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Serviços Públicos e Controle Da Administração Pública
Serviços Públicos e Controle Da Administração Pública
E CONTROLE DA
ADMINISTRAO PBLICA
6a EDIO
ROTEIRO DE CURSO
2010.1
Sumrio
INTRODUO:
O direito administrativo brasileiro foi muito inuenciado pelo direito administrativo francs. Nesse sentido, o direito administrativo era considerado
como sendo um mero conjunto de condies necessrias conformao da
estrutura burocrtica do Governo s regras criadas pelo Poder Legislativo. Isto
, pensava-se o direito administrativo como sendo a disciplina voltada apenas
organizao da mquina administrativa do Estado, com caractersticas de unidade, centralizao e uniformidade, em posio privilegiada em relao ao cidado e direcionada manuteno do funcionamento dos servios pblicos.1
A inquestionvel superioridade do interesse pblico sobre o privado2 foi
conjugada pela supremacia da administrao, o princpio da legalidade e a funo discricionria.3 Da adveio o regime administrativo diferenciado, compreendendo as prerrogativas da administrao pblica: poder de polcia e radical
desigualdade, unilateral e singular, tais como espcies diferentes de propriedade,
contratos e responsabilidade (diversas, portanto, do direito privado), submetidas as causas desta matria, inclusive, a um tribunal prprio no caso francs.
Um passo importante para a evoluo do direito administrativo ocorreu
no incio do sculo passado, com Len Duguit, ao doutrinar acerca das transformaes do direito pblico.4 Nessa obra, destacando a passagem, no direito
administrativo, da puissance public para o service public, Duguit advertia que,
com o desaparecimento do sistema imperialista, a noo de servio pblico
substituiu a de soberania e mudou a concepo de lei, do ato administrativo,
da justia administrativa e de responsabilidade estatal.
Na modernidade, a concepo de direito administrativo no Brasil, seguindo os inuxos do direito administrativo francs, estava totalmente conforme
a uma atuao executiva estatal hierarquizada e suportada por decises de
cima para baixo,5 luz da teoria clssica da separao de poderes. Esse fato
era justicado pelo modelo de estado social, com forte interveno executiva
estatal direta nas atividades econmicas.
O direito administrativo est mudando (est em mutao). O atual direito
administrativo que a sociedade atual necessita no se pode caracterizar com
a mesma disciplina do sculo XIX e da primeira metade do sculo XX. Deve
acompanhar as caractersticas e os riscos por que passa a sociedade contempornea, que, por isso, clama por uma releitura de categorias, frmulas e institutos desse ramo do direito pblico, cunhados h mais de um sculo.
A atividade administrativa, mais do que instrumento de denio autoritria
do direito aplicvel vai, aos poucos, tornando-se um mecanismo de composio
de interesses pblicos e privados, que se manifestam no procedimento, e que os
rgos de deciso devem regular de maneira a tomar a deciso mais adequada e
que melhor salvaguarde os direitos subjetivos e os interesses em presena.
Por esse fato, o estudo da regulao jurdica, o seu controle e a responsabilidade civil estatal como resultado nal da atuao estatal (incluindo-se os regimes
dos servidores pblicos) se apresenta como de capital importncia para o aluno
de direito, especialmente diante das novas tecnologias ou provenientes de impactos, naturais ou no, ocorridos no ambiente mercadolgico globalizado.
CONTEDO DA DISCIPLINA:
A disciplina Servios Pblicos e Controle da Administrao Pblica discutir as funes desempenhadas pelo Estado no mbito da Ordem Econmica,
com nfase na regulao estatal e na disciplina dos servios pblicos.
Como decorrncia necessria compreenso dos limites da atuao da
Administrao Pblica na Ordem Econmica, ser apresentado o rol de controles a que se sujeitam os atos da Administrao Pblica. O programa abrange ainda a responsabilidade civil do Estado por atos e omisses da Administrao Pblica, bem como o estatuto jurdico do servidor pblico.
METODOLOGIA:
A metodologia do curso eminentemente participativa, requerendo intensa interao dos alunos nos debates em sala, utilizao da wiki-Direito e
preparo prvio para as aulas, mediante a leitura das indicaes bibliogrcas
obrigatrias e, sempre que possvel, das leituras complementares. Tambm sero produtivas as iniciativas dos alunos que trouxerem assuntos ligados aos
temas tratados, e que estejam nas pautas dos principais veculos da imprensa.
Em razo dessa natureza eminentemente dialtica, a presente apostila foi
estruturada em 25 aulas para um total de 28 encontros, j antevendo que
algumas matrias podero se prolongar por mais de uma aula.
DESAFIOS/DIFICULDADES DO CURSO:
O Curso exigir do aluno uma viso reexiva do Direito Administrativo
e capacidade de relacionar a teoria exposta na bibliograa e na sala de aula
com outras disciplinas, especialmente o Direito Constitucional. O desao
construir uma viso contempornea e ps-moderna do Direito Administrativo, centrado na proteo da dignidade da pessoa humana e no respeito aos
direitos dos cidados, buscando sempre cotejar o contedo da disciplina com
a realidade do Pas.
MTODO DE AVALIAO:
A avaliao ser composta por duas provas de igual peso. A mdia nal
ser a mdia aritmtica entre as duas notas obtidas pelo aluno, notas por
conceito e eventuais atividades complementares que venham a ser oportunamente solicitadas aos alunos. O Professor poder atribuir nota a atividades
como, por exemplo, a participao do aluno dos debates feitos no mbito da
wiki-direito, em sala de aula, etc.
ATIVIDADES COMPLEMENTARES:
Podero ser denidas atividades complementares, de acordo com a evoluo das discusses sobre os temas.
OBJETIVO:
O objetivo desta aula inaugural consiste em discutir alguns dos principais
temas que comporo o curso Servios Pblicos e Controle da Administrao
Pblica. A partir de um caso gerador, poder ser proposta aos alunos a participao em role play, estimulando-os a se posicionarem sobre a controvrsia,
sendo que para isto a turma dever ser dividida em grupos, a exemplo de
promotores de Justia, representantes da concessionria de servios pblicos
e dos investidores, advogados de entidades de defesa do consumidor.
INTRODUO:
Com as premissas da ps-modernidade e que acabaram por impor fortes
mudanas na conduo da Ordem Econmica em diversos pases, notadamente na Europa durante a dcada de 80, o modelo de Estado Regulador foi
conrmado no Brasil com a promulgao da Constituio Federal de 1988.
Nesse novo sistema neoliberal, o modelo liberal e o intervencionismo social
cedem lugar interveno estatal na ordem econmica social, impondo-se
que novas necessidades sejam identicadas e expostas, especialmente para
que o Estado neutralize os excessos e se valha de seu poder como instrumento
de controle da atuao privada.7
Diante desse contexto, e sob o aspecto orgnico, a Administrao Pblica
direta, considerando a premente necessidade de atrair investimentos sobretudo estrangeiros decidiu abrir mo da funo de regular diretamente os
subsistemas privatizados de telecomunicaes, energia eltrica, transportes
etc., conferindo essa funo a entidades reguladoras independentes.8
O modelo regulatrio decorre do fenmeno de mutao constitucional9, desencadeado pelas alteraes estruturais por que passou a sociedade e
que esse acontecimento teve como conseqncia, no plano das instituies
polticas, o surgimento do imperativo de mudana nas formas de exerccio
das funes estatais clssicas. O fenmeno da regulao, tal como concebido
nos dias atuais, nada mais representa do que uma espcie de corretivo indispensvel a dois processos que se entrelaam. De um lado, trata-se de um
corretivo s mazelas e s deformaes do regime capitalista e, de outro, um
corretivo ao modo de funcionamento do aparelho do Estado engendrado
por esse mesmo capitalismo.
8
Conforme advertncia de Sabino Cassese, a regulao existe quando a classe
poltica se libera de uma parte de seus
poderes a favor de entidades no eleitas
pelo povo, que so capazes de bloquear
as decises das eleitas. Para que essa
condio ocorra, no basta a separao
entre regulador e operador. preciso,
tambm, a separao entre regulador
e governo, cujo fim evitar a politizao das decises. Ele permite distinguir
toda forma de interveno ou controle
desenvolvida sob a direo do governo
da regulao em sentido estrito. La
globalizacin jurdica. Trad. Luis Ortega,
Isaac Martn Delgado e Isabel Gallego
Crceles. Madrid: Marcial Pons, 2006,
p. 151. Nas palavras de Egon Bockmann
Moreira, o fenmeno da concentrao
sem centralizao faz com que o poder
estatal seja fragmentado numa rede de
autoridades independentes, detentoras
de competncias autnomas, com o
poder central apenas estabelecendo a
poltica geral de todos os setores e as
metas a serem atingidas. MOREIRA,
Egon Bockmann. Agncias reguladoras
independentes, dficit democrtico e a
elaborao processual de normas. In:
Estudos de direito econmico. Belo Horizonte: Ed. Frum, 2004, p. 172.
9
Diante desses fatos, quais devem ser os objetivos dessa funo regulatria
descentralizada, adotada em diversos pases, inclusive no Brasil? Vital Moreira e Fernanda Maas10 advertem serem vrias as razes para a adoo do
modelo de regulao estatal por entidades independentes, ao invs da regulao direta pelo Poder Executivo. Uma dessas razes est atrelada ao novo
sentido de regulao administrativa. Com efeito, no modelo intervencionista
havia uma confuso entre interveno direta estatal na atividade econmica
e as tarefas regulatrias e, em vrias situaes, a funo regulatria competia
ao prprio operador pblico, muitas vezes sob a gura do monoplio. Com
o aparecimento de novos operadores privados na execuo de atividades econmicas e servios pblicos, entendeu-se que deveria haver uma separao
das funes de regulao e as funes de participao pblica na prpria
atividade regulada.11
Marcos Juruena Villela Souto12 leciona que um processo de regulao implica, tipicamente, em vrias fases, em que se destacam a formulao das
orientaes da regulao, a denio e operacionalizao das regras, a implementao e aplicao das regras, o controle da aplicao das regras, o sancionamento dos transgressores e a deciso nos recursos. Paralela e simultaneamente aos desaos colocados pela globalizao, o Estado atual sofre a crise
do nanciamento das suas mltiplas funes. Diante dessa crise h inevitabilidade da retrao do Estado frente s necessidades sociais, ou, alternativamente, adotam-se novas estratgias de atuao compatveis com a escassez
de recursos.13Nesse contexto, Floriano Azevedo Marques Neto14 anota: A
atividade regulatria espcie do gnero atividade administrativa. Mas tratase de uma espcie bastante peculiar. Como j pude armar em outra oportunidade, na moderna atividade regulatria estatal que melhor se manifesta o
novo paradigma de direito administrativo, de carter menos autoritrio e mais
consensual, aberto interlocuo com a sociedade e permeado pela participao do administrado.
Entretanto, o principal objetivo perseguido com a instituio de um modelo estatal regulatrio foi a cesso de capacidade decisria sobre aspectos
tcnicos para entidades descentralizadas em troca de credibilidade e estabilidade, demonstrando-se, com isso, que a regulao estatal deixava de ser
assunto de Governo para ser assunto de Estado. Adveio, com a globalizao,
a obrigao de se gerar salvaguardas institucionais que signiquem um compromisso com a manuteno de regras (segurana jurdica) e contratos de
longo prazo.15
Por esse novo papel do Estado Regulador se abandona o perl autoritrio em prol de uma maior interlocuo do Poder Pblico com a sociedade.
Enquanto na perspectiva do liberalismo compete ao poder pblico assegurar
as regras do jogo para livre armao das relaes de mercado, e no modelo
social inverte-se este papel, de modo que a atividade estatal seja a provedora
10
Autoridades reguladoras independentes.
Coimbra: Coimbra Editores, 2003, p. 10.
11
13
14
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo.
Pensando o controle da atividade regulao estatal. In: SRGIO GUERRA (Coord.). Temas de direito regulatrio. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 2005, p. 202.
15
das necessidades coletivas, ao Estado neoliberal so exigidas funes de equalizao, mediao e arbitragem das relaes econmicas e sociais, ponderados
os interesses em presena. 16
Nessa ordem de convices, Maral Justen Filho17 conclui que a concepo regulatria retrata uma reduo nas diversas dimenses da interveno
estatal no mbito econmico, incorporando uma concepo de subsidiariedade. Isso importa reconhecer os princpios gerais da livre iniciativa e da livre
empresa, reservando-se ao Estado o instrumento da regulao como meio de
orientar a atuao dos particulares realizao de valores fundamentais.
A importncia da funo regulatria est em conformar a garantia de equilbrio de um subsistema, por meio de mecanismos para sua efetividade com
vistas ao ajuste das oscilaes econmicas, mesmo contra suas prprias regras.
LEITURA OBRIGATRIA:
GUERRA, Srgio. Discricionariedade e reexividade: uma nova teoria sobre as
escolhas administrativas. Belo Horizonte: Frum, 2008, p. 73 a 105.
16
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo.
A nova regulao dos servios pblicos.
Revista de direito administrativo, Rio de
Janeiro, v. 228, p. 13-29, abr./jun.2002.
Denominando esse modelo como Estado subsidirio, Jos Alfredo de Oliveira
Baracho denota que perseguindo os
seus fins, harmoniza a liberdade autonmica com a ordem social justa, com
a finalidade de manter o desenvolvimento de uma sociedade formada de
autoridades plurais e diversificadas, recusando o individualismo filosfico. Por
isso, a idia de subsidiariedade aparece
como a soluo intermediria entre o
Estado-providncia e o Estado Liberal.
BARACHO, Jos Alfredo. O princpio de
subsidiariedade: conceito e evoluo. Rio
de Janeiro: Forense, 2000, p. 88.
17
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR:
BINEMBOJN, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, captulo II.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Juridicidade, pluralidade normativa, democracia e controle social. In: Mutaes do direito pblico. Rio de
Janeiro: Renovar, 2006, p. 27 e ss.
10
OBJETIVO:
Esclarecer a conformao atual da participao do Estado na Ordem Econmica e como as modicaes introduzidas pela Constituio de 1988 inuenciaram mudanas nas funes desempenhadas pela administrao pblica no tocante ao desempenho da atividade econmica.
INTRODUO:
A Constituio de 1988 e a participao do Estado na economia
18
11
19
Direito constitucional econmico, ob.
cit., p. 9.
20
Agncias reguladoras e a evoluo
do direito administrativo econmico. 2
edio. Rio de Janeiro: Forense, 2003,
p. 132.
12
21
Faz-se relevante mencionar que a
jurisprudncia mitiga a equiparao
das empresas pblicas e sociedades
de economia mista s pessoas jurdicas
de direito privado quando aquelas desempenham atividades consideradas
servios pblicos. Nesse sentido, vejase deciso do Supremo Tribunal Federal
relativa Empresa Brasileira de Correios
e Telgrafos, a qual, muito embora
apresente natureza jurdica de empresa
pblica, goza de algumas prerrogativas inerentes Fazenda Pblica, em
considerao relevncia do servio
pblico por ela prestado. Ver, a respeito, Recurso Extraordinrio n 229.696,
j. em 16.11.2000, Rel.do acrdo Min.
Maurcio Corra, maioria.
22
Dispe o art. 3 da Constituio
Federal: Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa
do Brasil: I construir uma sociedade
livre, justa e solidria; II garantir o desenvolvimento nacional; III erradicar
a pobreza e a marginalizao e reduzir
as desigualdades sociais e regionais;
IV promover o bem de todos, sem
preconceitos de origem, raa, sexo,
cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao.
23
Mesmo antes da promulgao da
Constituio Federal de 1988, o professor Fbio Konder Comparato j ensinava
que: Quando se fala em funo social
da propriedade no se indicam as restries ao uso e gozo dos bens prprios.
Essas ltimas so limites negativos aos
direitos do proprietrio. Mas a noo de
funo, no sentido em que empregado o termo nesta matria, significa um
poder, mais especificamente, o poder
de dar ao objeto da propriedade destino determinado, de vincul-lo a certo
objetivo. O adjetivo social mostra que
esse objetivo corresponde ao interesse
coletivo e no ao interesse prprio do
dominus; o que no significa que no
possa haver harmonizao entre um
e outro. Mas, de qualquer modo, se se
est diante de um interesse coletivo,
essa funo social da propriedade corresponde a um poder-dever do proprietrio, sancionvel pela ordem jurdica.
COMPARATO, Fbio Konder. Funo
social da propriedade dos bens de produo. In Revista de Direito Mercantil.
So Paulo: Malheiros, n. 63, p. 73.
13
Com a instituio de uma losoa neoliberal/regulatria na matriz constitucional brasileira, implementou-se no pas um amplo processo de desestatizao, considerando-o como sendo a retirada da presena do Estado de
atividades reservadas constitucionalmente iniciativa privada (princpio da
livre iniciativa) ou de setores onde ela possa atuar com maior ecincia (princpio da economicidade).
Assim, a partir do arcabouo constitucional supracitado, em 1990 foi criado o Programa Nacional de Desestatizao (PND), por intermdio da Medida Provisria n 155/1990, posteriormente convertida na Lei n 8.031, de
12.04.1990. Nos termos desta Lei, a desestatizao compreende a alienao,
pela Unio, de direitos que lhe assegurem, diretamente ou por meio de outras
controladas, preponderncia nas deliberaes sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores da sociedade; e a transferncia, para a iniciativa privada,
da execuo de servios pblicos explorados pela Unio, diretamente ou por
meio de entidades controladas, bem como daqueles de sua responsabilidade.
At os anos 90, as atividades relacionadas aos setores de infra-estrutura
eram executadas basicamente por empresas pblicas e sociedades de economia mista, sendo a regulao e gerncia dos setores de infra-estrutura atribuda a departamentos ministeriais diretamente subordinados aos ministros
de Estado.25 Armando Castelar Pinheiro26 comenta que tais departamentos
apresentavam as seguintes caractersticas, as quais contriburam signicativamente para o cenrio de inecincia acima descrito: (i) no eram independentes do governo; (ii) mostravam-se capturados pelos agentes do setor
(as chamadas estatais) e (iii) no possuam competncia no que concerne
determinao das tarifas, as quais eram xadas pelo ministro da Fazenda
como parte da poltica macroeconmica pretendida. Eram tambm comuns
as prticas de subsdios cruzados entre diferentes segmentos de uma mesma atividade, assim como o recurso a emprstimos externos garantidos pelo
governo, os quais permitiam manter as tarifas articialmente baixas, dentre
outros mecanismos que impediam a auto-sucincia dos agentes setoriais e,
conseqentemente, o seu funcionamento em bases de mercado.
24
A terminologia de Eros Roberto
Grau. A ordem econmica na Constituio de 1988, ob. cit., p. 169.
25
No caso do setor eltrico, tinha-se o
Departamento Nacional de Energia Eltrica DNAEE, rgo do Ministrio das
Minas e Energia.
26
PINHEIRO, Armando Castelar. Regulatory Reform in Brazilian Infrastructure: Where do We Stand? Rio de
Janeiro, IPEA, Texto para discusso n
964, maio de 2003, p. 7. Disponvel em
http://www.ipea.gov.br, consultada
em 13.02.2005.
14
Os modelos econmicos experimentados no mundo, o Liberal e o Intervencionista, no lograram xito no bem mais precioso a ser protegido:
o bem-estar e a dignidade da pessoa humana. 28 Versando sobre a poltica de retirada do Estado da execuo direta das atividades econmicas na
persecuo do bem-estar social, Alexandre Santos de Arago, com arrimo
em Carlos Antonio Espinoza Prez, denota que apesar dessa poltica determinar sempre um certo grau de interveno dos poderes pblicos, no
incompatvel com a interveno norteada pela idia de subsidiariedade
enquanto princpio normativo.29
Assim, se o Estado Democrtico impe a garantia das condies bsicas de
dignidade da pessoa humana, isto no signica necessariamente que tenha de
ser apenas o prprio Estado a realizar este objetivo. Desde que seja concretizado o m do bem-estar e considerando que no h mais a separao absoluta
entre Estado e sociedade, pode dizer-se que esto abertos vrios caminhos,
tanto o de um relativo absentesmo do Estado, como o da sua interveno
direta na economia.30 Desse modo, judicioso o entendimento esposado por
Joo Bosco Leopoldino da Fonseca, no sentido de que a interveno do Estado no domnio econmico atua de forma pendular. 31 Vale dizer, a perodos
em que se sustenta o absentesmo do Estado da esfera econmica sucedemse outros em que se deseja e se exige que o Estado intervenha, e at mesmo
atue, no domnio econmico. Em movimento de ordem inversa, a perodos
em que o Estado interveio e atuou no domnio econmico, s vezes mesmo
de forma excessiva, sucedem-se outros em que se defende e se impe uma
retrao, uma retirada.
Nesse contexto, o Executivo Federal iniciou o processo de privatizaes
brasileiro com a edio da Lei n 8.031/1990, promulgada na gesto do presidente Fernando Collor de Melo. Em 1995, notadamente com a promulgao de Emendas Constitucionais, o Estado pode avanar com a desestatizao. Sobre a necessidade de reforma constitucional para o atingimento
27
Auto-regulao profissional e administrao pblica. Lisboa: Almedina,
1997, p. 38.
28
29
Agncias reguladoras e a evoluo...,
cit., p. 62.
30
Idem.
31
15
32
33
Idem. Em sentido oposto a esse raciocnio, Paulo Bonavides assevera que
todas essas Emendas constitucionalizam a dependncia do Pas, um crime
que jamais a ditadura militar de 1964
ousou perpetrar, pois os seus generaispresidentes faa-se-lhes justia
eram quase todos nacionalistas. Aceito
e aplaudido por algumas elites como o
determinismo deste fim de sculo, o neoliberalismo arvora a ideologia de sujeio, para coroar, como uma fatalidade,
a abdicao, nos mercados globais, da
independncia econmica do Pas. Curso de direito constitucional. 12a ed. So
Paulo: Malheiros, 2002, p. 613.
16
34
Segundo dados obtidos no BNDES
(www.bndes.gov.br/privatizacao
acesso em 31 de julho de 2003), entre
1990 e 1992 foram includas sessenta
e oito empresas no PND, das quais dezoito foram desestatizadas, com a arrecadao de cerca de quatro bilhes de
dlares norte-americanos, em grande
parte atravs de ttulos representativos da dvida pblica federal. Nos trs
primeiros anos do PND a estratgia
governamental constituiu-se em concentrar esforos na venda de estatais
produtivas, pertencentes a setores
anteriormente estratgicos para o desenvolvimento do Pas, tais como companhias siderrgicas, petroqumicas e
de fertilizantes. Em 1993 e 1994 intensificou-se o processo de transferncia
de empresas produtivas ao setor privado, concluindo-se a privatizao das
empresas siderrgicas. Nesse perodo
foram desestatizadas quinze empresas,
com a arrecadao de cerca de quatro
e meio bilhes de dlares norte-americanos, em sua maior parte em moeda corrente. Em maro de 1994, pelo
Decreto n 1.068 o Executivo Federal
incluiu no PND as participaes societrias minoritrias detidas por fundaes,
autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e quaisquer
outras sociedades controladas, direta
ou indiretamente, pela Unio Federal.
Com a eleio do Presidente Fernando
Henrique Cardoso em 1995 houve uma
intensificao nas privatizaes. O PND
foi apontado como sendo um dos principais instrumentos do Programa Diretor da Reforma do Aparelho do Estado.
Entre 1995 e 1996, aps significativas
alteraes da matriz constitucional
mediante a flexibilizao dos servios
de telecomunicaes e do monoplio
da explorao do petrleo e do gs
natural, dentre outras, e com a edio
de lei especfica acerca da concesso e
permisso dos servios pblicos (Lei n
8.987/95), iniciou-se uma nova fase do
PND, em que os servios pblicos foram
sendo concedidos iniciativa privada,
com destaque para o setor eltrico, de
transportes e telecomunicaes. relevante registrar que em 1997 ocorreu
um dos grandes marcos do PND, com
a venda das aes da Companhia Vale
do Rio Doce - CVRD, num processo de
desestatizao pautado por intensa
batalha de liminares judiciais. Com a
privatizao da Companhia Vale do
Rio Doce encerrou-se praticamente a
transferncia iniciativa privada das
empresas industriais e o incio de uma
nova fase, cujo foco principal foi a privatizao de empresas ligadas rea
de infra-estrutura e as concesses de
servios pblicos. Alm da privatizao da CVRD, merece destaque, ainda,
o trmino da desestatizao da Rede
Ferroviria Federal RFFSA, com a
venda da malha Nordeste e o leilo de
sobras de 14,65% das aes ordinrias
17
18
aes que excediam o controle acionrio detido pela Unio na Petrleo Brasileiro S.A. Petrobrs, e a desestatizao do Banco do Estado de So Paulo
S.A Banespa. A concluso da mega operao de venda, no Brasil e no exterior, das aes da Petrobrs ocorreu em 09 de agosto daquele ano e o valor total auferido foi de 4 bilhes de dlares norte-americanos. Observe-se
que se tratou de operao pioneira em que, pela primeira vez foram aceitos
recursos do FGTSFGTS na aquisio das aes. Do mesmo modo, merece
destaque a alienao das aes do Banco do Estado de So Paulo Banespa,
realizada em 20 de novembro. Nessa operao o banco espanhol Santander Central Hispano adquiriu 60% do capital votante do Banespa por 7
bilhes de reais, correspondendo a um gio de 281% em relao ao preo
mnimo de 1,8 bilhes de reais. Foram realizadas no ano de 2000 vendas
de participaes minoritrias da Unio includas no PND no mbito do
Decreto 1068/94, bem como licitadas, pela Agncia Nacional de Energia
Eltrica - ANEEL, concesses para explorao de novos aproveitamentos
hidreltricos e de novas linhas de transmisso. No ano 2001 foram realizados dois leiles de concesso dos servios de telefonia celular para as Bandas
D e E. As reas 2 e 3 da Banda D e rea 1 da Banda E, foram vendidas
para a Telecom Itlia, representando, respectivamente, 543 milhes de reais, com gio de 0,56%, 997 milhes de reais, com gio de 40,42% e 990
milhes de reais, com gio de 5,3%. A rea 2 da Banda D foi arrematada
pela Telemar, pelo valor de 1.102 milhes de reais, com gio de 17,3%, e
as reas 2 e 3 da Banda E no tiveram lances ofertados no dia do leilo.
Em 30 de abril de 2001 foi realizado leilo de aes, no mbito do Decreto
1.068/94, totalizando 26 milhes de reais, e, em 18 de julho encerrou-se a
oferta pblica, no Brasil e no exterior, de 41.381.826 aes preferenciais da
Petrobrs, representativas de 3,5% do seu capital total, perfazendo com a
venda um total de 808,3 milhes de dlares norte-americanos. Em janeiro
de 2002 foi privatizado o Banco do Estado do Amazonas BEA, por 76,8
milhes de dlares norte-americanos.
que, pela primeira vez foram aceitos recursos do FGTS na aquisio das aes.
Do mesmo modo, merece destaque a
alienao das aes do Banco do Estado
de So Paulo Banespa, realizada em
20 de novembro. Nessa operao o banco espanhol Santander Central Hispano
adquiriu 60% do capital votante do
Banespa por 7 bilhes de reais, correspondendo a um gio de 281% em relao ao preo mnimo de 1,8 bilhes de
reais. Foram realizadas no ano de 2000
vendas de participaes minoritrias da
Unio includas no PND no mbito do
Decreto 1068/94, bem como licitadas,
pela Agncia Nacional de Energia Eltrica - ANEEL, concesses para explorao
de novos aproveitamentos hidreltricos
e de novas linhas de transmisso. No
ano 2001 foram realizados dois leiles
de concesso dos servios de telefonia
celular para as Bandas D e E. As reas
2 e 3 da Banda D e rea 1 da Banda E,
foram vendidas para a Telecom Itlia,
representando, respectivamente, 543
milhes de reais, com gio de 0,56%,
997 milhes de reais, com gio de
40,42% e 990 milhes de reais, com
gio de 5,3%. A rea 2 da Banda D foi
arrematada pela Telemar, pelo valor
de 1.102 milhes de reais, com gio de
17,3%, e as reas 2 e 3 da Banda E no
tiveram lances ofertados no dia do leilo. Em 30 de abril de 2001 foi realizado
leilo de aes, no mbito do Decreto
1.068/94, totalizando 26 milhes de
reais, e, em 18 de julho encerrou-se a
oferta pblica, no Brasil e no exterior,
de 41.381.826 aes preferenciais da
Petrobrs, representativas de 3,5% do
seu capital total, perfazendo com a
venda um total de 808,3 milhes de dlares norte-americanos. Em janeiro de
2002 foi privatizado o Banco do Estado
do Amazonas BEA, por 76,8 milhes
de dlares norte-americanos.
35
Bem a propsito, o Programa Nacional
de Desestatizao foi objeto de amplo
questionamento perante os Tribunais
Superiores, onde destacamos o acrdo
do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal
Federal, na ADIN 1078/RJ, julgada em
11 de maio de 1994, que confirmou a
constitucionalidade das privatizaes,
em textual: Ao Direta De Inconstitucionalidade. Medida Cautelar. Medida
Provisria n. 506, de 25/5/1994, art. 1,
e Decretos n.s 427, de 16/01/1992; 473,
de 10/3/1992, e 572, de 22/6/1992,
todos concernentes ao Programa Nacional de Desestatizao, regulado pela
Lei n 8.031, de 12/4/1990. 2. Alegao
de ofensa ao art. 21, XII, 171, II e 176,
par. 1.. da Constituio. 3. No conhecimento da ao, relativamente aos
decretos n.s 427, 473 e 572, todos de
1992, por no serem atos normativos,
mas, to-s, atos administrativos individuais e concretos. 4. Diante da viabilidade de privatizao de entidades da
administrao indireta, no sistema da
Constituio, a Lei n 8.031, de 1990,
19
dade dos agentes da economia, como o caso das atividades exercidas pelos
rgos ambientais e de defesa da concorrncia.36 Espelhando a pluralidade de
signicados que o termo pode abarcar, observa Vital Moreira:
Quanto amplitude do conceito, aparecem-nos trs concepes de
regulao: (a) em sentido amplo, toda forma de interveno do Estado
na economia, independentemente de seus instrumentos e ns; (b) num
sentido menos abrangente, a interveno estatal na economia por
outras formas que no a participao direta na atividade econmica,
equivalendo, portanto, ao condicionamento, coordenao e disciplina
da atividade econmica privada; (c) num sentido restrito, somente o
condicionamento normativo da atividade econmica privada (por via
de lei ou outro instrumento normativo).37
Dessa forma, a atividade estatal de regulao, em seu sentido mais tcnico
e restrito, constitui uma espcie do gnero interveno estatal na economia,
diferindo, todavia, da participao direta do Estado, tanto no que tange aos
seus pressupostos, quanto aos seus objetivos e instrumentos. Nesse sentido,
expe Maral Justen Filho:
A regulao econmico-social consiste na atividade estatal de interveno indireta sobre a conduta dos sujeitos pblicos e privados,
de modo permanente e sistemtico, para implementar as polticas de
governo e a realizao dos direitos fundamentais.38
A regulao estatal da atividade econmica, longe de diminuir a importncia da participao do Estado na economia, apenas lhe confere uma nova
dimenso. O Estado deixa de ter uma funo eminentemente empresarial,
para passar a atuar principalmente de forma indireta, como ente fomentador,
regulador, mediador, scalizador e planejador da vida econmica.
Conforme visto, a partir dessa mudana de perspectiva iniciada com a
Constituio de 1988 e reforada aps as Emendas Constitucionais que propiciaram o processo de desestatizao39, ganha nfase, no Brasil, a gura do
Estado regulador, cuja atuao, em sentido bastante amplo, assim denida
por Alexandre Santos de Arago:
A regulao estatal da economia o conjunto de medidas legislativas,
administrativas e convencionais, abstratas ou concretas, pelas quais o
Estado, de maneira restritiva da liberdade privada ou meramente indutiva, determina, controla, ou inuencia o comportamento dos agentes
econmicos, evitando que lesem os interesses sociais denidos no marco
da Constituio e orientando-os em direes socialmente desejveis.
instituiu o Programa Nacional de Desestatizao, cujas modificaes podero ser feitas por lei, de acordo com a
poltica da administrao a ser seguida,
respeitadas as normas da Constituio.
5. Os fundamentos da inicial no justificam a concesso da cautelar, no se
caracterizando, tambm, o periculum
in mora. 6. Se porventura houver processo de privatizao de empresa, que
se tenha como contrrio lei especial
referida ou aos princpios da Constituio, h vias judiciais adequadas, para
eventualmente atacar o ato administrativo especifico, tal como j sucedeu.
7. Ao conhecida, em parte, e, nessa
parte, indeferida a medida cautelar.
36
SUNDFELD, Carlos Ari. Introduo s
Agncias Reguladoras. In SUNDFELD,
Carlos Ari (coord.). Direito Administrativo Econmico. So Paulo: Malheiros,
2000, p. 18. Explica ainda o autor: A
regulao, enquanto espcie de interveno estatal, manifesta-se tanto
por poderes e aes com objetivos
claramente econmicos (o controle de
concentraes empresariais, a represso de infraes ordem econmica, o
controle de preos e tarifas, a admisso
de novos agentes no mercado) como
por outros de justificativas diversas,
mas de efeitos econmicos inevitveis
(medidas ambientais, urbansticas, de
normalizao, de disciplina das profisses etc.). Ob. Cit., loc. cit.
37
MOREIRA, Vital. Auto-regulao
profissional e administrao pblica.
Coimbra: Almedina, 1997, p. 35. Comumente, a doutrina administrativista
utiliza a terminologia em seu segundo
significado.
38
39
Marcos Juruena Villela Souto define o
processo de desestatizao nos seguintes termos: a retirada do Estado de
atividades reservadas constitucionalmente iniciativa privada (princpio da
livre iniciativa) ou de setores em que ela
possa atuar com maior eficincia (princpio da economicidade); o gnero do
qual so espcies a privatizao, a concesso, a permisso, a terceirizao e a
gesto associada de funes pblicas.
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito
administrativo da economia. 3 ed. Rio
de Janeiro: Lumen Iuris, 2003, p. 147.
20
LEITURA OBRIGATRIA:
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 2005, cap. X (Tipos de atividade administrativa: a regulao
econmico-social).
GUERRA, Sergio. Introduo ao direito das agncias reguladoras. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2004, pp. 1 a 10.
40
21
CASO GERADOR 1:
A TERMOPAR S.A., com sede no Estado do Paran, uma empresa
pblica federal, extremamente produtiva e cujos funcionrios encontram-se
satisfeitos com as funes que lhes so atribudas e a remunerao recebida.
Em que pese a situao favorvel, o governo federal, na qualidade de nico acionista da TERMOPAR, decidiu incluir a TERMOPAR no Programa
Nacional de Desestatizao.
Revoltados e com o apoio do sindicato dos trabalhadores, os funcionrios fazem manifestaes pblicas contrrias privatizao da TERMOPAR.
Diante da deciso governamental de seguir com a privatizao, o sindicato
ingressa com ao direta de inconstitucionalidade contra a medida provisria
concernente privatizao da empresa, sob alegao de violao aos artigos
21, XII; 171, II ( poca em vigor, ora j revogado) e 176, 1, todos da
Constituio Federal.
Na sua opinio, como deveria ter sido decidida a ADIn? A sua resposta
seria diferente caso a TERMOPAR estivesse decitria?41
(Ref. ADIN 1078/RJ, julgada em 11 de maio de 1994, Anexo I a esta
apostila)
CASO GERADOR 2:
O grupo ingls ABC Power possui ampla experincia no fornecimento de
energia eltrica no seu pas de origem e internacionalmente, atuando na gerao de energia e na construo de redes de alta tenso h quase um sculo.
Determinado a expandir seus negcios para pases emergentes, em busca de novos mercados promissores, o Grupo ABC Power considera o Brasil
como uma das possibilidades para seus novos investimentos, uma vez que
teve notcias de que, desde 1995, o pas inaugurou uma nova fase na participao do Estado na economia, especialmente nos setores de infra-estrutura.
Segundo notcias, o governo brasileiro teria implementado reformas no intuito de melhorar o marco regulatrio e atrair novos investimentos.
Idealmente, o Grupo ABC Power gostaria de iniciar as suas atividades
com a implantao de um novo projeto termeltrico no Nordeste, pois lhe foi
informado que o Brasil possui um programa de apoio governamental a essa
modalidade de empreendimento.
Entretanto, o Conselho de Administrao da holding do grupo encontra-se
indeciso quanto oportunidade de ingressar no mercado brasileiro. Teme-se pela
incerteza quanto ao retorno dos investimentos que venham a ser realizados.
Em primeiro lugar, os conselheiros no esto seguros quanto forma de
se estabelecer legalmente no Brasil, mas ouviram dizer que a burocracia cons-
41
Caso gerador elaborado pelo Professor Sergio Guerra para o curso online
de Direito das Agncias Reguladoras da
Escola de Direito da Fundao Getulio
Vargas.
22
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR:
MATOS FILHO, Jos Coelho e OLIVEIRA, Carlos Wagner de A. O processo de privatizao das empresas brasileiras. Rio de Janeiro: IPEA,
Texto de discusso n 422, p. 11. Disponvel em www.ipea.gov.br, consultada em 10.02.2005.
42
23
43
Desestatizao, Privatizaes, Concesses e Terceirizaes.4a. ed. Rio de
Janeiro, E. Lmen Jures, 2.001.p. 144
24
LEITURA OBRIGATRIA:
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 15a
ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006, pp. 271 e 272; 280 a 288.
44
45
Existem, ainda, regimes de parceria
entre o poder pblico e pessoas de direito privado sem finalidades lucrativas
(o chamado terceiro setor), dentre
as quais se incluem as organizaes
sociais e as organizaes da sociedade
civil de interesse pblico. Ver, a respeito, CARVALHO FILHO, Jos dos Santos.
Manual de direito administrativo. 15
ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006,
pp. 287 a 295.
25
CASO GERADOR:
Nos termos do Art. 21 da Constituio Federal, compete Unio explorar,
diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de
transporte aquavirio entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que
transponham os limites de Estado ou Territrio, alm dos portos martimos,
uviais e lacustres.
Ademais disso, compete Unio instituir diretrizes para os transportes
urbanos e estabelecer princpios e diretrizes para o sistema nacional de viao
e executar os servios de polcia martima, aeroporturia e de fronteiras.
Determina ainda a Carta Magna que a lei dispor sobre a ordenao do
transporte aqutico, estabelecendo as condies em que o transporte de mercadorias na cabotagem e a navegao interior podero ser feitos por embarcaes estrangeiras.
De outro lado, o art. 25 da Constituio Federal dispe que compete aos
Estados as competncias que no lhes sejam vedadas pela Constituio, e os
Estados podero, mediante lei complementar, instituir regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies, constitudas por agrupamentos
de municpios limtrofes, para integrar a organizao, o planejamento e a
execuo de funes pblicas de interesse comum.
Diante dessas competncias, pode se concluir que a titularidade dos
servios prestados por empresas de apoio porturio, apoio martimo,
cabotagem, navegao interior e longo curso so de competncia da
ANTAQ e a titularidade dos servios pblicos de transporte de passageiros nas regies metropolitanas do Estado da Agncia Reguladora
Estadual.
Uma operadora de transporte aquavirio de passageiros em uma determinada Baa que alcana vrios municpios, com fulcro no disposto no art. 2o.
da Lei n. 9074 de 07 de julho de 1995, indaga, por consulta ANTAQ, sobre a necessidade de obteno de autorizao para proceder sua operao. A
ANTAQ, por meio de ofcio em resposta consulta, entende que independe
de concesso, permisso ou autorizao o transporte aquavirio de cargas. A
empresa inicia, assim, as operaes.
De outro lado, a Agncia Estadual, no concordando com essa fundamentao da ANTAQ, notica a Empresa comunicando que ela no poder operar na Baa enquanto no submeter e obter pedido de autorizao
Agncia Estadual.
Pergunta-se: De quem a competncia para dirimir conito entre a
ANTAQ e a Agncia Reguladora Estadual, relativo ao exerccio de funo
scalizatria?
26
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR:
27
OBJETIVO:
Apresentar os institutos da concesso e da permisso de servios pblicos,
expondo suas principais caractersticas.
INTRODUO:
A concesso de servios pblicos na Constituio de 1988
A concesso de servios pblicos tem a base de seu regime jurdico estatuda no art. 175 da Constituio Federal, o qual dispe:
Art. 175. Incumbe ao poder pblico, na forma da lei, diretamente
ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao,
a prestao de servios pblicos.
Pargrafo nico. A lei dispor sobre:
I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao,
bem como as condies de caducidade, scalizao e resciso da concesso ou permisso;
II - os direitos dos usurios;
III - poltica tarifria;
IV - a obrigao de manter servio adequado.
A norma acima determina que as concesses devem ser precedidas de licitao, bem como exige a promulgao de lei que viesse a dispor sobre o
regime jurdico das concessionrias, o contrato de concesso, direitos dos
usurios dos servios pblicos, poltica tarifria e adequao do servio.
Conforme se pode observar, o dispositivo constitucional deixa assente, j
no caput, que toda concesso ou permisso de servio pblico pressupe a
realizao de processo licitatrio, exceto nos casos de dispensa e inexigibilidade, os quais devero, em todo caso, observar as formalidades e requisitos
previstos na lei, especialmente na Lei n 8.666/1993.
Em obedincia ao supracitado mandamento constitucional, no sentido de
que lei viria a dispor sobre o regime jurdico das concessionrias e permissionrias de servios pblicos, foi promulgada a Lei n 8.987, de 13.02.1995.
28
29
As clusulas essenciais a todo e qualquer contrato de concesso encontram-se previstas no art. 23 da Lei n 8.987/1995, o qual dispe:
Art. 23. So clusulas essenciais do contrato de concesso as relativas:
I - ao objeto, rea e ao prazo da concesso;
II - ao modo, forma e condies de prestao do servio;
III - aos critrios, indicadores, frmulas e parmetros denidores da
qualidade do servio;
IV - ao preo do servio e aos critrios e procedimentos para o reajuste e a reviso das tarifas;
V - aos direitos, garantias e obrigaes do poder concedente e da
concessionria, inclusive os relacionados s previsveis necessidades de
futura alterao e expanso do servio e conseqente modernizao,
aperfeioamento e ampliao dos equipamentos e das instalaes;
VI - aos direitos e deveres dos usurios para obteno e utilizao
do servio;
VII - forma de scalizao das instalaes, dos equipamentos, dos
mtodos e prticas de execuo do servio, bem como a indicao dos
rgos competentes para exerc-la;
VIII - s penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a
concessionria e sua forma de aplicao;
IX - aos casos de extino da concesso;
X - aos bens reversveis;
XI - aos critrios para o clculo e a forma de pagamento das indenizaes devidas concessionria, quando for o caso;
XII - s condies para prorrogao do contrato;
XIII - obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestao de contas da concessionria ao poder concedente;
XIV - exigncia da publicao de demonstraes nanceiras peridicas da concessionria; e
XV - ao foro e ao modo amigvel de soluo das divergncias contratuais.
Pargrafo nico. Os contratos relativos concesso de servio pblico precedido da execuo de obra pblica devero, adicionalmente:
I - estipular os cronogramas fsico-nanceiros de execuo das obras
vinculadas concesso; e
30
31
32
46
JUSTEN FILHO, Maral. Concesses de
servios pblicos. So Paulo: Dialtica,
1997, p. 279.
47
JUSTEN FILHO, Maral. Concesses de
servios pblicos. So Paulo: Dialtica,
1997, p. 279.
33
jurdica e scal, podendo alterar ou dispensar os demais requisitos previstos no 1o, inciso I deste artigo.
4o. A assuno do controle autorizada na forma do 2o deste artigo no alterar as obrigaes da concessionria e de seus controladores
ante ao poder concedente.
A norma tem por nalidade evitar que a conduo do servio pblico seja
atribuda a outras pessoas que no as licitantes vencedoras da licitao sem
prvia aprovao do poder pblico, j que, em tese, a referida transferncia
ou alterao de controle pode vir a prejudicar a execuo do servio.
Note-se, por outro lado, que a lei no veda a transferncia da concesso nem
a alterao do controle acionrio. Ao contrrio, admite-as expressamente, desde
que previamente aprovadas pelo poder concedente. Essa possibilidade tem razo de ser, por exemplo, vista dos longos prazos dos contratos de concesso,
que muitas vezes alcanam trs dcadas (ou mais, em caso de prorrogao), no
podendo se esperar que, durante todo esse largo perodo temporal, no possa a
situao da concessionria e de seu grupo econmico vir a ser alterado. Entretanto, em prol da preservao da continuidade e da qualidade do servio, a lei exige
que haja prvia aprovao do poder pblico a toda e qualquer mudana que
implique transferncia da concesso ou alterao do seu controle societrio.
Permisso de servios pblicos
48
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos.
Manual de direito administrativo. 15a
ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006,
p. 338.
34
49
35
LEITURA OBRIGATRIA:
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 17a
ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2007, pp. 315 a 323; 355 a 362.
CASO GERADOR:
O contrato de concesso do transporte metrovirio de passageiros do Estado do Rio de Janeiro prev deveres a serem prestados por ambas as partes
contratantes. Dessa forma, por um lado, compete concessionria promover
a manuteno adequada do servio, garantindo a sua continuidade. Por outro lado, o poder pblico estadual obrigou-se a entregar novas estaes e trens
para explorao pela concessionria.
Nesse sentido, pergunta-se: caso, por qualquer razo, o poder pblico atrase o cronograma de entrega de trens, pode a concessionria deixar de prestar
o servio de transporte coletivo metrovirio de passageiros?
Que medidas teria o Estado na busca da continuidade dos servios pblicos e a concessionria na tutela de seus direitos luz do contrato administrativo celebrado?
LEITURA COMPLEMENTAR:
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica. 4a ed.
So Paulo: Atlas, 20025, pp. 96 a 121.
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 2005, pp. 500 a 544.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo.
Rio de Janeiro: Forense, 2006, pp. 430 a 450.
36
OBJETIVO:
Apresentar os direitos dos usurios de servios pblicos concedidos e discutir o signicado dos princpios que regem as concesses de servios pblicos, com especial nfase ao princpio do equilbrio econmico-nanceiro da
concesso.
INTRODUO:
Direitos dos usurios de servios pblicos
Na Lei n 8.987/1995 encontra-se o rol de direitos do usurio do servio pblico concedido. Nesse sentido, dispem os arts. 7 e 7-A da Lei n
8.987/1995:
Art. 7. Sem prejuzo do disposto na Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, so direitos e obrigaes dos usurios:
I - receber servio adequado;
II - receber do poder concedente e da concessionria informaes
para a defesa de interesses individuais ou coletivos;
III - obter e utilizar o servio, com liberdade de escolha entre vrios
prestadores de servios, quando for o caso, observadas as normas do
poder concedente. (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998)
IV - levar ao conhecimento do poder pblico e da concessionria
as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao servio
prestado;
V - comunicar s autoridades competentes os atos ilcitos praticados
pela concessionria na prestao do servio;
VI - contribuir para a permanncia das boas condies dos bens
pblicos atravs dos quais lhes so prestados os servios.
Art. 7-A. As concessionrias de servios pblicos, de direito pblico e privado, nos Estados e no Distrito Federal, so obrigadas a oferecer
ao consumidor e ao usurio, dentro do ms de vencimento, o mnimo
de seis datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus
dbitos.
37
38
50
JUSTEN FILHO, Maral. Concesses de
servios pblicos. So Paulo: Dialtica,
1997, p. 131.
39
retiradas da livre iniciativa e submetidas a um regime jurdico to especial se explica pelo fato de visarem a assegurar os interesses dos cidados
enquanto integrantes de uma mesma sociedade, no como pessoas individualmente consideradas.
O ttulo habilitador do direito da empresa exercer a atividade de
servio pblico totalmente diverso do existente nas atividades econmicas stricto sensu, em que o direito decorre diretamente da proteo
constitucional livre iniciativa e economia de mercado (art. 170,
CF), que coloca na relao jurdica prestacional apenas a empresa e o
consumidor. No caso do servio pblico, o ttulo habilitante no a
livre iniciativa, inexistente no caso, mas sim um contrato de concesso
celebrado pela empresa com o Estado, de maneira que a relao prestacional subjetivamente complexa, envolvendo, a um s tempo, o Poder Pblico, a concessionria e todos os usurios do servio pblico.
(...)
Os servios pblicos tm uma conotao coletiva muito mais ampla
que as atividades econmicas privadas. Visam coeso social, sendo
muitas vezes um instrumento tcnico de distribuio de renda e realizao da dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CF), com o nanciamento, atravs das tarifas dos usurios que j tm o servio, da
sua expanso aos que ainda no tm acesso a ele. Se fosse apenas pelo
sistema privatista do CDC, essas tarifas teriam que ser consideradas
abusivas (artigos 39, V; e art. 51, IV, CDC), eis que superam o valor
que seria decorrente apenas da utilidade individualmente fruda.51
A jurisprudncia tambm tem se mostrado sensvel diferenciao entre
as guras do consumidor e a do usurio de servio pblico. Nesse sentido,
veja-se trecho de deciso proferida pelo E. Tribunal de Justia do Estado do
Rio de Janeiro:
Servio pblico de fornecimento de energia eltrica. A relao entre
fornecedor e consumidor no se confunde com a rmada por concessionria e usurio, dado que o concedente o poder pblico, caso em
que se observa a supremacia do interesse pblico. Vcuo legislativo em
reger os direitos do usurio em relao concessionria. Inadimplemento do Congresso Nacional com o disposto no art. 37, da Emenda
Constitucional n 19/98, que determina a edio da lei de defesa do
usurio de servios pblicos. Aplicao somente analgica da legislao
consumerista, que deve ser interpretada em harmonia com outros diplomas.
Se h regulamento administrativo estabelecendo a forma como ser
regulada a relao, descabe a invocao do Cdigo de Defesa do Consu-
51
40
midor para obter algo que com aquele contrasta. Usurio inadimplente
no pagamento de suas contas. Suspenso do fornecimento por falta de
pagamento. Auto-tutela admitida por lei aps prvio aviso comprovado
nos autos.52
Dessa forma, doutrina e jurisprudncia inclinam-se no sentido do reconhecimento de peculiaridades da situao jurdica do usurio do servio
pblico, que o afastam, em determinados tpicos, da disciplina prevista no
CDC.
Tambm em sede normativa mostra-se relevante mencionar que a Emenda Constitucional n 19/1998 exigia que, dentro de 120 dias a contar de
sua promulgao, viesse a ser expedido o Cdigo de Defesa do Usurio dos
Servios Pblicos:
Art. 27. O Congresso Nacional, dentro de 120 dias da promulgao
da Emenda, elaborar lei de defesa do usurio de servios pblicos.
Entretanto, at a presente data, o referido diploma legal no foi exarado,
de forma que se tem, nesse aspecto, um hiato normativo.53 A ausncia de
norma expressa, contudo, no impede o reconhecimento dos direitos dos
usurios de servios pblicos, a partir da aplicao das previses da Lei n
8.987/1995 (a Lei de Concesses e Permisses de Servios Pblicos), bem
como dos dispositivos do Cdigo de Defesa do Consumidor, naquilo em no
conitarem com a ordenao jurdica dos servios pblicos.
O princpio do equilbrio econmico-financeiro da concesso
Dentre os princpios que regem as concesses de servios pblicos destacase, por sua relevncia, o princpio da modicidade tarifria, o qual somente
pode ser compreendido luz do princpio do equilbrio econmico-nanceiro, os quais devem, por conseguinte, ser analisados em conjunto.
O equilbrio econmico-nanceiro da concesso constitui princpio constitucionalmente assegurado, podendo ser inferido do art. 37, XXI, da Constituio Federal, quando se refere exigncia de manuteno das condies
efetivas da proposta nos pagamentos relativos aos servios contratados mediante licitao:
Art. 37. (...)
XXI ressalvados os casos especicados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de
licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento,
52
53
No mbito estadual e municipal, existem alguns diplomas normativos promulgados. A ttulo ilustrativo, pode-se
mencionar que o Estado de So Paulo
possui o seu Cdigo de Proteo e Defesa dos Usurios de Servios Pblicos
Lei estadual n 10.294/1999.
41
54
55
56
57
Rigorosamente, a manuteno do
equilbrio econmico-financeiro um
princpio regulador do contrato administrativo. No nem direito nem dever
de cada parte, mas uma caracterstica
do contrato. Pode-se aludir ao direito
da parte de obter elevao da remunerao em virtude da ampliao de
seus encargos. Isso ser conseqncia da natureza jurdica do contrato
administrativo, que integrada pelo
princpio da manuteno do equilbrio
econmico-financeiro da contratao.
(Concesses de servios pblicos. So
Paulo: Dialtica, 1997, p. 146).
42
58
Concesses de servios pblicos. So
Paulo: Dialtica, 1997, p. 149.
59
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito
administrativo regulatrio. Rio de Janeiro: Lmen Juris: 2002, p. 208.
60
Concesses de servios pblicos. So
Paulo: Dialtica, 1997 p. 263
43
Conforme j estudado, a legislao prev mecanismos de garantia do equilbrio econmico-nanceiro da concesso. Nesse sentido, a Lei n 8.987/1995
estabelece instrumentos para preservao desse princpio, tais como o reajuste e a reviso tarifrias.
(a) O reajuste anual da tarifa
61
RIBEIRO, Solange e FALCO, Maria
Isabel. O modelo tarifrio brasileiro. In:
LANDAU, Elena (org.) Regulao jurdica
do setor eltrico. Rio de Janeiro: Lumen
Iuris, 2006, p. 265.
44
A lei de concesses confere ao concessionrio o direito reviso automtica da tarifa quando houver alteraes nos tributos incidentes sobre a atividade ( exceo daqueles relativos renda), nos termos do art. 9, 3, da Lei
n 8.987/1995:
3. Ressalvados os impostos sobre a renda a criao, a alterao ou
extino de quaisquer tributos ou encargos legais, aps a apresentao
da proposta, quando comprovado seu impacto, implicar a reviso da
tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso.
Em alguns casos, tambm os editais e os contratos de concesso prevem
o direito reviso automtica na hiptese de majorao do custo de insumos
essenciais execuo da atividade concedida.
(c) A reviso peridica da tarifa
45
46
47
48
63
REsp 363943/MG, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Primeira Seo,
julgado em 10.12.2003, DJ 01.03.2004
, p. 119.
49
64
Voto vencedor do Min. Humberto
Gomes de Barros no RE 363.943, j. em
10.12.2003.
50
51
52
2. Quando o consumidor pessoa jurdica de direito pblico, a mesma regra deve lhe ser estendida, com a preservao apenas das unidades
pblicas cuja paralisao inadmissvel.
3. Legalidade do corte para as praas, ruas, ginsios de esporte, etc.
4. Recurso especial provido (REsp 460.271/SP, Rel. Min. Eliana
Calmon, DJ 6.5.2005).
(...)
Pelo que precede, com fundamento no 1-A do artigo 557 do
CPC, dou provimento ao recurso especial.65
Portanto, tambm no que tange a entes pblicos, existem algumas decises reconhecendo a possibilidade de corte do fornecimento de energia eltrica, em vista da necessidade de se preservar o equilbrio econmico-nanceiro
da concesso.
LEITURA OBRIGATRIA:
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 15a
ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, pp. 314 a 327.
CASO GERADOR 1:
Trata-se de lei estadual que estabeleceu gratuidade aos decientes fsicos
pobres no transporte ferrovirio de passageiros.
Inconformada, a concessionria pleiteia, com base no princpio do equilbrio econmico-nanceiro da concesso, direito a reajuste da tarifa.
De outro lado, entidades de defesa dos usurios dos servios pblicos alegam que o princpio da modicidade tarifria determina que, tendo em vista
o reduzido nmero de pessoas potencialmente aptas a se beneciar da gratuidade, no se h de falar em rompimento do equilbrio econmico-nanceiro
da concesso.
A seu ver, como deveria ser resolvida a controvrsia?
CASO GERADOR 2:
Considere as seguintes situaes:
1. Joo, morador de rea pobre da cidade, no paga a conta de luz de sua
humilde casa h trs meses, desde que perdeu seu emprego.
65
STJ, RESP 757016, Min. Humberto
Martins, DOU 09.08.2006
53
2. Maria tambm no paga sua conta de luz h seis meses, pois, considerando o seu apertado oramento, est priorizando a economia de recursos para reformar sua casa. Acredita que seu consumo, sendo relativamente
baixo, no trar qualquer prejuzo portentosa concessionria, que possui
como acionistas controladores de fundos de investimento e pujantes grupos
internacionais.
3. Adicionalmente, a prefeitura da cidade onde moram Joo e Maria tampouco paga a conta de energia eltrica de suas reparties h mais de um
ano, pois o prefeito vem priorizando investimentos nas escolas do municpio, alegando no sobrar recursos para essa despesa. A prefeitura depende da
energia eltrica no apenas para iluminar suas reparties, mas tambm para
o funcionamento de escolas e hospitais.
4. A concessionria que presta o servio pblico de transporte urbano na
cidade, por fora de contrato de concesso, tampouco paga a conta de luz h
mais de seis meses, alegando que a receita arrecadada com a venda de passagens tem sido insuciente para cobrir todos os seus gastos, sendo que est
priorizando o pagamento dos funcionrios.
Como advogado da concessionria de energia eltrica que distribui energia eltrica para Joo, Maria, a prefeitura e a concessionria de transporte ferrovirio da cidade, que medida voc proporia sua cliente em cada uma das
situaes acima relatadas? possvel cortar o fornecimento de energia eltrica
em todas as hipteses? A sua resposta permaneceria a mesma se, ao invs de
energia eltrica, o servio cujo pagamento se encontra em aberto fosse o de
fornecimento de gua e esgoto?
LEITURA COMPLEMENTAR:
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella de. Parcerias na administrao pblica. 4a
ed. So Paulo: Atlas, 2002, pp. 77 a 89.
GROTTI, Dinorah. O servio pblico e a Constituio brasileira de 1988. So
Paulo: Malheiros.
MEDAUAR, Odete. Servios pblicos e servios de interesse econmico geral. In: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Uma avaliao das
tendncias contemporneas do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
54
OBJETIVO:
Discutir as diferentes razes pelas quais pode ser encerrado o contrato de
concesso. Apresentar o instituto da reverso dos bens do concessionrio.
INTRODUO:
Da extino do contrato de concesso
55
66
67
56
57
Pargrafo nico. Na hiptese prevista no caput deste artigo, os servios prestados pela concessionria no podero ser interrompidos ou
paralisados, at a deciso judicial transitada em julgado.
Da reversibilidade dos bens objeto da concesso
68
Curso de Direito Administrativo. 13
ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 632.
69
58
para todos os usurios e de ter, por m, a satisfao de uma necessidade coletiva. Dentre as clusulas essenciais do contrato encontram-se aquelas relativas
aos bens reversveis e aos critrios para o clculo e a forma de pagamento das
indenizaes devidas concessionria.
No que concerne s Concessionrias impe-se, segundo o art. 31 da mencionada Lei n 8.987/1995, manter em dia o inventrio e o registro dos bens
vinculados concesso, e zelar pela integridade dos mesmos. Esse regramento
tem a nalidade de zelar pelo real cumprimento dos objetivos da concesso,
traando, de forma rgida, comportamentos a serem adotados por ambos os
contratantes, notadamente para que o servio pblico concedido seja prestado de modo a alcanar os interesses da coletividade.
Cumpre salientar que a reverso de bens constitui um preceito tradicional
nas leis brasileiras referentes s concesses de servios pblicos. Nesse sentido, a normativa vigente estabelece que, extinta a concesso, retornam ao
poder concedente todos os bens reversveis, direitos e privilgios transferidos
ao concessionrio conforme previsto no edital e estabelecido no contrato.
de notar-se que a reverso pode ser denida como a entrega pelo concessionrio ao poder concedente dos bens vinculados concesso, por ocasio do m do contrato, em virtude de sua destinao ao servio pblico, de
modo a permitir sua continuidade. Essa devoluo constitui um corolrio
do contrato em que o concessionrio se coloca transitoriamente em lugar do
Poder Pblico concedente para a prestao de um servio que incumbe a este.
Assim a lio de Celso Antnio Bandeira de Mello, a reverso a passagem
ao poder concedente dos bens do concessionrio aplicados ao servio, uma
vez extinta a concesso. Portanto, atravs da chamada reverso, os bens do
concessionrio, necessrios ao exerccio do servio pblico, integram-se no
patrimnio do concedente ao se ndar a concesso.70
O ponto nodal nesse campo de questes est em saber se a reverso atinge
a todos os bens que entraram no acervo da concesso. Com efeito, a divergncia em torno da qualicao dos bens reversveis freqente, e isso se
deve, na maioria das vezes, a pouca preciso dos editais de licitao e das
clusulas contratuais.
Pode-se assegurar que no h uma regra clara na legislao em vigor sobre
os chamados bens reversveis. Nada obstante, costuma-se conceitu-los como
aqueles diretamente vinculados e necessrios ao servio pblico, que integraro o patrimnio do concedente ao se ndar a concesso.
Ressalte-se que os bens envolvidos na prestao do servio objeto da concesso podem ser pblicos ou privados, dependendo de sua origem. A esse propsito, ao discorrer sobre o regime dos bens de propriedade da empresa estatal que
desempenha servio pblico, mediante concesso ou permisso, doutrina Maria
Sylvia Zanella di Pietro que ela possui um patrimnio prprio, embora tenha
que se utilizar, muitas vezes, de bens pertencentes pessoa pblica poltica.
70
Celso Antnio Bandeira de Mello.
Prestao de Servios Pblicos e Administrao Indireta. RT, 1973, p.53.
59
71
Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Natureza jurdica dos bens das empresas
estatais, Revista PGE de So Paulo, dez.
1988: 173-185, p. 182 e ss.
72
60
73
Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro. 28 ed. So Paulo:
Malheiros, 2003, p. 379.
74
Jos dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. 10 ed. Rio
de Janeiro: Lumem Jris, 2003, p. 330.
75
RE 32865. Relator Min. EDGARD COSTA. Julgamento em 28/08/1956. rgo
Julgador 2 TURMA.
76
61
77
Art. 36. A reverso no advento do
termo contratual far-se- com a indenizao das parcelas dos investimentos
vinculados a bens reversveis, ainda
no amortizados ou depreciados, que
tenham sido realizados com o objetivo
de garantir a continuidade e atualidade
do servio concedido.
78
Maria Sylvia Zanella di Pietro, in Parcerias na Administrao Pblica, 3 ed.,
Atlas, 1999, p. 86.
79
80
62
que efetivamente venham a ser utilizados no servio - tambm sero considerados reversveis.
Nessa ordem de consideraes, pode-se asseverar que novos bens adquiridos pela concessionria, efetivamente utilizados na prestao dos servios,
sero passveis de reverso ao poder concedente. Vale lembrar que os investimentos feitos pela concessionria em bens vinculados ao servio objeto do
contrato, devem ser depreciados durante o decorrer da concesso, na forma do contrato, sendo correto armar que, caso ao nal desta no tenha
sido possvel amortiz-los em sua totalidade, dever incidir a indenizao
dos mesmos pelo poder concedente. importante mencionar tambm que,
no caso de haver renovao dos bens arrolados no edital ou no contrato de
concesso, e, por conseqncia, ser retirada do servio qualquer dos referidos bens, esse procedimento importar na sua desafetao. Com efeito, se
determinado bem no mais utilizado na operao dos servios, perde o seu
carter, para constituir bem privado da empresa.
LEITURA OBRIGATRIA:
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 15a
ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006, pp. 328 a 337.
CASO GERADOR:
A concessionria de servios pblicos ABC, quando assumiu a concesso de transporte ferrovirio de passageiros, no fez um inventrio dos bens
recebidos do Estado Poder Concedente. Desse modo, a ABC ainda no
cumpriu com o previsto na clusula 9 do contrato de concesso, de acordo
com a qual constitui seu dever organizar e manter permanentemente atualizado o cadastro de bens e instalaes vinculados aos respectivos servios.
Considerando que: (i) a clusula 12 do contrato prev expressamente que extinta a concesso, operar-se- a reverso de pleno direito, (ii) de acordo com
o contrato de concesso, para efeito de reverso, consideram-se bens vinculados aqueles realizados pela Concessionria e efetivamente utilizados na
prestao dos servios; (iii) de acordo com o contrato de concesso e o edital,
mais especicamente na parte que trata sobre a sistemtica tarifria, a tarifa
composta de diversos fatores, dentre eles o tempo de vida til dos trens,
devendo, inclusive, serem substitudos; (iv) a Agncia Reguladora j solicitou
um posicionamento da Concessionria ABC acerca dos bens que entende
reversveis; e (v) os investimentos que a Concessionria vem fazendo para a
implantao das novas estaes e trens; indaga-se: quais os procedimentos
63
LEITURA COMPLEMENTAR:
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica. 4a ed.
So Paulo: Atlas, 20025, pp. 89 a 96.
SUNDFELD, Carlos Ari; CMARA, Jacintho de Arruda. O servio telefnico xo e a reverso de bens. In: GUERRA, Sergio. Temas de direito
regulatrio. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2004.
64
OBJETIVO:
Apresentar o instituto das parcerias pblico-privadas, distinguindo-as das
concesses comuns e abordando controvrsias quanto constitucionalidade
de determinadas previses legais das PPPs.
INTRODUO:
As parcerias pblico-privadas foram introduzidas no ordenamento jurdico brasileiro, em mbito federal, por intermdio da Lei n 11.079, de
30.12.2004.81
O instituto das PPPs foi denido por Maral Justen Filho nos seguintes
termos:
contrato organizacional, de longo prazo de durao, por meio do
qual se atribui a um sujeito privado o dever de executar obra pblica
e (ou) prestar servio pblico, com ou sem direito remunerao, por
meio da explorao da infra-estrutura, mas mediante uma garantia especial e reforada prestada pelo Poder Pblico, utilizvel para a obteno de recursos no mercado nanceiro.82
Uma das nalidades das PPPs consiste em antecipar investimentos que
exigiriam muito tempo para serem feitos apenas com recursos pblicos, dando ao parceiro privado a obrigao de adiantar recursos a serem recebidos
no futuro, de uma vez ou em parcelas83. Ou seja, cabe iniciativa privada
realizar primeiramente os investimentos e a obra necessrios colocao do
servio disposio da populao. Apenas aps estar o servio em operao, o
poder pblico ingressa ento com recursos nanceiros, seja complementando
a tarifa ou remunerando integralmente o servio prestado. Nesse sentido,
dispe o art. 7 da Lei n 11.079/2004:
Art. 7o A contraprestao da Administrao Pblica ser obrigatoriamente precedida da disponibilizao do servio objeto do contrato
de parceria pblico-privada.
Pargrafo nico. facultado Administrao Pblica, nos termos
do contrato, efetuar o pagamento da contraprestao relativa parcela
fruvel de servio objeto do contrato de parceria pblico-privada.
81
A terminologia parceria pblicoprivada utilizada, aqui, em seu sentido preciso. No se pode desconsiderar,
entretanto, a existncia de outros institutos, anteriormente s PPPs, que, em
distintos graus, permitem a participao da iniciativa privada na consecuo
de finalidades pblicas ou socialmente
relevantes. Nesse sentido, citem-se as
sociedades de economia mista, as organizaes da Sociedade Civil de Interesse
Pblico OSCIPS, as concesses tradicionais, os convnios, dentre outras. Ver,
a respeito, ARAGO, Alexandre Santos
de. As parcerias pblico-privadas PPPs
no direito brasileiro. Revista de Direito da
Associao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, v. XVII Parcerias
pblico-privadas (coord. Flvio Amaral
Garcia). Rio de Janeiro: Lumen Iuris,
2006, p. 54.
82
83
PASIS, Jorge Antonio Bozoti e BORGES, Luiz Ferreira Xavier. A nova definio de parceria pblico-privada e sua
aplicabilidade na gesto de infra-estrutura pblica. Revista do BNDES. Rio de
Janeiro,dez 2003, v.10, n. 20, p. 184.
65
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68
Art. 8o As obrigaes pecunirias contradas pela Administrao Pblica em contrato de parceria pblico-privada podero ser garantidas
mediante:
I vinculao de receitas, observado o disposto no inciso IV do art.
167 da Constituio Federal;
II instituio ou utilizao de fundos especiais previstos em lei;
III contratao de seguro-garantia com as companhias seguradoras
que no sejam controladas pelo Poder Pblico;
IV garantia prestada por organismos internacionais ou instituies
nanceiras que no sejam controladas pelo Poder Pblico;
V garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal
criada para essa nalidade;
VI outros mecanismos admitidos em lei.
Assim, caso o poder pblico deixe de pagar a contraprestao pactuada, o
parceiro privado poder excutir a garantia. Especicamente no que se refere
s PPPs da Unio, o art. 16 autorizou a Unio, suas autarquias e fundaes
pblicas a participar, no limite global de R$ 6.000.000.000,00 em Fundo
Garantidor de Parcerias Pblico-Privadas FGP, com a nalidade de prestar
garantia de pagamento de obrigaes pecunirias assumidas pelos parceiros
pblicos federais.
Conforme sabido, em regra, as dvidas do Estado so pagas por meio de
precatrio, de forma que parte da doutrina vislumbra inconstitucionalidade
na existncia do fundo garantidor das PPPs, por ofensa ao princpio do precatrio. Sustentando a constitucionalidade do Fundo, manifesta-se Fabiana
Andrada Rudge:
A Lei n 11.079/04, ao instituir o FGP na forma de um fundo de
natureza privada e patrimnio prprio, separado do patrimnio dos
cotistas, sujeito a direitos e obrigaes prprios, criou, na verdade,
uma nova espcie de entidade sem personalidade jurdica ou, conforme usualmente designado, uma universalidade de direito que, embora
destituda de personalidade jurdica, goza de algumas faculdades que
somente a esta so comuns, sendo que a gesto, a representao judicial
e extrajudicial, no caso do FGP, cam a cargo da instituio nanceira
controladora.
A execuo contra a Fazenda no se faz devida em razo da dvida
que se visa quitar, mas, como regra, da natureza dos bens da pessoa executada. Assim, a partir do momento em que o patrimnio deixa de ser
pblico e passa a ser privado, independentemente de visar garantir um
interesse pblico, ele deixa de estar submetido sistemtica dos precatrios, passando a ser regido por normas comuns da execuo civil.
69
Mas isso, claro, somente at o limite do montante integralizado pelos cotistas. As obrigaes que no puderem ser garantidas pelo
Fundo, por falta de liquidez deste, tero que ser executadas, ainda que
consubstanciadas em ttulo extrajudicial, diretamente em face do patrimnio do parceiro pblico, sujeitando-se, j ento, como visto, s
disposies da Constituio Federal (art. 100) e do Cdigo de Processo
Civil (arts. 730 e 731).85
LEITURA OBRIGATRIA:
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 15a
ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006, pp. 345 a 360.
CASO GERADOR:
A privatizao do sistema carcerrio pode ser uma soluo para que o Poder Pblico equacione o problema que vem se agravando em alguns Estados
em termos de segurana pblica. H um dcit de vagas para presos e que
no pra de aumentar. Construir e operar as penitencirias por meio de contratos de Parceria Pblico-Privada (PPP) poderia ser a soluo. Tanto assim
que governos estaduais vm pensando na medida h anos, sem, contudo,
chegar implementao.
Considerando que, no Brasil, a legislao sobre as PPPs no trata especicamente da contratao de presdios, indaga-se:
(i) possvel, luz da normativa que rege a matria, a adoo da PPP
em termos de penitencirias?
(ii) Se possvel, e numa leitura atenta da legislao, as PPPs envolveriam quais funes do parceiro privado?
(iii) Como seria a contraprestao paga pela administrao pblica ao
parceiro privado?
LEITURA COMPLEMENTAR:
85
GARCIA, Flavio Amaral (coord.) Parcerias pblico-privadas. Revista de direito da Associao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro. Rio de
Janeiro: Lumen Iuris, 2006, v. XVII.
SOUTO, Marcos Juruena Vilela. Direito administrativo das parcerias. Rio de
Janeiro: Lumen Iuris, 2005.
70
OBJETIVO:
Confrontar as modernas autorizaes, a partir da previso do art. 21, XII
da Constituio e das leis que regem os setores econmicos regulados, com
o clssico instituto da autorizao, cuja principal caracterstica reside na sua
precariedade e, conseqentemente, na possibilidade de o poder pblico revog-la por critrio de convenincia e oportunidade.
INTRODUO:
No curso de Atividades e Atos Administrativos, estudamos o instituto das
autorizaes.
Naquela ocasio, observamos que a autorizao constitua ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio pelo qual a Administrao faculta
ao particular o uso privativo de bem pblico, ou o desempenho de atividade
material, ou a prtica de ato que, sem esse consentimento, seriam legalmente
proibidos.86
No entanto, como se mostrar a seguir, o instituto da autorizao tambm
se encontra constitucionalmente previsto para reger a explorao, por particulares, tanto de servios pblicos como de atividades monopolizadas pelo
Estado. Nesses casos, o vulto dos investimentos necessrios consecuo de
tais atividades se mostra incompatvel com a natureza discricionria e precria que caracterizao a concepo clssica da autorizao.
por essa razo que a doutrina tem aludido crise do instituto da autorizao e necessidade de sua releitura no contexto inaugurado pela Constituio de 1988, principalmente aps as Emendas Constitucionais n 6 e
8/1995.
Autorizao para prestao de servios pblicos?
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Conforme Sara Jane Leite, Regulao
jurdica dos servios autorizados, p. 169.
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Art. 141. O decaimento ser decretado pela Agncia, por ato administrativo, se, em face de razes de excepcional relevncia pblica, as
normas vierem a vedar o tipo de atividade objeto da autorizao ou a
suprimir a explorao no regime privado.
1 A edio das normas de que trata o caput no justicar o decaimento seno quando a preservao das autorizaes j expedidas for
efetivamente incompatvel com o interesse pblico.
2 Decretado o decaimento, a prestadora ter o direito de manter
suas prprias atividades regulares por prazo mnimo de cinco anos, salvo desapropriao.
Art. 142. Renncia o ato formal unilateral, irrevogvel e irretratvel, pelo qual a prestadora manifesta seu desinteresse pela autorizao.
Pargrafo nico. A renncia no ser causa para punio do autorizado, nem o desonerar de suas obrigaes com terceiros.
Art. 143. A anulao da autorizao ser decretada, judicial ou administrativamente, em caso de irregularidade insanvel do ato que a expediu.
Art. 144. A extino da autorizao mediante ato administrativo depender de procedimento prvio, garantidos o contraditrio e a ampla
defesa do interessado.
Autorizao para explorao de atividades monopolizadas pelo Estado
78
2. assegurada participao ao proprietrio do solo nos resultados da lavra, na forma e no valor que dispuser a lei.
3. A autorizao de pesquisa ser sempre por prazo determinado,
e as autorizaes e concesses previstas neste artigo no podero ser
cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prvia anuncia do
poder concedente.
4. No depender de autorizao ou concesso o aproveitamento
do potencial de energia renovvel de capacidade reduzida.
O regime jurdico de explorao dos recursos minerais, especialmente do
petrleo e do gs natural, ser abordado na prxima aula.
LEITURA OBRIGATRIA:
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 15a
ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006, pp. 360 a 363.
CASO GERADOR:
A Lei n 9.472/1997 A Lei Geral de Telecomunicaes prev que o
servio de telefonia mvel ser prestado pela iniciativa privada, mediante a
outorga de autorizaes pelo poder pblico.
Tendo em vista os estudos empreendidos sobre a participao da iniciativa
privada nas atividades econmicas de grande vulto, e luz dos princpios
regedores da Ordem Econmica, responda:
(i) tendo em vista os estudos desenvolvidos na matria Atividades e
Atos Administrativos, em que consiste o clssico instituto das autorizaes administrativas? Quais as suas principais caractersticas?
(ii) Considerando a sua resposta ao item (i), razovel que o servio de
telefonia mvel seja objeto de autorizao?
(iii) Comente as diferenas entre o clssico instituto da autorizao e as modernas autorizaes administrativas, como a prevista na Lei n 9.472/1997.
LEITURA COMPLEMENTAR:
FARIAS, Sara Jane Leite de. Regulao jurdica dos servios autorizados. Rio de
Janeiro: Lumen Iuris, 2005.
79
OBJETIVO:
Discutir a participao do Estado nas atividades econmicas que, sem apresentarem natureza jurdica de servios pblicos, constituem monoplio da Unio,
especialmente os casos do petrleo e do gs natural. Apresentar a controvrsia de
que se cercou a discusso quanto constitucionalidade da Lei n 9.478/1997.
INTRODUO:
Nos termos da Constituio Federal, algumas atividades da indstria do
petrleo e do gs natural so monoplios da Unio Federal:
Art. 177. Constituem monoplio da Unio:
I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros
hidrocarbonetos uidos;
II - a renao do petrleo nacional ou estrangeiro;
III - a importao e exportao dos produtos e derivados bsicos
resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;
IV - o transporte martimo do petrleo bruto de origem nacional
ou de derivados bsicos de petrleo produzidos no Pas, bem assim o
transporte, por meio de conduto, de petrleo bruto, seus derivados e
gs natural de qualquer origem;
V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrializao e o comrcio de minrios e minerais nucleares e seus derivados, com exceo dos radioistopos cuja produo, comercializao
e utilizao podero ser autorizadas sob regime de permisso, conforme
as alneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituio
Federal. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 49, de 2006)
A redao original da Constituio de 1988 vedava Unio conceder
qualquer tipo de participao, em espcie ou em valor, iniciativa privada,
no que tange ao monoplio do petrleo e gs natural.
Com a edio da Emenda Constitucional n 9, de 09.11.95, passou a
ser admissvel que as atividades relacionadas pesquisa, lavra, importao,
exportao e transporte de petrleo e gs natural fossem contratadas com
empresas estatais ou privadas, tendo em vista a alterao da redao do art.
177, 1, da Constituio Federal:
80
Redao original
177 (...)
1 O monoplio previsto neste artigo inclui os
riscos e resultados decorrentes das atividades
nele mencionadas, sendo vedado Unio ceder
ou conceder qualquer tipo de participao, em
espcie ou em valor, na explorao de jazidas de
petrleo ou gs natural, ressalvado o disposto no
art. 20, 1.
81
93
94
82
LEITURA OBRIGATRIA:
Voto do Relator e voto-de-vista do ministro Eros Grau na ADI MC
3.273-DF (ver Anexo III a esta apostila).
CASO GERADOR:
O Governo do Estado do Paran ajuizou ao direta de inconstitucionalidade, com pedido de liminar, em face de diversos dispositivos da Lei n
9.478/1997 que dispe sobre a poltica energtica nacional, as atividades
relativas ao monoplio do petrleo, institui o Conselho Nacional de Poltica
Energtica e a Agncia Nacional do Petrleo.
Dentre os dispositivos legais impugnados, encontrava-se o art. 26, caput,
da Lei n 9.784/1997, cuja redao a seguinte:
Art. 26. A concesso implica, para o concessionrio, a obrigao de
explorar, por sua conta e risco e, em caso de xito, produzir petrleo
ou gs natural em determinado bloco, conferindo-lhe a propriedade,
desses bens, aps extrados, com os encargos relativos ao pagamento
dos tributos incidentes e das participaes legais ou contratuais correspondentes.
A insurgncia referia-se, especialmente, expresso conferindo-lhe a propriedade, desses bens, aps extrados.
Alm dos incisos I a IV e 1 e 2 do art. 177 da Constituio Federal, j
acima transcritos, o art. 26 ofenderia, por exemplo, o art. 20, IX, o qual elenca, dentre os bens de titularidade da Unio, os recursos minerais, inclusive
os do subsolo. Igualmente, o 1 do art. 30, da CF/88 determina:
1. assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, bem como a rgos de administrao direta
da Unio, participao no resultado da explorao de petrleo ou gs
natural, de recursos hdricos para ns de gerao de energia eltrica e
de outros recursos minerais no respectivo territrio, plataforma continental, mar territorial ou zona econmica exclusiva, ou compensao
nanceira por essa explorao.
Ao deferir a medida cautelar pleiteada, o relator armou que dentre os bens
abrangidos pelo dispositivo em questo, encontravam-se o petrleo e o gs
natural, que seriam classicados como recursos minerais. Em seguida, armou
que, apesar de os recursos poderem ter pesquisa e lavra realizadas por particu-
83
LEITURA COMPLEMENTAR:
MARTINS, Daniela Couto. A regulao da indstria do petrleo segundo o
modelo constitucional brasileiro. Belo Horizonte: Frum, 2006.
VALOIS, Paulo (org.). Temas de direito do petrleo e do gs natural. Rio de
Janeiro: Lumen Iuris, 2002.
__________. Temas de direito do petrleo e do gs natural II. Rio de Janeiro:
Lumen Iuris, 2005.
84
OBJETIVO:
Apresentar as caractersticas das agncias reguladoras e as principais controvrsias atinentes sua constitucionalidade.
INTRODUO:
Agncias reguladoras: breve apresentao
Para melhor realizar o feixe de atribuies regulatrias da atividade econmica que lhe foi conferido pela Constituio de 1988, o Estado instituiu as agncias reguladoras, inspiradas nas agencies norte-americanas, conferindo-lhes competncias para scalizar e ditar normas sobre determinados
mercados. Conforme expe Diogo de Figueiredo Moreira Neto, as agncias
reguladoras surgem no mbito de um movimento de descentralizao administrativa, donde se revestirem de natureza jurdica autrquica:
Assim que a descentralizao autrquica, depois de um certo declnio, ressurgiu, restaurada, como a melhor soluo encontrada para
conciliar a atuao tpica de Estado, no exerccio de manifestaes imperativas, de regulao e de controle, que demandam personalidade
jurdica de direito pblico, com a exibilidade negocial, que proporcionada por uma ampliao da autonomia administrativa e nanceira,
pelo afastamento das burocracias tpicas da administrao direta e, sobretudo (...) pelo relativo isolamento de suas atividades administrativas
em relao arena poltico-partidria.95
A terminologia agncia reguladora no encontra respaldo na Carta Constitucional de 1988, que utilizou o termo rgo regulador para se referir
criao de autoridades regulatrias independentes.96 Veja-se, a esse respeito,
o j anteriormente citado art. 177, 2, III, da Constituio Federal, bem
como o art. 21, IX, que dispe:
95
96
85
97
TCITO, Caio. Agncias Reguladoras
da Administrao. Revista de Direito
Administrativo, n 221, julho - setembro/2000, pp. 3 e 4.
86
LEITURA OBRIGATRIA:
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 15a
ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006, pp. 384 a 404.
Voto do ministro Nelson Jobim na ADI 1949-0.
98
Nas palavras de Lucia Helena Salgado
e Ronaldo Seroa da Motta, a expresso
captura foi cunhada para retratar o
problema do vnculo de dependncia
que se forma entre regulador e regulado. Entre eles existe uma questo
bsica, a assimetria de informao (e
problemas associados). O regulado, na
medida em que desempenha diretamente a atividade econmica, dispe
de informao sobre custos, principalmente, e condies de operao
que o regulador s obtm de segunda
mo, por meio do prprio regulado.
O regulador pode ser levado a tomar
decises contrrias s suas intenes
de zelar pelo interesse pblico por no
dispor de informaes adequadas ou
por ser pressionado a tomar decises
em uma direo ou outra. o que se
convencionou chamar de seleo adversa. Hoje em dia, entretanto, esse
risco abrange tambm a relao entre
regulador e governo, ou seja, o governo
tambm pode ser sujeito dessa captura. SALGADO, Lucia Helena e SEROA
DA MOTTA, Ronaldo (ed). Marcos regulatrios no Brasil: o que foi feito e o que
falta fazer. Rio de Janeiro: IPEA, 2005,
pp. 9 e 10.
99
CASO GERADOR:
A Agncia Estadual de Regulao dos Servios Pblicos Delegados do Rio
Grande do Sul (AGERGS) foi criada sob a forma de Autarquia Especial,
fundamentada na necessidade de autonomia administrativa, nanceira e de-
87
102
88
LEITURA COMPLEMENTAR:
ARAGO, Alexandre Santos de. Agncias reguladoras e a evoluo do direito
administrativo econmico. 2a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
GUERRA, Sergio. Introduo ao direito das agncias reguladoras. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2004.
103
89
OBJETIVO:
Apresentar as diferentes funes exercidas pelas agncias reguladoras, especialmente as funes normativa, scalizatria e sancionadora, o que exige
uma releitura do princpio da separao dos poderes. Em seguida, ser iniciado o estudo da funo normativa.
INTRODUO:
As agncias reguladoras exercem funes de Estado
104
Conforme observa Floriano de Azevedo Marques Neto, as polticas de
governo so os objetivos concretos
que um determinado governante eleito
pretende ver impostos a um dado setor
da vida econmica ou social. Dizem
respeito orientao poltica e governamental que se pretende imprimir a
um setor. Agncias reguladoras: instrumentos do fortalecimento do Estado.
Texto disponvel em http://www.abar.
org.br, acesso em 15.02.2005.
90
Principais funes
Em breve sntese, pode esquematizar as atribuies das agncias reguladoras da seguinte forma:107
Poder normativo: poder de editar comandos gerais para o setor regulado,
obedecido o princpio da legalidade. Existe grande controvrsia quanto extenso dos poderes normativos das agncias reguladoras, a qual ser apresentada adiante.
Poder de scalizao: atribuio para monitorar o setor, prevenindo e reprimindo o desrespeito ao ordenamento jurdico setorial.
Poder de sano: competncia para impor sanes em caso de descumprimento das normas aplicveis ao setor.
Poder de conciliao: capacidade de conciliar ou mediar interesses de operadores regulados, consumidores isolados ou grupos de interesses homogneos, ou ainda interesses de agentes econmicos que se relacionam com o setor
regulado no mbito da cadeia produtiva.
Poder de resoluo de controvrsias: atribuio para dirimir conitos. A
maioria das leis que dispem sobre as agncias setoriais lhes conferiu compe-
105
Ao direta de inconstitucionalidade
n 2.310-1-DF, in Revista de Direito da
Associao dos Procuradores do Novo
Estado do Rio ed Janeiro, v. IX, pp. 433
a 435.
106
O art. 1, caput, da Lei n 10.871,
determina ser a lei aplicvel s autarquias especiais intituladas agncias
reguladoras: Art. 1o Ficam criados,
para exerccio exclusivo nas autarquias
especiais denominadas Agncias Reguladoras, referidas no Anexo I desta
Lei, e observados os respectivos quantitativos, os cargos que compem as
carreiras de: (...)
107
Vide, a respeito, MARQUES NETO,
Floriano. Agncias reguladoras: instrumentos do fortalecimento do Estado.
Texto disponvel em http://www.abar.
org.br, acesso em 15.02.2005.
91
tncia para dirimir conitos no mbito administrativo entre os agentes do setor. Por exemplo, no caso da Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL,
a previso encontra-se no art. 3, V, da Lei n 9.427/1996, o qual dispe:
Art. 3 Alm (...), compete ANEEL:
V dirimir, no mbito administrativo, as divergncias entre concessionrias, autorizadas, produtores independentes e autoprodutores,
bem como entre esses agentes e seus consumidores.
Poder de recomendao: prerrogativa de orientar, subsidiar ou informar
o poder poltico sobre as caractersticas do setor, recomendando medidas ou
decises a serem editadas no mbito da poltica pblica.
Funo normativa das agncias reguladoras
A possibilidade de as agncias reguladoras emanarem atos normativos abstratos causa certa perplexidade na doutrina, especialmente luz do princpio
constitucional da legalidade108, positivado no art. 37, caput, da Constituio,
e das competncias privativas do chefe do Poder Executivo previstas no art.
84, II e IV, da Constituio Federal:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica:
(...)
II exercer, com o auxlio dos Ministros de Estado, a direo superior da administrao federal;
(...)
IV sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir
decretos e regulamentos para sua el execuo;
(...)
Dessa forma, os limites do poder das agncias reguladoras de gerar normas abstratas e gerais so alvo de profunda controvrsia. Para Maria Sylvia
Zanella di Pietro:
A funo normativa que exercem no pode, sob pena de inconstitucionalidade, ser maior do que a exercida por qualquer outro rgo
administrativo ou entidade da administrao indireta. Elas nem podem regular matria no disciplinada em lei, porque os regulamentos
autnomos no tm fundamento constitucional no direito brasileiro,
nem podem regulamentar leis, porque essa competncia privativa do
Poder Executivo e, se pudesse ser delegada, essa delegao teria que ser
feita pela autoridade que detm o poder regulamentar e no pelo legis-
108
Sobre o princpio da legalidade e
atuao da Administrao Pblica, expe DIGENES GASPARINI: o princpio
da legalidade, resumido na proposio
suporta a lei que fizeste, significa estar
a Administrao Pblica, em toda a sua
atividade, presa aos mandamentos da
lei, deles no se podendo afastar, sob
pena de invalidade do ato e responsabilidade de seu autor. Qualquer ao
estatal sem o correspondente calo
legal, ou que exceda ao mbito demarcado pela lei, injurdica e expe-se
anulao. GASPARINI, Digenes. Direito
administrativo. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 6
92
109
Direito administrativo, 12a ed. So
Paulo: Atlas, pp. 391/392.
110
111
ARAGO, Alexandre Santos de e
SAMPAIO, Patrcia Regina Pinheiro.
Omisso no exerccio do poder normativo das agncias e a concorrncia desleal. In: ARAGO, Alexandre Santos de
(coord.) O poder normativo das agncias
reguladoras. Rio de Janeiro: Forense,
2006, p. 547.
112
GUERRA, Srgio. Controle judicial dos
atos regulatrios. Rio de Janeiro: Lumen
Iuris, 2005, pp. 350 e 351.
113
Veja-se como devem ser os procedimentos para as delegaes legislativas
(Art. 68 da Constituio de 1988): As
leis delegadas sero elaboradas pelo
Presidente da Repblica, que dever
solicitar a delegao ao Congresso
Nacional. 1 - No sero objeto de
delegao os atos de competncia
exclusiva do Congresso Nacional, os de
competncia privativa da Cmara dos
Deputados ou do Senado Federal, a
matria reservada lei complementar,
nem a legislao sobre: I - organizao
do Poder Judicirio e do Ministrio
Pblico, a carreira e a garantia de seus
membros; II - nacionalidade, cidadania,
direitos individuais, polticos e eleitorais; III - planos plurianuais, diretrizes
oramentrias e oramentos. 2 - A
delegao ao Presidente da Repblica
ter a forma de resoluo do Congresso
Nacional, que especificar seu contedo e os termos de seu exerccio. 3 - Se
a resoluo determinar a apreciao do
projeto pelo Congresso Nacional, este
a far em votao nica, vedada qualquer emenda.
93
114
MOREIRA NETO, Diogo. Direito
regulatrio. Rio de Janeiro: Renovar,
pp.108-109.
115
Agncia nacional de vigilncia sanitria: natureza jurdica, competncia
normativa, limites dos poderes regulatrios. Revista de Direito Administrativo,
Rio de Janeiro, v. 215, pp. 71-83, jan./
mar. 1999.
116
Sobre a separao de poderes, diz
Alexandre Arago: Qualquer que seja
a nomenclatura adotada, em todos os
pases em que as comisses, agncias ou
autoridades administrativas independentes de regulao foram institudas,
as maiores discusses jurdicas geradas
disseram e dizem respeito sua compatibilidade com o princpio da separao de
poderes. curioso notar como a disparidade dos sistemas jurdicos no impediu
que esta questo possusse uma impressionante perenidade e homogeneidade,
e, mais, que a soluo a ela dada nos
E.U.A., na Europa ou no Brasil foi pela
constitucionalidade destas entidades
reguladoras, o que implica em uma nova
leitura do princpio da separao de poderes. Notas de atualizao da obra de
Bilac Pinto. Regulamentao efetiva os
servios de utilidade pblica. 2.ed. atualizada por Alexandre Santos de Arago.
Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 119.
Floriano Peixoto de Azevedo Marques
Neto, em suas observaes acerca do
tema em comento, aduz que quase
diretamente relacionada com a dificuldade que a figura da autoridade reguladora independente tem com a tripartio dos Poderes, emerge a questo da
suposta colidncia com o princpio da
legalidade. (...) O fato que a atuao
destes rgos reguladores reflete a crise vivida pelo princpio da legalidade;
crise, esta, que no decorre meramente
do fenmeno do surgimento das agncias, mas da prpria profuso de fontes
normativas. Aqui parece se colocar a
chave para superar a crtica, sempre
presente, relativa suposta contraposio entre a nova regulao estatal e
o princpio da legalidade. A oposio
no est entre as competncias das
agncias e a figura da lei como fonte
necessria das competncias do agente
pblico. O que parece estar em questo
a motriz da legalidade. MARQUES
NETO, Floriano Marques. A nova regulao estatal e as agncias independentes. Direito administrativo econmico.
Carlos Ari Sundfeld (org.). So Paulo:
Malheiros, 2000, p. 94. Acerca das discusses ocorridas sobre a Separao
de Poderes no perodo da Revoluo
Francesa, inclusive com profunda anlise dos Cadernos de 1789, ver a obra de
Lon Duguit, originalmente publicada
em 1893. La separacin de poderes y
la asamblea nacional de 1789. Madri,
Centro de Estudios Constitucionales,
1996, p. 9, ss.
94
Pelas normas regulatrias se permite o exerccio da capacidade tcnica dessas entidades descentralizadas (tecnicismo) para dispor, com maior densidade,
sobre as matrias que lhe competem para equilibrar o subsistema regulado,
diversamente das leis que, editadas pelo Poder Legislativo, assumem carter
genrico e sem concretude. Nas palavras de Marcos Juruena Villela Souto:
o legislador no tem, necessariamente, o conhecimento tcnico nem
a proximidade dos fatos a editar a norma, que, por isso, deve se manter
num plano de generalidade, para abrigar todas as situaes; no , assim,
vivel que adentre em detalhes; ademais, as normas sobre o funcionamento do mercado tendem a ser normas tcnicas, econmicas e nanceiras, que mudam com a evoluo tecnolgica ou comercial; se a lei
cuidasse de cada detalhe, estaria constantemente desatualizada e provocaria a freqente necessidade de movimentao do Poder Legislativo.117
Contudo, parte da doutrina sustenta que no se trata de delegao, haja
vista que a funo reguladora incluindo parcela normativa no compete originariamente ao Poder Legislativo.118 Se por um lado se admite como
constitucional a funo normativa prevista expressamente nas leis de criao
das agncias reguladoras,119 entende-se, por outro, que a funo regulamentar
de competncia do presidente da Repblica no se confunde com a funo
reguladora das agncias reguladoras, que, em parte, se consubstancia na edio de normas regulamentares.120
Parte da doutrina compreende a funo normativa como uma delegao de poderes. Ao examinar a funo legiferante luz da teoria da separao dos poderes, o constitucionalista Alexandre de Moraes acentua que as
Agncias Reguladoras podero receber do Poder Legislativo, por meio de
lei de iniciativa do Poder Executivo, uma delegao para exercer seu poder normativo de regulao. Adverte, contudo, que compete ao Congresso
Nacional a xao das nalidades, dos objetivos bsicos e da estrutura das
Agncias, bem como a scalizao de suas atividades. No artigo intitulado
Agncias reguladoras, na obra coletiva de igual ttulo sob a organizao
do Autor. (So Paulo: Atlas, 2002, p. 20). Tambm se referindo funo
normativa das Agncias Reguladoras como delegao, Trcio Sampaio
Ferraz Jnior sustenta que com a criao das Agncias Reguladoras, ocorre uma ostensiva delegao de poderes, quase-lesgislativos, outros quasejudiciais e outros quase-regulamentares. Agncias reguladoras: legalidade e constitucionalidade. Revista Tributria de Finanas Pblicas, Rio de
Janeiro, v. 35, p. 143-158, nov./dez. 2000. Floriano Peixoto de Azevedo
Marques Neto utiliza a expresso delegao de poderes para as Agncias
Reguladoras pela lei de criao da entidade, conforme nota de rodap n
48, do artigo A nova regulao estatal e as agncias independentes. In:
117
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo regulatrio. Rio de
Janeiro: Lumen Iuris, p. 46.
118
Parte da doutrina compreende a funo normativa como uma delegao
de poderes. Ao examinar a funo legiferante luz da teoria da separao dos
poderes, o constitucionalista Alexandre
de Moraes acentua que as Agncias
Reguladoras podero receber do Poder
Legislativo, por meio de lei de iniciativa
do Poder Executivo, uma delegao
para exercer seu poder normativo de
regulao. Adverte, contudo, que compete ao Congresso Nacional a fixao
das finalidades, dos objetivos bsicos
e da estrutura das Agncias, bem como
a fiscalizao de suas atividades. No artigo intitulado Agncias reguladoras,
na obra coletiva de igual ttulo sob a
organizao do Autor. (So Paulo: Atlas,
2002, p. 20). Tambm se referindo
funo normativa das Agncias Reguladoras como delegao, Trcio Sampaio
Ferraz Jnior sustenta que com a criao das Agncias Reguladoras, ocorre
uma ostensiva delegao de poderes,
quase-lesgislativos, outros quase-judiciais e outros quase-regulamentares.
Agncias reguladoras: legalidade e
constitucionalidade. Revista Tributria
de Finanas Pblicas, Rio de Janeiro,
v. 35, p. 143-158, nov./dez. 2000.
Floriano Peixoto de Azevedo Marques
Neto utiliza a expresso delegao de
poderes para as Agncias Reguladoras
pela lei de criao da entidade, conforme nota de rodap n 48, do artigo A
nova regulao estatal e as agncias independentes. In: SUNDFELD, Carlos Ari
(coord.). Direito administrativo econmico. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 93.
Maral Justen Filho inicialmente afirma
que o instituto da delegao legislativa
no se aplica ao tema em estudo. Contudo, logo a diante, afirma que pode se
dar uma delegao normativa de cunho
secundrio. O direito das agncias reguladoras independentes. So Paulo: Dialtica, 2002, pp. 512-513. Em sentido
contrrio - ao qual aderimos - denota
Alexandre Santos de Arago: nestes
casos, o que temos na realidade, a
execuo pela Administrao Pblica
da Lei, que, contudo, deixou de estabelecer maiores detalhes sobre a matria
legislada, fixando apenas standards e
finalidades gerais. Agncias reguladoras e a evoluo do direito administrativo
econmico., p. 411. Leila Cullar tambm no compartilha do entendimento
de que se trata de delegao de poder
normativo s Agncias Reguladoras.
(As agncias reguladoras e seu poder
normativo. So Paulo: Dialtica, 2001,
p. 116). No mesmo sentido, Romeu Felipe Bacellar Filho (O poder normativo
dos entes reguladores e a participao
dos cidados nesta atividade. Servios
pblicos e direitos fundamentais: os
desafios da regulao na experincia
brasileira. Revista de Direito Administra-
95
96
121
122
As delegaes legislativas e o poder regulamentar. In: Temas de direito
pblico, v. 1, Rio de Janeiro: Renovar,
1997, p. 510.
123
O direito das agncias reguladoras
independentes. So Paulo: Dialtica,
2002, p. 556.
LEITURA OBRIGATRIA:
GUERRA, Sergio. Discricionariedade e reexividade: uma nova teoria sobre as
escolhas administrativas. Belo Horizonte: Frum, 2008, p. 177 a 204..
CASO GERADOR 1:
Um grupo norte-americano de telecomunicaes pretendia ingressar no
mercado brasileiro, para prestar servios pblicos de telecomunicaes. Esse
forte grupo empresarial tem disponvel para investir no Brasil algo em torno
124
125
Direito regulatrio..., cit., pp. 132-133.
Nesse mesmo sentido, Marcos Juruena
Villela Souto afirma que enquanto a
regulao tcnica, a regulamentao
poltica, havendo legitimidade eleitoral para tanto. O mesmo no ocorre na
regulao, que se limita a implementar
a deciso poltica. A regulao atende a
interesses coletivos (setoriais), enquanto que a regulamentao a interesses
pblicos, gerais. Direito administrativo
regulatrio..., cit., p. 233.
97
Depois de estabelecer limites mais severos propaganda do bilionrio setor de bebidas, a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (Anvisa)
prepara-se para dar outro passo ambicioso e ainda mais polmico - fechar
o cerco prspera indstria de alimentos de baixo teor nutritivo. O alvo
principal ser a publicidade de um segmento que tem oferta muito mais
diversicada e universo de consumidores maior que o das bebidas alcolicas. As restries se estendero s formas de comercializao dos produtos.
A Anvisa concluiu o texto preliminar do regulamento tcnico que restringir
a oferta e divulgao de alimentos que contm quantidades elevadas de acar, gorduras saturadas e trans, sdio e bebidas com baixo teor nutricional.
O prazo de consulta pblica j se encerrou. Se aprovada, a regulamentao
obrigar a veiculao de advertncias sobre os perigos do consumo excessivo desses alimentos e bebidas em embalagens e peas publicitrias. Poder ser obrigatria a divulgao de frases como esta: Este alimento possui
98
elevada quantidade de gordura saturada. O consumo excessivo de gordura saturada aumenta o risco de desenvolver diabetes e doenas do corao.
A ofensiva da Anvisa atingir um dos alvos da indstria de alimentos conhecidos como junk food - as crianas. A propaganda deste tipo de comida ser
restrita ao perodo das 21h s 6h no rdio e na TV. O objetivo desencorajar os
pais a ceder aos apelos das crianas por esses produtos. A prtica amplamente
disseminada de distribuio de brindes e prmios ser proibida. Tambm no
ser permitido o uso, em publicidade, de guras, desenhos e personalidades
admiradas pelo pblico infantil. A coordenadora da Poltica Nacional de Alimentao e Nutrio do Ministrio da Sade, Ana Beatriz Vasconcellos, diz
que as normas podem reduzir riscos sade de consumidores e gastos pblicos
bilionrios com atendimento mdico decorrente da alimentao inadequada.
Segundo Ana Beatriz, o Sistema nico de Sade (SUS) gasta cerca de R$ 11 bilhes anuais no tratamento de doenas crnicas no transmissveis, como obesidade, diabetes, problemas cardiovasculares e cncer. Essas despesas representam
70% do total dos custos do SUS. Para ela, polticas pblicas voltadas alimentao saudvel podem evitar 90% dos bitos provocados por obesidade e diabetes.
Fonte : Valor online
O tema altamente complexo haja vista que existem entendimentos doutrinrios no sentido de haver delegao legislativa inominada ou discricionariedade tcnica em determinados atos administrativos das agncias Reguladoras, haja vista a existncia de uma margem de discrio e subjetividade na
eleio de uma soluo para o caso concreto, dentre outras auferidas segundo
critrios tcnicos.
A consulta formulada pelo seu cliente consiste em examinar se a ANVISA,
cuja natureza jurdica de autarquia especial, tem ou no competncia para
a edio de normas regulatrias nos moldes do caso gerador e quais seriam os
limites para essa normatizao.
LEITURA COMPLEMENTAR:
ARAGO, Alexandre Santos de (coord.) O poder normativo das agncias reguladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Agncias reguladoras independentes
fundamentos e seu regime jurdico. Belo Horizonte: Frum, 2006.
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo regulatrio. 2a ed.
Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2005, pp. 25 a 72.
99
OBJETIVO:
Apresentar as demais funes exercidas pelas agncias reguladoras, alm
da funo normativa.
INTRODUO:
As funes executivas, que incluem a scalizao e a sano, detidas pelas
agncias reguladoras, se assemelham s atribuies dos rgos da administrao pblica direta, no exerccio do poder de polcia estatal.126 Por meio dessas
funes, as agncias reguladoras concedem, permitem e autorizam servios e
uso de bens pblicos, expedem licenas, autorizam reajuste e reviso ordinria e extraordinria de tarifas de servios pblicos para manter o equilbrio
econmico e nanceiro das concesses.
Nas palavras de Marcos Juruena Villela Souto, a regulao executiva se desenvolve, essencialmente, por meio de atos de consentimento de ingresso no
mercado, mediante a concesso de licenas, autorizaes e permisses. Essa
funo se opera, ainda, por meio de adjudicao do objeto de contratos administrativos de concesses e permisses de servios pblicos, de uso de bens
pblicos ou do exerccio de atividades econmicas relacionadas a bens ou servios pblicos. Destaca ainda o Autor que a regulao executiva se realiza por
meio de atos de scalizao da correta execuo da atividade consentida ou
contratada, nos limites estabelecidos na moldura regulatria, que envolve a
Constituio, lei, normas do rgo regulador e atos de consentimento ou de
adjudicao. SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo regulatrio, p.57. Maral Justen Filho retrata esse aspecto em sua obra sobre as Agncias
Reguladoras Independentes, anotando a desnecessidade de um estudo perfunctrio das funes executivas, eis que ao desenvolver essas atividades, a agncia estar desempenhando atuao muito similar quele objeto de estudo no
tocante s demais entidades da Administrao indireta. O direito das agncias
reguladoras independentes. So Paulo: Dialtica, 2002, p. 481. Diogo de Figueiredo Moreira Neto se refere ao tema como funes administrativas, exercidas
em qualquer dos campos da administrao, tanto no campo da polcia administrativa, quanto no dos servios pblicos, no do ordenamento econmico
ou no do ordenamento social, inclusive no do fomento pblico, envolvendo,
materialmente, desde atividades de planejamento s de gesto. Direito regulatrio, p. 108.
126
100
Ademais disso, por meio das funes executivas, as agncias reguladoras scalizam o exerccio das atividades econmicas, de modo sua conformao aos parmetros dos atos que consentiram o ingresso dos agentes regulados no mercado.127
No exerccio da regulao dos servios pblicos, a agncia reguladora ter
acesso aos dados relativos administrao, contabilidade, recursos tcnicos,
econmicos e nanceiros da concessionria.128 Nos casos de concesso de
servio pblico, malgrado a execuo por conta e risco da concessionria,
resta indisputvel a necessidade de ser assegurada Administrao Pblica
(no caso, as agncias reguladoras) a scalizao das atividades desenvolvidas
pela concessionria.
Como a Administrao, pela concesso, no transfere a titularidade
do servio, mas apenas sua execuo, ela tem que zelar pela el execuo do contrato. Dentro desse poder de direo e controle, insere-se
(...) o poder de scalizar, de forma ampla, a execuo do contrato.129
Em que pese esse direito de ter acesso e scalizar todas as atividades da
concessionria, isso jamais poder representar o poder sobre a gesto da
companhia. Nesse sentido, diz Di Pietro com propriedade:
O exerccio desse poder de direo e controle constitui um poderdever da Administrao, ao qual ela no pode furtar-se, sob pena de
responsabilidade por omisso. Mas deve ser exercido dentro de limites
razoveis, no podendo a scalizao fazer-se de tal modo que substitua
a gesto da empresa. A Administrao apenas scaliza. Ela no administra a execuo do servio.130
Marcos Juruena Villela Souto leciona que um importante instrumento de regulao executiva a interpretao regulatria, haja vista
que nem sempre a generalidade da lei ou de norma se adapta ao caso
concreto. Desse modo, se impe um juzo de equidade do agente regulador, de modo a atender nalidade da norma, ponderando custos e
benefcios.131
No que tange funo de soluo de controvrsias detida pelas agncias
reguladoras, est voltada soluo de eventuais conitos entre os diversos
agentes regulados, entre esses agentes e os usurios/consumidores ou com o
Poder Pblico (concedente, permitente ou autorizador). Contudo, essa atribuio suscita controvrsias em sede doutrinria quanto a sua classicao ser
ou no considerada uma funo judicante, haja vista o papel desempenhado
pelo Poder Judicirio em nosso ordenamento jurdico-constitucional.132
127
Sobre as funes executivas das
Agncias Reguladoras, Alexandre
Santos de Arago deu destaque
competncia fiscalizatria. Segundo o
Autor, so poderes para aplicar sanes
decorrentes do descumprimento de
preceitos legais, regulamentares ou
contratuais pelos agentes econmicos
regulados. E complementa seu entendimento advertindo que a aplicao de
sanes deve estar apoiada em algum
dispositivo legal, ainda que genrico,
ficando a graduao e a especificao
das penalidades a serem normatizadas
pela agncia. Agncias reguladoras e a
evoluo..., cit., p. 318.
128
Nesse sentido, dispe a Lei n
8.987/1995: Art. 30. No exerccio da
fiscalizao, o poder concedente ter
acesso aos dados relativos administrao, contabilidade, recursos tcnicos,
econmicos e financeiros da concessionria. Pargrafo nico. A fiscalizao
do servio ser feita por intermdio
de rgo tcnico do poder concedente
ou por entidade com ele conveniada,
e, periodicamente, conforme previsto
em norma regulamentar, por comisso
composta de representantes do poder
concedente, da concessionria e dos
usurios.
129
DI PIETRO, Parcerias na administrao
pblica. So Paulo: Atlas, p. 79.
130
Idem, p.80. Quanto alterao do
controle societrio das concessionrias
de servios pblicos, e a atuao e interveno do poder concedente, ver o
artigo de Arnold Wald (Da competncia
das agncias reguladoras para intervir
na mudana do controle das empresas
concessionrias. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, v. 229, p.
27-43, jul./set. 2002).
131
Conforme texto gentilmente cedido
pelo Autor, de suas palestras proferidas
no Auditrio do Superior Tribunal de
Justia no dia 24 de junho de 2002, no
Seminrio organizado pelo Instituto
Brasileiro do Petrleo e pelo Sindicato
das Indstrias Distribuidoras de Combustveis, e no Encontro de Integrao
promovido pela Agncia Nacional de
Sade Suplementar ANS, no dia 10
de julho de 2002, no Rio de Janeiro,
parcialmente vertido para o idioma
francs, para apresentao como Professor Visitante na Universidade de
Poitiers Frana.
132
101
Para Joo Bosco Leopoldino da Fonseca essas atribuies no so consideradas judicantes, pois as Agncias Reguladoras so organismos pblicos (a lei brasileira as caracteriza como autarquias especiais), desprovidos
de poder jurisdicional. Elas no tm, diferentemente do que a lei concede
ao CADECADE, no Brasil, o poder judicante. Direito econmico. Rio de
Janeiro: Forense, 2002, p. 261. Carlos Ari Sundfeld, apesar de hesitar na
admisso da funo judicante pela Agncia Reguladora, no exerccio de um
papel que compete ao Poder Judicirio, acaba admitindo que o Judicirio
no capaz de conhecer todos os conitos surgidos em decorrncia da vida
cotidiana, e das normas editadas para transformar em valores jurdicos os
novos valores que foram sendo incorporados pela sociedade. SUNDFELD,
Carlos Ari. Introduo s agncias reguladoras. In: Direito Administrativo
Econmico. So Paulo: Malheiros, 2000., p. 31. Arnold Wald e Luza Rangel de Moraes sustentam, de forma temperada, que considerando o grau
de independncia que deve ter a agncia, admissvel conceber que possa,
eventualmente, ter uma competncia quase judicial. E advertem que seria
preciso que se constitusse no mbito da mesma uma Cmara Especial,
que, no sendo dotada de competncia administrativa, esteja apta a julgar
os conitos entre o poder concedente e o concessionrio. Para esses Autores
tal soluo se constituiria na organizao de uma forma de contencioso administrativo, funcionando, em relao s concesses, como os Conselhos de
Contribuintes atuam em matrias scais, ou como o Conselho de Recursos
do Sistema Financeiro Nacional no tocante rea bancria, sem prejuzo
da posterior apreciao pelo Poder Judicirio de qualquer leso de direito.
Agncias reguladoras. Revista de Informao Legislativa, Braslia, v.141, p.
143-171, jan./mar. 1999.
Marcos Juruena Villela Souto, admitindo a funo judicante das agncias
reguladoras, denota que a diferena entre a funo reguladora judicante e a
funo jurisdicional que na grande maioria dos casos a funo judicante
do Poder Judicirio e da prpria Administrao voltada para o passado,
para as origens do problema e para a denio de quem errou e de quem
foi vtima.133 Por outro lado, a funo regulatria judicante voltada para o
futuro, impregnada de uma necessidade da interpretao prospectiva do julgador em vislumbrar quais so as provveis conseqncias daquela deciso,
que no envolve apenas as partes envolvidas, mas todo o mercado que vai
sofrer com a relao custo/benefcio. E conclui que as agncias reguladoras
tm competncia judicante, pois essas entidades autrquicas tm por objetivo a soluo de conitos entre os agentes, buscando o equilbrio entre os
envolvidos.134
Por essa funo judicante a agncia reguladora deve buscar a promoo da
competio e, onde houver, a livre concorrncia, a no discriminao, a utilizao eciente e o incremento de investimentos em infra-estrutura voltada para
Idem.
102
135
Idem, p.7. Nesse mesmo sentido,
Alexandre Santos de Arago sustenta
que a funo julgadora das Agncias
Reguladoras no , a exemplo do que se
d quando exercida pelo Poder Judicirio, voltada para o passado. Ao contrrio, h um marcante carter prospectivo
de realizao de polticas pblicas cuja
implementao lhes incumbe. Destaca,
ainda, que mais do que visar a composio de determinado conflito entre as
partes envolvidas, objetiva precipuamente a composio dos conflitos entre
subsistemas setoriais. Agncias reguladoras e a evoluo..., cit., pp. 318-319.
Para Manoel Gonalves Ferreira Filho,
as Agncias Reguladoras gozam de poder judicante pois tm atribuies que
se estendem ao contencioso, porque
esto habilitadas a dirimir litgios, seja
os que envolvam empresas que exeram atividade por ela controlada, seja
entre estas e os usurios do servio.
Curso de direito constitucional. 28a ed.
SP: Saraiva, 2002, p. 141. Em idntico
sentido, Maral Justen Filho aduz que
se pode conceber a interveno da
agncia reguladora para composio de
conflitos de interesses sejam aqueles
derivados de relaes entre Estado e
particular, sejam os que comportem
controvrsias apenas entre particulares. O direito das agncias reguladoras
independentes. So Paulo: Dialtica,
2002, p. 555.
136
103
140
A lei de concesses de servios pblicos (Lei n 8.987/95) estabelece no
seu art. 23 que uma das clusulas essenciais do contrato de concesso deve
estabelecer o foro e ao modo amigvel
de soluo das divergncias contratuais
(inciso XV).
141
Direito administrativo regulatrio. Rio
de Janeiro: Renovar, p. 61.
104
142
Prossegue o Autor, ao expor seu
pensamento sobre a arbitragem: Para
executar as tarefas prprias, sob o regime administrativo, o Poder Pblico,
no caso, as agncias reguladoras, no
prescinde do acesso aos mais diversos
bens e servios produzidos pelo mercado, o que o obriga a atuar tambm
sob o regime privado para obt-los,
ou seja, sem recorrer coero, um
expediente que nem sempre jurdica
ou politicamente admissvel ou, ainda,
politicamente aconselhvel. Direito
regulatrio..., cit., p. 109. Alexandre
Freitas Cmara discorda da possibilidade das Agncias Reguladoras atuarem
como cortes arbitrais. O motivo dessa
absoluta impossibilidade , em verdade, bastante simples: a arbitragem ,
por definio, uma atividade que se
desenvolve margem do Estado. um
mtodo paraestatal (ou no-estatal) de
composio de conflitos. da prpria
natureza da arbitragem a sua incompatibilidade com a atuao do Estado
(atravs de qualquer de seus rgos)
como corte arbitral. Arbitragem nos
contratos envolvendo agncias reguladoras. In: Direito da Regulao. Revista
de Direito da Associao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro.
Alexandre Santos de Arago (coord.) v.
XI. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002,
p. 154.
105
143
Idem, p. 111.
144
106
LEITURA OBRIGATRIA:
GUERRA, Sergio. Controle judicial dos atos regulatrios. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2004, pp. 92 a 98; 125 a 140.
CASO GERADOR:
Trata-se da mudana das regras para a converso da cobrana das ligaes
telefnicas de pulso para minuto a tarifao por minuto foi estabelecida
na renovao dos contratos das concessionrias de telefonia xa.
Os motivos da mudana foram as limitaes da tarifao por pulso e a
diculdade para detalhar as ligaes locais nas contas; isto , o usurio ser
beneciado com uma forma de tarifao mais transparente (base normativa:
artigo 1 da Resoluo n 423, de 6 de dezembro 2005 e itens 2.1 e 3.1 do
Anexo da Resoluo n 423, de 6 de dezembro 2005).
Em que pese a idia inicial de imperatividade dessa regra sobre as empresas
reguladas e, aps, a realizao de consulta e audincia pblicas, manifestaes de associaes de usurios, do Departamento de Proteo e Defesa
do Consumidor, dos Procons estaduais e municipais etc. chegou-se a um
consenso entre regulador e regulados.
A ANATEL no compeliu as concessionrias a implementarem a converso em reas em que os custos (com a converso) no justicassem os benefcios aos usurios (detalhamento das contas) nas localidades em que houvesse
baixa densidade de linhas telefnicas. Por outro lado, as empresas reguladas
concordaram em no cobrar dos usurios as chamadas locais entre telefones
xos que excedem a franquia com determinado nmero de pulsos.146
Nesse caso, indaga-se:
(i) Atenta contra a juridicidade o posicionamento da ANATEL?
(ii) A ANATEL estaria obrigada a aplicar sanes pelo descumprimento da norma?
LEITURA COMPLEMENTAR:
MOREIRA, Egon Bockmann. Agncias reguladoras independentes, poder econmico e sanes administrativas. In: GUERRA, Sergio (coord). Temas de
direito regulatrio. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2004, pp. 160 a 199.
146
Maiores detalhes podem ser conferidos em OLIVEIRA. Metade das cidades
no ter conta por minuto: nos municpios onde as telefnicas no fizeram
converso dos pulsos, ligaes locais
entre fixos sero de graa. O Globo,
Caderno de Economia, Rio de Janeiro, p.
30, 15 mar. 2007.
107
OBJETIVO:
Discutir se as agncias reguladoras, por no terem seu rgo mximo composto por pessoas eleitas diretamente pelo sufrgio popular, carecem de legitimidade democrtica para o exerccio de suas funes, especialmente no que se
refere competncia normativa. Apresentar as teorias e os institutos que procuram conferir maior transparncia e permeabilidade atuao das agncias
reguladoras e, portanto, atuam no sentido da sua legitimao democrtica.
INTRODUO:
Uma das principais crticas comumente encontradas sobre as funes
exercidas pelas agncias reguladoras que se estaria outorgando funes normativas, judicantes e sancionadoras a entes cujos titulares no seriam dotados
de legitimidade democrtica.
De fato, os diretores das agncias no so eleitos diretamente pelo povo
e, portanto, no atendem diretamente ao princpio da representao majoritria. Alias, o intuito da instituio das agncias reguladoras justamente
que os mandatos de seus diretores sejam no-coincidentes entre si e com o
mandato do chefe do Poder Executivo.
No entanto, se no so diretamente eleitos pelo povo, os diretores das
agncias reguladoras so indicados pelo chefe do Poder Executivo e sabatinados ante o Poder Legislativo (no Senado Federal, no caso das agncias reguladoras federais). Nesse sentido, pode-se considerar que possuem legitimidade democrtica reexa, ainda que apenas parcial, j que os mandatos no
coincidem com o do chefe do Poder Executivo. Alm disso, faz-se necessrio
lembrar que as agncias reguladoras, sendo autarquias, so criadas por lei,
portanto por uma deciso do Parlamento, o qual tambm responsvel pelo
delineamento da funo diretiva das agncias e sua composio.
Alis, a existncia de autoridades estatais no eleitas com elevado grau de
autonomia no constitui fenmeno restrito s agncias reguladoras nem mesmo apenas recente, conforme relata Alexandre Santos de Arago:
No advento da Revoluo Francesa acreditava-se que apenas os rgos da soberania popular, ou seja, os mandatrios eleitos, poderiam
levar a vida em sociedade a bom termo. Logo, porm, foi vericada a
108
necessidade da criao de rgos estatais com autonomia de gesto e independncia funcional para, fora do crculo poltico-eleitoral, controlar
e equilibrar as relaes entre os titulares de cargos eletivos para assegurar
a observncia dos valores maiores da coletividade. Surgiram, ento, os
poderes neutrais do Estado, que abrangem realidades dspares, desde as
cortes constitucionais s agncias reguladoras independentes, passando
pelos tribunais de contas, conselhos com sede constitucional etc.
O que h de comum a todos estes rgos, que, sem dvida possuem
escala de autonomia varivel, o (1) carter no eletivo do provimento dos
seus titulares, (2) a natureza preponderantemente tcnica de suas funes
e (3) a independncia, ou seja, a ausncia de subordinao hierrquica aos
poderes polticos eletivos do Estado como forma de propiciar (4) o exerccio
imparcial das suas funes em relao aos diversos interesses particulares que
estiverem em jogo, aos interesses do prprio Estado do qual fazem parte e
vontade majoritria da sociedade manifestada por seus representantes.147
Portanto, a compreenso da legitimidade democrtica passa pela considerao de que, em primeiro lugar, no so a nica autoridade estatal com
funo normativa e executiva sem representatividade direta. A partir da teoria
dos poderes neutrais, observa-se que a democracia exige a existncia de autoridades no eleitas que possam atuar como freios e contrapesos da atuao
dos mandatrios dos Poderes Legislativo e Executivo diretamente eleitos pelo
povo. Conforme conclui Alexandre Arago, longe de serem antinmicos
democracia em razo da possibilidade de contradio com as foras polticas
majoritrias, asseguram o pluralismo no seio do Estado sem retirar totalmente os poderes do chefe do Poder Executivo e do Poder Legislativo148. So, por
isso mesmo, autoridades que exercem funes de Estado, e no de governo.
A participao da sociedade tambm constitui importante fonte legitimadora dos atos das agncias reguladoras. Nesse sentido, ganha fora, no contexto da instituio dessas autoridades reguladoras independentes, a presena
de grupos da sociedade no processo de constituio da norma reguladora,
por intermdio dos institutos da consulta e da audincia pblicas. Alis, a
Constituio Federal, no artigo que disciplina a atividade da Administrao
Pblica, institui um princpio geral de participao do usurio no que tange
atividade da Administrao Direta e Indireta (o que inclui, como visto, as
agncias) relativamente prestao de servios pblicos:
Art. 37
(...)
3. A lei disciplinar as formas de participao do usurio na administrao pblica direta e indireta, regulando especialmente:
147
ARAGO, Alexandre Santos de. Agncias reguladoras e a evoluo do direito
administrativo econmico. Rio de Janeiro: Forense, 2003, pp. 441 e 442.
148
Agncias reguladoras e a evoluo
do direito administrativo econmico,
p. 442.
109
149
MATTOS, Paulo Todescan Lessa.
Agncias reguladoras e democracia:
participao pblica e desenvolvimento. In: SALOMO FILHO, Calixto (coord).
Regulao e desenvolvimento. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 182 e ss.
110
LEITURA OBRIGATRIA:
MOREIRA NETO, Diogo. Novos institutos conceituais da ao administrativa: gesto pblica e parcerias. In: Mutaes de direito pblico. Rio de
Janeiro: Renovar, 2006, pp. 315 a 349.
CASO GERADOR:
O IBAMA, em que pese no se caracterizar como agncia reguladora,
constitui autarquia federal com algumas competncias regulatrias em matria de tutela do meio ambiente. Nesse sentido, compete-lhe criar e disciplinar
unidades de conservao ambiental, prevendo a legislao que rege a matria
caber ao IBAMA realizar consulta pblica previamente edio de atos sobre
essa matria. Nesse sentido, dispe o art. 22 da Lei n 9.985/2000:
Art. 22: As unidades de conservao so criadas por ato do Poder
Pblico .... 2 A criao de uma unidade de conservao deve ser precedida de estudos tcnicos e de consulta pblica que permitam identicar a localizao, a dimenso e os limites mais adequados para a unidade, conforme se dispuser em regulamento.
No exerccio dessa competncia, o IBAMA decidiu ampliar os limites territoriais da rea de preservao do Parque Nacional da Chapada dos Veadeiros. Para
esse m, expediu a respectiva portaria, a qual no foi precedida de consulta pblica, sob o fundamento de que o Decreto n 4.340/2000, que regulamentou a Lei
9.985/2000, admitir outras formas de oitiva da populao para esta nalidade.
A seu ver, existe vcio na edio da portaria que determinou a ampliao
dos limites territoriais da Chapada dos Veadeiros? Em caso positivo, qual a
conseqncia jurdica advinda do defeito de formao do ato?151
150
JUSTEN FILHO, Maral. O direito das
agncias reguladoras independentes.
So Paulo: Dialtica, 2002, p. 585.
151
111
BIBLIOGRAFA COMPLEMENTAR:
BRUNA, Sergio Varella. Agncias reguladoras: poder normativo, consulta pblica, reviso judicial. So Paulo: RT, 2003.
112
OBJETIVO:
Discutir se existe controle dos atos praticados pelas agncias reguladoras, especialmente, a possibilidade de interposio de recurso hierrquico imprprio.
INTRODUO:
Em um Estado Democrtico de Direito, mostra-se primordial que os atos
de uma entidade administrativa sejam passveis de controle externo, isto ,
por outras autoridades que no aquela que exarou o ato.
No mbito administrativo, o controle pela prpria autoridade que exarou
o ato sempre possvel, sendo facultado administrao rev-lo, em caso
de convenincia e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e tendo
mesmo o dever de faz-lo em caso de ilegalidade. Nesse sentido, mostra-se
pacco o entendimento da jurisprudncia, conforme se observa do enunciado 473 da Smula do Supremo Tribunal Federal:
Smula 473, STF A administrao pode anular seus prprios atos,
quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se
originam direitos; ou revog-los, por convenincia e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.
Alm disso, como regra geral, a Administrao Pblica organiza-se de forma
hierrquica, podendo o administrado, por conseguinte, recorrer contra determinada deciso ao ente hierarquicamente superior. Sobre o princpio da hierarquia na Administrao Pblica, observa Diogo de Figueiredo Moreira Neto:
Este princpio diz respeito, assim, coordenao e subordinao
desses entes, rgos e agentes entre si e distribuio escalonada das
respectivas funes, com o objetivo de estabelecer uma seqncia de
autoridade progressiva, de modo a harmonizar esforos, ordenar atuaes, scalizar atividades e corrigir irregularidades.
O princpio hierrquico, de natureza instrumental, , por esse motivo, notadamente essencial disciplina da ao dos agentes da administrao pblica, que so os elementos humanos envolvidos, integranFGV DIREITO RIO
113
152
MOREIRA NETO, Diogo. Curso de direito administrativo. 14a ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2006, p. 104.
153
ARAGO, Alexandre Santos de. Agncias reguladoras e a evoluo do direito
administrativo econmico. 2a ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2003, pp. 348-350.
154
Veja-se, a respeito, manifestao
do ministro Octvio Gallotti: Sr. Presidente, tambm entendo que no h
direito constitucional ao duplo grau de
jurisdio, seja na via administrativa,
seja na via judicial e, por esse motivo,
a lei, ao criar um recurso que poderia
no instituir, pode submet-lo exigncia de depsito, ficando a ampla
defesa assegurada quanto deciso de
primeira instncia. (voto do ministro
Octvio Gallotti no Recurso Extraordinrio n 210.246-6/GO, proferido em
21.11.19970).
114
155
Agncias reguladoras e a evoluo
do direito administrativo econmico. 2a
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p.
346 e ss.
156
GUERRA, Srgio. Controle judicial dos
atos regulatrios. Rio de Janeiro: Lmen
Iuris, 2005, p. 256. Ver, ainda, desse autor: Agncias reguladoras e superviso
ministerial. In O poder normativo das
agncias reguladoras. Alexandre Santos de Arago (Coord.) Rio de Janeiro:
Forense, 2006.
157
115
O art. 84, II, da Constituio Federal, por sua vez, dispe competir privativamente ao presidente da Repblica a direo superior da administrao
federal, com o auxlio dos ministros de Estado.
Em sntese, com fulcro nos supracitados dispositivos constitucionais, que
conferem ao presidente da Repblica competncia genrica de superviso da
administrao federal, que essa vertente doutrinria sustenta a possibilidade de,
quando uma deciso de agncia reguladora for proferida em usurpao de competncia privativa do chefe do Poder Executivo (como no caso da denio de
polticas pblicas), o ministro de Estado a que esteja vinculada a agncia possa
conhecer de recurso interposto pelo administrado que se julgar prejudicado.
Explica-se a denominao recurso hierrquico imprprio pela ausncia
de subordinao entre a entidade que expediu a deciso ou ato questionado
e a autoridade revisora.
LEITURA OBRIGATRIA:
Parecer n AGU/MS 04/2006 e Despacho do Consultor Geral da Unio n
438/06 (Anexo IV presente apostila)
GUERRA, Srgio. Controle judicial dos atos regulatrios. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2005, pp. 251 a 260.
CASO GERADOR:
A Agncia Nacional de Transportes Aquavirios, no exerccio de sua competncia scalizatria, receou que estivesse havendo prtica anticoncorrencial
relativamente cobrana de taxa praticada pelos operadores porturios sobre
a movimentao e entrega de contineres destinados a outros recintos alfandegados do Porto de Salvador.
Em razo dessa suspeita, a ANTAQ exarou ato administrativo, consistente na remessa de ofcio, contendo suas consideraes sobre o tema ao
Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE, autarquia federal
com competncia para decidir administrativamente sobre infraes Ordem
Econmica, nos termos da Lei n 8.884/1994, para que essa adotasse as providncias cabveis na sua esfera de atribuies.
Inconformada, uma das empresas investigadas recorreu ao ministro dos
Transportes, solicitando-lhe que anulasse o ato da agncia reguladora que
determinou o envio da questo ao CADE. A esse respeito, pergunta-se:
Deve o ministro dos Transportes conhecer o recurso apresentado?
Quais as correntes existentes sobre o poder de reviso do Poder Executivo
central sobre os atos das agncias reguladoras?
116
Por que, para a parcela da doutrina que admite a possibilidade de propositura de referido recurso, esse denominado recurso hierrquico imprprio?
Ainda que se admita essa possibilidade, quais os limites da reviso pelos
membros do Poder Executivo central?
LEITURA COMPLEMENTAR:
GUERRA, Srgio. Agncias reguladoras e superviso ministerial. In ARAGO, Alexandre Santos de. O poder normativo das agncias reguladoras.
Rio de Janeiro: Forense, 2006.
JUSTEN FILHO, Maral. O direito das agncias reguladoras independentes.
So Paulo: Dialtica, 2002, pp. 584 a 593.
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo regulatrio. 2a ed.
Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2005, pp. 349 a 383.
117
OBJETIVO:
Apresentar o controle dos atos da administrao pblica pelo Poder Legislativo e pelo Tribunal de Contas, e discutir os limites desse poder de reviso.
INTRODUO:
O controle parlamentar
Nos termos do art. 49, X, da Constituio Federal, compete exclusivamente ao Congresso Nacional scalizar e controlar, diretamente, ou por
qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, includos os da administrao indireta.
Quanto extenso das matrias que podem ser objeto de controle pelo
Congresso Nacional, observa Maral Justen Filho, tratando especicamente
dos atos das agncias reguladoras:
O controle parlamentar pode versar, de modo ilimitado, sobre toda
a atividade desempenhada pela agncia, inclusive no tocante quela
prevista para realizar-se em pocas futuras ressalvada a necessidade
de sigilo em face das caractersticas da matria regulada. Poder questionar-se no apenas a gesto interna da agncia, mas tambm se exigir
a justicativa para as decises de cunho regulatrio. Caber scalizar
inclusive o processo administrativo que antecedeu a deciso regulatria
produzida pela agncia, com ampla exigncia de informaes sobre as
justicativas tcnico-cientcas das opes adotadas.158
Todavia, embora claramente previsto na Constituio, o controle parlamentar ainda no vem sendo exercido com a amplitude possvel, em razo da
ausncia de procedimentos formais de controle.159
O controle pelo Tribunal de Contas
158
JUSTEN FILHO, Maral. O direito das
agncias reguladoras independentes.
So Paulo: Dialtica, 2002, p. 588.
159
A ausncia de procedimentos formais de controle propiciar uma certa
ineficcia do controle do Legislativo, eis
que a atribuio constitucional da competncia fiscalizatria no se traduzir
num processo sistemtico, organizado e
permanente de acompanhamento dos
atos das agncias. fundamental que
se adote essa estrutura fiscalizatria
estvel, inclusive para gerar a conscincia de que as decises praticadas pelas
agncias sero submetidas a efetivo
controle. A certeza da fiscalizao gera
um efeito de aperfeioamento no desempenho das atribuies funcionais,
evitando a tentao de praticar atos
indevidos na esperana da ausncia de
descoberta. JUSTEN FILHO, Maral. O
direito das agncias reguladoras independentes. So Paulo: Dialtica, 2002,
p. 588.
118
119
160
Com relao aos rgos e entidades
da Administrao Pblica estadual, tal
competncia exercida pelos Tribunais
de Contas dos Estados. Especificamente
com relao aos municpios, por um
lado, ainda so poucos os municpios
que instituram agncias reguladoras.
Por outro, a Constituio Federal de
1988 proibiu a criao de novos tribunais de contas municipais, mantendo,
todavia, em funcionamento aqueles
em vigor anteriormente sua promulgao. Assim, em municpios onde no
houver Tribunal de Contas, as agncias
municipais devero prestar contas ao
Tribunal de Contas estadual. Veja-se, a
esse respeito, o disposto no art. 75 da
Constituio Federal: As normas estabelecidas nesta seo aplicam-se, no
que couber, organizao, composio
e fiscalizao dos Tribunais de Contas
dos Estados e do Distrito Federal, bem
como dos Tribunais e Conselhos de
Contas dos Municpios. Vide, ainda, art.
37, 4, da CF/88: vedada a criao
de Tribunais, Conselhos ou rgos de
Contas Municipais.
161
A ASEP era a antiga Agncia Reguladora dos Servios Pblicos Concedidos
do Estado do Rio de Janeiro, substituda
nas suas funes pela AGETRANSP
Agncia Reguladora de Servios Pblicos Concedidos de Transportes Aquavirios, Ferrovirios, Metrovirios e de
Rodovias do Estado do Rio de Janeiro e
pela AGENERSA Agncia Reguladora
de Energia e Saneamento Bsico do
Estado do Rio de Janeiro.
162
ARAGO, Alexandre Santos de. Agncias reguladoras e a evoluo do direito
administrativo econmico. 2a ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2003, p. 340.
163
120
individuais indisponveis. Nesse sentido, so princpios institucionais do Ministrio Pblico a unidade, a indivisibilidade e a independncia funcional.
Competem ao Ministrio Pblico atribuies muito amplas, abertas, haja
vista o uso de conceitos jurdicos indeterminados no texto constitucional, a saber:
a) zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de
relevncia pblica aos direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia;
b) promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do
patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;
Desse modo, e luz dessa competncia atribuda pela Carta Magna, o
Ministrio Pblico vem agindo em diversos assuntos submetidos regulao
estatal de servios pblicos e atividades econmicas. Algumas das medidas
adotadas pelo Ministrio traz riscos sistmicos, conforme ser discutido na
aula sobre controle judicial dos atos administrativos.
LEITURA OBRIGATRIA:
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Transformaes das cortes de contas: de rgo do parlamento a rgo da sociedade. In: Mutaes do direito
pblico. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 109 a 155.
CASO GERADOR:
A Agncia Nacional de Telecomunicaes fez publicar edital de licitao
para outorga de faixas de freqncia do servio de provimento de acesso
internet banda larga sem o. No edital, a ANATEL proibiu que a concessionria incumbente de telefonia xa local participasse da referida licitao na
regio em que fosse titular da concesso.
O Ministrio das Comunicaes discordou desse posicionamento, manifestando-se publicamente contra a restrio que, a seu ver, restringiria de
forma desnecessria os potenciais licitantes.
Em defesa da restrio, a ANATEL alega que as concessionrias locais, por
serem titulares da explorao da infra-estrutura local e j operarem o servio
de banda larga por de linha telefnica (ADSL), encontram-se em posio favorecida face s demais licitantes, e poderiam realizar concorrncia predatria
s entrantes.
121
LEITURA COMPLEMENTAR:
JUSTEN FILHO, Maral. O direito das agncias reguladoras independentes.
So Paulo: Dialtica, 2002, pp. 584 a 593.
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo regulatrio. 2a ed.
Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2005, pp. 349 a 383.
122
OBJETIVO:
Discutir os limites da reviso dos atos da Administrao Pblica pelo Poder Judicirio
INTRODUO:
O controle judicial dos atos administrativos
Conforme visto na matria Atividades e Atos Administrativos, a amplitude do controle do Poder Judicirio sobre os atos da administrao mostra-se
questo profundamente controversa.
A sujeio desses atos ao controle do Poder Judicirio no questionada,
em razo do princpio da jurisdio una ou da inafastabilidade do conhecimento de leso a direito pelo Poder Judicirio, expressamente disposto no art.
5, XXXV, da Constituio Federal:
Art. 5 (...)
XXXV A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso
ou ameaa a direito.
Profunda discusso emerge, no entanto, quanto aos limites desse controle.
De fato, classicamente se entendia que o Poder Judicirio no pode adentrar o mrito de decises discricionrias da Administrao, uma vez que a
competncia para o exerccio do juzo de convenincia e oportunidade incumbe Administrao Pblica e no ao Poder Judicirio. Nesse sentido,
manifesta-se Hely Lopes Meirelles: quanto ao objeto do controle, (...) h de
ser unicamente a legalidade, sendo-lhe vedado pronunciar-se sobre convenincia, oportunidade ou ecincia do ato em exame, ou seja, sobre o mrito
administrativo.164
Sobre a necessidade de o Poder Judicirio respeitar o mbito de discricionariedade dos entes administrativos, expe Srgio Guerra, no mbito dos
atos regulatrios:
o excesso da atuao jurisdicional sobre as decises administrativas
traz consigo a controvrsia acerca das decises de agentes pblicos, democraticamente eleitos ou no, pelos juzes. (...) Se o julgador alterar
um ato administrativo regulatrio, que envolve, fundamentalmente, a
164
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 24a ed. So Paulo:
Malheiros, 1999, p. 633
123
165
GUERRA, Srgio. Controle judicial dos
atos regulatrios. Rio de Janeiro: Lumen
Iuris, 2005, pp. 271-272.
166
JUSTEN FILHO, Maral. O direito das
agncias reguladoras independentes.
So Paulo: Dialtica, 2002, p. 590,
grifou-se.
167
GUERRA, Sergio. Atualidades sobre o
controle judicial dos atos regulatrios.
In: LANDAU, Elena (org.). Regulao
jurdica no setor eltrico. Rio de Janeiro:
Lumen Iuris, 2006, p. 174.
124
125
interesse pblico como um todo, alm, claro, de repercutir negativamente no chamado Risco Brasil.
(...)
Por isso, em que pesem os argumentos do Pleno do TRF/5 Regio,
que ressaltou a complexidade e inacessibilidade do sistema tarifrio de
energia eltrica e necessidade de conteno dos prejuzos impostos sociedade - matria a ser tratada no mrito da ao -, vejo caracterizados
aqui os pressupostos necessrios ao deferimento do pedido de suspenso, e o risco inverso, vez que a deciso passvel de causar grave leso
aos interesses pblicos privilegiados, ordem administrativa e economia
pblica, Lei n 8.437/92, art. 4.
Assim, dero em parte o pedido, para suspender a deciso que antecipou a tutela nos autos da Ao Civil Pblica n 2005.83.00.008345-6,
conrmada pelo Pleno do TRF 5 Regio, at o julgamento do mrito
perante o Tribunal de origem.168
A deciso supratranscrita demonstra a inclinao do Superior Tribunal de
Justia em preservar o marco regulatrio em vigor, reconhecendo a importncia do equilbrio econmico-nanceiro da concesso e da diviso de funes
entre o Poder Executivo formulador e executor de polticas pblicas e
o Poder Judicirio, guardio do Estado de Direito. Conforme observado, a
regulao possui uma dimenso prospectiva e de ordenao setorial, que no
pode ser desconsiderada quando da anlise jurdica das questes setoriais.
Por outro lado, os Tribunais ptrios no tm se furtado a declarar a nulidade de atos praticados pela Administrao Pblica quando afrontam os
princpios constitucionais regedores da atuao administrativa, no mais se
podendo dizer que tal controle se limita a critrios como legalidade e competncia, mas inclui tambm reviso luz de todos os princpios constitucionais, inclusive quanto proporcionalidade e razoabilidade. Vejam-se, a ttulo
exemplicativo, as seguintes decises do STJ:
ADMINISTRATIVO. MEDIDA CAUTELAR. EFEITO ATIVO A
RECURSO ESPECIAL. REGISTRO DE MEDICAMENTOS COM
FRMULAS INSCRITAS NA FARMACOPIA BRASILEIRA. PRODUTOS FITOTERPICOS. ISENO. LIMINAR DEFERIDA.
(...) 2. A Lei n 6.360/76, que disciplina a comercializao de produtos farmacuticos, bastante clara ao estatuir, no art. 23, a desnecessidade de registro para os medicamentos cujas frmulas estejam
inscritas na Farmacopia Brasileira, situao na qual se enquadram os
produtos toterpicos industrializados pela requerente.
3. A restrio imposta requerente, consistente na apreenso, em
todo o territrio brasileiro, dos produtos por ela comercializados, por
168
STJ, SLS n 162, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ 20.09.2005.
126
falta de registro no exigido em lei, congura dano sua imagem comercial, alm de comprometer a prpria existncia da pessoa jurdica,
impossibilitada que ca de exercer suas atividades comerciais, situao
que coloca em risco, via reexa, o emprego de inmeros trabalhadores
que ali ganham o seu sustento dirio.
4. No se pode atribuir conotao maniquesta e discriminatria aos
interesses comerciais da empresa requerente, to-s porque confrontados, na espcie, com os sagrados princpios que dizem o direito vida
e sade da populao brasileira, dos quais se coloca como guardi a
Agncia requerida. (...)
7. Agravo regimental a que se nega provimento.169
ADMINISTRATIVO. TELECOMUNICAES. REGULAMENTA-O DO PLANO GERAL DE OUTORGAS. DECRETO N 2.534/98. CONCEITO DE EMPRESA COLIGADA. DESCONSIDERAO DAS ALTERAES INTRODUZIDAS PELA
RESOLUO N 101/99 DA ANATEL. INVASO DE CAMPO
NORMATIVO ALHEIO. SENTENA REFORMADA. APELAO PROVIDA.
1. O Plano Geral de Outorgas de Servios de Telecomunicaes, editado pelo Decreto n 2.534/98, mediante autorizao expressa da Lei
9.472/97, art. 18, II, veda a autorizao para prestao de servios de
telecomunicaes em geral a empresa coligada com outra prestadora de
servio telefnico xo, observados os demais termos do art. 10, 2.
2. O conceito de empresa coligada, havendo participao sucessiva
de vrias pessoas jurdicas, fornecido pelo art. 15 e nico da referida
disposio normativa, que manda considerar o valor nal da participao por meio da composio das fraes de controle de cada empresa
na linha de encadeamento.
3. Tal conceito no pode ser alterado por critrios introduzidos pela
Resoluo 101/99 da ANATEL, porque refoge ao campo de competncia normativa adstrito agncia reguladora, no amparado pelo art.
19, XIX, da Lei 9.472/97.
4. Preliminares rejeitadas e apelao provida para determinar o exame do pedido administrativo com desconsiderao dos dispositivos da
aludida Resoluo relativos participao acionria sucessiva.
5. Sentena reformada. (Grifamos)170
Ainda no que tange aos limites da reviso judicial dos atos administrativos, faz-se necessrio enfrentar o tema da possibilidade de o juiz substituir a
deciso proferida na esfera administrativa.
169
AgRg na MC 6146 / DF, 2a Turma do
STJ, j. em 12.08.2003, v.u.
170
Processo n 200034000054157,
1a Turma do TRF da 1a Regio, j. em
27.06.2001, v.u.
127
Como regra geral, tem-se que tal substituio no possvel, pois violaria
o princpio da separao dos poderes. Com efeito, o juiz, ao anular uma deciso administrativa, no pode substituir o juzo de convenincia e oportunidade que prprio da Administrao Pblica, pois nem a Constituio nem
as leis lhe outorgam tal competncia171. Assim, dever reenviar a matria para
nova deciso pela entidade administrativa.
Excepcionalmente, em elogio ao princpio da ecincia, parcela da doutrina admite que, quando apenas uma soluo legtima puder ser extrada do
ordenamento jurdico, estar o juiz autorizado a determin-la, substituindo
o ato administrativo anulado.172
LEITURA OBRIGATRIA
GUERRA, Srgio. Controle judicial dos atos regulatrios. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2005, pp. 261 a 347.
CASO GERADOR:
O Sr. X encontra-se desconado do preo que vem pagando pelo servio
de telefonia xa comutada operadora local. Acredita que lhe possam estar
sendo imputadas na conta telefnica ligaes que, em verdade, no realizou.
Nesse sentido, procurou a operadora que lhe presta o servio, exigindo
que essa passasse a lhe fornecer relatrio discriminado de todas as ligaes
efetuadas a partir do seu aparelho, detalhando o nmero de telefone chamado e a quantidade de impulsos gastos por ligao.
Em resposta, a operadora alegou que no estaria obrigada a lhe prestar
tal informao, tendo em vista que a agncia reguladora exarara resoluo
estabelecendo prazo para que as empresas efetivassem a digitalizao de toda
a rede (quando ento os pulsos podero ser discriminados ao usurio), o qual
ainda no haveria expirado.
Inconformado, o Sr. X lhe procura, e solicita assessoria jurdica, especialmente porque tem notcia de que o Cdigo de Defesa do Consumidor assegura aos usurios de servio pblico o direito informao.
Considerando o disposto na Ordem Constitucional Econmica e a funo jurisdicional do Poder Judicirio, pergunta-se: como resolver o aparente
conito entre o mandamento constitucional de tutela da defesa do consumidor e a delegao de competncias normativas s agncias reguladoras, que
igualmente encontra legitimidade no ordenamento constitucional vigente?
Pode o Poder Judicirio afastar a aplicao do ato normativo da agncia reguladora? Sob qual argumento?
171
Nas palavras de Srgio Guerra:
caso o Poder Judicirio anule uma
deciso regulatria discricionria por
inobservncia, pelo agente regulador,
de elementos conformadores do ato,
o magistrado deve devolver o assunto
Agncia Reguladora para que exare
outra deciso, levando em considerao todos os aspectos apontados pelo
Tribunal. GUERRA, Srgio. Controle judicial dos atos regulatrios. Rio de Janeiro:
Lmen Iuris, 2005, p. 277.
172
ARAGO, Alexandre Santos de. Agncias reguladoras e a evoluo do direito
administrativo econmico. 2 ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2003, p. 353.
128
LEITURA COMPLEMENTAR:
GUERRA, Srgio. Controle judicial dos atos regulatrios. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2005.
LEITE, Fabio Barbalho. O controle jurisdicional de atos regulamentares das
agncias reguladoras diante do principio da moralidade administrativa. In: ARAGO, Alexandre Santos de (coord.). O poder normativo das
agencias reguladoras. Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 419 e ss.
129
OBJETIVO:
Discutir a as hipteses em que surge o dever de o Estado responder por
atos lcitos e ilcitos da Administrao Pblica.
INTRODUO:
A consagrao da responsabilidade civil do Estado constitui imprescindvel mecanismo de defesa do cidado face ao Poder Pblico. Mediante a
possibilidade de responsabilizao, o administrado tem assegurada a certeza
de que todo dano a direito seu ocasionado pela ao de qualquer funcionrio
pblico no desempenho de suas atividades ser reparado pelo Estado. Fundase nos pilares da eqidade e da igualdade, como salienta Pontes de Miranda:
O Estado - portanto, qualquer entidade estatal - responsvel pelos
fatos ilcitos absolutos, como o so as pessoas fsicas e jurdicas. O princpio de igualdade perante a lei h de ser respeitado pelos legisladores,
porque, para se abrir exceo incidncia de alguma regra jurdica sobre responsabilidade extranegocial, preciso que, diante dos elementos
fcticos e das circunstncias, haja razo para o desigual tratamento.173
Celso Antnio Bandeira de Mello dene a responsabilidade civil do Estado nos seguintes termos: Entende-se por responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado a obrigao que lhe incumbe de reparar economicamente os danos lesivos esfera juridicamente garantida de outrem e que lhe
sejam imputveis em decorrncia de comportamentos unilaterais, lcitos ou
ilcitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurdicos.174
A responsabilidade estatal no se confunde com a de seu funcionrio, uma
vez que este ltimo, no exerccio de suas funes, pode causar dano tanto a
bens estatais quanto a de particulares. Em ambos os casos, comprovada sua
culpa, dever ressarcir os prejuzos causados.
Entretanto, o cidado lesionado em seu direito por ato decorrente do agir
estatal no depende desta prova (de culpa) para requerer sua indenizao, pois
pode acionar diretamente o Estado, que responder sempre que demonstrado
o nexo de causalidade entre o ato do seu funcionrio e o dano injustamente
sofrido pelo indivduo. A culpa do administrador apenas ser discutida em
um segundo momento, caso o Estado impetre ao de regresso. Assim:
173
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. 2a edio. Rio de Janeiro:
Editor Borsoi, 1966, Tomo LIII, p. 447.
174
130
(...) diz-se que a responsabilidade deste [o Estado] objetiva, porque no se impe ao particular, lesado por uma atividade de carter
pblico (ou alguma omisso), que demonstre a culpa do Estado ou de
seus agentes. Sinteticamente, a responsabilidade do Estado se caracteriza pelo preenchimento dos seguintes pressupostos: 1) que se trate
de pessoa jurdica de direito pblico ou de direito privado prestadora
de servios pblicos; 2)que estas entidades estejam prestando servio
pblico; 3) que haja um dano causado a particular; 4) que o dano seja
causado por agente (a qualquer ttulo) destas pessoas jurdicas e; 5) que
estes agentes, ao causarem dano, estejam agindo nesta qualidade.175
O ordenamento jurdico brasileiro abraou a tese da responsabilidade civil
do Estado na Constituio Federal, artigo 37, 6o. Segundo a Magna Carta:
Art. 37. (...)
6. As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de
regresso nos casos de dolo ou culpa.
Igualmente, determina o Cdigo Civil de 2002:
Art. 43. As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente responsveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem
danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do
dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.
Portanto, o ordenamento jurdico brasileiro abraou a tese da responsabilidade civil do Estado, decorrente da teoria do risco da atividade desenvolvida.
Defende Diogo de Figueiredo Moreira Neto a superioridade desta teoria sobre
as demais, armando que: (...) a teoria do risco administrativo no vai ao ponto
de ignorar a culpa concorrente ou exclusiva do prejudicado na causao do evento,
pois, na realidade, seria inquo que o Estado, ou seja, toda a comunidade, respondesse pela composio de um dano para o qual a vtima concorreu com culpa.176
Marcelo Caetano, por sua vez, esclarece que a justicativa tico-jurdica
da adoo desta teoria est em que os riscos acarretados pelas coisas ou atividades perigosas devem ser corridos por quem aproveite os benefcios da
existncia dessas coisas ou do desenrolar de tais atividades (...) A Administrao deve responder pelos riscos resultantes de atividades perigosas ou da
existncia de coisas perigosas, quando no tenha havido fora maior estranha
ao funcionamento dos servios (...) na origem dos danos e no consiga provar
que estes foram causados por culpa de quem os sofreu. 177
175
CZAJKOWSKI, Rainer. Sobre a Responsabilidade Civil do Estado. Jurisprudncia Brasileira: cvel e comrcio. Curitiba: Juru, 1993, no. 170, pp.11/12.
176
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.
Curso de Direito Administrativo. 14a ed.
Rio de Janeiro: Forense, p. 588.
177
131
So, portanto, requisitos para o nascimento do dever ressarcitrio do Estado, consoante a teoria do risco administrativo, hoje a mais difundida:
a) a existncia de um dano correspondente a leso a um direito da vtima178, certo e injusto (para os adeptos da teoria subjetiva em caso de omisso
do poder pblico, estes casos exigem, ainda, o comportamento culposo da
administrao, conforme adiante explanado);
b) o responsvel pelo ato deve se revestir da qualidade de funcionrio da
Administrao Pblica;
c) preciso que haja nexo de causalidade entre o ato comissivo ou omissivo da Administrao e o dano causado. Ressalte-se que, na apurao da
causalidade, o STF abraa a teoria da interrupo do nexo causal, ou do dano
direto e imediato, que proclama existir nexo causal apenas quando o dano
o efeito direto e necessrio de uma causa.179
Conforme frisa Gustavo Tepedino, a adoo da responsabilidade objetiva
se coaduna com os princpios constitucionais da Repblica:
Com efeito, os princpios da solidariedade social e da justia distributiva, capitulados no art. 3o., incisos I e III, da Constituio,
segundo os quais se constituem em objetivos fundamentais da Repblica a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, bem
como a erradicao da pobreza e da marginalizao e a reduo das
desigualdades sociais e regionais, no podem deixar de moldar os
novos contornos da responsabilidade civil. (...) Impem, como linha
de tendncia, o caminho da intensicao dos critrios objetivos de
reparao do dano e do desenvolvimento de novos mecanismos de
seguro social.180
Responsabilidade civil do Estado por ato omissivo
Conforme acima visto, em relao ao ato comissivo do agente administrativo, encontra-se consagrada a tese de que o Estado responsvel objetivamente pelos danos causados, devendo ressarcir vtima a integralidade dos
prejuzos sofridos. Todavia, quanto ao ato omissivo, tanto a doutrina quanto
a jurisprudncia so vacilantes, sendo que ainda majoritria a tese de que
neste caso impera a responsabilidade subjetiva, sendo necessria a comprovao de negligncia do Poder Pblico. Entende-se que a omisso suciente
para caracterizar a culpa, caso se comprove que a situao impunha um dever
de agir ao Estado, por intermdio de seus rgos.
Desde o advento da Constituio de 1988, Gustavo Tepedino sustenta ser
a responsabilidade do Estado objetiva tanto por ato comissivo quanto por ato
omissivo. Nesse sentido, ainda sob a gide do Cdigo Civil de 1916 (revogado pela Lei n 10.406/2002), j armava:
178
179
CAHALI, Y. Responsabilidade Civil do
Estado. 2a edio, 2a tiragem. So Paulo:
Malheiros, 1996.., pp. 96 e 97 .
180
TEPEDINO, Gustavo. Evoluo da
Responsabilidade Civil no Direito Brasileiro e suas Controvrsias na Atividade
Estatal. In: Temas de Direito Civil. Rio de
Janeiro: Editora Renovar, p. 176.
132
181
TEPEDINO, Gustavo. A Evoluo da
responsabilidade civil no direito brasileiro e suas controvrsias na atividade
estatal. In: Temas de Direito Civil. Rio de
Janeiro: Editora Renovar, pp. 191 e 192.
Cumpre mencionar que a referncia
ao artigo 15 do Cdigo Civil de 1916,
j revogado.
133
Essa concepo conduz responsabilizao civil do Estado em questes de scalizao institucional e permanente, sempre que o exerccio
ordinrio das competncias de acompanhamento dos fatos permitisse
inferir a probabilidade de resultado danoso a terceiro.182
LEITURA OBRIGATRIA:
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 15
ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006, pp. 447 a 467.
CASO GERADOR:
Houve um desabamento nas obras de construo do Metr de So Paulo.
As obras foram contratadas pela Companhia do Metropolitano de so
Paulo (uma sociedade de economia mista) com um consrcio de empreiteiras
(Consrcio Via Amarela), vencedora do certame licitatrio.
Apesar de o Consrcio Via Amarela ser o executor das obras na linha 4 do
metr, o governo do Estado e a prpria estatal esto sendo responsabilizados
pela possvel falha tcnica que tenha provocado o desabamento do canteiro
de obras, segundo o Ministrio Pblico de So Paulo, a Defensoria Pblica e
especialistas em direito administrativo.
Para eles, o Estado, representado pelo Metr, tinha o dever de scalizar
a obra e pode responder na esfera cvel pelas conseqncias do acidente que
provocou a morte de sete pessoas, na ltima sexta-feira. O Estado, por sua vez,
arma que o consrcio deve assumir toda a responsabilidade pelo acidente.
luz do caso acima, indaga-se:
1 A responsabilidade civil do Estado, como consta da nota acima, ou do
Metr, ou das Concessionrias?
2. Se for do Estado, ela se confundiria com a do seu servidor?
3. No caso acima, pode-se dizer que houve culpa in eligendo ou culpa in
vigilando?
182
Curso de direito administrativo. So
Paulo: Malheiros, 2005, p. 600.
134
LEITURA COMPLEMENTAR:
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 2006, pp. 791 a 813.
MOREIRA NETO, Diogo. Curso de direito administrativo. 14a ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2006, pp. 586 a 590.
135
OBJETIVO:
Apresentar os princpios norteadores dos processos administrativos,
com nfase no processo administrativo federal e sua disciplina pela Lei n
9.784/1999.
INTRODUO:
Conforme vimos observando ao longo de todo o estudo do Direito
Administrativo, a mudana do enfoque autoritrio para a compreenso
da funo administrativa como provedora de servios pblicos e garantidora de direitos fundamentais requereu uma maior sindicabilidade e
transparncia de suas atividades. Tambm a proteo dos cidados ante
os atos da Administrao Pblica ganha reforo, como j tivemos oportunidade de estudar, no que se refere aos princpios a que a Administrao
Pblica deve obedincia, em especial, legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade, ecincia, proporcionalidade, razoabilidade, nalidade e motivao.
Nesse contexto, a Constituio Federal garantiu a todo indivduo tambm o direito ao contraditrio e ampla defesa no mbito dos processos
administrativos. A prpria importncia da procedimentalizao dos atos da
Administrao Pblica constitui elemento desse processo.
Desde 1999, encontra-se em vigor a Lei n 9.784, a qual apresenta as principais normas de direito administrativo processual em matria federal, tendo
por nalidade preservar direitos dos administrados e melhor cumprimento
dos ns da Administrao (art. 1). Seus dispositivos aplicam-se a todos os
processos administrativos em curso ante as autoridades que compem a Administrao Pblica Federal, naquilo em que no conitarem com eventuais
leis especiais que prevejam ritos processuais prprios, que permaneceram em
vigor (art. 69). Sobre o mbito de incidncia da lei, faz-se relevante observar
a lio de Jos dos Santos Carvalho Filho:
A Administrao Federal envolve, genericamente, todos os rgos
e pessoas administrativas federais. (...) vale a pena sublinhar que a lei
se referiu expressamente administrao indireta, que, como sabido,
pode ser desempenhada por entidades dotadas de personalidade jurdi-
136
183
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos.
Processo administrativo federal. Rio de
Janeiro: Lumen Iuris, 2005, p. 41.
137
138
LEITURA OBRIGATRIA:
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 15a
ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 799 a 810.
GUERRA, Sergio. Introduo ao direito das agncias reguladoras. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2004, pp.47 a55.
CASO GERADOR:
Um conselheiro de Agncia Reguladora tem, de forma continuada, solicitado Concessionria inmeras e minudentes informaes dos negcios
139
da empresa, sob a alegao de serem necessrias instruo de novos processos regulatrios. Esse fato, na viso da Concessionria, demonstra que o
mesmo permanece no rme propsito de adotar um procedimento parcial
com relao aos interesses da mesma. At porque esse conselheiro, antes da
privatizao da empresa, era funcionrio da mesma, tendo se insurgido, publicamente, contra a privatizao. Reita sobre o princpio do contraditrio
e da motivao no processo administrativo, com vistas proteo dos direitos
da Concessionria a uma regulao imparcial.
LEITURA COMPLEMENTAR:
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Comentrios Lei n 9.784 de
29/11/1999. 2a ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2005.
DALLARI, Adilson e FERRAZ, Sergio. Processo administrativo. So Paulo:
Malheiros, 2000.
140
OBJETIVO:
Examinar as bases do instrumento formal atravs do qual a Administrao apura a existncia de infraes praticadas por seus servidores e aplica as
sanes adequadas. Comentar o novo Direito Administrativo Sancionador,
discutindo a relao entre os princpios de proteo do acusado no direito
penal e a possibilidade e limites de sua aplicao no mbito de processos administrativos sancionadores.
INTRODUO:
Dentre a generalidade dos processos administrativos, destaca-se a espcie
dos processos administrativos disciplinares, a qual tem por nalidade a averiguao da ocorrncia de um ilcito administrativo para, se for o caso, impor
uma sano de natureza administrativa.
No h uma base normativa especca que discipline a matria. Incide, para
esse tipo de processo, o princpio da disciplina reguladora difusa.184 As regras
se encontram nos estatutos funcionais das diversas pessoas federativas (cada
pessoa administrativa tem autonomia para instituir o seu estatuto funcional).
Sindicncia
184
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos.
Manual de direito administrativo. 17a
ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2007,
p. 846.
185
Idem, p. 848.
186
Idem, 849.
141
I - arquivamento do processo;
II - aplicao de penalidade de advertncia ou suspenso de at 30
(trinta) dias;
III - instaurao de processo disciplinar.
Pargrafo nico. O prazo para concluso da sindicncia no exceder 30 (trinta) dias, podendo ser prorrogado por igual perodo, a critrio
da autoridade superior.
Art. 146. Sempre que o ilcito praticado pelo servidor ensejar a imposio de penalidade de suspenso por mais de 30 (trinta) dias, de demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade, ou destituio de cargo em comisso, ser obrigatria a instaurao de processo disciplinar.
Art. 151. O processo disciplinar se desenvolve nas seguintes fases:
I - instaurao, com a publicao do ato que constituir a comisso;
II - inqurito administrativo, que compreende instruo, defesa e
relatrio;
III - julgamento.
Processo Administrativo Disciplinar
todo aquele que tem por objeto a apurao de ilcito funcional. Apurado
o ilcito, aplica-se a respectiva sano. A mencionada regra federal disciplina
a questo:
Do Processo Disciplinar
Art. 148. O processo disciplinar o instrumento destinado a apurar
responsabilidade de servidor por infrao praticada no exerccio de suas
atribuies, ou que tenha relao com as atribuies do cargo em que
se encontre investido.
Art. 149. O processo disciplinar ser conduzido por comisso composta de trs servidores estveis designados pela autoridade competente,
observado o disposto no 3o do art. 143, que indicar, dentre eles, o seu
presidente, que dever ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nvel, ou ter nvel de escolaridade igual ou superior ao do indiciado.
1o A Comisso ter como secretrio servidor designado pelo seu
presidente, podendo a indicao recair em um de seus membros.
2o No poder participar de comisso de sindicncia ou de inqurito, cnjuge, companheiro ou parente do acusado, consangneo ou
am, em linha reta ou colateral, at o terceiro grau.
142
143
144
187
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos.
Manual de direito administrativo. 17a
ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2007,
p.906.
145
146
Seo II
Dos Atos de Improbidade Administrativa que
Causam Prejuzo ao Errio
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje
perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1 desta lei, e
notadamente:
I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporao
ao patrimnio particular, de pessoa fsica ou jurdica, de bens, rendas,
verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei;
II - permitir ou concorrer para que pessoa fsica ou jurdica privada
utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, sem a observncia
das formalidades legais ou regulamentares aplicveis espcie;
III - doar pessoa fsica ou jurdica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de ns educativos ou assistncias, bens, rendas, verbas
ou valores do patrimnio de qualquer das entidades mencionadas no
art. 1 desta lei, sem observncia das formalidades legais e regulamentares aplicveis espcie;
IV - permitir ou facilitar a alienao, permuta ou locao de bem
integrante do patrimnio de qualquer das entidades referidas no art.
1 desta lei, ou ainda a prestao de servio por parte delas, por preo
inferior ao de mercado;
V - permitir ou facilitar a aquisio, permuta ou locao de bem ou
servio por preo superior ao de mercado;
VI - realizar operao nanceira sem observncia das normas legais e
regulamentares ou aceitar garantia insuciente ou inidnea;
VII - conceder benefcio administrativo ou scal sem a observncia
das formalidades legais ou regulamentares aplicveis espcie;
VIII - frustrar a licitude de processo licitatrio ou dispens-lo indevidamente;
IX - ordenar ou permitir a realizao de despesas no autorizadas em
lei ou regulamento;
X - agir negligentemente na arrecadao de tributo ou renda, bem
como no que diz respeito conservao do patrimnio pblico;
XI - liberar verba pblica sem a estrita observncia das normas pertinentes ou inuir de qualquer forma para a sua aplicao irregular;
XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriquea
ilicitamente;
147
148
2 A autoridade administrativa rejeitar a representao, em despacho fundamentado, se esta no contiver as formalidades estabelecidas no 1 deste artigo. A rejeio no impede a representao ao
Ministrio Pblico, nos termos do art. 22 desta lei.
3 Atendidos os requisitos da representao, a autoridade determinar a imediata apurao dos fatos que, em se tratando de
servidores federais, ser processada na forma prevista nos arts. 148
a 182 da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e, em se tratando de servidor militar, de acordo com os respectivos regulamentos
disciplinares.
Art. 15. A comisso processante dar conhecimento ao Ministrio
Pblico e ao Tribunal ou Conselho de Contas da existncia de procedimento administrativo para apurar a prtica de ato de improbidade.
Pargrafo nico. O Ministrio Pblico ou Tribunal ou Conselho de
Contas poder, a requerimento, designar representante para acompanhar o procedimento administrativo.
Art. 16. Havendo fundados indcios de responsabilidade, a comisso representar ao Ministrio Pblico ou procuradoria do rgo para
que requeira ao juzo competente a decretao do seqestro dos bens
do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado
dano ao patrimnio pblico.
1 O pedido de seqestro ser processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825 do Cdigo de Processo Civil.
2 Quando for o caso, o pedido incluir a investigao, o exame e o bloqueio de bens, contas bancrias e aplicaes nanceiras
mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados
internacionais.
Art. 17. A ao principal, que ter o rito ordinrio, ser proposta
pelo Ministrio Pblico ou pela pessoa jurdica interessada, dentro de
trinta dias da efetivao da medida cautelar.
1 vedada a transao, acordo ou conciliao nas aes de que
trata o caput.
2 A Fazenda Pblica, quando for o caso, promover as aes necessrias complementao do ressarcimento do patrimnio pblico.
3o No caso de a ao principal ter sido proposta pelo Ministrio
Pblico, aplica-se, no que couber, o disposto no 3o do art. 6o da Lei
no 4.717, de 29 de junho de 1965.
4 O Ministrio Pblico, se no intervir no processo como parte,
atuar obrigatoriamente, como scal da lei, sob pena de nulidade.
149
188
A alegao que ensejou a Reclamao residia na usurpao da competncia originria do Supremo Tribunal
Federal para o julgamento de crime de
responsabilidade cometido por Ministro de Estado, nos termos do art. 102,
I, (c), da Constituio Federal.
150
151
189
Reclamao 2138/DF, rel. orig. Min.
Nelson Jobim, rel. p/ o acrdo Min.
Gilmar Mendes, 13.6.2007. (Rcl-2138)
Trecho retirado do Informativo STF n
471, disponvel em www.stf.gov.br,
acesso em 22.06.2007.
152
Para alm das questes de fundo dogmtico, muito amparado nas regras
que disciplinam o processo disciplinar, h, na doutrina ptria, um novo enfoque da questo, sob a forma do denominado Direito Administrativo Sancionador. A sano administrativa, na viso de Fbio Medina Osrio consiste:
em um mal ou castigo, porque tem efeitos aitivos, com alcance
geral e potencialmente pro futuro, imposto pela Administrao Pblica, materialmente considerada, pelo Judicirio ou por corporaes
de direito pblico, a um administrado, jurisdicionado, agente pblico,
pessoa fsica ou jurdica, sujeitos ou no a especiais relaes de sujeio
com o Estado, como conseqncia de uma conduta ilegal, tipicada
em norma proibitiva, com uma nalidade repressora ou disciplinar,
no mbito de aplicao formal e material do Direito Administrativa. A
nalidade repressora, ou punitiva, j inclui a disciplinar, mas no custa
deixar clara essa incluso, para no haver dvidas.190
No mbito do direito administrativo sancionador, faz-se relevante trazer
a lume algumas regras e princpios que vigoram no direito penal, a m de se
analisar a extenso de sua aplicabilidade no mbito do direito administrativo
sancionador:
Princpio da presuno de inocncia
190
OSRIO, Fabio Medina. Direito administrativo sancionador. 2 ed. So Paulo:
RT, 2005, p. 104.
191
Direito administrativo sancionador.
2 ed. So Paulo: RT, 2005, p. 487.
192
OSRIO, Fabio Medina. Direito administrativo sancionador, p. 488.
153
Cumpre lembrar que, por fora constitucional, o princpio da ampla defesa incide tambm em sede de direito administrativo sancionador:
Art. 5.
(...)
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com
os meios e recursos a ela inerentes.
No entanto, trata-se de direito que deve ser exercido no mbito do devido
processo legal:
A norma que consagra a ampla defesa h de ser interpretada com a
razoabilidade que recomenda e exige o devido processo legal. Amplitude
de defesa no uma s, insisto, em processos penais, administrativos ou
de improbidade administrativa. As distines resultam da insero da
ampla defesa, ou dos direitos de defesa, no devido processo legal. Cada
processo tem suas peculiaridades e disso depende, tambm o alcance dos
direitos de defesa. Impossvel uma generalizao absoluta e radical.194
Direito informao
193
154
A Constituio Federal remete legislao ordinria os prazos de prescrio para os ilcitos praticados pelos agentes pblicos.
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos
Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios
obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e ecincia e, tambm, ao seguinte:
5 - A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao
errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento.
Os prazos prescricionais para a instaurao das aes com vistas sanes
administrativas esto dispostas na Lei n 8429/92, a denominada Lei de Improbidade Administrativa (Dispe sobre as sanes aplicveis aos agentes pblicos nos casos de enriquecimento ilcito no exerccio de mandato, cargo, emprego
ou funo na administrao pblica direta, indireta ou fundacional e d outras
providncias):
Art. 23. As aes destinadas a levar a efeitos as sanes previstas
nesta lei podem ser propostas:
I - at cinco anos aps o trmino do exerccio de mandato, de cargo
em comisso ou de funo de conana;
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei especca para faltas disciplinares punveis com demisso a bem do servio pblico, nos
casos de exerccio de cargo efetivo ou emprego.
155
LEITURA OBRIGATRIA:
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 15a
ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2005, pp. 829 a 831 e 848 a 850.
CASO GERADOR:
Trata-se de aplicao de pena de demisso, pelo Ministro da Justia, a policial do Departamento de Polcia Rodoviria Federal do Ministrio da Justia,
em razo da prtica de irregularidades na comprovao das despesas realizadas com transporte pblico, para ns de recebimento do auxlio-transporte,
o que lhe teria rendido um proveito pessoal prprio da ordem de R$ 36,80.
A seu ver, mostra-se proporcional a sano aplicada face ao delito administrativo cometido? Pode o Poder Judicirio rever o ato administrativo de
demisso? Sob qual fundamento?
Considere, em sua anlise, a deciso proferida pelo STJ no mandado de
segurana n 10.827 (Anexo V a esta apostila).
LEITURA COMPLEMENTAR:
OSRIO, Fbio Medina. Direito administrativo sancionador. 2 ed. So Paulo: RT 2005.
197
Alm disso, existe expressa previso
no art. 93, X, da Constituio, no que
tange ao Poder Judicirio, aplicando-se
tanto s decises jurisdicionais quanto
s decises administrativas dos Tribunais. Assim, com igual razo devem ser
motivadas as decises da Administrao
Pblica. OSRIO, Fabio Medina. Direito
administrativo sancionador, p. 531.
156
OBJETIVO:
Apresentar os dois principais regimes jurdicos que a Administrao Publica pode utilizar para contratar seus cargos.
INTRODUO:
A maioria das funes administrativas desempenhada por servidores pblicos, os quais, nas palavras de Jos dos Santos Carvalho Filho:
So todos os agentes que, exercendo com carter de permanncia
uma funo pblica em decorrncia de relao de trabalho, integram
o quadro funcional das pessoas federativas, das autarquias e das fundaes pblicas de natureza autrquica.198
Portanto, os servidores pblicos fazem do servio pblico uma prosso, como regra de carter denitivo, e se distinguem dos demais agentes
pblicos pelo fato de estarem ligados ao Estado por uma efetiva relao de
trabalho199.
At a Emenda Constitucional 19/98 vigeu o Regime Jurdico nico, segundo o qual todos os servidores da Administrao Pblica deveriam seguir
o regime estatutrio. Desde 1998, entretanto, por fora das alteraes introduzidas pela citada emenda, a Administrao Pblica possui dois regimes
jurdicos bsicos para reger a sua relao com os servidores, quais sejam, o (i)
regime jurdico estatutrio e (ii) o regime jurdico celetista. Veja-se o texto
constitucional:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos
Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios
obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e ecincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 19, de 1998)
I - os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos
estrangeiros, na forma da lei;
II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos,
157
198
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos.
Manual de direito administrativo. 15a
ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006,
p. 491.
199
Manual de direito administrativo, p.
491.
158
200
Manual de direito administrativo, pp.
491 e 492.
201
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos.
Manual de direito administrativo. 17a
ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2007,
p. 528
202
203
Id.
159
Redao original
Art. 39. Lei de iniciativa de cada Poder da Unio, dos Estados e dos Municpios instituir poltica remuneratria e planos de carreira obedecendo aos
princpios do mrito e da capacitao continuada e natureza, complexidade e atribuies dos respectivos cargos, vedados:
I o enquadramento de cargos e empregos pblicos sem observncia do
plano de carreira;
II a instituio de gratificaes, adicionais, abonos, prmios e outras vantagens remuneratrias, ressalvados:
(...)
160
161
162
204
Manual de direito administrativo, pp.
491 e 492.
205
206
207
208
LEITURA OBRIGATRIA:
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 15a
ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris: 2007, pp. 511 a 538.
209
Id.
163
CASO GERADOR:
O art. 1, caput, da Lei n 9.986, de 18.07.2000, veio a permitir que funcionrios das agncias reguladoras fossem contratados sob o regime de emprego
pblico, ou seja, submetidos s normas da Consolidao das Leis do Trabalho e
no ao estatuto dos funcionrios pblicos federais, nos seguintes termos:
Art. 1. As Agncias Reguladoras tero suas relaes de trabalho regidas pela Consolidao das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decretolei 5.452, de 1 de maio de 1943, e legislao trabalhista correlata, em
regime de emprego pblico.
Contra tal norma insurgiu-se o Partido X, em ao direta de inconstitucionalidade, alegando que a atividade desempenhada pelo corpo tcnico das
agncias apresenta natureza genuinamente pblica, consistente no exerccio
de poder de polcia, normatizao e disciplina da atividade econmica, devendo, portanto, seus funcionrios serem protegidos pelas prerrogativas inerentes aos servidores pblicos investidos em cargos de provimento efetivo e,
por conseguinte, submetidos ao regime estatutrio.
De acordo com o entendimento esposado pelo Partido X, atividades tpicas de Estado no poderiam ser atribudas a prestadores de servio sob o regime celetista, uma vez que esses no desfrutam da prerrogativa da estabilidade,
prevista no art. 41 da Constituio Federal:
Art. 41. So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores
nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso
pblico.
1. O servidor pblico estvel s perder o cargo:
I em virtude de sentena judicial transitada em julgado;
II mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada
ampla defesa;
III mediante processo de avaliao peridica de desempenho, na
forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.
O art. 247 da Constituio Federal, por sua vez, dispe:
Art. 247. As leis previstas no inciso III do 1 do art. 41 e no 7
do art. 169 estabelecero critrios e garantias especiais para a perda do
cargo pelo servidor pblico estvel que, em decorrncia das atribuies
do seu cargo efetivo, desenvolva atividades tpicas de Estado.
164
Pargrafo nico. Na hiptese de insucincia de desempenho, a perda do cargo somente ocorrer mediante processo administrativo em
que lhe sejam assegurados o contraditrio e a ampla defesa.
J a relao de emprego pblico denida por Celso Antnio Bandeira de
Mello como ncleos de encargos de trabalho permanentes a serem preenchidos por agentes contratados para desempenh-los, sob relao trabalhista210.
Encontra previso expressa no art.. 61, 1, II, a, da Constituio:
Art. 61. (...)
1. So de iniciativa privativa do Presidente da Repblica as leis que:
(...)
II disponham sobre:
a) criao de cargos, funes ou empregos pblicos na administrao direta e autrquica ou aumento de sua remunerao;
O art. 173, 1, II, da Constituio Federal de 1988 expressamente admite o regime trabalhista para reger as relaes com os funcionrios das sociedades de economia mista, empresas pblicas e fundaes de direito privado
acaso institudas pelo poder pblico. Deve-se ainda observar que, nos termos
do art. 114, I, da Constituio, compete Justia do Trabalho julgar as aes
oriundas da relao de trabalho, abrangidos os entes de direito pblico externo e da administrao pblica direta e indireta da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios.
luz das caractersticas inerentes s agncias reguladoras e da sua natureza jurdica de autarquia especial, assim como considerando o seu feixe de
competncias e conseqente necessidade de iseno face a presses polticas,
procede a argumentao do Partido X?211
LEITURA COMPLEMENTAR:
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 15
ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006, pp. 514 a 610.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo.
Rio de Janeiro Forense, 2006, pp. 283 a 337.
165
ANEXO I
166
167
168
169
170
171
172
173
174
175
176
177
178
179
180
181
ANEXO II
182
183
184
185
186
187
188
189
ANEXO III
VOTO-VISTA
O SENHOR MINISTRO Eros Grau: A Lei n. 9.478/97 a lei a
que faz referncia o 1o do artigo 177 da Constituio do Brasil, na
redao
ele
atribuda
pela
EC
9/95.
tratamento
da
matria
Primeiro
desses
equvocos:
petrleo
seria
bem
ser,
concomitantemente,
bem
de
uso
comum
da
Un io
disso,
petrleo
---
como
especial
---
seria
qualificao,
isto
se
tod os
fosse
os
bem
bens
de
de
uso
uso
enquant o
enquanto
afetado
especial,
c omum
de
conser vasse
a
sua
o
u so
es sa
destinao;
como
de
uso
especial
seria
proteo
do
proteo...
especial
conduz
concepo
concluso
do
petrleo
lgica,
como
porm
bem
de
uso
literalmente
190
01.2.
particular,
trata-se
afirmado,
uma
de
efetivamente,
escolha
como
poltica.
anteriormente
opo
pelo
tipo
de
mercado
petrolfero
no
pertence
ao
Poder
Judicirio:
da
dico
corretamente
---
de
entre
quem
"poder
afirmou,
concedente"
neste
e
as
---
ponto
empresas
bastar
apartarmos
conceito
de
monoplio
transferncia
"no
se
da
propriedade
coaduna
com
constitucionalmente,
ingerncia
sobre
do
regime
porque
petrleo
de
aos
particulares
monoplio
estabelecido
retira
propriedade
do
da
bem,
Unio
passando
qualquer
apenas
suposio
adiante,
no
aludindo
ao
verdadeira,
artigo
60
que
da
demonstrarei
lei
mais
questionada
na
Por
fim,
neste
passo
preliminar
do
meu
voto,
da
Emenda
Constitucional
9,
execuo
do
191
monoplio
haveria
de
ser
efetuada
mediante
contrato
de
Lei
referncia o 1
n.
o
9.478/97,
disse
eu,
lei
que
faz
esta
Corte
incumbe
aplicar
Constituio,
no
pelo
Tribunal
Poder
Constituinte,
Federal,
qualquer
no
pelos
Juzes
que
seja
do
opinio
Constituio.
no
nvel
voltando-se
expresses
dizer:
condicionada
determinao
da
na
do
da
em
d as
Constituio.
por
enunciados
CANOTILHO 2,
observa
medida
no
interpretao
significado
reveladas
historicamente
Constituio
interpretao
texto
como
contexto ,
sociais
no
"normas
estando,
pelo
interpretao
lingstico,
contidas
refere-se
lingsticos",
condies
que
se
opera
em
caracterizadas .
para
ser
procedida
Direito
148.
elemento
so
da
norma,
incompatveis
4a
de
com
edi o,
modo
que
teorizaes
Almedi na,
interpretaes
nutridas
Coim bra,
1.9 87,
em
p g.
3
FGV DIREITO RIO
192
de
a
compreenso
tambm
interpretao,
no
realidade
momento
em
cujo
histrico
em
contexto
que
ela
se
d.
03.
como
Fazendo-o
um
todo
visualizo
preceitos
---
ist o
orgnico,
ancorado
incompatibilidade
atacados
pela
apl i cando
ADI
de
e
na
realidade
qualquer
---
ordem
Constituio
Con stitui o
n o
entre
do
os
Brasil.
A
de
monoplio
apto
pressupe,
desenvolver
as
em
princpio,
atividades
apenas
econmicas
um
ele
correspondentes 3.
O monoplio (i) pode decorrer do lcito exerccio
de uma vantagem competitiva ou (ii) ser institudo mediante
lei. O agente econmico, no primeiro caso, valendo-se de sua
superioridade
em
relao
aos
competidores,
logra
eliminar
t itular
de
independ ncia e ind iferen a no m ercado, a sin onmia entr e ele e a
expresso po sio domi nante eq uivocada. Ta lvez a confus o entr e
essas expres ses tenh a o ULJHP QD W UDGXomR GR WHUP R PRQRSR O\ SDUD D V
OtQJXDV OD WLQDV 0RQRS RO\ F RPR DVVLQDOD 7 +20$6 ( .$83( 5 $UW LFO H
H[FHVVL YH SULFHV DQG UHIXVD OV WR GHDO Antitr ust Law Jour nal , v.
59, 199 1, p g. 443), c ompar vel ex press o po sio domin ante ma s
no, nece ssaria mente, a mon oplio .
193
seus
concorrentes,
determinado
transformando-se
segmento
eliminao
dos
da
economia.
concorrentes,
concorrncia
ou
[instituio
de
monoplio
situao
diversa:
tem-se
poltica,
em
livre
razo
determinado
da
exclusividade,
de
estrito.
Estabelece-se
ambiente
impermevel
inexiste
mediante
a
o
o
sistema
livre
livre
segundo
exerce
do
caso
opo
atribui
exerccio,
econmica
[=
em
pela
iniciativa;
legal],
uma
jurdico
em
se
monoplio
Estado
artificialmente
atuar
embora
no
lei,
atividade
prejuzo
faculdade
uma certa
nico
Aqui,
iniciativa.
qual
agente
no
com
sentido
lei]
um
ausncia
de
monoplios
legais
dividem -se,
por
sua
vez,
em
investimento
(ii)
os
que
instrumentam
atuao
do
Estado na economia.
Transitamos,
quando
diante
daquele
primeiro
tipo
monoplio
privado;
propriedade industrial
ao
detentor
assegurada
do
direito
a exclusividade
de
de sua
explorao.
O
atuao
segundo
estatal
exerccio
de
no
tipo
de
domnio
determinada
monoplio
econmico:
atividade
legal
o
consubstancia
Estado
em regime
assume
de monoplio,
194
em
cumprimento
preceito
contemplado
no
plano
constitucional.
Reportando-me ao que escrevi alhures 4, lembro que
05.
atribuda
ARISTTELES
Poltica 6,
usadR QA
valeu
TALES
DE
cunhagem
para
referir
MILETO
ARISTTELES que o
do
expediente
visando
filsofo,
vocbulo
dispondo
monoplio 5,
de
que
enriquecer.
de
se
Conta
pequena quantidade
momento
lagares,
acumulado
provou
sob
uma
ser
as
soma
fcil
condies
que
considervel
para
os
desejava.
---
di z
filsofos
Tendo
assim
ARIST TELES
enriquecer
---
quando
que
expediente
TALES
que
assim
adotou
tenha
para
feito
fazer
prova
fortuna
de
sabedoria,
vlido
para
prossegue
ARISTTELES
observando
que
certas
cidades
P linius
faz
refe rncia
s
reclama es dos cida dos cont ra os excessos dos mon oplio s; 483 d.C.
Zeno probe tod os os monopli os, quer aqueles criado s em virtude de
decreto i mperia l ou d a ao priva da .
6
A Poltica , I, 11, na trad. de J. Tricot, qu atri m e tirage , Libra ir ie
Philosoph ique J . Vrin , Pari s, 1.9 82 , pg. 70 .
195
explorao
centralizado
era
exclusividade
assegurava
final
do
nmero
tambm
da
ao
governo
monoplios
retribuio
de
grande
para
monoplios
praticada
atividade
Imprio,
de
dos
parte
de
os
concedidos
de
em
Roma,
do
rendas 7.
suas
recursos
aos
do
a
s al
no
Estado,
particulares
forma
poder
onde
comercializao
aumentar
multiplicou -se
pelo
mediante
abranger
toda
[i.e.,
distribuio de alimentos 8.
A
concesso
prtica
do
da
concesso
direito
determinadas
de
privilgios
explorao
atividades]
pelos
de
monoplios
soberanos
foi
de
muito
9
at
ento
na
Inglaterra,
tidos
como
contestao
lcitos
aos
expressava,
na
decidiu
fabricao
pela
e
ilegalidade
importao
de
do
monoplio
cartas
de
da
jogo,
atividade
que
havia
de
sido
of
Monopolies,
pela
Coroa
que
---
probe
sua
crown-granted
indiscriminada
monopolies,
como
196
dizem
os
de
lngua
inglesa
---
limitand o-os
aos
que
bem
referncias
evidente
feitas
vinculadas
ao
geralmente
que,
aos
evoluir
monoplios
desenvolvimento
atividade
no
de
exclusivo
do
tempo,
estiveram
de
comercializao
uma
de
as
sempre
atividade,
determinado
visceralmente ligada
ao
diz
FBIO
KONDER
respeito
uma
atividade
empresarial,
nada
QmR
ou
p
GHVDSURSULDU
encampa-se
sem
se
QHP
HQFDPSDU
monopolizar,
como
se,
as
de
outras.
todas
as
Pode
entidade
empresas
estatal
existentes,
desapropriar
sem
os
estabelecer
197
Na
sempre
medida
em
exclusiva.
propriedade
porta
que
erga
omnes,
Isso
significa
si
exclusividade
em
que
propriedade
o
[=
conceito
de
monoplio]
do
importao e
exportao de produtos
derivados
de
20, os
bens
que so de sua
exclusiva propriedade
desenvolvimento
propriedade
do
de
bem
uma
atividade
empregado
no
econmica
processo
sem
que
produtivo
a
ou
---
que
tam bm
afirmado
por
F BIO
KON D ER
14
[enquanto
atividade
empresarial]
prescinde
da
13
198
09.
Os
juristas
tradicionalmente
se
valem
dos
como
organizao
"organismos
dos
fatores
econmicos,
de
que
produo
se concretizam
que
se
na
propem
na
idia
produtiva 16.
de
Por
que
ela
atividade
exerccio
entenda-se,
da
como
firma-
atividade
anota
OSCAR
de
um
fim
econmico
unitrio.
(...)
prtica
um
mesmo
permanente,
sujeito,
cria,
visando
em
torno
uma
desta,
finalidade
uma
srie
unitria
de
relaes
transmuda
(...)
manifesta-se
em
atividade
negocial.
economicamente
na
Essa
empresa
atividade
se
exprime
isso
com
empresa
complexo
[=
de
atividade]
bens
que
no
pode
ser
possibilita
seu
desenvolvimento [= estabelecimento].
De
atividade
servios
outra
--da
parte,
vale
diz er,
atividade
---
propriedade
propriedad e
t ambm
no
do
resultado
da
dos
produ tos
ou
pode
se r
tida
co mo
15
RUBENS REQU IO, Cur so de dire i to comerci al , 8 ed. , So Paul o ,
Saraiva, 1.977, pg. 47.
16
Idem, p g. 57.
17
Teoria d o estab elecim ento c omerc ial , So Paulo, Max Li monad, 1969 ,
pginas 18 e 19. Em idntico se nt ido, SYLVIO MARC ONDES, Pro blemas de
direito m ercant il , S o Paul o, Max L imonad, 1 970, p g. 13 6.
10
199
Constituio;
da
propriedade
detida
pela
Unio
em
tanto
medida
que
em
no
uma
mundo
e
do
outra
ser,
quanto
suportam
do
dever-ser
regulamentao
[na
segundo
perfeitamente
possvel,
em
face
da
exercido
mediante
utilizao,
para
esse
propriedade
significando que o
sempre
conceito
exclusiva,
isso
de propriedade
porta
pelo
seu
titular;
redundantes
H[SUHVV}HV
PRQRSyOLR
por
desprovidas
GD
isso,
de
repito,
significado
SURSULHGDGH
so
as
RX
PRQRSyOLRGHXPEHP
18
11
200
11.
propriedade
do
resultado
da
lavra
das
jazidas
de
ser
atribuda
terceiros
pela
Unio,
sem
qualquer
explor -lo
diretamente,
podendo
essa
explorao
como
constitucional
todo
monoplio
decorre
de
pblico
norma
em
expressa
nosso
da
sistema
Constituio,
lei
pode
autorizar
seu
exerccio
por
pessoa
GLYHUVD GR WLWXODU 1R Faso --- digo eu --- pr ecisam ente a
Lei n. 9.478/97.
A
minerais
propriedade
atribuda
ao
do
produto
da
concessionrio
lavra
pelo
das
artigo
jazidas
176
da
19
12
201
1o
do
termos
do
Essas
contrataes
concesses
---
contratados
---
ser iam
da
indiretamente,
petrleo,
art igo
Const itui o
m ateri almente
se
produto
gs
da
con trataes ,
Unio
do
de
1 77
da
natural
do
note-se
impos sveis
Bras i l.
bem;
sem
no
que
os
apropriassem,
direta
ou
explorao
jazidas
de
de
das
outros
hidrocarbonetos
fludos.
Apropriao direta ou indireta --- en fatizo --- n o
quadro
das
inmeras
atribuveis
ao
modalidades
contratado,
opo
de
contraprestao
por
uma
das
quais
empresas
estatais
ou
privadas,
nos
termos
do
1o
do
1o
do
artigo
177
da
CB,
em
sua
redao
participao,
em
espcie
ou
em
valor,
na
explorao
de
8QLmR
SRGHUi
FRQWUDWDU
FRP
HPSUHVDV
202
previstas
nos
incisos
IV
deste
artigo,
do
qualquer
petrolfera,
[dinheiro],
tipo
seja
a
EC
preceito
de
proibio
participao
em
espcie
9/95
permite
de
na
[petrleo]
que
da
ou
explorao
ou
Unio
ceder
em
valor
transfira
ao
explorao
de
bem:
monoplio
permanece
ntegro;
no
ao
contemplado
na
redao
anterior
do
texto
da
ou
conced esse
Co nstitui o
qu alq uer
tipo
im pedia
de
que
Uni o
partic ipao ,
em
Unio,
natural
permanece
no
resultado
etc.
a
Esse
fazer,
da
explorao
preceito
exceo
ao
do
de
petrleo
pargrafo
regime
de
ou
fazia,
propriedade
gs
como
das
pargrafo
original
da
que
substituiu
Constituio
conteve
contemplado
na
os
do
efeitos
14
203
contratar
realizao
das
com
empresas
atividades
estatais
previstas
nos
ou
privadas
incisos
IV
a
do
diretamente,
sobre
monopolizada.
produo
sobre
explorao,
Como
social
indireta,
no
pelo
essa
propriedade
pela
Unio,
contratao
capitalista,
contratado,
do
da s
da
supe,
atividade
no
apropriao
produto
da
jazi da s,
mo do
de
direta
ou
explorao
da
sem
petrolfera
inerentes
projetar-se
sem
sobre
incluso
atividade.
Nesse
produto
dos
riscos
sentido
da
expl ora o
resultados
que
se
tornou
inovao
sentido
de
introduzida
tornar
relativo
pela
o
EC
9/95,
monoplio,
no
no
se
estatais
ou
anteriormente
privadas
emenda
a
a
sua
explorao;
Unio
no
estava
essa
outrem,
explorao
pessoa
poderia
jurdica
de
ser
exercida
direito
por
pblico
ou
privado;
[ii]
relativo
monoplio
de
precisamente
projetava-se,
de
modo
que
porque
amplo,
se
trata
antes
sobre
tornou-se
da
o
EC
9/95
produto
da
15
204
explorao
alm da
petrolfera;
atividade
projeo,
no
ia,
neste
regime
da
EC
sentido,
9/95,
para
a usnci a
dess a
torna
que
EC
9/95
permite
que
Unio
resultados
da
transfira
atividade
ao
e
contrrio,
diferenciado,
preceitos
razo
pela
veiculados
ele
qual
pelos
confere
tratamento
estou
de
acordo
1o
2o
do
em
que
os
a rtigo
177
da
que
refere
FRQFHVVLRQiULDV
propriedade
HLV
diverso
concessionrios
1o
das
no
TXH
podem
ser
WLWXODUHV
daquele
do
jazidas
qual
GH
so
recursos
c hamada s
XP
WLSR
titulares
minerais
de
GH
os
que
decreto
concesso,
do
Poder
ato
administrativo
Executivo
---
que
veiculado
se
em
mediante
rela o
concesso ,
dizia
eu,
no
caso
da
contratao,
com
205
existe;
existem
constitui
uma
as
propriedades
instituio
---
nica,
instituies,
relacionadas
Instituies
jurdicas
mas
a
o
prop riedad e
conjunto
diversos
conformadas
tipos
segundo
de
de
n o
vrias
bens 20.
distintos
das
regime
exploraes
jurdico
de
que
geral
trata
da
propriedade
artigo
176
da
do
CB;
do
produt o
da
expl orao
de
jazidas
de
petr leo
g s
ltimos,
propriedade
jurdico
visto
que
manifesta-se,
estabelece.
cada
ex iste
Mas
regime
tal
correto
de
qual
direito
o
dizermos,
de
ordenamento
sim,
que
20
17
206
que
os
recursos
minerais,
inclusive
os
do
propriedade
estipular
qualquer
do
produto
restrio
da
sua
ela,
explorao,
do
que
sem
decorre
propriedade
sobre
produto
da
explorao
plena.
erro nefando o de confundir os recursos minerais
--- inclusi ve os do sub solo, que so bens da U nio --- i st o
, as jazidas, com o que se extrai delas.
16.
a
propriedade
visto
que
de
que
se
cuida
comercializao
de
no
ambos
plena,
mas
relativa,
administrada
pela
observando-se
que,
para
exportar,
exige-se
seja
22
No h l imita es aos direi tos de propri edade; h li mita es tosomente p roprie dade. Isso porq ue os regim es de pro prieda de s o
aqueles defi nidos pel a ordem ju rdica. Vale di zer: o direi to de
proprieda de s tem exist ncia no c ontexto da orde m jurdic a, tal com o
o definiu a ord em jur dica. Por ce rto que, na com para o entre orden s
jurdicas distin tas, po der -se - af irmar que n esta, e m rela o que l a,
a propr iedade mais ou men os di latada , em deco rrnci a de s er
menos ou mais l imitad a. No, porm , que o d ireito de pro prieda de aqu i
ou
ali
seja
li mitado ,
neste
ou
naquele
gr au.
Cada
d ireito
de
proprieda de dire ito inte gral nos quadra ntes da or dem jur dic a
positiva que o conte mpla ( vide RENATO A LESSI, Princ ipi di Dirit to
Amministr ativo, v. II , Giuf fr Ed it ore, Mil o, 1.9 78, p. 590).
18
207
atendido
disposto
observadas
as
no
polticas
Repblica,
propostas
Energtica
CNPE.
4o
artigo
aprovadas
pelo
No s
da
do
n.
pelo
Conselho
ter mos
Lei
8.176/91 ,
Presidente
Nacional
artigo
de
2 ,
da
Poltica
V,
da
L ei
exportao,
necessidades
de
de
consumo
maneira
interno
de
atender
petrleo
s
seus
do
Sistema
Nacional
cumprimento
do
de
Plano
Estoques
Anual
de
de
Estoques
de
apreciao
da
Presidncia
Estado,
do
Chefe
cujas
do
da
Repblica,
propostas
Poder
integrado
so
Executivo,
rgo
de
por
submetidas
rgo
ao
qual
expedidas
pelo
colegiado
passam
pelo
crivo
do
1o
do
Presidente da Repblica.
A
artigo
propriedade
177
da
CB
deco rrente
exercida
do
pelo
disposto
seu
no
titular
no
quadro
CNPE,
sujeitas
Executivo,
sendo
suas
decises
posteriormente
aprovao
autorizada,
do
ou
Chefe
no,
do
pela
autarquia 24.
Em
suma:
contratado
detm
propriedade
do
19
208
17.
mais,
porm,
distinguir
propriedade
objeto
da
licitao,
no
caso,
pesquisa
concesso
explorao
natural;
da
explorao
apenas
ou
outro
se
um
de
ou
jazida.
outro
hidrocarboneto
Aqui
---
fludo
no.
Haver
petr leo
---
vi er
ou
g s
s er
encontrado.
Isso suficiente para evidenciar que cogitamos de
objetos distintos e que os preceitos nos 1 o e 2 o do artigo
177 so especiais em relao ao artigo 176 da Constituio
do Brasil; por
isso so distintas as
propriedades
em um
outro caso.
18.
contratao
prevista
no
1o
do
a rtigo
177
se m
que
empresas
que
vierem
atuar
no
mercado
petrolfero
no
20
209
mais
deva
mais,
ser
operada
suposio
sem
que
de
que
essa
propriedade
do
contratados
Petrobras
seja
da
Unio
reduzida
porta
em
si
condio
de
proposta
mera
de
que
prestadora
a
de
atua,
no
regime
instalado
pelo
1o
do
art igo
177
da
atividade
econmica
em
sentido
desastrosas,
de
inconstitucionalidade
para
economia
eventual
do
artigo
nacional,
declarao
26,
caput
da
as
de
Lei
n.
9.478/97.
Tornado relativo o monoplio, a Petrobras perdeu a
qualidade de sua executora, que lhe fora atribuda pela Lei
n. 2.004/53. Assim, impedidos os leiles, tal como regulados
pela Lei n. 9.478/97, a Petrobras resultaria impossibilitada
de dar continuidade a sua atividade de pesquisa e lavra, e
sua possvel explorao, do petrleo e do gs natural.
Permito-me
anotar
circunstncia
de,
nessas
projetos
ciclo
de pesquisa, imprescindveis
produtivo
do
petrleo,
recurso
manuteno
natural
no -
21
210
renovvel,
pesquisa
como
e
bem
anotado
descoberta
pelo
de
Autor,
novas
mas
que
jazidas
reclama
para
sua
relevante
alcanando,
no
sexto
da
Petrobras
leilo
nos
blocos
realizado,
91%
leiloados,
dos
blocos
de
servio
adjudicados.
19.
Note-se
bem
que,
no
sendo
prestadora
artigo
173
da
Constituio
do
Brasil.
Vale
dizer:
est
em
regime
disponham
de
competio
disputar,
licitatrios,
as
com
no
contrataes
empresas
mbito
privadas
de
que
se
procedimentos
previstas
no
1o
do
arti g o
ex
disposto
no
incis o
Unio
no
poder,
vi
do
de
a
licitao
todos
estabelecidas
na
pblica
que
os concorrentes,
lei
prevista
no
assegure
igualdade
observadas
1o
do
de
as condies
a rtigo
177
da
Constituio 25.
25
22
211
Seriam
economia
de
realmente
nacional,
as
conseqncias
inconstitucionalidade
9.478/97.
Impedida
das atividades
Constituio
de
do
artigo
licitar
previstas no
---
obj etivo
valer-se, diretamente,
O
desastrosas,
logo
de
se
v,
eventual
26,
caput
contratao
ADI
---
da
da
Un io
declarao
L ei
n.
realizao
da
para
a IV
n o
da
pod er ia
argumento
segundo
qual
esta
poderia
certo
que
mesmo
para
contratar
unicamente
modo
comercial
da
Petrobras,
Unio,
transformada
feneceria,
ao
em
passo
simples
que
agente
resultaria
no
bem,
artigo
destarte,
3o
da
que
quem
Constitui o
investe
do
contra
Bras il
o
na
soberania
repetir:
desenvolvimento
interpretao
da
nacionais.
Constituio
no
>DTXLVLo mR SRU SHVVRD MXU tGLFD GH GLUH LWR S~EOLF R LQ WHUQR GH EH QV
produzido s ou servios pre stados por rgo ou entidad e que integre a
Administr ao Pb lica e que tenh a sido criado pa ra ess e fim esp ecfi co
em data ant erior v ignci a des ta Lei, desde que o p reo contr ata do
VHMDFRPS DWtYHO FRPR SUDWL FDGRQ R PHUFDGR@
23
212
para
ser
procedida
compreenda
como
margem
da
elemento
realidade,
da
sem
norma
que
se
resultante
da
seu
fundamento;
ao
interpret-la,
Constituio,
nacional,
brasileiro,
no
que
no
haveria
existiria
razo
petrleo
justificar
no
subsolo
criao
da
pretenda, ingenuamente ou no
---
se a p reten de
Insisto
em
disposto no artigo 3
Pois
raciocnio
nela
que
ADI,
ela
sim,
investe
contra
da Constituio do Brasil.
certo
eleito,
que,
isolado
acatar-se
da
prxis,
linha
tomando-se
de
os
textos destacadamente do todo no qual se compem, a acatarse essa linha de raciocnio a Petrobras j teria sido, desde
1.988, desmilingida.
Demonstro-o.
Dizia o 1 o do art igo 177 da Constitui o de 5 de
outubro de 1.988, em sua redao de ento:
o .
inclui
os
monoplio
riscos
previsto
resultados
neste
artigo
decorrentes
das
24
213
atividades
Unio
nele
ceder
ou
participao,
explorao
natural,
mencionadas,
de
conceder
em
ressalvado
vedado
qualquer
espcie
jazidas
sendo
ou
de
em
tipo
de
valor,
na
petrleo
disposto
no
ou
art.
gs
20,
1 o
A se encontravam dois distintos comandos:
[i]
monoplio
inclui
os
riscos
resultados
das
interpretaes
possveis
desse
pargrafo
primeiro
comando
aplicava-se
todas
as
apenas
atividades
de
explorao
de
25
214
IV
do
artigo
177
---
sendo
exclusivo s
da
Unio,
ainda
que perseverasse
Petrobras
no
poderia
a empreend -
participar,
em
procedncia
da
presente
ADI
---
se
teria
chegado
se
de
de
outubro
de
1.988,
em
sua
redao
de
no
pedaos 26,
concluses
se
seja
interpretao
no
interpreta
porque
no
---
so,
Constituio
com o
para
porm,
venho
ser
corretas,
em
tiras,
aos
---
sua
margem
da
insis tindo
procedida
seja
realidade.
A norma que se extrai da redao originria do
1 o do a rtigo 177 d a Cons titui o de 1.988, no s eu tod o e em
especial
considerando-se
1o,
os
contratos
disposto
no
ressalvados
de
risco
pargrafo
da
feitos
vedao
com
nico
do
do
art.
Petrleo
Vide meus Ensaio e disc urso s obre a int erpret ao/a plica o d o
direito, 2 a edi o, M alheir os E dit ores, S o Pa ulo, 2.003 , pg s. 4 0 e
121-2 e A ordem ec onmic a na Cons tituio de 1 988 , cit. , 2.004, p g.
150.
26
FGV DIREITO RIO
215
ou
atravs
de
empresa
sob
seu
controle
constitucionalidade
do
artigo
26,
caput,
da
Lei
n.
9.478/97.
21.
Um
outro
aspecto,
como
que
voltando
minhas
implementao
rechaar
Executivo,
orgnico
de
atos
suas
que
a
no
de
sejam
procedimentos
essas
opes
Mas
opes
do
pblicas.
plenamente
Constituio
substituir
polticas
implementao
que
Judicirio
dos
Incumbe-lhe
polticas,
adequadas
no
por
Executivo,
compete
outras,
pelo
ao
todo
ao
Poder
quando
no
est
servio
da
Constituio,
para
afirmar
sua
Vide Carlos
10:154 e ss.
E duardo
B ulhes
P e dreira,
Mo nopli o
Gs,
in
RT D P
27
FGV DIREITO RIO
216
mandato
popular
para
tanto,
faculdade
de,
com
ar
de
certeza, proclam-las.
22.
Alcanado
este
ponto,
vou
sucintamente
ao
exame
Quanto
ao
inconstitucional
Administrao
por
e
do
artigo
traduzir
[aprovao
desenvolvimento
3o
tcita
produo
26,
conduta
dos
do
negativa
planos
bloco
ser ia
da
projetos
de
couber
ao
que
lei
regulao,
neste
ponto,
ao
chamado
no
plano
da
infraconstitucionalidade,
sem
ofensa
direta Constituio.
24.
prprios
contrataes
expressamente
no
do
de
que
ar tigo
se
17 7.
cuida,
admitidas
N o
vis ualizo ,
aq ui
possibilida de
exportao
artigo
do
60,
produto,
caput
que,
respei ta
como
anotei
linhas
da
acima,
ADI,
observando-se
que,
para
exportar,
exige -se
28
217
seja
atendido
observadas
disposto
as
Repblica,
no
polticas
propostas
4o
artigo
aprovadas
pelo
Conselho
da
Le i
pelo
n.
8. 176/91 ,
Presidente
Nacional
de
da
Poltica
Energtica - CNPE.
A
leitura
isolada
do
preceito
falaciosa,
dando
estabelecido
pela
lei
prontamente
espanca.
Permissa
na
84,
II,
da
Constituio
do
Brasil.
ANP
no
pode
portanto,
no
inconstitucionalidade,
preceito.
Sendo assim, julgo improcedente a ADI n. 3273 e,
em conseqncia, a ADI n. 3366.
28
Dico de E DUARDO GARCI A DE ENTER RIA e T OMAS -R AMON FERNAN DES, C urso
de Derecho Admi nistra tivo , 4 ed., v. I, Madrid, Civitas , 1.983, p g.
34.
29
218
ANEXO IV
Despacho do Consultor-Geral da Unio n 438/2006
PROCESSO N 50000.029371/2004-83
PROCEDNCIA: Ministrio dos Transportes - MT
INTERESSADO: Tecon Salvador S/A
ASSUNTO: Porto de Salvador. Operadores porturios. Cobrana de taxa
(THC2) pela entrega de contineres aos demais recintos alfandegados.
Senhor Advogado-Geral da Unio,
1.A questo trazida apreciao, como bem mostrado pelo Parecer
AGU/MS-04/2006 que ora submeto considerao de Vossa Excelncia est
estreitamente relacionada com a adequada compreenso do regime jurdico
legal de regulao.
Com efeito, desde que a Constituio estabeleceu caber privativamente
ao Presidente da Repblica o exerccio do poder regulamentar, tem-se como
certo que lhe cabe, em qualquer circunstncia, determinar as medidas
correspondentes. claro que essa prerrogativa no exclui o prprio poder
regulador da lei at mesmo porque a atuao da administrao fica sempre
sujeita ao princpio da legalidade.
Ocorre que, a despeito disso, inegvel o poder de avocao
presidencial em decorrncia dessa privatividade de regular, o que implica
assentar a verdade lgica de que no h exceo essa eminncia, a qual, de
resto, tambm derivao natural do regime presidencialista adotado pela
Constituio.
Da resulta perfeitamente compreensvel que em relao
administrao direta ou indireta do poder executivo todas as instituies esto
vinculadas lei e as determinaes regulamentares do Presidente da
Repblica, estas as quais resultam por sua vez precisamente do exerccio do
poder de definir as prioridades e discrio de sua administrao auxiliada pelos
Ministros de Estado. Em resumo, Presidente da Repblica atravs de seus
Ministros, exercendo a administrao pblica superior, esto limitados apenas
pela Constituio e pelas leis, em cujos limites, por isso, exercem tambm a
superviso e controle dos rgos intermedirios e inferiores da administrao.
Em outros termos, a adequada compreenso como acima mencionada
se fixa pela exata inteligncia constitucional que exclui nichos de autonomia
absoluta no interior da administrao e pela necessria ateno ao sistema
constitucional de regulao. Nesse quadro que se deve desenvolver a
discusso ora descrita no parecer em causa.
Assim, a questo no a quantidade de autonomia destinada pela lei s
agncias reguladoras seno a intensidade da superviso que lhes pode votar a
administrao direta dos Ministrios. Nesse sentido, a argumentao do
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sero
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acrdo
recorrido
em
virtude
de
vcio
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(...)
63.Como notrio, a ANTAQ uma autarquia federal, pessoa
jurdica de direito pblico, criada por lei, com capacidade de
autoadministrao, para o desempenho de servio pblico
descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos
limites da lei, tando-se, portanto, superviso ministerial, de vez
que est vinculada ao Ministrio dos Transportes, ex vi do art. 21
da Lei n 10.233, de 2001.
64.A criao por lei exigncia que vem desde o Decreto-Lei n
6.016, de 1943, repetindo-se no Decreto-Lei n 200/67 e
constando do art. 37, XIX, da Constituio Federal.
65.Detm esses entes jurdicos autonomia gerencial,
oramentria e financeira ( 8 do art. 37 da C.F.), mas est sob
controle administrativo ou tutela, indispensvel para assegurar
que a autarquia no se desvie de seus fins institucionais.
66.Dentro da tica do controle administrativo, compete ao Ministro
de Estado exercer a orientao, coordenao e superviso dos
rgos e entidades da administrao federal na rea de sua
competncia, expedindo as competentes instrues para a
execuo das leis, decretos e regulamentos (incisos I e II do
pargrafo nico do art. 87 da C.F.).
67.Nesse sentido, a vinculao das entidades da Administrao
Indireta aos Ministrios traduz-se pela superviso ministerial, que
tem por objetivos principais a verificao dos resultados, a
harmonizao de suas atividades com a poltica e a programao
do Governo, a eficincia de sua gesto e a manuteno de sua
autonomia administrativa, operacional e financeira, atravs dos
meios de controle enumerados na lei (art. 26, pargrafo nico, do
Decreto-Lei n 200/67 e o art. 29 da Lei n 8.490/92).
68.Dessa maneira, o controle das atividades administrativas no
mbito interno da Administrao , ao lado do comando, da
coordenao e da correo, um dos meios pelos quais se exercita
o poder hierrquico. Assim, o rgo superior controla o inferior,
fiscalizando o cumprimento da lei e das instrues e a execuo
de suas atribuies, bem como os atos e o rendimento de cada
servidor, motivo pelo qual o art. 20 do Decreto-Lei n 200/67
cristalino no sentido de que "o Ministro de Estado o
responsvel, perante o Presidente da Repblica, pela superviso
dos rgos da Administrao Federal enquadrados em sua rea
de competncia", e que a aludida superviso ministerial exercerse- atravs da orientao, coordenao e controle dos atos
vinculados, podendo, inclusive, afigurar-se at uma drstica
interveno na entidade vinculada (alnea "i" do art. 26 do D.L.
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Administrao
competncia.
Federal
enquadrados
em
sua
rea
de
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ainda que inexistente essa previso ou que receba ele qualquer outra
denominao, esse recurso cabvel, porque decorrente do direito
constitucional de petio, servindo de meio para que o administrado possa
provocar a incidncia da superviso ministerial, que, de qualquer forma,
poderia realizar-se inclusive de ofcio.
33.Logo, a definio acerca do cabimento de recurso hierrquico
imprprio contra as decises das autarquias, receba ele qualquer nome, deve
ser analisada sob o prisma da superviso ministerial , o que significa dizer que,
ainda que no previsto em lei expressamente o recurso hierrquico imprprio
contra as decises de uma autarquia qualquer, o mesmo se mostra a princpio
cabvel, porquanto se destina a provocar a incidncia dessa superviso
ministerial, derivada da Constituio e que poderia ocorrer de ofcio ou por
petio dos interessados .
34.Posta a questo acerca da superviso ministerial, no se olvide que,
a par do regime geral das autarquias, existem aquelas que, por determinao
de sua lei de criao, foram constitudas sob regimes especficos, ou especiais,
pois presentes nelas determinadas peculiaridades em relao ao gnero .
35.Nesse ponto encaixam-se as denominadas agncias reguladoras ,
porque dotadas, repita-se, de um regime autrquico especial , assim definido
em suas respectivas legislaes de regncia:
ANEEL - Lei n 9.427/96
Art. 1 instituda a Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL,
autarquia sob regime especial, vinculada ao Ministrio de Minas e
Energia, com sede e foro no Distrito Federal e prazo de durao
indeterminado.
Art. 2 A Agncia Nacional de Energia Eltrica - ANEEL tem por
finalidade regular e fiscalizar a produo, transmisso, distribuio
e comercializao de energia eltrica, em conformidade com as
polticas e diretrizes do governo federal.
Art. 5 O Diretor-Geral e os demais Diretores sero nomeados
pelo Presidente da Repblica para cumprir mandatos no
coincidentes de quatro anos, ressalvado o que dispe o art. 29.
Pargrafo nico. A nomeao dos membros da Diretoria
depender de prvia aprovao do Senado Federal, nos termos
da alnea "f" do inciso III do art. 52 da Constituio Federal.
ANATEL - Lei n 9.472/97
Art. 8 Fica criada a Agncia Nacional de Telecomunicaes,
entidade integrante da Administrao Pblica Federal indireta,
submetida a regime autrquico especial e vinculada ao Ministrio
das Comunicaes, com a funo de rgo regulador das
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ainda trata da autonomia nas suas decises tcnicas . Por fim, a ltima lei
editada sobre as agncias, que trata sobre a ANAC , sem dvida a mais
completa, pois prev: ausncia de subordinao hierrquica em relao ao
Ministrio supervisor, capacidade de decidir em ltimo grau administrativo
sobre as matrias de sua competncia e poder de apreciar recursos contra as
penalidades por ela impostas . Diz ainda a Lei n 11.182/2005 acerca da
ANAC, repita-se, dada a relevncia do dispositivo:
ANAC - Lei n 11.182/2005
Art. 8 Cabe ANAC adotar as medidas necessrias para o
atendimento do interesse pblico e para o desenvolvimento e
fomento da aviao civil, da infra-estrutura aeronutica e
aeroporturia do Pas, atuando com independncia, legalidade,
impessoalidade e publicidade, competindo-lhe: (...)
XLIV - deliberar, na esfera administrativa, quanto interpretao
da legislao, sobre servios areos e de infra-estrutura
aeronutica e aeroporturia, inclusive casos omissos, quando no
houver orientao normativa da Advocacia-Geral da Unio ; (...).
38.A ausncia de rigor tcnico aqui tamanha que apenas alguns dados
bastam para comprovar isso. Primeiro: as leis que tratam da ANEEL e da ANP
no prevem nenhum pedido de reconsiderao ou recurso a ser julgado pelas
prprias agncias, no sendo crvel que a elas no seja dado rever suas
prprias decises e que os particulares no possam demandar nesse sentido.
Segundo: a Lei da ANA diz expressamente que "compete Diretoria Colegiada
conhecer e julgar pedidos de reconsiderao de decises de componentes da
Diretoria", quando, tecnicamente, se o rgo que apreciar o pedido (Diretoria
Colegiada) no o mesmo que proferiu a deciso (componentes da Diretoria),
no h que se falar em pedido de reconsiderao, mas em recurso, como
corretamente previsto nas Leis da ANS e da ANCINE. Terceiro: as Leis da
ANATEL, ANVISA e ANAC fazem o contrrio, pois prevem o cabimento de
recurso contra suas prprias decises, a serem julgados por elas mesmas,
quando o correto seria falar-se em pedido de reconsiderao, porque apreciado
pelo mesmo rgo que proferiu a deciso impugnada.
39.Mesmo diante da falta de clareza da legislao no ponto especfico
que trata dos recursos, constata-se que nenhuma das leis citadas prev para
qualquer das agncias reguladoras a possibilidade de interposio de recurso
hierrquico imprprio para seu respectivo Ministrio supervisor . A princpio,
porm, como dito at aqui, isso no impediria seu cabimento, porque decorreria
tanto da superviso ministerial quanto do direito constitucional de petio. Mas,
sigamos a anlise.
40.No por acaso, buscou-se, na reproduo acima de trechos das leis
de cada uma das agncias reguladoras, transcrever ainda as normas
referentes a seus dirigentes , havendo aqui pontos comuns a todas elas: todos
cumprem mandatos, no sendo demissveis ad nutum , e suas indicaes so
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submetidas aprovao do Senado Federal , como prev o artigo 52, III, "f" da
Constituio. A Lei n 9.986/2000 reiterou essa uniformidade de tratamento:
Lei n 9.986/2000
Art. 5 O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente
(CD I) e os demais membros do Conselho Diretor ou da Diretoria
(CD II) sero brasileiros, de reputao ilibada, formao
universitria e elevado conceito no campo de especialidade dos
cargos para os quais sero nomeados, devendo ser escolhidos
pelo Presidente da Repblica e por ele nomeados, aps
aprovao pelo Senado Federal, nos termos da alnea f do inciso
III do art. 52 da Constituio Federal.
Pargrafo nico. O Presidente ou o Diretor-Geral ou o
DiretorPresidente ser nomeado pelo Presidente da Repblica
dentre os integrantes do Conselho Diretor ou da Diretoria,
respectivamente, e investido na funo pelo prazo fixado no ato
de nomeao.
Art. 6 O mandato dos Conselheiros e dos Diretores ter o prazo
fixado na lei de criao de cada Agncia.
Art. 9 Os Conselheiros e os Diretores somente perdero o
mandato em caso de renncia, de condenao judicial transitada
em julgado ou de processo administrativo disciplinar.
Pargrafo nico. A lei de criao da Agncia poder prever outras
condies para a perda do mandato.
41.Como explicitado anteriormente, um dos principais instrumentos de
superviso dos Ministros de Estado sobre as tarquias em geral a
possibilidade de exonerar seus dirigentes ou indicar essa medida ao Presidente
da Repblica , se este no lhes houver delegado essa competncia, como
forma de viabilizar a re viso de suas decises pelos novos dirigentes a serem
indicados/nomeados. Porm, essa medida no aplicvel s agncias r
eguladoras, salvo nos estritos casos previstos em lei, o que, por si s, induz
concluso de que, em alguma medida, a superviso ministerial sobre as
agncias admite temperamentos. De que ordem?
42.Se, por um lado, como visto, a superviso ministerial decorre
diretamente da Constituio (art. 87, par. n., I), o que implica na afirmao da
impossibilidade de que venha a ser excepcionada pela legislao
infraconstitucional, no se pode dizer o mesmo acerca de todos os meios de
seu exerccio, pois alguns destes no possuem sede constitucional . Nesse
sentido, a impossibilidade de exonerao ad nutum dos dirigentes das
agncias reguladoras representa a principal restrio de meios de que dispem
os Ministrios na sua relao de superviso com essas entidades.
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Presidente
da
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DOS
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DOS
TITULARES
DO
CARGO
DE
PROCURADOR
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ANEXO V
:
:
:
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EMENTA
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. PROCESSO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. VCIOS FORMAIS. INEXISTNCIA.
APLICAO DA PENA DE DEMISSO. DESPROPORCIONALIDADE
CONFIGURADA NA ESPCIE. SEGURANA CONCEDIDA EM PARTE.
1. A autoridade administrativa, ciente da prtica de qualquer irregularidade no
servio pblico, deve, de ofcio, por mandamento legal, determinar a apurao dos
fatos imediatamente, assegurada ao acusado a ampla defesa. Inteligncia do art.
143 da Lei n. 8.112/90.
2. A sindicncia, que visa apurar a ocorrncia de infraes administrativas, sem
estar dirigida, desde logo, aplicao de sano, prescinde da observncia dos
princpios do contraditrio e da ampla defesa, por se tratar de procedimento
inquisitorial, prvio acusao e anterior ao processo administrativo disciplinar,
ainda sem a presena obrigatria de acusados.
3. A jurisprudncia desta Corte Superior pacfica em afirmar que o excesso de
prazo para concluso do processo administrativo disciplinar no conduz nulidade
deste.
4. O mandado de segurana somente se viabiliza quando o alegado direito lquido
e certo, que se visa proteger, vier comprovado de plano, aferindo-se sua
existncia apenas com as provas trazidas com a impetrao, nos limites do
procedimento sumrio, caracterstico dos remdios constitucionais.
5. A autoridade julgadora pode acatar o parecer de sua Consultoria Jurdica,
servindo aquele como elemento integrante do ato demissionrio, sem que isso
vicie o procedimento administrativo.
6. A punio administrativa h de se nortear, porm, segundo o princpio da
proporcionalidade, no se ajustando espcie a pena de demisso, ante a
insignificncia da conduta do agente, consideradas as peculiaridades verificadas.
7. Segurana concedida em parte para o fim especfico de anular-se a Portaria n.
469, de 29 de maro de 2005, que demitiu o impetrante do cargo de Policial do
Departamento de Polcia Rodoviria Federal do Ministrio da Justia, sem
prejuzo de eventual apenamento menos gravoso, pelas infraes disciplinares
detectadas, a partir do procedimento administrativo disciplinar instaurado.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que so partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da TERCEIRA SEO do Superior Tribunal de Justia, na conformidade
dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, conceder em parte a segurana,
nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Votaram com o Relator os Srs. Ministros ARNALDO ESTEVES LIMA, FELIX
FISCHER, PAULO GALLOTTI, LAURITA VAZ e PAULO MEDINA.
Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros NILSON NAVES e HAMILTON
CARVALHIDO.
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coincidentes
com
deslocamento
para
servio;
alega,
outrossim,
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VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO HLIO QUAGLIA BARBOSA (Relator):
1. Em linha de princpio, insta asseverar que no motivo para inibir a
instaurao de sindicncia ou de processo administrativo disciplinar, por ausncia de justa
causa, a ilegalidade e/ou inconstitucionalidade da Instruo Normativa n. 04/2000, alterada
pela Instruo Normativa n. 05/2002, isso porque a autoridade administrativa, ciente da
prtica de qualquer irregularidade no servio pblico, deve, de ofcio, por mandamento legal
(art. 143 da Lei n. 8.112/90), determinar a apurao dos fatos imediatamente, assegurado ao
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SERVIDOR
PBLICO.
CASSAO
DE
APOSENTADORIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.
INCOMPETNCIA DA AUTORIDADE. NULIDADES. OFENSA AO
DEVIDO PROCESSO LEGAL. INOCORRNCIA. EXCESSO DE PRAZO.
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[...]
II Consoante j se manifestou o Superior Tribunal de Justia, o excesso de
prazo, quando ocorre devido ao conjunto de circunstncias que norteiam a
investigao, no pode ser alegado como fator de nulidade do processo.
[...]
VI - Ordem denegada." (MS n. 8.780/DF, Terceira Seo, Rel. Min. Gilson
Dipp, DJ de 28.10.2003).
4. Quanto assertiva de que houve afronta ao princpio da impessoalidade,
v-se que o procedimento reprochado no abre ensanchas correo, uma vez que o
instrumento escolhido pelo impetrante mandado de segurana somente viceja quando o
alegado direito lquido e certo, que se almeja proteger, vier comprovado de plano, afervel s
com as provas trazidas com a inicial, dentro do rito sumrio, caracterstico dos remdios
constitucionais.
5. No tocante alegada inexistncia de deciso administrativa de julgamento,
em verdade, tal proposio no encontra amparo na jurisprudncia consolidada deste
Sodalcio.
O Superior Tribunal de Justia tem, reiteradamente, perfilhado o entendimento
de que a autoridade julgadora pode acatar o parecer de sua consultoria jurdica, servindo tal
pea como elemento integrante do ato demissionrio, sem que isso vicie o procedimento
administrativo realizado.
Nessa esteira, cai como luva posio esposada pelo insigne Ministro Hamilton
Carvalhido, para quem "em havendo a autoridade administrativa acatado o parecer elaborado
pela Consultoria Jurdica da Advocacia da Unio, na forma do artigo 168 da Lei 8.112/90,
no h falar em ilegalidade da Portaria que demitiu o impetrante por ausncia de motivao"
(MS n. 8259/DF, Terceira Seo, DJ de 17.02.2003).
6. Superadas as questes de ordem formal, passa-se ao exame da alegada
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irregularidades
na
comprovao
de
despesas
para
percebimento
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Administrativo
Tudo isso dentro de um contexto amplo, no meio do qual, cada vez com maior
fora, "a proporcionalidade assume contornos mais sofisticados, com funcionalidades distintas.
A proporcionalidade, juntamente com o preceito da proibio de excesso, resultante da
essncia dos direitos fundamentais e do carter aberto dos sistemas jurdicos, que demandam
processos decisrios repletos de ponderaes e raciocnios fundamentados. Probem-se
intervenes desnecessrias e excessivas, apesar do fato de que o excesso ou a
desnecessidade nem sempre resultam claramente definidos em leis ou nas Constituies.
Trata-se de uma metodologia que rompe com os clssicos limites positivistas interpretao.
no plano dos valores racionalizados e percebidos em seus fragmentos que a idia de
proporcionalidade assume funes progressivas, porm persistentes, na conteno de
paradigmas civilizatrios, em esfera moral, jurdica e filosfica" (ob. cit., n 3.3.1, p. 226).
8. Diante do exposto, concedo em parte a segurana para o fim especfico de
anular a Portaria n. 469, de 29 de maro de 2005, que demitiu o impetrante do cargo de
Policial do Departamento de Polcia Rodoviria Federal do Ministrio da Justia, sem prejuzo
de eventual apenamento menos gravoso, pelas infraes disciplinares detectadas, a partir do
procedimento administrativo disciplinar instaurado.
como voto.
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MS
PAUTA: 14/12/2005
10827 / DF
JULGADO: 14/12/2005
Relator
Exmo. Sr. Ministro HLIO QUAGLIA BARBOSA
Presidente da Sesso
Exmo. Sr. Ministro GILSON DIPP
Subprocurador-Geral da Repblica
Exmo. Sr. Dr. BRASILINO PEREIRA DOS SANTOS
Secretria
Bela. VANILDE S. M. TRIGO DE LOUREIRO
AUTUAO
IMPETRANTE
ADVOGADO
IMPETRADO
SUSTENTAO ORAL
Dr(a) PAULO ESTEVO DA CRUZ E SOUZA/MS, pela parte: IMPETRANTE: SRGIO LUIZ
LAGEANO MOREIRA
CERTIDO
Certifico que a egrgia TERCEIRA SEO, ao apreciar o processo em epgrafe na
sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso:
A Seo, por unanimidade, concedeu em parte a segurana, nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator.
Votaram com o Relator os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Felix Fischer, Paulo
Gallotti, Laurita Vaz e Paulo Medina.
Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Nilson Naves e Hamilton Carvalhido.
Braslia, 14 de dezembro de 2005
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me jurdico nico dos servidores pblicos, por entender caracterizada a aparente violao
ao mencionado 2 do art. 60 da CF, uma vez que o Plenrio da Cmara dos Deputados
manteve, em primeiro turno, a redao original do caput do art. 39, e a comisso especial
incumbida de dar nova redao proposta de emenda constitucional suprimiu o dispositivo, colocando, em seu lugar, a norma relativa ao 2, que havia sido aprovada em primeiro
turno. Em seguida, a Ministra Ellen Gracie pediu vista relativamente a esse artigo.
Em seqncia, o Tribunal declarou prejudicada a ao direta na parte em que impugna
o art. 26 da EC 19/98, por j ter vencido o prazo de sua vigncia (Art. 26. No prazo de
dois anos da promulgao desta Emenda, as entidades da administrao indireta tero seus
estatutos revistos quanto respectiva natureza jurdica, tendo em conta a nalidade e as
competncias efetivamente executadas.).
Prosseguindo, o Tribunal, tendo em vista a rme jurisprudncia do STF no sentido de
que no h direito adquirido a forma de regime jurdico, indeferiu a suspenso cautelar do
1 do art. 39, dos incisos X e XIII do art. 37, todos da CF (com a nova redao dada pela
EC 19/98), que dispem sobre regras gerais de remunerao dos servidores pblicos, por
no vislumbrar, primeira vista, a plausibilidade jurdica da tese de inconstitucionalidade
material sustentada pelos autores da ao. No tocante ao caput do art. 37 da CF, o Tribunal
tambm indeferiu o pedido por entender no caracterizada, primeira vista, a argio de
vcio formal em face da mudana, pelo Senado Federal, da expresso qualidade do servio
prestado aprovada pela Cmara dos Deputados, pelo vocbulo ecincia, haja vista que
essa alterao no feriu a substncia da proposta.
O Tribunal tambm no entendeu relevantes as argies de inconstitucionalidade material do 7 do art. 169, do art. 135 e do inciso V do art. 206, todos da CF, na redao
dada pela EC 19/98. Aps o voto do Min. Nri da Silveira, relator, indeferindo a medida
liminar quanto ao 2 art. 41 da CF, na redao dada pela EC 19/98, foi suspensa sua
apreciao ( 2 Invalidada por sentena judicial a demisso do servidor estvel, ser ele
reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estvel, reconduzido ao cargo de origem, sem
direito a indenizao, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remunerao proporcional ao tempo de servio.).
ADInMC 2.135-DF, rel. Min. Nri da Silveira, 8.11.2001. (ADI-2135)
INFORMATIVO N 274
TTULO
Emenda Constitucional 19, de 1998
PROCESSO ADI - 2135
ARTIGO
Retomado o julgamento de medida liminar em ao direta ajuizada pelo Partido dos
Trabalhadores - PT, Partido Democrtico Trabalhista - PDT, Partido Comunista do Brasil - PC do B, Partido Socialista do Brasil - PSB, contra a Emenda Constitucional 19, de
1998, que modica o regime e dispe sobre princpios e normas da Administrao Pblica,
servidores e agentes polticos, controle de despesas e nanas pblicas e custeio de atividades a cargo do Distrito Federal e d outras providncias (v. Informativo 243). Os Ministros
Ellen Gracie e Seplveda Pertence votaram no sentido de deferir a medida cautelar para
suspender a eccia do art. 39, caput, da CF, com a redao imprimida pela EC 19/98 (A
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Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro conselho de poltica de administrao e remunerao de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos
Poderes.), de modo a continuar em vigor a redao original da CF, que consagrava o regime
jurdico nico dos servidores pblicos - acompanhando o Min. Nri da Silveira, relator, que
entendera caracterizada a aparente violao ao mencionado 2 do art. 60 da CF, uma vez
que o Plenrio da Cmara dos Deputados manteve, em primeiro turno, a redao original
do caput do art. 39, e a comisso especial incumbida de dar nova redao proposta de
emenda constitucional suprimiu o dispositivo, colocando, em seu lugar, a norma relativa ao
2, que havia sido aprovada em primeiro turno. Aps, o julgamento foi adiado em virtude
do pedido de vista do Min. Nelson Jobim. ADI (MC) 2.135-DF, rel. Min. Nri da Silveira,
27.6.2002. (ADI-2135)
INFORMATIVO N 420
TTULO
Emenda Constitucional 19, de 1998 - 7
PROCESSO ADI - 2135
ARTIGO
O Tribunal retomou julgamento de medida liminar em ao direta ajuizada pelo Partido
dos Trabalhadores - PT, pelo Partido Democrtico Trabalhista - PDT, pelo Partido Comunista do Brasil - PC do B, e pelo Partido Socialista do Brasil - PSB, contra a Emenda Constitucional 19/98, que modica o regime e dispe sobre princpios e normas da Administrao
Pblica, servidores e agentes polticos, controle de despesas e nanas pblicas e custeio de
atividades a cargo do Distrito Federal e d outras providncias v. Informativos 243, 249
e 274. O Min. Nelson Jobim, presidente, em voto-vista, indeferiu a liminar. Inicialmente,
acompanhou os fundamentos do voto do Min. Nri da Silveira, relator, que afastou a alegao de inconstitucionalidade formal e material dos artigos 39, 1, 5 e 7; 41, 2; 169,
7; 206, V, todos da CF, e de prejuzo da ao relativamente ao art. 26 da EC 19/98. No que
se refere apontada inconstitucionalidade formal do caput do art. 39, divergiu por no vislumbrar, a princpio, a alegada afronta ao 2 do art. 60 da CF, ao fundamento de que no
houve incluso de texto novo que no tenha sido votado nem a substituio de palavras ou
expresses, mas, sim, transposio do texto do 2 do art. 39 que no fora objeto de destaque pelo Bloco de Oposio para o caput desse artigo. Aps, o Min. Ricardo Lewandowski
pediu vista dos autos. ADI 2135 MC/DF, rel. Min. Nri da Silveira, 23.3.2006. (ADI-2135)
287
INFORMATIVO N 432
TTULO
Emenda Constitucional 19, de 1998 - 8
PROCESSO ADI - 2135
ARTIGO
O Tribunal retomou julgamento de medida liminar em ao direta ajuizada pelo Partido
dos Trabalhadores - PT, pelo Partido Democrtico Trabalhista - PDT, pelo Partido Comunista do Brasil - PC do B, e pelo Partido Socialista do Brasil - PSB, contra a Emenda Constitucional 19/98, que modica o regime e dispe sobre princpios e normas da Administrao
Pblica, servidores e agentes polticos, controle de despesas e nanas pblicas e custeio de
atividades a cargo do Distrito Federal e d outras providncias v. Informativos 243, 249,
274 e 420. Aps o voto-vista do Min. Ricardo Lewandowski, que acompanhava o voto do
Min. Nelson Jobim, no sentido de indeferir a liminar, no que foi acompanhado pelo Min.
Joaquim Barbosa, e dos votos dos Ministros Eros Grau e Carlos Britto que, acompanhando
o voto do relator, deferiam parcialmente a liminar, pediu vista dos autos o Min. Cezar Peluso. ADI 2135 MC/DF, rel. Min. Nri da Silveira, 22.6.2006. (ADI-2135)
INFORMATIVO N 474
TTULO
Emenda Constitucional 19, de 1998 - 9
PROCESSO ADI - 2135
ARTIGO
Em concluso de julgamento, o Tribunal deferiu parcialmente medida liminar em ao
direta ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores - PT, pelo Partido Democrtico Trabalhista PDT, pelo Partido Comunista do Brasil - PC do B, e pelo Partido Socialista do Brasil - PSB,
para suspender a vigncia do art. 39, caput, da Constituio Federal, com a redao que
lhe foi dada pela Emenda Constitucional 19/98 (A Unio, os Estados, o Distrito Federal e
os Municpios instituiro conselho de poltica de administrao e remunerao de pessoal,
integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.), mantida sua redao original, que dispe sobre a instituio do regime jurdico nico dos servidores pblicos v.
Informativos 243, 249, 274 e 420. Entendeu-se caracterizada a aparente violao ao 2
do art. 60 da CF (A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional,
em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos
respectivos membros.), uma vez que o Plenrio da Cmara dos Deputados mantivera, em
primeiro turno, a redao original do caput do art. 39, e a comisso especial, incumbida
de dar nova redao proposta de emenda constitucional, suprimira o dispositivo, colocando, em seu lugar, a norma relativa ao 2, que havia sido aprovada em primeiro turno.
Esclareceu-se que a deciso ter efeitos ex nunc, subsistindo a legislao editada nos termos
da emenda declarada suspensa. Vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski, Joaquim BarFGV DIREITO RIO
288
bosa e Nelson Jobim, que indeferiam a liminar. ADI 2135 MC/DF, rel. orig. Min. Nri da
Silveira, rel. p/ o acrdo Min. Ellen Gracie, 2.8.2006. (ADI-2135)
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SRGIO GUERRA
Professor de Direito Administrativo do Curso de Graduao e Coordenador Geral
dos Cursos de Ps-Graduao da Escola de Direito do Rio de Janeiro, da Fundao
Getlio Vargas. Diretor Executivo da Revista de Direito Administrativo - RDA.
210
MELLO, Celso Antnio Bandeira. Curso de direito administrativo. 17 ed. So
Paulo: Malheiros, 2004, p. 234.
211
290
FICHA TCNICA
Fundao Getulio Vargas
Carlos Ivan Simonsen Leal
PRESIDENTE
FGV DIREITO RIO
Joaquim Falco
DIRETOR
Fernando Penteado
VICE-DIRETOR DA GRADUAO
Srgio Guerra
VICE-DIRETOR DE PS-GRADUAO
Ronaldo Lemos
Wania Torres
Diogo Pinheiro
COORDENADOR DE FINANAS
Milena Brant
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