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MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUO DE CONFLITO*

Suelen Agum dos Reis**

RESUMO: Os conflitos de interesse so uma realidade que no se pode negar. Sejam eles individuais,
coletivos ou difusos, precisam ser solucionados para a vida harmnica em sociedade. Este artigo aponta a
atual crise do principal meio de soluo de conflito em nosso pas, qual seja, o processo, e o quanto essa
crise tem afetado o acesso justia dos brasileiros. Aps a anlise da doutrina nacional e aliengena
verificou-se a necessidade da implantao de meios alternativos, superando-se quaisquer obstculos sua
utilizao, para que o brasileiro tenha seu conflito solucionado, seja pelo Estado ou pelo particular, sendolhe garantido efetivamente o acesso justia.
SUMRIO: 1. Introduo. 2. Os sistemas jurdicos e o Estado Contemporneo. 3. Os conflitos e suas
solues. 4. A crise do processo. 5. Acesso Justia. 6. Meios Alternativos de Soluo de Conflitos: A
Terceira onda do Movimento Universal de acesso justia. 7. Concluso. Referncias.
1. Introduo
O presente trabalho, inicialmente, apresenta um breve histrico, a fim de localizar o tema proposto
em face dos sistemas jurdicos da Common Law e da Civil Law, bem como a condio do Estado, suas
crises e evolues quanto aos mecanismos de soluo de conflitos.
Aps, sero analisados os conflitos propriamente ditos, sua incidncia na sociedade e as formas
existentes de pacificao, desde a antiguidade at o atual processo judicial, onde ser constatado que o
processo no mais visto como o melhor caminho a ser seguido quando o objetivo a soluo de
conflitos.
A tutela estatal promovida atravs do processo est em declnio, a descrena em tal soluo em
virtude da demora e custos elevados, dentre outros fatores, acabaram por conduzir a sociedade e os
operadores do direito a buscarem os chamados Meios Alternativos de Soluo de Conflito.
No poderemos, no entanto, adentrarmos ao estudo do tema em tela sem antes contextualiz-lo no
quadro do Movimento Universal de Acesso Justia, uma vez que se encontram intrinsecamente
envolvidos.
Ao final destacaremos algumas caractersticas, objetivos, vantagens, atuao dos operadores do
direito, obstculos a serem transpostos, bem como mitos que impedem a efetiva utilizao dos Meios
Alternativos.
*

Trabalho apresentado para concluso da disciplina Teoria Geral do Processo, ministrada pelo Professor Doutor
Leonardo Greco, no programa de mestrado da Faculdade de Direito de Campos.
**
Mestranda pela FDC. Bolsista da CAPES. Integrante do Grupo de Pesquisa Institucional sobre Direitos Humanos.

2. Os sistemas jurdicos e o Estado Contemporneo.

Os Estados ingleses se pautaram no sistema jurdico da common law, em que a lei comum decorre
da criao dos Juzes (judge-made) ou, em outros termos, da feitura dos tribunais (bench-made). Nesse
sistema jurdico o juiz criador, interprete e modificador das leis, criando o direito a todo tempo, por esse
motivo a common law conhecida como a lei no escrita por ser pouco codificada, sendo previamente
estabelecidas pelos precedentes escritos, derivados dos princpios legais contidos nos julgamentos de
casos que so decididos e relatados.
No podemos deixar de destacar as caractersticas bsicas da common law apontadas por Figueira
1

Junior , qual seja: a vitalidade e capacidade em sustentar mudanas, auxiliando o desenvolvimento

sistemtico de uma norma mais rica e mais justa; sua qualidade prtica em relao a aceitao de qualquer
circunstncia como prioridade, seguindo a noo de que o ideal seria que todas as leis fossem testadas nos
tribunais; alm de sua fora como obrigao moral a ser seguida.
A maioria dos demais Estados, dentre eles o Brasil adotaram a civil law, que sobreviveu at os
dias de hoje como a norma geralmente aceita por estar prontamente disponvel a todos. A civil law
remonta a Roma antiga, sendo um sistema estatutrio, escrito e codificado, tendo suas vantagens pautadas
na preciso, simplicidade e clara aplicabilidade, embora esteja sujeita hermenutica dos operadores do
direito.
Aps esta breve demonstrao dos sistemas jurdicos existentes vejamos a posio Estatal em face
do tema em estudo.
sabido que a caracterstica fundamental bsica do Estado Moderno era a soberania absoluta,
onde o rei era detentor de uma vontade incontestvel, mais tarde os Bares e os Senhores feudais eram os
poderosos nos limites de suas propriedades. Com Rousseau, a soberania sai das mos do monarca, e sua
titularidade entregue ao povo.
No sculo XIX ela surge como emanao do poder poltico burgus, e posteriormente o Estado,
com personalidade jurdica, passa a ser o titular de tal caracterstica, apresentando-se como centro nico e
autnomo de poder, sujeito exclusivo da poltica e nico protagonista na arena internacional.
Em meio a tantas transformaes quanto soberania, inicia-se o que Bolzan2 denominou de crise
conceitual. Um dos fatores que ocasionou tais transformaes foi o processo de internacionalizao dos

FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias. Arbitragem: Jurisdio e execuo: analise crtica da lei 9.307 de 23.09.1996. 2
ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 73.
2
MORAIS, Jos Luiz Bolzan. Mediao e Arbitragem. Alternativas Jurisdio! Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1999.

direitos humanos3, advindo do ps Segunda Guerra em virtude das barbries cometidas pelo regime
nazista no holocausto, em que o conceito tradicional de soberania absoluta, entendido como um poder
ilimitado do Estado (quer interna quer internacionalmente), passa a, lenta e gradativamente, enfraquecerse.4
Isso advm medida que os Estados assumem compromissos mtuos em convenes
internacionais de proteo dos direitos humanos, e acabam por diminurem a competncia discricionria
de cada parte contratante. Dessa forma eles restringem sua soberania, e isso constitui uma tendncia do
constitucionalismo contemporneo, acentuando-se a interdependncia entre os Estados, fazendo com que
cada vez mais haja uma cooperao jurdica, econmica, e social entre os pases, ferindo a idia
tradicional de soberania autnoma.
Alm da crise conceitual da soberania absoluta, destaca-se a crise estrutural do prprio Estado,
vez que h a mudana do Estado Liberal para o Estado do Bem-estar Social. Enquanto o primeiro
considerava a soberania como poder incontestvel, importando apenas o papel garantidor da paz social
atribudo ao Estado, o modelo do welfare state contempla uma comunidade solidria, onde o Estado deve
promover o bem-estar social, atravs da garantia de uma renda mnima capaz de suprir alimentao,
sade, habitao, educao, assegurados a todo o cidado no como caridade, mas como direito poltico.
Surge ento o Estado Democrtico de Direito, ao somar o Estado de Direito ao Welfare State, em
que de um lado o Estado Liberal de Direito, tem a lei como reguladora das relaes sociais atravs da
coero por meio de sanes das condutas contrrias, e como ator principal o indivduo, por outro lado o
Estado Social de direito com uma ordem jurdica, na qual est presente a limitao do Estado, ladeada por
um conjunto de garantias e prestaes positivas, em que a lei deixa de ser instrumento de legalidade
passando a ser instrumento de ao concreta do Estado. 5
Quando se agrega o Estado Liberal questo social, tem-se a incorporao efetiva da igualdade
como um contedo prprio a ser buscado e garantido atravs do asseguramento jurdico de condies
mnimas de vida ao indivduo e coletividade. O Estado Democrtico de Direito assume ento um carter
dinmico, mais forte, que deixa de lado a estagnao do formalismo e assume um perfil submetido s
variaes scio-polticas.
Ressalta-se que este Estado adota a teoria da tripartio dos poderes de Montesquieu, e ao assumir
a posio de interventor exercendo a funo jurisdicional, passa a disciplinar a convivncia humana,
3

BOBBIO, Norberto. Era dos Direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992.p. 25.
dizia que ...os direitos do homem nasce como direitos naturais universais, desenvolvem-se como direitos positivos
particulares, para finalmente encontrarem sua plena realizao como direitos positivos universais.
4
MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Soberania e direitos humanos: dois conceitos irreconciliveis. Publicado no
Jornal "Correio Braziliense" do dia 10.09.2002, pesquisado em 10 de junho de 2006 e disponvel em
http://www.hrea.org/lists/educadh/markup/msg00431.html
5
Sobre o assunto ver MORAIS, Jos Luiz Bolzan.op. cit..

ordenando a vida em sociedade, e alm de disciplinar condutas, constri instrumentos capazes de resolver
disputas de interesses.
3. Os conflitos e suas solues
indiscutvel que o homem nasceu para viver em sociedade e para completar-se com outro ser de
sua espcie, buscando, dessa forma, realizar seus ideais de vida. Porm conflitos entre os interesses, sejam
eles, individuais, coletivos ou difusos, e as necessidades de se proporcionar proteo s prerrogativas
naturais, nascem com os seres humanos e sempre foram uma constante na vida social.
certo que toda a sociedade e seu sistema jurdico deve prover populao modos de solucionar
seus conflitos, exercer seus direitos e deduzir suas pretenses, tendo em vista que, por lei, o sistema
judicial deve estar ao alcance de todos em condies de igualdade.6
No decorrer dos sculos, a humanidade continuamente se preocupou com a criao e o
aperfeioamento dos meios de pacificao dos conflitos, at atingirmos a etapa referente ao processo
judicial, com todas suas garantias constitucionais.
No incio dos tempos a vingana era o modo de fazer justia era chamada de autotutela ou
autodefesa. Vigorava a Lei da XII Tbuas, originria da Lei do Talio olho por olho, dente por dente,
em que se limitava a vingana ao tamanho do dano.
Este modelo foi gradativamente substitudo pelo autocomposio que ao invs de fazer uso da
vingana individual ou coletiva contra o ofensor, a vtima era ressarcida por meio de uma indenizao
estabelecida por um rbitro, momento em que o Estado comea a intervir obrigando a adoo da
arbitragem pelas partes quando estas no resolviam consensualmente, e assegurando a execuo da
sentena.
O estabelecimento do juiz estatal se deu no momento em que o magistrado romano, at ento sem
poder jurisdicional, chamou para si a responsabilidade de solucionar o litgio entre as partes em nome do
Estado, misso que at ento era exercida por um terceiro, particular, rbitro, escolhido pelos prprios
contendores ou por indicao do magistrado.
O processo nasceu no instante em que a composio da lide passa a ser funo estatal, surgindo a
jurisdio7 em sua feio clssica, ou seja, o poder-dever dos juzes de dizer o direito na composio das
pendncias. Todavia, se as partes concordassem, era lcito dirimir o conflito mediante a designao de
rbitro. Quanto a processualstica, esta s se definiu em meados do sculo passado, e atravessa uma fase
de busca por estratgias mais rpidas e eficazes.
6
7

LVAREZ, Gladys S. et al. Mediacin y justicia. Buenos Aires: Delpalma, 1996. p. 21.
Sobre jurisdio ver Morais, Jos Luiz Bolzan op. cit. P. 72, 98 e 126.

Hodiernamente as solues dos conflitos se realizam s custas da interveno estatal materializada

na deciso judicial, dotada de coero tpica da atuao soberana do Estado, ou margem de qualquer
atividade estatal como ocorre nos meios alternativos de soluo de conflitos.
4. A crise do processo.
Figueira jnior diz que estamos vivendo uma tendncia universal de reestruturao do processo
civil, que se prepara para atender s exigncias do mundo contemporneo, atravs de uma busca
incessante de um processo de resultados, um processo que seja um instrumento poltico de pacificao
social que seja hbil a prestar a efetiva tutela perseguida pelos jurisdicionados. 8
Eduardo Medina por sua vez afirma que h nos dias atuais, um descompasso entre o instrumento
processual e a clere e segura prestao da tutela por parte do Estado-juiz. O que os processualistas tm
afirmado que o processo est em crise!. 9
Inmeros so os fatores que retardam a prestao da tutela jurisdicional pelo Estado, e neste
Estudo apontaremos alguns.
O arcasmo aumenta a lentido, a ineficincia e a desordem na conduo dos processos,
fomentando o desprestgio da administrao da justia, que gera a insatisfao e descrdito dos
jurisdicionados. Conforme bem ilustrou Rui Barbosa10 justia atrasada no justia, seno injustia
qualificada e manifesta.
Para o xito da utilizao do processo como meio de alcanar a justia h custos que devem ser
levados em considerao como o custo econmico da transao; a conformidade mutua das partes com o
resultado, ou seja, a satisfao dos interesses e a crena em um resultado justo; o efeito produzido na
soluo da relao entre as partes; e por fim a reincidncia do conflito, ou seja, a durabilidade da
pacificao das partes e a possibilidade de que se reitere o conflito no futuro.
Ressalta-se que, para Alvarz, o termo Justia deve ser utilizado em uma dupla acepo.
Primeiro como valor de equidade poltico-social e individual, e segundo como meio tpico do poder
judicial.
Ele destaca que necessrio ainda definir os objetivos pblicos em matria de justia. Por um lado
o objetivo a alcanar pode ser definido como a possibilidade dos sujeitos de direitos obterem a tutela
judicial, e por outro lado esse objetivo pode ser definido como a possibilidade de aquiescer, com o menor

FIGUEIRA JUNIOR, op. cit., p. 121.

MEDINA, Eduardo Borges de Mattos. Meios Alternativos de Soluo de Conflitos. Sergio Antonio Fabris Editor.
Porto Alegre, 2004. p. 33.
10
Citado por MEDINA, op. cit., p. 34.
9

custo possvel, a um procedimento mais efetivo no necessariamente o judicial de tutela dos prprios
direitos.
A diferena entre ambas as formas se aprecia facilmente, pois a primeira se define como objetivo
de poltica pblica com criao de mais tribunais para melhorar a eficincia, a segunda conduz a
diversificao das formas de resoluo de conflitos atravs de mecanismos alternativos, desjudicializando
a administrao da justia.
H boas razes para optar pelo segundo objetivo, em busca de uma poltica de justia que deve ter
como objetivo favorecer o cidado com a possibilidade de proteo de seus prprios direitos, definindo
um objetivo que visa o bem-estar social atravs da facilitao do acesso a um procedimento mais efetivo;
proporcionando mais tutela a um menor custo; diversificando as formas de resoluo dos conflitos;
desjudicializando o sistema; instaurando a cultura do dilogo e abandonando a cultura do litgio.11
O Professor Leonardo Greco em seu texto Acesso ao direito e justia alerta para o fato de que
muitos direitos se perdem porque seus titulares no esto dispostos a lutar por eles, conscientes de que
nenhum proveito concreto lhes trar a proteo judiciria tardia, ou, at, de que os nus e sofrimentos da
perseguio do direito sobrepujaro o beneficio de sua conquista e diz ainda que mais do que em pases
ricos, acesso a justia depender, em grande parte, da estruturao e fortalecimento de varias modalidades
de tutela jurisdicional diferenciada12.
A verdade que as exigncias do mundo contemporneo no so mais as dos nossos avs e muito
menos as da Roma antiga, o que justifica a buscar incessantemente mecanismos diversificados e hbeis
soluo dos conflitos fora do sistema judicial tradicional, rompendo-se definitivamente com a quebra do
monoplio estatal da jurisdio, a fim de melhor adequar a ao de direito material a ao de direito
processual.13
Vislumbra-se ento, nesse novo cenrio mundial, que as cortes estatais de justia no so os
nicos foros para a resoluo dos conflitos ou disputas e a busca da satisfao de pretenses resistidas ou
insatisfeitas, principalmente pela circunstncia dos elevados custos e da demora da prestao da tutela
jurisdicional oferecida pelo Estado-juiz, dentre outros entraves.
Constata-se que o processo pode se realizar margem de qualquer atividade estatal como, por
exemplo, a chamada mediao, que leva a conciliao espontnea, aparecendo como relevante a atividade
dos interessados na busca da soluo comum; pode tambm o processo realizar-se atravs da interveno
estatal, materializada na deciso judicial; ou ainda, em meio aos dois plos, de forma paraestatal, isto ,

11

Sobre o tema ver LVAREZ, op. cit., p. 11.

GRECO, Leonardo. O acesso ao Direito e Justia. Disponvel em: http://www.mundojuridico.adv.br. Acesso
em: 10 jun 2006. p.12.
13
FIGUEIRA JUNIOR, op. cit., p.115.
12

sob os auspcios e garantias do Estado, mas com a deciso delegada a particular, cujas decises se
afirmam, inclusive com sanes tpicas da soluo estatal.
Sendo assim, verifica-se que os mtodos alternativos de soluo dos conflitos surgem como novos
caminhos a serem trilhados facultativamente pelos jurisdicionados que necessitam resolver seus litgios e
so melhor compreendidos quando enquadrados no movimento universal de acesso justia.
5. Acesso Justia
Na China no sculo VII, o imperador, no exerccio de suas funes, expediu o seguinte
decreto: Ordeno que todos aqueles que se dirigirem aos Tribunais sejam tratados sem
nenhuma piedade, sem nenhuma considerao de tal forma que se desgostem tanto da
idia do direito quanto se apavorem da perspectiva de comparecerem perante um
magistrado. Assim o desejo para evitar que os processos se multipliquem
assombrosamente. O que ocorreria se inexistisse o temor de ir aos tribunais? O que
ocorreria se os homens concebessem a falsa idia de terem a sua disposio uma justia
acessvel e rpida? O que ocorreria se pensassem que os juzes so srios e
competentes? Se essa falsa idia se formar, os litgios ocorrero em numero infinito e a
metade da populao ser insuficiente para julgar os litgios da outra metade.
Foi ento, o condenvel decreto imperial atendido na ntegra, por seis razes
fundamentais: 1) pela m organizao da Justia, aceita e festejada pelos Poderes
Pblicos, e qui por eles estimulada; 2) pelo distanciamento em que se colocava o juiz
em relao ao jurisdicionado; 3) por serem esses mesmos pedantes juizes venais e
corrompidos; 4) por submeterem os jurisdicionados a mltiplas humilhaes e
dissabores; 5) por arrastarem voluntariamente a marcha do processo, que lhes servia de
sustento; 6) porque se tornava extremamente duvidoso o xito de qualquer ao e,
mesmo que vencida, os custos e o tempo perdido dificilmente seriam compensados. 14

Essas palavras citadas por Figueira Junior nos levam a refletir o movimento que o mundo sofreu e
ainda sofre para a consolidao do acesso justia. Sobre o tema Mauro Cappelletti e Bryant Garth nos
alertam preliminarmente para o fato de que por muito tempo prevaleceu o enfoque formalstico, em que o
direito e o sistema jurdico eram olhados exclusivamente em seu aspecto normativo, negligenciando os
componentes reais quais sejam: os sujeitos, as instituies, os processos, enfim, todo o contexto social.
Com a sistematizao da idia em torno do princpio da instrumentalidade e efetividade do
processo estabelece-se, paulatinamente, um novo momento no pensamento do processualista e do
profissional do direito, procurando evitar os males do exagerado processualismo e formalismo,
predispondo o processo de modo a possibilitar seu uso em consonncia com seus objetivos iniciais, como
um verdadeiro instrumento eficaz para o acesso ordem jurdica justa.
Com o realismo jurdico surge o que se denominou ceptismo normativo que admite que a norma
expressa por meio de linguagem requer interpretao, pois assim como a palavra possui vrios
significados, a norma tambm dever ser interpretada, e neste contexto o enfoque formal cai por terra e o
14

FIGUEIRA JUNIOR, op. cit., p. 133.

movimento de acesso justia adota o enfoque terico privilegiando o homem atravs de uma concepo
tridimensional.
Em uma primeira dimenso, se reflete o problema, necessidade ou exigncia social que nos leva
criao de um instituto jurdico. Numa segunda dimenso v-se a resposta ou soluo jurdica, alm das
normas, a necessidade ou problema ou exigncia social, incluindo instituies e processos. E uma terceira
dimenso tem-se o resultado do impacto dessa resposta sobre a necessidade, problema ou exigncia social.
O que levado em considerao com essa trs dimenses o papel do operador do direito que se
torna complexo, pois no mais pode se preocupar apenas com as formas e procedimentos, mas tambm
com os custos a suportar, o tempo necessrio, as dificuldades a superar e os benefcios a obter.
Procurando-se assim no apenas a concluso formal do processo, mas o seu resultado final,
almejado em qualquer circunstncia, qual seja a pacificao dos conflitos, pois s assim ser efetivada a
justia social, em que se adiciona ao Estado Democrtico de Direito uma dimenso social.
Pode-se dizer ento que o Acesso Justia est amplamente ligado ao binmio possibilidadeviabilidade de acessar o sistema jurdico em igualdade de condies, e busca de tutela especifica para o
direito e/ou interesse ameaado e, por bvio, com a produo de resultados justos e efetivos. 15
A efetividade do processo tem sido objeto crucial para os processualistas no movimento universal
do acesso justia. Cndido Rangel Dinamarco diz que a expresso resumida da idia de que o
processo deve ser apto a cumprir integralmente toda sua funo scio-poltica-jurdica, atingindo em toda
sua plenitude todos seus escopos institucionais. 16
Bolzam17 por sua vez complementa dizendo que a noo de efetividade deve englobar a
eliminao de insatisfaes, o cumprimento do direito com justia, a participao ativa dos indivduos,
alm de construir inspirao para o exerccio e respeito dos direitos e da prpria cidadania, pois o que se
tem assistido o somatrio de insatisfaes e decepes sentidos pelos indivduos, o que acaba por abalar
e desgastar a credibilidade de que o nosso sistema ainda dispe.
No basta para o jurisdicionado envolvido numa lide judicial que o Estado diga o direito; torna-se
imprescindvel que esse direito seja conferido materialmente a quem tenha razo, isto , que a pretenso se
efetive atravs do instrumento colocado disposio do vencedor e que esteja em sintonia com os
princpios constitucionais processuais.
Para tanto, necessrio que o acesso justia seja amplo e irrestrito, assim como a ordem jurdica
oferecida deve necessariamente ser justa capaz de oferecer mecanismos hbeis a consecuo rpida,
segura e justa de uma pretenso resistida ou insatisfeita.

15

MORAIS, Jos Luiz Bolzan. Op. cit. P. 80.

DINAMARCO, Candido Rangel. A instrumentalidade do processo. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1993, p. 270.
17
MORAIS, Jos Luiz Bolzan. Op. cit. P. 82.
16

Kazuo Watanabe citado por Figueira Jnior18 diz que no basta conceder ao jurisdicionado o
pleno acesso aos tribunais, sem a existncia de condies mnimas satisfatrias obteno da justa
composio do litgio levado para apreciao do Estado-juiz.
O acesso justia , mais do que ingresso no processo e aos meios que ele oferece, modo de
buscar a efetividade, na medida dos direitos que se tm, situaes e bens da vida que por outro caminho
no poderiam obter. 19
Sendo assim, o empenho para a concretizao da efetividade do acesso justia se tornou o alvo
da sociedade contempornea, e tem sido estudado a partir de trs fases ou ondas.
A primeira onda designada como assistncia judiciria para os pobres foi o primeiro obstculo
identificado a ser superado, em que as pessoas, que nenhum ou pouco acesso informao e
representao adequada, deveriam ser auxiliadas.
Inicialmente, o mtodo para proporcionar a assistncia judiciria era atravs de advogados
particulares sem contraprestao, no entanto, pelo desinteresse evidente, em funo da gratuidade,
passaram a se tornar visveis e reiteradas as falhas.
Assim, aos poucos, se iniciando na Itlia, o Estado, consciente que aquele mtodo ao invs de
favorecer prejudicava o jurisdicionado, passou a remunerar os advogados tanto pelo aconselhamento
jurdico como pela assistncia judiciria.
Mauro e Bryant apresentam em seu livro os mtodos judicare, em que o Estado remunera o
advogado particular, favorecendo a isonomia na escolha do profissional, do pobre em relao ao rico, e o
mtodo do advogado remunerado pelos cofres pblicos, ou seja, advogados exclusivos para prestarem
assistncia judiciria os Defensores Pblicos.
Ocorre que os sistemas so falhos, pois, no possvel o Estado manter advogado em nmero
suficiente para fornecer atendimento individual e qualificado, e a simples nomeao de um defensor
pblico no supera as expectativas da primeira onda, uma vez que o cliente de advogado particular, em
funo de seu poder aquisitivo escolheu livremente o seu representante processual, diferentemente do
pobre que tem a nica opo de aceitar o advogado pblico que lhe oferecido, independente da relao
de confiana e da qualificao profissional, ou no ter acesso justia.
Outro problema apontado por Cappelletti a dependncia de apoio governamental, entretanto
ainda assim esse obstculo tem sido vencido e cada vez mais pobres esto obtendo assistncia judiciria.
A segunda onda do movimento de acesso justia Mauro e Bryant denominaram de representao
dos interesses difusos20; e tem como caracterstica a transformao das relaes inter-individuais para os
chamados interesses de grupo, (difusos ou coletivos) ou fenmenos de massa.
18
19

FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias. Op. cit. p. 134.

DINAMARCO, op. cit., p. 283.

10

Surge com o crescimento da importncia dos direitos sociais que tendem a beneficiar os mais
frgeis (crianas, idosos, deficientes), e um obstculo que vem sendo superado, pois a concepo
tradicional do processo civil no deixava espao para a proteo dos direitos difusos. O processo era visto
apenas como um assunto entre duas partes, que se destinava soluo de uma controvrsia de interesses
individuais.
Quanto aos direitos que pertencessem a um grupo, estes no se enquadravam s regras processuais
de legitimidade, procedimento, atuao dos juizes, representao adequada. E como tutelar o interesse do
consumidor ou o lesado por poluio de massa onde o litigante individual seria titular de mero fragmento
do dano em questo?
obvio que nesses casos o indivduo isolado , em regra, incapaz de vindicar efetivamente os
direitos a nica proteo efetiva ser a coletiva ou de classe, este obstculo Cappelletti denominou de
Pobreza Organizacional.
Mas este obstculo pode ser solucionado atravs da criao de rgos governamentais
especializados criados com legitimao em certas reas, com a vantagem de ser especializado, sendo que,
o defeito dessa soluo onerar o Estado com maquinaria burocrtica, que poder causar um declnio do
zelo e do ativismo do rgo, at porque os interesses so privados, embora pertenam a grupos ou classes
de pessoas, e que esses rgos nem sempre so sensveis a tais interesses coletivos, mas privados. Um
exemplo neste caso Ombudsman.
Riskin21 diz que: o ombudsman um oficial, indicado por uma instituio, cuja funo
investigar queixas e prevenir litgios ou facilitar a sua soluo dentro da prpria instituio. Inclui
investigaes, publicaes e recomendaes.
O mesmo autor ainda diz que:
No modelo escandinavo o ombudsman um defensor de direitos individuais
contra abusos de autoridades. Ele um funcionrio independente e no
partidrio do Parlamento, que fiscaliza a administrao. Tem o poder de
investigar, criticar e dar publicidade, mas no o de reformar o ato da
administrao, e nos Estados Unidos, h cerca de 100 ombudsman em colgios
e universidades e 200 em grandes empresas, 3 dezenas de jornais, 4.000
hospitais e muitas empresas para clientes e consumidores, e mais de duas dzias
de ombudsman clssicos em estados, provncias e cidades.
Este modelo muito utilizado nas grandes empresas, onde os assuntos principais so: salrios e
benefcios, avaliaes de desempenho, segurana no trabalho, disciplina, despedimento, discriminao e
assdio, tica e fiscalizao, condies de trabalho, sade pessoal, conflitos entre trabalhadores, prticas

20

Sobre o tem ver CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso Justia. Porto Alegre: Fabris, 1988.
LEONARD L. Riskin e James E. Westbrook. Dispute Resolution and lawyers, Abridged edition, Second edition,
Westgroup, St Paul, Minn; 1998.

21

11

gerenciais. Nos EUA as empresas que tm pelo menos alguns empregados sindicalizados, a unidade de
negociao dos empregados normalmente ouvida pelo ombudsman.
Outra soluo apontada so as aes de classe, um expediente que tem brotado em especial no
mundo da Common Law, mas no Civil Law tem uma exceo que a possibilidade de sua utilizao no
Cdigo de Defesa do Consumidor Brasileiro, onde pode-se atribuir a um ou poucos membros de classe
legitimidade para abranger a classe inteira.
No entanto a ao de classe rompe com alguns dos tradicionais e milenares princpios do processo
civil. O primeiro que se vislumbra que, tradicionalmente, a legitimidade de agir s compete ao titular do
direito vindicado em Juzo, e nesse caso, ao contrrio confere-se legitimao ao titular de mero
fragmento do direito. Outra tradio rompida a regra de que todos os envolvidos aos quais a deciso
produzir coisa julgada sejam ouvidos, o que impraticvel neste modelo, pois geraria uma despesa
impossvel de suportar, somada a demora processual, e conseqentemente, a idia tradicional de coisa
julgada teve de ser amoldada as exigncias desses novos direitos.
Destaca-se ainda que no conceito tradicional a indenizao s ressarce os danos sofridos pelo
autor, contudo, na ao de classe no se tem outra maneira de tornar efetiva a vindicao de direitos
difusos que no seja levar em conta o dano total causado pelo transgressor e descobrir meios imaginativos
de distribuir a indenizao entre os membros da classe, inclusive os que no esto presentes no processo.
A ao coletiva tambm usada, predominantemente na Europa Continental, e aquela que
confere legitimidade de agir as associaes (ex: raciais, alcoolismo, famlia, mulheres, crianas e etc.).
Este modelo apontado por Cappelletti como sendo as mais vantajosas, pois so especializadas na
rea que representam e ao contrrio dos rgos governamentais especiais, tratam com zelo e representam
o interesse inteiro e no apenas um fragmento.
No entanto a desvantagem da ao coletiva para a ao de classe que somente as associaes
registradas e existentes h mais de um ano se legitimam a propor aes do grupo inteiro e nesse sentido
ela se diferencia em relao a Ao de Classe, onde qualquer membro da Classe se legitima a propor a
ao.
A ao popular, por sua vez, se diferencia da Ao de Classe tendo em vista que qualquer pessoa
se legitima, seja membro da Classe ou no22. H quem veja como a soluo mais perfeita para o problema
de vindicao de direitos difusos.

22

CAPPELLETTI, Mauro. Os mtodos Alternativos de Soluo de Conflitos no Quadro do Movimento Universal de

Acesso Justia. Revista de Processo, RT-SP, n 74, ano 19, abril-junho/94, p.87. Exemplo, que considero na
verdade muito interessante, fornecido pelo Estado da Baviera, que incluiu uma PopularKlage para o caso de
violaes dos direitos fundamentais consagrados na constituio do Estado: aqui a idia a de que uma violao dos
Grundreche por rgos do Estado configura, de modo indireto, violao dos direitos e expectativa bsicas de todos os
cidados, de sorte que todos se legitimam a vindicar tais direitos contra os referidos rgos.

12

Cappelletti diz que, exceto quando se trata dos mais bsicos dos direitos, essa ao implica riscos
de abuso, podendo acabar acarretando mais dano do que proveito por causa da inadequao do autor
popular, e que mais vale pessoas ou associaes organizadas motivadas por um interesse social ou
organizacional do que um exrcito de intrometidos.
A terceira e ltima onda Cappelletti denomina como o enfoque do acesso justia, e est
diretamente relacionada com os mtodos alternativos de soluo de conflitos, pois trata do obstculo
processual, o que significa dizer que, em certas reas, so inadequados os tipos ordinrios de
procedimento.
Como vimos anteriormente, livre e irrestrito o acesso justia, pois esta constitui um postulado
ideal, porm est condicionada a realidade prtica e a existncia de obstculos diversos que restringem tais
direitos. As dificuldades processuais so: econmicas, levando-se em considerao o custo do servio
judicial e a durao dos processos; culturais, quanto ao desconhecimento dos direitos por parte dos
cidados e a falta de confiana nas resolues judiciais e em seus operadores; e quanto a complexidade
dos procedimentos judiciais.
Assim, os meios alternativos so solues para a superao do obstculo apontado pela terceira
onda.
Ressalta-se que, os meios alternativos no s levam em considerao o excesso de causas no
sistema, que ocasiona demora na soluo dos litgios, como tambm a insatisfao da sociedade que no
tem entrada potencial a soluo justa de seus conflitos.
6. Meios Alternativos de Soluo dos Conflitos: A terceira onda do movimento universal do acesso
justia.
O novo enfoque do acesso justia proposto na terceira onda tem alcance bem mais amplo que
as duas primeiras ondas, uma vez que centra sua ateno no conjunto geral de instituies e mecanismos,
pessoas e procedimentos utilizados para processar e prevenir as disputas da sociedade moderna.23
Partindo do princpio que os novos direitos freqentemente exigem novos mecanismos
procedimentais que os tornem exeqveis, esse enfoque encoraja a explorao de uma ampla variedade de
reformas, incluindo alteraes nas formas de procedimento, mudanas na estrutura dos tribunais ou a
criao de novos tribunais, o uso de pessoas leigas ou paraprofissionais, tanto como juzes quanto como
defensores, modificaes no direito substantivo destinadas a evitar litgios ou facilitar sua soluo e a
utilizao mecanismos privados ou informais de soluo dos litgios, enfim, esse enfoque no receia
inovaes radicais e compreensivas.
23

CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Op. cit. p. 67.

13

Em certas reas ou espcies de litgios, a soluo normal o tradicional processo litigioso em

juzo - pode no ser o melhor caminho para ensejar a vindicao efetiva de direitos, assim, a sociedade
moderna possui razes para buscar essas alternativas que fazem parte da essncia do movimento de acesso
justia, qual seja o processo judicial acessvel a toda a populao, ou que pelo menos deveria ser, com
soluo dos conflitos at mesmo fora do sistema formal.
Gladys Alvarz24 elenca como objetivos desta terceira onda: minimizar o acmulo de processos
nos tribunais; reduzir os custos da demora; incrementar a participao da comunidade nos processos de
resoluo de conflitos; facilitar o acesso justia; e fornecer a sociedade uma forma mais efetiva de
resoluo de conflitos.
O mesmo autor apresenta ainda as vantagens para adoo dos meios alternativos. Seno vejamos:
so rpidas: pois ao invs de demorar anos, pode terminar com o problema em poucas semanas ou talvez
em at apenas uma audincia de poucas horas; confidenciais: devido a seu carter privado; informal:
existem procedimentos sim, porm sem o rgido formalismo; flexvel: pois as solues no esto
predispostas em precedentes legais, possibilitando que haja justia baseada nos fatos nicos do caso;
econmicas: oferecem custos diversos, mas sempre so mais baratos que o litgio dentro do sistema
formal; justas: pois se adapta mais s necessidades concretas e particulares das partes; exitosas: vez que os
resultados so muito satisfatrios.
Cappelletti, por sua vez, aponta a existncia de questes rduas a serem encaradas como: Quais as
instituies a promover os procedimentos simplificados? Quais as pessoas para trabalhar nessas
instituies? Quais os padres e garantias mnimos a serem mantidos nos meios alternativos de Soluo de
Conflitos?
Como resposta a primeira questo suscitada por Cappelletti constata-se a arbitragem como uma
das instituies utilizadas para promover a soluo alternativa dos litgios, e da mesma forma que alguns
outros institutos, um meio paraestatal de soluo de conflitos que so retirados da esfera judicial e
entregue a um particular para serem resolvidos.
uma instituio antiga, que possui procedimentos informais, julgadores com formao tcnica
ou jurdica, com decises que podem vir a sofrer recurso, porm de forma limitada, e possui como
caracterstica essencial o fato de que as partes da controvrsia escolhem livremente quem vai decidi-la
conferindo aos mesmos poder e autoridade para tal deciso.
Pode ser conceituada como:
Uma tcnica para soluo de controvrsias atravs da interveno de uma ou
mais pessoas que recebem seus poderes de uma conveno privada, decidindo

24

LVAREZ, Gladys S. et al.op. cit. p. 37.

14

com base nesta conveno, sem interveno do Estado, sendo a deciso

destinada a assumir eficcia de sentena judicial. 25
valido destacar que a arbitragem no objetiva substituir a jurisdio estatal ou concorrer com
ela; a base desse instituto a manifestao da vontade das partes em litgio que, ao conferir a um terceiro a
soluo da lide, esto, em primeiro lugar, dispondo sobre direitos que a lei considera disponveis.
No estamos diante apenas de um novo sistema processual, nos dizeres de Figueira Junior26 a Lei
n 9.307/96 representa muito mais do que isso, ou seja, significa verdadeira revoluo em nossa cultura
jurdica a medida que coloca lado a lado a jurisdio estatal e a privada, escolha do jurisdicionado.
Outro instituto a promover procedimentos simplificados como meio alternativo a efetivao do
acesso justia a mediao que o meio extrajudicial de resoluo de conflito, onde um terceiro
chamado para encaminhar as partes a chegarem a uma soluo ou acordo, para isso elas so conduzidas a
realizar os seus acordos, sem que haja uma interferncia real do mediador, demonstrando que a resoluo
da controvrsia ser sempre das partes.
O objetivo da mediao a responsabilizao dos protagonistas, capazes de elaborar, eles
mesmos, acordos durveis atravs da restaurao do dilogo e da comunicao, alcanando a pacificao
duradoura.
A mediao no instituto jurdico, mas tcnica de soluo alternativa de conflitos que prope
mudanas culturais na forma de enfrentar o conflito, levando as partes a reconhecerem suas diferenas,
possibilitando-as a encontrar solues viveis para alcanar a satisfao dos interesses envolvidos no
processo em questo.
Nossa legislao no contempla a possibilidade de mediao, mas nada impede a sua aplicao.
Na reforma do cdigo de processo civil de 1994-1995, foi inserido a letra IV do artigo 125, que determina
ao juiz, tentar a qualquer tempo a conciliao das partes, assim como a introduo de audincia preliminar
com o objetivo de tentativa de conciliao e organizao do processo (art. 331 do CPC), revelando a
inteno do legislador na tentativa de conciliao das partes, como objetivo do processo.
Est em Trmite um projeto de lei27, de autoria da Deputada Federal Zulai Cobra, para a
regulamentao da mediao. Este projeto de lei ao mesmo tempo em que incentiva a mediao
extrajudicial, preservando plenamente a atuao das instituies entidades e pessoas especializadas,
preocupa-se em trazer a mediao para dentro do Poder Judicirio, por intermdio do que denomina de
"mediao paraprocessual".
O Projeto ora apresentado investe em duas modalidades de mediao: a primeira, denominada
mediao prvia (que ser sempre facultativa), poder ser extrajudicial ou judicial, incentivando os
25

CMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem, Rio de Janeiro: Lmen Jris, 4 edio, 2005. p. 9.
FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias. Op. cit. p. 110.
27
Disponvel em http://www.pailegal.net/mediation.asp?rvTextoId=1351357771.
26

15

interessados a buscar o meio consensual da mediao; a segunda, incidental (e cuja tentativa

obrigatria), ter lugar sempre que for distribuda demanda sem prvia tentativa de mediao, extrajudicial
ou judicial, de sorte que, obtido o acordo, no haver necessidade de interveno do juiz estatal.
Observe que conciliao e mediao distinguem-se porque, na primeira, o conciliador, aps ouvir
os contendores, sugere a soluo consensual do litgio, enquanto na segunda o mediador trabalha mais o
conflito, fazendo com que os interessados descubram as suas causas, removam-nas e cheguem assim, por
si s, preveno ou soluo da controvrsia.
Independente dos instrumentos a serem utilizados, o importante que eles devem sempre buscar o
acordo entre as partes, utilizando-se um processo simplificado, deixando o formalismo de lado, e tomando
como base o princpio da oralidade para que o processo alcance seu objetivo de forma rpida e eficaz.
Um fator relevante e de extrema importncia o acordo nas chamadas pelos socilogos
instituies totais, que so locais em que as pessoas so obrigadas a manter contato constantemente como
aldeias, tribos, e na sociedade moderna isso se aplica a universidades, fbricas, e at prises, ou em bairros
urbanos ou rurais, locais onde uma soluo contenciosa conduziria a exacerbao, e qui a um incomodo
tal que leve as pessoas a abandonarem o local que conviviam causando prejuzos emocionais e
financeiros, sendo a conciliatria mais vantajosa para todos por fortalecer a convivncia dos envolvidos.
Mauro Cappelletti28 diz que a justia conciliatria se destaca por ser eficaz, e capaz de produzir
resultados mais acessveis, mais rpidos e informais, menos dispendiosos. Como resultado destaca o xito
da arbitragem comercial tanto na Europa quanto na sia, e da mediao em matria de famlia.
Cappelletti tambm ressalta em seu texto Problemas de Reforma no Processo Civil nas Sociedades
Contemporneas29 que o mais importante da terceira onda a substituio da justia contenciosa por
aquela que ele denomina de justia coexistencial, baseada em formas conciliatrias.
Ainda sobre conciliao Riskin30 diz que ele trabalha em favor da paz privada, em oposio
justia pblica, e enumera algumas vantagens do acordo, pois permite que as prprias partes escolham os
mtodos e as solues; permite frmulas mais variadas de solues que satisfaam a ambas as partes; o
compromisso um empenho moral em favor da equidade, justia material, acomodao e coexistncia
pacfica dos interesses em conflito; pode basear-se em princpios ou interesses no legais, que podem ser
mais importantes para as partes do que consideraes legais; os processos de acordo podem ser mais
humanamente reais, democrticos, participativos; os acordos podem adaptar-se melhor a solues de

28

CAPPELLETTI, Mauro. Os mtodos Alternativos de Soluo de Conflitos no Quadro do Movimento Universal de

Acesso Justia. Op. cit..............
29
CAPPELLETTI, Mauro. Problemas de reforma do Processo Civil nas sociedades contemporneas. Revista de
Processo, RT-SP, n 65, ano 17, janeiro-maro/92, p. 127-143.
30
LEONARD L. Riskin e James E. Westbrook. Op. cit. p. 17.

16

problemas que envolvam mltiplas partes, ao contrrio do tradicional processo judicial binrio; alm de
facilitar, pela variedade de solues, o acesso justia.
Portanto, no somente a mediao ou conciliao, mas os conflitos em geral que se concluem com
acordo so mais eficientes do que deciso judicial, porque quando as partes resolvem a questo, resulta a
paz por longo tempo, por isso tambm a importncia da autonomia da vontade das partes ser ponto crucial
nos meios alternativos, pois do contrario caem em risco de se tornarem uma parte do aparelho do Estado.
O segredo e o grande sucesso dessas tcnicas de composio amigvel dos inmeros conflitos
intersubjetivos, talvez residam na circunstncia simples de que atravs da resoluo pacfica encontrada
pelos prprios litigantes no resultaro vencidos ou vencedores, em decorrncia do entendimento mtuo
resultante da anlise de propostas de eliminao de riscos e nus maiores que podero advir com a
prolao de uma deciso de mrito. 31
A segunda questo levantada por Cappelletti referente s pessoas a trabalharem nas instituies
dos meios alternativos vem a ser solucionada pela utilizao de juizes leigos, tendo em vista que o xito da
justia coexistencial depende tambm do conciliador, que no deve ser a autoridade oficial do juiz, mas
uma autoridade social.
Alm de ser uma forma de participao popular na administrao da justia com a finalidade de (i)
legitimao democrtica da funo jurisdicional, uma vez que o processo com participao de juizes
leigos perde o carter esotrico que o torna estranho e incompreensvel ao povo; (ii) economia e
eficincia, porque subtrai da justia ordinria as causas que no necessitam de um juiz profissional e,
portanto mais caro e mais formal.
Esta tem sido a tendncia universal do processo civil moderno, que est cada vez mais
incrementando a participao popular na prestao da tutela jurisdicional, como forma alternativa de
busca da composio dos conflitos de interesses, atravs da transao ou conciliao.
No que tange a ltima questo levantada por Cappelletti quanto s garantias mnimas a serem
mantidas nos meios alternativos de soluo de conflitos, enfatiza-se a garantia da Independncia do juiz,
que dever ser imparcial, mas no inerte/passivo, uma vez que seu dever o desenvolvimento rpido,
regular e leal do processo.
E a garantia do Devido Processo Legal, em especial quanto ao direito das partes serem ouvidas, e
ainda terem um sistema adequado de comunicao, prazo suficiente, direito prova, e impugnao da
prova adversa, recorrer prevenindo-se dos excessos e abusos.

31

FIGUEIRA JUNIOR. Op. cit. p.132.

17

Sem deixar de mencionar que, nesta segunda garantia apontada por Cappelletti32, merece destaque
o Princpio da Oralidade, ressaltando que o movimento pela oralidade ressurgiu com o propsito de tornar
o processo mais acessvel. Isso ocorreu em reao contra o abuso excessivo da escrita no Processo Civil
da nossa poca, e as conseqncias de tal excesso fizeram do processo um mecanismo lento, caro e
incompreensvel a muitos.
E conclui dizendo que a oralidade por seu carter imediato da relao juiz, partes e sujeitos
(testemunhas) e pela concentrao atual do processo em uma ou poucas audincias, um instrumento
importante para enfrentar o problema da durao excessiva e para melhorar a qualidade da justia cvel.
Quanto s garantias constitucionais Mauro destaca dois fatores. O primeiro que elas deveriam
integrar o texto constitucional de forma a mant-las seguras, e qui at em Bill of Rights transnacionais
como a Conveno Europia e Americana, e segundo, a importncia das garantias sociais manifestadas no
movimento de acesso justia sob a luz das prprias idias de independncia e devido processo legal
assumirem significados diversos, visando o compromisso entre garantias individuais e garantias sociais.
6.1 Meios Alternativos de Soluo de Conflitos no Direito Comparado

No Canad as Alternative Dispute Resolution (ADR) crescem de forma impressionante das

seguintes formas: a) Rules of Civil Procedure (ocorre nos pases da Common Law) visam incentivar as
partes a negociar o resultado do processo. Se o autor ou ru faz proposta, recusada pela outra parte, esta
punida (com aumento das custas) caso o resultado do processo no se iguale ou supere proposta, e
como conseqncia o acordo se tornou comum. B) mediao judicial na audincia preliminar (que esto se
trornando regra na Common Law) com tentativa de intermediar um acordo sendo feita por juiz diverso do
julgador. C) mediao familiar que podem ser voluntrias ou obrigatrias com mediadores judiciais ou
particulares. D) remessa obrigatria a mediao. E) tribunal privado (arbitragem) com advogados
experientes e juizes aposentados. Em Ontrio tem lei arbitral que refora o efeito das clusulas arbitrais e
limita o reexame judicial. F) Aumento substancial de 1000 para 6000 do limite de competncia por valor
dos juizados de pequenas causas, especialmente em Ontrio.
Nos EUA o acesso a justia no um direito social mas um problema social e a soluo foi
retirar dos tribunais boa quantidade de litgios, e ento as Alternative Dispute Resolutions passaram a ser
to importantes que se tornaram objeto de cursos em faculdades de Direito e a possibilidade de arbitragem
existe em quase todo tribunal. O tribunal remete ao rbitro devendo as partes ser submissa
32

CAPPELLETTI Mauro. Problemas de reforma do Processo Civil nas sociedades contemporneas. Op. cit., p.
127-143.

18

compulsoriamente ao arbitro, no entanto a deciso arbitral pode ser impugnada, mas h sano de
condenao de custas caso o reexame em juzo seja infrutfero. Destaca-se ainda que American Bar
Association possui sees e comisses especiais para promoo das ADRs.
Na Frana temos os Conciliateurs introduzidos em 1978, que declinaram devido ao cepticismo
dos partidos socialistas que estavam no poder com relao a instituio, ressurgindo em 1987 com
conciliateurs leigos designados pelo presidente do tribunal de apelao com a incumbncia de descobrir a
possibilidade de acordo.
Tem tambm a remessa das partes pelo Juiz ao mediateur, que um auxiliar de juiz e foi
criticado por ser considerada excessiva privatizao de funo jurisdicional. Porm, o Professor Perrot
opina favoravelmente a instituio do mediateur e diz-se convencido de que poderiam facilmente prevenir
os riscos inerentes inovao por meio de salvaguardas tcnicas de implementao singela, e com
disposies to simples a pratica de tal servio mostra-se extremamente til. 33
6.2 Os meios alternativos de soluo dos conflitos e o operador do direito.
Os advogados tm o dever tico de orientar o cliente sobre as diversas formas de soluo do
conflito, e em funo da presso dos prprios clientes, dos juzes e da realidade da morosidade da justia
muitos escritrios esto organizando e divulgando servios de meios alternativos em alguns pases.
Porm inmeros so os obstculos ao envolvimento dos advogados no Brasil, dentre eles: a no
familiaridade, por falta de educao ou interesse, e o medo do desconhecido combinado com medo de
perda de receita.
Eduardo Medina34 aponta outros fatores que so a escassa literatura especifica sobre o assunto no
Brasil e o reduzido nmero de cursos jurdicos que tenham em seus contedos programticos disciplinas
deste tema.
Ocorre que a cultura jurdica brasileira tem como fundamento que, pela tradio, s o Estado
capaz de resolver os litgios entre as partes, e temem a soluo originria de particulares, alm de prestabelecerem que as partes nunca podero se conciliarem, mas sempre sero contendores, donos de uma
nica verdade, e assim, os operadores do direito, em especial os advogados, saem em busca da Justia! e
no da simples soluo do conflito.
Ressalta-se que cdigo de disciplina da Ordem dos advogados do Brasil prev o dever do
advogado estimular a conciliao entre os litigantes, prevenindo, sempre que possvel, a instaurao de
litgios.
33

Sobre o tema ver CAPPELLETTI, Mauro. Os mtodos Alternativos de Soluo de Conflitos no Quadro do
Movimento Universal de Acesso Justia. Op. cit............
34
MEDINA, Eduardo Borges de Mattos. Op. cit. p. 108

19

Assim, os advogados, como possuem o primeiro contato com as partes, so de fundamental

importncia, pois no momento da orientao jurdica, devero, ao nosso entender, faz-la demonstrando a
escolha do melhor mtodo alternativo ao seu cliente, bem como continuar atuando durante o
desenvolvimento do processo alternativo em busca da soluo mais satisfatria oferecendo mais ateno
aos efetivos interesses e necessidades dos seus clientes, enfim, utilizando os meios alternativos para o real
acesso justia do jurisdicionado.
6.3 Empecilhos aplicao dos meios alternativos de soluo de conflitos.
Para se atingir escopos de socializao do processo e de justia participativa faz-se mister que haja
uma mudana da postura da mentalidade dos operadores (advogados, magistrio, Ministrio pblico e
serventurios) e dos consumidores do direito (os destinatrios das normas, os jurisdicionados), arraigadas
nos nossos costumes.
No basta apenas a previso normativa constitucional e principiolgica do acesso justia; faz-se
mister a existncias de mecanismos geradores da efetivao dos direitos subjetivos, cuja realizao
verifica-se por intermdio de instrumentos que possibilitem a consecuo dos objetivos perseguidos pelo
autor com rapidez, isto , dentro de um perodo de tempo razovel e compatvel coma complexidade do
litgio, proporcionando ao beneficirio da medida a concreta satisfao do escopo perseguido. 35
Em um primeiro aspecto, necessrio reconhecer a crise no somente do processo, mas de toda a
estrutura estatal de soluo de conflitos, uma vez que o judicirio complexo, lento, caro e quase sempre
inacessvel aos hipossuficientes36, e que as iniciativas tomadas no intuito de melhorar o desempenho da
jurisdio estatal, como, por exemplo, a Lei n 9.099/95 e a lei que instituiu a arbitragem vm colaborando
nesse sentido de melhorar a prestao jurisdicional do Estado, porm so ainda insuficientes:
H que se dizer, ainda, que a consagrao da arbitragem no contraria a regra
essencial aos Estados Democrticos de Direito de monoplio estatal da
jurisdio. Este monoplio continua existindo, mesmo com a aprovao da lei
de arbitragem. de se afirmar, porm, que se o estado tem o monoplio da
jurisdio, no tem o monoplio da realizao da justia. Esta pode ser
alcanada por vrios meios, sendo a jurisdio apenas um deles. 37

35

FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias. Op. cit. p. 137.

MEDINA, Eduardo Borges de Mattos. Op. cit. p. 128.
37
CMARA, Alexandre Freitas. Op. cit. p. 4.
36

20

Eduardo Medina38 aponta um segundo aspecto que o mito da imposio de grupos econmicos
fortes e do neoliberalismo econmico, que buscam os meios alternativos para afastar da tutela estatal os
consumidores e as pessoas mais frgeis.
Porm no prospera tal razo, pois sabemos que meios alternativos como a arbitragem, existiam
desde a babilnia h 3.000 anos a.C., com a presena de juizes particulares, sendo anterior ao liberalismo,
alm de ser uma ofensa ao trabalho dos juristas que se manifestam sobre o tema, e elaboram textos como o
da lei n 9.307/96.
Dentre vrios outros bices utilizados como obstculos utilizao dos meios alternativos
destacamos outro mito que diz respeito a privatizao do Processo.
Vitrio Dentis citado por Cappelletti39 diz que os movimentos conciliatrios tendem a perseguir
duas finalidades: a) maior eficincia do aparelho da justia e b) privatizao atravs da atividade
mediadora.
Em contrapartida Cappelletti diz que tal anlise pode ser correta, mas no compartilha as
valoraes negativas do fenmeno, alegando que, a deciso judicial emitida em sede contenciosa, prestase a resolver relaes isoladas, relativa a um episdio do passado, no destinado a perdurar.
Ao contrrio, a justia coexistencial dos meios alternativos no visa decidir, mas remendar uma
ruptura, em preservao do bem mais duradouro, a convivncia pacifica de sujeitos que fazem parte de um
determinado grupo.
E diz ainda que a razo que acentua a forma coexistencial consiste justamente na privatizao
criticada por Denti, onde aparenta a histria dos ltimos anos o progresso onde se verifica a oportunidade
de por um limite s intervenes Estatais, que com freqncia se revelou demasiadamente lenta, formal,
rgida, e burocraticamente opressiva.
Sendo assim, no h que se prosperar qualquer pretenso de valorao negativa da privatizao da
soluo dos conflitos sociais atravs dos meios alternativos.
Convictos estamos de que esses empecilhos ou mitos podero ser superados atravs da instituio
de rgos de planejamento permanente, criando escolas de formao e aperfeioamento, promovendo
conclaves nacionais e internacionais, investindo em pesquisas e meios alternativos de resoluo de
conflitos, fazendo com que seja superada a insatisfao generalizada dos jurisdicionados, em dimenses
mundiais, com a ineficincia da jurisdio estatal.
7. Concluso

38

MEDINA, Eduardo Borges de Mattos. Op. cit. p. 131.

CAPPELLETTI, Mauro. Os mtodos Alternativos de Soluo de Conflitos no Quadro do Movimento Universal de
Acesso Justia. Op. cit................
39

21

natural a resistncia ao novo, e no Brasil a resoluo de controvrsias por particulares constitui

novidade, como nos demais pases seguidores da Civil Law, uma vez que os meios alternativos de soluo
de conflitos no fazem parte da tradio, conseqentemente so pouco utilizados.
Entretanto, necessria a conscincia de que os meios alternativos so sustentados no tanto pela
sua bondade intrnseca, mas pela sua adequao a um sistema em crise. uma soluo residual no
superior ao processo, mas necessria por causa da inacessibilidade da justia estatal.
Sendo assim, necessrio encarar os meios alternativos de soluo de conflitos como uma nova
poltica essencial administrao da justia, pois vislumbramos a incorporao desses mecanismos para
resolver os conflitos sociais como uma das funes que o Estado moderno deve cumprir em nossos dias.
Lembrando que a iniciativa privada importante e insubstituvel, desde que seja controlada no
sentido de prevenir seus possveis abusos, onde, h um juiz privado, mas sempre havendo possibilidade de
recorrer ao juiz oficial no caso de abusos e graves irregularidades.
Mauro Cappelletti diz que:
Devemos estar conscientes de nossa responsabilidade: nosso dever contribuir para
fazer que o direito e os remdios legais reflitam as necessidades, problemas e aspiraes
atuais da sociedade civil: entre essas necessidades esto seguramente as de desenvolver
alternativas aos mtodos e remdios, tradicionais, sempre que sejam demasiado caros,
lentos e inacessveis ao povo: da o dever de encontrar alternativas capazes de melhor
atender s urgentes demandas de um tempo de transformaes sociais em ritmo de
velocidade sem precedente. 40

E o mesmo autor diz que se verdade que, em certo sentido, nada novo sob o sol, no menos
verdade que tudo novo, porque nada se repete perfeitamente.
E assim conclumos este trabalho, na expectativa de que, mesmo estando baseado em estudos
preexistentes de respeitveis cientistas, venha a despertar em quem o leia a necessidade de utilizao dos
meios alternativos de soluo dos conflitos a fim de promover o acesso justia em nosso pas.
Referncias
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BOBBIO, Norberto. Era dos Direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro:
Campus, 1992.
CMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 4 ed., 2005.
CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso Justia. Porto Alegre: Fabris, 1988.

40

Mauro Cappelletti. Os mtodos Alternativos de Soluo de Conflitos no Quadro do Movimento Universal de

Acesso Justia. Op. cit. p. 82-97.

22

____________________. Os mtodos Alternativos de Soluo de Conflitos no Quadro do Movimento

Universal de Acesso Justia. Revista de Processo, RT-SP, n 74, ano 19, abril-junho/94, p. 82/97.
____________________. Problemas de reforma do Processo Civil nas sociedades contemporneas.
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DINAMARCO, Candido Rangel. A instrumentalidade do processo. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1993.
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MEDINA, Eduardo Borges de Mattos. Meios Alternativos de Soluo de Conflitos. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris Editor, 2004.
MORAIS, Jos Luiz Bolzan. Mediao e Arbitragem. Alternativas Jurisdio. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 1999.