3

Anlise Crtica da Teoria dos Princpios

Para Ronald Dworkin a estrutura jurdica e o conjunto de regras da

legislao se aplicam sob um sistema de princpios nicos e coerentes. O autor
defende que as solues conciliatrias dos conflitos apresentados pelas sociedades
devam ser consideradas no apenas pela perspectiva individual, mas de acordo
com uma atuao baseada em princpios. Ao discorrer sobre os modelos
assumidos pela comunidade, o jurista americano apresenta um acerca do
compromisso geral de obedecer s regras estabelecidas. E discorre sobre o
modelo, no qual a comunidade concorda com as regras, mas assume que h a
governana mais abragente efetivada por meio de princpios comuns.1

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De acordo com Habermas, a teoria dos direitos proposta por Dworkin uma
tentativa de combater as falcias realistas, postivistas e hermenuticas, bem como
de esclarecer, por meio de critrios deontolgicos, a satisfao das exigncias de
segurana do direito e da aceitabilidade racional.2 Na compreenso habermasiana,
a teoria dworkiana tem por esteio a defesa de que existem pontos de vista morais
relevantes na jurisprudncia, em razo de o direito positivo ter inevitavelmente
assimilado pontos de vista morais.3 E explica melhor:
Quando Dworkin fala de argumentos de princpios que so tomados para a
justificao externa de decises judiciais, ele tem em mente, na maioria das vezes,
princpios do direito que resultam da aplicao do princpio do discurso no cdigo
jurdico. O sistema dos direitos e os princpios do Estado de direitos so,
certamente, devidos razo prtica, porm, na maioria das vezes, figura especial
que ela assume no princpio da democracia. O contedo moral de direitos
fundamentais e de princpios do Estado de direito se explica pelo fato de que os
contedos das normas fundamentais do direito e da moral, s quais subjaz o mesmo
princpio do discurso, se cruzam.4

O filsofo alemo explica a contestao da idia de uma legitimao do

direito por meio da simples legalidade do procedimento que normatiza o direito.
Para Habermas, Dworkin explicita bem a separao do direito em relao moral
e poltica. Contudo, tal independncia no quer dizer que os princpios polticos
1

DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 224; 252-253.
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro:
Editora Tempo Brasileiro, 2003, p. 252.
3
Ibid., p. 253.
4
Ibid., p. 256.
2

26
e morais no possam ser traduzidos para o que chama de linguagem jurdica
neutra do direito. As concepes dworkianas, como j visto, explicam a
insuficincia das concepes positivistas, sobretudo de Hart. E a grande inovao
trazida a conhecida distino entre princpios e regras que o autor americano
apresenta. Cabe aresto, por mais uma vez, de como o filsofo alemo compreende

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tal diferenciao:
Regras so normas concretas, j determinadas para uma aplicao especfica,
como, por exemplo, as prescries formais para a redao de testamentos; ao passo
que os princpios jurdicos so gerais e carentes de interpretao (direitos humanos,
igualdade de tratamento, etc.). Tanto as regras (normas), como os princpios, so
mandamentos (proibies, permisses), cuja validade deontolgica exprime o
carter de uma obrigao. A distino entre esses tipos de regras no pode ser
confundida com a distino entre normas e determinao de objetivos. Princpios e
regras no tm estrutura teleolgica. Eles no podem ser entendidos como preceitos
de otimizao conforme sugerido pela ponderao de bens nas demais
doutrinas metodolgicas porque isso suprimiria o seu sentido de validade
deontolgica. Regras e princpios tambm servem como argumento na
fundamentao de decises, porm o seu valor posicional na lgica da
argumentao diferente. Pois regras contm sempre um componente se, que
especifica condies de aplicabilidade tpicas da situao, ao passo que princpios,
ou surgem com uma pretenso de validade no-especfica, ou so limitados em sua
esfera de aplicao atravs e condies muito gerais, em todo caso carentes de uma
interpretao. Pode-se explicar a partir da a diferena caracterstica entre regras e
princpios no que tange atitude de coliso, que Dworkin coloca em relevo.5

De acordo com as compreenses habermasianas, o reconhecimento dos

princpios como componentes normais do discurso jurdico trouxe luz
perspectivas saturadas, como o Positivismo, e seu entendimento do Direito como
sistema fechado de regras.
Habermas afirma que ao apresentar normas de carter elevado ao sistema
jurdico, Dworkin acabou por empreender a captao do nvel de fundamentao
do Direito. Segundo o autor alemo, depois que o direito moderno se separa de
contextos msticos, no se torna contingente como defende a Escola Positivista.
Contudo, vale a pena destacar que o direito, de acordo com o autor alemo,
tambm no se torna disponvel aos objetivos do poder poltico, como se no
tivesse estrutura prpria e interna, como apresenta o realismo. A indisponibilidade
que se afirma validade deontolgica dos direitos acena para uma averiguao
orientada por princpios. A esse respeito, Habermas afirma:

Ibid., p. 258.

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27
O modelo de Dworkin tem precisamente esse sentido: trata-se de um direito
positivo, composto de regras e princpios, que assegura, atravs de uma
jurisprudncia discursiva, a integridade de condies de reconhecimento que
garantem a cada parceiro do direito igual considerao e respeito. Fazendo uma
referncia a minha crtica a Gadamer, Dworkin caracteriza seu procedimento
hermenutico-crtico como uma interpretao construtivista que explicita a
racionalidade do processo de compreenso atravs da referncia de um paradigma
ou um fim(...). Com o auxlio de tal procedimento da interpretao construtivista ,
cada juiz deve, em princpio, poder chegar, em cada caso, a uma deciso
idealmente vlida, na medida em que compensa a suposta indeterminao do
direito, apoiando sua fundamentao numa teoria. Essa teoria deve reconstruir
racionalmente a ordem jurdica respectivamente dada de tal modo que o direito
vigente possa ser justificado a partir de uma srie ordenada de princpios a ser
tomado, deste modo, como uma encarnao exemplar do direito em geral.6
Ainda na linha de entendimento habermasiana acerca das concepes de Dworkin,
ele esclarece que os princpios jurdicos e determinaes de objetivos polticos do
legislador que combinam com tais princpios, pem disposio os meios
argumentativos para se reconstruir o direito vigente. Para desempenho da tarefa de
construo de uma ordem jurdica na qual se estruturem todos os elementos
essenciais para a tomada de decises em casos singulares, tarefa a ser
desempenhada por uma alegoria que concebida como juiz hrcules, que disporia
de um saber ideal acerca de todos os princpios e objetivos vlidos para
justificao. 7
Importante realar que para Habermas todas as ordens jurdicas modernas apontam
para a concepo do Estado de Direito. O princpio da integridade se caracterizaria
como o ideal poltico da comunidade, em que os direitos seriam reciprocamente
reconhecidos para todos no mesmo grau de igualdade e liberdade: um princpio
que obriga tanto os cidados como os rgos da legislao e da jurisdio a realizar
a norma bsica da igual considerao e do igual respeito por cada um nas prticas e
instituies da sociedade.8

Para Eugnio Pacelli de Oliveira, o professor da Universidade de Oxford

prope uma distino fundamental sobre regras e princpios, que leva a um
questionamento essencial sobre a possibilidade de existncia de uma nica
resposta para cada caso concreto. Oliveira completa o raciocnio destacando que
com a provocao de Dworkin, coube a Alexy apresentar uma distino e
conceituao referente s regras e princpios.9
Ao apresentar sua tese acerca dos princpios e a crtica ao juspositivismo,
Dworkin leciona sobre a dimenso consagradora da prpria fora normativa dos
princpios, que estariam vinculados a um critrio material e derivados da
moralidade

poltica,

imposta

anteriormente

por

normas

comunitrias

preexistentes. O autor afirma que o direito no se alija da moral e demonstra

6

Ibid., p. 260-261.
Ibid., p. 263.
8
Ibid., p. 267.
9
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Processo e Hermenutica na Tutela Penal dos Direitos
Fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 154.
7

28
novamente o equvoco da corrente positivista, quando apresenta as categorias
do ser e do dever ser. Para alm dos princpios normativos e das regras, de acordo
com o autor norte-americano, existem as diretrizes polticas no sentido mais
amplo e abrangente de poltica. Tais diretrizes referem-se promoo das
finalidades sociais, econmicas, polticas e se fundam em uma espcie de tica de
toda comunidade. Os princpios, na viso de Plnio Melgar: exsurgem como um
plo a registrar o sentido e por conseguinte o prprio fundamento do direito,
garantindo autonomia e dignidade prprias.10
Outro ponto levantado refere-se formulao lingstica, como se a
exteriorizao do dispositivo (objeto da interpretao) j contivesse por si
totalmente o contedo e o modo regulamentador da norma. Crucial, contudo,
lembrar que no pelo fato de determinado dispositivo ter sido criado
hipoteticamente pelo legislador que o intrprete o tomar como princpio.11
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Alexy argumenta que existem duas construes de direitos fundamentais nas

constituies democrticas modernas: a primeira categoria a da construo de
direitos fundamentais estreita e rigorosa; a segunda a dos princpios gerais
ampla e larga. primeira o autor chama construo de regras; a segunda
denominada

construo

de

princpios,

que

representariam

tendncias

fundamentais diferentes. A questo de se saber qual delas a melhor, ponto

central da interpretao de cada constituio, que conhece direitos fundamentais e
uma jurisdio constitucional.12
O prprio Alexy assume que o ponderar no direito constitucional leva a
tantos problemas, que nem sequer possvel enumer-los13 e dialoga com
Habermas sobre as crticas que este ltimo autor empreendeu em relao teoria
da ponderao. Segundo ele, a primeira objeo de Habermas acerca do modelo
ponderativo recai sobre a tomada da fora normativa dos direitos fundamentais,
que seriam reduzidos ao plano de objetivos, programas e valores. A segunda
crtica habermasiana refere-se a um problema conceitual, de que com a construo
da ponderao, o direito seria sacado no mbito do vlido e invlido e por
critrios de discricionariedade. Sendo assim, Alexy responde que o direito est
10

MELGAR, Plnio. Princpios, regras e a tese dos direitos: apontamentos luz de Ronald
Dworkin. Revista de Informao Legislativa, v.41, n.163, p. 99-101, 2004.
11
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. So Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 32-33.
12
ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p.
105.
13
Ibid., p. 108.

29
diretamente ligado pretenso de correo e que se de fato a ponderao estivesse
desconectada com tal pretenso estaria, ento, incompatvel com o direito. Robert
Alexy reflete acerca dos posicionamentos crticos de Habermas, contudo, sai em
defesa de sua prpria teoria.14
A ponderao, de acordo com Alexy, parte de um princpio mais amplo
que o da proporcionalidade, composto de trs princpios parciais: o da
idoneidade, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito que so
todos expresses da idia de otimizao. A estrutura de seu pensamento
permeada basicamente pela idia de que os princpios na concepo de
mandamentos de otimizao so ordenamentos da realizao de algo na medida
das possibilidades fticas e jurdicas. At ento, tudo bem, esta a definio
conhecida e exaustivamente repetida pela doutrina acerca da teoria dos princpios
e suas diferenas em relao ao conceito de regras. No esteio do entendimento
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apresentado, Alexy afirma que a primeira objeo de Habermas no tem

fundamento, posto que s seria vlida se no fosse possvel a existncia de
sentenas racionais. Alexy entende que absolutamente possvel a fundamentao
racional por ponderao. Entende ele que os direitos fundamentais ganham
sobreproporcionalmente em fortido quando a intensidade das intervenes
ascende, fato que caracterizaria um ncleo resistente de tais direitos, a que ele
chama de muro de fogo e prova de que as objees habermasianas no
procederiam.15
Jos Ribas Vieira destaca que Alexy mais predisposto a visualizar a
presena da principiologia no debate atual acerca dos direitos fundamentais.
Segundo ele, para Alexy estratgico o uso dos princpios no panorama de
coliso de direitos fundamentais, posto que a principiologia seria capaz de
conferir racionalidade na soluo dos conflitos de embate de direitos.16
A grande questo evidenciada com a teoria de Alexy a ligao dos
princpios com os valores que so caros e pertinentes para uma determinada
sociedade. O elemento tico/moral apresentado como legitimador do Direito,

14

Ibid., p. 106-107.
ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p.
114 a 116.
16
VIEIRA, Jos Ribas. A Noo dos Princpios no Direito Pblico do Estado Democrtico. In.
PEIXINHO, Manoel Messias; GUERRA, Isabella Franco; FILHO, Firly Nascimento (Orgs.). Os
Princpios Constitucionais da Constituio de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2006, p. 123.
15

30
como leciona lvaro Ricardo de Souza Cruz, crtico desta ligao, conforme
aresto de seu entendimento:
(...) eis que ningum nega que o Direito como sub-sistema social reproduz valores
todo o tempo. A questo que sua forma de operar no pode se dar em torno do
emprego de valores, sob pena de perdermos com isso qualquer possibilidade de
legitimidade para o mesmo.17

Mister destacar que Canotilho concebe a Constituio como sistema de

normas e princpios e defende que cincia do direito constitucional pertence
compreender as normas jurdicas com relevncia constitucional, desenvolvendo
os instrumentos hermenuticos adequados ao processo de obteno e
concretizao do direito.18
O constitucionalista portugus apresenta uma distino entre normas e
princpios constitucionais e salienta que tanto as normas quanto os princpios tm
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receptividade normativa constitucional. Ele afirma que no existem princpios

transcendentes e apia-se na viso de diferentes graus semnticos para efetivar a
classificao

dos

princpios

em:

princpios

estruturantes,

princpios

constitucionais gerais, princpios constitucionais especiais e normas (regras)

constitucionais. Confere, portanto, grau de hierarquia superior aos princpios em
relao s regras.19
A doutrina constitucionalista ptria atribui aos princpios constitucionais a
condio de fundamento de toda ordem jurdica. Na linha deste raciocnio, Jos
Afonso da Silva descortina que a Constituio se encontra no topo da pirmide
normativa nacional, sobre a qual derrama seus princpios informadores. O
constitucionalista chama a ateno para uma confuso doutrinria que pode se
propagar, caso no se estabelea a definio exata de algumas acepes. Ele
entende as normas constitucionais de princpio como as que definem os princpios
institutivos da Constituio; das normas constitucionais de princpios gerais, que
regulam imediatamente as relaes e situaes especficas da vida social; dos
princpios gerais do direito constitucional, que servem de base para a estruturao
do Estado. Alm da importncia classificatria principiolgica de Silva,

17

CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Jurisdio constitucional democrtica. Belo Horizonte: Del
Rey; Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
18
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Livraria Almedina,
1989, p. 119.
19
Ibid., p. 131.

31
conveniente trazer baila sua concepo de que no existe norma constitucional
ineficaz pelo fato de que todas, independemente da questo da autoaplicabilidade, so suscetveis de execuo.20
Como argumenta Paulo Mrcio Cruz,
so os princpios constitucionais que permitem estar a Constituio sempre apta a
atuar em temas novos e complexos, na maioria das vezes ligados s j citadas
transformaes por que passa o planeta, com a hegemonia capitalista, a derrocada
de muitos primados do Estado Constitucional e da Democracia Representativa.21

Os princpios expressam formulaes denticas bsicas (obrigao,

proibio e faculdade). No podem ser vistos simplesmente como pautas
valorativas sem aplicao concreta.22 H autores como Rizzatto Nunes que
entendem os princpios constitucionais como estrutura e coeso do edifcio
jurdico e como alicerces do ordenamento jurdico.23
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Princpio para Manoel Messias Peixinho o ponto de partida e o

fundamento de um processo qualquer, quando os significados dos dois termos,
princpio e fundamento esto estritamente relacionados.24 Leciona o referido
autor que o termo foi introduzido na Filosofia pelo pensador pr-socrtico
Anaximandro, a quem Plato recorria sempre para referendar os princpios da
acepo de causa, movimento ou de fundamento da demonstrao. Entende
Peixinho que a diferena entre normas e regras determinada em funo de
critrio qualitativo dos termos e defende a rejeio em torno da generalidade dos
princpios. Conclui que os princpios so dotados de normatividade, sendo de
plena eficcia tanto quanto qualquer outra norma jurdica.25
O pensamento dogmtico-jurdico dominante no Brasil diverge em questes
classificatrias, porm a viso dos princpios como o centro do ordenamento
menos controvertida. O intrigante compreender e apresentar alternativas sobre a

20

SILVA, Jos Afonso da. A dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia.
Revista de Direito Administrativo, v. 212, p. 84-94, abr./jun. 1998.
21
CRUZ, Paulo Mrcio; GOMES, Rogrio Zuel (Orgs.). Princpios Constitucionais e Direitos
Fundamentais. Curitiba: Editora Juru, 2006B, p. 34.
22
LEITE, George Salomo e LEITE, Glauco Salomo. O contedo e o sentido do princpio da
proporcionalidade e sua identificao na ordem Constitucional Brasileira vigente. In: LEITE,
George Salomo. Dos Princpios Constitucionais. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 151.
23
NUNES, Luiz Antnio Rizzato. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana:
doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 37.
24
PEIXINHO, Manoel Messias. A Interpretao da Constituio e os Princpios Fundamentais.
Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2003, p. 123.
25
Ibid., p. 135-136.

32
teoria da aplicao desses princpios pelos rgos julgadores, posto que a
distino de tais normas em relao aos valores que as permeiam fundamental e
a percepo de generalidades pode incorrer em srios equvocos. Isso porque nem
todos os princpios so passveis de generalizao a partir de regras. Outrossim,
alguns princpios correm o risco de ser exageradamente amplificados.26
Uma anlise crtica sobre a teoria dos princpios essencial, a fim de
elucidar o presente estudo com a contraposio de concepes, o que enriquece o
debate jurdico e ajuda a elucidar melhor o posicionamento dos princpios da
dignidade da pessoa humana e sua relao com o contraditrio e celeridade foco
do trabalho dissertativo. Necessrio fazer a contraposio acerca da aclamao
excessiva e, por vezes, equivocada das concepes principiolgicas desenvolvidas
por Robert Alexy.
Como j mencionado, uma abordagem de alguns pontos de discrepncia da
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teoria de Alexy e da diferenciao proposta quase unanimidade entre princpios

e regras merecem investigao e o contraponto como exame necessrio para a
dogmtica-jurdica. No se pode ignorar o fato de que alguns autores chegam
mesmo a negar a existncia da distino entre princpios e regras e que adotam
posicionamentos crticos como o entendimento de que as diferenas se pautariam
to somente pelo grau de generalidade27 das normas. Como leciona Ccero
Dittrich, no basta importar argumentos doutrinrios e jurisprudenciais em prol do
reconhecimento deste ou daquele princpio, posto que qualquer princpio
constitucional e a noo de seu significado deva ter guarida no ordenamento
jurdico que o recepciona.28 Gnther (Apud AMORIM), por exemplo, est
inserido em uma corrente doutrinria que defende a inexistncia de princpios e a
existncia apenas de normas usadas de formas diferentes.29
Lus Afonso Heck exemplo na doutrina brasileira de autor que entende a
aplicabilidade do modelo das regras, de acordo com critrios de validade e a

26

CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Jurisdio constitucional democrtica. Belo Horizonte: Del
Rey; Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
27
AMORIM, Letcia Balsamo. A distino entre regras e princpios segundo Robert Alexy:
esboo e crticas. Revista de Informao Legislativa, v. 42, n.165, jan/mar 2005, p. 123 124, 2005.
28
DITTRICH, Ccero. O Contedo e o Sentido do Princpio da Proporcionalidade e sua Identidade
na Ordem Constitucional Brasileira Vigente. In: CRUZ, Paulo Mrcio; GOMES, Rogrio Zuel
(Orgs.). Princpios Constitucionais e Direitos Fundamentais. Curitiba: Editora Juru, 2006B, p.
164.
29
AMORIM, Letcia Balsamo. A distino entre regras e princpios segundo Robert Alexy:
esboo e crticas. Revista de Informao Legislativa, v. 42, n.165, jan/mar 2005, p. 130, 2005.

33
aplicao dos princpios como dependente das possibilidades fticas e jurdicas.
Observa que na hiptese de coliso de dois princpios, h a necessidade de
retrocesso de um em detrimento do outro que estiver no embate. Tal viso
doutrinria amparada na teoria de Alexy e requer, como dito, uma anlise
crtica.30
Humberto vila31 na obra intitulada Teoria dos Princpios apresenta
algumas consideraes em relao ao pensamento majoritrio. Far-se- neste
captulo uma pequena exposio das questes levantadas pelo referido autor e por
outros doutrinadores, posto que o propsito do trabalho dissertativo no passa,
obviamente, pela inteno de esgotar o tema, e limitado em razo de parmetros
acadmicos.
Em primeiro lugar, vila apresenta o panorama da evoluo da distino
entre princpios e regras e parte de autores como Josef Esser, Karl Larenz e
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Canaris. Para o autor em comento, o critrio diferenciador de carter hipotticocondicional, em relao ao fato de que regras possuem elementos descritivos e os
princpios apenas diretrizes, no sendo absolutos. Existem situaes, aponta
vila, em que tanto as regras quanto os princpios dependem de possibilidades
normativas e fticas para aplicao.
Em relao ao critrio do modo final de aplicao de princpios e regras,
segundo o qual, as ltimas so aplicadas de modo tudo ou nada e de que os
princpios dependeriam da ponderao em caso de coliso, merece reflexes. De
acordo com vila, primeiramente, preciso chamar ateno para o fato de que o
modo de aplicao no est determinado pelo texto objeto de interpretao, mas
decorrente de conexes axiolgicas que so construdas.32 Em outras palavras,
salienta o doutrinador que nem sempre as regras so aplicadas ao caso concreto de
forma absoluta. Elas podem deixar de ser aplicadas em face de razes substanciais
consideradas pelo aplicador, que pode recorrer a outras normas para justificar at
mesmo o descumprimento de determinada regra:
Vale dizer: a distino entre princpios e regras no pode ser baseada no suposto
mtodo do tudo ou nada de aplicao das regras, pois tambm elas precisam, para
que sejam implementadas suas conseqncias, de um processo prvio e, por
30

HECK, Lus Afonso. O modelo das regras e o modelo dos princpios na coliso de direitos
fundamentais. Revista dos Tribunais, v.781, nov., p. 75, 2000.
31
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. So Paulo: Malheiros Editores, 2003.
32
Ibid., p. 33.

34
vezes, longo e complexo como o dos princpios de interpretao que demonstre
quais as conseqncias sero implementadas. E, ainda assim, s a aplicao diante
do caso concreto que ir corroborar as hipteses anteriormente havidas como
automticas.33

Outro destaque distintivo refere-se questo do conflito normativo. Alguns

autores tratam a antinomia entre as regras como um conflito a ser solucionado
com a invalidao de uma em relao a outra. E os princpios (com o destaque j
concedido a Alexy) seriam apenas mandados de otimizao aplicveis em certos
graus. vila critica esta idia, retrucando que no s aos princpios que se aplica
privativamente o mtodo de ponderao. Ele chama a ateno para o fato de que
preciso aperfeioar a compreenso de que o conflito entre regras s se perfaz no
plano abstrato, o que no passaria de uma falcia, posto que a aplicabilidade de
uma regra pode se chocar, sim, no caso concreto, com outra. O que ele afirma no

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seu desenvolvimento de seu raciocnio sobre este aspecto o seguinte:

O relacionamento entre regras gerais e excepcionais e entre princpios que se
imbricam no difere quanto existncia de ponderao de razes, mas isto sim
quanto intensidade da contribuio institucional do aplicador na determinao
concreta dessa relao e quanto ao modo de ponderao: no caso da relao entre
regras gerais e regras excepcionais o aplicador porque as hipteses normativas
esto entremostradas pelo significado preliminar do dispositivo, em razo do
elemento descritivo das regras possui menor e diferente mbito de apreciao, j
que deve delimitar o contedo normativo da hiptese se e e enquanto esse for
compatvel com a finalidade que a sustenta; no caso do imbricamento entre
princpios o aplicador porque, em vez de descrio, h o estabelecimento de um
estado de coisas a ser buscado possui maior espao de apreciao, na medida em
que deve delimitar o comportamento necessrio realizao ou preservao do
estado de coisas.34

Destaque-se a explicao de Barcellos e Barroso, ao narrar que a

ponderao consiste em uma tcnica de deciso jurdica aplicvel em
determinados casos de difcil soluo e nos quais no possvel aplicar da
subsuno que consiste na norma (premissa maior) aplicada aos fatos (premissa
menor) com a conseqente aplicao do contedo da norma ao caso concreto.35
Na estaca do exame crtico das concepes doutrinrias sobre os vrios
aspectos que envolvem os princpios e regras, lvaro de Souza Cruz entende que
em razo dos princpios no fixarem sua aplicao e exigirem atitude de reflexo
33

Ibid., p. 39-40.
Ibid., p. 47-49.
35
BARCELLOS, Ana Paula; BARROSO, Lus Roberto. A nova interpretao constitucional dos
princpios. In: LEITE, George Salomo (Org.). Dos Princpios Constitucionais - Consideraes
em torno das normas principiolgicas da Constituio. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 115-116.
34

35
do intrprete, no existiria assim, contradio de princpios, mas apenas
concorrncia entre eles. De acordo com CRUZ, a soluo de tal concorrncia no
deve se pautar pelo discricionarismo inerente ao positivismo, mas em uma
reflexo que traduza os aspectos mais relevantes e profundos da moralidade
poltica.36
Cruz destaca que o ps-positivismo do autor alemo se limitaria aplicao
dos princpios enquanto que em relao s regras o positivismo seria o parmetro
paradigmtico dos mtodos interpretativos. E continua o doutrinador ptrio, ao
tecer severas crticas s formulaes propostas por Alexy e seus seguidores:

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Alexy e seus seguidores no percebem o problema e diante das crticas propugnam

cada vez mais uma racionalidade em torno de frmulas matemticas do peso na lei
da ponderao, como que com isso fosse possvel tornar racionalizvel sua teoria.
Tal como avestruzes que escondem suas cabeas na terra para no ver o perigo,
Alexy no percebe que sua dicotomia de espcies normativas no tem como
subsistir no estgio atual de racionalidade filosfica e cientfica.37

vila entende que os princpios jurdicos no devem ser identificados com

valores, posto que eles no determinam o que deve ser e sim o melhor. Os
princpios jurdicos para o referido autor no se confundem com o mero
estabelecimento de fins e no se confundem nem com axiomas e nem com
postulados. Os postulados normativos se caracterizariam como condies de
possibilidade de conhecimento do fenmeno jurdico e, portanto, no ofereceriam
argumentos para fundamentar uma deciso, mas apenas explicariam como o
conhecimento do Direito pode ser adquirido.38
O supra citado autor traz a seguinte definio distintiva para princpios e
regras:
Pode-se definir o princpios como normas imediatamente finalsticas, para cuja
concretizao estabelecem com menor determinao qual o comportamento
devido, e por isso dependem mais intensamente da sua relao com outras normas
e de atos institucionalmente legitimados de interpretao para a determinao da
conduta devida. As regras podem ser definidas como normas mediatamente
finalsticas, para cuja concretizao estabelecem com maior determinao qual o
comportamento devido, e por isso dependem menos intensamente da sua relao
36

CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Jurisdio constitucional democrtica. Belo Horizonte: Del
Rey; Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 223.
37
CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Jurisdio constitucional democrtica. Belo Horizonte: Del
Rey; Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 227.
38
VILA, Humberto. A distino entre princpios e regras e a redefinio do dever de
proporcionalidade. Revista de Direito Administrativo, v. 215, p. 151-180, jan/mar, 1999, p. 164165.

36
com outras normas de atos institucionalmente legitimados de interpretao para a
determinao da conduta devida.39

lvaro Ricardo de Souza Cruz compreende que a teoria dos princpios de

Dworkin descortina no Direito a perspectiva de uma hermenutica crtica e pspositivista. Para ele, o grande equvoco da ponderao de valores residiria no fato
de que no caso concreto, a percepo antecipada de dois princpios em choque
para a soluo do conflito no passaria de preconceito do operador do Direito. De
acordo com seus parmetros, nenhum caso concreto pode ser limitado
comparao de dois princpios. O problema da ponderao de no perceber que
a deciso jamais parte da controvrsia entre dois ou mais princpios que precisem
ser colocados lado-a-lado em uma balana a resposta para o embate especfico
envolve todo o Direito. A soluo se encontra no senso de adequabilidade dos

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envolvidos na questo, de modo a examinar o processo luz de todo o

ordenamento.40 Sua crtica direta a Alexy e seus seguidores merece ser transcrita:
Alexy parece no perceber ao admitir possibilidade de que a lei da ponderao
possa se estabelecer de forma desconectada da realidade que sua teoria acaba
retornando definitivamente ao paradigma positivista. Primeiro porque pretende
cindir a interpretao em duas, eis que seu ps-positivismo se limita aplicao
dos princpios enquanto que o emprego de regras ainda ficaria sob a gide do
positivismo e de seus mtodos de interpretao. Segundo porque ao dizer que as
regras de prevalncia da ponderao podem ser fixadas abstratamente em carter
definitivo abandona qualquer perspectiva lingstico-pragmtica legada pela
hermenutica como analtica existencial, desde Heidegger e Gadamer. Logo, se
perdem at mesmo as condies de possibilidade para o conhecimento, que dir
ento das condies de validade do mesmo.41

Por fim, entende vila que a promoo das finalidades constitucionalmente

possui um limite, que fornecido pela proibio de excesso. Entende que o
postulado da proibio de excesso depende, unicamente, de estar um direito
fundamental sendo excessivamente restringido.42 Para ele a realizao de uma
regra ou princpio constitucional no podem restringir a aplicao de um direito
fundamental. vila diferencia a razoabilidade de proporcionalidade, ao ensinar
que a razoabilidade exige a harmonizao do Direito com suas condies externas
exigncia da relao da norma com suas condies de externas de aplicao; j a
39

Ibid., p. 167.
CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Jurisdio constitucional democrtica. Belo Horizonte: Del
Rey; Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 227.
41
Ibid.
42
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. So Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 89.
40

37
proporcionalidade consubstancia-se em um postulado normativo aplicativo que
provm do carter principal da norma e funo distributiva do Direito, tendo em
vista que sua destinao depende do imbricamento entre bens jurdicos e da
existncia de uma relao meio/fim intersubjetiva e controlvel.43
vila, reiteradamente citado ao longo deste captulo, chega a algumas
concluses em suas severas crticas referentes s diferenciaes entre regras e
princpios. Ele conceitua que as regras so descritivas com pretenses diretas de
decibilidade e abrangncia; os princpios so finalsticos e contm pretenses de
complementariedade e parcialidade. E verifica que
um meio proporcional quando o valor da promoo do fim no for proporcional
ao desvalor da restrio dos direitos fundamentais. O meio ser desproporcional se
a importncia do fim no justificar a intensidade da restrio dos direitos
fundamentais.44

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Friedrich Muller defende o princpio da unidade da constituio como

soluo para conflitos entre normas constitucionais. Explica o autor que a
unidade da constituio enquanto viso orientadora (Leitbild) da metdica do
direito constitucional deve antepor aos olhos do intrprete, enquanto ponto de
partida, bem como, sobretudo, a totalidade da constituio como um arcabouo
de normas.45 As tenses esto presentes e o intrprete deve procurar ajustar
eventuais contradies como resultados parciais no processo de da concretizao,
a fim de buscar um resultado harmnico. A Constituio, segundo ele, no aponta
para qual procedimento deva ser adotado a fim de se persecutar tal harmonia. O
procedimento consiste nas possibilidades da interpretao sistemtica, na incluso
dos aspectos sistemticos da anlise do mbito da norma e genericamente em um
procedimento adicional de interpretao harmonizadora com vistas a superar as
antinomias surgidas.46
Tomando-se, portanto, o parmetro do princpio da unidade da Constituio,
fica evidente que ao intrprete no possvel optar por uma norma em detrimento
de outra que tambm seria aplicvel ao caso concreto, tendo em vista a
inexistncia de hierarquia entre as normas constitucionais principiolgicas.

43

Ibid., p. 103-105.
Ibid., p. 121.
45
MLLER, Friedrich. Mtodos de Trabalho do Direito Constitucional. 2 Ed. Trad. Peter
Naumana. Porto Alegre: Editora Max Limonad, 1999, p. 84.
46
Idem.
44

38
Pode-se deduzir que o ponderar de Alexy levanta questes emblemticas
para o Direito e conflituosas de fato at mesmo para os elementos paradigmticos
definidores do Estado Democrtico de Direito. Pesam crticas sobre os elementos
estruturais que constroem a aludida teoria elaborada por Alexy. Relevante ainda
suscitar alguns questionamentos acerca de possveis embates entre os contornos
paradigmticos que aliceram o Estado Democrtico de Direito em relao aos
fundamentos que do sustento ponderao.
Entende Rodrigo Meyer Bornholdt que a metdica principiolgica possui
pontos divergentes e reveladores de fragilidades e inadequaes no que se refere,
sobretudo, aos moldes do Estado Democrtico de Direito. O indigitado autor
afirma:

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Muito embora a concepo principiolgica exija a considerao de todos os

princpios pertinentes a um determinado caso, ainda assim h o risco de
ponderaes decisionistas, como adiante se ver, que colocam em primeiro plano a
simples preferncia do julgador. No se quer com isso, evidentemente, defender a
neutralidade do operador jurdico, visto estar ele j situado concretamente no
mundo, mas simplesmente que o seu voluntarismo, seus subjetivismos, suas
preferncias pessoais no ocupem um lugar de tanto destaque quando de seu
procedimento decisrio. Quer-se a controlabilidade deste processo, em
conformidade com preceitos constitucionais. Deste modo, quanto menos o
procedimento se aproximar de um procedimento valorativo, menor ser o
subjetivismo do julgador (...).
Note-se ainda que a crtica concepo principiolgica pode tambm partir de
concepes dogmticas desenvolvidas no seio do direito privado e que, embora
extremamente pragmticas, carecem atualmente de integridade terica, j que
elaboradas por justaposio, restando anacrnicas relativamente quelas
concepes de linguagem que vimos insistindo em destacar.47

O ato de ponderar relega ao julgador do caso concreto a tarefa de aplicar na

mxima extenso possvel um princpio em relao a outro, na hiptese de
incidncia de princpios conflitivos. um entendimento de que o aplicador da lei
dotado de notvel e esplendorosa sabedoria, capacitao interpretativa para
alm, s vezes, at das limitaes e possveis lacunas e falhas dos diplomas legais
em vigncia. No regime democrtico pressupe-se como ideal (ainda que na
prtica deveras distante) a participao ampla e irrestrita da sociedade na
elaborao das normas que devem reger as relaes indivduos-indivduos,
indivduos-Estado, Estado-indivduos. Entregar ao aplicador do Direito a tarefa de
47

BORNHOLDT, Meyer Rodrigo. A limitao dos princpios enquanto categoria aplicvel ao

mtodo para a resoluo de colises de direitos. In: CRUZ, Paulo Mrcio; GOMES, Rogrio Zuel
(Orgs.). Princpios Constitucionais e Direitos Fundamentais. Curitiba: Editora Juru, 2006B, p.
214.

39
desvendar mistrios da lei, implica consider-lo dotado de conhecimento e
sabedoria superiores aos demais pobres mortais. O prximo captulo se prope a
entender especificamente a relao dos direitos fundamentais com o princpio da
dignidade da pessoa humana e, sobretudo, apresentar consideraes sobre a
relao que se pretende defender sobre os princpios processuais do contraditrio
e celeridade, uma vez que escolheu-se nesta dissertao pesquisar sobre a relao
entre princpios constitucionais. Assim, avana-se um pouco mais para que, ao
final da dissertao, seja plausvel chegar a uma concluso sobre a controversa
questo do embate entre esses princpios e entender se, de fato, somente na anlise
do caso concreto h a possibilidade de dirimir tal tipo de conflito, razo pela qual

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no ltimo captulo parte para uma singela pesquisa de campo.