1333 5310 2 PB

Revista Jurdica
ANLISE CRTICA DO DIREITO PENAL

DO INIMIGO DE GNTHER JAKOBS
CRITICAL ANALYSIS OF THE ENEMY
CRIMINAL LAW BY GNTHER JAKOBS
Rachel Cardoso Pilati *
Resumo: Este artigo tem como objetivo analisar criticamente o Direito Penal do inimigo,
verificando sua compatibilidade com o Estado Democrtico de Direito e o princpio penal do
fato. A primeira parte traz um panorama da poltica criminal atual no Brasil, situa a teoria do
Direito Penal do inimigo nesse contexto, e explica a teoria de Jakobs. No segundo tpico, a
teoria de Jakobs analisada criticamente.
Palavras-chave: Direito Penal. Inimigo. Jakobs. Estado Democrtico de Direito. Princpio
Penal do Fato.
Abstract: This article has the objective to criticaly analyse the Enemy Criminal Law,
verifying the compatibility with the Democratic State of Law and the penal principle of the
fact. The first section brings a panorama of the present criminal politics in Brazil, situates
the Enemy Criminal Law in this context and explains the Jakobs theory. In the second topic,
the Jakob's theory is also analysed in a critical way.
Key words: Enemy Criminal Law. Jakobs. Democratic State of Law. Penal Principle of the Fact.
Assessora Jurdica do Ministrio Pblico de Santa Catarina. Mestranda em Direito da Universidade Federal de
Santa Catarina. E-mail: <rachelpilati@hotmail.com>.
Revista Jurdica - CCJ/FURB
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v. 13, n 25, p. 23 - 44, jan./jul. 2009
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1 INTRODUO
Este artigo tem como objetivo analisar criticamente o Direito Penal do inimigo, sua
insero no Estado democrtico de direito e sua concordncia com os princpios
constitucionais. O direito penal do inimigo uma proposta de conteno do poder punitivo
realizada por Gunther Jakobs diante do contexto mundial de recrudescimento da legislao
penal - em sua obra Direito Penal do Inimigo noes e crticas, de 2003. Gnther Jakobs
um doutrinador alemo, catedrtico de direito penal e filosofia na Universidade de Bonn,
na Alemanha. discpulo de Hans Welzel e criador do funcionalismo sistmico, modelo que
tem influncia direta em sua proposta do direito penal do inimigo.
Jakobs prope o tratamento diferenciado para alguns delinqentes, em especial os
criminosos graves, como os terroristas, aos quais se deve aplicar no penas, mas medidas de
conteno. Ou seja, ao cidado que comete um delito, seriam asseguradas as devidas
liberdades e garantias penais; o inimigo, ao contrrio, no goza do status de pessoa e, por
isso, no se deveria adotar contra ele o devido processo legal, mas um procedimento de
guerra. A proposta alvo de crticas por inmeros autores, os quais questionam sua
introduo no Estado Democrtico de Direito, bem como sua compatibilidade com princpios
constitucionais.
O artigo dividido em dois tpicos. No primeiro, dar-se- um panorama da poltica
criminal atual no Brasil, situando a teoria do Direito Penal do inimigo nesse contexto, alm
de explicar a teoria de Jakobs. No segundo, ser analisada a teoria de Jakobs criticamente,
procurando verificar sua compatibilidade com o Estado Democrtico de Direito e com o
princpio penal do fato.
2 DIREITO PENAL DO INIMIGO: PANORAMA, TEORIA E CARACTERSTICAS
2.1 PANORAMA DA POLTICA CRIMINAL NO BRASIL E NO MUNDO

A poltica criminal atualmente tende expanso do direito penal. Observou-se, nos
ltimos tempos, a rpida passagem de modelos abolicionistas e reducionistas aos que
defendem o alargamento do poder punitivo. No Brasil, o incio dos anos oitenta do sculo XX
caracterizava-se por movimentos liberais. No entanto, o final daquela dcada comeava a
revelar movimentos de recrudescimento do direito penal, na esteira dos Estados Unidos da
Amrica (o chamado movimento de lei e ordem) e da Europa. nesse contexto que se fala
em direito penal do inimigo. Sobre o atual contexto da poltica criminal, Cancio Meli
leciona:
Anlise critca do Direito Penal do Inimigo de Gnther Jakobs

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As caractersticas principais da poltica criminal praticada nos ltimos anos

podem resumir-se no conceito da expanso do Direito Penal. Efetivamente,
no momento atual pode ser adequado que o fenmeno mais destacado na
evoluo atual das legislaes penais do mundo ocidental est no
surgimento de mltiplas figuras novas, inclusive, s vezes, do surgimento de
setores inteiros de regulao, acompanhada de uma atividade de reforma de
tipos penais j existentes, realizada a um ritmo muito superior ao de pocas
anteriores.1
Alice Bianchini destaca que:

Esta nova perspectiva passa a dominar o cenrio poltico social, tendo sido
responsvel pela edio de inmeras leis cujas caractersticas principais
repousam na idia de que o Direito Penal deve representar um instrumento
de combate criminalidade, sendo que para tal h que se instituir uma
ordem penal o mximo possvel repressiva, reduzindo cada vez mais
benefcios de ordem penal, processual penal e de execuo penal.2
De
fato,
sociedade
ps-industrial
se
caracteriza
pelos
movimentos
neocriminalizadores, que ressaltam o carter simblico da pena, dando ensejo ao

aparecimento de novas condutas (antes atpicas), antecipao a tutela penal, proliferao
dos crimes de perigo abstrato e presumido e recrudescimento das penas. Doutrinadores
entendem que:
A poltica criminal descrita tem, como correlato inevitvel, uma dogmtica
penal com perfil prprio, que excepciona sistematicamente os princpios e
categorias clssicas da dogmtica tradicional. (...) Coloca-se em marcha um
desenfreado movimento neocriminalizador, com a conseqente incriminao
de condutas tradicionalmente atpicas ou com a ampliao desmedida de
figuras delituosas preexistentes. E tudo isso com um rigor penal
desproporcional, caracterstico de uma legislao defensista, regida
evidentemente por uma orientao (puramente) simblica.3
Para Zaffaroni, a situao mundial fator determinante desse fenmeno. Vive-se

numa sociedade de consumo, em que a concentrao de capital se sobrepe a qualquer outro
tipo de valor, recrudescendo a reao punitiva. Segundo o autor:
(...) durante o ltimo sculo e meio - minimizava-se com pouco esforo a
desconexo da doutrina penal com a teoria poltica. Todavia, essa situao
mudou (...) porque as circunstncias do mundo variaram de modo notrio,
em razo de uma pluralidade de sinais alarmantes: o poder se planetarizou e
ameaa com uma ditadura global; o potencial tecnolgico de controle
informtico pode acabar com toda intimidade; o uso desse potencial
controlador no est limitado e nem existe forma de limit-lo investigao
de determinados fatos; as condies do planeta se deterioram rapidamente e
a prpria vida se encontra ameaada. Opera-se um imenso processo de
concentrao de capital que busca maiores rendimentos sem deter-se diante
de nenhum obstculo, seja tico, seja fsico.4
Rachel Cardoso Pilati

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Silva Sanchez5 explica que a expanso do direito penal pode ser explicada, em
primeiro lugar, pelo surgimento de novos interesses a serem tutelados.
O surgimento de algumas realidades que antes no existiam (as instituies
econmicas de crdito ou de inverso, por exemplo), a deteriorao de bens outrora
abundantes (como o meio ambiente) e a valorizao de realidades que sempre existiram
(como o patrimnio histrico e artstico), do origem a novos bens jurdicos a serem
tutelados penalmente. Com o advento desses novos bens, inevitvel que haja uma razovel
expanso do direito penal, que, por vezes, torna-se desarrazoada.
Por outro lado, h o aparecimento dos novos riscos, advindos do avano tecnolgico
e da excluso social de uma enorme parcela de indivduos, arrastados para a marginalidade,
situao essa agravada pela falncia do Estado de bem-estar.
Os riscos, de fato, existem, mas so vividos de forma aguda, maximizada, pelas
pessoas. A rapidez nas mudanas da sociedade gera um sentimento de falta de controle sobre
as situaes, ocorrendo a institucionalizao da insegurana.6 Sobre a chamada sociedade
da insegurana sentida, escreve Jess-Mara Silva Sanchez:
(...) nossa sociedade pode ser melhor definida como a sociedade da
insegurana sentida (ou como a sociedade do medo). Com efeito, um dos
traos mais significativos das sociedades da era ps-industrial a sensao
geral de insegurana, isto , o aparecimento de uma forma extremamente
aguda de viver os riscos. certo, desde logo, que os novos riscos
tecnolgicos e no-tecnolgicos existem. Tanto assim que a prpria
diversidade e complexidade social, com sua enorme pluralidade de opes,
com a existncia de uma abundncia informativa a que se soma a falta de
critrios para a deciso sobre o que bom e o que mau, sobre em que se
pode e em que no se pode confiar, constitui uma fonte de dvidas,
incertezas, ansiedade e insegurana.7
Paralelamente, desenvolve-se o fenmeno miditico que propagandeia atravs dos

meios de comunicao de massa, crimes atrozes, desastres naturais, fatos assustadores,
reforando a sensao de insegurana na populao e a necessidade de conter o avano da
violncia e dos riscos incontrolveis.
Eugenio Ral Zaffaroni afirma que tal propaganda se caracteriza por seu discurso
planetrio nico, puramente emocional, ideologicamente vazio e sem aparato cientfico,
difundido pela mdia de massa, prpria da globalizao.
Tal discurso utiliza a mesma tcnica vlkisch (ou popularesca), criada pelo velho
autoritarismo do sculo XX, e que serviu para embasar regimes fascistas e nazistas da poca.
Essa tcnica, de acordo com Zaffaroni, consiste em alimentar e reforar os piores
preconceitos para estimular publicamente a identificao do inimigo da vez8.

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A sociedade de insegurana, como subproduto da sociedade de risco, alimentada

pela propaganda popularesca e globalizada, terreno frtil para o crescimento de tais
movimentos de expanso do direito penal e para propostas de conteno como o Direito
Penal do inimigo de Gnther Jakobs. Segundo preleciona Cornelius Prittwitz:
As tendncias atuais mais importantes e a situao atual do direito penal e
da poltica criminal podem ser descritas com bastante exatido pelos dois
conceitos direito penal do risco e direito penal do inimigo. (...) Por detrs
destes conceitos e concepes esconde-se, na realidade, (...) a expanso do
direito penal (...), paralelamente reduo paulatina das liberdades civis. O
problema intensificado por duas tendncias: primeiramente pelas
tendncias de desnacionalizao (europeizao, internacionalizao,
globalizao) do direito criminal, evolues que no so prejudiciais em si,
mas que aprofundam e intensificam a tendncia assumida pelo direito penal
em cada situao dada. E em segundo lugar, pela importncia crescente da
mdia, principalmente da mdia eletrnica de massas, que exerce sobre a
poltica criminal do Estado uma presso qual difcil resistir.9
Diante deste contexto de recrudescimento da legislao penal e avano do poder

punitivo, a proposta de conteno de Gnther Jakobs, com seu Direito Penal do inimigo, foi a
que causou maior polmica. Neste sentido, afirma Zaffaroni:
Embora exista um amplo consenso a respeito da descrio do fenmeno de
endurecimento da legislao penal nas ltimas dcadas, no h acordo
quanto resposta que o saber jurdico penal deve dar a esse fenmeno. (...) A
proposta ttica de conteno que provocou mais amplo debate foi a
formulada por Gnther Jakobs. O Professor de Bonn chamou de direito
penal do inimigo o tratamento diferenciado de alguns delinqentes em
especial os terroristas -, mediante medidas de conteno, como ttica
destinada a deter o avano desta tendncia que ameaa invadir todo o campo
penal.10
Apesar de seu carter reacionrio, a teoria de Jakobs teve o mrito de desnudar a

situao atual do direito penal e da poltica criminal de forma indita.
2.2 TEORIA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO DE JAKOBS

Gnther Jakobs, catedrtico de direito penal e filosofia do direito na Universidade
de Bonn, Alemanha, desenvolveu a teoria do Direito penal do inimigo. Ele apresentou o
Direito penal do inimigo pela primeira vez no ano de 1985, de forma descritiva. Contudo, foi
em sua obra Direito Penal do Inimigo noes e crticas, de 2003, que o autor desenvolveu
tese afirmativa e legitimadora, sustentando a possibilidade do direito penal do inimigo como
parte do sistema jurdico penal. De acordo com Lus Greco:

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Em 1985 tentou Jakobs fixar limites materiais a criminalizaes no estdio

prvio leso a bem jurdico por meio do par conceitual direito penal do
cidado e direito penal do inimigo. (...) O artigo de 1985 cunha (...) o
conceito de Direito Penal do inimigo com os propsitos primariamente
crticos: a opinio
dominante atacada por sua atitude
despreocupadamente positivista. (...) Na discusso que se seguiu
conferncia, declarou Jakobs mesmo sua em que o direito constitucional
avanasse a ponto de tornar o Direito Penal do inimigo impossvel (...). E se
em 1985 o direito penal do inimigo se legitimava s em casos de excepcional
emergncia, agora diz Jakobs no apenas que as duas perspectivas tm seu
mbito legtimo (...) como tambm admite sem maiores dificuldades o
estado de emergncia: inexiste, atualmente, qualquer alternativa visvel ao
direito penal do inimigo.11
Em sua obra, Gnther Jakobs12 aponta duas tendncias opostas dentro do direito
penal: direito penal do cidado e o direito penal do inimigo. Ao cidado que comete um crime
so asseguradas as garantias penais, o devido processo legal. O inimigo, pelo contrrio, no
goza do status de pessoa e, por isso, no se adota contra ele um processo legal, mas sim um
procedimento de guerra.
Para Jakobs, o inimigo o indivduo marcado por sua periculosidade, que no
presta segurana de um comportamento social adequado, garantindo que agir conforme as
normas do Estado. Este no pode ser tratado como pessoa, pois, do contrrio, vulneraria o
direito segurana das pessoas. Nas palavras do autor: Por um lado, h o tratamento para o
cidado, esperando-se at que se exteriorize sua conduta para reagir (...) e por outro, o
tratamento com o inimigo, que interceptado j no estado prvio a quem se combate por sua
periculosidade.13 Ou seja, no caso do inimigo, punem-se os atos preparatrios, como uma
forma de custdia de segurana antecipada, um modo de prevenir perigos:
(...) o Direito Penal conhece dois plos ou tendncias em suas regulaes.
Por um lado, h o tratamento para o cidado, esperando-se at que se
exteriorize sua conduta para reagir, com o fim de confirmar a estrutura
normativa da sociedade, e por outro, o tratamento com o inimigo, que
interceptado j no estado prvio a quem se combate por sua periculosidade.14
Jakobs define o inimigo como o criminoso renitente e que pratica crimes graves,
citando como exemplo os autores de crimes econmicos, crimes sexuais, crimes organizados
e de terrorismo. Exemplifica, ainda, com o ocorrido em 11 de setembro 2001, afirmando que
o terrorista tambm deve ser considerado um inimigo:
Ao que tudo isto segue parecendo muito obscuro, pode-se oferecer um
rpido esclarecimento, mediante uma referncia aos fatos de 11 de setembro
de 2001. O que ainda se subentende a respeito do delinqente de carter
cotidiano, isto , no trat-lo como indivduo perigoso, mas como pessoa que
age erroneamente, j passa a ser difcil, como se acaba de mostrar, no caso
do autor por tendncia. Isso est imbricado em uma organizao - a
necessidade da reao frente ao perigo que emana de sua conduta,
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reiteradamente contrria norma, passa a um primeiro plano e finaliza no

terrorista, denominao dada a quem rechaa, por princpio, a legitimidade
do ordenamento jurdico, e por isso persegue a destruio dessa ordem.15
Os fundamentos jusfilosficos da teoria de Jakobs esto em autores contratualistas

como Rousseau, Fichte, Hobbes e Kant. Para esses, o delinqente que infringe o contrato
social no pode usufruir dos benefcios do Estado.
Rousseau e Fichte, porm, entendem que qualquer indivduo que infringe a lei deixa
de fazer parte do Estado, enquanto para Hobbes e Kant apenas os autores de crimes graves
devem ser excludos. O pensamento de Jakobs assemelha-se mais com o entendimento
destes dois ltimos filsofos, asseverando o autor que: Hobbes e Kant conhecem um direito
penal do cidado contra pessoas que no delinqem de modo persistente por princpio e
um direito penal do inimigo contra quem se desvia por princpio.16
Cumpre, ainda, destacar que a teoria de Jakobs baseada em sua concepo sobre a
funo da pena. Gnther Jakobs desenvolveu a corrente dogmtica do funcionalismo
sistmico (influenciado pela teoria dos sistemas de Luhmann), para a qual a pena teria
funo meramente simblica, de reafirmao da vigncia da norma. Sobre o funcionalismo
sistmico, Fbio da Silva Bozza aponta:
(...) Jakobs considera a preveno geral positiva como nica funo da pena
criminal. Tal funo concentra as finalidades de intimidao, correo,
neutralizao e retribuio. A legitimao do discurso punitivo consiste no
exclusivo objetivo de afirmao da validade da norma, a qual seria colocada
em dvida caso em seguida de um crime no houvesse punio.17
Jochen Bung tambm explica a teoria da vigncia da norma de Jakobs:

A teoria da vigncia da norma de Jakobs (...) se baseia, substancialmente, em
dois conceitos: o da expectativa normativa e o do aliceramento cognitivo
desta expectativa. Isto significa que a vigncia da norma s existe onde
tambm h confiana na sua vigncia, e confiana na vigncia da norma,
apenas onde a expectativa de que a norma vige e no sistematicamente
frustrada.18
Ademais, Jakobs aborda dois aspectos da pena: a pena como coao e como
segurana.
A pena como coao portadora de um significado simblico, ou seja, de que o fato
criminoso irrelevante e que a norma segue sem modificaes. O crime visto como o ato de
uma pessoa racional, que desautoriza a norma. A pena/coao afirma que a lei continua
vigente, mantendo-se a configurao da sociedade.

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J a pena como segurana no s significa algo, mas tambm produz fisicamente

algo.19 A pena, neste aspecto, tem funo de preveno especial, pois enquanto cumpre a
pena, o preso no pode cometer crimes fora da Penitenciria. A reprimenda, neste aspecto,
no tem como objetivo o efeito simblico e pedaggico, mas sim o objetivo de proteger a
sociedade do indivduo perigoso. Visa proteo de modo fisicamente efetivo: luta contra
um perigo, em lugar de comunicao.20
O valor simblico da pena, defendido por Jakobs, plenamente compatvel com sua
proposta de tratamento diferenciado, tendo em vista que a nica forma de legitimar a
seletividade apelando para a funo simblica da reprimenda, pois esta pode ser cumprida.
Por fim, deve-se ressaltar o carter de ttica de conteno do Direito Penal do
inimigo. De fato, a teoria de Jakobs foi elaborada como proposta de conteno ao avano do
poder punitivo, sendo que o restante do Direito Penal continuaria funcionar dentro dos
princpios de Direito Penal liberal.
Conforme Zaffaroni, esta proposta desencadeou um debate to extenso quanto
intenso e de tom muito pouco usual, em que nem sempre reconhecido o carter de ttica de
conteno do prprio direito penal do inimigo.21
Jakobs inovou ao utilizar os termos inimigo e no pessoa, e, se assim no o fosse,
teria se limitado a repetir o que outros tericos do positivismo criminolgico j haviam
afirmado, acendendo o debate. Porm, na hora de propor sua ttica de conteno parece
deixar as coisas como estavam, pois pretende dar um espao ao inimigo no direito do Estado
de direito.22
2.3 PRINCIPAIS CARACTERSTICAS DO DIREITO PENAL DO INIMIGO

Existe um consenso na doutrina sobre as principais caractersticas do Direito Penal
do inimigo de Jakobs, sendo que a maioria dos autores destaca: a) o adiantamento da
punibilidade; b) penas desproporcionalmente altas; c) as garantias processuais so
relativizadas ou suprimidas. Manuel Cancio Meli, por exemplo, afirma que:
Segundo Jakobs, o Direito penal do inimigo se caracteriza por trs
elementos: em primeiro lugar, constata-se um amplo adiantamento da
punibilidade, isto , que neste mbito, a perspectiva do ordenamento jurdico
penal prospectiva (ponto de referncia: o fato futuro), no lugar de como
o habitual retrospectiva (ponto de referncia: o fato cometido). Em
segundo lugar, as penas previstas so desproporcionalmente altas:
especialmente, a antecipao da barreira de punio no considerada para
reduzir, correspondentemente, a pena cominada. Em terceiro lugar,
determinadas garantias processuais so relativizadas ou inclusive
suprimidas.23

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O adiantamento da punibilidade caracteriza-se pela punio de atos preparatrios e

proliferao das figuras delitivas abstratas e de perigo. Muitas vezes, sequer existe a
exteriorizao de um fato: o agente incriminado previamente, tendo em vista a falta de
segurana cognitiva que representa. Sobre tal peculiaridade do Direito Penal do inimigo,
discorre Graca Martin:
Uma primeira manifestao do Direito Penal do inimigo aquela
representada pelos tipos penais que proporcionam uma ampla antecipao
da punibilidade para permitir o alcance de momentos nos quais os atos
realizados s possuem o carter de preparatrios de fatos futuros. Esses tipos
penais baseiam-se nos dados especficos de abandono permanente do Direito
e de ameaa permanente dos princpios bsicos da sociedade (falta de
segurana cognitiva), e podem ser caracterizados por ser seu objeto j no a
comisso de fatos delituosos concretos e determinados, mas qualquer
conduta informada e motivada pelo fato de seu autor pertencer a uma
organizao que opera fora do Direito. 24
A desproporcionalidade e exacerbamento das penas tambm um trao do Direito

Penal do inimigo. A majorao das reprimendas no leva em considerao a gravidade do
fato, a ofensividade da leso aos bens jurdicos, mas sim, a necessidade de conter as
emergncias ou a periculosidade do autor. Segundo afirma Luciana Tramontin Bonho, como
o Direito Penal do Inimigo pune o autor pela sua periculosidade, no entra em jogo a questo
da proporcionalidade das penas, que passam a ser demasiadamente desproporcionais.25
Ademais, h a incriminao de condutas antes atpicas e tidas como inofensivas, e
ampliao de crimes que j existiam. Autores prelecionam que:
Coloca-se em marcha um desenfreado movimento neocriminalizador, com a
conseguinte incriminao das condutas tradicionalmente atpicas ou com a
ampliao desmedida de figuras delituosas preexistentes. E tudo isso com
um rigor penal desproporcional caracterstico de uma legislao penal
defensista, regida evidentemente por uma orientao (puramente)
simblica.26
Graca Martin concorda que:

uma segunda caracterstica que permitiria inserir determinada normativa no
Direito Penal do inimigo seria a desproporcionalidade das penas, que se
manifestaria em duplo sentido. Por um lado, a criminalizao de condutas no
mbito prvio (...). Por outro lado, a circunstncia especfica de o autor
pertencer a uma organizao levada em considerao para estabelecer
agravaes, s vezes considerveis e, por isso mesmo, em princpio,
desproporcionais, das penas correspondentes aos fatos delituosos
concretamente realizados (...). 27
Da mesma forma, a supresso e relativizao das garantias processuais penais so

indicativos do Direito Penal do inimigo. A garantia de vedao da prova ilcita, de proteo
intimidade, do acesso do advogado ao inqurito policial, por exemplo, so olvidadas. Direitos

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como a liberdade provisria, de recorrer em liberdade, e outros benefcios como fiana,

sursis, indulto, anistia so vedados. Verifica-se, ainda, o desprezo a princpios
constitucionais como o do devido processo legal, do prazo razovel para o processo criminal,
da presuno de inocncia e do in dubio pro reo. Como bem assevera Graca Martin:
Um sinal especificamente significativo na identificao do Direito Penal do
inimigo, e ao mesmo profundamente sensvel, a considervel restrio de
garantias e direitos processuais dos imputados. Assim, questiona-se at
mesmo a presuno de inocncia, por ser contrria exigncia de veracidade
no procedimento; so reduzidas consideravelmente as exigncias de licitude
e admissibilidade da prova, so introduzidas medidas amplas de interveno
nas comunicaes, de investigao secreta ou clandestina, de
incomunicabilidade (...) so ampliados os prazos de deteno policial para o
cumprimento de fins investigatrios.28
As garantias processuais so vistas como empecilhos, entraves, ao cumprimento da

lei e eficcia no combate prtica de delitos. Os defensores de direitos e garantias so
acusados de obstaculizar a ordem social. Doutrinadores escrevem que:
Em nome da eficcia da eficaz luta contra o delito e do desprezo s
formalidades (esquecendo que estas no so filigranas inteis, seno
garantias), a Poltica Criminal da sociedade ps-industrial (...) advoga sem
nenhum pudor por um fervoroso antigarantismo e clama, ademais, por
estabelecer as novas regras do jogo. (...) argumentam que o Direito Penal
clssico, de base liberal, no pode combater os fenmenos da macro
criminalidade (...).29
Em sntese, essas so as caractersticas principais que apontam a incidncia da

proposta de conteno de Gnther Jakobs, chamada de Direito Penal do inimigo.
3 CRTICA TEORIA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO
3.1 DIREITO PENAL DO AUTOR E DIREITO PENAL DO FATO

A teoria de Gunther Jakobs objeto de crtica ferrenha por vrios autores, tendo em
vista sua incompatibilidade com o princpio penal do fato.
O princpio penal do fato (ou princpio da exteriorizao, ou, ainda, da
materializao de um fato) aquele que exige obrigatoriamente a exteriorizao de um fato
criminoso para que o agente seja punido, at porque no existe crime sem conduta (nullum
crimen sine actione). Cancio Meli define o princpio penal do fato como aquele que, na
doutrina tradicional, genuinamente liberal, de acordo com o qual devem ser excludos da
responsabilidade jurdico-penal os meros pensamentos, isto , rechaando-se um direito
penal orientado na atitude interna do autor.30

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Tal princpio um dos axiomas do garantismo, essencial para a construo do

sistema penal minimalista garantista.
Contrapondo-se ao direito penal do fato est o direito penal de autor, assim definido
por Nivaldo Brunoni:
Com o Direito Penal de autor surge o denominado tipo de autor, pelo qual o
criminalizado a personalidade, e no a conduta. A tipologia etiolgica tem
por fim ltimo detectar os autores sem que seja preciso esperar o
acontecimento da conduta. Ou seja, no se cobe o subtrair coisa alheia
mvel, mas ser ladro; no se probe matar, mas ser homicida, etc. No se
despreza o fato, o qual, no entanto, tem apenas significao sintomtica:
presta-se apenas como ponto de partida ou como pressuposto da aplicao
penal.31
Manuel Cancio Meli
32
observa que em uma sociedade moderna no pode haver
limitao liberdade de pensamento do cidado, invadindo a sua esfera de intimidade. Isto

assegurado pela necessidade estrutural de um fato como contedo central do tipo (direito
penal do fato no lugar de direito penal do autor). Ou seja, na sociedade moderna deve-se
punir o fato, e no o autor, sob pena de se estar aplicando no o direito penal ao fato, mas
sim reproduzindo-se o direito penal do autor.
O Direito Penal do inimigo pressupe a aplicao do Direito Penal de autor. De fato,
a teoria de Jakobs defende o tratamento diferenciado queles que no oferecem segurana de
que agiro em conformidade com a norma, pretendendo individualizar um grupo de
criminosos e antecipar a punio deles, sem que exista, necessariamente, a prtica de um
delito.
No obstante, a aplicao do Direito Penal de autor, alm de ser contrria ao
princpio garantista da materializao do fato, significa um retrocesso, um retorno ao
pensamento do positivismo criminolgico (ou criminologia positivista) do sculo XX, que
defendia a individualizao ntica do inimigo, servindo para embasar vrios regimes
fascistas e nazistas daquele perodo. Sobre a criminologia positivista, Vera Regina Pereira
Andrade leciona:
O pressuposto, pois, de que parte a Criminologia positivista que a
criminalidade um meio natural de comportamentos e indivduos que os
distinguem de todos os outros comportamentos e de todos os outros
indivduos. Sendo a criminalidade esta realidade ontolgica, preconstituda
ao Direito Penal (crimes naturais) que, com exceo dos crimes artificiais,
no faz mais do que reconhec-la e positiv-la, seria possvel conhecer suas
causas e colocar a cincia destas ao servio do seu combate em defesa da
sociedade.33
Roberto Delmanto Jnior tambm escreve que:

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Na Escola Positiva, ao invs da inspirao no Direito Natural e liberal da

Escola Clssica, o direito penal passa a ser tratado como uma cincia
emprica, baseada nos dados sensveis da realidade social, buscando-se
eliminar a metafsica, o carter religioso. Ressalta-se o determinismo da
conduta do sujeito, traando-se um perfil de delinqente, com base em
fatores sociais, fsicos e psicolgicos, a partir dos quais era constatada a sua
periculosidade.34
Dentro desta corrente, destaca-se o pensamento de Lombroso, que sustentava a tese

do criminoso nato. Lombroso entendia que o criminoso poderia ser identificado por traos
caractersticos, biolgicos, que denotariam sua periculosidade, sua tendncia natural para a
prtica de delitos.
Ferri, por sua vez, desenvolveu a antropologia lombrosiana sob o aspecto
sociolgico, asseverando que as causas relacionadas etiologia do crime, alm de individuais
e fsicas, seriam sociais.
Ademais, ressalta-se o nome de Raffaele Garfalo como um dos tericos mais
importantes do positivismo criminolgico. De acordo com Luiz Flvio Gomes, para Garfalo
igual que a natureza elimina a espcie que no se adapta ao meio, assim tambm o Estado
deve eliminar o delinqente que no se adapta sociedade e s exigncias da convivncia.35
Para o positivismo criminolgico, portanto, a criminalidade propriedade de certos
indivduos que se distinguem das pessoas normais, devendo ser excludos do direito. De
acordo com Vera Regina Pereira de Andrade:
Estabelece-se desta forma uma diviso cientfica entre o (sub) mundo da
criminalidade, equiparada marginalidade e composta por uma minoria de
sujeitos potencialmente perigosos e anormais (o mal) e o mundo, decente,
da normalidade, representado pela maioria da sociedade (o bem). (...) Este
potencial de periculosidade social, que os positivistas identificaram com
anormalidade e situaram no corao do Direito Penal que justifica a pena
como meio de defesa social e seus fins socialmente teis: a preveno
especial positiva (...) assentada na ideologia do tratamento que impe, por
sua vez, o princpio da individualizao da pena como meio hbil para a
elaborao de juzos de prognose no ato de sentenciar.36
Como afirma Zaffaroni, a identificao de um inimigo ntico (por natureza)

facilmente leva radicalizao. Com efeito, o discurso do positivismo criminolgico serviu de
fundamento para regimes nazistas e fascistas no sculo XX.
Zaffaroni explica que a periculosidade positivista foi teorizada pelo nacionalsocialismo. Edmund Mezger, terico nazista, contribuiu para a elaborao do tratamento
diferenciado ao inimigo, por meio de seu projeto sobre estranhos comunidade, destinados
a eliminar os inimigos nos campos de concentrao. Ademais, o nacional-socialismo
acrescentou
periculosidade positivista um ingrediente: o
anti-semitismo.
Essa

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discriminao no tinha carter de arbtrio poltico puro, porque por trs de toda
individualizao de um inimigo h um mito que lhe pretende conferir um carter ntico.37
Sobre este perodo, Arno Dal Ri Jnior escreve:
Durante os trinta anos e incio dos anos quarenta, como auge do nacional
socialismo na Alemanha, surge na cidade de Kiel um grupo de pesquisadores
ligados ao regime Fhrer, que se dedicaram elaborao de uma doutrina
penal que, possuindo matrizes totalitrias, pudesse servir como base terica
para as normas emanadas pelo governo nazista. Conhecida como Escola de
Kiel, esta pregava, sobretudo, o abandono do direito penal do ato,
considerado com excessivas garantias em favor dos delinqentes frente
orientao liberal que avalizava a Teoria do delito e da pena. 38
De fato, a aceitao do tratamento diferencial dos inimigos, em especial do direito

penal de autor, implica sempre o extremismo, especialmente no momento atual, quando
existe uma publicidade grotesca (vlkisch) e campanhas de lei e ordem. De acordo com
Luiz Flvio Gomes, Alice Bianchin e Antnio Molina:
O que JAKOBS denomina de Direito penal do inimigo () nada mais que
um conjunto normativo que retrata uma nova modalidade de Direito penal
de autor, que pune o sujeito pelo o que ele '' (criminoso habitual,
profissional, organizado, que refuta a legitimidade do ordenamento jurdico
de modo permanente) no pelo que ele 'fez'; cuida-se de um direito que faz
oposio ao Direito penal do fato, que pune o agente pelo que ele 'fez' (). A
mxima expresso do Direito penal de autor deu-se durante o nazismo, deste
modo, o Direito penal do inimigo relembra esse trgico perodo; uma nova
'demonizao' de alguns grupos de delinqentes.39
Como destaca Roberto Delmanto Jnior:

(...) o retrocesso, como tm inmeros outros autores enfaticamente alertado,
terrvel, aproximando-se de um 'direito penal do autor', tpico de regimes
totalitrios como da Escola de Kiel, durante o nazismo () com a agravante
de que este 'Direito penal do inimigo' estaria sendo admitido em Estados
tradicionalmente democrticos, como os Estados Unidos e a Inglaterra,
sobretudo aps os ataques s torres gmeas do World Trade Center em Nova
Iorque, no dia 11.09.2001.40
Ademais, importante ressaltar que o Direito Penal de autor se afasta do critrio de

lesividade aos bens jurdicos, apresentando-se como direito penal meramente simblico, ou
seja, como prope Jakobs, um direito penal que tem como funo a mera proteo da
vigncia da norma. Segundo observa Marta Rodriguez de Assis Machado:
Ao analisarmos a instrumentalizao que se fez do Direito Penal na poca do
nazismo, parece que um de seus percursos se aproxima bastante desse. Antes
de se chegar ao Direito Penal do autor, voltado aos inimigos do regime, j
havia sido afastado o referencial material da leso ao bem jurdico. Isso
permitiu que o Direito Penal fosse acionado pela simples violao de deveres
e para a proteo de valores abstratos, arbitrariamente definidos. Em outras
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35
palavras, sem o critrio da lesividade a bens jurdicos bem definidos ou outro

critrio capaz de estabelecer limites interveno penal, no temos como
diferenciar um Direito Penal que protege a vida e a liberdade dos cidados de
um Direito Penal que protege o 'so sentimento do povo alemo'. Para dizer
mais, um Direito Penal que, como prope Jakobs, protege a confiana no
ordenamento jurdico e o respeito s normas, sem nenhum outro referencial
que diga quando legtimo punir, aceita que em seu nome possa ser feito
muito mais do que se desejaria em uma democracia.41
Portanto, alm de ser contrrio ao princpio garantista da exteriorizao de um fato

(direito penal do fato), o direito penal de autor significa um retrocesso aos odiosos regimes
totalitrios, que resultaram na morte arbitrria de milhares de pessoas.
3.2 DIREITO PENAL DO INIMIGO E ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

A implementao do Direito penal do inimigo no Brasil invivel, visto que a
proposta inconcilivel com os princpios do Estado Democrtico de Direito assegurado na
Constituio brasileira de 1988.
O Estado de direito aquele em que vigora o imprio das leis, a diviso de poderes e
a enunciao de direitos e garantias aos indivduos. O Estado democrtico, por sua vez, um
aperfeioamento do Estado de direito, pois garante a participao de todos na vida poltica,
ainda que indiretamente.
Esta forma de Estado funda-se em uma Constituio material, a qual dispe sobre a
composio e funcionamento da ordem poltica, assegurando direitos e garantias a todos
igualmente.
Portanto, inadmissvel, no Estado democrtico de direito, que existam indivduos
que no gozem dos mesmos direitos e garantias assegurados a toda pessoa humana. A diviso
entre direito penal do cidado e direito penal do inimigo, proposta por Jakobs, impossvel
neste tipo de Estado, fundado na igualdade entre os seres humanos. Como observa Julio
Pinheiro Faro Homem de Siqueira:
() a teoria jakobsiana instiga a sempre se ter em mente a formulao
contratualista de aceitao ou no do contrato social: aqueles que no
aceitavam o contrato social tal qual posto pela maioria dos indivduos,
seriam margem deste considerados, e, por conseguinte, margem da
sociedade. Contudo, evidente a incompatibilidade com o Estado
democrtico de direito, haja vista que, alm de haver uma classificao entre
as pessoas, como fiis ou no ao direito, h a errada formulao de que,
segundo sua fidelidade ao direito, isto , se constituem ou no fonte presente
e futura de perigo para a sociedade: as pessoas sero julgadas de acordo com
leis diferentes, embora estejam sujeitas a um mesmo Estado democrtico de
direito.42

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Luiz Gracia Martn tambm entende ser impossvel a conciliao entre Estado de
direito e Direito Penal do Inimigo, tendo em vista que aquele pautado pelo princpio da
dignidade da pessoa humana:
Na medida em que o Direito Penal do Inimigo for apenas fora e coao
fsicas para imposio e defesa da ordem social, entrar em uma contradio
insanvel com a dignidade do ser humano e dever ser invalidada e
deslegitimada de modo absoluto. O horizonte da democracia e do Estado de
Direito no pode abarcar nenhuma coexistncia entre um Direito Penal para
cidados e um Direito Penal para inimigos. O Direito Penal do inimigo no
tem lugar no horizonte da democracia e do Estado de Direito, porque s no
horizonte de uma sociedade no democrtica e de um Estado totalitrio
imaginvel a emergncia de um Direito Penal do inimigo.43
A doutrina de Muoz Conde no destoa:

Provavelmente, a novidade deste Direito penal do inimigo a que agora se
refere Jakobs, que este tipo de Direito penal excepcional, contrrio aos
princpios liberais do Estado de Direito e inclusive aos direitos fundamentais
reconhecidos nas constituies e declaraes internacionais de direitos
humanos, comea a dar-se tambm nos Estados Democrticos de Direito,
que acolhem em suas constituies e textos jurdicos fundamentais
princpios bsicos de Direito penal material do Estado de Direito, como o de
legalidade, proporcionalidade, culpabilidade e sobretudo os de carter
processual penal, como o de presuno de inocncia, devido processo e
outras garantias do imputado em um processo penal.44
Da mesma forma, Luigi Ferrajoli afirma que impossvel a existncia de um direito

penal de amigos e inimigos dentro do Estado democrtico de direito:
a razo jurdica do Estado de direito no conhece inimigos e amigos, e sim
apenas culpados e inocentes, de modo que quando se fala em direito penal
do inimigo se est a falar de um oximoro, de uma contradio terminolgica,
a qual representa, de fato, a negao do direito: a dissoluo de seu papel e
de sua ntima essncia 45
Por outro lado, quando se aceita o conceito de inimigo, automaticamente se est

aceitando um conceito de guerra permanente contra ele, sendo que, no Estado Democrtico
de Direito, tal guerra inadmissvel, pois est fora do contexto blico em sentido estrito, que
deve respeitar os princpios do direito internacional humanitrio de Genebra. De acordo com
Zaffaroni:
() quando se fala do hostil como inimigo introduzido dentro do direito
penal ou administrativo como normal, ou seja, fora do contexto blico em
sentido estrito, no se faz referncia guerra, que deve respeitar os
princpios do direito internacional humanitrio de Genebra. Pelo contrrio,
est-se introduzindo com isso um conceito esprio ou particular de guerra
permanente e irregular, porque se trata de um inimigo que, por atuar fora
das normas que devem ser cumpridas na guerra propriamente dita, ingressa
no direito ordinrio de um Estado que no est estritamente em guerra
().46
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Da mesma forma, no se pode aceitar que o combate ao inimigo sejam espcies de

estado de exceo, uma vez que, nas Constituies Democrticas, estes so inseridos com
cuidado e limites bem definidos. 47
Alm disso, como a categoria de inimigos nem sempre claramente identificvel
(por caractersticas fsicas, tnicas, por exemplo), a tentativa de sua individualizao acaba
atingindo todos os indivduos. Em uma investigao nas comunicaes privadas para
individualizar o inimigo, por exemplo, a intimidade de todos ser afetada. Ou seja, o
tratamento diferenciado implica a leso de direitos e garantias de todos, remetendo muito
mais ao Estado Absoluto que ao Estado de direito.
Segundo Zaffaroni48, as conseqncias da admisso do conceito de inimigo so
aquelas j referidas pelo terico nazista Carl Schmitt, ou seja, a instalao de uma ditadura
jurdica, na qual, durante a vigncia das emergncias, h suspenso da Constituio.
Em que pese o absurdo jurdico que seria a adoo do Direito Penal do inimigo pelas
Constituies democrticas, Zaffaroni afirma que a proposta de Jakobs no muito pior do
sistema de conteno do inimigo praticado na Amrica Latina atravs das prises
provisrias.
Cornelius Prittwitz, por sua vez, possui uma viso pessimista sobre a contaminao
do direito ordinrio pelo direito penal do inimigo. Segundo o autor, o retorno a um direito
penal efetivamente liberal impossvel:
O direito penal como um todo est infectado pelo direito penal do inimigo;
totalmente impensvel a reforma de uma parte do direito penal para voltar a
um direito penal do cidado realmente digno do Estado de direito. () O
dano que Jakobs causou com suas reflexes e seu conceito de direito penal
do inimigo visvel. Regimes autoritrios adotaro entusiasmados a
legitimao filosoficamente altissonante do direito penal do direito penal e
processual contrrio ao Estado de Direito.49
No obstante, a proposta dinmica de conteno do poder punitivo feita por

Zaffaroni supera a proposta esttica de Jakobs, com seu Direito Penal do inimigo.
Zaffaroni observa que a teoria de Jakobs parte de uma viso esttica da realidade.
Jakobs pensa que, se o Estado de direito abstrato (ideal) impossvel, preciso abandonar o
modelo ideal. Como diz Zaffaroni, como nenhum Estado de direito histrico idntico ao
modelo real, (...) por isso Jakobs prope, na prtica, o abandono do modelo ideal.50
No entanto, Zaffaroni defende que o modelo ideal necessrio como orientador de
qualquer ao jurdica e como contendor do Estado de polcia. Ao realizar a comparao
entre Estado real e Estado ideal, verifica-se os defeitos do Estado real. Quando se extingue o

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modelo ideal, permitindo a insero de elementos absolutos como estratgia para acabar com
a criminalidade, fica-se sem um parmetro para detectar o que existe de defeituoso no
modelo de Estado. Ou seja, conforme o autor, estaremos diante de um ente puro, um ser
sem possibilidade alguma de anunciar seu dever ser.51
De acordo com Eugenio Ral Zaffaroni, os Estados de direito e Estados de polcia
esto em constante dialtica. O Estado de Polcia est no interior do Estado de direito,
sempre tentando vir tona, romper os muros que lhes so colocados.
Quanto mais o Estado de direito limita o Estados de polcia, mais ele chega perto do
modelo ideal, porm nunca o atingir: para que isso acontecesse, dever-se-ia extinguir
definitivamente o Estado de polcia, e isso implicaria uma reduo radical ou at a abolio
do poder punitivo.
Dentro desta dialtica, a funo do direito penal zelar pelo Estado de direito,
contendo as pulses absolutistas e preservando as garantias constitucionais. Zaffaroni
observa que falar em Estado de direito garantista uma redundncia grosseira, porque nele
no pode existir outro direito penal seno o de garantias: O direito penal de garantias
inerente ao Estado de direito.52
De fato, o modelo ideal de Estado de direito uma conquista obtida aps sculos, e
no pode ser abandonado em razo da dificuldade de sua implementao, sob pena de o
direito penal perder seu orientador. Neste sentido, preleciona Roberto Delmanto Jnior:
Restam, sem dvida, violadas normas constitucionais elementares de todos
os Estados Democrticos de Direito, bem como o Direito Internacional dos
Direitos Humanos, assegurados mediante tratados internacionais como o
Pacto Internacional sobre direitos civis e polticos de Nova Iorque, a
Conveno Americana sobre Direitos Humanos, a Conveno de Genebra,
entre outros. Afasta-se, enfim, de tudo o que foi conquistado em sculos de
evoluo do direito penal e do direito processual penal: a garantia da
legalidade estrita, o direito penal vinculado a uma conduta efetivamente
praticada pelo sujeito e no a sua 'personalidade', o conceito de
antijuridicidade material (), o que faz indagar, enfim, consoante afirma,
por derradeiro, Munoz Conde, seria o 'Direito penal do Inimigo' mesmo
direito penal? Sem dvida, no o direito penal que estudamos.53
Deve-se, ademais, extinguir a idia de que o direito penal a soluo para todos os
problemas sociais, ou seja, o remdio para a falncia do Estado em suas polticas pblicas. De
acordo com Pedro Braga:
Diante de tal quadro de aumento de criminalidade de todos os matizes, a
populao, como j foi assinalado, deposita suas esperanas no direito penal.
E no s. No endurecimento das cominaes (veja-se a esse propsito a lei
dos crimes hediondos). uma quimera. Maquiavel afirmara em um de seus
escritos que so as leis que fazem os homens bons. Nesse ponto, aquele que
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fora o pai da cincia poltica e da proposta da tica do Estado separada da

tica individual se equivocara. Sabe-se sobejamente que o direito penal no
remdio para os problemas sociais nem para a deformao moral das elites
que se criaram no caldo da cultura da ilicitude.54
No mesmo sentido, afirma Andr Luiz Callegari:

H uma idia generalizada que o direito penal pode cumprir determinadas
funes que deveriam ser destinadas a outros ramos do ordenamento
jurdico, porm, como o Estado ineficiente para a resoluo de
determinados problemas sociais, sempre se vale do instrumento ameaador
que constitui o direito penal. () Deste modo, o direito penal se transforma
em um instrumento ao mesmo tempo repressivo (com o aumento da
populao carcerria e elevao qualitativa e quantitativa do nvel da pena) e
simblico (...). No interior desse processo, o eficientismo penal tenta fazer
mais eficaz e mais rpida a resposta punitiva limitando ou suprimindo
garantias substanciais e processuais que foram estabelecidas na tradio do
direito penal liberal, nas Constituies e nas Convenes Internacionais.55
Com efeito, a idia do eficientismo penal, que refora propostas como a do Direito
Penal do inimigo termina, inevitavelmente, na supresso de garantia e na quebra do Estado
democrtico de direito.
NOTAS
JAKOBS, Gnther; CANCIO MELI, Manuel. Direito penal do inimigo: noes e crticas, p. 55-56.
BIANCHINI, Alice. Poltica criminal, direito de punir do Estado e finalidades do direito penal. 12
abr. 2008. Material da 1 aula da disciplina de poltica criminal ministrada no curso de
especializao em cincias penais - UNISUL LFG. p. 21.
GOMES, Luiz Flvio et al. Direito penal: introduo e princpios fundamentais, p. 291.
ZAFFARONI, E. Ral. O inimigo no direito penal, p. 15.
SILVA SNCHEZ, Jess-Maria. A expanso do direito penal: aspectos da poltica criminal nas
sociedades ps-industriais, op. cit.
SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. op. cit., p. 30.
SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. op. cit., p. 33.
ZAFFARONI, Eugenio Ral. op. cit., p. 57.
PRITTWITZ, Cornelius.O direito penal entre direito penal do risco e direito penal do inimigo:
tendncias atuais em direito penal e poltica criminal, p. 32.
10
11
GRECO, Lus. Sobre o chamado direito penal do inimigo, p. 81-87.
12
JAKOBS, Gunther; CANCIO MELI, Manuel. op. cit., p. 21.
13
14
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40
16
17
BOZZA, Fbio da Silva.Uma anlise crtica da preveno geral positiva no funcionalismo sistmico,
p. 44.
18
BUNG, Jochen. Direito penal do inimigo com teoria da vigncia da norma e da pessoa, p. 120.
19
20
21
ZAFFARONI, Eugenio Ral, op. cit., p. 156.
22
23
24
GRACIA MARTN, Luis. O horizonte do finalismo e o direito penal do inimigo, p. 87.
25
TRAMONTIN, Luciana Bonho. Noes introdutrias sobre direito penal do inimigo, op. cit.
26
GOMES, Luiz Flvio; MOLINA, Antnio Garca-Pablos de; BIANCHINI, Alice. op. cit, p. 291.
27
GRACIA MARTN, Luis. op. cit, p. 88.
28
GRACIA MARTN, Luis. op. cit, p. 89-90.
29
30
31
BRUNONI, Nivaldo. Ilegitimidade do direito penal de autor luz do princpio de culpabilidade, op.
cit.
32
33
ANDRADE,Vera Regina de. Do paradigma etiolgico ao paradigma da reao social: mudana e

permanncia de paradigmas criminolgicos na cincia e no senso comum, p. 277.
34
DELMANTO JUNIOR, Roberto. Do iluminismo ao direito penal do inimigo, p. 457.
35
36
ANDRADE,Vera Regina de. op. cit, p. 278.
37
ZAFFARONI, Eugenio Ral. op. cit, p. 105.
38
DAL RI JUNIOR, Arno. O Estado e seus inimigos: a expresso poltica na histria do direito penal,
p. 244-245.
39
40
DELMANTO JUNIOR, Roberto. op. cit., p. 463.
41
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Edmund Mezger e o direito penal do nosso tempo. Revista
Direito GV. So Paulo, maio. 2005. Disponvel em: <www.direitogv.com.br> Acesso em: 18 dez.
2008.
42
SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de. Direito penal do inimigo e controle social no Estado
Democrtico de Direito, op. cit.
43
GRACIA MARTN, Luis. op. cit, p. 156.
44
MUOZ CONDE, Francisco. As reformas da parte especial do direito penal espanhol em 2003: da
tolerncia zero ao direito penal do inimigo. Revista Eletrnica de Cincias Jurdicas. [s. l.], 12
jan. 2005. Disponvel em: <http://www2.mp.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp>. Acesso em: 12 ago.
2008.
45
FERRAJOLI, Luigi. apud SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de, 2008, p. 4.
46

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41
47
48
49
PRITTWITZ, Cornelius. op. cit., p. 43.
50
51
52
53
DELMANTO JUNIOR, Roberto. op. cit., p. 464.
54
BRAGA, Pedro. A sociedade de risco e o direito penal. Revista de Informao Legislativa. n. 168,
dez. 2005. Disponvel em: <www.unodc.org/pdf/brazil/R168_11.pdf>. Acesso em: 18 jul. 2008.
55
CALEGARI, Andr Lus. op. cit, p. 468.
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ISSN 1982 -4858
v. 13, n 25, p. 23 - 44, jan./jul. 2009
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Revista Jurdica

ANLISE CRTICA DO DIREITO PENAL

Rachel Cardoso Pilati *

Revista Jurdica - CCJ/FURB

ISSN 1982 -4858

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2 DIREITO PENAL DO INIMIGO: PANORAMA, TEORIA E CARACTERSTICAS

2.1 PANORAMA DA POLTICA CRIMINAL NO BRASIL E NO MUNDO

Anlise critca do Direito Penal do Inimigo de Gnther Jakobs

ISSN 1982 -4858

v. 13, n 25, p. 23 - 44, jan./jul. 2009

As caractersticas principais da poltica criminal praticada nos ltimos anos

Alice Bianchini destaca que:

neocriminalizadores, que ressaltam o carter simblico da pena, dando ensejo ao

Para Zaffaroni, a situao mundial fator determinante desse fenmeno. Vive-se

Rachel Cardoso Pilati

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v. 13, n 25, p. 23 - 44, jan./jul. 2009

Paralelamente, desenvolve-se o fenmeno miditico que propagandeia atravs dos

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A sociedade de insegurana, como subproduto da sociedade de risco, alimentada

Diante deste contexto de recrudescimento da legislao penal e avano do poder

Apesar de seu carter reacionrio, a teoria de Jakobs teve o mrito de desnudar a

2.2 TEORIA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO DE JAKOBS

Rachel Cardoso Pilati

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Em 1985 tentou Jakobs fixar limites materiais a criminalizaes no estdio

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reiteradamente contrria norma, passa a um primeiro plano e finaliza no

Os fundamentos jusfilosficos da teoria de Jakobs esto em autores contratualistas

Jochen Bung tambm explica a teoria da vigncia da norma de Jakobs:

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J a pena como segurana no s significa algo, mas tambm produz fisicamente

2.3 PRINCIPAIS CARACTERSTICAS DO DIREITO PENAL DO INIMIGO

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O adiantamento da punibilidade caracteriza-se pela punio de atos preparatrios e

A desproporcionalidade e exacerbamento das penas tambm um trao do Direito

Graca Martin concorda que:

Da mesma forma, a supresso e relativizao das garantias processuais penais so

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como a liberdade provisria, de recorrer em liberdade, e outros benefcios como fiana,

As garantias processuais so vistas como empecilhos, entraves, ao cumprimento da

Em sntese, essas so as caractersticas principais que apontam a incidncia da

3 CRTICA TEORIA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO

3.1 DIREITO PENAL DO AUTOR E DIREITO PENAL DO FATO

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Tal princpio um dos axiomas do garantismo, essencial para a construo do

Manuel Cancio Meli

observa que em uma sociedade moderna no pode haver

limitao liberdade de pensamento do cidado, invadindo a sua esfera de intimidade. Isto

Roberto Delmanto Jnior tambm escreve que: