, pagar ou no pagar o tributo, e, neste segundo caso, se eventualmente o tributo vier a ser apurado e lanado, puder pagar o dbito de modo parcelado, por certo que o risco, consistente nos acrscimos legais, em muitos dos casos, compensar o no pagamento do tributo. No necessrio aqui reforar uma evidente quebra no princpio da isonomia scal. Aqueles sujeitos a uma scalizao mais rigorosa e

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(TRF/2, ACR 200351050013475, DJ de 13 dez. 2007) Penal. Processo Penal. Recurso de apelao do MPF. No recolhimento de contribuies previdencirias. Autoria de co-ru no demonstrada. Absolvio. Adeso ao REfIs antes do recebimento da denncia. Extino da punibilidade. Art. 34 da Lei n. 9.249/1995. Impossibilidade. Diculdades nanceiras no comprovadas. nus da defesa. Inexigibilidade de conduta diversa. Inexistncia. Ausncia de dolo especco de se apropriar. Crime omissivo prprio. Dolo genrico. Desnecessidade do animus rem sibi habendi. Consso perante autoridade previdenciria. Impossibilidade. Recurso parcialmente provido. [...] O parcelamento de dbito previdencirio, para ns penais, no equiparado ao pagamento, tampouco faz nascer uma nova obrigao, extinguindo a anterior. No h que se falar em extino da punibilidade quando o dbito apurado ainda for objeto de parcelamento, mas sim quando houver o seu pagamento integral. Inaplicabilidade do art. 34 da Lei n. 9.249/1995. Precedentes. [...].

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ecaz cumpririam a obrigao tributria, ao passo que outros, concorrentes no mesmo mercado, teriam a seu favor uma atuao mais negligente por parte dos agentes estatais, com ntida afetao da ordem econmica no que diz respeito igualdade entre os concorrentes. Ponto que est se tornando controvertido no foro a questo sobre aquilo que se deva considerar como pagamento. A obteno, por exemplo, pela Fazenda Pblica, de uma garantia do dbito conguraria pagamento? A penhora ou indicao de um bem para tanto? A interpretao aqui, segundo entendemos, h de ser restritiva, pagamento ato voluntrio do devedor que solve a dvida. Dvidas no h de que pagamento deve ser integral, aqui includos os acessrios por expressa disposio da lei, no produzindo efeitos o pagamento parcial, ainda que por impossibilidade do agente42. Alm disso, havendo nus para o Fisco na tentativa de liquidar o dbito em lugar de ato voluntrio do devedor, a hiptese no de pagamento, mas de execuo forada, no se beneciando o devedor da quitao. A lei no faz meno extino do crdito, mas ao pagamento. importante assentar este carter de arrependimento, similar ao art. 16 do Cdigo Penal, que toca a causa de extino de punibilidade, posicionamento este que j restou consignado em arestos do Tribunal Regional Federal da 2a Regio43. O ltimo ponto a ser examinado em relao ao pagamento e seus efeitos no crime tributrio diz respeito a uma interpretao equivocada que tem sido levada a cabo por um setor da doutrina. Inspirado nas ideias de isonomia e proporcionalidade, um setor da doutrina tem de-

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(TRF 4a Regio, 8a Turma, rel. des. federal Luiz Fernando Wowk Penteado, Apelao criminal n. 2003.72.01.002498-7/SC) [...] Assim, o cumprimento parcial da dvida no atrai a incidncia das regras autorizadoras da extino da punibilidade do agente ou da suspenso da pretenso punitiva do Estado (art. 34 da Lei n. 9.249/1995, art. 15 da Lei n. 9.964/2000 e art. 9o da Lei n. 10.684/2003), pois que ausente, entre outros requisitos, o suporte ftico exigido para tanto, qual seja, pagamento integral do dbito (principal e consectrios) ou ingresso regular em programa de parcelamento. [...]. (TRF2, 1a Turma Especializada, HC n. 2004.02.01.012398-3/ES, rel. des. federal Abel Gomes, un., DJU de 25 ago. 2005) [...] So requisitos da causa extintiva da punibilidade, contida no art. 34 da Lei n. 9.249/1995: a admisso, pelo agente, de que praticou um crime de cunho patrimonial e o arrependimento objetivo traduzido na restituio do status quo ante pelo pagamento. Por essa razo, no h fundamento para dotar o pronunciamento denitivo da Administrao sobre o contedo da obrigao tributria de pressuposto para que o agente se valha, a contento, da referida causa extintiva da punibilidade, a qual pressupe sua resignao com o fato de ter cometido um crime nos patamares do prejuzo que lhe exigido. [...] 9. Ordem denegada.

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fendido a aplicao da causa de extino da punibilidade dos crimes tributrios a todos os delitos patrimoniais cometidos sem violncia ou grave ameaa a pessoa (SCHMIDT, 2003, p. 123-125). Essa tese possui duas vertentes na jurisprudncia. Uma admite a aplicao, todavia, restringe o alcance aos chamados preos pblicos, dada a proximidade desses com os tributos44. A outra simplesmente aplica sem ressalvas a tese45. Contudo, em sede de extino de punibilidade, a interpretao deve ser restritiva, sob pena de modicar-se o prprio contedo daquilo que foi denido pelo legislador. No por outra razo a jurisprudncia majoritria nega a aplicao da causa de extino da punibilidade pelo pagamento do tributo ao crime de descaminho, crime este muito mais prximo dos delitos tributrios do que um furto, um estelionato ou uma receptao46 47.

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2006.059.06676. Habeas corpus. 1a Ementa des. Marcus Baslio. Julgamento: 28.11.2006. Primeira Cmara Criminal. Ementa. Habeas corpus. Furto de gua Tratada. Pagamento da dvida antes do recebimento da denncia. Falta de justa causa. Inpcia da denncia. Sendo os denunciados os responsveis pelo estabelecimento beneciado e pela obra l realizada, deve a eles ser imputada a conduta ilcita de subtrao de gua tratada, destacando-se que o writ no a via prpria para se promover confronto e valorao da prova produzida no curso do inqurito policial instaurado. Certa a ocorrncia da subtrao e havendo indcios da autoria, a princpio, mostra-se correta a denncia ofertada, eis que presentes os requisitos legais, inclusive a indispensvel justa causa.Todavia, havendo prova de que o alegado prejuzo foi prontamente ressarcido, impe-se o trancamento da ao penal respectiva sob o fundamento de que a legislao penal vigente, em diversas ocasies, dispe que o pagamento do tributo antes do recebimento da denncia acarreta a extino da punibilidade, podendo tal benefcio, por fora do princpio constitucional da isonomia, ser estendido aos casos parecidos. Apesar de no se tratar de tributo, tendo a natureza jurdica de preo pblico, o valor cobrado pela CEDAE se assemelha quele instituto, permitindo tal interpretao extensiva em benefcio dos agentes. RHC n. 21.489/RS (STJ, 6a Turma, DJ de 24 mar. 2008, p. 1): Estelionato (Cd. Penal, art. 171). Denncia (defeito/impropriedade formal). Prejuzo (pagamento). Punibilidade (extino). 1. defeituosa a denncia em que se no expem, s claras, as diversas participaes no fato estelionato. 2. Caso em que, quanto formalidade, decidiu a Turma unanimemente. 3. O pagamento da denominada vantagem ilcita antes do recebimento da denncia causa de extino da punibilidade. Inteligncia e aplicao analgica de textos como os dos arts. 34 da Lei n. 9.249/1995 e 9 o da Lei n. 10.684/2003, bem como o da Smula n. 554/STF. 4. Caso em que, quanto extino da punibilidade, o Relator cou vencido. 5. Recurso ordinrio provido em parte imperfeio formal da denncia , com extenso da ordem. HC n. 46.643/PR (STJ, 6a Turma, DJ de 26 jun. 2006, p. 207): [...] 3. Inaplicvel crime de descaminho, o tratamento dados aos crimes contra a ordem tributria, consoante a letra do art. 34 da Lei n. 9.249/1995 que restringe expressamente sua incidncia aos crimes previstos nas Leis n. 8.137/1990 e n. 4.729/1964. 4. Ordem parcialmente conhecida e, no ponto, denegada. HC n. 94.777/RS (STF, 1a Turma, DJe -177 divulg. em 18.9.2008, public. em 19 set. 2008) Ementa: Habeas corpus. Penal e processual penal. Crime de estelionato. Impossibilidade de aplicao analgica do art. 34 da Lei n. 9.249/1995 e da Smula n. 554 do STF. 1. Invivel a pretendida aplicao analgica do art. 34 da Lei n. 9.249/1995, obstada pelos princpios da legalidade e da especialidade, sendo certo que a analogia pressupe uma lacuna involuntria. 2. A Smula n. 554 do Supremo Tribunal Federal no se aplica ao crime de estelionato na sua forma fundamental: Tratando-se de crime de estelionato, previsto no art. 171, caput, no tem aplicao a Smula

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Fica aqui uma ltima reexo em torno desta tese. Se, nos crimes tributrios, a punibilidade ca a depender de um resultado, ser possvel punir uma tentativa de furto ou de estelionato quando o delito consumado contaria com a benesse da extino da punibilidade pela reparao do dano? Longe de dar efetividade a determinados princpios constitucionais, a tese apresentada nega o direito como sistema. Fomenta a prtica de delitos que, restando na esfera da tentativa, caro impunes. Como por ora sabido, se o homem motivado por relaes de custobenefcio, no h dvidas de que o crime patrimonial, pela busca do lucro fcil, ser algo que contar sempre com uma motivao natural por parte do agente, no necessrio que o sistema proporcione facilidades ainda maiores para que o delito ocorra. Um aspecto nal a ser considerado relativo tentativa nos crimes tributrios. Como crime material, de leso em nossa concepo, o crime tributrio admitiria, doutrinariamente, a tentativa, contudo, a necessidade do lanamento (Smula Vinculante n. 24) faz surgir um bice intransponvel. Se a tentativa justamente o no alcance do resultado por circunstncias alheias vontade do agente, sendo necessrio o lanamento (resultado), no h como cogitar a tentativa, pois, presente o resultado supresso ou reduo de tributos, car consumado o delito do art. 1. Em suma, a jurisprudncia tornou o crime tributrio um delito que s punido na presena de um resultado, como j ocorre com a participao em suicdio (CP, art. 122). Porm, de se notar que a Smula Vinculante n. 24 diz o seguinte: No se tipica crime material contra a ordem tributria, previsto no art. 1o, incisos I a IV, da Lei n. 8.137/1990, antes do lanamento denitivo do tributo. Indagamos: e o inciso V? Imaginemos que um caminho de entregas circula sem as notas scais da mercadoria que ser entregue, porque no foram emitidas.

n. 554-STF (HC n. 72.944/SP, relator o ministro Carlos Velloso, DJ de 8 mar. 1996). A orientao contida na Smula n. 554 restrita ao estelionato na modalidade de emisso de cheques sem suciente proviso de fundo, prevista no art. 171, 2o, VI, do Cdigo Penal (Informativo n. 53 do STF). 3. A reparao do dano antes da denncia to-somente uma causa de reduo da pena, nos termos do art. 16 do Cdigo Penal, e no uma causa de excludente de culpabilidade. 4. No cabe acolher a prescrio da pena de multa considerando que mesmo no estelionato privilegiado (art. 171, 1o, do CP) possvel a aplicao de pena de deteno em substituio de recluso ou a diminuio de um a dois teros (art. 155, 2o, do CP). Entendendo o Juiz de aplicar a pena de multa, ento, poder no mesmo ato conhecer a prescrio. 5. Habeas corpus denegado. Ordem concedida de ofcio para que o Juzo aprecie a impetrao com base no art. 171, 1o, do Cdigo Penal.

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Parados por algum agente do Estado, no apresentam as notas. possvel instaurar inqurito policial tomando por base que no foi emitida a nota scal? A princpio sim, o empresrio incidiria na conduta de deixar de fornecer nota scal, contudo, o delito ainda no estaria consumado uma vez que no ocorreu a supresso ou reduo de tributos que o tipo penal exige. Ora, qual a diferena ontolgica entre as demais condutas do art. 1o e aquela prevista no inciso V? A princpio no h diferena, todas as condutas consubstanciam fraudes para suprimir ou reduzir tributo, da que se o lanamento exigido nos incisos I a IV, no h razo para no s-lo no inciso V. H outros problemas que decorrem da decincia da prpria legislao e que so agravados pela orientao da Smula Vinculante n. 14. Basta examinarmos o delito do art. 2o, I, da Lei n. 8.137/1990. A diferena fundamental desse delito para o art. 1 justamente a ausncia do resultado. Sendo assim, a doutrina majoritria sustenta que o art. 2, I, congura a tentativa (DELMAnTO, 2006, p. 273; BALTAzAR JnIOR, 2009, p. 435). Divergimos da considerao automtica do art. 2, I, como forma tentada do art. 1. Como naquele dispositivo h meno a eximir-se do pagamento e neste h meno a suprimir ou reduzir, o objeto daquele pode alcanar algo alm do que a conduta testada do art. 1o, mesmo que se reconhea uma grande proximidade. dizer que, se a fraude empregada antes do resultado supresso, ca evidente que a conduta etapa da realizao do art. 1, sendo a prpria tentativa. Porm, realizada depois, no se confunde com um delito que j se encontra consumado. Imaginemos um empresrio que preste declarao falsa Receita Federal, aps a consumao do crime do art. 1, de que outra pessoa a responsvel pela empresa havendo, inclusive, modicao no quadro societrio. A declarao falsa e o objetivo da falsidade aqui no suprimir ou reduzir tributos, esses j foram suprimidos ou reduzidos quando no recolhidos no tempo e modo adequados. O objetivo aqui outro, evitar uma futura execuo scal, isto , frustrar o pagamento. Devemos notar que a hiptese aqui descrita pode ocorrer at mesmo nos casos onde no h crime num primeiro momento, assim, o empresrio simplesmente no recolhe o tributo, mas no comete qualquer das condutas descritas no art. 1. Trata-se, como visto, de mero inadimplemento. Porm, prestar declarao falsa ao Fisco incide no art. 2, I.
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Feitas essas consideraes, h outros problemas em torno da punibilidade da tentativa. Sendo o art. 2, I, a forma tentada, em tese, enquanto no houvesse lanamento, no haveria o resultado, logo, o crime estaria na esfera da tentativa permitindo, at mesmo, a persecuo penal por esse tipo penal48. Destaque-se que o prprio STF deixou clara a desnecessidade do lanamento no crime do art. 2, I49. Ento, possvel denunciar todo sonegador cujo lanamento ainda no se efetivou pelo crime do art. 2, I, e se tratando de hiptese de tentativa do art. 1o? A resposta negativa, diante da presena de sucessivas normas que permitem o pagamento a qualquer tempo com efeito de extinguir a punibilidade e mesmo pela presena em nosso ordenamento do art. 34 da Lei n. 9.249/1995, que permite o pagamento antes da denncia, soaria desproporcional que a tentativa contasse com um regime jurdico pior do que o do crime consumado. Se no houve resultado, no h o que pagar. H crime, mas no possvel sua punio.

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Apenas para que seja traado um paralelo em crimes de tentativa de homicdio se a vtima no vem a bito, a persecuo penal se faz pela tentativa e, caso falea no curso do processo, pode o Ministrio Pblico, dependendo do momento processual, aditar a denncia para incluir esse fato. A partir dali a persecuo seguir pelo homicdio consumado. (RHC n. 90.532 ED/CE, rel. min. Joaquim Barbosa, 23 set. 2009) Sonegao Fiscal e Esgotamento de Instncia Administrativa. 2. O Tribunal conheceu de embargos de declarao para, emprestando-lhes efeitos modicativos, negar provimento a recurso ordinrio em habeas corpus, de forma a permitir o prosseguimento de inqurito policial instaurado contra a paciente, acusada pela suposta prtica dos crimes previstos no art. 2, I, da Lei n. 8.137/1990 (sonegao scal) e no art. 203 do CP (Frustrar, mediante fraude ou violncia, direito assegurado pela legislao do trabalho) v. Informativo 513. Na espcie, o acrdo embargado dera parcial provimento ao recurso ordinrio para trancar o inqurito policial relativamente ao crime de sonegao scal, aplicando o entendimento rmado pela Corte no sentido de que o prvio exaurimento da via administrativa condio objetiva de punibilidade, no havendo se falar, antes dele, em consumao do crime material contra a Ordem Tributria, haja vista que, somente aps a deciso nal do procedimento administrativo scal que ser considerado lanado, denitivamente, o referido crdito. Asseverou-se que tal orientao jurisprudencial seria inerente ao tipo penal descrito no art. 1o, I, da Lei n. 8.137/1990, classicado como crime material, que se consuma quando as condutas nele descritas produzem como resultado a efetiva supresso ou reduo do tributo. Observou-se que o crime de sonegao scal, por sua vez, crime formal que independe da obteno de vantagem ilcita em desfavor do Fisco, bastando a omisso de informaes ou a prestao de declarao falsa, isto , no demanda a efetiva percepo material do ardil aplicado. Da que, no caso, em razo de o procedimento investigatrio ter por objetivo a apurao do possvel crime do art. 2o , I, da Lei n. 8.137/1990, a deciso denitiva no processo administrativo seria desnecessria para a congurao da justa causa imprescindvel persecuo penal.

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REFERNCIAS
ARAJO, Srgio Luiz de Souza. Aspectos do discurso jurdico-penal (material e formal) e sua ilegitimidade. In: Revista de Informao Legislativa, Braslia, Senado Federal, ano 29, n. 118, abr./jun. 1993, p. 293. ______. Direito penal econmico e lavagem de dinheiro. Aspectos criminolgicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. BALTAzAR JnIOR, Jos Paulo. Crimes federais. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. CALLEGARI, Andr Luis. Direito penal econmico e lavagem de dinheiro. Aspectos Criminolgicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. DELMAnTO, Roberto et. al. Leis penais especiais comentadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. EIsELE, Andreas. Crimes contra a ordem tributria. So Paulo: Dialtica, 1998. FELDEns, Luciano. A Constituio penal: a dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. LOVATTO, Alcio Ado. Crimes tributrios. 2. ed. Aspectos criminais e processuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. RODRIGUEs, AnABELA MIRAnDA. Contributo para a fundamentao de um discurso punitivo em matria penal scal. In: PODVAL, Roberto. (Org.). Temas de direito penal econmico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. ROXIn, Claus. A proteo de bens jurdicos como funo do direito penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. SCHMIDT, Andrei Zenker. Excluso da punibilidade em crimes de sonegao scal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. SILVA, Germano Marques da. Direito penal tributrio. Sobre as responsabilidades das sociedades e dos seus administradores conexas com o crime tributrio. Lisboa: Universidade Catlica, 2009. STOCO, Rui. Crimes contra a ordem tributria: supresso ou reduo de mais de um tributo mediante conduta nica. In: PODVAL, Roberto. (Org.). Temas de direito penal econmico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

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A responsabilidade penal dos dirigentes nos delitos empresariais

ROdRIGO dE GRANdIS

Alguns dizem que o Direito Penal Econmico corresponde criminalidade moderna. Diante disso, a anlise da presente exposio girar em torno da responsabilidade penal dos delitos dos dirigentes empresariais. importante estabelecer uma nota preliminar: no se pretende aprofundar o tema em todas as suas possveis vertentes, mas to somente estabelecer alguns pontos de discusso que podem ensejar controvrsias. Esclarece-se, ainda, que a presente reexo destina-se anlise, mesmo breve, dos critrios dogmticos, por intermdio dos quais ser possvel estabelecer a imputao penal no mbito das sociedades empresrias, em especial daquelas sociedades empresariais consideradas complexas. Isso porque, no mbito de sociedades mais rudimentares, particularmente naquelas de carter familiar, o problema de imputao penal no se impe. H exemplos de crimes que so praticados por intermdio de pessoas jurdicas que possuem um ou dois administradores e em que ca mais fcil ao Ministrio Pblico imputar a responsabilidade a essas pessoas. o que ocorre no crime do art. 168-A do Cdigo Penal (apropriao de contribuio previdenciria). O membro do MPF, de posse do contrato social, percebe que a empresa, por intermdio da qual aquele
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crime foi praticado, possui dois scios: um homem com 99% das cotas e sua esposa com 1%. Essa informao j indica que o homem o gestor da empresa. A responsabilidade deve recair sobre aquele que de fato administra a pessoa jurdica. Aqui reside a grande questo: quais so os critrios dogmticos que o Direito Penal apresenta para que, de forma responsvel, seja possvel estabelecer a responsabilidade dentro das sociedades empresrias qualicadas como complexas? Como visto acima, nas sociedades mais simples (familiares), essa questo no existe ou existe muito pouco, uma vez que no h o que se denomina pulverizao das atividades, isto , o poder de estabelecer o que dever ser feito pela sociedade, o poder de executar as atividades da sociedade, bem como o poder de deciso se concentram na mo de uma ou de pouqussimas pessoas. A questo que deve ser enfrentada diz respeito s atividades de natureza delituosa que so praticadas no mbito das sociedades complexas. O problema encontra-se na imputao penal, tanto no aspecto objetivo quanto no subjetivo, nas estruturas empresariais altamente complexas, como sucede com as instituies nanceiras e as grandes companhias, como aquelas de capital aberto. So pessoas jurdicas cujo poder de deciso est altamente pulverizado no mbito dos seus vrios rgos. Essas empresas caracterizam-se pela diviso do trabalho e pela dinmica delegao e coordenao de funes. O problema dogmtico que se impe estabelecer de quem a responsabilidade penal; sobre quem deve recair a responsabilidade por um ilcito praticado por meio dessa pessoa jurdica. A propsito, imperioso observar que o ordenamento jurdico brasileiro e o estrangeiro no contemplam, pelo menos de forma expressa, ferramentas jurdicas hbeis para resolver os problemas de imputao penal dos fatos de responsabilidade penal praticados pela sociedade empresria complexa. Os instrumentos existentes so dispositivos que dizem respeito s hipteses de concurso de pessoas, como, por exemplo, aqueles contidos nos arts. 29 (autoria, coautoria e participao) e 13, 2 (relevncia da omisso), ambos do Cdigo Penal. Ressalte-se que pouco se tem observado quanto a denncias embasadas neste ltimo dispositivo, ou seja, a imputao da responsabilidade penal do empresrio pela omisso por ter assumido a posio de garante. Embora tenha existido dever jurdico de agir, o empresrio no agiu quando poderia, recaindo, pois, sobre ele a carga da reprovabilidade penal.
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V-se, assim, que o ordenamento jurdico brasileiro apresenta de forma carente essas ferramentas jurdicas, e cumpre ressaltar, de acordo com a orientao da doutrina, que so instrumentos insucientes para resolver todos os problemas jurdicos pertinentes imputao objetiva e subjetiva. A questo adquire ainda maior importncia quando se tem a ideia clara de serem aquelas sociedades empresrias criadas e organizadas para servir a propsitos, muitas vezes, ilcitos. Evidentemente, no raro se constata, empiricamente, que pessoas jurdicas tm servido como instrumento na prtica delituosa. Isso ocorre muito nos casos de lavagem de dinheiro: uma instituio nanceira, que no fora criada originariamente para a prtica do delito, vem a ser utilizada no curso da consecuo do fato criminoso para estabelecer a ocultao ou dissimulao dos fatos praticados. Agora, no se pode esquecer que algumas pessoas jurdicas so criadas nica e exclusivamente com a nalidade de praticar delitos ou de proporcionar, por suas atividades, s pessoas fsicas por detrs dessa pessoa jurdica a realizao de condutas criminosas. preciso, portanto, estabelecer a adequada imputao penal. A doutrina tem proclamado uma dicotomia de tratamento entre o crime praticado pelas organizaes criminosas e o praticado no mbito das empresas de natureza complexa. Assim, organizao criminosa no se confunde com crime praticado por intermdio de empresas, embora, em alguns casos, isso ocorra, como aconteceu com o PCC em So Paulo, em que as pessoas jurdicas se confundiam com as organizaes criminosas. Estas contemplavam na sua atividade as pessoas jurdicas destinadas prtica de delito. Um movimento que ultrapassa as fronteiras do Direito Penal quis desenvolver novos critrios de imputao penal das condutas perpetradas no contexto das estruturas organizacionais complexas. Est-se diante de uma criminalidade moderna de uma sociedade de risco, ou seja, de uma sociedade que evoluiu no que tange aos seus avanos tecnolgicos, os quais proporcionaram riscos que no eram contemplados no passado, isto , que no existiam no Direito Penal clssico. Tm-se agora bens jurdicos de natureza coletiva, transindividual, que no pertencem a pessoas determinadas. Isso torna mais difcil no s a imputao penal, mas a prpria punio desses fatos. Para exemplicar, basta citar os crimes no mbito do meio ambiente ou os crimes no mbito do Direito do Consumidor. Como se pode imputar responsabilidade penal a algum que, na qualidade de condutor de um veculo de uma grande empresa petrolfera, despeja produ337

tos txicos num rio? Quem o responsvel por esse fato? O motorista do caminho? E o presidente daquela empresa? E os membros do seu conselho de administrao? De que maneira dever-se- atuar? No pareceria injusto que somente aquele que realizou o despejo venha a responder pela prtica do crime? Como responsabilizar aquele que est no pice da pirmide empresarial? Como o Direito Penal e esse o objeto da presente discusso pode responsabilizar aqueles que comandam a hipottica empresa petrolfera? Sobre essas indagaes, Bernardo Feijoo arma que no se tem dado tratamento adequado caracterstica central das sociedades modernas, como ocorre com a organizao empresarial, que a repartio de funes e a distribuio de tarefas dentro da prpria empresa. Nesse mbito, no mais se encontra um autor que toma de forma exclusiva a deciso de realizar um crime com conhecimento do alcance de sua deciso e que executa a dita deciso. Isso signica que, no mbito empresarial, as decises so tomadas de forma pulverizada: uma pessoa ou um grupo de pessoas decide o que fazer; um intermedirio repassa a informao; no nal dessa cadeia, uma pessoa fsica executa a conduta criminosa propriamente dita. Esse o aspecto que Feijoo Snchez ressalta. Prossegue ele:
ao contrrio, dentro das empresas de pessoas jurdicas que so potencialmente perigosas para os bens jurdicos existe uma atomizao ou uma fragmentao dos movimentos corporais, ou seja, decises sobre polticas gerais, decises sobre fatos concretos, conhecimentos sobre os riscos e a transmisso das informaes por parte das empresas sobre os efeitos prejudiciais.

No se pode dizer e esse o grande obstculo no mbito da imputao penal que foi tal pessoa que decidiu efetivamente praticar o crime, quis pratic-lo e o fez. No mbito das sociedades empresariais complexas, no possvel estabelecer com preciso esse tipo de armao. Ento, alcanando um grau de complexidade, j no d para encontrar uma pessoa ou um grupo de pessoas em que possam incidir, em primeiro lugar, a criao do risco, o incremento de um risco existente ou a participao desse risco, com a conscincia dos perigos envolvidos nessa conduta, nem que algum disponha de informao generalizada sobre a natureza da atividade empresarial. Existe, portanto, um inegvel desmembramento entre as atividades de direo da empresa, de deteno da informao sobre

FEIJOO SnCHEz, Bernardo. Derecho penal de la empresa e imputacin objetiva. Madrid: Reus, 2007, p. 123. Idem, p. 129.

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os riscos das atividades desempenhadas pela empresa e, nalmente, da execuo do fato que vem a se constituir no delito. Essa questo torna-se mais tormentosa quando se detecta que um fato criminoso, uma vez dividido na sua estrutura, revela ter sido resultado de uma srie de aes praticadas por vrias pessoas sem que cada conduta individualmente tomada possa ser considerada delituosa. Imagine-se, assim, um crime contra o Sistema Financeiro Nacional, desmembrado na sua estrutura ontolgica (nas suas atividades individualmente consideradas), em que se conclua que cada atividade desempenhada ajudou na sua consumao, mas que, observadas de maneira isolada, tais atividades no se encontram descritas em qualquer tipo penal. A rigor, o resultado criminoso nada mais que a soma desse conjunto de atividades. Isso de extrema complexidade no mbito da imputao penal. A propsito, Bernd Schnemann diz que, no mbito dessas sociedades empresariais complexas, existiria uma descentralizao do conhecimento para tratar dos uxos de informao e comunicao da segmentao de informao dentro dessas grandes empresas. Atente-se que no se est a tratar da responsabilidade penal da pessoa jurdica. Est-se tratando dos fatos praticados no mbito das pessoas jurdicas. Entre ns, a pessoa jurdica responde, de acordo com o ordenamento jurdico brasileiro, to somente pela prtica de crimes ambientais. A jurisprudncia tem discutido de que maneira pode ocorrer a responsabilizao da pessoa jurdica. Ora se decide que a pessoa jurdica pode ser responsabilizada isoladamente, ora se decide que uma pessoa fsica necessariamente deve compor a ao penal em conjunto com a pessoa jurdica. Como se pode responsabilizar penalmente a pessoa jurdica sob o ponto de vista processual penal? Quem ser interrogado? So problemas que surgiram recentemente. O fato que no esse o tema a ser tratado no momento, mas sim os delitos praticados por intermdio das pessoas jurdicas. Nesse contexto, no se deve confundir, de acordo com os ensinamentos de Schnemann, aquilo que se denomina criminalidade de empresa e criminalidade na empresa. A primeira diz respeito aos fatos criminosos praticados no interesse da empresa como sujeito que participa do sistema econmico; a segunda signica to somente os crimes que so praticados no interior da empresa por alguns de seus rgos, uns contra os outros ou deles contra a prpria pessoa jurdica. O que interessa aqui estabelecer a criminalidade na empresa. A doutrina penal, em especial a alem, contempla alguns mtodos de imputao penal. O primeiro critrio o da responsabilizao penal
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dos sujeitos que atuam em ltimo lugar. A ideia que a responsabilizao penal deve recair sobre aquela pessoa fsica que executa o fato material, ou seja, que d origem ao crime. Recairia, no exemplo acima, no funcionrio da empresa de petrleo que despejou material txico no leito do rio. De acordo com esse primeiro critrio, a imputao incide sobre a pessoa que executa o fato material. No se discute mais a responsabilidade penal de qualquer outro. Evidentemente, esse critrio merece crtica porque, em primeiro lugar, injusto, pois, por via de regra, os mais importantes se safam da ao penal e aqueles que se encontram na parte mais baixa da cadeia de funes sero os nicos responsabilizados. Ademais, cuida-se de critrio imperfeito, isto , alm de ser injusto, imoral. No mbito das atividades empresariais, o amplo domnio est nas mos das pessoas que comandam a pessoa jurdica, vale dizer, daquelas que efetivamente possuem em suas mos o poder de gesto da instituio nanceira, nos casos dos crimes econmicos, ou nas pessoas jurdicas consideradas genericamente. Sob o aspecto axiolgico, a responsabilizao penal deve recair sobre as pessoas que esto no topo das sociedades empresariais complexas. A Lei n. 7.492/1986 esteve atenta a esta realidade, ainda que de forma involuntria. O art. 25 da referida lei estabelece a responsabilizao penal dos administradores e controladores das instituies nanceiras, assim considerados os diretores e dirigentes. Isso no signica que todo e qualquer crime da Lei n. 7.492 s possa ser praticado pelas pessoas nominadas no seu art. 25, mas signica que em todos os casos em que se exigir um poder de comando, um poder de gesto, de um fato praticado no mbito de uma instituio nanceira (como acontece no crime gesto fraudulenta de instituio nanceira ou no crime de operar instituio nanceira sem autorizao legal), a responsabilizao penal deve recair sobre o topo, vale dizer sobre o administrador e o controlador das instituies nanceiras, assim considerados, como dito, os diretores e gerentes. Alm da crtica que se faz costumeiramente quele primeiro critrio, doutrinadores tm assinalado que, nesses casos de imputao penal, mais do que um problema que tange ausncia de dolo o que poderia, eventualmente, ser acrescentado naquele exemplo do sujeito que despeja substncia txica no rio , indagar se ele tem conscincia de que aquilo pode gerar dano ao meio ambiente. Muitas vezes no. Ento, por ele no ter conhecimento, absolvido por ausncia de dolo. A preocupao com as situaes de imputao de natureza subjetiva. A grande complexidade estabelecer o dolo. Como encontr-lo no
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caso concreto? O ru dicilmente chegar e confessar sua inteno. Do ponto de vista penal, a imputao subjetiva de extrema complexidade, mormente nos delitos praticados no mbito das sociedades empresrias. por isso que vem em nosso auxlio a teoria da imputao objetiva. Ela resolve de maneira constitucional alguns dos problemas, no todos, a respeito dos crimes praticados no mbito das sociedades empresrias. O problema no ausncia de dolo ou de causa de justicao, ou de inexigibilidade de conduta diversa. O problema de falta de tipicidade de conduta subjetiva. A contribuio do agente para a realizao do fato no mbito das organizaes empresariais irrelevante, isto , ela funciona como mera engrenagem que pode abarcar a substituio de uma pessoa por outra. No se pode responsabilizar penalmente aquele que se encontra no ponto mais baixo da cadeia empresarial, porque ele pode ser substitudo por outro. Se o motorista que dirige o caminho se recusar a despejar o produto txico, ser trocado por outro que aceite faz-lo. O problema no o elemento subjetivo. Isso no deve ser discutido. Em primeiro lugar, deve-se estabelecer a imputao de carter objetivo, aplicando-se as regras da imputao objetiva: criao de um risco ou seu incremento e desaprovao desse risco pelo ordenamento jurdico. Para sintetizar, hoje se tem a concepo de que a responsabilidade deve recair sobre aqueles que esto no topo. Outro critrio que pode ser estabelecido em relao imputao penal aquilo que se denomina hoje autoria mediata por meio dos aparatos organizados de poder. Roxin, um dos maiores penalistas do mundo, possui uma obra sobre autoria mediata. Ele diz que a autoria mediata, isto , a autoria em que o sujeito responde como autor, mas sem ter, na verdade, praticado o fato material, sem ter executado o ncleo verbal do tipo, pode ocorrer de trs formas: I) por meio da coao do executor, isto , aquele que coage outro a realizar a conduta (aquele que executou a conduta o autor imediato, aquele que coagiu para a realizao da conduta o autor mediato); II) o autor mediato engana por meio de uma simulao, de uma fraude, o autor imediato; III) ordens por meio de um aparato organizado de poder, de uma estrutura organizada de poder que garanta a execuo do comando, ainda que no exista coao ou engano com relao ao autor imediato da conduta, isso porque existe um aparato organizado de poder que proporciona por si s a execuo do delito. A criao terica de Roxin tem as seguintes caractersticas: o denominado aparato de poder funciona de forma autnoma, como se fosse uma verdadeira mquina; o homem por detrs (autor de escrivaninha) o sujeito no comete o crime sob o ponto de vista material, mas determina a prtica do crime estabelecendo uma estrutura que propor341

ciona a prtica delituosa e comete o crime dentro do escritrio dele), frequentemente, nem conhece a pessoa que executa o fato material. Veja como isso importante no que diz respeito ao concurso de pessoas. Assim, conforme Roxin, considerado como autor mediato todo aquele que tem em suas mos a alavanca do controle do aparato de poder, independentemente do grau hierrquico, e que, por uma instruo, pode dar origem a fatos penais para os quais no importa a individualidade do executante, ou seja, quem praticou o fato material que venha a se constituir um delito ao nal desimportante. O importante que l, no incio da cadeia empresarial, h algum que detm o comando desse aparato organizado de poder. A ltima caracterstica do aparato organizado de poder a fungibilidade ou substitutibilidade ilimitada do autor imediato. Como foi mencionado no exemplo do funcionrio que despeja substncia txica no rio, existe uma fungibilidade tal que esse sujeito no pode ser considerado autor, visto que, se ele se recusar a cumprir uma ordem, qualquer outra pessoa no lugar dele faria a mesma coisa. Por que qualquer pessoa? Porque o aparato organizado de poder funciona dessa forma. Quando Roxin estabeleceu a teoria dos aparatos organizados de poder, o fez tendo em vista duas realidades diferentes. A primeira concerne aos crimes praticados pelo Estado na vigncia dos regimes de exceo, como, por exemplo, aqueles praticados na vigncia do regime militar, em que a responsabilidade penal dos homicdios recairia sobre os chefes militares e no exclusivamente sobre os autores que executaram o fato. Claus Roxin sustenta que, no mbito estatal, aquele que est acima na cadeia de comando detm um aparato de poder em suas mos, ou seja, determina a morte dos subversivos. Ele no sabe quem so nem quem vai matar. Se o soldado, no nal da cadeia, disser que no vai matar ningum, no importa, sai ele e entra outra pessoa que vai executar a ordem. Essa fungibilidade caracteriza o aparato organizado de poder. A segunda realidade compreende os crimes praticados no mbito das organizaes criminosas, tendo em vista que, de acordo com o pensamento de Roxin, elas funcionariam tambm como um aparato organizado de poder. A propsito, temos em So Paulo uma organizao criminosa notria, vale dizer, o Primeiro Comando da Capital, que possui at estatuto, o que nos d a ideia muito clara de que uma organizao criminosa. A teoria dos aparatos organizados de poder aplica-se tambm a essas organizaes. Os crimes praticados no mbito de tais organizaes so imputados aos seus chefes, independentemente do fato de esses chefes conhecerem ou no quem est executando o delito. Marcola, chefe do PCC, foi responsabilizado recentemente no tribunal do jri por crime de homicdio, porque, naquilo que se denominou salve
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geral, ele disse: Eu quero que vocs aterrorizem a cidade de So Paulo. A cidade efetivamente parou. Na ocasio, algum jogou uma bomba no Ministrio Pblico do Estado de So Paulo; outro matou um bombeiro; outro, um policial militar etc. O chefe do PCC no determinou de forma especca o que fazer. Ele s disse para seus subordinados: aterrorizarem So Paulo. E por conta de uma das mortes praticadas, um dos homicdios praticados, Marcola foi submetido a jri e condenado. Embora o promotor responsvel no tenha falado da teoria do aparato organizado de poder, houve, nesse caso, uma aplicao concreta da teoria do Roxin. Isso porque o Marcola, sob o ponto de vista subjetivo, no tinha a inteno de matar pessoa determinada. Se fossem aplicados os critrios tradicionais de imputao penal, ele no poderia ser responsabilizado. Pelo critrio da conditio sine qua non, ele realizou o ato material para a prtica do resultado? No, ele no atirou em ningum. Assim, no poderia ser responsabilizado. Ele tambm no teve dolo de realizar determinada conduta criminosa. Ento, pelos critrios tradicionais de imputao penal, ele no poderia ser responsabilizado, mas, pela teoria dos aparatos organizados de poder, ele o foi efetivamente. Qual o problema da teoria dos aparatos organizados de poder? O tribunal alemo, que equivaleria ao Superior Tribunal de Justia, aplicou essa teoria aos crimes praticados no mbito das empresas, vale dizer, aos delitos empresariais. A teoria daquele tribunal foi a seguinte: assim como acontece nas organizaes criminosas, bem como nos crimes praticados pelo Estado no regime de exceo, a sociedade empresria tambm pode funcionar como um aparato organizado de poder, e, portanto, o seu dirigente pode responder penalmente pelo fato praticado no mbito de sua atividade empresria. Isso foi decidido pelo Judicirio alemo. Em face daquela deciso, a doutrina teceu crticas, a comear pelo prprio Roxin. Esse autor sustentou, de forma muito clara, que seria impossvel aplicar, na perspectiva dele e de outros autores, a teoria dos aparatos organizados de poder em relao aos crimes praticados no mbito das sociedades empresrias. Isso porque Roxin parte do seguinte princpio: o que deve ser considerado no aparato organizado de poder o fato de que o Estado, assim como as organizaes criminosas, quando pratica a conduta na vigncia de um quadro poltico de exceo, age margem do sistema jurdico legal, isto , age ilegalmente. Para Roxin, o problema dos crimes praticados no mbito das empresas que as verdadeiras empresas atuam nos limites da lei, no havendo, para elas, uma dissociao do Direito. E a ausncia dessa dissociao para com o ordenamento jurdico implicaria a impossibilidade de se aplicar a teoria dos aparatos organizados de poder. Reitere-se, pois, que a tese adotada por
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aquele tribunal alemo foi rechaada no s por Roxin, como tambm por outros autores, sendo certo que, dogmaticamente, esse ainda o entendimento majoritrio. O Projeto de um Corpus Juris para a Comunidade Europeia, isto , aquilo que se projeta como uma espcie de Cdigo Penal da Comunidade Europeia, prev, no seu art. 13, um critrio de responsabilizao penal que poderia servir de aplicao para o Brasil, no futuro, em ordem a estabelecer a responsabilidade penal dos diretores das empresas. O art. 13 daquele projeto determina que:
O crime que uma pessoa comete por conta da empresa, submetendo-se essa pessoa autoridade do administrador ou de outro com poder de deciso ou controle, faz com que esse indivduo hierarquicamente superior seja tambm penalmente responsvel quando possui conhecimento do cometimento do crime, tendo instruo para a sua realizao ou ainda deixou acontecer o crime ou omitiu as medidas necessrias de controle.

Na verdade, o Corpus Juris, no citado dispositivo, projeta, de forma bem clara, a responsabilizao penal do empresrio em razo de uma conduta omissiva, ou seja, quando ele deveria agir e no agiu, quando ele, conhecendo os riscos da atividade empresarial (conhecendo a sua potencialidade), no executou as atividades necessrias para obstar a prtica concreta do dano. Ele responderia por omisso. O Direito Penal brasileiro poderia estabelecer uma responsabilidade penal por omisso? Na minha perspectiva, sim, com base no art. 13, 2, do Cdigo Penal. Ns, como operadores do Direito, devemos observar um pouco melhor o referido dispositivo para estabelecer a responsabilizao penal dos dirigentes no mbito dos delitos empresariais, seja por um critrio de comando da instituio nanceira como um todo (mas seria necessrio o elemento subjetivo, pois a nossa responsabilizao penal subjetiva), seja, principalmente, pela quebra de deveres jurdicos ou pela ausncia de atividades em relao ao empresrio quando, em determinados casos concretos, seria necessria a sua realizao para impedir o resultado.

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O bem jurdico-penal tributrio e a legitimidade constitucional do sistema punitivo em matria fiscal

SAvIO GUImARES ROdRIGUES

1 Introduo O presente artigo pretende questionar o atual sistema punitivo brasileiro em matria scal e contribuir para a necessria reviso da poltica criminal que vem sendo implantada, repleta que est de confuses e incoerncias. De um lado, a doutrina passa ao largo de um consenso sobre o que, anal, se pretende proteger com os tipos penais tributrios [patrimnio pblico (AnDRADE FILHO, 2009); ingressos scais (SOUsA, 2006); ordem tributria; arrecadao (SALOMO, 2001); processo de arrecadao e distribuio de receitas (DIAs, 2006, p. 113); conana scal (AnDRADE, 2009, p. 255) a funo do tributo (MOnTE, 2007) etc.], de outro, a legislao vigente estabelece uma rede de institutos que parecem utilizar o Direito Penal como mais um meio arrecadatrio para o Estado, o que, a nosso ver, no encontra respaldo constitucional. Pensamos que parte da soluo dessa contenda pode estar numa considerao um pouco mais tcnica da teoria do bem jurdico. Isso porque, muito embora seja amplamente aceita na doutrina nacional a ideia de que a um Direito Penal, inserido num moderno Estado de Di345

reito, que se pretende democrtico e social, s caiba a tutela subsidiria de bens jurdicos imprescindveis ao pleno desenvolvimento da personalidade dos homens, fato que a legislao penal em matria tributria permanece buscando objetivos no claramente expostos, e a doutrina interpretando os bens tutelados a partir do trabalho do legislador. Como se v, a desvirtuao dos parmetros bsicos da referida teoria importa na desconsiderao das maiores vantagens que esta nos pode proporcionar: um verdadeiro controle constitucional sobre as leis penais (ROXIn, 2009, p. 20). Assim, se torna necessrio esclarecer o bem jurdico efetivamente tutelado nos crimes contra a ordem tributria, no com base nas leis vigentes, mas com base na apreciao constitucional de uma realidade social anterior, externa ao ordenamento, para s ento utiliz-lo como elemento crtico capaz de avaliar as opes assumidas pelo legislador nacional em termos de necessidade, subsidiariedade e proporcionalidade. Somente a partir da delimitao do que e do que no legtimo em matria penal tributria que se poder construir um sistema punitivo orientado, identicando-se principalmente as condutas punveis que atinjam de fato o bem tutelado, a estrutura tpica mais adequada e a ofensa penalmente relevante. 2 Bem jurdico-penal e bem jurdico-penal tributrio Antes de tentar estabelecer a compreenso acerca do bem jurdico tributrio, imprescindvel tornar claro qual o conceito de bem jurdico, entre os inmeros existentes, reputa-se mais adequado a um Estado Social e Democrtico de Direito. Sob a rubrica constitucionalista, renem-se as teorias mais modernas acerca do bem jurdico-penal que, sejam atreladas a um escopo poltico-criminal, sejam comprometidas com uma viso estritamente liberal de limitao do jus puniendi do Estado, respaldam o seu conceito no conjunto de princpios e valores constitucionais com o intuito de impor parmetros restritivos ao legislador ordinrio. Para Roxin (2008, p. 35), os bens jurdicos seriam todos os dados que so pressupostos de um convvio pacco entre os homens, fundado na liberdade e na igualdade. Entende o autor que os bens jurdicos seriam dados da realidade, no perdendo, portanto, seu fundamento emprico, sendo os aludidos dados teis no apenas ao ser humano ou ao seu livre desenvolvimento, como pode parecer em princpio, mas
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tambm ao funcionamento do prprio sistema normativo, desde que orientado aos objetivos constitucionais e desprovido de outros meios ecientes de proteo. Seja como for, e isso o que mais importa, os bens penalmente relevantes deveriam ser extrados do texto constitucional, como representante da escolha democrtica (SCHnEMAnn, 2007, p. 197) de dados reais fundamentais ou, ainda, da prpria construo dos sistemas inerentes aos objetivos estatais referidos aos direitos fundamentais (inclusive sociais, acrescentamos) dos cidados (ROXIn, 2009, p. 17-20). Em Portugal, destaca-se o magistrio de Figueiredo Dias (2007, p. 114, e 1999, p. 63), ao qual aderimos, que prev ser possvel denir o bem jurdico como a expresso de um interesse, da pessoa ou da comunidade, na manuteno ou integridade de um certo estado, objecto ou bem em si mesmo socialmente relevante e por isso juridicamente reconhecido como valioso. Por certo, os bens jurdicos dignos de tutela penal, embora contidos no sistema social, exigem um reexo no conjunto de valores e princpios constitucionais expressa ou implicitamente ligados aos direitos e deveres fundamentais e ordenao econmica, social e poltica (por isso se dizer, como o faz Roxin, que preexistem lei penal, mas no Constituio). Estamos, portanto, com Roxin e Figueiredo Dias quando acreditam na teoria do bem jurdico como servil a uma real e fundamentada limitao do poder punitivo do Estado, ao mesmo tempo em que permite a congurao de um contedo material do ilcito. O Direito Penal como instrumento estatal deve comungar dos mesmos objetivos impostos ao Estado pela Constituio, entre eles o de permitir a convivncia pacca entre os homens. Para isso, e tendo em vista a gravidade das sanes que impe, s pode agir como ultima ratio na proteo de bens jurdicos fundamentais em face de ataques graves a eles inigidos pelos indivduos. Nem mesmo aps a recepo de tais bens na Carta Poltica do Estado, no h que se falar em imposio criminalizante. Em ltima instncia, a tipicao carecer sempre da deciso ponderada e fundamentada dos legisladores ordinrios, tendo em vista as circunstncias histricas e sociais do momento que demonstraro a necessidade de pena.
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As etapas descritas acima compem, sucintamente, o que entendemos ser o processo adequado de seleo de bens jurdico-penais capaz de prestar legitimidade a uma tipicao. Assim, o tipo incriminador ao qual falte a referncia a um bem jurdico, ou se faltar a este a necessria relevncia penal, no se coaduna com a ordem constitucional e no pode ter aplicabilidade. No mbito especco das incriminaes scais, por sua vez, a denio do contedo material das normas penais ainda mais difcil, principalmente quando se leva em conta o dissenso generalizado entre os juristas especializados acerca do tema e a carncia (ou mesmo ausncia) de sistematizao das legislaes vigentes, havendo mesmo quem fale em absoluta ausncia de bem jurdico defendido. Em todo o caso, porm, possvel identicar duas tendncias principais na doutrina, quais sejam, uma de ndole predominantemente patrimonialista, que indica a ofensa ao patrimnio pblico, e outra que recorre a critrios funcionalistas, buscando argumentos sistmicos mais abrangentes que a receita scal. 2.1 As correntes patrimonialistas Inicialmente, remontando-se ao surgimento da disciplina penal das questes tributrias, prevalecia na doutrina uma noo patrimonialista pura do bem jurdico tutelado. De fato, era comum se aceitar o mero interesse do Fisco na obteno de receitas como a verdadeira funo a ser protegida. Entre os pensadores ptrios, essa era a viso de Pimentel (1973, p. 17-18). O professor paulista caracterizava o Direito Penal Tributrio, primordialmente, pela sua nalidade de defesa dos interesses do Estado, ligados arrecadao dos tributos, quando afetados gravemente. Em ltima anlise, tratar-se-ia de uma disciplina inserida na realidade nanceira, haja vista que competiria a esta a proteo da poltica nanceira do Estado, relativamente s receitas e despesas pblicas e tambm ao oramento.

 

Sobre o tema, TAVAREs, 1992, p. 76. Goldschmidt, Wolf e Eduardo Correia, como observado por Manuel da Costa Andrade (2009, p. 399), j concebiam os delitos econmicos em geral como delicta mere prohibita, carentes de reprovao tica e de um bem jurdico especco, tratando-se de matria afeta ao Direito Administrativo. Note-se que o autor distingue expressamente o Direito Penal Econmico do Direito Penal Financeiro, inserindo as infraes tributrias neste ltimo.

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Muito embora tal entendimento esteja hoje, em linhas gerais, ultrapassado, ainda possvel identicar defensores. Por essa linha de pensamento parece trilhar, por exemplo, Andrade Filho (2009, p. 75) ao identicar a ordem tributria lesada com o direito do Estado de instituir e cobrar tributos e at mesmo com o prprio crdito tributrio. Todavia, pertinente a ressalva de Aires de Sousa (2006, p. 278) de que uma posio puramente patrimonialista da relao tributria implica atribuir a ela uma natureza privada, quase contratualista, pela qual o Estado seria o credor e como tal deveria ser protegido. Note-se, inclusive, o despropsito em se proteger este credor por meio da ameaa de pena, alm de todos os institutos e privilgios de natureza tributria e processual civil que possui. Atualmente, os doutrinadores que valorizam o carter patrimonial das infraes scais atentam para os princpios gerais que regem o sistema tributrio de uma nao, notadamente o da justia scal (estruturado com base em imperativos de isonomia, capacidade contributiva e de redistribuio de renda). No se trataria, portanto, de leso a um mero patrimnio individualmente considerado, mas de interesses patrimoniais transindividuais estritamente relacionados com as funes econmicas e sociais do Estado. Assim advoga, por exemplo, Hefendehl (2007, p. 195-196), quando considera o bem jurdico protegido nos delitos scais o interesse pblico no recebimento completo e tempestivo de cada imposto, de modo a viabilizar o cumprimento das tarefas estatais. Mais recentemente, aps a apresentao das principais opinies sobre o assunto, Aires de Sousa (2006, p. 288-301) acompanha a noo de tutela do patrimnio scal estatal em sua vertente positiva, ou seja, o conjunto das receitas scais a que o Estado faz jus. Seguindo esse raciocnio, o bem jurdico tutelado seria indubitavelmente coletivo, na medida em que pertenceria a toda populao que, por meio do Estado, se compromete a realizar os objetivos sociais e econmicos reconhecidos como fundamentais.

Salienta ainda o autor que no se trataria dos famigerados delitos de acumulao, mas sim dos tradicionais delitos de leso. Cada conduta tpica em si considerada seria capaz de reduzir de imediato a arrecadao correta, no se exigindo para os efeitos de uma mnima lesividade a absoluta aniquilao do bem jurdico.

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2.2 As correntes funcionalistas As correntes funcionalistas que pretendem denir o objeto lesado nos crimes tributrios, embora bastante heterogneas entre si, apresentam um argumento em comum que as vincula, autorizando sua reunio para ns analticos. Todas as teorias reunidas sob a rubrica de funcionalistas se assentam no repdio noo de leso ao patrimnio, recorrendo intensa conexo entre a tutela penal e os escopos reconhecidos aos tributos num Estado de Direito. Uma primeira teoria entende ser o bem jurdico tutelado, nos delitos sob exame, a funo tributria, concebida como a gesto de receitas scais. O interesse pblico, no caso, no seria apenas o de obter receitas e sim o de garantir essa nalidade de acordo com as regras e os princpios vetores do sistema tributrio. dizer: garantir a aplicao escorreita das normas tributrias (SOUsA, 2006, p. 268-270). Fcil perceber, entretanto, que tal noo se aproxima de um Direito Penal voltado garantia da vigncia das normas, o que fatalmente prejudicaria a necessria concretizao do bem jurdico penal. Outro grupo de tericos procura no poder tributrio do Estado o verdadeiro interesse pblico de relevncia penal. Bastaria, para uma criminalizao, a justicativa (no muito convincente, verdade) de violao ao poder tributrio, vertente econmica do poder poltico conferido ao Estado pela Constituio. Confrontar-se-ia com a conduta delituosa a faculdade pblica de instituir e regulamentar prestaes compulsrias a serem adquiridas na economia privada. Numa viso prxima, alguns penalistas chegam a encampar as ideias de leso a deveres de colaborao e transparncia perante o Fisco. Para estes, as ditas condutas ilcitas representariam uma quebra no dever de lealdade perante as autoridades administrativas (ou na frustrao das expectativas pblicas no cumprimento de tais deveres), tendo em vista a congurao da tributao moderna, pautada em deveres de informao por parte do contribuinte e de direitos de investigao por parte da Administrao Fiscal. O crime tributrio, por esta vertente, se adequaria ao modelo de delito de resultado cortado, consumando-se mesmo que nenhum prejuzo patrimonial advenha da conduta. Outros autores, inserindo os delitos tributrios no mbito dos delitos econmicos, defendem a concepo do sistema econmico como

Esta a posio, por exemplo, de Eliana Gerso (1999, p. 61).

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o legtimo bem jurdico tutelado. Aqui, confundem-se os argumentos relativos legitimidade do Direito Penal Tributrio com a do Direito Penal Econmico. Com isso, pressupondo que o tributo instrumento jurdico de interveno e conformao da realidade econmica comunitria, possvel vislumbrar dois pensamentos divergentes dentro desta mesma teoria. Para os autores que entendem a ordem econmica em sua acepo ampla, o crime scal atentaria contra o prprio sistema estruturado pelo Estado. Os Poderes Executivo e Legislativo levariam a cabo, de acordo com as necessidades apuradas na realidade comunitria, polticas econmicas que incluiriam instrumentos tributrios, todos imprescindveis efetivao daquelas diretrizes, atuantes na regulao jurdica da produo, na distribuio e no consumo de bens e servios, tais como: impostos extrascais, desincentivadores de comportamentos e produes; de incentivos e subvenes, estimulando a produo e o desenvolvimento; da poltica scal de redistribuio de renda; bem como do oferecimento de prestaes estatais inerentes poltica social governamental. Na verdade, esse entendimento no deixa de revelar um bem lesado imediato (patrimonial) e outro mediato (sistema econmico), atribuindo clara prevalncia para este ltimo, m para o qual se voltaria todo o sistema protetivo (TIEDEMAnn, 1993, p. 32). No entanto, outros doutrinadores defendem, ainda valorizando a ofensa ao sistema econmico, uma viso mais restritiva deste, entendido como verdadeiro somatrio de bens jurdicos supraindividuais de repercusso econmica cuja leso enfraquece a conana geral nas instituies do mercado. A proteo penal oferecida pelo ordenamento viria a assegurar a ordem econmica circunscrita atividade interventora e reguladora do Estado na economia. Por ltimo, encontram-se aqueles adeptos das teorias do crime tributrio como ofensa no ao sistema econmico, genericamente considerado, mas ordem tributria nacional. As evases scais atingiriam o conjunto de tributos e as normas que os regulam, imbricados numa unidade racional e coerente que representaria mais do que os elementos individuais que a compe (SOUsA, 2006, p. 275-276). As normas criminais envolvidas proporcionariam o exato funcionamento do sistema (atente-se, no unicamente da aplicao das leis

 

Com esta mesma convico, AnDRADE, 2009, p. 402. Assim, Schmidt, Werget e Otto, conforme descreve AnDRADE, 2009, p. 400.

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pertinentes), inclusive dos seus objetivos econmicos, sociais e polticos inerentes, em direo a um resultado nico: a obteno do mximo de receitas com o mnimo de sacrifcio dos contribuintes. Em meio a todas as complexas construes citadas, tendemos a identicar na estabilidade do sistema tributrio nacional o bem jurdico coletivo a que se referem os tipos penais tributrios. No se trata, portanto, da proteo dos interesses arrecadatrios do Estado nem do patrimnio pblico em si considerado nem mesmo o cumprimento da lei tributria pura e simplesmente. Estamos com Martnez-Bujan Prez (2007, p. 173-191) quando salienta que, em que pese ser possvel identicar um bem jurdico mediato imaterial (o sistema tributrio nacional), fato que este no passa de verdadeiro argumento justicador de uma razo legislativa, de modo que o bem imediato, no caso a arrecadao tributria funcionalmente considerada, o seu elemento concretizvel que pode ser efetivamente afetado. Assim, consideramos que o bem jurdico em questo, a ordem tributria nacional (ou estabilidade do sistema), deve ser entendido em dupla vertente: por um lado, um bem mediato, imaterial e abstrato, entendido como as funes econmicas e sociais dos tributos (o sistema em si), e, por outro, um bem imediato, representativo daquele primeiro, concretizado no correto processo de arrecadao tributria (a estabilidade do sistema). Veja-se que a conduta criminosa deve atingir imediatamente o bem jurdico intermdio, interferindo gravemente no processo de arrecadao scal, sendo certo que, reexamente, desestabiliza aquilo que este processo representa e que lhe serviu de fundamento (o patrimnio pblico, a distribuio de renda, o custeio geral do Estado, a interveno econmica etc.). O conceito proposto traz a lume, portanto, um bem jurdico coletivo e autnomo (composto por dois bens coletivos, um mediato e outro imediato), na medida em que no distributivo e no redutvel a bem individual algum. Mais do que o conjunto de receitas, o processo de arrecadao estatal, concatenado com as funes, os limites e os pressupostos constitucionais dos tributos, pertence a toda coletividade, sem distino, com fruio universal e impossibilidade de excluso de quem quer que seja.

No Brasil, tambm RIOs, 1998, p. 50.

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Note-se que o interesse tutelado no apenas patrimonial, uma vez que envolve, alm do patrimnio pblico e sua reverso para a sociedade, tambm a interveno econmica estatal, por meio da extrascalidade, e a prpria existncia do Estado. O correto processo de arrecadao o bem concreto que pode ser afetado, representando a estabilidade daquele bem mediato, o sistema tributrio. A violao daquele afeta necessariamente este. Enm, o sistema tributrio nacional, como se sabe, institudo pela Constituio Federal (Captulo I do Ttulo VI da CRFB), sendo integralizado pelas normas infraconstitucionais ordinrias e complementares que devem respeito aos valores e aos princpios constitucionais, mxime com os da capacidade contributiva, do custobenefcio, do desenvolvimento econmico e da economicidade (TORREs, 2007, p. 357-358). Vale dizer que o cariz supraindividual do bem jurdico em questo, como bem aponta Martnez-Bujan Prez, no retira dele a referncia pessoal mnima. Anal, o uxo tributrio escorreito e lcito, em ltima anlise, um fator imprescindvel ao desenvolvimento da sociedade e de cada indivduo. So as receitas tributrias que garantem o funcionamento da mquina estatal e, com ela, a garantia e a promoo dos direitos fundamentais individuais e tambm sociais. A ordem tributria merece a tutela penal ainda que nenhuma pessoa seja individualmente atingida pela conduta criminosa. O referente ao qual aludimos o m ltimo de garantia da dignidade e promoo do livre desenvolvimento da personalidade de cada um dos membros da sociedade. No se deve confundir, porm, o bem jurdico tutelado com o interesse arrecadatrio do Fisco ou o prprio patrimnio pblico. de se ver em certos tipos penais, como aqueles funcionais descritos pelo art. 3 da Lei n.8.137/1990, que a ordem tributria afetada ainda que o patrimnio da Fazenda Pblica nada tenha sofrido. A ordem tributria, portanto, contempla a correta arrecadao para que se evite tanto o prejuzo ao Fisco quanto a leso aos contribuintes em geral, em ofensa a justa distribuio dos nus sociais. E no apenas a justa formao da receita pblica. O bem jurdico tributrio

Como bem ressaltam Holmes e Sunstein (1999), a atuao do Estado hodiernamente indispensvel ao reconhecimento e efetivao de direitos fundamentais, mas essa ingerncia condicionada s contingncias de recursos econmico-nanceiros captados com a populao civil. Tanto o escopo de proteo aos direitos individuais como o de promoo dos direitos fundamentais em geral demandam dispndio de recursos.

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no pode descurar, como bem aponta Salomo (2001, p. 184), da funo do tributo como meio moderno de interveno estatal na economia, de conformao do mercado a certos parmetros constitucionais, ou seja, do possvel elemento de extrascalidade da tributao10. Dias (2006, p. 138-143), procurando evitar a viso limitada que a ideia de patrimnio pblico encerra, chega a introduzir todo o processo de arrecadao e distribuio de renda como contedo material das normas penais tributrias. Na doutrina brasileira, Salomo (2001, p. 188) parece seguir uma linha bem prxima da proposta neste artigo, para quem a arrecadao tributria, entendida como instrumento de formao de receita pblica e de implemento das metas socioeconmicas denidas na Constituio, representa um valor transindividual, com relevncia constitucional e indiretamente reconduzvel pessoa humana, apto a ser tutelado penalmente. Isto , a tipicao da evaso tributria s adquire legitimidade constitucional enquanto protetiva da ordem tributria como um todo, bem jurdico coletivo imprescindvel garantia de direitos fundamentais dos cidados por parte do Estado11. Considerando-se, ainda, que a inadimplncia scal em si no criminalizada e que o expediente fraudulento inerente aos tipos penais de sonegao (arts. 1 e 2 da Lei n.8.137/1990, art. 337-A do CP)12, tendemos a reconhecer que o fator nocivo do expediente fraudulento (alterao ou omisso de informaes, adulterao de documentos etc.), capaz de tornar um comportamento punvel, a privao da Fazenda Pblica no do montante que deveria ter sido recolhido, mas da possibilidade de

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Por exemplo, ser que uma fraude perpetrada por uma sociedade com o intuito de reduzir o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) incidente sobre a venda de bebidas alcolicas ou cigarros afetaria, predominantemente, o patrimnio pblico? Ser que a razo de ser da incriminao, no caso, se resumiria tutela da receita pblica, ou no, anal, a subverso da ordem tributria na qual se encaixa o instrumento econmico tambm mereceria relevncia? Com extrema propriedade, destaca Anabela Miranda (1999, p. 481-482), sabido que ao Estado hoje cabe assegurar ao cidado no s a liberdade de ser como a liberdade para o ser. E a satisfao de prestaes necessrias existncia do indivduo em sociedade deve ser garantida pelo Estado ao mesmo nvel que a proteo dos seus direitos fundamentais, quando estiver em causa a leso ou perigo de leso dos interesses ou valores a contidos o que vale por dizer, ao nvel penal. O caso da apropriao indbita previdenciria (art. 168-A do CP) ligeiramente distinto. Nesse crime, a inadimplncia tributria torna-se criminalmente relevante quando o empregador desconta de seus empregados os valores relativos a contribuies previdencirias devidas, deixando, posteriormente, de repass-los ao Errio. Pensamos que tal crime s se legitima se, alm de no haver recolhimento, o responsvel tributrio no declara o desconto ou o faz de maneira fraudulenta, com o intuito de reduzir os repasses devidos.

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utilizao dos meios legais e judiciais para executar e reivindicar o seu crdito, afetando a normalidade do sistema de arrecadao. bom lembrar que o dever fundamental que alcana o contribuinte aquele estruturado constitucionalmente, e no a mera sujeio a qualquer vontade livre dos governantes e maiorias parlamentares eventuais. Havendo, a qualquer tempo, discordncia por parte do sujeito passivo tributrio quanto determinada cobrana, livres esto as vias de discusso, tanto na esfera administrativa (com o procedimento administrativo scal, contencioso e consultivo, que conta, inclusive, com rgos paritrios, compostos por particulares indicados pelas entidades representativas dos setores econmicos e auditores scais que, em regra, no possuem funes de lanamento) quanto na judicial (por meio das aes tributrias, como a anulatria, a repetitria, a declaratria, os embargos execuo e tambm o remdio constitucional do mandado de segurana). Tambm se deve afastar a crtica de que haveria no bem jurdico aqui considerado excessiva abstrao, a ponto de retirar-lhe a substancialidade que permitisse a vericao de sua efetiva leso (ou colocao em perigo). A funo crtica e limitadora do bem jurdico permanece inalterada. No de se exigir a destruio denitiva do bem jurdico para que se conrme uma ofensa, do mesmo modo que a pujana nanceira de uma dada pessoa no retira o carter ilcito do furto contra ela cometido. Nos crimes contra a ordem tributria, comprovada a fuga dolosa e fraudulenta obrigao ex lege originada a partir do fato gerador em si j ofensiva, a leso existe e real, no cabendo discutir a inexistncia de abalo ao processo de arrecadao. Em todo o caso, a refutao no impossvel, j que para que haja real ofensa ordem so necessrios: a ocorrncia ftica da hiptese de incidncia; a validade e eccia da norma tributria e da obrigao surgida; o consequente surgimento do especial ever de recolher o tributo; em alguns casos, o no recolhimento do tributo; o dolo agrante; a fraude ou qualquer outro meio capaz de ludibriar a scalizao e a inexistncia de contestao ao prprio dever de recolher o tributo reputado devido pelo Fisco (em razo de prescrio, decadncia, extino, excluso ou suspenso do crdito tributrio). Vindo a faltar quaisquer desses requisitos, no se poder sustentar a vulnerao do bem jurdico.

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3 A ordem tributria e a legitimidade do sistema punitivo scal luz da ideia de bem jurdico Como assentado mais acima, o bem jurdico penal composto por uma srie de valores imprescindveis ao homem e/ou sociedade que devem ter sede na Carta Maior, oferecendo esta critrios para um controle judicial das escolhas legislativas. Com isso, importa agora indagar se a ordem tributria nacional goza, anal, de especial legitimidade constitucional a ponto de ser erigida a merecedora da tutela penal. A armao da validade das normas sob anlise merece maiores consideraes por parte da doutrina, no se podendo admitir, acriticamente, uma realidade legislativa posta. Ainda que possua uma esfera de conformao, sabido e aceito que o legislador ordinrio deixou de ser absolutamente livre para estar vinculado, em muitos sentidos, aos preceitos impositivos de uma constituio dita dirigente (CAnOTILHO, 2006, p. 440): suas escolhas ho de ser, sempre, justicadas. Muitos autores contemporneos chegam a questionar a legitimidade democrtica do Direito Penal Tributrio sob o argumento de que os tributos em geral seriam criados por normas de rejeio social, sem contedo moral algum que lhes prestasse suporte, de modo que o seu descumprimento se assemelharia a uma desobedincia civil ou a uma objeo de conscincia. Pensamos, todavia, que os vcios constatados na Administrao Pblica ou o valor elevado das exaes no so sucientes a uma demonizao dos tributos, revelando-se, ao contrrio, uma tentativa de encobrimento da real motivao (aparentemente generalizada) de cariz individualista que gera o comportamento proibido (TOROn, 1999, p. 82-83). Frequentemente se diz que faltaria legitimidade cobrana do cidado de sua cota-parte no sustento do Estado, haja vista a recalcitrncia deste em descumprir suas funes sociais. Ocorre que, como sustenta Rawls (2008, p. 453), a desobedincia civil, como meio legtimo de resistncia a certas injustias, caracteriza-se por um ato pblico, no violento, consciente e de vis poltico, em geral praticado com o objetivo de provocar mudanas na lei e nas polticas governamentais, porm inescapavelmente apoiado num ideal maior de Justia, de correo das eventuais arbitrariedades levadas a efeito pela maioria em detrimento de uma minoria. O caminho natural daquele inconformado com as polticas pblicas no a absteno individual, mas o encaminhamento poltico de sua insatisfao. A evaso scal, como em regra se verica, no se subsume
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a uma desobedincia civil, pois no pautada em questes de justia ou de moral, mas sim em razes pessoais (TOROn, 1999, p. 78) (diramos egostas). No se trata de um apelo ao senso comum de justia da maioria governante, mas de mero meio de obter uma vantagem para si, em detrimento do todo social13. E no s. Atualmente, uma forte corrente de tributaristas nacionais e estrangeiros, alinhada ao pensamento acima exposto, busca o resgate do fundamento do tributo, de sua natureza e nalidade, ressaltando que de modo algum pode ser visto como um mal indesejvel. Com preciso, salienta Anabela Rodrigues (1999, p. 481) que j hoje um dado adquirido a chamada eticizao do Direito Penal Fiscal, uma vez que o sistema scal no visa apenas arrecadao receitas, mas tambm realizao de objectivos de justia distributiva, tendo em conta as necessidades de nanciamento das actividades sociais do Estado. Assim, alcanada aqui uma premissa importante: o tributo traz consigo uma carga tica indeclinvel, competindo ao Direito Penal tambm, e no somente, a difuso desse ideal pela conscincia popular a ele resistente, reforando a mensagem proibitiva (RODRIGUEs, 1999, p. 450-452). Entretanto, mesmo sendo certo o contedo moral que permeia o crime scal, no h dvidas de que a sua validade no est, to somente por isso, garantida. Conforme j reiteradamente exposto, a legitimidade da incriminao scal h de ser constitucional. E nesse sentido possvel extrair do texto da Carta Poltica brasileira, analtica como se sabe, uma srie inndvel de normas estruturantes do sistema tributrio nacional. A ele dedicado todo o Captulo I do Ttulo VI da CRFB, no qual se explicita muito mais que seus princpios gerais. Como parte integrante da ordem econmica nacional, o sistema tributrio ainda encontra profunda ligao com o Ttulo VII da Constituio, que alude ordem econmica e nanceira. Esses dispositivos bom que no se esquea compem, de maneira geral, o sistema tributrio, econmico e nanceiro do Estado brasileiro, no sendo este em si bem jurdico penalmente relevante, mas antes sua estabilidade, que se depreende ainda de outras normas integrantes da Lei Maior. A dignidade penal do bem jurdico se funda

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A propsito, novamente, Rawls (2008, p. 463-464): Assim, a no ser que as leis tributrias, por exemplo, sejam claramente elaboradas para atacar ou reduzir a liberdade igual fundamental, elas no devem, normalmente, ser contestadas por meio da desobedincia civil. O recurso concepo pblica de justia no sucientemente claro. melhor deixar a resoluo dessas questes para o processo poltico, contanto que as liberdades iguais exigidas estejam asseguradas. Nesse caso, pode-se chegar a um compromisso razovel.

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em alguns princpios expressos e implcitos que conferem ao sistema tributrio nacional um aspecto de imprescindibilidade, uma relevncia capaz de torn-lo essencial garantia dos direitos fundamentais de cada um dos cidados brasileiros. Isso s vir a ocorrer quando se vincular este sistema a trs postulados maiores da Constituio Federal: a dignidade da pessoa humana, pedra de toque de todo o Estado Democrtico de Direito (art. 1, III, da CRFB); a solidariedade social (art. 3, I, da CRFB) e a isonomia (art. 5, caput, e art. 150, II, ambos da CRFB), sendo certo que todos se desdobram em princpios especcos da ordem tributria e econmica. A proteo da dignidade humana no campo econmico se d, em princpio, com a imposio de polticas destinadas erradicao da pobreza e das desigualdades sociais e regionais (art. 3, III, e art. 170, VII, ambos da CRFB), bem como daquelas voltadas ao desenvolvimento equilibrado da nao (art. 3, II, e art. 192, ambos da CRFB). Isso porque o desenvolvimento econmico em geral procura, ao m e ao cabo, a evoluo das condies de vida de todos os membros da comunidade (FIsCHER, 2006, p. 124-128), no havendo dvidas de que o instrumento econmico do tributo assume funo essencial nesse desiderato, seja permitindo os investimentos pblicos diretos, seja incentivando a produo e comercializao de bens e servios relevantes por meio de incentivos e subsdios scais. Por outro lado, e talvez ainda mais importante, o princpio da dignidade humana tem escopo na garantia de liberdades e promoo de direitos fundamentais ligados ao princpio da solidariedade social. Numa estrutura de Estado Fiscal, como ocorre no Brasil, o principal aporte nanceiro advm da captao coativa de recursos na economia privada. Ora, o sustento da mquina estatal est intimamente ligado ao cumprimento das funes desta, notadamente a garantia das liberdades e dos direitos individuais (como a segurana, a propriedade e a livre iniciativa), assim como a promoo de direitos sociais fundamentais (como a sade, a educao e a previdncia social arts. 6, 194 e 195 da CRFB)14. Note-se que a assuno destes compromissos importa, inevitavelmente, em gastos pblicos, cabendo a toda sociedade arcar com tais nus, contribuindo proporcionalmente com seu prprio patrimnio.

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Assim tambm em MEnDEs; COELHO; BRAnCO, 2008, p. 1367. Quanto Previdncia Social, essa relao ainda mais evidente, haja vista a previso constitucional do sistema contributivo e solidrio (arts. 167, XI, 194 e 195, todos da CFRB).

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Para Regis Prado (2007, p. 79), o Estado Social e Democrtico de Direito se caracteriza justamente por integrar os direitos e garantias, que visam proteo da autonomia individual, com os direitos sociais, que tm por m alterar as condies materiais de vida das pessoas. Seriam articuladas a igualdade jurdica com a igualdade social e, da mesma forma, a segurana jurdica com a segurana social, estabelecendo-se a recproca implicao entre liberalismo poltico e democracia. Como cedio, os direitos fundamentais, dentro de suas mltiplas e complexas dimenses, apresentam trs vertentes amplamente reconhecidas: direitos de defesa, direitos de prestao e direitos de participao (MEnDEs; COELHO; BRAnCO, 2008, 255-268). A garantia de tais direitos, inerentes realizao da pessoa humana em sociedade, depende da atuao do Estado, o que s possvel nos limites das dotaes oramentrias disponveis, no sentido da discutida teoria da reserva do possvel. Isso peculiarmente perceptvel no mbito dos direitos prestacionais. Isso porque, com efeito, o atual Estado Social e Democrtico de Direito tambm um Estado Fiscal, no qual o suporte econmico da mquina administrativa ca a cargo dos tributos, captados direta e compulsoriamente dos integrantes da comunidade, repudiando a Constituio um status governamental patrimonial. Conforme dispem expressamente os arts. 170 e 173, ambos da CRFB, a atuao direta do Estado na economia, em carter empresarial e excepcional, se justica apenas por imperativos de segurana nacional ou relevante interesse coletivo nos termos da lei. Alm disso, os impostos e as contribuies sociais quando informados pelos princpios da universalidade, da capacidade contributiva e da progressividade (como si acontecer com o principal imposto federal, o Imposto sobre a Renda e os Proventos de Qualquer Natureza art. 145, 1, c/c art. 153, III e 2, todos da CRFB) so os principais meios para a efetivao da melhor redistribuio de renda entre os indivduos da sociedade, uma vez que os mais abastados, que tiveram acesso s melhores oportunidades oferecidas pela comunidade, tendem a ser os que mais contribuem para o patrimnio coletivo, enquanto os mais vulnerveis so, naturalmente, aqueles que mais dependem dos servios e aes pblicas15.

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Com propriedade sintetiza Regis Prado (2007, p. 303-306): A tutela penal da ordem tributria se encontra justicada pela natureza supra-individual, de cariz institucional, do bem jurdico, em razo de que so os recursos auferidos das receitas tributrias que daro o respaldo econmico necessrio para a realizao das atividades destinadas a atender as necessidades sociais. [...] A legitimidade constitucional para a tutela da ordem tributria radica no fato de que todos os recursos arrecadados se destinam a assegurar a nalidade inerente ao Estado Democrtico e Social de Direito, de modo a propiciar melhores condies de vida a todos.

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Por m, numa terceira vertente, a ordem tributria nacional tambm deve ser tutelada em razo de um imperativo de isonomia. inquestionvel que a evaso implica um agravamento da carga scal, com sacrifcios signicativamente acrescidos para os contribuintes que acabam por suportar no s seus prprios impostos como os dos outros tambm. Faz bem lembrar que o mundo dos tributos est ancorado num jogo de resultado ou soma zero, de alocao de receitas e distribuio de nus, pelo que o que no pago por uns acaba inevitavelmente sendo pago pelos outros (NABAIs, 2006, p. 450-452)16. Para alm da sobrecarga scal inerente reduo ilegal da arrecadao, aos infratores, quando empresrios, possvel o aproveitamento indireto da evaso por meio da prtica de preos ctcios, sensivelmente abaixo dos disponveis no mercado, por vezes menores que o prprio custo real de produo do bem ou de prestao do servio, auferindo vantagem ilcita sobre as demais empresas e ferindo diretamente o princpio da livre concorrncia expresso no art. 170, IV, da CRFB, como pilar fundamental de nossa ordem econmica. Nesse ponto, a ao criminosa nociva a todo o mercado envolvido, particularmente s empresas concorrentes, que so penalizadas por cumprirem com seus deveres scais. Os trs postulados indicados acima (dignidade humana, solidariedade social e isonomia), quando relacionados seara tributria, participam de uma ideia nica: a existncia de um verdadeiro dever fundamental de pagar tributos (NABAIs, 2004). Os deveres fundamentais decorrem da exigncia estrutural da Constituio, transparecendo de suas normas comandos voltados ao legislador ordinrio e aos prprios indivduos (NABAIs, 2004, p. 19; CAnOTILHO, 2006, p. 534-535). Para Nabais (2004, p. 31 e 59), os deveres fundamentais, apesar de constiturem uma categoria constitucional autnoma, integram a disciplina dos direitos fundamentais, compondo com esta a (sub)constituio do indivduo. De fato, a noo de homem, destinatrio e m de todo o ordenamento jurdico, deve considerar, ao mesmo tempo, sua liberdade e sua responsabilidade, havendo que se fugir dos extremismos que ou s lhe reconhecem direitos, ou mesmo lhe dissolve a liberdade numa teia de deveres.

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Montesquieu (2000, p. 232) chegou a armar que, para se aliviar uma aldeia que paga mal, sobrecarrega-se uma outra que paga melhor, destruindo-se a segunda sem que seja possvel restabelecer a primeira.

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Em suma, tratando-se o pagamento do tributo como dever fundamental inerente aos indivduos membros de uma sociedade organizada sob um Estado Social e Democrtico de Direito (e em um Estado Fiscal), no de causar surpresa que o seu descumprimento, quando capaz de desestabilizar a ordem tributria nacional em que se estrutura, possa levar sano penal, instrumento ltimo e mais invasivo de proteo aos bens jurdicos mais caros s pessoas. Todavia, o Direito Penal Tributrio no deixa de ser um ramo do Direito Penal, devendo respeito aos pressupostos clssicos de sua dogmtica, notadamente o princpio da subsidiariedade. Se cou consignado o respaldo jurdico-constitucional do bem jurdico tutelado, vericando-se, assim, uma autorizao de criminalizao por parte do legislador constituinte originrio, certo que a efetivao desse objetivo h de ser sopesada pelo legislador ordinrio segundo as necessidades concretas e atuais da sociedade. Assim, quanto preservao do carter de ultima ratio do Direito Penal, exige-se que a sano penal seja necessria proteo do bem jurdico, tendo em vista que todas as outras formas de controle social (em especial as intervenes de carter civil e administrativo) se mostram faticamente inecazes. Ora, fcil perceber que o Direito Civil e o Direito Administrativo muito pouco podem fazer. As sanes administrativas em geral carecem de poder dissuasrio e preventivo (negativo ou integrativo), prprio das penas criminais, e, quando pecunirias, acabam por integrar os ajustes contbeis das empresas, tornando-se riscos calculveis (FIGUEIREDO DIAs, 1998, p. 381-393) e podendo ser superadas sem grandes diculdades, seja pela prpria pujana nanceira do infrator, ou pior, sejam integradas aos prprios preos praticados na comercializao de seus servios ou produtos numa avaliao de custobenefcio capaz at de incentivar a prtica dos delitos que se quer coibir, transpondo a penalidade, enm, ao prprio consumidor. Nesse sentido, razes de poltica criminal parecem apontar para a indispensabilidade das sanes prprias do Direito Penal. Para Fischer, sem dvida, a interveno reclamaria penas privativas de liberdade, at mesmo em funo de um imperativo de justia, j que aos delitos patrimoniais tradicionais, que atingem as classes mais vulnerveis da sociedade, seriam impostos tais tipos de sanes. Segundo Figueiredo Dias, talvez bastasse s funes preventivas penais a aplicao de penas curtas e efetivas de priso. Outros j aludem s
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penas restritivas de direitos, inclusive no que tange responsabilidade penal das pessoas jurdicas (PALHAREs, 2004, p. 167-181). Seja como for, caber ao legislador encontrar a melhor frmula de aplicao, consoante as funes das penas criminais e a necessria proporcionalidade entre a conduta incriminada, seus efeitos nocivos e a pena enm cominada (TAVAREs, 1992, p. 79-85). Por m, importante perceber que a opo legislativa criminalizante encerra (ou deveria encerrar) um duplo juzo de proporcionalidade. O primeiro a incidir sobre a criminalizao em si, numa ponderao prvia entre o direito fundamental liberdade e o bem jurdico coletivo tutelado, de modo a justicar racionalmente a to grave restrio imposta ao indivduo infrator. O segundo a ser observado na cominao da pena adequada, seja quanto espcie, seja quanto quantidade. 4 Concluso Vistos os pontos essenciais expostos at aqui, chegada a hora de responder, conclusivamente, a uma questo: legtima a criminalizao scal? Pensamos que sim. Contudo, tal resposta no imediata e abrangente, depender da concepo adotada pelo legislador do bem jurdico tutelado. A opo pela via do bem referencial de proteo no foi aleatria, mas antes uma imposio porquanto se alinha corrente que reconhece no Direito Penal a funo precpua de proteo subsidiria dos bens jurdicos mais relevantes da sociedade, atribuindo-se noo destes uma carga crtica que permita a avaliao e o controle das decises legislativas minimamente coerentes com os princpios penais da ofensividade, subsidiariedade e fragmentariedade. Inegavelmente, a estruturao deste elemento imprescindvel do injusto s possvel a partir da autorizao extrada do conjunto normativo constitucional, que rene, expressa ou implicitamente, os valores mais signicantes da comunidade poltica, necessrios ao livre desenvolvimento dos homens. Dessa forma, aplicando-se o referido raciocnio seara penal tributria, chega-se concluso de que o bem jurdico tutelado pelos tipos penais scais no poderia ser o patrimnio pblico em si, mas sim a estabilidade do sistema tributrio nacional, referente correta arrecadao scal. Observe-se: correta no sentido de aplicao das normas tributrias, segundo os precisos parmetros e as nalidades erigidas pela Lei Maior, sendo de se repudiar tanto a evaso dolosa e fraudulenta, que retira do Fisco a possibilidade de cobrana judicial da dvida, quanto
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a atuao abusiva dos auditores scais no que toca cobrana sabidamente indevida ou por meios no contemplados em lei. Voltada a tutela penal, portanto, ordem tributria nacional, fcil ca a identicao de seu inafastvel respaldo constitucional. Alm da estruturao do sistema tributrio nacional, bem como dos princpios diretores da ordem econmica do pas, todos expressos na Carta Poltica, entende-se decorrer dos pressupostos estruturais do Estado Social e Democrtico de Direito, principalmente dos imperativos maiores de solidariedade social e isonomia, um verdadeiro dever fundamental de pagar tributos. Em qualquer caso, seja na garantia dos direitos fundamentais liberais (ou de absteno), seja na obrigao constitucional de promoo dos direitos fundamentais sociais e econmicos (ou de prestao), no se escapa da atuao do Estado, que, organizado na forma de Estado Fiscal, depende da contribuio nanceira dos indivduos para dar efetividade aos seus objetivos legais e poltica governamental de alocao de recursos. Por m, pela viso aqui defendida, trazem-se a lume critrios de controle da elaborao e aplicao das leis penais scais em vigor a partir do bem jurdico-penal tributrio. Por um lado, no podem atingir condutas que, em concreto, no abalem a estabilidade do sistema, como si acontecer com as evases em montante insuciente ao ajuizamento da execuo scal, mas, por outro, no podem apresentar uma motivao meramente arrecadatria, numa funo escusa de cobrana de crditos (PALHAREs, 2004, p. 149-151), o que nos leva a repudiar a excluso legal da punibilidade dos delitos scais em funo da restituio do montante sonegado aos cofres pblicos17 e o anmalo aguardo do esgotamento das vias administrativas de discusso do dbito, temas estes que esperamos enfrentar mais detidamente em outra oportunidade.

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Como bem salienta Tavares (2007, p. 147): Si pangndose el tributo se extingue la punibilidad, el objetivo oculto de la ley no es la proteccin de las formas de recaudacin, que podra fundar tambin la proteccin a la veracidad o a la autenticidad de los documentos recaudatorios, sino la cobranza de tributos por medio del Derecho penal. [...] Si el Derecho penal es empleado como instrumento de cobranza, nada ms correcto que subordinar la tipicidad penal a la previa decisin administrativa, que declare el fraude, por lo cual se quiere cobrar el tributo, antes del proceso criminal.

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As controvrsias da Lei n. 9.613/1998 (Lavagem de Dinheiro)

VLAdImIR ARAS

1 Introduo No presente texto, abordaremos alguns aspectos polmicos da Lei n. 9.613/1998 (Lei de Lavagem), alm de analisarmos quais so as inovaes do Projeto de Lei n. 3.443/2008, que est na iminncia de ser votado na Cmara dos Deputados, aps ter sido aprovado no Senado com alteraes algumas bastante infelizes, outras nem tanto. Em primeiro lugar, merece destaque a questo da competncia, que tem causado alguma perplexidade em relao atividade persecutria, especialmente a do Ministrio Pblico Federal, na medida em que h uma srie de conitos, seno j instalados, pelo menos potenciais, em torno da lavagem transnacional. Aquela antiga questo das varas especializadas j foi ultrapassada, uma vez que a especializao tem demonstrado, seno todos, pelo menos alguns dos efeitos esperados. Na atualidade, a quantidade de aes penais que tramitam nas varas especializadas consideravelmente maior do que antes da especializao. Em segundo lugar, necessrio destacar alguns problemas relacionados ao tipo. A esse respeito, ressalte-se, por oportuno, que, no ltimo Congresso das Naes Unidas sobre a Preveno ao Crime e Justia
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Criminal, realizado em Salvador-BA, em abril de 2010, o professor Gamil Feppel defendeu a necessidade de se fazer uma separao entre a jurisprudncia da receptao e a da lavagem de dinheiro, pois, segundo ele, a utilizao desse modelo pretrito, consubstanciado no art. 180 do Cdigo Penal, para persecuo criminal de lavagem, acabaria gerando, de algum modo, violaes ao princpio da presuno de inocncia. Ainda no que diz respeito s questes relacionadas ao tipo penal, revela-se tema bem atual (hoje em processo de deciso por parte do STF) saber se h ou no um conceito de organizao criminosa, o que possibilitaria a utilizao do inciso VII do art. 1 da Lei de Lavagem para abarcar hipteses delitivas ali no listadas expressamente. Por m, devem ser feitas algumas digresses acerca de compliance, a importncia da devida engrenagem do sistema preventivo de lavagem de dinheiro com o sistema repressivo. Veremos, ento, o quo necessria a interao entre os sujeitos que esto, por lei, obrigados a detectar operaes suspeitas, registr-las e, nalmente, comunic-las aos rgos de superviso do sistema. Esse aspecto da preveno de vital importncia, sobretudo, no que tange ao registro de tais operaes para a funcionalidade do sistema de represso. Quanto ao tema da compliance, preciso mencionar, ainda que rapidamente, a responsabilidade dos seus agentes no que diz respeito responsabilidade por omisso. Efetivamente, temos um campo vasto a desbravar quando estamos diante de sujeitos obrigados que violam os deveres de registro e comunicao de operaes suspeitas. Nesse campo, registre-se, no existe denncia alguma do Ministrio Pblico Federal (MPF) embasada no art. 13, 2, do Cdigo Penal, isto , para imputar a relevncia causal da omisso no campo da compliance. Ressalte-se, ainda, a necessidade de haver uma maior cooperao do Ministrio Pblico Federal com outros rgos, como a Receita Federal e o Banco Central, bem como uma coordenao interna do Ministrio Pblico para que a atividade persecutria criminal possa servir, tambm, de prova da improbidade e vice-versa, o que, infelizmente, no a realidade hoje no rgo Ministerial. 2 Questes relativas competncia. As varas federais especializadas Embora as questes relativas s varas federais especializadas tenham sido, em geral, resolvidas pelo STF, h queixa por parte de juzes e, principalmente, de membros do Ministrio Pblico Federal, que se sentem privados de suas atribuies e competncias em detrimento da competncia das varas das capitais.
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Efetivamente, h uma crtica que, em parte, bastante razovel e que consiste na diculdade de instruo dessas causas. Sem dvida, esta a crtica mais forte porque est no sentido contrrio ao movimento de interiorizao da justia federal e do prprio Ministrio Pblico, que acompanha a capilarizao judicial. Com a centralizao da persecuo criminal nas capitais, h instrues realizadas por carta precatria, que est longe do ideal, visto ser difcil conseguir, no processo penal, o objetivo de imediatidade, da identidade fsica do juiz e da oralidade, o que, de fato, no acontece no dia a dia, mas que a situao mais desejvel a ser alcanada. Nesse aspecto, as varas especializadas tornam quase impossvel atingir uma soluo para os problemas decorrentes da instruo por precatria. Isso diculta sobremaneira o resultado til e at a ecincia da persecuo criminal, bem como a aproximao do juiz em relao prova como no poderia deixar de ser. No entanto, no que tange ao Ministrio Pblico Federal, possvel, de algum modo, minorar as consequncias dessa diculdade, na medida em que o MP no obrigado a acompanhar o modo de organizao do Judicirio. Como dito, o ideal que a persecuo ocorra o mais prximo possvel da localidade onde o delito foi perpetrado. No Estado da Bahia, o MPF j adotou semelhante conduta em alguns casos. Na Procuradoria de Feira de Santana, a atribuio para persecuo de lavagem de dinheiro estava na capital, Salvador. Naqueles casos especcos, a soluo encontrada, em comum acordo com os colegas, foi a de que, durante a fase de investigao, a atribuio permaneceria com o procurador do interior. No seria necessrio transferir a investigao como um todo para a capital, o que, de certo modo, acabou favorecendo a localizao de provas, porque quem vive a realidade local sabe muito melhor onde dormem as cobras. Para quem est na capital, distante, muitas vezes centenas de quilmetros da cidade de origem, do local do fato, isso muito mais complicado. Essa uma soluo que depende, simplesmente, da organizao da instituio, e, sem dvida, tal problema acabar sendo reproduzido na esfera estadual, porque h uma tendncia de se adotar esse mesmo modelo na justia dos estados. 3 A competncia federal em lavagem de dinheiro transnacional Outro problema relacionado ao tema da competncia gira em torno da competncia transnacional em lavagem de dinheiro. Nos ltimos anos, tivemos a oportunidade de presenciar algumas aes do Ministrio Pblico estadual muito bem feitas, mas que, em
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nosso ver, desconsiderou o art. 109, inciso V, da Constituio Federal de 1988, uma vez que, no que tange aos crimes de lavagem de dinheiro que tenham alguma interao com o exterior (sejam os iniciados l e consumados aqui ou vice-versa), h a necessidade de se rmar a competncia federal. A defesa desse ponto de vista a nica sada para a adequada persecuo, com respeito s normas constitucionais da competncia. Exemplicando, tramita hoje uma ao penal proposta pelo Ministrio Pblico do Estado de So Paulo contra dirigentes de uma dessas igrejas pentecostais, em que a acusao centra-se em dissimulao e ocultao patrimoniais ocorridas no exterior. Os crimes antecedentes, in casu, no so de competncia federal. Se fossem, no teramos problema algum em armar, de pronto, a competncia federal sem mesmo invocar o art. 109, inciso V, da CF/88. Sendo o crime antecedente de competncia federal, o crime de lavagem, isto , do produto desse crime originariamente federal, tambm o ser quanto a isso no h a menor dvida. O problema se estabelece quando temos um crime antecedente que no de competncia federal, mas o procedimento de lavagem para carmos naquele modelo clssico tripartido de captao, dissimulao e integrao tem uma de suas etapas, ou mesmo duas ou trs, acontecendo no exterior. No importam quantas. Se pelo menos uma delas acontece no exterior ou vice-versa, defendemos a ideia de que o crime da competncia federal, porque as Convenes de Palermo, de Mrida e de Viena so instrumentos que contm mandatos de criminalizao do delito de lavagem de dinheiro. Tanto na Conveno de Viena, de 1988, quanto na Conveno de Palermo, de 2000, e, por m, na Conveno de Mrida, em 2003, h mandatos expressos para que os Estados signatrios criminalizem a conduta de lavagem de dinheiro. O Brasil signatrio dos trs textos, raticando-os. Assim, as normas passaram a vigorar no Brasil com fora de lei ordinria desde h muito (o ltimo dos textos, a partir de 2006). Com essa premissa, chegamos ao seguinte ponto: como o inciso V do art. 109 da CF/88 prev que, se o crime est considerado em algum tratado internacional e se essa conduta, em algum momento, toca o territrio de dois ou mais Estados os chamados crimes a distncia , ter-se-, ento, uma das causas da competncia federal, ainda que no seja o crime antecedente da competncia federal, porque, estando a lavagem prevista

As referidas convenes so trs importantes documentos da cooperao penal internacional para o combate ao crime organizado transnacional, no caso de Palermo; para o combate corrupo, no caso de Mrida, e para o combate ao narcotrco, no caso de Viena.

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naqueles tratados, basta que ela, em si mesma, tenha tocado o territrio de dois ou mais pases para que se congure a competncia federal. Acrescente-se que talvez no seja sequer necessrio que o crime de lavagem, em uma das suas trs etapas do modelo padro, tenha ocorrido no territrio de uma ou de outra nao. Basta, somente, que o crime antecedente tenha sido praticado no territrio nacional, e a lavagem, inteiramente no territrio de outro pas, para que se d justia federal a competncia para essa causa. Essa soluo que alvitramos estaria baseada no inciso V do art. 109 da CF/88 e naqueles trs tratados internacionais, com aplicao da competncia federal, conforme quis o constituinte. claro que no h consenso quanto a isso. A Conveno de Palermo, em seu prprio texto, tambm prev a necessidade de criminalizao de outros tipos, como, por exemplo, a corrupo e a obstruo da Justia. Ento, para a competncia federal surgir, seria necessrio que a lavagem fosse relacionada a um desses outros trs ou quatro tipos que esto, tambm, previstos na citada conveno. So duas vises do mesmo problema. E h uma preocupao, evidente, de que isso se resolva, na medida em que aes penais importantes, como a j citada contra os dirigentes daquela igreja pentecostal em So Paulo, podem estar tramitando na justia incompetente. Ento, importante que algum provoque esse conito para que os nossos tribunais superiores possam delimitar o mbito de cada rgo do Ministrio Pblico e de cada rgo do Poder Judicirio. 4 Questes relativas ao tipo penal Quanto ao tipo penal de lavagem, gostaramos de mencionar apenas dois temas que parecem ser relevantes, e um deles tem a ver com uma tese que vem surgindo, pouco a pouco, no Brasil, medida que assistimos a um garantismo exacerbado. No somos crticos do garantismo em si, at mesmo porque temos uma viso mais equilibrada do que se chama de garantismo, na perspectiva de que a Constituio, que garante o direito do acusado, tambm garante o direito dos demais cidados e da sociedade. Ao revs, o garantismo desequilibrado seria aquele que viceja em certos estabelecimentos, que acaba vendo s um aspecto do problema como o professor e procurador regional da Repblica Douglas Fischer costuma dizer: garantismo monocular. Infelizmente, isso tem provocado situaes esdrxulas no nosso Direito, a ponto de a Sexta Turma
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do STJ admitir que algum, foragido da justia pode ser um homicida, um estuprador, um indivduo j condenado ou em vias de s-lo , identique-se falsamente polcia, porque isso seria direito de autodefesa. A sociedade no tem o direito de autodefesa, mas os criminosos condenados ou no o tm; podem, inclusive, identicar-se falsamente para viver a vida que bem entenderem, como se a falsa identidade se esgotasse na falsa identicao polcia. Entretanto, quem anda com falsa identidade no vai simplesmente utiliz-la para enganar a polcia, mas tambm para tirar um CPF em outro nome, abrir uma conta em outro nome, se casar, se livrar da penso alimentcia do lho etc. H uma srie de repercusses na sociedade quanto conduta daquele que tem duas ou trs identidades. Constata-se, nesta linha hipergarantista, certa tendncia na defesa da tese de que no possvel equiparar a lavagem de dinheiro receptao, como delito parasitrio de um crime anterior que gere algum ativo. Alega-se, para tanto, que no possvel usar a receptao como modelo para a lavagem de dinheiro porque haveria uma srie de diferenas entre os dois crimes. Diz-se, ademais, que necessria a prova cabal do crime antecedente para haver a condenao pelo crime de lavagem de dinheiro, sem o que haveria agrante violao presuno de inocncia ou ao devido processo legal quando o juiz condenasse o ru por lavagem sem essa certeza. Observe-se que isso sempre ocorre em relao receptao, sendo os modelos exatamente iguais os tipos so to parecidos que possvel estud-los sob a denominao de delitos de encobrimento, estrutura tpica que englobaria, alm da lavagem e da receptao, o crime de favorecimento real do art. 349 do Cdigo Penal brasileiro. Compreendem, pois, modalidades distintas de encobrimento, desde a mais singela, que o favorecimento real, at a mais complexa, que a lavagem de dinheiro. Dessa maneira, seguindo sempre o modelo de um crime anterior autnomo em relao ao crime derivado, tambm autnomo, no necessria a comprovao cabal da culpabilidade em relao ao delito antecedente para se conseguir a comprovao do delito consequente, que a lavagem de dinheiro. Cabe ao juiz, que julgar a causa de lavagem de dinheiro, analisar as provas do crime antecedente, que podem ser meros indcios ou provas cabais. No h previso de prova mais ou menos importante no CPP, pois no adotamos um sistema de valorao taxativa da prova. No h, portanto, por que impedir o uso dos indcios como preconiza aquela corrente doutrinria , quando sucientes, da existncia do crime anterior para a condenao de algum por lavagem de dinheiro.
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De fato, o melhor dos mundos seria se pudssemos julgar os dois crimes conjuntamente ou melhor ainda julgar a lavagem depois que j houvesse a condenao denitiva pelo crime anterior. No entanto, vivemos neste mundo, longe do ideal, e precisamos fazer valer a opo do legislador, que foi a da acessoriedade relativa ou limitada, e no a da acessoriedade mxima, pois, do contrrio, teramos o efeito de tornar praticamente impossvel punir algum por lavagem de dinheiro quando no houvesse, simultaneamente, a imputao pelo crime antecedente ou, por exemplo, uma condenao pelo narcotrco ou pela corrupo como crime anterior. Esse outro ponto igualmente preocupante, porque, caso prevalea nos tribunais a tese supramencionada, por por terra todas as aes penais que tm sido propostas com base nesse modelo de separao ou de relativa independncia entre os delitos anterior e subsequente, como sempre foi para a receptao, crime, em regra, estranho aos rus de colarinhos alvos. 5 Crime organizado e lavagem de dinheiro Outro tema polmico, cuja soluo equivocada tambm pode gerar efeito bastante deletrio para o nosso modelo de persecuo criminal, a tese defendida pelo ministro Marco Aurlio, do STF, que j conseguiu um voto de apoio na bancada, vindo do ministro Dias Toffoli, no sentido de que no se pode utilizar a Lei de Lavagem de Dinheiro associada ao conceito de organizao criminosa. Independentemente de se concordar, e ns concordamos, com a opinio de que preciso legislar sobre o conceito de organizao criminosa, fato que j existe um conceito sobre o fenmeno. A Conveno de Palermo, em vigor no Brasil desde 2004, estabelece no seu art. 2 o conceito de organizao criminosa: grupo criminoso organizado uma associao de trs ou mais pessoas que se renam para a prtica de crimes graves. Segundo a Conveno de Palermo, crimes graves so aqueles cuja pena mxima no seja inferior a quatro anos. Haver, portanto, uma organizao criminosa, segundo o comando da Conveno de Palermo, sempre que trs, quatro, cinco ou duzentas pessoas se reunirem para a prtica de um ou mais crimes graves ou quando presentes aqueles outros elementos que a doutrina reconhece como componentes do conceito de organizao criminosa: inuncia econmica; inuncia por meio da violncia e inltrao nos aparatos de Estado, sempre em busca do lucro ou de alguma outra espcie de vantagem patrimonial.
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Em suma: o conceito ns temos. Est bastante claro no tratado internacional. O conceito ali inscrito de algum modo amplo e no poderia deixar de s-lo, j que estamos falando de uma conveno internacional das Naes Unidas que foi formalizada perante mais de cem naes. Assim, se difcil produzir um texto normativo, num cenrio de uma nica realidade jurdica, de um nico sistema jurdico como o nosso, imagine-se produzir uma norma que reita os cenrios nacionais de todos os pases preocupados com o fenmeno da transnacionalidade do crime organizado. Cuida-se, pois, de um conceito exvel, mas plenamente admissvel. Aquela norma convencional vale, no Brasil, com a mesma hierarquia de lei federal ordinria no tem nvel equivalente ao das emendas constitucionais porque no se trata de norma de direitos humanos. norma no de cunho propriamente penal, mas de reexos penais, porque preciso que haja, para a criminalizao da associao criminosa, a interposio legislativa. E a preciso fazer a distino basilar. Uma coisa o conceito de organizao criminosa, outra, bem distinta, o tipo penal de associao em organizao criminosa. E exatamente nesse instante que a confuso se instala no Supremo Tribunal Federal. A linha de entendimento do ministro Marco Aurlio tem sido a de que o Ministrio Pblico tem-se valido, com arrimo no inciso VII do art. 1 da Lei de Lavagem, do tipo penal de organizao criminosa, e isso no existe porque no um crime de quadrilha, como alguns autores chegaram, em certo momento, a sustentar. O crime de quadrilha no se confunde com o de associao em organizao criminosa. Ainda assim, mesmo neste passo, haveria espao argumentativo, pois o art. 1 da Lei n. 9.034/1995 equipara quadrilha organizao criminosa. Ento, bastaria usar o art. 288 do CP em conjunto com o art. 1, VII, da Lei n. 9.613/1998 para a obteno do resultado. Tramita no Congresso Nacional projeto de lei iniciado no Senado (PL n. 150/2006) e que, uma vez aprovado, introduzir no Brasil o tipo penal de associao em organizao criminosa. Entretanto, isso no inrma o conceito previsto no art. 2 da Conveno de Palermo nem impede persecues criminais com base no inciso VII, iniciadas a partir de 2004, quando entrou em vigor o tratado no Brasil. Esse conceito tem aplicaes concretas no nosso Direito: I) a competncia das varas criminais federais especializadas em lavagem de dinheiro e crime organizado encontra-se estabelecida a partir desse conceito. Uma resoluo do Conselho de Justia Federal estabelece que o
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conceito a ser observado , justamente, o da Conveno de Palermo; II) h uma possibilidade muito grande de utilizao do conceito para beneciar o acusado. Temos uma srie de normas que fazem referncia a organizaes criminosas. O exemplo de uma que ferrenhamente criticada por quase toda a doutrina a que diz respeito ao Regime Disciplinar Diferenciado (RDD). Sabe-se que uma das hipteses em que o preso, provisrio ou j condenado, se candidata a ir ao RDD fazer parte de uma organizao criminosa. Logo, se houver um conceito mais restrito do que aquele que sai da cabea do juiz, ser muito melhor para o acusado. Participa de organizao criminosa, utilizando-se o conceito da Conveno de Palermo, to somente aquele indivduo que seja partcipe de um ente maoso qualquer, que pratique crimes graves (aqueles cuja pena mxima no seja inferior a 4 anos), bem como que se subsuma aos demais requisitos listados na Conveno de Palermo. Isso traz, seno a melhor das garantias, alguma limitao ao arbtrio judicial, que, por vezes, ruim. Se fosse o juiz a construir o conceito de organizao criminosa, partindo apenas das lies da doutrina, seguramente, e dependendo do doutrinador ao qual se liar, isso poderia gerar resultados completamente dspares. Repita-se, temos um modelo que pode ser utilizado para favorecer o indivduo, acaso este no se encaixe naquele padro palermitano. Uma hiptese semelhante inclusive corriqueira na rea federal a situao do art. 33, 4, da Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006), relacionada com a causa de diminuio de pena do narcotracante. Um dos requisitos para a incidncia da referida causa de diminuio de pena o indivduo no participar de organizao criminosa. Os elementos do conceito do art. 2 da Conveno de Palermo so, portanto, igualmente aplicveis na hiptese do 4 do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. No se pode inventar uma organizao criminosa com critrios pessoais. O conceito j existe e est delimitado. Se o ru no se encaixar ali, poder ser beneciado com a reduo de pena. No tocante questo do inciso VII do art. 1 da Lei de Lavagem, em relao ao qual, como dito acima, estaria havendo alguma confuso no STF, e isso ocorre justamente porque no estamos diante de um preceito que criminaliza a conduta de integrar uma organizao criminosa. Criminaliza-se, apenas, a lavagem de dinheiro quando praticada por um ente que se categoriza como organizao criminosa, ou seja, que pratica crimes produtores; os crimes antecedentes que produzem algum ativo a ser reciclado. So duas coisas distintas e plenamente compatveis.
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Organizao criminosa, como visto, um grupo de trs ou mais pessoas que pratiquem crimes graves, e se tais crimes produzirem ativos ilcitos, poder-se- encaixar a hiptese no inciso VII do art. 1 da Lei n. 9.613/1998. No h, portanto, violao alguma ao princpio da legalidade penal estrita, bem como no h novidade na introduo do referido inciso VII. O professor Luiz Flvio Gomes e outros autores criticam veementemente esse dispositivo, dizendo tratar-se de uma norma aberta, no havendo como aplic-la. Se pensssemos assim, teramos que deixar imediatamente de denunciar qualquer cidado por narcotrco, porque a composio do tipo do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 complementado por uma norma infralegal. No caso vertente, o inciso VII do art. 1 da Lei de Lavagem completado por um tratado internacional, e no por um mero ato normativo infralegal. O tipo complementado por uma norma homloga, e no por um ato inferior como dito, o tratado recebido no nosso ordenamento com hierarquia de lei federal ordinria. Acresa-se que no um tratado internacional qualquer, mas, na verdade, um documento elaborado sob os auspcios das Naes Unidas. Entendemos que no h violao a qualquer princpio jurdico ao se utilizar essa construo. Quem a invocou concretamente, pela primeira vez, com total sucesso, foi a procuradora da Repblica Ana Luisa Chiodelli von Mengden. Nosso posicionamento o de que podemos utilizar esse conceito de organizao criminosa no s para lavagem de dinheiro, como tambm para outros aspectos da nossa legislao, enquanto no houver tipo penal especco que traduza um conceito mais restrito de associao em organizao criminosa, como veiculado no Projeto de Lei n. 150/2006. 6 Outro ponto polmico: questes relativas compliance Com relao compliance, gostaria de remarcar a importncia de que voltemos nossos olhos para esse sistema. Cuida-se de algo semelhante a uma torre de vigia. Imagine-se que estamos numa sociedade que quer ser saudvel e manter-se saudvel. As defesas do nosso organismo, da nossa sociedade, so, justamente, os agentes da compliance. Eles protegem o sistema nanceiro, todos os sistemas orgnicos da nossa sociedade, de invases de vrus que so as prticas delituosas, especialmente, da criminalidade organizada e que acabam viciando o sistema. O objetivo do crime organizado a inltrao, e so as barreiras orgnicas, isto , o sistema de preveno lavagem de dinheiro, que a impedem.
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Esse sistema extremamente inteligente e se coordena com o sistema repressivo tradicional Ministrio Pblico, Polcia e Poder Judicirio , composto no s pelos sujeitos obrigados, que so listados na Lei n. 9.613/1998, como tambm pelos rgos supervisores do sistema nacional anti-LD Banco Central, Receita Federal, COAf, SUsEP, CVM , todos os rgos pblicos, normalmente federais, encarregados do controle de certos nichos de mercado e da atividade econmiconanceira dos agentes privados e pblicos que atuam na economia. Na compliance, para que a adaptao s regras de preveno lavagem funcione, preciso que haja adequada interao entre os agentes supervisores, como, por exemplo, SUsEP, Banco Central, e os sujeitos obrigados. Em segundo lugar, deve haver, tambm, uma interoperabilidade entre o modelo de preveno e o de represso, para que, quando for necessrio e somente quando for necessrio , seja acionado o sistema de represso, permitindo que os rgos de persecuo criminal tenham acesso imediato aos dados registrados no sistema de preveno. Ao revs, se o sistema de preveno no funcionar, o organismo sofrer invases. Imaginem-se os dois setores: o de preveno e o de represso. O primeiro quer que o crime no acontea, e para tanto os sujeitos obrigados bancos, corretores de valores imobilirios, corretores de imveis, sociedades mercantis , todos os agentes econmicos que esto delimitados no art. 9 da Lei de Lavagem, tm que cumprir o seu papel identicao dos seus clientes e dos seus empregados (know your customer e know your employee) , procedendo ao registro de todas as operaes e comunicao das operaes suspeitas. Essa comunicao deve ser sigilosa para o cliente, por bvio, porque o objetivo o de interromper um crime em andamento ou obstar uma futura conduta criminosa. A maior parte dessas informaes acaba sendo centralizada no COAf, que, por meio dos seus sistemas de informtica, seleciona os casos que sero repassados ao sistema de represso e, ainda, aos sistemas internacionais, que seguem o mesmo modelo de troca de informaes entre si, como ocorre com o GAfI, isto , o Grupo de Ao Financeira Internacional, que no uma organizao internacional, mas sim um organismo ligado OCDE. Essa informao de inteligncia, aps a sua anlise, poder ser utilizada nas aes penais, medidas cautelares, medidas persecutrias especiais, como interceptao, nas aes de improbidade e nos processos disciplinares. Obviamente, no bastam por si. sempre necessria a obteno de mais informaes entre os demais rgos que operam o sistema nos modos preventivo e repressivo.
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Imaginemos, contudo, a hiptese de o modelo de compliance no funcionar. Se isso ocorrer, no teremos como trabalhar com ecincia na fase da persecuo criminal. Se com os relatrios de inteligncia nanceira j difcil propor demandas penais, o que dizer se aqueles modelos no funcionarem a contento? Surge, portanto, a seguinte questo: podemos responsabilizar os agentes de compliance diretamente pelo crime de lavagem? Diramos que sim! Eles responderiam por lavagem, tanto na condio de coautores como na de partcipes, caso descumpram o dever de compliance. Observe-se, a propsito, a norma do art. 13, 2, do Cdigo Penal que trata da responsabilidade penal por omisso. Esta penalmente relevante quando o agente tem por lei o dever de impedir o resultado. a questo dos crimes omissivos imprprios. Se o agente, aqui na qualidade de garantidor, que tem, por lei, a obrigao de conhecer, registrar e reportar a operao suspeita e calar em relao ao cliente, assim no o faz, poder ser responsabilizado por omisso na compliance. O dolo dessa conduta pode ser extrado a partir do texto das Convenes de Mrida e de Palermo, que permitem identicar uma srie de circunstncias factuais objetivas e, da, inferir o dolo, ao menos na linha do nosso dolo eventual. Um critrio importante o das bandeiras vermelhas (red ags), que so condutas concretas que apontam o risco de compliance, alm de paradigmas de suspeio. O descumprimento do dever de cumplimiento pode redundar na deagrao de uma ao penal contra os agentes, como pessoas fsicas, bem como repercutir na responsabilizao civil dos bancos ou das pessoas jurdicas em geral que se encaixam nesse modelo de sujeitos obrigados. Essa responsabilidade civil dos sujeitos obrigados, por violao do dever de compliance, no novidade alguma, porque se encontra em conformidade com a teoria de responsabilidade civil. Nos EUA, no incomum ver bancos rmarem termos de ajustamento de conduta, com reparaes pecunirias, aps a identicao de falhas de compliance. Certa feita, pudemos presenciar um acordo sendo gestado entre a Promotoria de Nova York e um determinado banco dos Estados Unidos que havia violado o seu dever de compliance. O promotor encarregado da causa em Manhattan props uma srie de compensaes econmicas para que os agentes do banco no fossem processados criminalmente pela prtica de lavagem de dinheiro por clientes que se valeram da estrutura bancria para suas fraudes. Sem dvida alguma, podemos fazer algo semelhante no Brasil, no propriamente para impedir a responsabilizao criminal, mas sim para conseguir uma adequao da ativi378

dade dos sujeitos obrigados, no plano cvel, com repercusses positivas para a sociedade, por meio de inquritos civis. Outro enfoque a questo do tratamento dos relatores de inteligncia nanceira, os RIFs. Cuida-se de um problema bastante grave porque, em geral, o Ministrio Pblico, a Polcia e o Poder Judicirio no sabem trabalhar com os relatrios que vo ao COAf a partir dos dados repassados pelos sujeitos obrigados. Isso ocorre porque, em primeiro lugar, tais documentos de inteligncia nanceira no devem ser utilizados como indcios de prova. Todavia, se os RIFs no puderem ser utilizados como elementos de prova para, por exemplo, pedir uma interceptao telefnica ou uma busca e apreenso, o que o Ministrio Pblico ter para sustentar suas alegaes diante do juiz? Em oportunidade recente, alguns membros de um certo Ministrio Pblico zeram pedido de busca e apreenso em juzo. No tinham prova alguma a juntar para embasar a petio, porque obedeceram restrio de uso do RIF, oriundo do COAf. Era necessrio preservar aquela fonte de prova como documento de inteligncia nanceira, e no us-la como documento processual penal. A rigor, essa restrio existe para proteger o sistema de compliance e, mais especicamente, para proteger a forma de seu funcionamento e os agentes que so dela encarregados, ou seja, os funcionrios dos sujeitos obrigados (os ociais de compliance). Suponha que voc seja o gerente de um banco em uma cidade do interior e que tenha um cliente narcotracante. Voc vai entreg-lo ao BACEn e ao COAf, porque um bom funcionrio; ento, voc registrar aquela operao e a remeter com a devida comunicao de suspeio unidade de inteligncia nanceira. A, um dia, o promotor ou procurador encarregado do caso, uma pessoa que voc nunca viu, vai entregar voc isto , vai informar que foi voc quem anunciou para o sistema de preveno que aquela operao seria realizada. Seu nome estar no rol de testemunhas. Se isso ocorrer, certamente voc estar logo em seguida na la dos defuntos, pois no ser nada bom quando o referido narcotracante descobrir quem o delatou. Ento, quais so as solues para esse problema? Uma das melhores solues aventadas, com a qual o Ministrio Pblico Federal j est lidando, sob a coordenao da procuradora da Repblica Anamara Osrio, a elaborao de um sistema de sincronizao dos relatrios de inteligncia nanceira na Assessoria de Pesquisa e Anlise da Procuradoria-Geral da Repblica (ASSPA), em Braslia. Esse sistema da ASSPA reunir todos esses informes e eles sero, ento, redifundidos, com a preservao dos dados iniciais. Esse projeto estar em funcionamento
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em breve, sendo resultado de esforos do GT-Lavagem de Dinheiro da 2 Cmara de Coordenao e Reviso, e ser, em seguida, utilizado em todas as unidades do Ministrio Pblico no Brasil. A grande lio a ser aprendida em relao lavagem de dinheiro que esse crime necessita do engajamento de toda a sociedade, e no s dos rgos repressivos ou de controle, para ser combatido. Somente com o engajamento de todos a represso a esse tipo de delito poder, efetivamente, almejar a sua erradicao, seno total, ao menos a patamares irrisrios.

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Esta obra foi impressa em papel plen 90/m3 pela Grfica e Editora Ideal, em Braslia, para a ESMPU. A tipologia de texto utilizada a Baskerville e a tipologia auxiliar a The Sans