Atividades administrativas

parte I (servio pblico)

Conceito de servio pblico
Celso Antnio Bandeira de Mello (2004, p. 611) ensina que servio pblico
atividade de oferecimento ou comodidade material fruvel diretamente pelos adminis-
trados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faa s vezes, em face de ser reputado
imprescindvel sociedade, sob um regime de Direito Pblico.
Elementos do servio pblico
Apresenta-se indiscutvel que servio pblico envolve a ideia de prestao.
Alguns elementos so intrnsecos sua noo e embasam seu conceito clssico. Tradi-
cionalmente, o servio pblico sempre foi dividido em trs elementos:
essencialidade;
vnculo com o Estado;
regime de Direito Pblico.
O primeiro relaciona-se com a essencialidade da atividade. A atividade, para ser
considerada servio pblico, deve ser essencial para a coletividade. um elemento
material. Existe um ncleo de servios pblicos constitucionalmente estatudos, como
gua, luz, transporte etc. (CF, art. 21, XI e XII). A essencialidade possui referencial
poltico, definido constitucionalmente em cada Estado, a partir de suas prioridades e
necessidades.
O segundo aspecto refere-se ao vnculo da atividade com o Estado, seja por pres-
tao direta ou indireta, de cunho orgnico. A atividade deve ser prestada diretamente
pelo Estado ou a sua execuo por ele deve ser fiscalizada, se desempenhada pelo par-
ticular. A razo a ausncia de transferncia da titularidade do servio, que continua a
ser pblico, mesmo se executado por particulares mediante concesso ou permisso.
O terceiro aspecto alude ao regime de Direito Pblico que rege a atividade e se
desenrola a partir do Direito Administrativo, com princpios prprios e normas jus-
publicistas, voltadas consecuo do interesse pblico. O regime jurdico de Direito
Pblico o elemento formal da noo clssica de servio pblico.
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importante frisar que, em que pese o servio pblico se traduza em uma opo
poltica, o legislador tem pouca autonomia na sua configurao, vez que somente se
apresenta vlido identificar uma atividade como servio pblico se ela preencher alguns
pressupostos, nos quais a essencialidade estaria intimamente ligada com a dignidade da
pessoa humana. Se, diversamente, for verificada atividade legislativa sem esse contorno,
estar-se- diante da irrazoabilidade legislativa, portanto, reprovvel pelo ordenamento
jurdico.
A escola francesa do servio pblico
A escola do servio pblico se origina na Frana, com Duguit e Jze. Sua doutrina
se utilizava da noo de servio pblico para explicar todo o Direito Administrativo.
Maurice Harriou combateu essa doutrina, afirmando que antes da noo de ser-
vio pblico existia a noo de prerrogativa pblica, a qual ele denominava puissance
publique, sendo esta a explicao para o Direito Administrativo. O servio pblico era a
obra a realizar, a prerrogativa, o meio utilizado, desempenhando papel importante, mas
em segundo plano.
O que determinava a competncia da jurisdio administrativa era o servio
pblico. Essa era a orientao do Conselho de Estado francs consolidada aps o arrt
Blanco, de fundamental importncia na sistematizao do Direito Administrativo, no
qual se vinculou a responsabilidade do Estado ao servio pblico.
Duguit afirmava que o Estado no somente prerrogativa, poder, mas sim uma
cooperao de servios pblicos, organizados e controlados pelos governantes. Jze
acrescentava s afirmaes de Duguit o fato de o servio pblico ser um procedimento
de Direito Pblico que serve para satisfao regular e contnua de certa categoria de
necessidades de interesse geral.
Faz-se importante salientar que a compreenso do servio pblico est imbri-
cada no estudo da jurisdio administrativa. O que passou a determinar a competncia
da jurisdio administrativa francesa era o servio pblico. Essa era a orientao do
Conselho de Estado francs consolidada aps o arrt Blanco, de fundamental importn-
cia na sistematizao do Direito Administrativo, em que se vinculou a responsabilidade
do Estado ao servio pblico e o adotou como critrio delimitador da competncia admi-
nistrativa.
A crise da noo de servio pblico
e a sua contestao
Com o passar do tempo, restou claro que o servio pblico no era a nica ati-
vidade ligada Administrao. Surge, ento, a noo de concesso, em que a execuo
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do servio feita por particular. A noo de servio pblico se diluiu e aparentemente
entrou em crise.
Odete Medauar (1992) afirma que surgiram perturbaes na identificao
jurdica do servio pblico, sobretudo oriundas da introduo de elementos privados.
Inaugurou-se a ideia de gesto privada dos servios pblicos, em 1921, com o arrt Bac
de Eloka, na qual se entendia que servio pblico no compreendia necessariamente a
aplicao do Direito Pblico.
Na realidade, a noo de servio pblico no est em crise, mas encontra-se
redimensionada, de acordo com o permanente processo de evoluo e transformao
pelo qual passa o Estado.
A crise de limites, em que a separao das atividades pblicas e privadas j no
mais to ntida, to factvel, o que redunda na dificuldade da conceituao do servio
pblico, o qual tinha nessa separao sua base.
De todo modo, a ideia essencial de servio pblico de prestao (CF, art. 175),
necessariamente, devendo haver ligao com o ente estatal, no qual a fiscalizao da
atividade atribuio do poder pblico competente e o regime jurdico o elemento
formal da noo de servio pblico.
Na verdade, constatou-se que a concepo poltica dominante que determina o
que vem a ser servio pblico. Em ltima anlise, seria a consagrao do bem comum.
Dessa forma, a noo de servio pblico no desapareceu, pelo contrrio, apre-
senta-se atual e extremamente necessria, no contexto do Estado Social e de reformula-
o do Estado brasileiro, eis que elemento fundamental para a preservao das conquis-
tas do welfare state e para a manuteno da satisfao das necessidades da coletividade.
A ideia do servio pblico como elemento garantidor do interesse pblico consti-
tui a base de todo o Estado Democrtico de Direito, no qual se funda a Repblica Fede-
rativa do Brasil e essa concepo no foi alterada pela reforma do Estado dos anos 90 e
deve ser preservada, sob pena de comprometimento do prprio texto constitucional.
Apenas pode se entender a crise como um processo de readequao do servio
em face do contumaz aumento das demandas no Estado Social, de prestaes variadas
e inmeras, mas jamais como foco de conflito de sua existncia ou de questionamento
de sua validade.
O servio pblico constitui, sem dvida alguma, o ncleo de funcionamento do
Estado, inclusive no aspecto de proteo das classes menos favorecidas, o que redunda,
no caso de sua excluso, no questionamento da existncia e manuteno do prprio
Estado, cuja razo de ser a de propiciar condies de vida dignas aos seus nacionais e
a satisfao de suas necessidades.
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A noo de servio pblico tem base constitucional e pode ser vislumbrada como
instrumento de integrao do Estado com o indivduo.
Odete Medauar (1992) bem a define assinalando que o servio pblico transcende
as ideias de autoridade e liberdade e em Direito Administrativo a expresso mais
acentuada do bem comum.
O servio pblico como atividade material
destinada ao atingimento do interesse pblico
O servio pblico destina-se nica e exclusivamente a atender e satisfazer as
necessidades da coletividade, de forma adequada, atual, mdica e contnua. Da a sua
caracterizao como atividade material destinada ao atingimento do interesse pblico.
O interesse pblico varia de acordo com a concepo poltica dominante, com
a escolha poltica fixada na Constituio da Repblica e na lei. Materializa o interesse
pblico estatudo no comando normativo e possibilita sua fruio pelo cidado usurio.
Em regra, o servio pblico no busca necessariamente o lucro, pode e deve ser
prestado com deficit no interesse geral da coletividade. Assim, materialmente o ele-
mento de transformao do interesse pblico e de sua consecuo. Consiste o servio
pblico em uma comodidade material considerada de interesse pblico, que fruvel
diretamente pelos interessados, no caso, os usurios.
Essa concepo de atividade elemento de extremo significado no ambiente de
reforma do Estado, pois garante a promoo do bem-estar social atravs da consecuo
do servio pblico e permite, ao menos, um direcionamento na conduo das atividades
necessrias coletividade, especialmente quando se situam tais atividades no contexto
de um espao pblico no estatal, conduzido por uma gesto gerencial da coisa pblica.
As atividades essenciais
e aquelas passveis de delegao
Utilizando-nos das sbias lies do mestre Hely Lopes Meirelles (2001), pode-
mos identificar as atividades essenciais e aquelas passveis de delegao atravs da clas-
sificao dos servios pblicos em prprios e imprprios.
Essenciais seriam os servios pblicos denominados prprios, prestados direta-
mente pelo Estado, usando o poder de imprio sobre os cidados. Sua caracterstica a
essencialidade para a comunidade, que s a Administrao deve prestar, sem delegao
a terceiros.
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A sua natureza no permite que sejam prestados, mediante delegao, por serem
incompatveis com o elemento lucro auferido pela iniciativa privada e com interesses
particulares diversos do interesse pblico e bem comum. Exemplos claros so os ser-
vios de segurana pblica, defesa nacional, preservao da sade pblica, iluminao
pblica, calamento.
No so servios de consumo porque no so prestados mediante remunerao.
Geralmente, so servios gratuitos ou de remunerao extremamente mdica, pelo seu
carter e para se tornarem acessveis a toda a populao. So mantidos pelos tributos
gerais e tambm chamados de servios uti universi.
Nessa espcie de servio, os destinatrios compreendem toda a coletividade, sem
individualizao, so indivisveis. A coletividade frui indiretamente os seus benefcios
e de forma geral.
Atividades passveis de delegao seriam aquelas compreendidas entre os ser-
vios imprprios, os quais no possuem a mesma conotao de essencialidade que os
prprios. So os chamados servios uti singuli, em que os destinatrios so individua-
lizados, os servios so divisveis, a fruio direta, e.g., servios de telefonia, gua,
energia eltrica etc., podendo ser efetivos ou potenciais.
So servios de utilidade pblica, os quais satisfazem necessidades e convenin-
cias dos cidados e podem ser prestados pelo prprio Estado ou por delegao a tercei-
ros, mediante concesses, permisses ou autorizaes.
A sua retribuio feita mediante uma remunerao mensurvel ao consumo
individual do servio, atravs de taxas ou tarifas.
Princpios especficos do servio pblico
configurao clssica do servio pblico corresponde uma principiologia espe-
cfica, caracterizadora do regime de Direito Pblico. De fato, toda atividade de servio
pblico necessariamente deve obedecer aos princpios da eficincia, continuidade, atua-
lidade, generalidade, impessoalidade, igualdade, modicidade e adequao.
Eficincia
Pelo princpio da eficincia, infere-se a exigncia de uma otimizao da presta-
o dos servios pblicos. Efetua-se na contemporaneidade uma recuperao histrica
da eficincia como valor, apresentando-se atualmente como instrumento simblico de
legitimao poltica.
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Emerson Gabardo (2002) assinala que, a partir da modernidade e das ideias de
racionalismo e de emancipao do homem, alterou-se o panorama da legitimidade do
Estado, que passa a ser medida pelos diferentes graus de efetividade. A lei e o direito
surgem como o sustentculo de sua legitimao, o que, no seu modo de ver, acabou por
acarretar, no decorrer desse processo, uma automatizao do direito formal e o despres-
tgio da eficincia, que gerou, novamente, um deficit de legitimao.
De toda forma, trata-se de um dado que veio oriundo da Cincia da Administra-
o e que preza a busca do melhor resultado. Toda atividade administrativa deve estar
relacionada aos melhores resultados, ao melhor servio. Prope-se uma ao adminis-
trativa rpida, pronta, precisa. A eficincia pode ser equiparada s regras de boa admi-
nistrao, as quais sempre estiveram presentes e nortearam a conduta do administra-
dor, sob pena, inclusive, de invalidade do ato administrativo.
Continuidade
O servio pblico no pode ser interrompido, pois essencial, satisfaz uma
necessidade bsica da populao e pressupe regularidade. obrigatrio, no sentido
da possibilidade do usurio, exigir a efetiva satisfao de suas necessidades. Deve ser
prestado sempre da mesma forma, contnua e regular.
Pelo princpio da continuidade, em caso de servio essencial, deve haver um
funcionamento contnuo do servio, mesmo em se tratando de inadimplemento, sob
pena de violao do princpio. Somente ao se tratar de servio no essencial que a
interrupo autorizada. Essa a interpretao conferida ao pargrafo 3. do artigo 6.
da Lei de Concesses e Permisses.
Atualidade
O princpio da atualidade pressupe que o servio seja atual, no sentido de acom-
panhar as inovaes tecnolgicas. Relaciona-se com o conceito de eficincia, envolvendo
uma relao de custo-benefcio, de sorte a permitir ao Poder Pblico a avaliao da
convenincia na substituio de tcnicas e equipamentos.
Deve-se analisar se o custo econmico para promover a atualizao compen-
sado por eventuais benefcios trazidos coletividade e se no implicar aumento exacer-
bado da tarifa. Em dados casos, todo cabvel que se vislumbre a ausncia da atualidade
contrabalanceada pela modicidade da tarifa; esta constitui-se em outro princpio espec-
fico do servio pblico que traduz o seu carter e a sua dimenso.
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Todo servio pblico s entendido como tal por ser essencial coletividade.
Dessa forma, no h que se falar em tarifas seletivas ou segregadoras de camadas da
populao, pois, intrinsecamente enquanto atividade voltada ao atendimento do inte-
resse pblico, deve haver tarifas mdicas e acessveis a todos os cidados usurios.
Modicidade da tarifa
A modicidade da tarifa traz a noo de equilbrio entre o custo da prestao do
servio e o lucro do concessionrio prestador de servio e se aplica aos servios pblicos
denominados uti singuli. Compete ao Poder Pblico estabelecer os limites e critrios
para a formao do valor da tarifa, exatamente para salvaguardar o interesse pblico e
garantir o respeito ao ncleo essencial do princpio.
A ideia de modicidade da tarifa nem sempre consegue satisfazer a noo funda-
mental do princpio de acesso a todos os que do servio necessitarem, pois, em certas
situaes, o equilbrio entre custo e valor da tarifa est mantido e, mesmo assim, o ser-
vio ainda se apresenta proibitivo para muitos cidados. Nessa perspectiva, desenvolve
a proposta de tarifa justa, a qual seria suportada pelo Estado no que tange parte que
ainda restou inacessvel aos cidados, preservando-se o custo de execuo e o lucro do
concessionrio.
Generalidade
A generalidade consiste na universalizao da prestao do servio, possibili-
tando o alcance a todos os usurios, sejam efetivos ou potenciais, ou ainda ao maior
nmero possvel de usurios, abrangendo todas as manifestaes de necessidade, sem
discriminaes incompatveis com o princpio da isonomia, utilizando as palavras de
Maral Justen Filho (2003, p. 127).
O privilgio na seleo de usurio para a prestao do servio ofende a gene-
ralidade, assim como a excluso de parte considervel e significativa dos usurios na
fruio do servio.
Impessoalidade
A impessoalidade refere-se fundamental no discriminao quanto s condi-
es de acesso dos usurios ao servio ofertado, ausncia de favoritismos ou de perse-
guies na prestao do servio.
O servio pblico, para ser eficiente e adequado, deve, necessariamente, priori-
zar a impessoalidade e a generalidade em sua prestao.
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Adequao
Servio adequado aquele que satisfaz as necessidades da coletividade na sua
exata medida. A Lei de Concesses (Lei 8.987/95) define servio adequado em seu
artigo 6., pargrafos 1. e 7., I.
Maral Justen Filho (2003) afirma que a adequao do servio constitui um con-
ceito jurdico indeterminado, tese qual ns aderimos. Entende o referido autor que
todo servio pblico deve ser prestado adequadamente, o que na tradio da doutrina
se traduz em generalidade, uniformidade, continuidade e regularidade. Assinala que a
adequao do servio consiste na sua compatibilidade com a realizao de diversos fins,
relacionados com valores de segurana e eficincia.
Nas suas palavras define que
[...] significa inevitvel risco de contradio. A mera leitura do pargrafo 1. do artigo
6. evidencia facilmente essa contraposio. O dispositivo determina que a adequao do
servio importa condies tais como atualidade e modicidade das tarifas. H risco de que
a satisfao do fim da atualidade produza o sacrifcio do dever da modicidade da tarifa.
O acrscimo de exigncias destinadas a satisfazer a segurana pode encarecer o custo do
servio. (JUSTEN FILHO, 2003)
O servio adequado se apresenta como um conceito indeterminado, pois reco-
nhece-se a impossibilidade de pontuar todas as solues para todas as situaes, ao
mesmo tempo em que se vincula a deciso do aplicador do direito conjugao de
princpios jurdicos, satisfao do interesse pblico e concretizao do contedo do
conceito.
Assim, adequados no sero apenas os servios que renam as caractersticas
exigidas como atributos normativos, mas tambm todos aqueles que, em face das cir-
cunstncias, possam ser reconduzidos ao conceito, novamente nas palavras de Maral
Justen Filho (2003).
A prestao de servios pblicos pode variar de acordo com as circunstncias
externas, ao meio social e fsico, o que redunda que a avaliao da sua adequao deve
priorizar essas circunstncias.
Formas de execuo
Ao Poder Pblico incumbe a prestao dos servios pblicos, de forma direta ou
indireta, conforme preceitua o artigo 175 da Carta Constitucional. A forma da prestao
do servio, da sua execuo, depender da opo constitucional, da possibilidade de
delegao de dada atividade e da prpria natureza do servio. Passemos, pois, anlise
de tais questes.
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Direta
O titular absoluto da atividade entendida como servio pblico o Estado, o
qual no pode renunci-la por imperatividade constitucional, apenas deleg-la segundo
certas circunstncias e com a permanncia do dever de fiscalizao.
No entanto, existem certas atividades cuja prestao privativa do Estado, este
no pode permitir a sua execuo pelo particular e deve assumi-la diretamente.
So atividades que s se definem como servio pblico caso sejam prestadas pelo
Estado, que s admitem o conceito de servio no sentido amplo, seja pelo seu carter de
essencialidade, seja porque o interesse pblico assim o requer.
Atividades relacionadas com a soberania e democracia do Pas, e.g., a segurana
nacional, no podem ser delegadas ao particular via concesso ou permisso e devem
ser obrigatoriamente prestadas pelo Poder Pblico.
A sociedade no pode ficar sujeita a poderes pblicos que sejam utilizados
segundo convenincias particulares, mas deve obter a segurana jurdica de que tais
poderes s sero utilizados pelo Estado na busca e manuteno do bem comum.
So indelegveis as atividades consideradas essenciais, as atividades pertencen-
tes ao ncleo de competncias dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, do Minis-
trio Pblico e todas aquelas que, se exercidas pelo particular, colocariam em risco o
Estado Democrtico de Direito, devendo ser prestadas de forma direta pelo Estado.
Indireta por delegao
O servio pblico pode ser prestado pelo Estado de forma indireta com a dele-
gao da execuo da atividade a particulares por meio de concesso ou permisso de
servio pblico, desde que sua natureza seja compatvel com a delegao.
O concessionrio de servio pblico presta o servio de forma limitada, impon-
do-se a ele o respeito individualidade do usurio, a execuo da atividade de forma a
satisfazer plenamente as necessidades coletivas, de forma que o servio seja prestado
como se o prprio Estado o estivesse ofertando.
As atividades delegadas envolvem ou pelo menos no excluem a busca do ele-
mento lucro e, por isso, podem ser prestadas por particulares.
O Estado pode permitir o seu desempenho direto pela iniciativa privada, mas
no pode omitir-se na interveno, na fiscalizao e no controle de sua execuo, no
intuito de garantir que o elemento lucro no se sobreponha aos valores de dignidade do
usurio, igualdade na prestao e aos direitos fundamentais do cidado.
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A prestao do servio por entes privados deve ser entendida como uma delega-
o do Poder Pblico, o qual conserva, entretanto, a titularidade do servio (que no
pode ser renunciada, como j mencionado) e, portanto, a obrigao de fiscalizar, asse-
gurar o resultado e responder pela atividade.
Memorizar o conceito de servio pblico, seus princpios especficos e tambm
prestar ateno na classificao.
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