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Revista CEJ, Braslia, Ano XII, n. 41, p. 59-66, abr./jun. 2008

DISTINCTION BETWEEN JURISDICTION AND
LEGISLATION ACCORDING TO KLAUS GNTHER
A DISTINO ENTRE JURISDIO
E LEGISLAO NO PENSAMENTO
DE KLAUS GNTER
FI LOSOFI A DO DI REI TO
Flvio Quinaud Pedron
Fernando Lopes
ABSTRACT
The author intends to restore Klaus Gnthers theory of legal
reasoning, in order to explain in which way the split between
legal discourses of justication and of application represents a
much more adequate answer to cases of conict of principles
than both Robert Alexys theory and those developed by
the remaining followers of the jurisprudence of values.
He considers that Gnther still plays an important role
in the re(shaping) of a procedural theory related to
Jrgen Habermas thinking, which shows the possibility
of warranting legitimacy to legal decisions by dint of
participation of the parties as co-authors in a ruling.
KEYWORDS
Law Philosophy; legal theory; Gnther; Alexy;
Habermas; principle application, conict of; legal
decision legitimacy; jurisprudence of values; theory
of legal reasoning; norm; juridical hermeneutics.
RESUMO
Pretende reconstruir os pressupostos da teoria da argumentao
jurdica, de Klaus Gnther, a m de justicar como a separao
entre os discursos de justicao e os discursos de aplicao
do Direito representa uma resposta mais adequada aos casos
de coliso de princpios do que a teoria de Robert Alexy e de
outros adeptos da jurisprudncia de valores.
Entende que Gnther ainda desempenha um importante papel
na (re)construo de uma teoria processual liada ao pensa-
mento de Jrgen Habermas, demonstrando como possvel a
garantia de legitimidade em decises judiciais mediante partici-
pao das partes processuais como co-autoras da sentena.
PALAVRAS-CHAVE
Filosoa do Direito; Teoria do Direito; Gnter; Alexy; Habermas;
princpio aplicao, conito; deciso judicial legitimidade;
jurisprudncia de valores; teoria da argumentao; norma; in-
terpretao jurdica.
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Revista CEJ, Braslia, Ano XII, n. 41, p. 59-66, abr./jun. 2008
Gnther (1993, p. 11), no captulo de abertura de sua obra
principal, Der Sinn fr Angemessenheit, esclarece que questes
referentes validade de uma norma devem ser separadas das
questes referentes sua aplicao adequada
1
. Por isso mesmo,
o jurista alemo reconstri e apresenta, por meio de uma sepa-
rao lgica, uma distino entre discursos de justicao e dis-
cursos de aplicao. No primeiro, tratar-se-ia de perquirir sobre
a validade das normas que seriam, posteriormente, aplicveis
prima facie, utilizando-se, para tanto, de um teste de universa-
lizao a partir do princpio do discurso. No outro, pretender-
se-ia considerar aquelas normas vlidas e, ento, diante de um
caso concreto especco, buscar encontrar a norma adequada.
O pressuposto aqui semelhante ao de Dworkin, a unicidade
do caso concreto: cada caso nico, assim como cada evento
reconstrudo no interior de cada processo singular.
Segundo Gnther (1992), se for lanado um olhar atravs
da histria da Filosoa, poder ser percebido que, desde muito,
busca-se um princpio de universalizao, capaz de explicar de
maneira suciente uma troca de papis entre o agente e a pes-
soa envolvida na ao buscada. Uma proposta foi a regra de
ouro, a qual exige que, no curso do julgamento sobre a ao, o
agente se coloque no lugar daqueles que podero ser atingidos.
Outras verses levantam exigncias de imparcialidade, de modo
que o agente no se deixe dominar por seus prprios interes-
ses, podendo defender publicamente suas aes luz de ra-
zes guiadas por uma lei universal. Contudo, na compreenso
de Wiggins

(1987), lembra Gnther, a simples mudana no
basta para garantir a justeza moral de uma ao; sua proposta,
ento, concebe o princpio de universalizao a partir de uma
anlise conjunta de trs posies: do agente, do afetado e do
espectador. Essa mesma idia isto , a busca por critrios que
armam a possibilidade de se chegar a uma justicao racional
moral parece estar presente na teoria do discurso, todavia,
onde Wiggins fala em aes, entenda-se por normas.
ilimitado e de tempo innito, atingiriam uma condio ideal;
em decorrncia, poderiam prever todas as conseqncias e os
efeitos resultantes da observao dessa norma, bem como se
o interesse universal foi respeitado (GNTHER, 2000, p. 87).
Contudo, o prprio autor reconhece que essa pressuposio
irreal, o que no descarta seu papel contrafactual. Logo, a tese
que pretendo desenvolver que queremos dizer coisas diferen-
tes quando dizemos que estamos justicando uma norma im-
parcialmente e quando dizemos que estamos aplicando uma
norma a um caso imparcialmente. Se for possvel apontar que
nosso entendimento pragmtico da validade de uma norma
no contm sua aplicabilidade a todos os casos, ento no pre-
cisamos da suposio irrealista (GNTHER, 1993, p. 87-88).
por isso que, para toda norma aceita como vlida a partir
de um princpio de universalizao, haver situaes nas quais
essa mesma norma, aparentemente, poder se chocar com
outra igualmente vlida, de modo que ser possvel seguir uma
sem descumprir outra
4
. No campo da moral, temos um exem-
plo tpico: o dever de dizer a verdade pode conitar com o
dever de prestar auxlio a uma pessoa necessitada
5
. Todavia,
nem um dever nem outro deixam de ser vlidos, simplesmente
porque existiro situaes de conito. Por isso, arma Gnther,
para a validade de uma norma no se deve considerar uma
incompatibilidade emprica.
, portanto, necessrio distinguir duas classes de coli-
ses.
No primeiro caso, tomando novamente as normas morais
como exemplo, a norma que autoriza a quebra de uma promes-
sa, em caso de ganho de vantagem para o promitente, apresen-
ta uma idia contrria norma que ordena que uma promes-
sa deve ser cumprida; enquanto a segunda se apia em uma
pretenso de validade que encontra assentimento universal de
todos e, por isso mesmo, pode ser considerada vlida, a outra
carecedora dessa mesma condio. Assim, tem-se frente o
que Gnther (1995, p. 281) chama de coliso interna, ou seja,
aquela que afeta a concluso sobre a validade de determinada
norma. Desse modo, em todas as situaes em que a primeira
norma for aplicada, tero sido lesionados os interesses daqueles
que conavam na sua manuteno. Essa norma no pode ser
vlida, uma vez que no satisfaz o teste de universalidade
6
.
Gnther explica a necessidade do desenvolvimento de um
conceito normativo de coerncia lembrando a concepo de
integridade de Dworkin (1999). Assim, coerncia aqui tomada
no apenas como uma exigncia de racionalidade, mas de for-
ma mais ampla: o ideal de coerncia capaz de conduzir a um
sistema de princpios (e de regras, secundariamente) vlidos,
que, por vez, podem ser identicados por estarem amparados,
cada um, em pretenses de validade normativa no caso, de
correo e por serem produtos de discursos universalizan-
tes, que levam em considerao como j visto os interesses
de todos os sujeitos envolvidos (GNTHER, 1995, p. 277). Sob
essa tica, encontrar-se-iam, no interior desse sistema, apenas
as normas vlidas produzidas por meio do discurso de justica-
o
7
. Todavia, Gnther (1995, p. 283) explica que no possvel
ordenar essas normas atravs de critrios hierrquicos; todas
elas apresentam igual validade
8
. Mesmo assim, o sistema no
est completo, falta uma idia fundamental: se todas as normas
so igualmente vlidas e, por isso mesmo, aplicveis potencial-
[...] para toda norma aceita como vlida a partir de
um princpio de universalizao, haver situaes
nas quais essa mesma norma, aparentemente,
poder se chocar com outra [...].
O que se busca, portanto, uma justicativa geral para
uma norma de ao do ponto de vista moral ou jurdico; e, para
tanto, Gnther apia-se em Habermas (1987), que j traz uma
verso forte desse princpio de universalizao na forma do
princpio do discurso (D) so vlidas as normas de ao s
quais todos os possveis atingidos poderiam dar o seu assen-
timento, na qualidade de participantes de discursos racionais
que incorpora a crtica de Wiggens, indo alm e eliminando
qualquer vestgio egocntrico
2
, Agora, todos devem colocar-se
mutuamente na posio do outro e avaliar, de maneira conjun-
ta, se a norma corresponde ao interesse universal (GNTHER,
1993, p. 23-24; 2000, p. 86)
3
.
Gnther (1993, p. 23; MORAL SORIANO, 1998, p. 193)
reconhece que toda norma acaba por fazer referncia a uma
situao de aplicao, bem como s conseqncias e efeitos
colaterais resultantes de sua aplicao. Se os participantes de
um discurso de justicao dispusessem de um conhecimento
61
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mente a um caso, qual das normas deve-
r ser aplicada?
A pergunta acima remete a um pro-
blema diferente, que pode ser ilustrado
por outro exemplo moral: a norma que
obriga a manuteno de uma promessa
vlida do mesmo modo que a norma que
arma um dever de auxlio a uma pessoa
necessitada. Em ambos os casos, ca claro
que os interesses so universalizados e es-
to igualmente apoiados por pretenses
sobre a correo normativa. A coliso,
ento, considerada como uma coliso
externa, que apenas pode ser identica-
da em situaes de aplicao da norma
9
.
Por isso, lembre-se: no todo caso de
ajuda a um necessitado que demandar
a quebra de uma promessa; da mesma
forma, nem sempre a realizao de uma
promessa ser precedida do aparecimen-
to de algum necessitando ajuda. E mais,
tambm os necessitados tm interesse
em que promessas sejam cumpridas, de
modo que a validade da primeira norma
permanece inquestionada.
O problema, ento, transfere-se
para uma esfera do discurso normativo:
a aplicao das normas. Em um caso
concreto, diversas normas se apresentam
como aplicveis prima facie (GNTHER,
1995, p. 283). Todavia, quando as cir-
cunstncias de aplicao dessas normas
mostram-se prximas, faz-se necessria
uma descrio completa do caso, con-
siderando as circunstncias individua-
lizantes e sinais caractersticos em cada
situao: [...] logo ao tomarmos conhe-
cimento de um fato, podemos tomar as
normas como somente prima facie apli-
cveis. Todo o Direito nos surge como
sendo, em princpio, aplicvel em sua
totalidade de princpios vlidos. Todavia,
o juzo de adequabilidade perante essas
normas vlidas que permitir aos en-
volvidos alcanar, com retido, aquela
norma no meramente aplicvel prima
facie. Da considerao das normas
candidatas (prima facie aplicveis)
norma adequada entremeia o discurso
que envolve, necessariamente, a recons-
truo completa da situao de fato.
Disso conclumos que no basta uma
descrio completa do ftico: esta tem
que se relacionar com todas as normas
aplicveis, ainda que de maneira virtual
o que leva, tambm, a uma reconstru-
o interpretativa e realizativa do Direito
(CHAMON JUNIOR, 2004, p. 114). (Gri-
fos no original).
Um aprofundamento deve ser feito:
Gnther considera importante distinguir
entre a descrio de um estado de coi-
sas e a interpretao de uma situao.
A primeira consiste em proposies que
podem ser avaliadas como verdadeiras
ou falsas, de acordo com a existncia
de fatos. Todavia, se, por um lado, a
interpretao de determinada situao
tambm contm descries verdadeiras
dessa mesma situao, por outro, mos-
tra-se mais abrangente, pois o locutor
responsvel por expor em sua inter-
pretao quais descries verdadeiras
do estado de coisas so signicativas, e
quais no so. Logo, uma interpretao
da situao somente pode ser completa
se ela contiver todas as descries do es-
tado de coisas que so simultaneamente
verdadeiras e signicativas. Contudo, o
que se quer dizer com signicativo?
Aqui, o termo conectado compreen-
so que pode ser obtida de uma norma
h uma identidade entre o estado de
coisas veiculado no nvel da norma e a
descrio do caso.
por isso que a compreenso nor-
mativa de coerncia do sistema jurdico
(ou moral) somente pode ser atingida
levando-se em conta os discursos de
aplicao
10
. Uma vez que as colises ex-
ternas so invisveis quando apartadas de
um caso concreto, a coerncia normativa
somente pode ser estabelecida por-
que reconstruda em um estgio nal,
perante cada caso concreto (CHAMON
JUNIOR, 2005, p. 115). Com isso, tanto
a exigncia de imparcialidade
11
quanto o
ideal da norma perfeita nesse caso,
apenas indiretamente foram alcana-
dos (GNTHER, 1995, p. 283)
12
.
so postas em relao dentro de uma
ordem transitiva
14
.
Normalmente, nos referimos a
uma destas ordens transitivas, quando
nos ocupamos com um caso tpico de
coliso. Estes paradigmas so determi-
nados por uma forma de vida comum,
que partilhada. Ento, por exemplo,
toda forma de vida tem sua prpria
regra de prioridade a respeito da rela-
o entre liberdade e igualdade. Apesar
disso, dois aspectos destes paradigmas
podem ser criticados por meio do discur-
so, independentemente de qual seja a
forma de vida: a validade das normas
singulares, se os interesses vo se alte-
rando e a relao de coerncia entre ou-
tras normas vlidas, se as descries de
situaes vo se alterando (GNTHER,
2000, p. 97). (Grifos no original).
As decises discursivamente to-
madas nos processos de aplicao do
Direito so para aqui e agora, alm de
estarem voltadas para um caso determi-
nado e contarem com a participao de
sujeitos individualizados. No h necessi-
dade de empreender uma reconstruo
de toda a histria institucional. Todavia,
o processo de aplicao deve possibilitar
o aporte de interpretaes divergentes
acerca da interpretao jurdica e da situa-
o concreta (GNTHER, 1992, p. 288).
A norma adequada ser aquela capaz de
fornecer uma justicao para um impe-
rativo singular isto , o caso concreto
nico e irrepetvel , representando uma
maneira de agir, sustentada por uma pre-
tenso de validade referente correo
normativa, na situao in casu (BAHIA,
2004, p. 332).
Pode-se, ento, armar que h uma
diviso de tarefas entre os processos le-
[...] Em um caso concreto, diversas normas se apresentam como
aplicveis prima facie [...]. Todavia, quando as circunstncias de
aplicao dessas normas mostram-se prximas, faz-se
necessria uma descrio completa do caso [...].
Para essa tarefa, lembra Gnther
(1992, p. 294), os paradigmas so de
importncia mpar
13
: eles determinam
certos acentos que so relevantes nor-
mativamente em um caso concreto. Os
paradigmas, ento, reduzem a comple-
xidade da tarefa de redenio das rela-
es de primazia e no de preferncia
entre as normas, de forma que essas
gislativo e jurisdicional, a partir da distin-
o e correspondncias desses processos
com os discursos de justicao e aplica-
o, respectivamente.
Logo, em um discurso de aplicao,
o operador do Direito deve pressupor
que as normas legisladas so vlidas
haja vista terem sido positivadas a
partir de um discurso de justicao,
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procedimento esse capaz de garantir, primeira vista, sua vali-
dade. A discusso, portanto, estaria restrita busca pela norma
adequada ao caso concreto. Em um primeiro momento, deve-
se proceder a uma justicao interna ou seja, perquirir um
exame semntico dos textos normativos, incluindo referncias
a precedentes judiciais e consideraes tericas (doutrinrias).
Todavia, bem lembra Souza Cruz (2004, p. 225): isso no
suciente. Como segundo passo, deve-se passar para uma an-
lise dos elementos e aspectos descritivos da realidade ftica, de
modo a permitir a seleo das caractersticas relevantes do caso
sub judice. Assim, todas as possibilidades semnticas do texto
devem poder cruzar-se com os elementos fticos do caso de
acordo com um mtodo concretista de aplicao imparcial das
normas. Diferentemente, ento, do que pensavam os positivis-
tas, o operador do Direito precisa estar ciente de que mais de
uma norma vlida pode concorrer prima facie como a mais
adequada ao problema (SOUZA CRUZ, 2004, p. 225) (Grifos
no original)
15
.
discurso moral. Isso porque os discursos jurdicos, apesar de
particularidades frente aos discursos morais, ainda guardariam
muitas similitudes entre si a principal a de que normas ju-
rdicas poderiam ser justicadas moralmente, o que veio a ser
muito criticado por Habermas (1998, p. 304).
importante, ento, ter em mente a tese de Alexy (2001,
1998), que sustenta que a correo de uma deciso judicial
sempre relativa, haja vista a impossibilidade de haver uma
legislao isenta de colises entre normas, principalmente no
tocante aos princpios (em sua leitura, valores).
Mas, em Habermas, possvel extrair legitimidade da le-
galidade (SOUZA CRUZ, 2004, p. 227), tornando autnomo o
discurso jurdico na sua relao com a moral. Diversas, ento,
so as razes para a crtica da tese do caso especial
16
:
(1) Na argumentao jurdica, diferentemente da moral, as
partes no esto obrigadas a proceder a uma busca cooperada
pela verdade; o Direito abre espao para aes estratgicas que
possam conduzir a uma deciso favorvel. Mesmo assim, em
razo do elevado grau de racionalidade presente no processo,
pode-se atingir um juzo de aplicao imparcial (SOUZA CRUZ,
2004, p. 228);
(2) Com isso, so apagadas as linhas fundamentais da di-
ferenciao entre discursos de justicao e discursos de aplica-
o o melhor exemplo a tcnica de ponderao de Alexy.
Nos discursos de aplicao, pesa a limitao da argumentao
mais ampla existente nos discursos de justicao argumentos
pragmticos e tico-polticos devem car excludos, sob pena
de se aceitar uma reabertura do processo legislativo, todavia,
com um rol de legitimados discusso muito inferior. Isso no
signica negar que, ao longo de um discurso de aplicao jur-
dico, no surjam questes polticas e pragmticas, mas alerta-se
para o fato de que a deciso no poder reabrir a discusso de
justicao, ou seja, o magistrado deve tom-las como produto
do discurso anterior e trat-las como vlidas prima facie, ava-
liando-as e posicionando-se apenas no tocante a sua adequabi-
lidade frente s circunstncias do caso concreto, sem, com isso,
buscar construir novos argumentos de ordem pragmtica ou
tico-poltica
17
; e
(3) Habermas (1998, p. 305) ainda lembra que a legitimi-
dade das normas jurdicas no pode ser medida pelo critrio
de universalizao de interesses de Gnther, mas somente
pela racionalidade inerente ao processo legislativo.
Esse segundo ponto justamente um problema que trans-
parece na tese de Alexy sobre a tcnica da ponderao. Haber-
mas ir criticar principalmente a ausncia de uma racionalidade
(discursiva) capaz de legitimar a deciso. Todavia, mesmo em
artigos recentes, Alexy (2005, p. 573) ainda no parece ou no
quer compreender bem esse ponto. Em sua rplica, esclarece
que a ponderao parte de uma estrutura complexa de sub-
regras e busca atingir um resultado que encontra respaldo, at
mesmo, em uma frmula matemtica
18
.
Tal resposta apenas refora a crtica habermasiana: a racio-
nalidade matemtica tpica da busca pela verdade de uma ar-
mao e difere, radicalmente, de um juzo sobre a correo de
uma ao (HABERMAS, 2004). A principal diferena decorre do
fato de o juzo sobre a verdade seguir correspondncia com um
mundo objetivo, completamente diverso do mundo intersub-
jetivo
19
, no qual se situam as normas. Naquele a relao se d
As decises discursivamente tomadas nos
processos de aplicao do Direito so para aqui
e agora, alm de estarem voltadas para um
caso determinado e contarem com a
participao de sujeitos individualizados.
A questo, agora, determinar um mbito/grau de restri-
o aplicao de uma norma, sem, com isso, questionar sua
validade regredindo a um discurso de justicao como, por
exemplo, faz a ponderao de princpios.
Cabe, pois, uma indagao: como fica a noo de segu-
rana jurdica, to cara aos positivistas? Habermas (1998, p.
291) responde afirmando que a nica sada se d mediante
uma reconstruo do conceito. Uma vez que o modelo de re-
gras foi completamente ultrapassado, a nova leitura assenta-
se na base da funo do Direito qual seja, a garantia de expec-
tativas de comportamento. Entretanto, o que aqui representa
previsibilidade deve estar aberto para a dupla dimenso da ten-
so entre facticidade e validade.
A proposta positivista virava as costas para essa ltima di-
menso, diluindo decises institucionais sob uma facticidade,
todavia, questionvel. Logo, a proposta discursiva transfere
o conceito de segurana para a garantia dos direitos proces-
suais; aqui, todos os cidados devero ter garantida a sua parti-
cipao, e todas as questes ftico-jurdicas pertinentes devero
ser ventiladas e debatidas. A segurana, portanto, migra da
previsibilidade de resultado para a garantia de direitos participa-
trios nos processos de tomada de deciso estatal.
Conclui, ento, Souza Cruz (2004, p. 237) que a deciso
adequada ou a resposta correta, como quer Dworkin no se
encontra sob a base de um consenso tico-substantivo majori-
trio; ela est no procedimento que levanta a exigncia de ob-
servncia dos princpios informadores do devido processo
constitucional, de uma reciprocidade entre participantes e do
discurso jurdico, que conjuntamente podem realizar uma fil-
tragem dos direitos fundamentais.
Todavia, Gnther (1992, p. 298) construiu sua tese a par-
tir de uma compreenso do Direito como caso especial do
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entre sujeitos e objetos e, por isso, pesa
uma racionalidade de tipo instrumental,
enquanto no segundo tem-se uma re-
lao entre sujeitos e, por isso mesmo,
apoiada por uma racionalidade de tipo
comunicativo. Ao se transpor essa lgica
instrumental para o universo normativo,
conclui Habermas, abre-se para o aplica-
dor um espao de subjetividade (discri-
cionariedade), desligando-o do dever de
apresentar razes capazes de encontrar
assentimento racional nos demais mem-
bros da sociedade. A xao de meio e
ns tarefa que cabe aos co-partcipes
do processo legislativo, no aos aplicado-
res jurdicos
20
.
No caso dos adeptos da jurispru-
dncia de valores, a tentativa de rela-
tivizar a Constituio, bem como sua
supremacia, lendo-a conforme uma or-
dem concreta de valores, compromete
a prpria idia de Constituio, uma vez
que essa a fonte do cdigo de funcio-
namento do Direito, cdigo esse apoia-
do em uma lgica binria que separa o
lcito (constitucional) do ilcito (inconsti-
tucional). Decises no apoiadas nesse
cdigo so, conseqentemente, decises
desprovidas de razes jurdicas. Retorna
aqui o problema j apresentado sobre as
complicaes que podem advir de uma
equiparao de normas a valores
21
.
A teoria do discurso, ento, permite
repensar a dinmica da atividade jurisdi-
cional, sempre pressupondo a dimenso
democrtica. Torna-se importante distin-
guir bem dois modelos apresentados por
Gnther (1995, p. 37)
22
: (1) o modelo da
correia de transmisso, segundo o qual
o juiz deve aplicar o Direito elaborado
anteriormente por um legislador demo-
crtico. A legitimidade da deciso decor-
re, pois, da observncia da legalidade, ou
seja, do Direito pr-xado nos processos
de legislao; e (2) o modelo do bilhar,
que arma que a atividade de aplicao
jurdica tem legitimidade por si mesma,
independentemente da existncia do le-
gislador. Aqui a aplicao do Direito e a
legislao, s vezes, correm em sentido
paralelo, e at mesmo contrrio
23
.
Uma vez que o Direito legislado
permeado por indeterminaes, ou mes-
mo incapaz de exprimir o verdadeiro
Direito pelo qual o povo anseia prin-
cipalmente em razo de o processo le-
gislativo poder ser regido ao sabor das
foras polticas, os magistrados vem-se
forados a adaptar o que foi positivado,
podendo at mesmo criar novos direitos.
Para esse modelo, caso os juzes no
estejam representando bem a vontade
popular, sempre h espao para que
os legisladores interram, produzindo
novas leis, mudando o curso das deci-
ses futuras. Todavia, adverte Gnther
(1995, p. 37), o crculo vicioso se reins-
tala, podendo o Judicirio compreender
diferentemente a mensagem provinda
do Legislativo
24
. A validade jurdica, en-
to, encontra-se fracionada: em parte,
deriva dos processos de legislao, mas
tambm decorre das decises proferidas
pelo Judicirio.
Nem um nem outro modelo so
referncias adequadas aos processos de
aplicao do Direito democrtico. O pri-
meiro caso ainda est preso noo de
vontade geral de Rousseau, ao passo
que o segundo lana similitudes com
o realismo jurdico. A bem da verdade,
ambos deixam de observar um problema
importante: a questo da aplicao parti-
cular (GNTHER, 1995, p. 43).
Um procedimento imparcial de apli-
cao do Direito, ento, deve levantar
exigncias de iguais consideraes de
todas as particularidades apresentadas
pelo caso. Desta sorte, a aplicao impar-
cial de uma norma signica compreen-
d-la como a norma adequada capaz de,
simultaneamente, ser interpretada como
se zesse parte de um sistema coerente
de normas e fornecer uma resposta para
o caso particular, preenchendo uma exi-
gncia de correo normativa para aque-
la ao singular.
Gnther tomam o conceito de interpre-
tao conforme a noo gadameriana;
assim, interpretar , simultaneamente,
compreender e aplicar todo o Direito
luz do sistema de direitos, j que esse
o ncleo tanto da atividade de legisla-
o democrtica quanto da atividade de
aplicao jurdica
25
. Como conseqncia,
as respostas funcionais dessas atividades
esto, ambas, conectadas forma do Di-
reito garantia de liberdade individual
(autonomia privada) e de igual conside-
rao (autonomia pblica). (GNTHER,
1995, p. 46).
Por meio dos discursos de justi-
cao, o legislador poltico avalia um
espectro ilimitado de razes normativas
e pragmticas, traduzindo-as luz do
cdigo do Direito. O aplicador jurdico,
por outro lado, encontra uma constela-
o de normas bem mais limitadas ele
apenas pode lanar mo das escolhas j
feitas pelo legislador. Alm disso, todas
as escolhas do legislador, uma vez tradu-
zidas conforme o cdigo do Direito, ago-
ra funcionam sob a lgica jurdica. Por
isso mesmo a tarefa deixada a cargo do
aplicador no mais justicar tais razes,
mas encontrar, dentre as que o legislador
considerou como prima facie vlidas, a
adequada para fornecer uma fundamen-
tao acerca da correo da ao singular
trazida pelo caso sub judice.
Assim, o caso concreto por meio
de suas particularidades que vai forne-
cer o espectro de normas a serem exa-
minadas. A noo de aplicao imparcial
aqui entendida como uma exigncia
de que o procedimento de aplicao
A questo, agora, determinar um mbito/grau de restrio
aplicao de uma norma, sem, com isso, questionar sua
validade regredindo a um discurso de justificao como, por
exemplo, faz a ponderao de princpios.
Nesse caso, a proposta passa
no por adotar um dos dois modelos
apresentados mas por lanar um olhar
reconstrutivo para um novo que, to-
davia, encontra no modelo da correia
de transmisso o seu ponto de partida.
Esse novo modelo, bem mais satisfat-
rio, decorre das pesquisas habermasia-
nas (GNTHER, 1995, p. 46). A mudana
principal decorre do fato de os discursos
jurdicos institucionalizados interpre-
tarem e aqui, um alerta: Habermas e
leve em conta a participao daqueles
que so os destinatrios da norma a ser
aplicada. Logo, lembra Gnther (1995, p.
50), tanto as partes quanto o juiz so par-
tcipes dessa dinmica. Todavia eles de-
sempenham papis diferentes, mas nem
por isso menos importantes. O juiz de-
sempenha um papel de terceiro obser-
vador do conito: cabe a ele questionar
a coerncia das interpretaes levantadas
pelos participantes (autor e ru) sobre o
caso e sobre a norma adequada. Dessa
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forma, a deciso no apenas sua, mas uma construo con-
junta que deve ainda se voltar para a sociedade, uma vez que
esta a real titular do sistema coerente de normas vlidas (e
por ele atingida), representado pelo Direito. Uma deciso pode
ser considerada fundamentada quando, alm de demonstrar a
reconstruo argumentativa dos acontecimentos relevantes do
caso concreto, explicita a norma adequada a servir de justi-
cativa para a ao singular. Essa deciso, ento, no apenas
dirigida aos litigantes, mas a toda a sociedade
26
.
Uma vez que os litigantes detm espao para agir estrate-
gicamente, seu assentimento no necessrio para que decor-
ra a obrigatoriedade natural do provimento (GNTHER, 1995,
p. 50); a legitimidade da deciso estar preservada se lhes for
garantida a oportunidade de se manifestarem isto , o prin-
cpio do contraditrio de modo a poderem reconhecer-se
como co-autores desse provimento. Por isso mesmo, o conito
entre litigantes, luz da teoria do discurso, aparece de modo
diferente: um conito jurdico emerge como uma disputa par-
ticular entre dois (ou mais) sujeitos de direito, que questionam
o signicado das razoes jurdicas que podem ser aceitas pelos
participantes de um discurso pblico (GNTHER, 1995, p. 52).
Todavia, a possibilidade de alternncia entre os papis de
autor e destinatrio das normas v-se bloqueada: para as par-
tes, que no podem entender-se, exclusivamente, como autores
das normas, j que, da discusso, esto excludos os demais
cidados, e, por fora da ao estratgica, submeter-se-ia a
vontade geral vontade particular; nem para o juiz, j que o
discurso de aplicao impede o retorno s razes que levaram
a justicao da norma.
O principal, ento, ser realizar o desbloqueio por meio da
troca interpretativa entre as partes, lembrando-as de seu papel
como participantes iguais dos discursos pblicos. Transcenden-
do o particularismo do caso sub judice, a deciso, para conside-
rar-se fundamentada, deve ainda estar calculada em razes ju-
rdicas que poderiam ser aceitas racionalmente pela sociedade.
Gnther (1995, p. 52), ento, reconhece que a opinio pblica
adquire um papel importante no paradigma procedimental do
Estado democrtico de Direito.
A crtica pblica deciso, permanentemente, lembra aos
aplicadores do Direito (conceito esse compreendido em sen-
tido amplo e no apenas relacionado aos magistrados) que
so meros representantes do papel que desempenham nessa
aplicao. por isso que Gnther (1995, p. 53) arma que a
interpretao jurdica no pode ser assumida como questo de
escolha ou opo do aplicador; ela est ligada a um esquema
coerente dos princpios de justia, de igualdade e de liberdade,
amparado por razes de natureza pblica compartilhadas pela
sociedade.
NOTAS
1 The following section is concerned with the justifications of the thesis that,
in moral action, questions of norm validity must be separated from
questions of application. [] it may be sufficient to point out that two
distinct activities are involved: on the one hand, justifying a norm by
showing that there are reasons, of whatever kind, to accept it, and, the
other, relating a norm to a situation by inquiring whether and how it fits the
situation, whether there are not other norms which ought to be preferred in
this situation, or whether the proposed norm would not have to be changed
in view of the situation (GNTHER, 1993, p. 11).
2 Por isso mesmo, tanto para Habermas (1998) quanto para Gnther (1993),
normas devem ser observadas a partir da uma racionalidade comunicativa,
representando pretenses de validade ligadas correo de uma ao. Tan-
to nos discursos de justificao quanto nos discursos de aplicao do Direito
e da Moral, o princpio discursivo de universalizao, em suas respectivas
variaes princpio da democracia e princpio moral , deve ser observado,
preservando-se a exigncia de intersubjetividade e afastando-se uma justifi-
cao/aplicao pautada por uma racionalidade instrumentalizante.
3 Um acordo a respeito de normas ou aes atingido pelo discurso em con-
dies ideais tem mais do que fora autorizadora, ele garante a correo
dos juzos morais. A assertibilidade idealmente justificada o que quere-
mos dizer com validade moral; ela no significa apenas que se tenham es-
gotado os prs e contras a respeito de um [sic] pretenso de validade con-
troversa, mas ela mesma esgota o sentido da correo normativa como o
fato de ser digna de reconhecimento. Diferentemente da pretenso de ver-
dade, que transcende toda justificao, a assertibilidade idealmente justifi-
cada de uma norma no aponta alm dos limites do discurso para algo
que poderia existir independentemente do fato estabelecido de merecer
reconhecimento. A imanncia justificao, caracterstica da correo,
apia-se num argumento de crtica semntica: porque a validade de uma
norma consiste no fato de que ela seria aceita, ou seja, reconhecida como
vlida sob condies ideais de justificao, a correo um conceito epis-
tmico (HABERMAS, 2004, p. 291). (Grifos no original).
4 Adiantando um pouco a concluso do presente raciocnio, Bahia lembra
que Gnther torna claro que a questo do conflito entre normas, na ver-
dade um falso problema. Quando se descobre a norma adequada, per-
cebe-se que as demais permanecem igualmente vlidas, apenas que nun-
ca foram cabveis [isto , adequadas] para aquele caso (2003, p. 255).
(Grifo no original).
5 Esse exemplo muitas vezes ilustrado com um fato vivido por Kant: durante
uma aula, Kant teria sido interrompido por um aluno que, fugindo de uma
perseguio injusta da poltica do Kaiser, solicita permisso para se esconder
debaixo de sua mesa. Kant consente. Todavia, quando a polcia chega e in-
daga ao professor se sabe do paradeiro do perseguido, ele informa que o
mesmo est escondido debaixo de sua mesa. Para Kant, o dever de ajudar
os necessitados (ainda mais algum perseguido injustamente) e o dever de
dizer a verdade representavam, ambos, mximas universalizveis luz do
imperativo categrico. O fato gerou e ainda gera longas discusses. Ver:
Kant (2002) e Constant (2002).
6 Segundo Gnther (1995, p. 281): Si se muestra que ya, bajo circunstancias
que permanecen iguales, en cualquier situacin se lesiona un inters
comn, puede que la norma dudosa no sea vlida. En este caso slo se
puede generalizar realmente uno de los dos intereses que colisionan entre
s. El cambio de perspectiva fuerza a los participantes en el discurso a
tomar una decisin excluyente (Entweder-Oder-Entscheidung).
7 O discurso de justificao cuida saber que normas no ordenamento so
vlidas (isto , quais delas protegem adequadamente um interesse
universalizvel). Segundo o exemplo de Gnther (2000, p. 89), quando a
aplicao de uma norma sempre significar a violao de um interesse
universalizvel, tal norma no vlida (o que seria diferente se a mesma
norma, protegendo um interesse, ocasionalmente ofendesse outro interesse
universal). Para o discurso de justificao basta a aferio de validade da
norma, isto , a verificao de que h reciprocidade de interesses em
circunstncias constantes (GNTHER, 2000, p. 90; 1992, p. 278). No discurso
de justificao abstrai-se de consideraes sobre hipteses de conflito
(aparente) em situaes concretas de aplicao. Observa-se no caso hipottico
que ambas as normas morais representam interesses moralmente
universalizveis, logo, so vlidas (BAHIA, 2004, p. 329). (Grifos no original).
8 Tal concluso contrria tese sustentada por alguns dos adeptos da tradi-
o da jurisprudncia de valores. Para esses haveria princpios (no caso do
Direito) mais importantes que os demais, como o caso do princpio da dig-
nidade humana.
9 atravs da distino entre colises internas e colises externas que
Gnther (1995, P. 281) pretende pr em cheque a distino entre regras e
princpios de Alexy, enquanto uma distino estrutural das normas. O
raciocnio de Alexy para as regras, na realidade, refere-se coliso interna;
todavia esse e a coliso externa acontecem tanto com princpios quanto
com regras; e mais, com qualquer outra ordem normativa por exemplo, a
moral. Gnther, ento, lana mo de um critrio procedimental e no
materializante (ou semntico), como faz Alexy.
10 La coherencia a la que se refiere Gnther no es un criterio de valoracin
sino que ms bien resume una relacin: la que debe existir entre la norma,
el resto de normas que prima facie eran aplicables a un caso y, finalmente,
la completa descripcin de la situacin: Una norma en todas sus variantes
semnticas y en relacin con otras normas aplicables sea adecuada a la
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situacin descrita completamente. Tanto la adecuacin de la norma a
una completa situacin, cuanto la coherencia de la norma y los aspectos
relevantes de una situacin, carecen de un contenido material. Ms bien
resume las relaciones entre la norma y la situacin descrita completamente
(en el caso de la adecuacin) y entre la norma adecuada, el resto de
normas aplicables y la situacin descrita (en el caso de la coherencia)
(MORAL SORIANO, 1998, p. 202).
11 Segundo Gnther, a imparcialidade agora uma exigncia de ordem
procedimental, de modo que somente se pode estabelecer a norma aplicvel
legitimamente ao caso se so levadas em considerao todas as caractersticas
relevantes, a partir de uma interpretao coerente de todas as normas aplicveis.
[...] on ne peut tablir quun norme peut pgitemement sapliquer dans une
situation que si on t preses en considration toutes les caractristiques de la
situation qui sont relevantes en regard dune inteprtation cohrente de toutes
les normes applicables (GNTHER, 1992, p. 269).
12 [...] alcanamos o ideal de uma norma perfeita por via indireta: apenas o
dividimos em duas etapas distintas. No antecipamos todas as caracters-
ticas de cada situao a um nico momento, mas em cada situao, em
um determinado momento, todas as suas caractersticas. Ento, o proble-
ma pode ser resolvido pela aceitao de algumas normas como vlidas,
apesar de sabermos que elas iro colidir com outras normas vlidas em
alguns casos (GNTHER, 2000, p. 90-91).
13 Un paradigme contient une interprtation globale cohrente des normas e
des interprtations normatives relatives certaines descriptions gnralises
de situation. Lentrecroisement de la norme et de la description de ltet de
choses sy situe un niveau plus gnral que dans la justifications dun
impratif singuler. Linterpretation globale cohrente est lie un ensemble
dtermin dinterpretations de situation gnralises et collectivement
partages. Lensemble des interprtations pertinentes est ainsi circonscrit
sur la base dun principe de cohrence interpretative. Pour un ensemble de
situations, on affirme que toputes les descriptions de situation signifiants
on t prises en considration par un paradigme. Les paradigmes sont lis
des formes de vie. Ils ordonnent un ensemble dtermin de normes
intersubjectivement partages que appartiennent une form de vie
(GNTHER, 1992, p. 294).
14 Como j afirmado em face da teoria de Dworkin, em Gnther, os paradig-
mas tambm aliviam os participantes de um discurso de aplicao do Direito
dos encargos excessivos de racionalizao: os paradigmas tornam bvias
certas formas de interpretao e de ver a realidade e a normatividade subja-
cente (BAHIA, 2004, p. 331). [A] tentativa de se reduzir a complexidade da
interpretao jurdica atravs da reconstruo de um paradigma jurdico
concreto (ou, ainda, da determinao nada isenta de problemas de uma
ideologia constitucionalmente adotada ou um quadro de valores comum
superiores), que desde o incio j estabeleceria um horizonte histrico de
sentido para a prtica jurdica, s retiraria em parte dos ombros do juiz a
tarefa herclea de pr em relao os traos relevantes de uma situao
concreta, apreendida de forma a mais completa possvel, com todo o con-
junto de normas em princpio aplicveis (OLIVEIRA, 2002, p. 107-108).
15 No processo de aplicao, seleciona-se, em meio s normas [justificadas]
que apenas se candidatam para um caso dado, aquela que cada vez
[adequada]. Aqui se manifesta a descoberta hermenutica de que a norma
apropriada concretizada luz das caractersticas da situao dada e,
que, inversamente, o caso descrito luz das determinaes normativas
pertinentes (HABERMAS, 2004, p. 277).
16 interessante a anlise a que procede Atienza (2002, p. 288-289) (grifos no
original): A tese central da teoria de Alexy [...] consiste em afirmar que a ar-
gumentao jurdica o discurso jurdico um caso especial do discurso
prtico geral. A essa tese pode-se dirigir tanto uma crtica conceitual quan-
to uma crtica centrada no alcance prtico da teoria ou, ento, em seu sig-
nificado ideolgico. [...] Do ponto de vista conceitual, a primeira crtica que
se pode fazer tese do caso especial que ela ambgua e por partida
dobrada. Uma primeira ambigidade deriva do fato de a nfase de que o
discurso jurdico seja um caso do discurso prtico geral, o que destaca o
carter racional da argumentao jurdica, sua proximidade em relao
ao discurso moral, ou ento no fato de que se trata de um caso especial,
o que ressalta as deficincias de racionalidade do discurso jurdico [...]. O
segundo tipo de ambigidade consiste [...] na falta de clareza quanto ao
que Alexy entende por argumentao jurdica ou discurso jurdico: em sen-
tido estrito, o discurso jurdico seria um procedimento no-institucionaliza-
do que se situa entre o procedimento de estabelecimento estatal do Direito
e o processo judicial; em sentido amplo, tambm se argumenta juridica-
mente no contexto desses ltimos procedimentos, embora Alexy reconhea
que, neles, no s questo de argumentar como tambm de decidir. E
aqui, a propsito do que chamei de discurso jurdico em sentido estrito
(e que Alexy chama de discurso jurdico como tal [2001], surge, de novo,
uma certa ambigidade. Por um lado Alexy indica que esse o discurso ju-
rdico como tal um tipo de procedimento no-institucionalizado (para
ele isso significa preciso lembrar que no est regulado por normas
jurdicas que assegurem a chegada a um resultado definitivo e que seja,
alm disso, obrigatrio, o que faz pensar que com isso ele est se referindo
basicamente argumentao da dogmtica jurdica). Mas, por outro lado,
quando Alexy contrape o discurso jurdico como tal ao discurso no pro-
cesso judicial [...], ele inclui, nesse ltimo item, as argumentaes que as
partes do processo empreendem, ao passo que a argumentao levada a
efeito pelo juiz pertenceria ao primeiro contexto (que lembre-se ele ha-
via caracterizado como no-institucional).
17 No controle de constitucionalidade das leis, o Judicirio deixa de aplicar
uma norma ordinria, vlida prima facie, para aplicar diretamente a nor-
ma constitucional ao caso concreto (CRUZ, 2004, p. 230).
18 Segundo Alexy (2005, p. 575-576): The simplest form of the Weight Formula
goes as follows: Wi,j = Ii/Ij. Let Ii stand for the intensity of interference with
the principle Pi, for example, the principle granting the freedom of
expression of Titanic. Let Ij stand for the importance of satisfying the
competing principle Pjin our case, the principle granting the personality
right of the paraplegic officer. And let Wi,j stand for the concrete weight of
Pi. The Weight Formula makes the point that the concrete weight of a
principle is a relative weight. It does this by making the concrete weight the
quotient of the intensity of interference with this principle (Pi) and the
concrete importance of the competing principle (Pj).
19 Diferentemente da pretenso de verdade, que transcende toda justificao,
a assertabilidade idealmente justificada de uma norma no aponta alm
dos limites do discurso para algo que poderia existir independentemente do
fato estabelecido de merecer reconhecimento. A imanncia justificao,
caracterstica da correo, apia-se num argumento de crtica semntica:
porque a validade de uma norma consiste no fato de que ela seria aceita,
ou seja, reconhecida como vlida sob condies ideais de justificao, a cor-
reo um conceito epistmico (HABERMAS, 2004, p. 291).
20 Em sntese, confere-se mais uma vez poderes discricionrios ao Judicirio,
no sentido de colocar-se na pele do legislador poltico e verificar se, a seu
juzo, haveria uma medida que fosse melhor. Esse elemento impe um de-
cisionismo absoluto, na medida em que prope ao Judicirio o papel de
definio das diretrizes polticas e de argumentos pragmticos (CRUZ,
2004, p. 240).
21 Para que isso fique claro, pode-se partir do raciocnio seguinte: normas, se-
gundo Habermas (1998, p. 328; 2004, p. 291), so justificadas a partir de
uma pretenso de correo (referncia ao justo), devendo poder contar
com a aceitao racional daqueles que sero afetados (1998, p. 172). Dessa
forma, diante de uma pretenso normativa, os atores sociais podem tomar
dois caminhos diversos: concordarem mutuamente sobre as pretenses de
validade de seus atos de linguagem, ou levantarem pontos em que haja dis-
cordncia, problematizando-os. Instala-se assim a possibilidade de avaliao
atravs de uma ao comunicativa. As discordncias advindas dessa forma
de ao podem ser solucionadas a partir do uso de razes (argumentos) ca-
pazes de convencer ambos os lados (HABERMAS, 2004, p. 295). Contudo, o
que se percebe que o consenso sobre normas apresenta um outro lado
importante. Atravs do Princpio U (Princpio de Universalizao), os partici-
pantes voltam-se para a possibilidade de universalizao das normas de ao
capazes de transcender contextos culturais especficos e, com isso, adquirir
validade para todos os seus destinatrios de maneira igual, ou seja, sem ex-
cees. Diferentemente das normas, uma concepo tica ligada ao que
seja o bem no apresenta esse potencial de universalizao contido nos
discursos sobre a correo das normas, uma vez que se encontra enraizada
em valores pr-reflexivos, isto , concepes culturais partilhadas intersubje-
tivamente por uma determinada forma de vida concreta. Por isso, a noo de
bem liga-se idia de um ns, uma comunidade determinada assentada
sobre uma mesma concepo de vida boa. Desse modo, as referncias para
as aes oriundas dessa comunidade apenas podem ser compreendidas
como respostas a fins especficos (carter instrumental), julgados a partir das
preferncias comuns de seus membros. Logo, apenas uma concepo nor-
mativa (deontolgica) capaz de satisfatoriamente apresentar respostas
soluo de controvrsias prticas, porque, no procedimento de justificao
de normas, acontece um discurso argumentativo, pautado por pretenses de
validade que retiram os falantes do contexto em que se encontram enraiza-
dos, de modo que posies e preferncias pessoais sejam analisadas e criti-
cadas a partir de uma perspectiva intersubjetiva abrangente.
22 Como lembra Gnther (1995, p. 38), trata-se de modelos ideais, que no
necessariamente apresentam todas as suas caractersticas na prtica social.
23 The law which is made by the legislator and the law which is made by the
judge are like billiard balls, rolling in different directions or bouncing off
each other. They can roll in the same direction, but they do not necessarily
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do so. In most cases, the law given by the legislator is like a message from
another planet, its meaning is indeterminate, many terms are vague, and
the circumstances under which it is made change rapidly. This has to do
with the fact that often the law is not made by the people for the people,
but is the result of a compromise between political groups struggling for
power. The judge has to reconstruct the law, has to adapt it to changed
circumstances, and, in some cases, or in every case, she invents the law,
generates a new meaning. Law is indeterminate, so the judges invent new
general rules which have a curtain binding force for others judges
(GNTHER, 1995, p. 37).
24 To be sure, the billiard ball model concedes that the democratic legislator
can always intervene in the judge-made law in order to change it for the
adjudication of future cases. In this way, the legislator retains an institutional
supremacy over adjudication. But then, its the same old story: the
intervention of the legislator is only a new message from another planet,
and the judges will again have to interpret the new law according to their
own rules (GNTHER, 1995, p. 37).
25 To be sure, the system of rights is not given in advance as an independent
code which has only to be applied by legislation. It does not represent
Gods point of view, as He gave the law to Moses. Instead, it is something
like an idealized internal reference point for the members of a society
who conceive of themselves as authors and addressees of equal rights. As
such an idealizes internal reference point, the system of rights functions like
a generative grammar for the language in which the members of a legally
institutionalized rational discourse express their particular opinions for and
against a suggested law (GNTHER, 1995, p. 47).
26 Em recente trabalho, Alexy (2005, p. 578) busca justificar a legitimidade de
uma Corte Constitucional, no em razo da potencial participao e aceitao
racional da sociedade, mas a partir do que ele considera uma representao
argumentativa: The representation of the people by a constitutional court is,
in contrast, purely argumentative. The fact that representation by parliament The fact that representation by parliament
is volitional as well as discursive shows that representation and argumentation
are not incompatible. On the contrary, an adequate concept of representation
must referas Leibholz puts itto some ideal values. Representation is
more than as Kelsen proposes a proxy, and more than as Carl Schmitt
maintains rendering the repraesentandum existent. To be sure, it includes
elements of both, that is, representation is necessarily normative as well as
real, but these elements do not exhaust this concept. Representation
necessarily lays claim to correctness. Therefore, a fully-fledged concept of
representation must include an ideal dimension, which connects decision
with discourse. Representation is thus defined by the connection of
normative, factual, and ideal dimensions (2005, p. 579) (Grifos no original).
Nesse sentido, o dficit de legitimidade das Cortes Constitucionais poderia
ser superado pela existncia de pessoas capazes de avaliar as pretenses de
validade de correo das normas, o que bem diverso de Habermas, para
quem a racionalidade no est nos sujeitos, mas no procedimento de
tomada de deciso.
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Artigo recebido em 13/1/2008.
Flavio Quinaud Pedron advogado e professor de Teoria Geral
do Processo e Direito Processual na PUC-Minas e de Hermenutica
Jurdica no Uni-Centro Izabela Hendrix, em Belo Horizonte MG.