Dossi Crise do Congresso

estudos avanados

23 (67), 2009

Foto Srgio Lima/Folha Imagem - 17.8.2009

cong

A Editoria de estudos avanados no se responsabiliza

pelas opinies emitidas pelos colaboradores
do Dossi Crise do Congresso.
6

estudos avanados

23 (67), 2009

O direito e o avesso
Fbio Konder Comparato

crise tem sido to desgastado pelo uso e o abuso, que tende

hoje a se confundir com a prpria banalidade estatstica. Qualquer acidente de percurso ou quebra de regularidade qualifica-se como crise.
Um retorno s origens semnticas impe-se, portanto, para dissipar equvocos.
Krisis, no grego clssico, o substantivo ligado ao verbo krin, cujas trs
acepes principais so: 1) separar, escolher, comparar; 2) julgar, decidir, condenar; 3) estimar, crer. Em ligao com o segundo significado, temos krits, juiz, e
kritrion, aquilo em razo do qual se julga.
Coube a Hipcrates atribuir ao vocbulo um sentido tcnico preciso. No
tratado Dos ares, das guas e dos lugares, o Pai da Medicina denominou krisis o
exato momento em que possvel discernir (o verbo cerno, -ere, em latim, ligase ao timo grego krin) a doena e desvendar a sorte do doente. o momento
em que o olhar experiente do mdico observa uma mudana sbita no estado do
paciente, para o bem ou para o mal; o instante em que se revelam nitidamente os
sintomas da molstia, permitindo o diagnstico e o prognstico.
vocbulo

resso
estudos avanados

23 (67), 2009

Diante da multiplicao de escndalos no Congresso Nacional, somos naturalmente levados a perguntar se chegamos ao momento histrico decisivo, em
que possvel discernir a etiologia da molstia poltica e prever o desenlace.
Sem pretender minimamente responder indagao, limito-me aqui a ensaiar uma explicao histrica para o mal que nos acomete cronicamente.

A duplicidade de regimes jurdicos nacionais

No conto O espelho, de Machado de Assis, o narrador assevera a seus
ouvintes espantados que cada um de ns possui duas almas. Uma exterior, que
exibimos aos outros, e pela qual nos julgamos a ns mesmos, de fora para dentro. Outra interior, raramente exposta aos olhares externos, com a qual julgamos
o mundo e a ns mesmos, de dentro para fora.
Penso que algo de semelhante ocorre em matria de ordenaes jurdicas
nacionais. Em cada pas h um direito oficial publicado, e h tambm um direito
no oficial, encoberto aos olhares do exterior, e que regula os fatos atinentes
vida por assim dizer ntima da nao.
Os exemplos histricos desse dualismo jurdico no faltam. Limito-me a
lembrar um s. Logo aps a Revoluo Francesa, o aristocrata Joseph de Maistre
dizia que a Frana passara a dividir-se em dois pases: o legal e o real. Para ele,
as mudanas radicais operadas no regime poltico, a partir de 1789, confinavamse superfcie das coisas. O pas continuava monrquico, como sempre fora, e
dividido nos trs estamentos tradicionais: o clero, a nobreza e o povo.
Efetivamente, bem analisadas as coisas fora dos dogmatismos acadmicos,
preciso reconhecer que uma Constituio no apenas, como pensaram os
revolucionrios norte-americanos e franceses do final do sculo XVIII, o documento solene que organiza politicamente um pas. Por trs dessa forma, ou,
se se quiser, do lado do avesso, h outra realidade, igualmente normativa, mas
que no goza da chancela oficial. Tal como a politeia das cidades-Estados da
Grcia clssica, trata-se de algo semelhante a uma Constituio no escrita, mas
de incontestvel vigncia. Ela formada pelos usos e costumes tradicionais, os
valores predominantes na sociedade e o complexo campo dos poderes privados,
entrelaados s competncias pblicas.
Se lanarmos os olhos para o Brasil, haveremos de reconhecer, sem maior
esforo de anlise, que as Constituies aqui promulgadas apresentam-se, invariavelmente, quando vistas pela alma exterior de que falava o narrador de O espelho, como indumentrias de gala, exibidas com orgulho aos estrangeiros em
comprovao de nosso carter civilizado. So vestes litrgicas, envergadas por
doutores e magistrados nas cerimnias do culto oficial. Para o dia a dia domstico, contudo, preferimos, como natural, usar trajes mais simples e cmodos.
Graas a essa duplicidade institucional, correspondente s duas faces do
carter nacional, logramos conviver sem grandes percalos, ao longo de toda a
nossa Histria, com uma sucesso de lamentveis mal-entendidos, segundo a

estudos avanados

23 (67), 2009

expresso famosa de Srgio Buarque de Holanda. Em todos eles o povo permaneceu ausente, e os conflitos suscitados entre as classes dirigentes resolveram-se,
em sua maior parte, por acordo ou conciliao de posies opostas.
A Independncia no surgiu de uma revolta do povo brasileiro contra o rei
de Portugal, mas de uma rebelio do povo portugus contra o rei no Brasil. No
famoso quadro de Pedro Amrico do Grito do Ipiranga, o artista, sem o saber,
simbolizou o nosso povo na figura daquele carreteiro beira da estrada, ps descalos e torso nu, a contemplar fascinado a cena heroica, como a se perguntar
qual o sentido de todo aquele aparato.
Logo aps a dissoluo da Assembleia Constituinte em 1823, o imperador
declarou-se decidido a outorgar nao uma Constituio duplicadamente
mais liberal do que aquela que estava sendo elaborada. A Carta Constitucional,
assim dada ao povo brasileiro de cima para baixo, omitiu por completo a referncia, ainda que indireta, escravido. Cuidou-se, obviamente, de instituir um
liberalismo de casa grande, ao qual, por razes de elementar decncia, no podia
ter acesso o vulgo vil sem nome de que falou Cames.
A revolta militar do Campo de Santana, em 15 de novembro de 1889, a
que o povo assistiu bestializado, segundo a expresso famosa de Aristides Lobo,
no visava abolir a Monarquia, mas simplesmente destituir o Ministrio Ouro
Preto. No estava na mente de nenhum dos lderes intelectuais do movimento,
todos positivistas, lutar contra o multissecular costume, j denunciado por frei
Vicente do Salvador no incio do sculo XVII, por fora do qual nem um homem nesta terra repblico, nem zela e trata do bem comum, seno cada qual
do bem particular.
A Revoluo de 1930 foi deflagrada com o objetivo de pr fim deturpao
do sistema representativo, causada pelo coronelismo e o voto de cabresto. Ela desembocou, ao cabo de alguns anos, em uma ditadura com larga aceitao popular.
A transio pacfica do autoritarismo para o regime constitucional, tanto
ao final do Estado Novo getulista quanto do vintenrio regime militar quarenta
anos depois, foi assegurada com a promulgao de leis de anistia aos opositores
polticos. Era o direito oficial. Por trs dele, porm, havia o direito subentendido
de que essa anistia aplicava-se, tambm, aos agentes pblicos e seus cmplices,
responsveis por torturas, execues sumrias e desaparecimento de opositores
polticos, entre outros inominveis abusos.
O que se viu, portanto, em todos esses episdios histricos, no foi a sucesso de um regime jurdico por outro, mas o amlgama do novo com o velho,
do direito revogado com o direito revogador. Aquele, embora convidado a se
retirar do proscnio, no desapareceu do teatro jurdico: foi simplesmente relegado aos bastidores, para ressurgir em cena, como personagem no esquecido,
no momento oportuno.
Ao que parece, Janus bifronte, o deus romano da passagem, tem sido o
grande protetor de nossas classes dirigentes. Quando o direito oficial no se

estudos avanados

23 (67), 2009

ope aos seus interesses, ele tido e proclamado como o nico legtimo e em
vigor. Basta, no entanto, surgir uma mnima contradio entre as normas, contidas na Constituio ou nas leis, e o poder que tais classes detm e exercem
efetivamente na sociedade, para que se abram automaticamente as portas de
comunicao do direito oficial com o outro ordenamento, at ento oculto, que
legitima e consagra o status dominii tradicional. Em alguns casos, como ser
apontado mais adiante em matria de resgate de escravos, a par do rgido direito
oficial criou-se um direito costumeiro mais flexvel e generoso.
Foi por isso, alis, que o sistema capitalista fixou, to rapidamente, fundas
razes entre ns. que uma das caractersticas principais do esprito do capitalismo, no apontadas por Max Weber em seu clebre ensaio,1 a sua natureza
camalenica, a habilidade em encobrir os fatos reais com o manto da ideologia.
A invocao da liberdade individual serve sempre de justificativa para a submisso de trabalhadores, consumidores e do prprio Estado ao poder dominante
dos empresrios no mercado. O princpio da isonomia (todos so iguais perante
a lei) esconde a sistemtica dominao do rico sobre o pobre, do produtor sobre
o consumidor, da grande empresa prestadora de servios sobre o usurio ignorante e imprudente. Certo estava, pois, Napoleo no o corso, mas o ditador
suno de Animal Farm, de George Orwell quando advertia: todos os animais
so iguais; alguns, porm, so mais iguais que os outros.
Para descobrir as origens do carter dual do direito brasileiro, temos, sem
dvida, que remontar ao perodo da colonizao portuguesa nestas terras.
O direito escrito as Ordenaes do Reino, acrescidas das leis, provises
e alvars posteriores vinha todo da metrpole, ou seja, tinha o sabor de regras
importadas, estranhas ao nosso meio. A tais regras devia-se respeito, mas no
necessariamente obedincia. Prevaleceu, aqui tambm, a mxima difundida em
toda a Hispano-Amrica: las Ordenanzas del Rey Nuestro Seor de actan pero
no se cmplen.
Para a construo, ano aps ano, desse sistema de autntico trompe loeil,
como diriam os franceses , o direito oficial posto artificialmente em relevo,
criando a iluso de corresponder realidade , muito contriburam os altos
funcionrios enviados de Portugal, os quais, aqui chegados, uniam-se com frequncia, pelos laos do compadrio e at do casamento, s famlias dos ricos senhores locais; quando no adquiriam terras e passavam a exercer, eles prprios,
a atividade agroexportadora.2
Compreende-se, nessas condies, quo grande era a presso exercida para
dar ao direito de origem metropolitana uma interpretao menos literal e mais
adequada defesa dos interesses econmicos dos colonos aqui instalados. Em
carta a D. Joo IV, datada de 4 de abril de 1654, queixava-se j o padre Antonio
Vieira (s. d., p.173):
Tudo neste Estado tem destrudo a demasiada cobia dos que governam, e ainda
depois de to acabado no acabam de continuar os meios de mais o consumir. O

10

estudos avanados

23 (67), 2009

Maranho e o Par uma Rochela de Portugal, e uma conquista por conquistar,

e uma terra onde V. M. nomeado, mas no obedecido.

A partir da Independncia, dois exemplos ilustram perfeio o que acabo

de afirmar: a escravido dos africanos e afrodescendentes, bem como a reao de
nossos grupos dirigentes ideia de se instaurar uma democracia entre ns.

As duas faces da escravido

A Constituio de 1824 declarou desde j abolidos os aoites, a tortura,
a marca de ferro quente e todas as demais penas cruis (art. 179, XIX).
Em 1830, porm, foi promulgado o Cdigo Criminal, que previu a aplicao da pena de gals, a qual, conforme o disposto em seu art. 44, sujeitar os
rus a andarem com calceta no p e corrente de ferro, juntos ou separados, e a
empregarem-se nos trabalhos pblicos da provncia, onde tiver sido cometido o
delito, disposio do Governo. Escusa dizer que essa espcie de penalidade,
tida por no cruel pelo legislador de 1830, s se aplicava de fato aos escravos.
E havia mais. Apesar da expressa proibio constitucional, os cativos foram,
at as vsperas da abolio, mais precisamente at a Lei de 16 de outubro de 1886,
marcados com ferro em brasa, e regularmente sujeitos pena de aoite. O mesmo
Cdigo Criminal, em seu art. 60, fixava para os escravos o mximo de cinquenta
aoites por dia. Mas a disposio legal nunca foi respeitada. Era comum o pobre
diabo sofrer at duzentas chibatadas dirias. A lei supracitada s foi votada na Cmara dos Deputados porque, pouco antes, dois de quatro escravos, condenados a
trezentos aoites por um tribunal do jri de Paraba do Sul, vieram a falecer.
Tudo isso sem falar dos castigos mutilantes, como todos os dentes quebrados, dedos decepados ou seios furados.
curioso verificar que essa dura realidade jamais foi reconhecida pela nossa
mal chamada elite. Ao escrever em 1866 o seu tratado sobre a escravido no Brasil, Perdigo Malheiro (s. d.) fez questo de frisar a ndole reconhecidamente
compassiva e humanitria dos Brasileiros, o nosso temperamento proverbialmente bondoso. Gilberto Freyre (1947, p.108ss.), de sua parte, com apoio no
depoimento de estrangeiros que visitaram nosso pas no incio do sculo XIX,
sustentou que, nestas paragens, a escravido foi mais benigna que a praticada nas
colnias inglesas.
Apesar de ter sido mantido constantemente em recato, inegvel que o
direito no oficial da escravido jamais deixou de existir. Um bom exemplo, a
esse respeito, foi a permanncia do trfico negreiro por longos anos, em situao
de gritante ilegalidade.
Um alvar de 26 de janeiro de 1818, baixado pelo rei portugus ainda
no Brasil, em cumprimento a tratado celebrado com a Inglaterra, determinou
a proibio do comrcio infame sob pena de perdimento dos escravos, os quais
imediatamente ficaro libertos. Tornado o pas independente, firmou-se com
a Inglaterra nova conveno, em 1826, pela qual o trfico que se fizesse de-

estudos avanados

23 (67), 2009

11

pois de trs anos da troca de ratificaes seria equiparado pirataria. Durante

a Regncia, sob presso dos ingleses, tal proibio foi reiterada pela lei de 7 de
novembro de 1831.
Todo esse aparato jurdico oficial, porm, permaneceu letra morta, pois
fora editado unicamente para ingls ver. Como lembrou o grande advogado
negro Luiz Gama, ele prprio vendido como escravo pelo pai quando tinha
apenas dez anos,
os carregamentos eram desembarcados publicamente, em pontos escolhidos das
costas do Brasil, diante das fortalezas, vista da polcia, sem recato nem mistrio; eram os africanos, sem embarao algum, levados pelas estradas, vendidos
nas povoaes, nas fazendas, e batizados como escravos pelos reverendos, pelos
escrupulosos procos!... (apud Menucci, s. d., p.171)

O mesmo Luiz Gama conta um episdio, ocorrido em meados da dcada

de 1850, e que ilustra perfeio a dubiedade largamente aceita do direito brasileiro nessa matria.
quela poca, veio a So Paulo um fazendeiro do interior da provncia,
trazendo cartas de recomendao de chefes polticos, em busca de dois escravos
fugidos, os quais, por serem boais, isto , incapazes de se exprimir no idioma
ptrio, haviam sido apreendidos por um inspetor de quarteiro e declarados livres, em aplicao da Lei Eusbio de Queiroz, de 1850.3
Nada tendo conseguido junto s autoridades locais, o fazendeiro seguiu
ento para a Corte, e l entrevistou-se com o ministro da Justia, o respeitado
senador e conselheiro Nabuco de Arajo. Pouco tempo depois, o presidente da
provncia recebia um aviso-confidencial do ministro, onde Sua Excelncia reconhecia que os negros haviam sido muito bem apreendidos e declarados livres
pelo delegado de polcia, como africanos ilegalmente importados no Imprio.
Prosseguiu o ministro:
Cumpre, porm, considerar que esse fato, nas atuais circunstncias do pas, de
grande perigo e gravidade; pe em sobressalto os lavradores, pode acarretar o
abalo dos seus crditos e vir a ser a causa, pela sua reproduo, de incalculveis
prejuzos e abalo da ordem pblica.
A lei foi estritamente cumprida; h, porm, grandes interesses de ordem superior
que no podem ser olvidados e que devem de preferncia ser considerados.
Se esses pretos desaparecerem do estabelecimento em que se acham, sem o menor prejuzo do bom conceito das autoridades e sem a sua responsabilidade, que
mal da resultar? (apud Menucci, s. d., p.184-5)

E efetivamente, assim ocorreu, sem o menor prejuzo do bom conceito

das autoridades e sem a sua responsabilidade...
Em percuciente estudo sobre as alforrias de escravos no perodo imperial, Manuela Carneiro da Cunha (1986, p.123ss.) nos faz penetrar no terreno
escorregadio da mais completa ambiguidade. Consolidara-se, em todo o territrio nacional, o costume de se alforriarem obrigatoriamente os escravos, com

12

estudos avanados

23 (67), 2009

o oferecimento, por esses ou por terceiros, do preo convencional do resgate.

Nunca houve, porm, o formal reconhecimento por lei desse direito de manumisso forada do cativo. Em seu tratado sobre a escravido de 1866, Perdigo
Malheiro (s. d., t.I, 93ss.), ao discutir a constitucionalidade em tese de uma lei
que reconhecesse entre ns as alforrias obrigatrias pelo oferecimento ao senhor
do valor de resgate do escravo, deixa claro que no tnhamos poca lei alguma a esse respeito. Foi somente com a Lei do Ventre Livre, de 28 de setembro
de 1871, que se admitiu o direito de o escravo ter peclio prprio, com o qual
poderia resgatar-se.
Para Manuela Carneiro da Cunha, coexistiram na sociedade brasileira oitocentista dois regimes jurdicos: um de um direito escrito e outro de direito
no escrito, lidando com relaes particulares de dependncia e de poder.
Ambos esses sistemas coexistiam, porque recortavam para si campos de aplicao
basicamente distintos: aos livres pobres, essencialmente, a lei; aos poderosos,
seus escravos e seus clientes, o direito costumeiro. E conclui: aquela [a lei]
tambm a face externa, internacional, mas no necessariamente falsa, de um
sistema que, domesticamente, outro.
Melhor exemplo no poderia ser dado da qualidade tipicamente bovarista
de nossas classes dirigentes. semelhana da trgica personagem de Flaubert,
elas procuram sempre fugir de nossa realidade canhestra e atrasada, que nos envergonha, de modo a sublimar na imaginao, para o pas todo e cada um de ns
em particular, uma identidade e condies ideais de vida, que fingimos possuir,
mas que nos so de fato completamente estranhas.
Sob esse aspecto, encarnamos perfeio o poeta fingidor de Fernando
Pessoa. Fingimos to completamente, que chegamos a pensar que existe e
regularmente obedecido o direito ideal que figura em nossa Constituio e em
nossos Cdigos.
Vejamos, agora, outro caso notvel de esquizofrenia social: a noo de
democracia.

O lamentvel mal-entendido da democracia

Quando nos separamos de Portugal, a ideia de soberania popular era considerada antema para nossas camadas dirigentes.
Em maio de 1811, nas pginas do Correio Braziliense, editado em Londres, Hiplito Jos da Costa fez questo de lanar um enftico aviso:
Ningum deseja mais do que ns as reformas teis; mas ningum aborrece mais
do que ns, que essas reformas sejam feitas pelo povo; pois conhecemos as ms
conseqncias desse modo de reformar; desejamos as reformas, mas feitas pelo
governo; e urgimos que o governo as deve fazer enquanto tempo, para que se
evite serem feitas pelo povo. (Barbosa Lima Sobrinho, 1977, p.79-80)

Mais de um sculo depois, tivemos um eco dessa declarao na advertncia

que o ento presidente do Estado de Minas Gerais, Antonio Carlos Ribeiro de

estudos avanados

23 (67), 2009

13

Andrada, deu a pblico ao final da Repblica Velha: faamos a revoluo, antes

que o povo a faa!.
Em Fallas do trono ... (1889, p.6) dirigida aos constituintes de 1823, nosso
primeiro imperador referiu-se com desprezo aos inimigos do Brasil, encastelados nas democrticas cortes portuguesas. Declarou ento o monarca esperar
que a Constituio a ser elaborada pusesse barreiras inacessveis ao despotismo,
quer real, quer democrtico (ibidem, p.16). Pouco depois, em 19 de julho do
mesmo ano, ao sentir soprar o vento da rebeldia dos povos, isto , dos municpios, D. Pedro I lanou em proclamao um brado de alerta:
Algumas Cmaras das Provncias do Norte deram instrues aos seus Deputados, em que reina o esprito democrtico. Democracia no Brasil! Neste vasto,
e grande Imprio um absurdo; e no menor absurdo o pretenderem elas
prescrever leis, aos que as devem fazer, cominando-lhes a perda, ou derrogao
de poderes, que lhes no tinham dado, nem lhes compete dar.

verdade que o movimento que levou abdicao de Pedro I, em 7 de

abril de 1831, foi uma tentativa de conciliao do liberalismo com a democracia.
Mas, pouco tempo depois, os lderes liberais arrepiaram carreira e voltaram a pr
as coisas nos seus devidos lugares. A abjurao de Tefilo Ottoni foi, nesse particular, paradigmtica. Justificando-se pelas suas veleidades liberal-democrticas
do passado, esclareceu que nunca havia almejado seno democracia pacfica, a
democracia da classe mdia, a democracia da gravata lavada, a democracia que
com o mesmo asco repele o despotismo das turbas ou a tirania de um s (in
Bonavides & Amaral, 1996, p.204-5).
Acontece que a partir do trmino da Guerra do Paraguai a ideia de democracia, ou melhor, de repblica democrtica, rapidamente expurgada de suas
conotaes subversivas, passou a ser invocada de pblico, no como regime de
soberania popular, mas como justificativa da autonomia poltica no plano local.
Democracia e expresses cognatas, como solidariedade democrtica, liberdade
democrtica, princpios democrticos ou garantias democrticas, aparecem nada
menos do que 28 vezes no Manifesto Republicano de 1870. Um dos seus tpicos
intitulado a verdade democrtica. Mas, sintomaticamente, nem uma palavra
dita sobre a emancipao dos escravos. sabido, alis, que os lderes do Partido
Republicano opuseram-se Lei do Ventre Livre, e s aceitaram a abolio da
escravatura em 1887, quando ela j um fato quase consumado.
Em 27 de junho de 1878, um jovem bacharel, ainda desconhecido no
cenrio nacional, proferiu na Assembleia Provincial da Bahia um discurso, que
poderia, nos dias atuais, ser atribudo a qualquer integrante do partido denominado Democratas. Chamava-se Ruy Barbosa. Afirmou com nfase que liberdade e igualdade so diametralmente opostas e andam juntas to-s nas bocas
de demagogos e tiranos. Para ele, a maior ameaa liberdade consistiria na
tirania [...] exercida pela democracia contra o individuo. Sublinhando a importncia da molcula humana, do indivduo vigoroso, educado e livre, afir-

14

estudos avanados

23 (67), 2009

mou que a igualdade poltica era sempre relativa, dependente da desigualdade

das condies sociais e da desigualdade das aptides naturais. A exigncia de
igualdade para todos, concluiu, nada mais era do que o reflexo da corrupo
advinda do erro socialista (apud Graham, 1990, p.184-5).
Estvamos, ento, no incio do movimento pela reforma do sistema eleitoral, com a abolio das eleies indiretas. O gabinete Sinimbu tentou aprov-la
na Cmara dos Deputados e, para tranquilizar a classe dominante dos grandes
proprietrios rurais, props a eliminao do voto dos analfabetos e a elevao do
censo, isto , da renda mnima anual exigida para a inscrio nas listas eleitorais.
Foi ento que se levantou o ento deputado Jos Bonifcio, o Moo, professor da Faculdade de Direito de So Paulo e, seguramente, o maior tribuno
parlamentar que este pas jamais conheceu. Quando subiu tribuna da Assembleia, na tarde do dia 28 de abril de 1879, a Casa estava cunha e a sesso teve
que ser interrompida vrias vezes diante das presses do pblico, que pretendia
ingressar no recinto e era barrado pelo servio de ordem.
Os sustentadores do projeto, disse ele sob intenso aplauso,
depois de meio sculo de governo constitucional, repudiam os que nos mandaram a esta cmara, aqueles que so os verdadeiros criadores da representao
nacional. Por que? Porque no sabem ler, porque so analfabetos! Realmente
a descoberta de pasmar! Esta soberania de gramticos um erro de sintaxe
poltica (prorrompem aplausos e risos no plenrio). Quem o sujeito da orao?
(Hilaridade prolongada). No o povo? Quem o verbo? Quem o paciente?
Ah! Descobriram uma nova regra: no empregar o sujeito. Dividem o povo,
fazem-se eleger por uma pequena minoria, e depois bradam com entusiasmo:
Eis aqui a representao nacional! (apud Holanda, 1972, p.206)

Diante do malogro do gabinete Sinimbu em conseguir ver aprovada a

mudana constitucional necessria para abolir as eleies indiretas, o imperador
designou como primeiro-ministro o conselheiro Jos Antonio Saraiva, dito o
Messias de Ipojuca. Esse no teve dvidas: concentrou seus esforos de persuaso no resgate da ideia democrtica. Em sesso da legislatura de 1880, declarou: Gozamos de plena democracia no Brasil. [...] Convivemos com qualquer
pessoa; pomos os libertos nossa mesa e confiamos mais nos libertos dignos de
confiana do que em muitos cidados brasileiros (apud Graham, 1990, p.32).4
Faltou apenas dizer que, uma vez abolida a escravido, criaramos aqui
uma sociedade perfeitamente igualitria. O que no demorou muito a ser oficialmente proclamado. Em Mensagem ao Congresso Legislativo de So Paulo,
no quadrinio 1912-1916, Francisco de Paula Rodrigues Alves, que havia sido
presidente da Repblica de 1902 a 1906, pde declarar en passant, como se tratasse de verdade evidente por si mesma: Entre ns, em um regimen de franca
democracia e completa ausncia de classes sociais... (Egas, 1927).
Deixvamos ento na sombra o fato incmodo de que nas ltimas eleies do Imprio, em 1886, o nmero de votantes representou menos de 1% da

estudos avanados

23 (67), 2009

15

populao total do pas, e que na eleio do sucessor de Rodrigues Alves Presidncia da Repblica essa porcentagem mal alcanara 1,4. Afinal, malgrado o
nfimo eleitorado e as consolidadas prticas de fraude, tnhamos eleies. Logo,
tnhamos democracia. Uma democracia brasileira, como disse o general que
mandou prender o grande advogado Sobral Pinto em 1968. Ao que esse retrucou: General, eu s conheo peru brasileira.
Efetivamente, ao procurarem justificar o golpe de Estado de 1964, os chefes militares no hesitaram, no chamado Ato Institucional n 1, de 9 de abril de
1964, em se declararem representantes do povo brasileiro, para exercer em seu
nome o poder constituinte.5
A seguir, no Ato Institucional n 2, de 27 de outubro de 1965, o marechal
Castello Branco e seus ministros exprobaram a ao de agitadores de vrios
matizes e elementos da situao eliminada, os quais ameaam e desafiam a
prpria ordem revolucionria, precisamente no momento em que esta, atenta
aos problemas administrativos, procura colocar o povo na prtica e na disciplina
do exerccio democrtico. Democracia, prosseguiram os golpistas, supe
liberdade, mas no exclui responsabilidade nem importa em licena para contrariar a prpria vocao poltica da Nao; vocao poltica essa no explicitada
no documento, mas que se supe correspondente ao regime institudo com o
golpe de Estado de maro do ano anterior...
Essa retrica de defesa intransigente da democracia para encobrir todos os
crimes atinge seu ponto culminante com o infame Ato Institucional n 5, de 13
de dezembro de 1968, que abriu as portas ao terrorismo de Estado:
Considerando que a Revoluo Brasileira de 31 de maro de 1964 teve, conforme decorre dos Atos com os quais se institucionalizou, fundamentos e propsitos que visavam a dar ao Pas um regime que, atendendo s exigncias de um
sistema jurdico e poltico, assegurasse autntica ordem democrtica, baseada na
liberdade, no respeito dignidade da pessoa humana etc.

Se voltarmos agora os olhos para a realidade atual, doloroso reconhecer

a permanncia do lamentvel mal-entendido.

A persistncia do equvoco democrtico no regime poltico atual

A Constituio Federal de 1988 abre-se com a declarao solene de que
a Repblica Federativa do Brasil [...] um Estado democrtico de Direito,
no qual todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes
eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio (art. 1).
Sucede que essa Constituio, como todas as que a precederam, no foi
aprovada pelo povo. Os que a redigiram intitularam-se representantes daquele
do qual todos os poderes emanam. Mas o representado, em cujo nome a Constituio foi feita, no teve a menor conscincia, ao eleg-los, de que o fazia para
essa finalidade maior.
Pior: ditos representantes do povo, ao redigirem a Constituio tal como
aconteceu invariavelmente no passado , arrogaram-se o poder exclusivo de mo16

estudos avanados

23 (67), 2009

dific-la, sem consulta ao representado. At o momento em que escrevo estas

linhas, a Constituio de 1988 foi emendada (ou remendada) 63 vezes, o que
perfaz a aprecivel mdia de mais de trs emendas por ano. Em nenhuma dessas
ocasies, pensou-se em consultar o povo soberano...
Ora, ao lograrem sem o menor protesto de quem quer que seja essa
autoatribuio exclusiva do poder de mudana constitucional, os parlamentares
tornaram-se, escusa fris-lo, os verdadeiros titulares da soberania. Constitucionalizamos, por essa forma, um duplo regime poltico: o efetivo, de natureza
tradicionalmente oligrquica, e o simblico, de expresso democrtica.
Uma anlise ainda que superficial de outras disposies da Constituio de
1988 confirma a existncia dessa duplicidade de regimes.
O art. 14, por exemplo, declara que a soberania popular ser exercida no
s pelo sufrgio eleitoral, mas tambm mediante plebiscitos e referendos e pela
iniciativa popular legislativa. No art. 49, inciso XV, porm, a Constituio inclui
na competncia exclusiva do Congresso Nacional autorizar referendo e convocar plebiscito.
De acordo com o entendimento prevalecente, tais atos de autorizao e
convocao so condies indispensveis ao incio do processo de manifestao
da soberania popular. Ou seja, o soberano mandante no pode manifestar sua
vontade poltica, a no ser com licena do mandatrio. O que representa, sem
dvida, original criao do esprito jurdico brasileiro!
Em 18 de novembro de 1998, foi promulgada a Lei n 9.709, que pretendeu regulamentar o mencionado art. 14 da Constituio Federal. Em acrdo
recente, o Tribunal Regional Eleitoral (TRE) do Estado de So Paulo, a propsito da realizao de plebiscito aprovado pela Cmara Municipal de Santo Andr, declarou que a citada lei no podia aplicar-se no caso, pois ela s se referiu
a plebiscitos e referendos nacionais. Em concluso, sem a superviso da Justia
Eleitoral, no se podia realizar o plebiscito.
Temos, pois, em boa lgica, segundo essa interpretao pretoriana, uma
das trs seguintes hipteses: ou 1) o princpio fundamental da soberania popular,
inscrito na Constituio, s pode aplicar-se mediante regulamentao legislativa,
e na exata medida dessa; vale dizer, tal princpio tem valor meramente programtico; ou 2) o plebiscito no uma manifestao da soberania popular, mas
uma concesso que o Congresso Nacional faz ao povo; ou 3) os municpios e
os Estados tambm, por via de consequncia no so unidades componentes
da federao brasileira, devendo-se entender, portanto, que a soberania do povo
s existe na esfera federal.
Tudo isso, sem falar no fato de a representao do povo na Cmara dos
Deputados ser feita em parcelas estaduais de enorme desproporcionalidade, e
com base num sistema eleitoral vinculado a partidos, hoje totalmente destitudos de identidade programtica e de confiana popular. Sem falar, tampouco, no
absurdo de se dar ao Senado poder poltico maior que o da Cmara, quando ele

estudos avanados

23 (67), 2009

17

no representa a unidade do povo soberano, mas a diviso do Estado brasileiro

em unidades consideradas formalmente iguais, malgrado sua enorme disparidade geoeconmica.
Diante disso, haveremos de nos admirar se o Congresso Nacional funciona
como um clube fechado, de costas para o povo, que o ignora e despreza, pelo
menos a soberanamente? Ser motivo de surpresa verificar que esse alheamento
dos representantes polticos consolidou em suas conscincias a convico de que
a eles no se aplicam as sanes legais de prevaricao, corrupo e improbidade
administrativa?
Objetar-se-, a essa viso pouco favorvel que acabo de apresentar de nossa vida poltica, com o grande avano realizado em matria de proteo dos
direitos humanos sob a gide da Constituio de 1988.
Indubitavelmente, seria tolo e injusto negar esse progresso tico no nvel
do direito escrito. Mas teria ele, porventura, eliminado a tradicional duplicidade
de regimes jurdicos?
Consideremos um exemplo recente. Enquanto o esbulho possessrio de
terras pblicas na Amaznia Legal legitimado por meio de medida provisria,6
a ocupao pacfica de latifndios improdutivos por agricultores sem terra, ou a
instalao de famlias sem teto em terrenos urbanos no edificados, sistematicamente reprimida com violncia pela polcia e denunciada como grave perturbao da ordem pblica nos meios de comunicao de massa.
Anlogo embuste estabeleceu-se em matria de liberdade de expresso.
No passado, os jornais e demais peridicos impressos eram instrumentos indispensveis de liberdade de expresso e de fiscalizao da ao dos agentes pblicos. Thomas Jefferson chegou a afirmar que, se lhe fosse dado escolher entre um
regime poltico sem jornais e a existncia de jornais numa sociedade no organizada politicamente, ele preferiria sem hesitar esta ltima hiptese.7 Acontece que
no mundo contemporneo, com raras excees, os meios de comunicao de
massa tornaram-se objeto de oligoplio de empresas capitalistas, que detm um
poder sem contraste sobre a opinio pblica. Atualmente, os grandes veculos
de comunicao social denunciam como censura toda tentativa de se regular por
lei a sua programao,8 mas no hesitam em censurar ou deformar as notcias
de fatos contrrios aos seus prprios interesses, ou mesmo de omitir qualquer
referncia s pessoas que os criticam.
Ignorando essa realidade que salta aos olhos, o Supremo Tribunal Federal (STF), em recente acrdo, julgou que a lei de imprensa editada durante
o regime militar (Lei n 5.250, de 9.2.1967) teria sido tacitamente revogada
pela Constituio de 1988. Com essa deciso de pretensa defesa da liberdade
de expresso, suprimiu todos os controles legais sobre a atividade dos meios de
comunicao de massa, tornando incontrastvel o seu poder de presso sobre os
rgos do Estado e de influncia sobre a opinio pblica.
possvel mudar esse estado de coisas?

18

estudos avanados

23 (67), 2009

Um programa de ao
Como foi assinalado, a dualidade funcional do direito brasileiro deita razes em longa tradio, no quadro de um sistema de poder fundamentalmente
oligrquico. Sua permanncia ao longo dos sculos forjou um complexo de costumes e uma mentalidade social de ndole francamente conservadora.
Ora, a substituio desse sistema jurdico por outro no simples questo
de mudana normativa. As normas jurdicas s tm vigncia efetiva, isto , s
adquirem fora ou vigor social (de acordo com o sentido do timo latino vigeo,
-ere) quando impostas por um poder legitimamente constitudo e mantido; o
que implica a sua efetiva aceitao pelo povo.
Tudo gira, portanto, em torno da titularidade da soberania. possvel
substituir, em nosso pas, a minoria tradicionalmente no comando do Estado,
pelo povo em seu conjunto, de modo a fazer que o poder poltico se exera em
razo do bem comum (res publica) e no de interesses particulares?
A resposta a essa pergunta deve partir de uma anlise do fenmeno social
do poder. Como Max Weber (1985, p.28, 541ss.) teve ocasio de mostrar, ele
no se reduz fora bruta, mas compreende sempre a obedincia voluntria dos
que a ele se submetem. Essa obedincia, como a histria demonstra de sobejo,
assenta-se em um juzo de legitimidade, ou seja, de adequao da relao de
poder com o sentimento tico coletivo. Quando a conscincia da irremedivel
injustia do sistema de poder instalado torna-se majoritria na sociedade, essa
organizao de poder j est com os seus dias contados.
este, portanto, o programa de ao a ser assumido com urgncia e prioritariamente por ns outros, intelectuais: denunciar sem trguas a ilegitimidade
absoluta da organizao poltica brasileira, luz dos grandes princpios ticos.

Concluso
Na orao fnebre que proferiu em homenagem memria dos seus compatriotas mortos no primeiro ano da Guerra do Peloponeso, Pricles fez o elogio da democracia ateniense. Afirmou, entre outras coisas, que em Atenas os que
participavam do governo da cidade podiam ocupar-se tambm de seus afazeres
particulares, e aqueles que se dedicavam a atividades profissionais absorventes
mantinham-se sempre a par dos negcios pblicos. E concluiu: Somos, com
efeito, os nicos a pensar que um homem alheio poltica merece ser considerado, no um cidado pacfico e ordeiro, mas um cidado intil (Tucdides, II,
40).
Ouso dizer que o juzo de Pricles necessita, hoje, ser ampliado. Nos dias
atuais, todo aquele que se mantm afastado da poltica para cuidar de seus interesses particulares representa um verdadeiro perigo pblico. Pois justamente
sobre a indiferena da maioria em relao ao bem comum do povo, no plano
nacional, ou do conjunto dos povos, no plano mundial, que se constri o moderno regime da servido voluntria.
Dixi et salvavi animam meam
estudos avanados

23 (67), 2009

19

Notas
1 Die protestantische Ethik und der Geist der Kapitalismus, editado originalmente em
1904/1905.
2 Sobre todo esse argumento, de grande valor o estudo de Stuart B. Schwartz, Sovereignty and Society in Colonial Brazil; the High Court of Bahia and its judges, 16091751, aqui publicado em pssima traduo sob o ttulo Burocracia e sociedade no Brasil
Colonial (Schwartz, 1979).
3 Como sabido, essa lei foi votada pela Assembleia do Imprio cinco anos aps a aprovao, no Parlamento britnico, do bill Aberdeen, o qual, reiterando a qualificao do
trfico negreiro como pirataria, autorizou o apresamento dos tumbeiros e de sua carga,
at mesmo em guas brasileiras, com o julgamento da tripulao pelas Cortes do Almirantado, em Londres.
4 Observe-se que os libertos da escravido no gozavam de plena cidadania.
5 Os Chefes da revoluo vitoriosa, graas ao das Foras Armadas e ao apoio inequvoco da Nao, representam o Povo e em seu nome exercem o Poder Constituinte.
6 A medida provisria n 458, de 2009, convertida na Lei n 11.952, de 25.6.2009.
7 Carta a Edward Carrington, enviada em 16 de janeiro de 1787 de Paris, onde Jefferson
exercia as funes de embaixador dos Estados Unidos: The basis of our government
being the opinion of the people, the very first object should be to keep that right; and where
it left to me to decide whether we should have a government without newspapers, or newspapers without a government, I should not hesitate a moment to prefer the latter (in
Peterson, s. d., p.415).
8 At hoje, passados mais de vinte anos da promulgao da Carta de 1988, no conseguimos ver regulamentados os artigos 220 e 221, que tratam da adequao dos programas
de rdio e televiso aos grandes valores republicanos e democrticos. Da mesma forma,
a concesso, a permisso e a autorizao para o servio de radiodifuso sonora e de sons
e imagens continuam submetidos dominao dos interesses pessoais de polticos e
grandes empresrios.

Referncias bibliogrficas
BARBOSA LIMA SOBRINHO. Antologia do Correio Braziliense. S. l.: Editora Ctedra
MEC, 1977.
BONAVIDES, P.; AMARAL, R. Textos polticos da Histria do Brasil. Braslia: Senado
Federal, 1996. v.2.
CUNHA, M. C. da. Sobre os silncios da lei: lei costumeira e positiva nas alforrias de
escravos no Brasil do sculo XIX. In: Antropologia do Brasil mito, histria, etnicidade.
So Paulo: Brasiliense, Edusp, 1986. p.123ss.
EGAS, E. (Org.) Galeria dos presidentes de So Paulo Perodo Republicano 1889
1920. So Paulo: Publicao Official do Estado de S. Paulo, 1927.
FALLAS DO TRONO, desde o anno de 1823 at o anno de 1889. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1889.

20

estudos avanados

23 (67), 2009

FREYRE, G. Interpretao do Brasil Aspectos da formao social brasileira como processo de amalgamento de raas e culturas. Rio de Janeiro: Livraria Jos Olympio Editora, 1947. (Col. Documentos Brasileiros n.56).
GRAHAM, R. Patronage and Politics in Nineteenth-Century Brazil. S. l.: Stanford University Press, 1990.
HOLANDA, S. B. de. Histria geral da civilizao brasileira. So Paulo: Difuso Europeia do Livro, 1972. t.II, v.5.
MENUCCI, S. O precursor do abolicionismo no Brasil (Luiz Gama). So Paulo: Companhia Editora Nacional, s. d. (Col. Brasiliana, v.119).
PERDIGO MALHEIRO. A escravido no Brasil. Ensaio histrico-jurdico-social. Rio
de Janeiro: Typographia Nacional, s. d. Parte 3 Africanos, Ttulo I, Captulo V, Ttulo II, Captulo III.
PETERSON, M. D. (Org.) The Portable Jefferson. S. l.: Penguin Books, s. d.
SCHWARTZ, S. B. Burocracia e sociedade no Brasil Colonial. So Paulo: Perspectiva,
1979.
VIEIRA, A. (Pe.) Obras escolhidas. Lisboa: Livraria S da Costa Editora, s. d. v.I,
Cartas (I).
WEBER, M. Wirtschaft und Gesellschaft Grundriss der verstehenden Soziologie. 5.ed.
rev. Tbingen: J. C. B. Mohr, 1985.

Em todos os pases, por trs do direito oficial, composto pela Constituio,

pelas leis, as normas editadas pelo Poder Executivo e os precedentes judiciais, existe
sempre outro ordenamento encoberto, fundado na estrutura de poderes dominantes
na sociedade e legitimados pela mentalidade social. No Brasil, essa duplicidade de regimes jurdicos sempre existiu. Alm do direito oficial, que acompanha os padres de
civilizao vigentes nos pases que consideramos culturalmente mais avanados, vigora
um direito no escrito, cuja funo consiste em proteger os interesses dos grupos sociais
dominantes. O artigo ilustra essa realidade bifronte do direito brasileiro com os casos
histricos da escravido e da democracia. Para mudana dessa estrutura social cuja aparncia no condiz com a realidade efetiva, o autor sublinha a necessidade de uma ampla
e contnua denncia de sua ilegitimidade.
resumo

palavras-chaves:

Direito, Brasil, Escravido, Democracia.

abstract In every country, behind the official law composed of the Constitution, statutes, rules edited by the Executive branch, and legal precedents, there is also another
concealed regulation, based on the structure of ruling powers within society and legitimized by social mentality. Such duplicity of legal systems has always existed in Brazil.
Apart from the official law, which follows valid civilization standards of countries that
we consider to be culturally more advanced, there is a tacit law in force, whose role is
to protect the interests of dominant social groups. This article illustrates this twofold
reality of Brazilian law with the historical cases of slavery and democracy. In order to

estudos avanados

23 (67), 2009

21

change this social structure, whose appearance does not reflect effective reality, the author highlights the need for a wide and continual denunciation of its illegitimacy.
keywords:

Law, Brazil, Slavery, Democracy.

Fbio Konder Comparato professor titular emrito da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (USP), doutor honoris causa da Universidade de Coimbra e
doutor em Direito pela Universidade de Paris. @ fkcomparato@uol.com.br
Recebido em 14.9.2009 e aceito em 21.9.2009.

22

estudos avanados

23 (67), 2009