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A desapropriao judicial no novo cdigo civil


Mnica Castro *


Sumrio: 1. O Cdigo Civil: um novo paradigma. 2. A
funo social da posse como fundamento da perda da
propriedade. 3. A desapropriao judicial. 4. O poder-
dever do Estado de indenizar. 5. Aspectos processuais. 6.
Concluso.


1. O Cdigo Civil de 2002: um novo paradigma

Para que se possa melhor entender as diferenas entre o atual e o novo Cdigo Civil,
cumpre analisar, ainda que superficialmente, os princpios que lastrearam a elaborao da
nova lei, tendo presente que muitos dos seus dispositivos foram permeados pela chamada
corrente do culturalismo.
Essa doutrina do pensamento compreende o Direito como uma experincia cultural
e que se acha subordinada a princpios tico-sociais em que a cultura colocada no foco
central de apreciao das cincias humanas e a pessoa o valor supremo do qual devem
emanar todos os demais valores existenciais.
Longe, pois, de ser uma mera troca de uma lei por outra, o Novo Cdigo Civil
representa a adoo pelo legislador de um novo paradigma, aqui tomado naquela concepo
engendrada por Thomas Kuhn para quem o paradigma aquilo que uma comunidade
partilha e, inversamente, uma comunidade cientifica consiste em homens que partilham um
paradigma.
1


1
Thomas Kuhn. A estrutura das revolues cientificas.p.219
Oportuno reconhecer que uma das grandes mudanas do novo Cdigo,
conseqncia da viso culturalista de REALE foi a modificao da linguagem.
Enquanto o Cdigo Civil de 1916 foi concebido como sistema fechado uma vez que
ao jurista era cometido o papel de mero exegeta, sob a viso pela qual a fonte exclusiva do
direito era a lei, e ao Magistrado era proibido inovar a norma legal ditada, a linguagem do
novo Cdigo foi elaborada para que os operadores do Direito tenham papel ativo na
determinao do sentido das normas jurdicas, consubstanciando, pois, um sistema aberto.
2

De um lado, essa alterao operou-se no sentido de aliar a forma ao contedo da
norma, sem perder de vista a existncia de uma relao intrnseca e inseparvel entre esses
dois elementos.
De outro lado, essa modificao de linguagem pode ser percebida pela edio de
normas abertas, clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados em inmeros de seus
dispositivos e, em especial no art.1.228 que trata exatamente da matria sob exame.
Em primeiro lugar, algo que distingue fundamentalmente os dois diplomas legais
o incontestvel predomnio da socialidade sobre as concepes que do mais valor ao
indivduo como tal.
Socialidade no sentido de prevalncia dos valores coletivos sobre os individuais
embora sem perder de vista que o valor fundamental do sistema a pessoa.
H, pois, um afastamento do sentido individualista que norteia as normas do Cdigo
Civil ainda em vigor.
Pelo principio da socialidade, apenas como exemplo, fez o legislador incluir,
expressamente, sua definio de funo social da propriedade e atribuiu tambm ao
contrato uma funo social.
No bastaria, entretanto, a adoo desse primeiro princpio sem que o comentado
diploma legal tivesse recebido forte impacto de natureza tica, de forma a possibilitar a
realizao da justia social pretendida.
Para tanto, deixou-se permear pelo principio da eticidade, no sentido de garantir a
absoro de conceitos desenvolvidos doutrinariamente como a equidade, a boa f, a justa
causa dentre outros e signos ticos diversos.

2
Judith Martis-Costa e Gerson Luiz Carlos Branco. Diretrizes Tericas do Novo Cdigo Civil Brasileiro.
P.53
Em razo da eticidade, posto, por exemplo, o princpio do equilbrio econmico
dos contratos como base tica de todo o Direito Obrigacional.
E, por fim, a operabilidade com vistas efetivao do direito, sua execuo, sua
realizao.
Nesse sentido a clara distino entre prazos prescricionais e decadenciais. Aqueles
enumerados na parte geral do Cdigo Civil, os decadenciais alocados nos artigos
especficos a eles pertinentes.
Como se v, todo um novo esprito que condiciona o novo diploma legal, sendo
essencial, para interpreta-lo ter presente os seus pressupostos basilares.

2. A funo social da posse como fundamento da perda da propriedade.

Poucas foram as mudanas ocorridas no direito das coisas, em comparao com as
demais matrias alinhadas na parte especial do novo codex.
Dentre as mais importantes destaca-se a atribuio prvia pelo legislador de um
valor diferenciado posse trabalho em comparao simples posse que se exerce como
faculdade do direito de propriedade.
Essa escolha legislativa pode ser bem compreendida quando cotejada com a
doutrina adotada por JAN SCHAPP para quem no exame do caso concreto em face da
norma legal no h que se cogitar em separao entre o geral e o particular atravs da
analogia ou da sntese, haja vista que a lei j o particular pelo fato de decidir caso
concreto futuro, isto porque o que se entende por universal na lei seria seu contedo ftico,
enquanto a ordem de conseqncia jurdica, ao contrrio, seria concebida como deciso
concreta.
3

A metodologia adotada pelo Novo Cdigo se apresenta inteiramente coadunada com
essa deciso previamente realizada pelo legislador ao valorar a posse em relao
propriedade.
Igualmente relevante a valorao maior concedida posse em detrimento da
propriedade quando se depara o jurista com nova regra concernente s acesses artificiais
que no mais sero de propriedade exclusiva do titular da rea como se d no Cdigo Civil,

3
Jan Schapp. Problemas Fundamentais da Metodologia Jurdica. P.19
mas do construtor ou plantador, desde que as acesses realizadas sejam de valor
consideravelmente maior que o do terreno, como se constata do comando expresso no
art.1255, pargrafo nico do Cdigo de 2002.

3. A desapropriao judicial:

Vislumbra-se a disposio do art.1228 como a grande mola propulsora desse
instituto.
Diz o novo Cdigo:

Art.1.228.O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e
dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem
quer que injustamente a possua ou detenha.
.......................................................................................
4. O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se
o imvel reivindicando consistir em extensa rea, na
posse ininterrupta e de boa-f, por mais de 5(cinco) anos,
de considervel nmero de pessoas, e estas nela
houverem realizado, em conjunto ou separadamente,
obras e servios considerados pelo juiz de interesse
social e econmico relevante.
5. No caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a
justa indenizao devida ao proprietrio; pago o preo,
valer a sentena como ttulo para o registro do imvel
em nome dos possuidores.

Essa desapropriao realizada diretamente pelo Poder Judicirio, sem interveno
prvia de outros Poderes figura nova em nosso sistema positivo.
Como lembra o eminente Supervisor da Comisso Elaboradora e Revisora do
Cdigo Civil, Prof. Miguel Reale, surge uma nova via de desapropriao, instituto que no
deve ser entendido como prerrogativa exclusiva dos Poderes Executivo ou Legislativo
4
.
Em um mesmo artigo - 4 do art.1228 o legislador faz uso de vrios conceitos
jurdicos indeterminados: considervel para qualificar o nmero de pessoas; de interesse
social e econmico para adjetivar as obras e servios e extensa para identificar a rea.
Abre-se, ento, um aparente leque de possibilidades para o preenchimento do
contedo jurdico desses conceitos pelo Magistrado que, conforme relatado, ser o artfice
dessa desapropriao.
Aparente porque um conceito jurdico indeterminado pode ser determinado pelo
conhecimento tcnico, pela experincia comum, pelos antecedentes histricos, dentre
outros fatores.
Ou, de forma mais exata, indeterminado por ser de fcil ou difcil determinao,
nunca impossvel.
Assim, para preencher o conceito de considervel em relao ao nmero de pessoas,
h de ficar entendido que devem elas pertencer a mais de um ncleo familiar.
Uma nica famlia, por mais numerosa que seja, no pode preencher o contedo
jurdico indicado, porque o que parece pretender o legislador que a desapropriao
transcenda o interesse individual, refira-se comunidade, e no a um interesse homogneo
limitado a uma entidade familiar.
Igualmente no que concerne a obras e servios de interesse social e econmico, deve
o Magistrado ter presente o carter altrustico da medida, a afastar qualquer significado
egostico e, portanto, a visar os interesses de estabilidade social e no individuais dos
ocupantes.
No que concerne extenso, dever verificar no contexto de situao do imvel a
rea comum de semelhantes prdios na regio.

4. O poder-dever do Estado de indenizar:


4
Cf REALE, Miguel. O projeto do novo Cdigo Civil.So Paulo: Saraiva,1999.
Oportuno realar que a indenizao dever ser provida pelo Estado, no pelos
beneficiados, porque o instituto da desapropriao poder-dever reservado exclusivamente
ao Estado.
O Magistrado atua como agente do Estado ao determinar a indenizao.
Com efeito, o instituto que diz mais de perto com o direito administrativo, permite a
transferncia compulsria da propriedade e, no particular, autoriza que essa transferncia
seja realizada com escopo de propiciar justia social, supondo a utilizao inadequada do
direito de propriedade. Busca, outrossim, o atendimento da funo social da propriedade
compatvel com o bem estar da coletividade.
No se pode permitir que essa perda da coisa seja feita sem a devida indenizao,
sob pena de violao do comando inserido no art. 5, XXII e XXIV da Constituio
Federal. Alis, a norma expressamente veda a transferncia da propriedade sem a previa
compensao pecuniria precedente, como se constata da leitura do 5 do art.1228 antes
transcrito.

5. Aspectos processuais.

Em discusses no mbito acadmico, vm causando estranheza, especialmente aos
processualistas, dois aspectos dignos de serem enfrentados no exame desse instituto.
O primeiro, o de que o Estado possa ao mesmo tempo ser rgo desapropriante e
julgador a fixar inclusive o valor da indenizao devida e que ser por ele mesmo Estado
- paga.
O segundo o de que possa vir a ser chamado a pagar em um processo do qual no
fez parte.
Acrescento a elas, ainda, uma terceira reflexo. A figura do Estado representada
por trs mbitos distintos: Unio, Estados e Municpios. Qual deles deve arcar com as
conseqncias do ato?
A essas questes, lano uma primeira reflexo que ser, com certeza, melhorada por
tantos quanto estejam nesse momento a se debruar sobre o tema.
Assim, no tocante ao primeiro questionamento, entendo no existente qualquer
coliso entre o Estado-Juiz e o Estado-parte, ainda porque tal situao se repete em todos os
processos em que uma das partes pessoa jurdica de direito pblico interno.
O segundo argumento tambm no prospera. Em sendo o caso de desapropriao,
dever, necessariamente, ser chamado ao processo o Estado para que possa se contrapor
pretenso dos possuidores ou refora-la quando entender estarem cumpridas as exigncias
legais pertinentes matria.
Assim, sua interveno ser obrigatria e se dar na reconveno manejada pelos
possuidores, rus na ao de reivindicao proposta pelo proprietrio.
O interesse social de justa distribuio da propriedade de toda a coletividade.
Para os imveis rurais, no resta dvida que essa indenizao deve ser arcada pela
Unio, quer por fora do comando do art.184 a 186 da Constituio Federal, quer por
observncia dos critrios estabelecidos pela Lei 8.629 de 25.2.93 com a redao que lhe foi
conferida pela Lei 10.279 de 12.09.2001 e Lei complementar 76, de 6.7.1993.
Ocorre que o instituto, em que pese no haver qualquer limitao expressa na
legislao, foi concebido tendo em vista, especialmente os imveis localizados em rea
urbana. Nessa hiptese inadmissvel a aplicao direta dos mencionados dispositivos.
Perceba-se, outrossim, que no exigida, como ocorre com a usucapio, o exerccio da
posse com animus domini.
Parece que o nus ser do Municpio em que localizada a rea, haja vista que o
comando do plano diretor da cidade de competncia exclusivamente municipal. H uma
co-responsabilidade na tolerncia da ocupao de terrenos com a criao de verdadeiras
favelas, nascidas de invases pelos que no tm moradia.
Nesse sentido, a regra constitucional estampada no art.182 que impe ao Poder
Pblico Municipal o dever de ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da
cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.
No mesmo diapaso, a norma inserida no art.39 do Estatuto da Cidade, ao estatuir
que a propriedade urbana atende sua funo social quando cumprir as exigncias
fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor.
No se pode olvidar que a desapropriao administrativa prevista no art.8 do
mesmo diploma legal, efetuada pelo Poder Pblico Municipal como cumprimento de ser
poder-dever de realizar o adequado ordenamento da cidade.
Possibilita-se, assim, minorar o desnvel na relao entre populao e moradia nas
cidades com a desapropriao dita diretamente judicial.

6. Concluso

Ao fixar um novo paradigma, o Cdigo Civil de 2002 optou por conceber uma
linguagem aberta, com a adoo de clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados
estrategicamente colocados em seu texto.
No abriu mo o legislador, entretanto, da faculdade de valorar de logo alguns
institutos, de que exemplo a posse-trabalho em confronto com a simples posse.
Ao faze-lo, escalonou essa posse qualificada em patamar superior propriedade
quando presentes determinados requisitos apostos no art.1.228.
Esse dispositivo legal encontra-se permeado por vrios conceitos jurdicos
indeterminados, cumprindo ao jurista o papel de fixa-los.
A fixao desses conceitos dever ser efetuada com fundamento na experincia
cultural.
desapropriao o instituto previsto no 4 do art.1.228 e em face dessa natureza
jurdica, compete ao Estado a indenizao pela perda da propriedade.
A compensao pecuniria devida dever ser arcada, nos casos de imveis rurais,
pela Unio com escopo no interesse social pertinente e em face das normas constitucionais
e infraconstitucionais que regem a matria.
Os imveis urbanos sero desapropriados pelo Municpio onde localizados, com
base na co-responsabilidade municipal pela ordenao das cidades.
A pessoa jurdica de direito pblico interno desapropriante dever, necessariamente,
intervir no processo para afastar o alegado vcio de efeitos da sentena alm das partes.


Artigo publicado no Mundo Jurdico (www.mundojuridico.adv.br) em 14.04.2003


* Juza Federal, Professora de Direito Civil da UFBa, Mestre em Direito
Econmico pela UFBa, Doutoranda em Direito Civil pela PUC/SP. E-mail:
monicacastro@monicacastro.com


Disponvel em:< http://www.mundojuridico.adv.br/cgi-bin/upload/texto247.rtf.> Acesso em.: 03
set. 2007.