Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
www.lumenjuris.com.br
EDITORES
Joo de Almeida
Joo Luiz da Silva Almeida
CONSELHO EDITORIAL
Alexandre Freitas Cmara
Amilton Bueno de Carvalho
Artur de Brito Gueiros Souza
Cezar Roberto Bitencourt
Cesar Flores
Cristiano Chaves de Farias
Carlos Eduardo Adriano Japiass
Elpdio Donizetti
Emerson Garcia
Fauzi Hassan Choukr
Firly Nascimento Filho
Francisco de Assis M. Tavares
Geraldo L. M. Prado
Gustavo Snchal de Goffredo
Joo Carlos Souto
Jos dos Santos Carvalho Filho
Lcio Antnio Chamon Junior
Manoel Messias Peixinho
Marcellus Polastri Lima
Marco Aurlio Bezerra de Melo
Marcos Juruena Villela Souto
Nelson Rosenvald
Paulo de Bessa Antunes
Paulo Rangel
Ricardo Mximo Gomes Ferraz
Salo de Carvalho
Srgio Andr Rocha
Sidney Guerra
Trsis Nametala Sarlo Jorge
Victor Gameiro Drummond
CONSELHO CONSULTIVO
lvaro Mayrink da Costa
Antonio Carlos Martins Soares
Augusto Zimmermann
Aurlio Wander Bastos
Elida Sguin
Flvia Lages de Castro
Flvio Alves Martins
Gisele Cittadino
Humberto Dalla Bernardina de Pinho
Joo Theotonio Mendes de Almeida Jr.
Jos Ribas Vieira
Luiz Paulo Vieira de Carvalho
Marcello Ciotola
Omar Gama Ben Kauss
Rafael Barretto
Sergio Demoro Hamilton
Rio de Janeiro
Centro Rua da Assemblia, 10 Loja G/H
CEP 20011-000 Centro
Rio de Janeiro - RJ
Tel. (21) 2531-2199 Fax 2242-1148
Minas Gerais
Rua Tenente Brito Mello, 1.233
CEP 30180-070 Barro Preto
Belo Horizonte - MG
Tel. (31) 3309-4937 / 4934-4931
Bahia
Rua Dr. Jos Peroba, 349 Sls 505/506
CEP 41770-235 - Costa Azul
Salvador - BA - Tel. (71) 3341-3646
So Paulo
Rua Correia Vasques, 48 CEP: 04038-010
Vila Clementino - So Paulo - SP
Telefax (11) 5908-0240 / 5081-7772
Braslia
SCLS quadra, 402 bloco B Loja 35
CEP 70235-520 Asa Sul - Braslia - DF
Tel. (61)3225-8569
COMENTRIOS AO ESTATUTO
DA CIDADE
3a edio
revista, ampliada e atualizada
PRODUO EDITORIAL
Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.
Impresso no Brasil
Printed in Brazil
Trabalhos do Autor
I - LIVROS
Manual de Direito Administrativo. Lumen Juris, 20 ed., 2008.
Ao Civil Pblica. Comentrios por Artigo. Lumen Juris, 6 ed., 2007.
Processo Administrativo Federal, Lumen Juris, 3 ed., 2007.
Comentrios ao Estatuto da Cidade, Lumen Juris, 3 ed., 2008.
II - TRABALHOS PREMIADOS
1)
2)
3)
6)
7)
8)
9)
10)
11)
12)
13)
14)
15)
16)
17)
18)
19)
20)
21)
22)
23)
xii
Em virtude dos inegveis efeitos decorrentes dos problemas urbansticos, tem crescido o interesse de diversos setores da sociedade a respeito de
questes relacionadas s cidades.
A sensibilizao social para a conquista de cidades sustentveis traz,
em seu ncleo, a convico de que se torna necessrio elevar a qualidade de
vida dos indivduos e fortalecer o bem-estar das comunidades em geral.
No obstante, muito ainda se precisa avanar para a preveno contra
os grandes males do desenvolvimento e da expanso urbana e para o enfrentamento dos transtornos que o crescimento desordenado das cidades tem
acarretado na vida dos indivduos.
A reviso a que se procedeu para esta nova edio levou em considerao a ocorrncia de novos problemas, a prolao de decises judiciais e o enfoque dos especialistas no trato da matria. Alis, sempre se faz necessria
a atualizao, porque o processo urbanstico dinmico, exigindo constante
e contnuo acompanhamento.
De minha parte, mantenho a esperana de que a cidade seja vista como
o centro da vida dos cidados. Como seu refgio, seu abrigo, seu porto seguro.
Aos leitores, que propiciaram esta terceira edio dos Comentrios,
minha sincera gratido.
querida amiga, ANA MARIA BENS DE OLIVEIRA, agradeo, como
sempre, o trabalho de reviso.
Jos dos Santos Carvalho Filho
Agosto de 2008.
xiii
xiv
Sumrio
1
1
4
5
7
9
10
11
13
16
19
20
21
23
25
25
28
29
30
32
33
34
35
37
38
40
40
43
43
44
45
46
47
47
49
50
51
xv
54
56
59
60
61
62
63
63
64
65
67
68
69
70
71
72
73
73
74
75
76
77
77
77
78
79
79
80
81
83
87
87
88
89
89
89
90
91
91
xvi
52
53
VALOR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
PRAZOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5. Isenes e Anistia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
92
94
95
99
99
99
100
101
102
102
103
103
104
104
105
107
108
109
109
112
112
112
114
115
117
117
118
121
122
123
124
125
125
128
128
129
130
132
132
132
133
134
135
xvii
SENTENA DE USUCAPIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
FORMAO E ADMINISTRAO DO CONDOMNIO . . . . . . . . . . . . . .
5. A Ao de Usucapio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
LEGITIMIDADE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
EFEITOS SOBRE OUTRAS AES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
INTERVENO DO MINISTRIO PBLICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
ASSISTNCIA JUDICIRIA GRATUITA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
RITO PROCESSUAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
USUCAPIO COMO MATRIA DE DEFESA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
REGISTRO DA SENTENA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6. Concesso de Uso Especial para Fins de Moradia. . . . . . . . . . . . . . . . . .
135
136
138
138
141
142
143
145
145
147
148
151
152
154
154
155
156
156
157
158
158
159
160
160
161
161
163
163
164
165
165
167
168
169
169
170
171
171
175
175
176
177
xviii
3. Incidncia Temporal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VIGNCIA DO DIREITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A QUESTO DA VIGNCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
SUCESSIVIDADE DE ALIENAES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
PRVIO PACTO DE PREEMPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. Lei Municipal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5. Motivos e Finalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
INTRODUO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
MOTIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
FINALIDADES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6. O Procedimento de Notificao. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
DEVER DE NOTIFICAR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
PRAZO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
ANEXAO DA PROPOSTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
PUBLICAO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
PRETERIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
7. Desinteresse Municipal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
ALIENAO A TERCEIROS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
CONDIES DA ALIENAO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
PROVA DO INSTRUMENTO ALIENATIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
8. Invalidao do Negcio Alienativo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
NULIDADE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
EFEITO DA INVALIDAO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
177
177
179
180
180
181
182
182
183
185
187
187
187
187
189
189
191
191
192
193
194
194
195
197
197
197
199
201
201
201
204
205
205
206
207
207
207
208
209
210
210
210
210
xix
ISENES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A CONTRAPARTIDA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6. Aplicao dos Recursos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
RECURSOS AUFERIDOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
FINALIDADES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
CONTROLE DAS FINALIDADES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
211
212
214
214
215
215
217
218
219
219
220
221
222
223
225
225
228
229
230
230
231
231
232
233
233
234
235
236
236
237
238
239
241
243
243
245
246
246
247
248
249
251
252
xx
254
254
255
255
256
257
257
258
259
260
261
262
265
266
266
267
267
268
268
269
270
270
272
272
273
274
274
275
276
276
277
279
279
280
281
281
282
283
284
285
285
286
286
287
xxi
290
290
292
292
294
295
295
297
297
297
298
299
299
300
302
303
303
304
305
305
306
307
308
308
310
313
316
316
316
317
319
320
320
321
324
xxii
325
325
327
328
331
332
332
333
334
334
336
338
339
341
339
344
345
347
348
349
350
351
352
354
354
355
357
359
359
360
364
363
364
366
367
368
370
371
373
374
375
375
376
377
xxiii
4. A Outorga da Concesso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
DESTINATRIOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
CONCESSO NICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
SUCESSO NA POSSE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5. Concesso Coletiva de Uso Especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
CONCESSO COLETIVA DE USO ESPECIAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
REQUISITOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
DESTINATRIOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
CONTAGEM DO TEMPO DE POSSE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
FRAES IDEAIS DO TERRENO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6. Ocupantes Inscritos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
7. Concesso em Outro Local . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
RISCOS VIDA E SADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
OUTRAS HIPTESES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
8. Ttulo de Concesso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
MEIOS DE OUTORGA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
PRAZO PARA DECIDIR ADMINISTRATIVAMENTE . . . . . . . . . . . . . . . . .
PROVA DE LOCALIZAO E MORADIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
AO JUDICIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
MODALIDADES DO TTULO DE CONCESSO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
REGISTRO DO TTULO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
9. Transferibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
10. Extino da Concesso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11. Autorizao Urbanstica de Uso Especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
INTRODUO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
NATUREZA JURDICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
DISCRICIONARIEDADE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
DEFINITIVIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
COMPETNCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
PRESSUPOSTO BSICO: A POSSE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
PRESSUPOSTOS TEMPORAIS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
PRESSUPOSTO TERRITORIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
PRESSUPOSTO FINALSTICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
GRATUIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
SUCESSO E CONTINUIDADE DE POSSES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
TRANSFERNCIA DO OBJETO DO DIREITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
379
379
380
380
381
381
381
382
383
384
385
386
386
386
387
387
388
389
390
391
392
392
394
395
395
396
397
398
399
400
401
401
402
404
404
405
APNDICE
Constituio Federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Lei no 10.257, de 10 de Julho de 2001. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Mensagem no 730, de 10 de julho de 2001. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Medida Provisria no 2.220, de 4 de Setembro de 2001 . . . . . . . . . . . . . . . . .
Bibliografia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
409
411
429
435
439
ndice Remissivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
445
xxiv
Captulo I
Cidade e Urbanismo
1. A Cidade
A noo de urbanismo est indiscutivelmente atrelada de cidade. Esta
revela, de imediato, a idia de conglomerado de pessoas com interesses individuais e gerais, fixadas em determinada rea territorial, ao passo que o urbanismo representa os vrios fatores que conduzem ao desenvolvimento das
cidades. Portanto, cabveis so algumas palavras sobre o sentido de cidade.
O vocbulo cidade se origina do substantivo latino civitas. J o termo urbanismo deriva de urbs. Embora ambos os termos civitas e urbs
tivessem o sentido de cidade e fossem empregados s vezes como sinnimos, podiam distinguir-se conotaes diferentes em relao s idias que
exteriorizavam. O ncleo bsico da sociedade romana constitua a gens,
uma extenso da famlia patriarcal criada para a defesa de seus membros. A
civitas sucedeu a gens, indicando uma evoluo desta com a presena de
elementos que ultrapassavam o sentido da famlia propriamente dita.1 Notase, assim, que a noo de civitas mais indicativa de local onde se agrupavam os cidados (cives), ou seja, governo, cidade-estado. A urbs,
porm, era a cidade em oposio rea rural (rus),2 exatamente com o sentido atual de zona urbana da cidade, onde desponta no a cidade como um
todo, mas a cidade considerada em seu centro maior de desenvolvimento
poltico, social e econmico.
Informam os estudiosos que as primeiras cidades se teriam formado por
volta do ano 3.500 a.C. no vale situado entre os rios Tigre e Eufrates, na
Mesopotmia. Contudo, com o sentido mais prximo ao moderno, s se materializaram a partir da primeira metade do sculo XIX, ocasio em que se fez
mais visvel o processo de urbanizao, este sim, um fenmeno tipicamente
de feio contempornea.3
No fcil delinear o exato sentido de cidade. Servem-se os estudiosos
de vrios critrios, como o demogrfico (quantidade mnima de pessoas), o
econmico (a populao local produz satisfao de bens e servios aos indiv1
2
3
VANDICK LONDRES DA NBREGA, Histria e Sistema do Direito Privado Romano, Ed. Freitas
Bastos, 3a ed., 1981, p. 34.
FRANCISCO TORRINHA, Dicionrio Latino-Portugus, Ed. Maranus, Porto, Portugal, 3a ed.,
1945, pp. 151 e 908.
JOS AFONSO DA SILVA, Direito Urbanstico Brasileiro, Malheiros, 3a ed., 2000, p. 20.
duos), a pluralidade de subsistemas (organizaes pblicas, comerciais, industriais etc.). Os dois primeiros so incompatveis com a ordenao jurdica
vigente, e apenas o ltimo apresenta os traos componentes de sua formao.
De fato, no possvel entender-se o sentido de cidade sem que se identifique primeiramente a forma de Estado adotada no quadro constitucional.
Nos regimes unitrios, de centralizao poltica, no h diviso geogrfica
marcada pelo fenmeno da autonomia, de modo que as cidades so os plos
do pas em que se centraliza o processo de desenvolvimento. No regime de
federao, h compartimentos internos autnomos (Estados, Provncias etc.),
mas cada um deles, por ter extenso territorial significativa, comporta a presena de vrias cidades.
O Brasil, porm, adota peculiarmente a forma de federao de trs
graus (arts. 1o e 18, CF), conferindo a Carta Constitucional autonomia e competncias prprias para Unio, Estados e Municpios. A colonizao do
Brasil, com o inicial sistema de capitanias hereditrias, instituiu a tradio de
realce para as populaes locais, de forma que, quando se transformou em
Repblica, o grmen municipal j se consolidara, mesmo sob o manto do
Estado unitrio imperial. Com isso, pode-se dizer que o sentido de cidade no
atual regime o que resulta da transformao de determinado conglomerado populacional em Municpio. Mas no so expresses sinnimas. A cidade
, de fato, o ncleo urbano em que se situa a sede do governo municipal e
onde o desenvolvimento decorre de vrios sistemas, como os de natureza
poltica, administrativa, social e econmica, tudo isso em local diverso da
rea rural integrante da mesma unidade territorial.4
Uma vez distinto o sentido de cidade em relao ao Municpio, vale a
pena, para dirimir eventuais dvidas, relembrar outros termos relacionados
com esse ente federativo. Os Municpios podem adotar diviso geogrfica de
modo a marcar a rea de certos centros populacionais mais afastados da cidade: so os distritos, cuja criao, organizao e supresso se processam por lei
municipal, com observncia da lei estadual (art. 30, IV, CF). Os distritos, por
sua vez, ainda podem ser demarcados em subdistritos, o que se afigura vivel
quando maior a extenso da rea municipal e maior a necessidade de descentralizao para favorecimento da respectiva populao. Sendo mera descentralizao territorial administrativa, alguns distritos so dotados de rgos
incumbidos da prestao de servios pblicos municipais, estaduais e federais, como cartrios de registro civil e de imveis, delegacias policiais, rgos
fiscais federais etc. Nesse aspecto, certo dizer que o distrito se contrape
cidade, porque nesta que se aloja o ncleo do governo municipal.5
4
5
7
8
Tais requisitos passaram a ser exigidos com a alterao do dispositivo processada pela EC 15/96.
Antes da alterao, muitos Municpios foram criados de forma abusiva e sem a menor condio
de auto-suficincia, dependendo apenas de repasses de verbas de fundos federais e estaduais,
o que destoa inteiramente da idia de pessoa federativa. Isso sem contar, bvio, a necessria
criao de cargos e empregos, em regra para beneficiar os apaniguados dos detentores do poder.
HELY LOPES MEIRELLES, Direito Municipal Brasileiro, Ed. RT, 5a ed., 1985, p. 44. Advirta-se,
porm, que no muito comum o emprego do vocbulo para o sentido que se lhe emprestou.
ELIDA SGUIN, Estatuto da Cidade, Forense, RJ, 2002, pp. 34-5.
2. Urbanismo
A cidade, como se viu, resulta do conjunto dos subsistemas que, ajustados entre si, se tornam necessrios vida e ao bem-estar da coletividade e
dos cidados que a integram. Para que a cidade sobreviva, ho de estar presentes fatores relativos aos servios pblicos, ao comrcio e indstria, prestao de servios, sade, educao, moradia etc. So esses fatores que
permitem uma contnua relao entre os indivduos citadinos que, como
natural, buscam a satisfao de seus prprios interesses.
Entretanto, no basta a presena de tais fatores. Se verdade que estes
do ensejo sobrevivncia das cidades, no menos verdade que muitas
outras providncias se afiguram imprescindveis para sua evoluo. Na verdade, so dados diferentes: sobrevivncia fenmeno associado existncia
da cidade como um complexo de valores e evoluo se relaciona com o avano dos fatores necessrios sobrevivncia em ordem a que sejam amoldados
prpria evoluo poltica, social e econmica. no aspecto da evoluo das
cidades que vem tona o urbanismo.
A idia em si de urbanismo no encontra unanimidade no processo de
criao e transformao das cidades. Realmente, para dar o melhor contorno
idia urge delinear o objetivo a que se destina. Nos primrdios da conceituao de urbanismo, prevalecia a escola francesa, cuja base se assentava sobre
a idia de embelezar a cidade (embelir la ville). Era um sentido fundamentalmente esttico. Linha diversa foi adotada pela escola inglesa, cuja concepo tinha suporte social, predominando no a beleza da cidade, mas a necessidade de desenvolvimento dos recursos que pudessem propiciar uma harmnica relao entre o homem e a natureza. Pode dizer-se, por conseguinte, que,
no que tange concepo de urbanismo, evoluiu-se do esttico para o social.9
Conquanto vrios tenham sido os conceitos firmados por estudiosos, tornou-se clssico o do saudoso HELY LOPES MEIRELLES, que, alm de ter sido
um dos maiores publicistas brasileiros, foi o responsvel, juntamente com
LUIZ DE ANHAIA MELLO, pelos estudos iniciais sobre a matria. Para o grande administrativista urbanismo o conjunto de medidas estatais destinadas
a organizar os espaos habitveis, de modo a propiciar melhores condies de
vida ao homem na comunidade, devendo considerar-se como espaos habi9
HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 377), com base no processo histrico divulgado por PIERRE LAVEDAN em sua obra Histoire de lUrbanisme.
tveis aqueles em que se exerce uma das quatro funes sociais bsicas:
habitao, trabalho, circulao e recreao.10
Dentro dessa concepo, no se podem relegar a segundo plano as
imposies urbansticas, sejam elas legislativas ou administrativas, e isso
pela simples razo de que a finalidade maior a ser alcanada espelha o bemestar dos indivduos, considerados isoladamente, e tambm da coletividade.
Assim, podem e devem incidir sobre todas as atividades particulares ou coletivas desenvolvidas na cidade, possibilitando, inclusive, a soluo dos inevitveis conflitos individuais e sociais existentes em grupos de pessoas.
atravs das condutas urbansticas que o Poder Pblico persegue um
melhor meio de vida coletividade, assegurando a todos que vivem na cidade melhores condies de desenvolvimento, de lazer, de trabalho, de conforto, de funcionalidade e de esttica. Tais condies dificilmente seriam conseguidas pela auto-organizao dos indivduos, j que so grandes e muitas
vezes incontornveis os conflitos de interesses que os colocam em posies
de franco e arraigado antagonismo. Com a interveno do Estado, maior viabillidade se ter para alcanar aqueles objetivos e somente desse modo
que se poder falar realmente em urbanismo.
Outro aspecto que se deve acentuar que o urbanismo reflete um sistema de cooperao entre o Estado e a sociedade. No adianta que somente o
Estado procure a concretizao dos fatores de melhoria social, mas, ao contrrio, importante que os indivduos tenham a conscincia social de que s
com a interao dos interesses pblico e privado se poder ter xito na misso urbanstica. Da as inesquecveis palavras de HELY LOPES MEIRELLES,
ao mencionar a crtica de EIRAS GARCIA sobre a falta de conscincia social
dos indivduos e a inrcia fiscalizadora do Estado em relao ordem urbanstica: No se compreende urbanismo isolado; no se realiza urbanismo particular; no se faz urbanismo por conta prpria; nem h imposies urbansticas sem norma legal e geral que as determinem.11
3. Direito Urbanstico
Como a noo de urbanismo implica a prtica de medidas impositivas
do Poder Pblico, conforme foi visto anteriormente, no haveria como dispensar, no mbito dessas providncias, a edio de normas de contedo legislativo e administrativo com o fim de perseguir a organizao dos espaos habitveis e dirimir as incontveis controvrsias que emergem da multifria relao entre os habitantes e os usurios da cidade. Em outras palavras, cumpre
10
11
Ob. cit., pp. 377-8. O autor faz referncia Carta de Atenas, de 1933, resultado das recomendaes aprovadas pelo Congresso Internacional de Arquitetura Moderna.
Ob. cit., p. 379.
regular todas as situaes de fato e de direito que se configuram como atividades urbansticas.
Ocorre que, alm dessa atuao normativa de carter positivo, o Estado
no pode abdicar do sistema urbanstico em si, ou seja, cabe-lhe tambm, ao
editar as normas positivas, adentrar nos estudos, nos mtodos e na organizao dos espaos habitveis, defluindo ento daquelas uma anlise de contedo cientfico, dotada de valores e tecnicismo especiais. Significa dizer,
dessa maneira, que, ao encararmos o conjunto de medidas reguladoras das
atividades urbansticas, devemos faz-lo considerando no apenas o ius positum o direito posto, positivo mas tambm o lineamento de cincia que
norteia e inspira a instituio daquele.
Em virtude de tais observaes que nos parece acertada a posio
dicotmica adotada por JOS AFONSO DA SILVA no que concerne conceituao do Direito Urbanstico. Assim que o grande especialista define o
Direito Urbanstico, como direito positivo, consignando que consiste no conjunto de normas que tm por objeto organizar os espaos habitveis, de modo
a propiciar melhores condies de vida ao homem na comunidade. De outro
lado, como cincia, define-o como o ramo do Direito Pblico que tem por
objeto expor, interpretar e sistematizar as normas e princpios disciplinadores
dos espaos habitveis.12 Assiste razo ao festejado estudioso. De fato,
quando se fala em Direito Urbanstico, deve-se mesmo levar em conta as normas de imposio, como forma de coercibilidade para o comportamento dos
indivduos, e os preceitos de sistematizao, estes os destinados a tornar o
Direito uma cincia com sistema e mtodos prprios.
O objeto do Direito Urbanstico varia conforme a concepo que se lhe
possa dispensar. Em se tratando do aspecto de direito positivo, que , sem
dvida, o que traduz interesse mais expressivo aos intrpretes e aplicadores
da lei, o objeto a disciplina da atividade urbanstica, assim considerada
como a que se origina das relaes entre os indivduos e entre estes e o Poder
Pblico. Como cincia, o Direito Urbanstico no se prope a regular qualquer
relao social, at porque no tem cunho coercitivo, mas sim est voltado
exposio, interpretao e sistematizao das normas e princpios reguladores da atividade urbanstica.
Quanto autonomia ou no do Direito Urbanstico, no h consenso
entre os estudiosos. Alguns advogam sua plena autonomia como ramo prprio da cincia jurdica, informado por princpios e postulados especficos.
Outros o situam como ramo do Direito Administrativo.13 Parece-nos, contudo,
que a particularidade do Direito Urbanstico consiste em seu contedo multidisciplinar, marcado pela presena de normas de Direito Constitucional
(inclusive e principalmente o Direito Municipal), Administrativo, Civil e at
12
13
mesmo Penal, na parte que trata de crimes cometidos contra a ordem urbanstica, atualmente tipificados por diferentes tipos de conduta.14 Inexistindo
cdigo sistemtico especfico para suas normas, que de resto se encontram
espalhadas pela legislao em geral, no raro a identificao e aplicao
delas demandaro acendrado esprito de hermenutica e sistema, com vistas
composio de um quadro coerente sob o aspecto lgico-jurdico.
A verdade que, embora sejam reconhecidas regras singulares para o
Direito Urbanstico, no prevalece, ao menos at o momento, a corrente autonomista. Apenas uma ou outra voz se levanta em favor da tese, assim mesmo
sem muita incisividade. Tambm parece muito limitada a idia de que esse
ramo faa parte do Direito Administrativo, mesmo quando mestres desta disciplina discorrem sobre o tema em suas respectivas obras.15
Um fato, no entanto, parece induvidoso: o Direito Urbanstico no se
pode furtar a manter intrnseca relao com dois dos direitos fundamentais
o de liberdade e o de propriedade, ambos contemplados no art. 5o, caput, da
CF. No que toca ao primeiro, certo que aquele ramo jurdico rende ensejo a
algumas restries ao direito de ir e vir, e de circular pelas artrias da cidade, notadamente quando o Estado exerce seu poder de polcia. Quanto ao
direito de propriedade, h visvel interferncia do Direito Urbanstico sobre
ele, inclusive quando se trata do exerccio do direito de construir, das limitaes administrativas propriedade, aos gabaritos, aos recuos etc.
4. Urbanizao e Urbanificao
Relembrando a dicotomia latina da urbs (cidade) e do rus (campo),
demarcando as zonas urbana e rural, verificamos que a histria das cidades
tem exibido um processo de mutao das pessoas do campo para os centros
citadinos, provocando significativa concentrao humana, freqentemente
em descompasso com as condies ali oferecidas. Esse o ncleo da concepo de urbanizao. Pode-se ento definir urbanizao como o fenmeno
social que denuncia o aumento da concentrao urbana em proporo superior que se processa no campo.
No se trata, na verdade, de constatar a concentrao humana nos centros populacionais como um fator esttico: aqui o fenmeno efeito, e no
causa. Cuida-se, isto sim, de verificar o processo de mutao social, perpetrado pela fuga das reas rurais para os centros urbanos, e as causas que pro14
15
Essa tambm a opinio de JOS AFONSO DA SILVA (ob. cit., p. 43). O autor, alis, faz interessante referncia a trabalho do jurista argentino CARLOS MOUCHET, que no s contrrio
autonomia e integrao como parte de outro ramo jurdico, como afirma que, ao menos para
fins didticos, deve comportar-se como disciplina autnoma (ob. e loc. cit., nota de rodap no 20).
o caso de ANDR DE LAUBADRE, que destina um captulo ao tema em seu Manuel de Droit
Administratif (LGDJ, Paris, 10a ed., 1976, pp. 350-364).
16
17
Apenas como comprovao desse processo migratrio, a populao urbana no Brasil em 1940 era
de cerca de 32%. Em 1960, atingiu a mais de 50%. E na dcada de 1980 alcanava 70%, conforme
dados apontados por JORGE WILHEIM, em sua obra Urbanismo no Subdesenvolvimento, mencionada por JOS AFONSO DA SILVA (ob. cit., p. 26).
Segundo JOS AFONSO DA SILVA (ob. cit., p. 27), o termo urbanificao foi delineado por
GASTON BARDET em sua obra L Urbanisme.
Captulo II
Poltica Urbana
CAPTULO I
DIRETRIZES GERAIS
Art. 1o Na execuo da poltica urbana, de que tratam os arts. 182 e 183
da Constituio Federal, ser aplicado o previsto nesta Lei.
Pargrafo nico. Para todos os efeitos, esta Lei, denominada Estatuto
da Cidade, estabelece normas de ordem pblica e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurana e do
bem-estar dos cidados, bem como do equilbrio ambiental.
Art. 2o A poltica urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as
seguintes diretrizes gerais:
...
Art. 3o Compete Unio, entre outras atribuies de interesse da poltica urbana:
I legislar sobre normas gerais de direito urbanstico;
II legislar sobre normas para a cooperao entre a Unio, os
Estados, o Distrito Federal e os Municpios em relao poltica urbana,
tendo em vista o equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar em mbito
nacional;
III promover, por iniciativa prpria e em conjunto com os Estados, o
Distrito Federal e os Municpios, programas de construo de moradias e a
melhoria das condies habitacionais e de saneamento bsico;
IV instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitao, saneamento bsico e transportes urbanos;
V elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenao do
territrio e de desenvolvimento econmico e social.
1. Direito Positivo
Antes de tentar o delineamento do conceito de poltica urbana, parece
aconselhvel relembrar os diplomas normativos de maior relevncia que vislumbram esse tipo de processo social em seu texto.
Ao contrrio das Constituies que a precederam, a Carta vigente dedicou um captulo especfico poltica urbana, constitudo pelos arts. 182 e
183, tratando do tema dentro da parte relativa Ordem Econmica e
Financeira (Cap. II do Ttulo VII: Da Poltica Urbana). A anlise do captulo
evoca as duas mensagens que o Constituinte procurou transmitir nesses dispositivos. No art. 182, estabeleceu uma srie de normas diretamente ligadas
ao desenvolvimento urbano, como plano diretor, desapropriao urbanstica,
parcelamento e edificao compulsrios, entre outros. No dispositivo seguinte, previu forma especfica de usucapio, com a conseqente aquisio da
propriedade urbana mediante determinadas condies. Embora o ncleo
deste ltimo mandamento se situe no direito de propriedade, trata-se de instrumento ligado ao fenmeno urbano e, assim, bem adequado ao captulo da
poltica urbana.
No obstante, o mandamento constitucional relativo poltica de desenvolvimento urbano, a ser executada pelo governo municipal, fez a previso de
lei (lei federal, embora o texto no o diga) para traar as diretrizes gerais pertinentes matria. Com base ento no art. 182 da CF, foi editada a Lei no
10.257, de 10.07.2001, em cuja ementa se v: Regulamenta os arts. 182 e 183
da Constituio Federal, estabelece diretrizes gerais da poltica urbana e d
outras providncias .
O histrico legislativo sobre a matria longo. Antes da Constituio de
1988, vrias leis sobre matria urbanstica foram editadas, embora sempre
tratando isoladamente de temas especficos relacionados aos problemas das
cidades. o caso, por exemplo, da Lei no 6.766, de 19.12.79 (Lei Lehmann),
que disciplina o uso e o parcelamento do solo urbano. Ainda sob a gide da
Constituio anterior, o Executivo apresentou o Projeto de Lei no 775/83, que
pretendeu definir o sentido de funo social da propriedade, constante de
mandamento constitucional. Referido projeto foi retirado pelo Executivo e em
seu lugar foi apresentado substitutivo, o Projeto de Lei no 2.191/89, do
Deputado Raul Ferraz primeiro projeto sobre a matria apresentado sob a
gide da Carta vigente. Posteriormente, foi apresentado no Senado o Projeto
de Lei no 5.788/90, de autoria do ento Senador Pompeu de Souza, e este,
depois de longo percurso, no qual foram introduzidas vrias alteraes, acabou por converter-se na Lei no 10.257.1
1
10
Sobre a matria, consulte-se o minucioso percurso histrico traado por MARIANA MOREIRA
(Estatuto da Cidade, vrios autores, Coord. por ADILSON ABREU DALLARI e SRGIO FERRAZ, Ed. Malheiros, SP, 2003, pp. 27/43).
11
perdas da integridade fsica, espiritual, mental do ser humano, como assinala MIGUEL ANGEL BERAIT.3
Para alcanar tais objetivos, todavia, mister que vrias aes, programas, projetos e planos sejam implementados pelo Estado e pela coletividade, irmanados em inafastvel elo de cooperao. No obstante, se inegvel
a importncia do papel desempenhado pelos indivduos nesse processo, isoladamente ou representados por entidades da sociedade civil, com muito
maior razo ser preponderante a funo exercida pelo Poder Pblico, porque
este, alm de poder instituir regras e condutas de modo coercitivo a todas as
pessoas, possui todas as condies de solucionar os litgios que eventualmente possam surgir entre titulares de interesses contrapostos. nesse
ponto que se torna cabvel exigir do Poder Pblico a observncia do postulado segundo o qual em caso de conflito entre o interesse pblico e o privado
aquele que deve prevalecer, conforme j averbamos alhures.4
O conjunto de todos esses elementos que visam, em ltima instncia,
ocupao mais organizada dos espaos habitveis que se configura como
poltica urbana.
Podemos, assim, definir poltica urbana como o conjunto de estratgias e
aes do Poder Pblico, isoladamente ou em cooperao com o setor privado,
necessrias constituio, preservao, melhoria e restaurao da ordem
urbanstica em prol do bem-estar das comunidades.
Algumas observaes so pertinentes em relao ao conceito.
Primeiramente, as estratgias se compem de planos, projetos e programas
especiais ligados ordem urbanstica. As aes indicam a efetiva atuao
concreta do Poder Pblico. Este, por sua vez, pode atuar sozinho, investido
em seu ius imperii, como ocorre freqentemente, mas nada impede e, ao
revs, tudo aconselha a que os propsitos urbansticos tenham a participao das coletividades, inclusive porque so elas tambm titulares de interesses ligados ao fenmeno urbanstico. O Estatuto da Cidade, alis, faz expressa referncia a tal possibilidade.
Quanto ordem urbanstica, constitui ela o alvo de todas as estratgias
integrantes da poltica urbana, de modo que todos os esforos pblicos e privados devem objetivar a sua formao, onde ainda no estiver implantada; a
sua preservao, onde j estiver formada; a sua melhoria, quando maiores
puderem ser os elementos de satisfao dos interesses gerais; e sua restaurao, quando tiver sido rompida por evento nocivo ao interesse pblico.
Permeando-se os diversos dispositivos contidos no Estatuto, verifica-se
que seu objetivo mais amplo foi o de fixar as principais diretrizes do que
especialistas tm denominado de meio ambiente artificial, para distingui-lo
3
4
12
do meio ambiente natural este oriundo diretamente da natureza sem a participao da atividade do homem.
Assim, imperioso reconhecer o acerto das observaes a seguir:
Destarte, na execuo da poltica urbana, torna-se verdadeiro afirmar que o meio ambiente artificial passa a receber uma tutela mediata
(revelada pelo art. 225 da Constituio Federal em que encontramos uma
proteo geral ao meio ambiente enquanto tutela da vida em todas as
suas formas centrada na dignidade da pessoa humana) e uma tutela imediata (que passa a receber tratamento jurdico aprofundado em decorrncia da regulamentao dos arts. 182 e 183 da CF), relacionando-se diretamente s cidades sendo, portanto, impossvel desvincular da execuo da
poltica urbana o conceito de direito sadia qualidade de vida, assim
como do direito a satisfao dos valores da dignidade da pessoa humana
e da prpria vida.5
Por fim, no poderia deixar de estar contido no conceito o bem-estar das
comunidades, visto que toda a poltica urbana tem como direo, afinal, o
atendimento ao interesse pblico.
13
Art. 2o - A poltica urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e da propriedade urbana,
mediante as seguintes diretrizes gerais:
...
Observando os dispositivos, pode notar-se que no se encontra integral
identidade entre eles. Com efeito, o mandamento constitucional refere-se ao
objetivo de garantir o bem-estar dos habitantes da cidade, alm do concernente ao desenvolvimento das funes sociais da cidade. O dispositivo legal,
a seu turno, repete este ltimo objetivo, mas, em vez da referncia ao bemestar dos habitantes, alude ao objetivo de ordenar as funes sociais da propriedade urbana.6
Analisando-se o texto constitucional, pode-se muito bem considerar
que, a rigor, o objetivo de garantir o bem-estar dos habitantes da cidade j
est contido no de desenvolvimento das funes sociais da cidade.
Desenvolver as funes sociais de uma cidade representa implementar uma
srie de aes e programas que tenham por alvo a evoluo dos vrios setores de que se compe uma comunidade, dentre eles os pertinentes ao comrcio, indstria, prestao de servios, assistncia mdica, educao, ao
ensino, ao transporte, habitao, ao lazer e, enfim, todos os subsistemas
que sirvam para satisfazer as demandas coletivas e individuais. Ora, esse
desenvolvimento social, que lato sensu inclui tambm o desenvolvimento econmico, no tem outra finalidade seno a de, em ltima instncia, proporcionar e garantir o bem-estar dos habitantes. No se podendo identificar dois
objetivos diversos, deve interpretar-se o art. 182 da CF como resultante da
nfase que o Constituinte quis dispensar satisfao que os habitantes da
cidade devem merecer, mas que se possa deixar claro que o desenvolvimento
social j produz necessariamente a garantia de bem-estar da coletividade.7
Mais coerente para a definio de objetivos da poltica urbana o art. 2o
do Estatuto, porque, tendo-se referido ao desenvolvimento social das cidades, cujo sentido inegavelmente de expressiva amplitude, aludiu tambm
ao desenvolvimento das funes sociais da propriedade urbana. Em que pese
a natureza que tem junto ordem constitucional de direito fundamental a
14
Advirta-se que, tal como foi redigido o texto, seria possvel admitir que o adjunto da propriedade urbana complementasse tanto o substantivo desenvolvimento como a expresso funes
sociais. Contudo, no faria sentido falar-se em desenvolvimento da propriedade urbana, j que
este no o escopo da lei. Conseqentemente, o que a lei estampa o objetivo de regular as funes sociais da propriedade urbana, at porque esta s efetivamente garantida se atender funo social, como consigna o art. 5o, XXIII, da CF.
Mostrando alguns dos setores que devem ser desenvolvidos na cidade, veja-se CELSO RIBEIRO
BASTOS e YVES GANDRA SILVA MARTINS (Comentrios Constituio do Brasil, Saraiva, 7o
vol., 1990, p. 204).
15
4. Competncia
Em nosso sistema federativo, nem sempre muito fcil identificar a competncia para legislar sobre Direito Urbanstico e para produzir atos administrativos sobre fenmenos ligados poltica urbana. Primeiramente, adotamos
o federalismo de trs graus, dotando de autonomia poltica e auto-organizao entes de trs esferas diversas, a federal, a estadual e a municipal. Depois,
no h uniformidade sistmica no Direito Urbanstico, de modo que a legislao sobre o assunto se difunde por numerosas normas constitucionais e
legais, complementadas por outros tantos atos administrativos infralegais.
Ao atentarmos para a demarcao decorrente do sistema de partilha de
competncias adotado na vigente Constituio, encontramos normas urbansticas na esfera, privativa ou concorrente, de todas as entidades federativas.
Vejamos a competncia da Unio Federal fixada na Lei Maior:
1a) instituio de diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive
habitao, saneamento bsico e transportes urbanos (art. 21, XX);
2a) fixao de princpios e diretrizes para o sistema nacional de viao
(art. 21, XXI);
3a) elaborao e execuo de planos nacionais e regionais de ordenao
do territrio e de desenvolvimento econmico e social (art. 21, IX);
4a) legislar sobre normas gerais de Direito Urbanstico (art. 24, I c/c 1o);
5a) edio de normas com as diretrizes gerais para a poltica de desenvolvimento urbano (art. 182, caput);
a
6 ) edio de lei reguladora da atuao municipal para adequao do
solo urbano ao plano diretor (art. 182, 4o).
Ao Estado foram conferidas as seguintes competncias:
1a) legislar sobre normas urbansticas regionais, suplementando a legislao federal (art. 24, I c/c 2o);
a
2 ) estabelecer planos urbansticos de ordenao do territrio estadual
de forma genrica (art. 25, 1o);
a
3 ) instituio de planos e normas urbansticas em regies metropolitanas, microrregies e aglomeraes urbanas (art. 25, 3o).
9
16
10
17
Por fim, o inciso III do mesmo art. 3o do Estatuto deu Unio competncia para promover, por iniciativa prpria e em conjunto com as demais entidades federativas, programas de construo de moradias e a melhoria das
condies habitacionais e de saneamento bsico, competncia, diga-se por
oportuno, fixada com base no art. 23, IX, da CF.11
Em termos de partilha constitucional no cabe aferir maior ou menor
relevncia das competncias. Como regra, a importncia, em tese, a mesma, e assim porque dessa forma foi definido na Constituio. Todavia, no
se pode deixar de dar o devido destaque competncia dos Municpios sobre
matria de desenvolvimento urbano. Apesar de estarem na lei federal as diretrizes gerais, ao governo municipal que vai incumbir a implantao e a execuo dos planos urbansticos, a iniciar pelo plano diretor, aprovado por lei,
que realmente o instrumento fundamental da ordem urbanstica municipal.
Acresce que os Municpios tm competncia prpria sobre matria urbanstica, como se observa nos arts. 30 e 182, da CF, no se limitando a apenas
suplementar a legislao federal e estadual.12
Da ser inegvel a grande responsabilidade poltica e administrativa do
Municpio para dispor sobre poltica urbana, no mais se permitindo a inrcia do administrador municipal em relao ordem urbanstica, reconhecidamente necessria ao desenvolvimento econmico e social das cidades e ao
bem-estar das populaes.
11
12
18
Como bem acentua PINTO FERREIRA, cada dia mais elevado o dficit habitacional, tendo sido
um desastre a poltica habitacional do antigo Banco Nacional da Habitao (BNH). E o saneamento implica despesas pblicas, que os administradores nem sempre tm a sensibilidade de efetuar,
usando recursos para fins menos urgentes e necessrios ao bem-estar coletivo (Comentrios
Constituio Brasileira, Saraiva, 2o vol., 1990, p. 92).
a correta observao de JOS AFONSO DA SILVA (ob. cit., p. 66).
Captulo III
Diretrizes Gerais da Poltica Urbana
Art. 2o A poltica urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as
seguintes diretrizes gerais:
I garantia do direito a cidades sustentveis, entendido como o direito
terra urbana, moradia, ao saneamento ambiental, infra-estrutura urbana, ao transporte e aos servios pblicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras geraes;
II gesto democrtica por meio da participao da populao e de
associaes representativas dos vrios segmentos da comunidade na formulao, execuo e acompanhamento de planos, programas e projetos de
desenvolvimento urbano;
III cooperao entre os governos, a iniciativa privada e os demais
setores da sociedade no processo de urbanizao, em atendimento ao interesse social;
IV planejamento do desenvolvimento das cidades, da distribuio
espacial da populao e das atividades econmicas do Municpio e do territrio sob sua rea de influncia, de modo a evitar e corrigir as distores do
crescimento urbano e seus efeitos negativos sobre o meio ambiente;
V oferta de equipamentos urbanos e comunitrios, transporte e servios pblicos adequados aos interesses e necessidades da populao e s
caractersticas locais;
VI ordenao e controle do uso do solo, de forma a evitar:
a) a utilizao inadequada dos imveis urbanos;
b) a proximidade de usos incompatveis ou inconvenientes;
c) o parcelamento do solo, a edificao ou o uso excessivos ou inadequados em relao infra-estrutura urbana;
d) a instalao de empreendimentos ou atividades que possam funcionar como plos geradores de trfego, sem a previso da infra-estrutura correspondente;
e) a reteno especulativa de imvel urbano, que resulte na sua subutilizao ou no utilizao;
f) a deteriorao das reas urbanizadas;
g) a poluio e a degradao ambiental;
VII integrao e complementaridade entre as atividades urbanas e
rurais, tendo em vista o desenvolvimento socioeconmico do Municpio e do
territrio sob sua rea de influncia;
19
1. Diretrizes Gerais
A Lei no 10.257/2001 estabeleceu uma srie de postulados com o objetivo de nortear os legisladores e administradores, no somente lhes indicando
os fins a que se deve destinar a poltica urbana, como tambm evitando a
prtica de atos que possam contravir os referidos preceitos. So as diretrizes
gerais, relacionadas no art. 2o do Estatuto.
importante observar, por oportuno, que, a despeito de serem as diretrizes gerais comandos dirigidos para o futuro de uma forma geral e terem
carter programtico, esto elas contidas em dispositivo legal, no caso o citado art. 2o do Estatuto, de modo que demandam sua integral observncia por
todos os agentes pblicos em qualquer das funes estatais cuja atuao
20
Para maior aprofundamento sobre o tema, que esta obra no comporta, vide a obra de RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO, Interesses Difusos (Ed. RT, 3a ed., 1994).
21
Reconhecendo a existncia de interesses transindividuais coletivos e difusos na ordem urbanstica, o Estatuto da Cidade procedeu a duas alteraes na
Lei no 7.347, de 24.7.85, que regula a ao civil pblica, instrumento que, como
sabido, contempla o instrumento judicial de tutela dos referidos direitos.
Primeiramente, o art. 53 do Estatuto alterou o art. 1o da Lei 7.347/85, que
elenca os direitos transindividuais especficos sob tutela, passando a constar
do inciso III a proteo ordem urbanstica (com a renumerao do antigo
inciso III e dos que lhe seguem). Assim, cabvel a ao civil pblica para a
tutela de direitos coletivos e difusos pertinentes ordem urbanstica (que,
alis, j existiam, conquanto no de forma expressa na lei), ao lado de direitos relacionados ao meio ambiente, ao consumidor, ordem econmica e
economia popular e aos bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico,
turstico e paisagstico.
Depois, foi inserida a ordem urbanstica como objeto de tutela preventiva, ao lado dos demais direitos especficos j mencionados, passando ento a
constar do art. 4o da Lei 7.347/85, que prev a possibilidade do ajuizamento
de ao cautelar visando prevenir a ocorrncia de dano aos direitos protegidos.2 Escusado dizer que, em se tratando de tutela preventiva, ho de estar
presentes os pressupostos do risco de leso irreparvel em face de demora
na soluo da lide (periculum in mora) e da plausibilidade do direito invocado
(fumus boni iuris). Contudo, essa tutela preventiva da ordem urbanstica,
numa interpretao sistemtica, no fica limitada ao art. 4o da lei, que dispe
sobre a ao cautelar autnoma, mas se estende tambm tutela cautelar
incidental, prevista no art. 12 da Lei no 7.347, em que a medida cautelar
requerida dentro do bojo da prpria ao civil pblica. Afinal, ubi eadem ratio
ibi idem jus. Consignamos esse aspecto singular porque na ao civil pblica
h a peculiariedade de serem contempladas, em dispositivos diversos, as
duas formas de tutela preventiva, a autnoma e a incidental, como j tivemos
a oportunidade de registrar em obra que escrevemos sobre aquela ao.3
O que ressai de maior relevncia nessas novas normas do Estatuto o
fato de terem sido reconhecidos interesses transindividuais relacionados
ordem urbanstica, o que plenamente louvvel diante de alguns dos novos
instrumentos de poltica urbana em que a tutela realmente destinada a grupos de pessoas. Como exemplos, citem-se o estudo de impacto de vizinhana em caso de empreendimentos significativos (art. 36), a gesto democrtica da cidade (art. 43) e o usucapio urbano coletivo (art. 10).4 Trata-se, desse
2
3
4
22
b) participao democrtica de coletividades e de associaes representativas na formulao e fiscalizao de planos e programas de desenvolvimento urbano (inc. II);
c) cooperao entre os governos e a iniciativa privada no processo de
urbanizao (inc. III);
d) distribuio eqitativa de benefcios e nus oriundos de atividades
de urbanizao (inc. IX);
e) audincias prvias no caso de empreendimentos com efeitos potencialmente negativos sobre o conforto, a segurana e o meio ambiente
natural ou construdo (inc. XIII).
3a) diretrizes econmico-ffinanceiras, aquelas que dizem respeito aos
recursos e investimentos alocados ou obtidos para o fim de desenvolvimento
do processo de urbanizao. Na lei, so os seguintes casos:
a) compatibilizao dos instrumentos de poltica econmica, tributria e
financeira de forma a privilegiar investimentos que propiciem bemestar geral (inc. X);
b) recuperao de investimentos quando a urbanizao houver valorizado imveis privados (inc. XI).
4a) diretrizes relativas ao solo urbano, correspondentes aos vrios instrumentos destinados ao processo de uso e ocupao do solo urbano. So as
seguintes:
a) ordenao e controle do uso do solo, visando impedir situaes nocivas coletividade, como usos incompatveis, excessivos ou inadequados do solo, deteriorao de reas j urbanizadas, poluio ambiental,
reteno especulativa de imvel urbano e implantao de atividades
que possam gerar trfego incompatvel com a respectiva infra-estrutura (inc. VI);
b) regularizao fundiria e urbanizao de reas ocupadas por populao de baixa renda (inc. XIV).
5a) diretrizes jurdicas, assim caracterizadas as que tm pertinncia com a
rea jurdica em geral, seja na produo seja na execuo das normas, como
o caso, previsto no Estatuto, da necessidade de simplificao dos atos legislativos e das normas edilcias relativas ao uso e ocupao do solo, em ordem a
reduzir custos e aumentar a oferta de lotes e unidades habitacionais (inc. XV).
Logicamente, a classificao tem apenas fins metodolgicos e didticos,
mas os agrupamentos no so crculos estanques e isolados. Em algumas
hipteses, haver necessrio e inevitvel inter-relacionamento pela natureza
24
4. Diretrizes Governamentais
Conforme j averbamos, consideram-se diretrizes governamentais aquelas que a lei urbanstica dirige ao Poder Pblico, obrigando-o a adotar as
medidas que se faam necessrias instituio, preservao ou restaurao
da ordem urbanstica. A importncia dessas medidas reside na funo urbana que representa, qual seja a de proporcionar melhores condies para a
ocupao dos espaos habitveis.
Podem classificar-se, de modo geral, em medidas legislativas e medidas
administrativas. Naquelas o Poder Pblico se encarrega de editar as leis e
atos anlogos que vo regular a atuao no plano administrativo, devendo
destacar-se que o aspecto marcante consiste na participao do Poder
Legislativo na sua elaborao. Com as medidas administrativas, o Poder
Pblico se incumbe da execuo concreta das medidas legislativas contidas
nas leis, passando do plano meramente abstrato (o dever-ser) para a efetivao na ordem urbanstica visando ao bem-estar das populaes (o ser).
Esto elas contempladas no art. 2o, incisos IV, V, VII, VIII, XII e XVI, do
Estatuto, conforme o agrupamento que sugerimos anteriormente.
Vejamos os aspectos mais interessantes que marcam essas diretrizes.
a) PLANEJAMENTO (inc. IV) Reza o art. 2o, inc. IV, ser diretriz geral o
planejamento do desenvolvimento das cidades, da distribuio espacial da
populao e das atividades econmicas do Municpio e do territrio sob sua
rea de influncia, de modo a evitar e corrigir as distores do crescimento
urbano e seus efeitos negativos sobre o meio ambiente.
Pode-se definir o planejamento como o processo prvio de anlise urbanstica pelo qual o Poder Pblico formula os projetos para implementar uma
poltica de transformao das cidades com a finalidade de alcanar o desenvolvimento urbano e a melhoria das condies de qualquer tipo de ocupao
5
Veja-se, por todos, JOAQUIM DE CASTRO AGUIAR (Direito da Cidade, Ed. Renovar, 1996, p. 6).
25
26
8
9
27
10
11
28
O termo equipamento , em sua origem, ligado arte nutica, significando o pessoal e as coisas necessrias para o suprimento de embarcaes, provindo do francs quipage, vocbulo
com idntico sentido (CALDAS AULETE, Dicionrio Contemporneo da Lngua Portuguesa, Ed.
Delta, 1958, vol. II, p. 1813).
Em contrrio, JOSE AFONSO DA SILVA, que advoga a insero de bens privados, como residncias, imveis comerciais e industriais, clubes, na noo de equipamentos urbanos (ob. cit., p. 171).
das necessidades comunitrias. A razo se situa no prprio texto legal: fezse meno aos equipamentos urbanos ao lado dos servios pblicos.12
So exemplos de equipamentos urbanos as redes eltricas, as instalaes de fornecimento de gua, esgoto e gs canalizado, os postes, as placas
de sinalizao, o sistema virio e os logradouros pblicos, os prdios onde
esto situados os rgos pblicos, os sinais de trnsito, os gradis, as caixas
de coleta de lixo etc. Todos esses bens, e tambm as obras destinadas sua
construo ou manuteno, aparelham a cidade com o fim de oferecer aos
moradores e usurios maior comodidade em sua vida comunitria.
A meno a transportes e a servios pblicos, por sua vez, tambm suscita certa impropriedade conceitual. A atividade de transporte (urbano, naturalmente) j se configura como servio pblico, ainda que seja exercida por particulares sob regime de concesso ou permisso, e isso porque tais particulares executam servio pblico por delegao do Poder Pblico. Com referida
acepo se encontra o texto do art. 30, V, da CF, segundo o qual competente o Municpio para organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, os servios pblicos de interesse local, includo o de transporte coletivo, que tem carter essencial (grifo nosso). Portanto, quando se fizer
referncia aos servios pblicos municipais urbansticos, j se estar considerando que o de transporte coletivo urbano uma de suas modalidades.
Equipamentos e servios pblicos devem adequar-se aos interesses e
necessidades da populao e s caractersticas locais. Observam-se aqui
dois princpios, o da adequao urbanstica e o da natureza do local. Em relao ao primeiro, no h dvida de que seriam incuos equipamentos e servios que no constitussem demanda da populao citadina; tratando-se de
perseguir fim pblico, s tero utilidade se satisfizerem realmente os interesses da comunidade. O mesmo se pode dizer no que toca natureza do local:
se este apresenta caractersticas peculiares, devem os equipamentos e servios pblicos guardar compatibilidade com essa natureza. Fora da, seriam
inservveis para a coletividade.
CAMPO (inc. VII) De acordo com o inc. VII do
c) INTEGRAO CIDADE-C
art. 2o do Estatuto, deve a poltica urbana direcionar-se para propiciar a integrao entre a cidade e o campo. Eis os termos do inciso: integrao e complementariedade entre as atividades urbanas e rurais, tendo em vista o desenvolvimento socioeconmico do Municpio e do territrio sob sua rea de influncia.
Conquanto tenha por objetivo buscar o equilbrio e a harmonia dos centros urbanos, a poltica urbana no pode deixar de levar em conta o setor
12
Ao definir equipamentos urbanos, JOS AFONSO DA SILVA referiu-se a toda obra ou servio,
pblico ou de utilidade pblica.... (ob. cit., p. 171). O conceito do grande jurista tem maior amplitude e no guarda compatibilidade com a referncia feita pelo dispositivo do Estatuto.
29
Esse objetivo urbanstico consagra o princpio da proporcionalidade, exigindo compatibilidade entre os padres de produo e consumo de bens e
servios e de expanso urbana, de um lado, e, de outro, as linhas limitativas
da preservao ambiental, social e econmica do Municpio.
Qual a intentio legis na hiptese?
O desinteresse e o despreparo dos rgos pblicos em relao ordem
urbanstica, bem como a falta de planos e aes necessrios a uma adequada poltica urbana, provocaram grandes danos s populaes, ora mediante
produo e consumo de bens em dissonncia da natureza da cidade, ora pela
falta de controle pblico sobre atividades privadas potencial e efetivamente
poluidoras e nocivas ao meio ambiente.
O Estatuto no mais admite essa atuao descompassada dos rgos
responsveis pela poltica urbana municipal. A exigncia de padres de produo e consumo de bens e servios compatveis com o desenvolvimento
sustentvel dos setores social, econmico e ambiental traduz o intuito de que
seja equilibrada a balana, de modo a que no haja produo e consumo
desordenados e ofensivos a tais setores. Normalmente o meio ambiente o
valor mais afetado quando h desacerto no processo de desenvolvimento. Se
determinado Municpio, por exemplo, tem fecundas reservas florestais, preciso que o planejamento urbanstico contenha regras que harmonizem a produo de bens madeireiros com a proteo do meio ambiente.
Essa proporcionalidade que d a conformao do desenvolvimento
sustentvel, ou seja, do desenvolvimento que no se caracterize pela falta de
planejamento adequado nem vislumbre apenas certos interesses privados
das comunidades, como o lucro, por exemplo, mas que, ao contrrio, proceda
valorao de outros bens comunitrios de significativa relevncia, nos
quais tenha efetiva sustentao e suporte. Exigir-se desenvolvimento sustentvel significa condicionar a evoluo da cidade ao respeito que se deve
dispensar aos fatores socioeconmicos e ambientais, numa postura urbanstica de almejado equilbrio.
Para tanto, a lei refere-se a padres. Estes correspondem aos standards
ou parmetros que as leis urbansticas devem consignar de modo a perseguir
a harmonizao e o equilbrio entre a produo e consumo de bens e servios
e a sustentabilidade socioeconmica e ambiental. No trabalho para leigos
nem curiosos, mas para tcnicos e especialistas em administrao pblica e
urbanizao que tenham integral capacidade para a anlise macroeconmica e geopoltica da cidade. Municpios menores, com incipiente processo de
urbanizao, devem contratar tais especialistas, se no os tiverem em seus
quadros, como costumeiramente acontece. O que indispensvel que, com
base no Estatuto da Cidade, os governos municipais se apressem nas projees para o futuro, projees essas que, lamentavelmente, no se tm inserido nas diretrizes fixadas por administradores pblicos.
31
Em relao ao assunto, merecem citao, ainda, a Lei no 9.985, de 18.07.2000, que, regulamentando o art. 225, 1, I, II, III e VII, da CF, institui o Sistema Nacional de Unidades de Conservao
da Natureza, e a Lei n 11.284, de 02.03.2006, que dispe sobre a gesto de florestas pblicas
para a produo sustentvel, entre outras providncias conexas.
33
5. Diretrizes Sociais
Procuramos agrupar como diretrizes sociais aquelas em que se considera o benefcio social oriundo das aes e estratgias da poltica urbana, tanto
34
35
configurar-se como alvo prevalente de toda a poltica urbana. Como a urbanizao um processo de transformao da cidade com vistas melhoria das
condies da ordem urbanstica, exige-se que o processo no perca de vista
essa garantia atribuda coletividade. Sem conferir-se a tal direito a importncia que deve ostentar, nenhuma ao de poltica urbana alcanar o bemestar dos habitantes e usurios.
J nos referimos anteriormente sustentabilidade das cidades, sublinhando o aspecto de harmonia e compatibilidade entre o desenvolvimento
da cidade e o bem-estar dos habitantes. Esse equilbrio indispensvel. No
basta o desenvolvimento urbano isoladamente considerado, pois que h providncias que s aparentemente espelham evoluo, mas que, na verdade,
no trazem qualquer benefcio coletividade, e algumas vezes at lhe causam srios gravames. Por outro lado, o bem-estar tem que ser geral, coletivo,
no se podendo aquinhoar pequenos grupos com o benefcio de sua exclusiva comodidade em detrimento do desenvolvimento da cidade. A cidade sustentvel exatamente a que observa o mencionado equilbrio.
O bem-estar comunitrio se materializa pelo direito terra urbana,
moradia, ao saneamento ambiental, infra-estrutura urbana, ao transporte e
aos servios pblicos, ao trabalho e ao lazer. A infra-estrutura urbana o conjunto de servios urbansticos oferecidos comunidade nas cidades, vale
dizer, a base da urbanizao. Sendo assim, nela j se incluem os servios
pblicos, inclusive o de transportes. Sem servios pblicos no se pode dizer
que a cidade tenha infra-estrutura. O saneamento ambiental deve ser fruto
de poltica prpria dentro do processo de urbanizao e as medidas governamentais devem resultar de adequado planejamento, como vimos anteriormente ao comentar o inciso IV do mesmo art. 2o do Estatuto.
Os direitos terra urbana, moradia, ao trabalho e ao lazer, embora pertinentes ao processo de urbanizao e de enorme relevncia social, no
dependem apenas das aes integrantes da poltica urbana, mas sim de um
contexto social mais amplo, com a participao de todas as pessoas federativas, principalmente do governo federal, que hoje centraliza a alocao dos
recursos pblicos de maior vulto. So situaes que exigem polticas adequadas, como a poltica habitacional, a poltica de emprego, a poltica da cultura, do desporto e do lazer, as quais nem sempre estaro vinculadas ao processo de urbanizao.
Todos os direitos relacionados ao desenvolvimento urbano, bem como o
processo de formao de cidades sustentveis, devem ter em vista no
somente a gerao presente, como, e principalmente, as geraes futuras.
Em termos de ordem urbanstica e de evoluo das cidades, pode afirmar-se,
sem receio de errar, que o presente voa, e em cada momento presente j se
deve vislumbrar o futuro. O que serve para o presente possivelmente no servir para o futuro. Essa a necessidade de que o Poder Pblico anteveja a pro36
16
17
37
que, no raras vezes, interesses especficos privados colidem com os interesses gerais da comunidade.
O planejamento urbanstico, em sua execuo, redunda normalmente
em despesas muito elevadas para o errio pblico e, com freqncia, implica
a fixao de restries iniciativa privada e ao setor econmico. A gesto
democrtica deve levar em conta todos esses fatores, de modo a obter-se
uma relao custo-benefcio, alcanando-se o mximo de satisfao com o
mnimo de sacrifcio.18
A gesto democrtica envolve trs fases da poltica urbana: a formulao, a execuo e o acompanhamento. O incio da poltica urbana se d pelos
estudos preliminares, pareceres e a projeo das aes e estratgias urbansticas; a fase da formulao. Depois, vem a fase da execuo, em que as
aes so efetivamente implementadas, concretizando as idias concebidas
na fase anterior. Por fim, tem-se a fase do acompanhamento, que comporta a
fiscalizao a ser exercida quando em curso a fase de execuo, em ordem a
verificar a adequao entre esta e a formulao inicial.
O Estatuto refere-se a planos, programas e projetos. Todos fazem parte
do sistema geral de planejamento. Embora na prtica sejam empregados no
mesmo sentido, indicando alguma ao a ser implementada no futuro, podese considerar alguma distino entre eles, distino, porm, de linhas bem
tnues. Os planos caracterizam-se por serem os de maior espectro, isto , so
marcados pela maior generalidade. Constituem, portanto, o instrumento
bsico no qual tero suporte os programas e projetos. o caso, por exemplo,
do plano diretor do Municpio. A idia de programa comporta a particularizao de certos setores integrantes dos planos, sendo normalmente destinados
a fins especficos. Nesse sentido, pode falar-se em programa habitacional ou
programa de plantao de rvores nas vias urbanas. Projeto, por sua vez,
indica desgnio, intuito das autoridades urbansticas, e corresponde s idias
concebidas para fins urbansticos, de modo que sua exteriorizao vai integrar os planos e programas. Repita-se, porm, que usualmente h de encontrar-se o emprego de uma por outra dessas figuras, j que em todas est presente um elemento comum: aes futuras de cunho urbanstico.
c) COOPERAO GOVERNO/INICIATIVA PRIVADA (inc. III) A cooperao entre o Poder Pblico e o setor privado est prevista no inciso III do art.
2o do Estatuto: cooperao entre os governos, a iniciativa privada e os demais
setores da sociedade no processo de urbanizao, em atendimento ao interesse social.
18
38
o que, com preciso, averba JOS AFONSO DA SILVA (ob. cit., p. 103).
19
20
Institucionalizando o regime de parceria, foram editadas as Leis nos 9.637, de 15.5.98, que previu a qualificao de organizaes sociais, e 9.790, de 23.3.99, que contemplou as organizaes
da sociedade civil de interesse pblico, ambas as qualificaes destinadas a pessoas privadas
que prestem servios pblicos sem fins lucrativos.
bem verdade que a doutrina tem empregado a expresso entidades do terceiro setor para indicar as pessoas (normalmente privadas) que, em regime de parceria, militam ao lado do Estado
no desempenho de atividades de interesse pblico. Trata-se, no entanto, de realce dado ao fato
de que pessoas privadas executam tarefas de interesse pblico, mediante vnculo formal com o
Poder Pblico. Tais pessoas, de regra, constituem organizaes no governamentais, integrantes, portanto, do setor privado.
39
d) JUSTIA NOS BENEFCIOS E NUS (inc. IX) Dita o inciso: justa distribuio dos benefcios e nus decorrentes do processo de urbanizao.
Essa diretriz tem relao prxima com a que consta no inciso XVI, que
trata da isonomia de condies para os agentes pblicos e privados nos
empreendimentos e atividades relacionadas ao processo de urbanizao.
No entanto, o inciso XVI refere-se ao plano de execuo, ou seja, ao
perodo em que as aes urbansticas esto sendo implementadas, ao passo
que a do inciso em foco tem em mira os resultados, vale dizer, os benefcios e
nus decorrentes das atividades e empreendimentos j executados.
Vale a pena enfatizar mais uma vez que a poltica urbana deve revestirse de equilbrio quanto s propostas de transformao da cidade. Sendo
assim, no ser lcito atribuir nus e distribuir benefcios somente para
alguns setores da comunidade. O Estado no deve ser o nico beneficirio
nem o nico a ser onerado; o mesmo se aplica ao setor privado. Por conseguinte, impe-se que, no regime de colaborao mtua, seja observada equanimidade entre o governo e o setor privado.
A justa distribuio deve dar-se tambm dentro do prprio setor privado da comunidade. Se determinado setor foi o mais beneficiado por ao
urbanstica, a ele devem atribuir-se os maiores nus. A recproca verdadeira: se certo segmento recebeu benefcios em menor escala, no se poder
sobrecarreg-lo com nus desproporcionais aos benefcios recebidos. Cuidase aqui de observar, com a maior justia possvel, a relao custo-benefcio.
Em suma, o que o dispositivo exige que se respeite o princpio da proporcionalidade.
e) PRVIA AUDINCIA DO GOVERNO E DAS POPULAES (inc. XIII)
Eis a diretriz prevista no inciso: audincia do Poder Pblico municipal e da
populao interessada nos processos de implantao de empreendimentos ou
atividades com efeitos potencialmente negativos sobre o meio ambiente natural ou construdo, o conforto ou a segurana da populao.
O Estatuto teve o intuito de precaver-se contra empreendimentos e atividades que possam provocar danos ao meio ambiente, ao conforto e segurana da populao. E para evitar esses danos, exigiu a participao do
Poder Pblico e da comunidade interessada, que devem ser ouvidos para
manifestar-se contra ou a favor da atividade, dependendo dos efeitos que
possa causar sobre os valores tutelados por lei.
Por que empreendimentos e atividades? Na verdade, parece bvio que
todo empreendimento se configura como atividade. Mas, ao que parece, o
termo empreendimentos no texto tem o significado de atividades com resultado final, como, por exemplo, a construo de edifcios ou de shoppings, a
instalao de clubes e casas de diverso etc. J as atividades indicam mais
a atividade em si de fazer, o facere, a execuo material de um servio, como
40
21
42
Tratamos de ambos os institutos em nosso Manual de Direito Administrativo cit. (p. 46) e ali,
com base em estudos do jurista portugus SRVULO CORREIA e da jurista ptria GERMANA
DE OLIVEIRA MORAES (Controle Jurisdicional da Administrao Pblica, Ed. Dialtica, SP,
1999), assentamos que o conceito jurdico indeterminado situa-se no plano de previso da norma
(antecedente), tendo em vista que a lei j fixa previamente os efeitos que devem advir do fato
constitutivo do pressuposto do conceito, ao passo que a discricionariedade se aloja no plano da
estatuio (conseqente), vale dizer, o legislador j deixa ao administrador a possibilidade de ele
mesmo delinear os efeitos de sua deciso.
6. Diretrizes Econmico-Financeiras
Diretrizes econmico-financeiras so as que se originam de poltica econmica, financeira e tributria, bem como de investimentos, todos instrumentos de poltica urbana adequados aos objetivos de desenvolvimento das
cidades.
Aqui, o ncleo no se compe de atividades governamentais, nem se
vislumbra o fator social como predominante. Desponta nessa categoria o
aspecto econmico-financeiro que, sem qualquer dvida, desempenha papel
de relevo quando se pretende instituir aes e estratgias urbansticas. Tal
aspecto no o ponto central da poltica urbana, mas tem curso paralelo e
colateral de indiscutvel valia.
Esses sero os aspectos que agora examinaremos, constantes dos incisos X e XI do art. 2o do Estatuto da Cidade.
FINANCEIRA (inc. X)
a) INSTRUMENTOS DE POLTICA ECONMICO-F
Diz o inciso: adequao dos instrumentos de poltica econmica, tributria e
financeira e dos gastos pblicos aos objetivos do desenvolvimento urbano, de
modo a privilegiar os investimentos geradores de bem-estar geral e a fruio
dos bens pelos diferentes segmentos sociais.
O dispositivo mostra, com nitidez, a aplicao, a contrario sensu, do princpio da isonomia em relao a investidores. Pelo princpio isonmico, deve
dispensar-se tratamento idntico a quem se situe em idntica situao jurdica e, em conseqncia, devem ser tratados desigualmente os que esto
postados em situaes diversas. O mesmo se aplica a investidores. Se o
investimento direcionado para a melhoria de condies da cidade, deve o
investidor merecer tratamento econmico-financeiro privilegiado, ou seja, a
esse investidor sero atribudas vantagens e benefcios no extensveis
queles que no alocarem seus recursos para fins urbansticos.
Por esse motivo que a lei impe a adequao dos instrumentos econmico-financeiros aos objetivos de desenvolvimento urbano, e nessa compatibilizao que podero ser atribudos benefcios especiais queles que
empregarem seus investimentos com fins urbansticos, permitindo uma elevao de qualidade de vida a todos os segmentos da comunidade.
Na poltica econmica, podem ser adotadas medidas de incentivo a
investimentos destinados construo civil ou implantao de plos industriais ou comerciais convenientes ao desenvolvimento urbano. A poltica tributria importa na concesso de vantagens fiscais aos investidores no processo de urbanizao, como as isenes, as compensaes, as anistias fiscais etc. Dentro da poltica financeira, pode ser estimulada e facilitada a concesso de emprstimos a juros mais baixos ou a celebrao de convnios de
cooperao entre o Poder Pblico e pessoas da iniciativa privada. Quanto aos
43
44
No que se refere aos gastos pblicos, oportuno lembrar que as despesas oriundas do errio esto atualmente sob o controle da disciplina prevista na Lei Complementar no 101, de 4.5.2000
a denominada Lei de Responsabilidade Fiscal.
No mesmo sentido, SACHA CALMON NAVARRO COELHO (Curso de Direito Tributrio Brasileiro, Forense, 1999, p. 538).
45
26
46
DIGENES GASPARINI, O Municpio e o Parcelamento do Solo, Saraiva, 2a ed., 1988, pp. 3-4.
imveis urbanos, por sua generalidade, abrange praticamente todas as situaes a serem evitadas no processo de urbanizao previstas no dispositivo.
De fato, um dos grandes problemas da ordem urbanstica, seno o principal, exatamente o que diz respeito ao uso indevido dos imveis urbanos.
Assim, contrariando as diretrizes urbansticas de um plano diretor, tanto
inadequado o parcelamento do imvel como a inrcia do proprietrio em atribuir-lhe utilidade. Tanto indevido o uso do imvel que provoque a depreciao de reas urbanizadas, como aquele que seja ofensivo ao meio ambiente.
Em conseqncia, afirmar-se que deve ser evitada a utilizao inadequada dos imveis urbanos o mesmo que dizer que estes precisam observar, em todos os aspectos, os lineamentos traados pelo plano diretor e pelos
demais instrumentos de poltica urbana. Em suma: o uso dos imveis urbanos precisa compatibilizar-se com a funo social da propriedade, e no atender a exclusivo interesse dos proprietrios.
b) VIZINHANA INCOMPATVEL OU INCONVENIENTE Outra situao
indesejvel, do ponto de vista urbanstico, a proximidade de usos incompatveis ou inconvenientes (alnea b).
A dico da lei, entretanto, soa com alguma estranheza. Fica-se, na verdade, sem saber qual a proximidade a ser evitada. Seria a proximidade de
imveis urbanos em relao a usos incompatveis ou inconvenientes ocorridos em outros imveis? Ou seria a proximidade de imveis em que haja usos
incompatveis ou inconvenientes em relao a outros em que o uso seja regular? Em outras palavras: deve evitar-se que eu me aproxime do uso indevido
do imvel ou que o uso indevido se aproxime de mim?
47
27
28
29
49
CALDAS AULETE, Dicionrio cit., pp. 5028 e 5044. O dicionrio, contudo, registra que o vocbulo trfego s vezes usado no sentido de trnsito, embora sem a devida preciso.
CRETELLA JR. lembra que a Constituio de 1946 empregava a expresso trfego interestadual (art. 5o, XV, j), mas que a Carta de 1967 (com a Emenda no 1/69) e a vigente Constituio
usam corretamente o termo trnsito (arts. 8o, XVII, n, e 22, XI, respectivamente)
(Comentrios Constituio de 1988, Ed. Forense Univ., vol. III, 1990, p. 1.530).
51
32
33
52
Pesquisa feita pelo escritrio do arquiteto Luiz Carlos Toledo (publicada no jornal O Globo, de
06.09.2007, p. 14).
Publ. no jornal O Globo, de 24.09.2007, p. 10.
34
35
54
Intensa legislao tem sido produzida para a proteo ambiental. guisa de informao, cite-se
a Lei no 9.605, de 12.02.98, que dispe sobre sanes penais e administrativas por infraes ambientais; a Lei no 9.985, de 18.07.2000, que regulamenta o art. 225, 1o, da CF, e institui o Sistema Nacional de Unidades de Conservao da Natureza; e a Lei no 11.284, de 02.03.2006, que dispe sobre a gesto de florestas pblicas para a produo sustentvel, entre outras providncias.
No caso, o decreto prev a multa de R$ 10.000,00 a R$ 100.000,00 (art. 74).
38
55
8. Diretrizes Jurdicas
Em praticamente tudo o que concerne s diretrizes gerais de poltica
urbana haver algum aspecto jurdico que a elas esteja relacionado. Contudo,
pareceu-nos que, por sua especificidade, o inciso XV o que de forma mais
peremptria aborda a questo jurdica.
Dispe o inciso XV do art. 2o: simplificao da legislao de parcelamento, uso e ocupao do solo e das normas edilcias, com vistas a permitir a reduo dos custos e o aumento da oferta dos lotes e unidades habitacionais.
No que respeita ao parcelamento do solo urbano, as regras gerais so as
que constam da Lei no 6.766, de 19.12.79. O parcelamento urbano tema que
se configura como suscetvel de ser regulado por verdadeiro direito multidisciplinar, tantos so os aspectos que com ele esto relacionados. O tema
envolve direito civil, processual civil, penal e administrativo. Quanto s trs
primeiras disciplinas, a competncia legislativa era e ainda da Unio
39
40
56
Federal,41 mas as regras de direito administrativo se inserem na competncia de cada uma das pessoas federativas em face da autonomia de que dispem na federao. Por essa razo que, j poca da edio da Lei no 6.766,
pesavam fundados argumentos contra a constitucionalidade de alguns dispositivos, que, por terem natureza administrativa, no poderiam originar-se
de lei federal, esta flagrantemente ofensiva, nessa parte, autonomia dos
demais entes federativos.42
O referido diploma continua vlido e eficaz em relao s normas de parcelamento do solo pertinentes ao direito civil e ao penal, mas h alguns dispositivos que no foram recepcionados pela Carta vigente, quer aqueles que traduzam matria de direito administrativo, quer os que conferiam certas competncias aos Estados, hoje atribudas aos governos municipais, estes alados a
posio de relevo em termos de urbanizao pela vigente Constituio.
O que o Estatuto estabeleceu foi a necessidade de simplificao da
legislao urbanstica, de qualquer das esferas federativas, a fim de poderem
os interessados beneficiar-se com a reduo dos custos, bem como para
aumentar-se, em favor das populaes carentes, a oferta de lotes e unidades
habitacionais.
De nada valer, entretanto, o dispositivo se os governos federal, estaduais e municipais no se unirem com vistas harmonizao de sua legislao, buscando simplific-la para melhor compreenso dos habitantes e usurios da cidade.
41
42
Art. 8o, XVII, b, da Const. de 67 (com a Emenda 1/69) e art. 22, I, da Constituio de 1988.
Sobre o assunto, vide DIGENES GASPARINI, em O Municpio e o Parcelamento do Solo cit.,
pp. 1 e 2.
57
Captulo IV
Instrumentos da Poltica Urbana
CAPTULO II
DOS INSTRUMENTOS DA POLTICA URBANA
Seo I
Dos instrumentos em geral
Art. 4o Para os fins desta Lei, sero utilizados, entre outros instrumentos:
I planos nacionais, regionais e estaduais de ordenao do territrio e
de desenvolvimento econmico e social;
II planejamento das regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e
microrregies;
III planejamento municipal, em especial:
a) plano diretor;
b) disciplina do parcelamento, do uso e da ocupao do solo;
c) zoneamento ambiental;
d) plano plurianual;
e) diretrizes oramentrias e oramento anual;
f) gesto oramentria participativa;
g) planos, programas e projetos setoriais;
h) planos de desenvolvimento econmico e social;
IV institutos tributrios e financeiros:
a) imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana - IPTU;
b) contribuio de melhoria;
c) incentivos e benefcios fiscais e financeiros;
V institutos jurdicos e polticos:
a) desapropriao;
b) servido administrativa;
c) limitaes administrativas;
d) tombamento de imveis ou de mobilirio urbano;
e) instituio de unidades de conservao;
f) instituio de zonas especiais de interesse social;
g) concesso de direito real de uso;
h) concesso de uso especial para fins de moradia;
i) parcelamento, edificao ou utilizao compulsrios;
j) usucapio especial de imvel urbano;
l) direito de superfcie;
m) direito de preempo;
n) outorga onerosa do direito de construir e de alterao de uso;
o) transferncia do direito de construir;
59
1. Sentido
Como conjunto de estratgias e aes, a poltica urbana se compe de
duas fases principais: a das diretrizes gerais, que vimos no captulo anterior,
e a dos instrumentos urbansticos, que passamos a analisar.
Enquanto as diretrizes gerais representam os caminhos fundamentais
que o Poder Pblico deve trilhar para promover, da melhor forma possvel, o
processo de urbanizao, os instrumentos urbansticos correspondem aos
mecanismos efetivos a serem empregados para a concretizao paulatina
das diretrizes gerais. So, na verdade, os meios atravs dos quais o Poder
Pblico pode tornar efetivos os planos, programas e projetos de natureza
urbanstica. Instrumento, alis, tem mesmo esse significado, indicando originariamente objeto, aparelho, utenslio com o qual o artfice vai executar seu
trabalho e, por extenso, comporta o sentido de meio, mecanismo, ponto de
apoio necessrio consecuo de determinado objetivo.
Pode-se, portanto, conceituar os instrumentos de poltica urbana como
sendo todos os meios, gerais ou especficos, de que se servem o Poder Pblico
e as comunidades interessadas para dar concretizao s diretrizes gerais de
poltica urbana, visando propiciar processo de urbanizao mais eficiente e
melhor qualidade de vida aos integrantes da coletividade.
Os instrumentos urbansticos podem ser gerais ou especiais, entendendo-se como gerais aqueles que tm utilidade para toda e qualquer cidade, e
como especiais aqueles que atendem a situaes particulares de cada cidade. Os instrumentos gerais tm as suas linhas bsicas definidas no Estatuto,
60
2. Legislao
Segundo o art. 4o, 1o, do Estatuto, os instrumentos urbansticos regem-se pela legislao que lhes prpria, observado o disposto nesta Lei.
Significa que os instrumentos urbansticos podem ter duas fontes normativas. A primeira delas corresponde legislao prpria que regula o instrumento. Tal normatizao genrica e aborda os aspectos bsicos do instituto aspectos esses que, no seu mago, no foram atingidos pelo Estatuto.
Em outras palavras, a fisionomia jurdica primria do instituto estabelecida
pela legislao prpria.
1
2
3
Tais particularidades constituem o que a precedente Constituio denominava de peculiar interesse municipal (art. 15, I), definido por CRETELLA JR. como aquele que se refere, primariamente e diretamente, sem dvida, ao agrupamento humano local (Direito Administrativo Municipal, Forense, 1981, p. 108, grifos do autor). A expresso foi substituda por outra, assuntos de
interesse local (art. 30, I), mas tem plena atualidade no que tange s particularidades do grupamento municipal.
a observao de FERNANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA, em Estatuto da Cidade, Ed. RT,
2002, vrios autores, coord. de ODETE MEDAUAR e do autor, p. 30.
ELIDA SGUIN realou tais aspectos em Estatuto da Cidade, Forense, 2002, p. 36.
61
3. Controle Social
No tem sido muito comum encontrar, entre os estudiosos da rea jurdica, a expresso controle social. A idia que a expresso encerra, contudo,
transmite sentido antagnico ao de controle pblico, entendido este como o
controle exercido pelos rgos pblicos sobre atividades pblicas ou privadas.
Sendo assim, o sentido de controle social reside na possibilidade de admitir
que segmentos da sociedade possam exercer funo controladora a ttulo de
cooperao com o Poder Pblico este o controlador natural de tais atividades.
Sem dvida, o fundamento desse controle se aloja no regime democrtico, consagrado constitucionalmente, segundo o qual o povo, titular do poder
poltico (art. 1o, parg. nico, CF), recebe o mnus pblico de controle para
evitar e reprimir a prtica de atos que se venham a afigurar como prejudiciais
coletividade. Efetua-se, pois, real participao da sociedade no que toca
funo controladora do Estado.
O objeto do controle social so os atos e atividades sobre os quais incide a funo controladora. Tais atos e atividades tanto podem provir do Poder
Pblico como de pessoas do setor privado. O importante que tenham aptido para causar algum tipo de vulnerao coletividade, em especial naquilo que concerne ordem urbanstica. Ainda que o controle sofra algumas
limitaes, a comunidade, normalmente representada por suas entidades
associativas, tem sua participao assegurada diante do permissivo legal de
que o ato ou a conduta possam ser por ela hostilizados e comunicados aos
rgos pblicos para que sejam adotadas as medidas cabveis.
A finalidade do controle social, no campo da poltica urbana, reside na
preservao da ordem urbanstica e na fiscalizao do modo como so exe62
cutados os instrumentos legislativos e administrativos relacionados poltica urbana e adotados para as comunidades. Essa finalidade, diga-se de passagem, constitui em ltima anlise o que os habitantes e usurios da cidade
almejam para usufrurem melhores condies de vida nos centros urbanos.
As linhas anteriormente consignadas indicam o sentido do controle
social referido no Estatuto. Dispe o art. 4o, 3o, desse diploma, que os instrumentos de poltica urbana que demandam dispndio de recursos por parte
do Poder Pblico municipal devem ser objeto de controle social, garantida a
participao de comunidades, movimentos e entidades da sociedade civil.
Verifica-se que o legislador, no dispositivo, se preocupou particularmente com a questo dos gastos pblicos na execuo da poltica urbana pelo
Municpio. Mas o controle social deve ter maior amplitude de modo a alcanar tambm as atividades pblicas e privadas que estejam dissonantes das
diretrizes gerais e dos objetivos a serem perseguidos com a utilizao dos
instrumentos urbansticos. nesse diapaso que se h de recordar o sentido
do art. 2o, II, do Estatuto, j examinado, pelo qual assegurada a gesto
democrtica por meio da participao da populao e de suas associaes na
formulao, execuo e acompanhamento de planos, programas e projetos de
desenvolvimento urbano. A participao, pois, dever ser ampla, refugindo,
portanto, aos aspectos relacionados apenas aos gastos efetuados com os instrumentos de poltica urbana.
A participao assegurada a comunidades, movimentos e entidades
da sociedade civil, como consta do texto legal. No h, como se pode verificar, exigncias formais para o controle social. Normalmente o controle ser
exercido por associaes ou outras entidades organizadas representativas de
segmentos sociais. Mas a amplitude de legitimao adotada pelo Estatuto
indica que cidados da comunidade podem receber o mnus, isoladamente
ou em grupo, neste caso tambm atravs de movimentos, que nada mais so
que conglomerados comunitrios que, conquanto despidos de personalidade
jurdica, comportam certa organizao e propsitos predeterminados em
favor do interesse coletivo.
4. Elenco de Instrumentos
ENUMERAO O art. 4o do Estatuto consigna alentada relao de ins-
tambm como entende FERNANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA, Estatuto da Cidade cit., p. 30.
63
mento industrial, as zonas de conservao da vida silvestre e a prpria habitao do homem, tendo em vista sempre a manuteno de uma vida com qualidade s presentes e futuras geraes.5 Cuida-se, pois, de instrumento merecedor de destaque. A estrutura da norma refora a idia da prevalncia do
Municpio na instituio e execuo de sua poltica urbana.
Por outro lado, o registro dos institutos jurdicos e polticos (art. 4o, V) se
apresenta com formao avanada, estando previstos instrumentos relevantssimos para a execuo da poltica urbana.
Alguns desses institutos j so velhos conhecidos da disciplina urbanstica, como a servido administrativa, as limitaes administrativas e o tombamento. Outros, no entanto, constituem novidade, como o direito de superfcie (embora este viesse a constar do Cdigo Civil, editado posteriormente
ao Estatuto), a concesso de uso especial para fins de moradia, o direito de
preempo municipal, a outorga onerosa do direito de construir e de alterao do uso do solo, as operaes urbanas consorciadas etc.
Tais inovaes, como mereceram disciplina especfica no Estatuto, sero
analisadas adiante, ocasio em que fizermos os comentrios em seus captulos prprios. A eles, portanto, remetemos o leitor.
CONCESSO DE DIREITO REAL DE USO Embora figure no elenco de
instrumentos de poltica urbana (art. 4o, V, g), a concesso de direito real
de uso de imveis pblicos no encontra disciplina especfica no Estatuto.
Esse instrumento j se encontra regulado (deficientemente regulado, diga-se
por oportuno) no Decreto-lei no 271, de 28.02.67.
H entendimento de que, ante o fato de a competncia para legislar sobre direito administrativo ser prpria de cada ente federativo, a aplicao desse instituto nos mbitos estadual e municipal depende ainda de previso em
legislao de Estados e Municpios.6 Com a devida vnia, no comungamos
com tal entendimento. Diversos instrumentos de direito administrativo acabam por ser inerentes ao direito de propriedade, e esta se insere no Direito
Civil, sendo ento competente a Unio para legislar sobre a matria (art. 22,
I, CF). Infere-se da que as demais entidades federativas podem valer-se da
lei federal quando se propem a outorgar a particulares o direito real de uso
em imveis de seu domnio. , inclusive, o que sucede com o direito de superfcie, que, mesmo podendo revestir-se de carter administrativo, regula-se
pelas normas gerais do Cdigo Civil (arts. 1.369 a 1.377), em virtude de estar
no foco nuclear do instituto o direito de propriedade.
5
6
O correto comentrio de CELSO ANTNIO PACHECO FIORILLO, Estatuto da Cidade Comentado, RT, 2002, p. 36.
Nesse sentido, FERNANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA, Estatuto cit., p. 39.
65
66
Captulo V
Parcelamento, Edificao
e Utilizao Compulsrios
Seo II
Do parcelamento, edificao ou utilizao compulsrios
Art. 5o Lei municipal especfica para rea includa no plano diretor
poder determinar o parcelamento, a edificao ou a utilizao compulsrios
do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, devendo fixar as
condies e os prazos para implementao da referida obrigao.
1o Considera-se subutilizado o imvel:
I cujo aproveitamento seja inferior ao mnimo definido no plano diretor ou em legislao dele decorrente;
II (VETADO)
2o O proprietrio ser notificado pelo Poder Executivo municipal para
o cumprimento da obrigao, devendo a notificao ser averbada no cartrio de registro de imveis.
3o A notificao far-se-:
I por funcionrio do rgo competente do Poder Pblico municipal, ao
proprietrio do imvel ou, no caso de este ser pessoa jurdica, a quem tenha
poderes de gerncia geral ou administrao;
II por edital quando frustrada, por trs vezes, a tentativa de notificao na forma prevista pelo inciso I.
4o Os prazos a que se refere o caput no podero ser inferiores a:
I um ano, a partir da notificao, para que seja protocolado o projeto
no rgo municipal competente;
II dois anos, a partir da aprovao do projeto, para iniciar as obras do
empreendimento.
5o Em empreendimentos de grande porte, em carter excepcional, a
lei municipal especfica a que se refere o caput poder prever a concluso em
etapas, assegurando-se que o projeto aprovado compreenda o empreendimento como um todo.
Art. 6o A transmisso do imvel, por ato inter vivos ou causa mortis,
posterior data da notificao, transfere as obrigaes de parcelamento,
edificao ou utilizao previstas no art. 5 desta Lei, sem interrupo de
quaisquer prazos.
67
1. Fonte Constitucional
No captulo da Constituio sobre poltica urbana (Cap. II, do Ttulo VII),
est expressamente prevista a obrigao atribuda ao proprietrio de adequar seu imvel ao plano diretor da cidade. A obrigao de compatibilidade
imobiliria, contemplada no art. 182, 4o, da CF, ficava condicionada primeiramente aos termos de lei federal. Com o advento da Lei no 10.257, de
10.7.2001, todavia, tal condio inicial resultou satisfeita. Cabe agora a cada
Municpio providenciar a lei especfica para a rea includa no plano diretor,
ocasio em que essa entidade poltica poder exercer seus poderes urbansticos, conferidos pela Carta constitucional, em face dos proprietrios cujos
imveis no estejam consonantes com o plano diretor da cidade.
O poder de exigibilidade do governo municipal consiste na possibilidade de o proprietrio ser obrigado a providenciar a adequao de seu imvel
ao plano diretor. Descumprindo essa obrigao, o proprietrio sujeitar-se-,
sucessivamente, a trs tipos de providncias, conforme previso no art. 182,
4o: 1a) o parcelamento ou a edificao compulsrios (inc. I); 2a) IPTU progressivo no tempo (inc. II); 3a) desapropriao com pagamento em ttulos da
dvida pblica (inc. III).
O dispositivo constitucional, depois de mencionar a obrigatoriedade de
o imvel adequar-se ao plano diretor, usa a expresso sob pena, sucessivamente, de, parecendo indicar que o no-cumprimento da obrigao conduziria a trs sanes sucessivas. No entanto, parece-nos que a obrigao de parcelamento ou de edificao no contm densidade punitiva, mas, ao revs,
indica a providncia a ser adotada pelo proprietrio. Se este no a adotar
que podero ser tomadas as providncias administrativas seguintes, estas
sim, nitidamente com o carter de sano. O parcelamento e a edificao
compulsrios, desse modo, so providncias que constituem pressupostos da
possvel aplicao das sanes o IPTU progressivo no tempo e a desapropriao sancionatria.1
As obrigaes urbansticas demonstram claramente estar descartada a
propriedade como direito absoluto. Semelhantes mecanismos serviro para
adequar a propriedade ao bem-estar social, impedindo-se prticas especulativas, erradicando-se a marginalizao, reduzindo-se as desigualdades
sociais e promovendo o bem de todos.2 Nesse aspecto, cumpre averbar que
ao direito de usar e fruir a propriedade h o correspondente dever quanto
sua destinao: alm de suas potencialidades econmicas, torna-se impres-
1
2
68
a correta observao de REGINA MARIA MACEDO NERY FERRARI, Direito Municipal, Ed. RT,
2a ed., 2005, pp. 238-239.
69
3. Condies e Prazos
Segundo o art. 5o do Estatuto, imprescindvel que a lei especfica municipal estabelea as condies e os prazos para cumprimento das obrigaes
urbansticas. Esta exigncia no se configura como mera opo governamental, mas como inarredvel requisito para a validade da lei. A despeito da
divergncia entre os estudiosos, entendemos que a inobservncia desse
requisito provoca a inconstitucionalidade da lei municipal, porque ofende o
Estatuto, que lei federal, e foi a esta que a Constituio atribuiu competncia para estabelecer as regras bsicas de poltica urbana. Ora, se a lei municipal contraria a lei federal, e esta tem a marca da constitucionalidade, foroso reconhecer que a primeira ofende a Constituio, ainda que de forma
indireta, at porque a ofensa acaba por retratar implicitamente invaso de
competncia na esfera federal pelo governo municipal.
4
70
4. Parcelamento Compulsrio
Parcelamento do solo a providncia pela qual se procede a sua subdiviso, em partes iguais ou no, de modo a resultarem vrios mdulos imobilirios autnomos em substituio rea parcelada.
O parcelamento pode ser voluntrio ou compulsrio.
O parcelamento voluntrio pressupe a vontade do proprietrio, manifestada atravs de requerimento ao Poder Pblico. Nos termos da Lei no
6.766, de 19.12.79, o parcelamento pode ser processado por loteamento ou
71
5. Edificao Compulsria
Edificao a atividade por meio da qual se executa alguma construo
sobre o solo. Edificar, por conseguinte, construir, erguer, levantar, fundar
algum edifcio, a partir de alguma profundidade do subsolo, mas com o incio
visvel a partir do solo.6
5
6
72
6. Utilizao Compulsria
SENTIDO DE UTILIZAO Alm das determinaes urbansticas de
parcelamento e de edificao no solo urbano, a lei refere-se ainda utilizao
compulsria (art. 5o). Em relao a tal determinao, impem-se algumas
observaes que nos parecem relevantes sobre o tema.
Ao tratar dos poderes municipais no que toca poltica urbana, o art.
182, 4o, da Constituio, estabeleceu como suportes fticos das cominaes
7
8
73
urbansticas os casos de solo urbano no edificado, subutilizado e no utilizado, sendo eles corretamente reproduzidos no art. 5o do Estatuto. Em dois
momentos, portanto, a Constituio (e tambm o Estatuto) referiu-se utilizao do imvel, uma para indicar a subutilizao e outra a no utilizao.
So situaes diferentes a subutilizao e a no utilizao. A no utilizao significa que determinada rea no possui qualquer tipo de uso ou de atividade; o proprietrio, nessa hiptese, posta-se em situao passiva. J a subutilizao tem o sentido de uso indevido ou imprprio em face de determinados padres de uso fixados no plano diretor; o proprietrio aqui tem postura
ativa, porque assume o uso, muito embora de modo diverso do que deveria.
SUBUTILIZAO NO ESTATUTO O art. 5o, 1o, I, do Estatuto definiu o
imvel subutilizado como aquele cujo aproveitamento seja inferior ao mnimo definido no plano diretor ou em legislao dele decorrente. A definio
no clara; ao contrrio, deixa margem a dvidas quanto a seu sentido.
Todavia, em virtude do termo aproveitamento, razovel admitir que o
legislador se tenha referido ao coeficiente de aproveitamento, que a relao
entre a rea total do lote e a rea da construo.9 Quer dizer: supondo-se que
o plano diretor ou lei especfica tenha fixado coeficiente mnimo de aproveitamento nos terrenos em certa regio o que o mesmo que dizer que se
exige rea de construo acima de certo padro dever considerar-se subutilizado o terreno cuja construo no alcanar esse coeficiente mnimo.
O Poder Executivo vetou o inciso II do mesmo art. 5o, 1o, do Estatuto,
que considerava tambm subutilizado o terreno utilizado em desacordo com
a legislao urbanstica ou ambiental. O veto foi assim justificado:
O inciso II do 1o do art. 5o do projeto equipara ao imvel subutilizado aquele utilizado em desacordo com a legislao urbanstica ou
ambiental. Essa equiparao inconstitucional, porquanto a Constituio penaliza somente o proprietrio que subutiliza o seu imvel de
forma a no atender ao interesse social, no abrangendo aquele que a seu
imvel deu uso ilegal, o qual pode, ou no, estar sendo subutilizado.
Vale lembrar que, em se tratando de restrio a direito fundamental direito de propriedade , no admissvel a ampliao legislativa
para abarcar os indivduos que no foram contemplados pela norma constitucional.
Tem toda a procedncia o veto oposto ao referido dispositivo. De fato, a
Constituio teve o escopo ltimo de exigir que a propriedade atendesse
funo social (art. 5o, XXIII), definindo tal situao como a que resulta do
9
74
Com o mesmo entendimento, VERA SCARPINELLA BUENO (Estatuto cit., pp. 98-100) e FERNANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA (Estatuto cit., p. 53).
Originariamente, admitia-se tambm, ao lado do direito de usar e fruir, o de abusar (jus abutendi). Com a evoluo do instituto, no mais se inseriu, no domnio, a faculdade de abusar, j que
sendo conduta ilcita no poderia ser abrigada pelo Direito.
Direitos Reais, Ed. Forense, 2a ed., 1962, Tomo 1o, p. 118.
75
como direito condicionado, isto , direito que somente ser assegurado na condio de a propriedade estar adequada funo social.
Uma das faculdades do direito de propriedade a de usar a coisa, vale
dizer, colocar a coisa a servio do titular do direito sem que haja alterao em
sua substncia. Todavia, como averba com acerto CAIO MRIO DA SILVA
PEREIRA, o dono serve-se da coisa e a emprega em seu prprio benefcio, ou
no de terceiro. Mas claro que tambm pode deixar de us-la, guardando-a
ou mantendo-a inerte. Usar no somente extrair efetivo benefcio, mas tambm ter a coisa em condies de servir.13 E tem razo o ilustre civilista. No
uso da propriedade esto includos a efetiva utilizao da coisa e o no-uso
dela. A mera manuteno da coisa em posio esttica, sem que dela se sirva
o dominus, estampa uma das faculdades do domnio, de modo que, em princpio, ningum pode obrigar o proprietrio a usar a coisa. Este ponto pacfico entre os estudiosos.
Ora, se assim , no poderia a lei, segundo nos parece, criar limitao
urbanstica no contemplada na Constituio. Esta clarssima ao apontar
as duas cominaes urbansticas para o caso de imvel urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado: o parcelamento e a edificao compulsrios
(art. 182, 4o, I). No foi feita qualquer referncia utilizao compulsria.
claro que o parcelamento e a edificao j so, por si mesmas, formas de utilizao do solo urbano, mas so formas que exprimem finalidades especficas uma, a de dividir a rea, e outra, a de construir nela. Mas o termo utilizao mais amplo e pode indicar o uso para finalidades diversas, e para
estas a Constituio no permitiu imposies urbansticas.
INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO Por conseguinte, o
art. 5o do Estatuto, do modo como est redigido, exige interpretao conforme a Constituio para a aferio de sua validade no plano de compatibilidade normativa.
No caso de a interpretao da norma considerar que a obrigao de utilizar o imvel se relaciona com o aspecto da subutilizao, tal como definida
no art. 5o, 1o, I, do Estatuto, compelindo-se o proprietrio ao aproveitamento alm do coeficiente mnimo, poder-se- concluir pela sua constitucionalidade, j que a obrigao ter em mira os projetos urbansticos do plano diretor.14 No obstante, se a obrigao de uso consiste na ampliao da construo para atingir o coeficiente mnimo de aproveitamento, ser ela caracterizada como obrigao de edificar, sendo desnecessria a meno obrigao
de utilizar expresso genrica na qual se insere a obrigao de edificar.
13
14
76
De outro lado, interpretao que permita ao Poder Pblico obrigar o proprietrio utilizao compulsria sem relao com a definio de subutilizao estar contaminada de vcio de constitucionalidade. Para exemplificar,
suponha-se que a propriedade tenha fins comerciais e se situe dentro de rea
residencial previamente fixada no zoneamento da cidade, nela havendo edificao alm do coeficiente mnimo de aproveitamento (relao entre rea do
terreno e rea da construo). Nesse caso, ser inconstitucional a norma de lei
que imponha ao proprietrio a obrigao de utilizao compulsria para fins
residenciais, sob pena de aplicao do IPTU progressivo e da desapropriao.
Outras sanes urbansticas, como, por exemplo, a interdio, podero ocorrer, mas no a providncia urbanstica de utilizao prevista no Estatuto.
Outro exemplo: proprietrio de terreno, com dimenses dentro do padro mnimo, o mantm sem uso em certa rea municipal. Como se trata de
mdulo mnimo, no poder haver obrigao de parcelamento. Desse modo,
se no for prevista obrigao de edificar no local, no poder a lei exigir que
o proprietrio simplesmente passe a utilizar o imvel para este ou aquele fim.
Haveria flagrante ofensa ao direito de propriedade, dentro do qual j foi
visto est o no-uso. Lei nesse sentido ser inarredavelmente inconstitucional. A lei, assim, s pode obrig-lo utilizao para os fins de edificao e
parcelamento.
7. A Notificao
OBJETO Em virtude de a lei municipal ser especfica no que toca s
reas em que haver a necessidade de ajustamento ao plano diretor, mas ter
carter genrico em relao aos proprietrios que a ele devem ajustar seus
imveis, torna-se necessrio que haja ato administrativo de natureza concreta, destinado somente aos proprietrios que estejam em tal situao.
Cabe, ento, ao Poder Executivo municipal notificar cada proprietrio
para o fim de cumprir sua obrigao de parcelamento ou edificao compulsrios (art. 5o, 2o). A notificao, devidamente ultimada, revela o marco inicial da contagem do prazo para o cumprimento da obrigao. Sem ela, portanto, no nasce a obrigao concreta para o proprietrio.
O objeto da notificao, portanto, reside na comunicao oficial ao proprietrio no sentido de que cumpra a obrigao urbanstica de parcelar ou de
edificar, de forma a tornar a sua propriedade compatibilizada com o plano
diretor da cidade.
CONTROLE DE LEGALIDADE O Estatuto no faz qualquer referncia
quanto ao controle de eventual ilegalidade por parte da autoridade municipal.
No obstante, inadmissvel a ausncia de mecanismo de controle, pena de
os interessados ficarem desarmados ante a prtica de alguma arbitrariedade.
77
Primeiramente, a notificao deve emanar de processo administrativo j instaurado previamente, e nele devem constar todos os elementos que demonstrem que o imvel do proprietrio est em desacordo com o plano urbanstico
da cidade. importante, assim, que a administrao municipal possa aparelhar-se devidamente para explicitar as razes da notificao para o cumprimento da imposio urbanstica, no caso de irresignao do interessado.
Alm disso, o ato de notificao h de comportar a interposio de recurso administrativo pelo proprietrio em prazo fixado no processo administrativo ou na prpria lei. Seja como for, o prazo deve ser razovel e suficiente
para que o interessado examine o processo administrativo e, se for o caso,
apresente suas razes de recurso. Na hiptese de ser improvido o recurso, o
interessado poder recorrer ao Judicirio para invalidar o ato notificatrio se
estiver contaminado de vcio de legalidade.
FORMALIZAO A notificao tem o condo de dar cincia ao proprietrio da obrigao de parcelamento ou edificao. Contudo, nem sempre o
notificante consegue dar efetiva cincia ao destinatrio sobre a obrigao de
fazer ou de no fazer que lhe cabe cumprir, o que no causa qualquer estranheza, haja vista a ocorrncia do fato em vrios setores do direito processual.
Desse modo, imperioso reconhecer a existncia, nos atos de comunicao,
de uma cincia real e de uma cincia ficta ou presumida.
A cincia real se dar quando a notificao, feita pelo funcionrio do
rgo municipal, for efetiva e diretamente entregue ao proprietrio do imvel.
Em se tratando de pessoa jurdica, a cincia real ocorrer com a notificao
entregue aos representantes legais, que normalmente so os diretores, ou
queles que tenham poderes de gerncia geral ou administrao.15 O vigente Cdigo Civil estabelece que o registro indicar o modo por que se administra e representa, ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente a pessoa jurdica. Caber, portanto, identificar os representantes da entidade para
que a eles seja dirigida a notificao.
A cincia ficta ou presumida decorrer da circunstncia de resultar frustrada a tentativa de proceder-se notificao in personam do proprietrio ou
do representante da pessoa jurdica. Se o insucesso nessa empreitada ocorrer por trs vezes, a notificao se far por edital, como registra o art. 5o, 3o,
II, do Estatuto. Note-se que a impossibilidade de notificao pessoal pode ter
qualquer tipo de causa: paradeiro ignorado, falecimento sem providncias
para inventariar o bem, tentativa do proprietrio de ocultar-se para no ser
notificado, enfim toda e qualquer causa que impea a comunicao direta.
Qualquer delas pode dar ensejo notificao por edital. A nica condio
15
78
A norma do novo Cdigo Civil praticamente repete a que constava do art. 17 do Cdigo revogado, fixando como fonte da representao a lei ou o contrato.
fixada na lei que haja, no mnimo, trs tentativas. Por isso, para resguardarse o Municpio contra eventual impugnao, deve o funcionrio municipal
relatar minuciosamente no processo administrativo as tentativas que
empreendeu e o insucesso em seu desfecho.
A despeito da omisso da lei, o edital da notificao deve ser publicado,
ao menos uma vez, no rgo de imprensa oficial do Municpio e em jornal local
de grande circulao. Somente assim se poder assegurar ter sido observado
o princpio da publicidade consignado no art. 37, caput, da Constituio.
AVERBAO NO CARTRIO IMOBILIRIO A notificao deve ser averbada no cartrio do registro de imveis, conforme assinala o art. 5o, 2o, do
Estatuto. Em virtude dessa norma, o art. 57 do Estatuto procedeu a alterao
na Lei no 6.015, de 31.12.73, que dispe sobre registros pblicos, introduzindo o item no 18 ao inciso II do art. 167, em ordem a inserir a notificao para
parcelamento, edificao e utilizao compulsrios de imvel urbano como
ato suscetvel de averbao no cartrio do registro de imveis.
Na verdade, a averbao da notificao se faz necessria. Ao notificar o
proprietrio, o Municpio lhe comina uma obrigao urbanstica que ter que
ser cumprida. Ao mesmo tempo, o fato em si da notificao revela que o imvel do proprietrio no est alinhado com as diretrizes especficas de poltica urbana da cidade. Em conseqncia, o imvel no est inteiramente desonerado. Embora no se trate de nus real que incida sobre ele, a obrigao
urbanstica dirigida ao titular do direito, ou seja, ao proprietrio do bem e,
como a obrigao a de parcelar ou a de edificar compulsoriamente, haver
inevitvel reflexo sobre o prprio imvel. O fato, assim, repercute diretamente no imvel urbano, impondo-se por isso a averbao no cartrio imobilirio
para a proteo do direito de terceiros.
Vale a pena, por ltimo, ressaltar que a averbao pressupe que o imvel j tenha registro no cartrio competente. Averbao corresponde, na verdade, a uma anotao feita junto ao registro imobilirio, para o fim de
demonstrar a existncia de fatos jurdicos relativos ao imvel.
INICIATIVA Conquanto seja omisso o Estatuto a respeito, de indagarse a quem cabe tomar a iniciativa de providenciar a averbao da notificao.
O principal interessado na averbao , sem dvida, o rgo municipal
responsvel pelo ato administrativo que determinou a notificao do proprietrio. A razo simples: a imposio urbanstica espelha um poder jurdico outorgado ao Municpio, de modo que, se a lei impe o registro do documento em
que se consubstancia esse poder, compete ao titular do poder diligenciar no
sentido de atender formalizao exigida legalmente. O certo e o esperado,
portanto, que a autoridade municipal providencie de imediato a averbao da
notificao, encaminhando-a ao competente cartrio do registro de imveis.
79
de se esperar que a Administrao municipal no seja inerte e desinteressada, como costuma ocorrer com freqncia. A lei impe uma obrigao
a de ser averbada a notificao e semelhante obrigao dirigida basicamente ao rgo administrativo. A negligncia no atendimento da lei pode
causar gravames ao Municpio e, se ocorrer, deve ensejar a responsabilizao
do servidor cuja atuao foi marcada pela desdia.
Nada impede, contudo, que o prprio titular da propriedade o faa. Mas
no difcil perceber que, como regra, nenhuma razo ter o proprietrio
para dar publicidade a fato jurdico que representa uma imposio a ele dirigida. Ao contrrio, de se supor que, sem a iniciativa do governo municipal,
nenhuma providncia ser adotada pelo proprietrio.
EFEITOS O efeito primordial da averbao da notificao o de dar
publicidade ao fato jurdico consistente na obrigao urbanstica cominada
ao proprietrio, fato esse que tem inegvel reflexo sobre o imvel registrado.
Realmente, ao consultar a situao imobiliria de determinado imvel, poder o interessado identificar qualquer fato jurdico a ele pertinente. Por isso
mesmo, a publicidade produz efeito erga omnes.
Outro efeito da averbao a garantia dispensada a eventuais interessados na aquisio do bem. Sabido que a notificao representa uma obrigao
a ser cumprida pelo proprietrio, importante que o fato seja do conhecimento de todos os que queiram verificar a situao do imvel, at porque o descumprimento da obrigao de parcelar ou de edificar pode provocar a desapropriao do bem. Da ser necessrio que o interessado saiba exatamente o que vai
adquirir e que concorde em cumprir a obrigao contida na notificao averbada, visto que ela se transmite ao adquirente, como veremos adiante.
Qual o efeito que decorreria da circunstncia de no ter sido averbada a
notificao? No que tange ao ato de notificao em si, no h qualquer efeito negativo. Como o ato de notificao se caracteriza por ser um ato administrativo, inerente a ele a marca da presuno de legitimidade, presuno
pela qual se considera que o ato , em princpio, vlido e eficaz, e que s se
desfaz se houver prova efetiva em sentido contrrio. Caracteriza-o tambm a
presuno de veracidade, segundo a qual so verdadeiros os fatos que constituem o suporte gerador do ato.16 Sendo assim, tanto lcito o ato notificatrio como o a obrigao dirigida ao proprietrio, obrigao, alis, que se
configura como contedo do ato. A irregularidade consistir apenas na falta
da providncia imposta na lei.
O negcio jurdico de compra e venda, todavia, caracteriza-se como anulvel. Com efeito, ocorre caso de anulabilidade quando o negcio est conta-
16
80
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Direito Administrativo, Ed. Atlas, 3a ed., 1993, p. 150.
minado de vcio no elemento vontade, e um desses vcios o erro (art. 171, II,
Cd. Civil), assim considerado o fato que pode induzir o sujeito a manifestar
erroneamente sua vontade. Ora, sem a averbao da Notificao e sem a informao do alienante, o adquirente foi induzido em erro quanto obrigao
urbanstica imposta sobre o imvel, e esse fato pode repercutir sobre o elemento volitivo. Sendo assim, o adquirente tem o direito de pleitear a anulao
do negcio.
No se trata de hiptese de nulidade: esta instituda em favor do interesse pblico, ou seja, da prpria coletividade, ao passo que a anulabilidade
o em favor do interesse privado ou de determinadas pessoas.17 No caso em
foco, o interesse especificamente do particular adquirente; por isso, este
pode, inclusive, confirmar o ato.18 Por outro lado, o direito de anular o negcio
no indefinido, mas, ao contrrio, sujeita-se decadncia, cujo prazo de
quatro anos a contar do dia em que se realizou o negcio jurdico.19
Se o adquirente ratificar o negcio, continuar sujeito obrigao de
edificar ou parcelar. Na verdade, semelhante obrigao resulta da necessidade de adequar o imvel s exigncias do plano diretor, retratando, assim, aspecto de interesse pblico, pertinente ordem urbanstica. Por ser de ordem
pblica, a exigncia sobreleva ao interesse privado. Por tal motivo que a
obrigao subsiste sempre, ainda que o negcio jurdico venha a ser anulado.
O adquirente induzido em erro tem direito reparao dos prejuzos causados pelo Municpio, ou por este em conjunto com o alienante. O Municpio
tem responsabilidade pela circunstncia de no ter providenciado a averbao da Notificao, como lhe incumbiria, ao passo que o alienante pode ter
agido de m-f, omitindo do adquirente a obrigao urbanstica a que estava
sujeito o imvel objeto da contratao. A um deles, ou a ambos, solidariamente, cabe o dever de indenizar.
SILVIO DE SALVO VENOSA, Direito Civil, Parte Geral, Atlas, 3a ed., 2003, p. 585.
Art. 172, Cd. Civil.
Art. 178, II, Cd. Civil.
81
9. Transmisso do Imvel
O imvel sujeito edificao ou ao parcelamento compulsrios pode ser
objeto de transmisso por ato inter vivos ou causa mortis. Com efeito, os fins
urbansticos almejados pelo Estatuto no ostentam qualquer incompatibilidade
20
83
vivel que determinado imvel venha a tornar-se objeto das obrigaes urbansticas.
A outra seria a de as municipalidades manterem, em seus arquivos,
cadastro dos imveis que, por estarem dissonantes do plano diretor da cidade, podero sujeitar-se edificao ou ao parcelamento compulsrios. Nesse
caso, teria o interessado ao menos a possibilidade de consultar o cadastro
municipal e o plano urbanstico a ser implementado para verificar se o imvel estaria ou no includo entre aqueles sujeitos edificao ou ao parcelamento compulsrios. Se o imvel estiver includo nesse cadastro, o interessado j poder saber dos riscos que ter que suportar no caso de efetivar-se o
negcio translativo.
Por fim, importante registrar que no h interrupo dos prazos no caso
de haver transmisso do imvel. Significa, para exemplificar, que se o proprietrio foi notificado para protocolar, no prazo de 15 meses, o projeto de edificao ou parcelamento no rgo municipal e j decorreram 12 meses da notificao, o adquirente do imvel ter apenas o perodo de trs meses para dar
cumprimento obrigao. O mesmo suceder no que se refere ao prazo para
a efetivao do empreendimento, ou seja, no haver interrupo do prazo se
o negcio alienativo ou a transmisso sucessria ocorrer aps a notificao.
85
Captulo VI
IPTU Progressivo no Tempo
Seo III
Do IPTU progressivo no tempo
Art. 7o Em caso de descumprimento das condies e dos prazos previstos na forma do caput do art. 5o desta Lei, ou no sendo cumpridas as etapas previstas no 5o do art. 5o desta Lei, o Municpio proceder aplicao
do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU) progressivo no tempo, mediante a majorao da alquota pelo prazo de cinco anos
consecutivos.
1o O valor da alquota a ser aplicado a cada ano ser fixado na lei
especfica a que se refere o caput do art. 5o desta Lei e no exceder a duas
vezes o valor referente ao ano anterior, respeitada a alquota mxima de
quinze por cento.
2o Caso a obrigao de parcelar, edificar ou utilizar no esteja atendida em cinco anos, o Municpio manter a cobrana pela alquota mxima,
at que se cumpra a referida obrigao, garantida a prerrogativa prevista no
art. 8o.
3o vedada a concesso de isenes ou de anistia relativas tributao progressiva de que trata este artigo.
1. Fonte Constitucional
Da mesma forma que a obrigao de parcelamento ou edificao compulsrios, o IPTU (imposto predial e territorial urbano) progressivo no tempo
tambm tem lastro constitucional, sendo expressamente previsto no art. 182,
4o, inc. II, da Carta vigente.
Repetindo o que j dissemos anteriormente, trata-se de instrumento de
poltica urbana atravs do qual o Poder Pblico municipal emprega seu poder
de coero a fim de obrigar o proprietrio a adequar seu imvel ao plano diretor da cidade. Configura-se como sano aplicada ao proprietrio que no
cumpriu a imposio urbanstica inicial de edificar ou de parcelar o imvel.
87
2. O IPTU na Constituio
O imposto predial e territorial urbano, como regra, no poderia ser progressivo no tempo, ou seja, haveria inconstitucionalidade se a elevao do
tributo derivasse do fator tempo, e no do valor venal do imvel sujeito tributao.
Essa era a correta interpretao que decorria, a contrario sensu, do art.
156, 1o, da CF, em sua anterior redao: O imposto previsto no inciso I
(IPTU) poder ser progressivo, nos termos de lei municipal, de forma a assegurar o cumprimento da funo social da propriedade. A permissividade constitucional nessa hiptese tinha, por exceo, carter extrafiscal, diversamente, portanto, do que emergia da aplicao normal do tributo, de natureza propriamente fiscal.1 O tributo tem carter fiscal quando visa arrecadao de
recursos para que o Estado possa satisfazer as necessidades pblicas, ao
passo que se caracteriza como extrafiscal quando empregado pelo Estado
para intervir no domnio econmico ou social. Desse modo, o IPTU de carter
fiscal a regra e o de fisionomia extrafiscal, a exceo.
Como a matria relacionada poltica urbana corresponde a um aspecto especfico da funo social da propriedade urbana, a jurisprudncia dominante s admitia a progressividade no tempo aplicada na cobrana do IPTU
no caso do art. 182, 4o, II, da CF, em que a admissibilidade expressa e
compatvel com a ressalva anteriormente desenhada no art. 156, 1o, da CF.
Com a alterao deste ltimo dispositivo pela Emenda Constitucional no
29/2000, a Constituio passou a admitir a progressividade do IPTU tambm
em funo do valor do imvel, conservando, entretanto, a progressividade no
tempo como instrumento de poltica urbana, com o objetivo de adequao de
imveis ordem urbanstica da cidade. Eis como dispe agora o art. 156, 1o,
da CF: Sem prejuzo da progressividade no tempo a que se refere o art. 182, 4o,
II, o imposto previsto no inciso I poder: I ser progressivo em razo do valor
1
88
CELSO ANTNIO PACHECO FIORILLO denomina o IPTU nesse caso como tributo ambiental
(Estatuto da Cidade Comentado, RT, 2002, p. 43).
89
90
Vide art. 29 e segs. do CTN. As demais categorias econmicas so: impostos sobre o comrcio
exterior; impostos sobre a renda; impostos sobre a produo e a circulao; e impostos especiais.
Assim, dispe o art. 7o, 1o, que o valor da alquota a ser aplicado a cada
ano no poder exceder a duas vezes o valor referente ao ano anterior, devendo ser observada a alquota mxima de quinze por cento.
A norma est longe de ter a clareza desejvel. Para bem interpret-la,
preciso distinguir o valor da alquota (rectius: o valor resultante da aplicao
da alquota) de um lado, e seu fator percentual de outro. Este um divisor ou
percentual fixo, que integra partes iguais de um todo, como decorre do prprio significado do termo alquota. O valor a importncia que provm da
aplicao da alquota. Assim, se a alquota de 10% e incide sobre uma base
100, o valor que resulta 10.
O que a lei pretendeu estabelecer foi que a alquota do imposto, em cada
ano, no seja maior que o dobro da que foi fixada no ano anterior, e que a alquota mxima de aumento seja de quinze por cento.
Um exemplo ajuda a esclarecer a intentio legis. Sendo o imposto fixado,
no primeiro ano, com a alquota de 1%, a alquota mxima para o segundo ano
no poder ser superior a 2%. No terceiro ano, a alquota mxima ser de 4%;
no quarto, o mximo ser a alquota de 8%. No ltimo ano, a alquota mxima
seria de 16%, mas como a norma estabelece como limite a alquota de 15%,
este seria o percentual mximo a ser aplicado.
Note-se, contudo, que o legislador estabeleceu limites anuais e geral
para a alquota. O Poder Pblico municipal, porm, no est obrigado a valerse de tais limites. Faculta-se-lhe fixar alquotas inferiores ao dobro da anterior (ex.: 1% no primeiro ano, 1,5% no segundo, 2% no terceiro, e assim por
diante). Ser-lhe- permitido tambm alcanar, ao final dos cinco anos, percentual geral inferior ao de 15% previsto na lei. A rgida observncia dos limites que vincula a administrao municipal.
No h qualquer indcio de confisco no percentual mximo de 15% estabelecido para o tributo. No se trata, pois, de tributo com efeito de confisco,
hiptese vedada pela Constituio (art. 150, IV). Primeiramente, o imposto
em foco tem, como vimos, natureza extrafiscal. Alm disso, tem carter sancionatrio e objetiva compelir o proprietrio a respeitar a poltica urbana traada em favor da cidade. Ausente, pois, qualquer eiva de inconstitucionalidade, como equivocadamente supem alguns.4
A fixao da alquota deve estar prevista na lei municipal especfica,
como o exige o art. 7o, 1o, do Estatuto. O reajuste do valor do imvel, porm,
que, como vimos, emerge de sua localizao ou uso, h de ter previso na lei
municipal genrica que disps sobre o IPTU geral, ou seja, o tributo de natureza fiscal. Qualquer das leis, todavia, deve observar o princpio da anteriori4
Com o mesmo pensamento, FERNANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA, Estatuto cit., p. 64.
Contra: REGINA HELENA COSTA, Estatuto da Cidade, Malheiros, 2003, p. 111 (vrios autores;
org. por ADILSON DALLARI e SRGIO FERRAZ).
93
dade da lei fiscal, previsto no art. 150, III, b, da CF, segundo o qual vedado cobrar tributos no mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicada
a lei que os instituiu ou aumentou.5
PRAZOS A majorao da alquota relativa ao IPTU progressivo no
tempo no pode ultrapassar o prazo de cinco anos. Se o proprietrio, mesmo
diante da majorao progressiva, no cumprir a obrigao de parcelar ou edificar, o governo municipal dever manter a cobrana pela alquota mxima
at o efetivo cumprimento da obrigao (art. 7o, 2o).
A majorao da alquota deve ser anual, prevista em lei e no pode deixar de efetivar-se no curso dos cinco anos. Se for interrompida a elevao da
alquota, mantendo-se no ano seguinte a mesma do ano anterior, o Municpio
estar descumprindo a sano de aplicar o IPTU progressivo no tempo. Pode,
isto sim, alterar o valor da alquota dentro do limite de quinze por cento estabelecido na lei. No tem o governo municipal qualquer opo no que toca
progressividade: esta deve processar-se a cada ano; a opo est apenas na
fixao do percentual de majorao da alquota.
Por outro lado, se a obrigao urbanstica deixar de ser cumprida no prazo
de cinco anos, poder o Municpio, em vez de manter a cobrana pela alquota
mxima, diligenciar no sentido de aplicar a sano de maior gravidade na
ordem sucessiva prevista na Constituio e no Estatuto a desapropriao
urbanstica sancionatria (art. 182, 4o, III, CF, e art. 8o do Estatuto). Aqui, sim,
o Estatuto deixou opo discricionria para o governo municipal: ou mantm a
alquota mxima aps cinco anos, ou promove a desapropriao do imvel.
Em nosso entender, esta ltima que deve ser a providncia a ser adotada pelo governo municipal, a despeito da opo que o Estatuto lhe assegura. Manter apenas a cobrana do tributo aps os cinco anos o mesmo que
manter o imvel na situao ofensiva ao plano urbanstico da cidade, hiptese em que no estar ele desempenhando funo social como impe a
Constituio. Ultimado o prazo sem que o proprietrio proceda adequao
do imvel ao plano diretor, deve o Municpio, sem perda de tempo, adotar as
medidas necessrias desapropriao.
Na verdade, no pode a ordem urbanstica ficar merc da iniciativa do
proprietrio para o cumprimento de sua obrigao. Alm do mais, bem possvel que ele prefira pagar o tributo na forma mxima permitida na lei a cumprir a imposio de parcelar ou edificar. E tal situao o Direito no poderia
tolerar; nem o poderia tambm os projetos urbansticos do plano diretor.
O cumprimento da obrigao urbanstica pelo proprietrio faz cessar a
incidncia do IPTU progressivo: retorna, em conseqncia, a aplicao do
5
94
H alguns tributos em relao aos quais no incide o princpio da anterioridade. Esto eles relacionados no art. 150, 1o, da CF, mas o IPTU est fora da relao, ficando ento sujeito, como
outros, ao referido princpio.
5. Isenes e Anistia
Iseno, no Direito Tributrio, uma das modalidades de excluso do crdito tributrio, sendo prevista no art. 175, I, do Cdigo Tributrio Nacional. Na
iseno, ocorre a situao prevista em lei como hiptese de incidncia e nasce
o fato gerador da obrigao tributria, mas no chega a formar-se o crdito tributrio. Em outras palavras, torna-se concreto o fato gerador do tributo, sendo
este devido pelo contribuinte, mas a lei dispensa seu pagamento e com isso
no h o crdito tributrio.6 a posio do Cdigo Tributrio Nacional.7
6
AMILCAR DE ARAJO FALCO, Fato Gerador da Obrigao Tributria, Ed. RT, 1964, p. 134;
FBIO FANNUCHI, Curso de Direito Tributrio, Ed. Resenha Tributria, 2a ed., 1974, vol. I, p. 368.
H, porm corrente doutrinria que sustenta que na iseno no h incidncia e, em conseqncia, no se instaura a obrigao tributria (SOUTO MAIOR BORGES, Isenes Tributrias, Ed.
Sugestes Literrias, SP, 2a ed., 1969, p. 182; SACHA CALMON NAVARRO COLHO, Curso de
Direito Tributrio Brasileiro. Ed. Forense (RJ), 1999, p. 165). A discusso, todavia, no tem influncia no tema ora examinado.
Art. 175, I e pargrafo nico. As demais regras sobre iseno se encontram nos arts. 176 a 179
do CTN.
95
Anistia, por sua vez, instituto tributrio que retrata perdo, esquecimento da infrao punvel, gerando situao que, como a iseno, tambm
impede a formao do crdito tributrio. Pode ser conceituada como sendo a
forma de excluso do crdito tributrio que visa perdoar infraes lei tributria cometidas pelo contribuinte, de modo a impedir que o fisco lhe aplique
a devida penalidade. A anistia s alcana penalidades; o art. 180 do CTN dispe que o instituto abrange exclusivamente as infraes cometidas anteriormente vigncia da lei que a concede. Sendo assim, sua concesso no
exime o contribuinte de pagar o tributo em si.8
Observe-se, ento, que a diferena fundamental entre os institutos se
situa no campo de abrangncia: enquanto a iseno impede o pagamento do
tributo, a anistia dispensa o devedor de pagar a penalidade decorrente de
aplicao da lei tributria. Ambas so formas que beneficiam o contribuinte.
O Estatuto veda a concesso de isenes ou de anistia no que concerne ao
IPTU progressivo no tempo de carter urbanstico (art. 7o, 3o). Uma primeira
razo consiste em que esse tributo tem natureza extrafiscal, como visto anteriormente. Alm disso, o tributo tem natureza sancionatria, servindo como
meio de coagir o proprietrio a cumprir a obrigao de edificar ou parcelar.
Diante desses fatores, no haveria mesmo como conceder benefcios tributrios a esse tipo de proprietrio, pois que, alm de resistir ao cumprimento de sua obrigao, vulnera a ordem urbanstica da cidade. E seu imvel,
como bvio, no atende funo social. Seria mesmo um contra-senso permitir que o infrator se locupletasse da prpria torpeza.
No obstante, convm esclarecer que a proibio alcana apenas o IPTU
de fins urbansticos. Para o IPTU anterior, fixado antes das imposies urbansticas no cumpridas, com base no art. 156 da CF, nenhum impedimento
existe para que o Poder Pblico conceda iseno ou anistia. Mesmo se a lei
instituidora dos benefcios for editada posteriormente ao momento da aplicao do IPTU progressivo no tempo, mas se referir ao mesmo imposto (de
carter fiscal) relacionado a perodos anteriores, os benefcios alcanaro o
proprietrio, e isso porque, inexistindo a vedao, a lei teria que alcanar
todos os que estivessem na mesma situao jurdica para guardar compatibilidade com o princpio da igualdade tributria, previsto no art. 150, II, da
Constituio.
A circunstncia de terem sido previstas tais vedaes em lei federal no
encerra, como poderia parecer primeira vista, qualquer ofensa autonomia
dos Municpios no que concerne sua capacidade de instituio de tributos
e de outros fatos tributrios. A matria aqui no tem natureza tributria, e
sim urbanstica. O IPTU progressivo no tempo repita-se extrafiscal e
96
LUIZ EMYGDIO DA ROSA JUNIOR, Manual de Direito Financeiro e Direito Tributrio cit., p. 629.
97
Captulo VII
Desapropriao Urbanstica Sancionatria
Seo IV
Da desapropriao com pagamento em ttulos
Art. 8o Decorridos cinco anos de cobrana do IPTU progressivo sem que
o proprietrio tenha cumprido a obrigao de parcelamento, edificao ou
utilizao, o Municpio poder proceder desapropriao do imvel, com
pagamento em ttulos da dvida pblica.
1o Os ttulos da dvida pblica tero prvia aprovao pelo Senado
Federal e sero resgatados no prazo de at dez anos, em prestaes anuais,
iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais
de seis por cento ao ano.
2o O valor real da indenizao:
I refletir o valor da base de clculo do IPTU, descontado o montante
incorporado em funo de obras realizadas pelo Poder Pblico na rea onde
o mesmo se localiza aps a notificao de que trata o 2o do art. 5o desta Lei;
II no computar expectativas de ganhos, lucros cessantes e juros
compensatrios.
3o Os ttulos de que trata este artigo no tero poder liberatrio para
pagamento de tributos.
4o O Municpio proceder ao adequado aproveitamento do imvel no
prazo mximo de cinco anos, contado a partir da sua incorporao ao patrimnio pblico.
5o O aproveitamento do imvel poder ser efetivado diretamente pelo
Poder Pblico ou por meio de alienao ou concesso a terceiros, observando-se, nesses casos, o devido procedimento licitatrio.
6o Ficam mantidas para o adquirente de imvel nos termos do 5o as
mesmas obrigaes de parcelamento, edificao ou utilizao previstas no
art. 5o desta Lei.
1. Desapropriao
NOO INICIAL A desapropriao s comporta ser analisada luz do
instituto da propriedade. A configurao da propriedade tem variado bastante no processo histrico, ora sendo de larga abrangncia e suscetvel de intei99
1
2
100
tude de interesse pblico insubstituvel. Como regra, a desapropriao incide sobre bens privados, mas eventualmente pode recair tambm sobre bens
pblicos.
FONTES NORMATIVAS E MODALIDADES A Constituio assegura o
direito de propriedade (art. 5o, XXII), mas condiciona a permanncia do direito ao atendimento da propriedade funo social (art. 5o, XXIII). exatamente quando h descompasso entre a propriedade e a funo social que a
Constituio admite a desapropriao (art. 5o, XXIV).
Dependendo da natureza ou dos fins da desapropriao, bem como do
dispositivo que a regula, podem-se distinguir modalidades diversas do instituto.3
O dispositivo principal que se refere desapropriao o art. 5o, XXIV,
da CF. Nele a Constituio deixa claro que sua admissibilidade se circunscreve aos casos de utilidade ou necessidade pblica, ou interesse social, e que
a transferncia rende ensejo indenizao prvia, justa e em dinheiro em
favor do proprietrio. Essa a modalidade que pode ser considerada como
desapropriao comum ou desapropriao ordinria, visto que no h qualquer fator especfico indicativo de sua ocorrncia, mas apenas a utilidade ou
necessidade pblica, e o interesse social. A lei reguladora da desapropriao
por utilidade pblica (estando a englobados os casos de necessidade pblica) o Decreto-lei no 3.365, de 21.6.41, que j sofreu algumas alteraes ao
longo de sua vigncia. J a desapropriao por interesse social disciplinada pela Lei no 4.132, de 10.9.62.
A segunda modalidade a desapropriao urbanstica sancionatria, prevista no art. 182, 4o, III, da CF, e que vamos examinar a seguir. Cabe anotar
aqui que a desapropriao urbanstica, considerada sob viso genrica,
aquela que se destina ao desenvolvimento urbano das cidades e adequao
de imveis urbanos ao plano diretor municipal. Entretanto, mister distinguir
a desapropriao urbanstica normal, prevista no art. 182, 3o, da CF e no
Decreto-lei 3.365/41, que, no indicando sano, se enquadra como desapropriao geral,4 e a desapropriao urbanstica de natureza sancionatria, que,
alm do objetivo urbanstico a que se destina, ostenta o carter de punio ao
proprietrio recalcitrante em observar as regras de poltica urbana da cidade.
a esta ltima espcie que se refere o Estatuto da Cidade (art. 8o).
Depois, temos a desapropriao rural, prevista no art. 184 da CF, em
cujas linhas se encontra o objetivo de promover a reforma agrria dos latifndios improdutivos. Trata-se de modalidade especfica da desapropriao por
3
4
101
interesse social e tem a finalidade de adequar o imvel rural s regras adotadas para a poltica agrria no que concerne distribuio da propriedade
rural entre aqueles que pretendem explorar a terra e produzir os frutos para
consumo prprio e abastecimento do mercado. O diploma de regulamentao
a Lei no 8.629, de 25.2.93. Para regular o procedimento especial dessa modalidade de desapropriao, contemplado no art. 184, 3o, da CF, foi editada a
Lei Complementar no 76, de 6.7.93.5
Por ltimo, a Constituio prev a desapropriao confiscatria no art.
243, que tem como pressuposto expropriar as glebas onde sejam cultivadas
ilegalmente plantas psicotrpicas. Cuida-se de uso extremamente nocivo da
propriedade e totalmente desajustado funo social que deveria exercer.
To grave situao enseja a perda da propriedade sem que assista ao proprietrio qualquer indenizao. O processo relativo a essa espcie de desapropriao regulado pela Lei no 8.257, de 26.11.91.
102
Ambos os diplomas sofreram algumas alteraes. A LC 76/93 foi alterada pela Lei Complementar
no 88, de 21.12.96.
Quanto competncia para promover a desapropriao em foco, a matria merece uma observao. Embora a desapropriao comum (por utilidade
pblica ou interesse social) seja da competncia concorrente de todos os
entes federativos (art. 2o, Decreto-lei no 3.365/41), a Constituio conferiu privativamente ao Municpio a competncia para deflagrar o processo de desapropriao urbanstica sancionatria. Tal inferncia se extrai no somente
dos termos do art. 182, 4o, da CF, como tambm pela circunstncia de ser
esse tipo expropriatrio conexo poltica urbana que, como j observamos,
tem no Municpio seu grande mobilizador. Assim, nem a Unio nem os Estados receberam competncia para promover tal espcie de desapropriao.
NATUREZA JURDICA O fato de a desapropriao em pauta estar ligada a fins urbansticos, no lhe retira os contornos bsicos que a caracterizam.
Como espcie de desapropriao que , no enseja outro desfecho seno a
transferncia coercitiva da propriedade para o patrimnio do Poder Pblico,
no caso o Municpio.
Vista de outro ngulo, essa modalidade de desapropriao constitui inegvel instrumento de poltica urbana. Atravs dela, o Municpio instituir e
manter a ordem urbanstica da cidade com vistas adequao do solo urbano e compatibilizao do imvel com a funo social que deve desempenhar no ordenamento urbano.
No quadro constitucional no h a menor dvida de que a desapropriao urbanstica do art. 182, 4o, III, da CF, ostenta carter punitivo. De fato,
trata-se da sano mais grave que o Municpio pode impor ao proprietrio,
que no cumpriu a obrigao de parcelar ou de edificar nem aps ser notificado para tanto, nem aps ter sofrido a imposio do IPTU progressivo no
tempo. Incuas a ordem administrativa e a sano de efeitos pecunirios, no
restaria mesmo outra alternativa seno a de retirar o imvel ao proprietrio e
transferi-lo para o Poder Pblico.
Entrelaados tais elementos, pode-se dizer que a natureza jurdica da
desapropriao urbanstica sancionatria a de instrumento de poltica urbana, de carter punitivo, executado atravs da transferncia coercitiva do imvel para o patrimnio municipal.
PRESSUPOSTOS Um pressuposto inafastvel para que o Municpio execute a desapropriao em foco reside na resistncia do proprietrio em relao ao cumprimento das obrigaes urbansticas que lhe foram impostas.
Referido pressuposto tem sede constitucional, sendo tambm previsto no
Estatuto.
Significa dizer que o proprietrio por duas vezes desobedeceu imposio urbanstica de efetuar o parcelamento de seu imvel ou de nele edificar
de acordo com a lei especfica reguladora. Numa delas, foi notificado por ato
103
Vide nosso Manual cit. (p. 38); Tambm: MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Direito Administrativo, Atlas, 17a ed., 2004, p. 86.
105
106
3. Efeito da Propositura da Ao
Quid iuris se o proprietrio comear a cumprir a obrigao depois que o
processo de desapropriao j se tiver iniciado?
A lei geral de desapropriao Decreto-lei no 3.365/41 a cujo processo
se subordina a desapropriao urbanstica sancionatria, dispe no art. 21:
A instncia no se interrompe. No caso de falecimento do ru, ou perda de sua
capacidade, o juiz, logo que disso tenha conhecimento, nomear curador
lide, at que se habilite o interessado. O dispositivo refere-se interrupo
do processo. A figura, todavia, desconhecida do Cdigo de Processo Civil,
que aludiu apenas suspenso (art. 265), tendo esse fato levado alguns autores a considerar inexistente a distino entre essas figuras dentro da teoria
geral do processo.9 Abonamos esse pensamento, j que inexiste em sede processual qualquer elemento convincente pelo qual se permita fazer a distino. A melhor interpretao, portanto, a de que quando a lei expropriatria
alude interrupo est, na verdade, empregando o termo no sentido de suspenso do processo, tal como consta na lei processual civil.
Pelo texto do dispositivo, clara a impossibilidade de suspenso da instncia. No que tange sua aplicabilidade, certo que, como a lei de desapropriaes lex specialis em relao ao Cdigo de Processo Civil, a norma do
art. 21 daquela h de prevalecer sobre a deste ltimo no tocante possibilidade de suspenso do processo. Em outras palavras, ser foroso reconhecer
que na ao de desapropriao no tem cabimento a suspenso do processo;
nela se adotou o princpio da ininterruptividade do processo.10 O fundamento
descansa no interesse pblico que mobiliza a propositura da ao. No caso
especfico da desapropriao urbanstica sancionatria, alm da recalcitrncia do proprietrio, h irrenuncivel interesse coletivo em observar o plano
diretor da cidade e, em conseqncia, proporcionar maior satisfao comunidade.11
Com base nas referidas premissas, impe-se a concluso de que inexorvel o ajuizamento da ao de desapropriao: uma vez proposta, tornase insuscetvel de paralisao. Assim, no produz qualquer efeito o fato de o
9
10
11
E.D. MONIZ DE ARAGO, Comentrios ao CPC, Forense (RJ), vol. II, 1974, p. 384.
O princpio, porm, tem que ser visto cum grano salis. H hipteses de suspenso que tm incidncia obrigatria no processo expropriatrio, como o caso da fora maior (art. 265, V, CPC) ou
do recebimento da exceo prevista no art. 304, do CPC (incompetncia, suspeio ou impedimento), hiptese esta que expressamente enseja a suspenso do processo ex vi do art. 306 do
estatuto processual.
tambm o pensamento de JOS CARLOS DE MORAES SALLES (ob. cit., p. 367).
107
4. Indenizao em Ttulos
A desapropriao, como regra, rende ensejo indenizao prvia, justa
e em dinheiro, como figura no art. 5o, XXIV, da Constituio. No prprio captulo destinado poltica urbana (art. 182, 3o), repetem-se os requisitos: As
desapropriaes de imveis urbanos sero feitas com prvia e justa indenizao em dinheiro.
Esses requisitos, entretanto, alcanam apenas a desapropriao geral
ou comum, tenha ou no fins urbansticos, mas esto ausentes nas demais
modalidades expropriatrias. Na desapropriao urbanstica sancionatria, a
indenizao ao proprietrio paga mediante ttulos da dvida pblica, como
registra o art. 182, 4o, III, da CF. E o Estatuto, como no poderia deixar de
ser, reproduz essa forma indenizatria no art. 8o.
Os ttulos da dvida pblica constituem documentos emitidos pelo Poder
Pblico como meio de obteno de recursos, os quais permitem a seu detentor o resgate futuro com o pagamento, pela entidade pblica emitente, de
acrscimos relativos a juros e correo monetria. Como forma de investimento, servem os ttulos s vezes como meio de pagamento, j que sempre
retratam a existncia de determinado valor em seu contedo. No caso da
desapropriao urbanstica sancionatria, os ttulos s podem ser emitidos
depois de aprovao pelo Senado Federal, rgo do Legislativo incumbido do
controle da dvida dos entes federativos (art. 8o, 1o).13
No escusado dizer que, no havendo a aprovao do Senado para a
emisso dos ttulos, o Municpio estar impedido de promover a desapropria12
13
108
Correta nos parece a observao de CLVIS BEZNOS no sentido de que, ante o disposto no art.
10 da Resoluo 78, de 1.7.98, do Senado Federal, at dezembro de 2010 os Municpios s podem
emitir novos ttulos no montante necessrio para o refinanciamento do principal relativo s obrigaes decorrentes desses ttulos, de onde se infere realmente que ser difcil ocorrer tal modalidade licitatria (Estatuto da Cidade, Malheiros, 2003, p. 131, vrios autores, org. Adilson Dallari
e Srgio Ferraz).
109
110
pela reiterada oposio do proprietrio em cumprir as obrigaes urbansticas decorrentes do plano diretor, postando-se em flagrante antagonismo com
os interesses da coletividade. Por tal motivo, no pode ser igual o tratamento dispensado a desapropriaes fundadas em pressupostos to diversos.
Outro aspecto referido na lei o desconto que o Municpio pode efetuar
no valor da indenizao do denominado sobrevalor, isto , a parcela relativa
ao valor incorporado ao preo do imvel, decorrente de obras realizadas na
rea em que ele se localiza (art. 8o, 2o, I). Corresponde valorizao do imvel em funo das obras pblicas executadas no local em que se situa. A ratio
legis a de no permitir que o proprietrio inerte e desinteressado no cumprimento das imposies urbansticas se locuplete de sua prpria ilicitude. O
valor indenizatrio, por conseguinte, h de ser o que se atribua ao imvel
antes da execuo das obras.
Para que se possa efetuar o desconto do sobrevalor, preciso que as
obras tenham sido realizadas aps a notificao prevista no art. 5o, 2o, do
Estatuto, ou seja, depois da comunicao para que o proprietrio providencie
o cumprimento da obrigao de parcelamento ou de edificao. Deve entender-se notificao, nesse caso, como a efetiva cincia dada ao proprietrio,
seja ela direta, seja presumida, como ocorre por meio de edital. Resulta que
o Poder Pblico deve prevenir-se em relao execuo de obras antes de
notificar os proprietrios da rea que devam amoldar-se ao plano diretor. Se
forem realizadas antes da notificao, o sobrevalor delas decorrente no
poder ser deduzido do valor do IPTU para o fim de reduzir a indenizao.
Ainda no que concerne ao valor da indenizao, o Estatuto determina
que nele no se incluam parcelas referentes a expectativas de ganhos, lucros
cessantes e juros compensatrios (art. 8o, 2o, II). Aqui irrelevante a existncia ou no de obras pblicas no local do imvel. A indenizao ser calcada na base de clculo do IPTU.
Expectativas de ganhos significam apenas ganhos eventuais, incertos e,
como regra, ilquidos. Trata-se de mera possibilidade de ganho. Ora, nem na
desapropriao comum, que comporta indenizao mais ampla, tal parcela
se inclui no total, e, se assim , com mais razo no caberiam mesmo na
desapropriao sancionatria.
Da mesma forma, a lei exclui os lucros cessantes, ou seja, as parcelas que
o proprietrio deixar de receber em funo da desapropriao. Tambm no
podero ser calculados juros compensatrios em virtude da eventual perda
da posse no incio da ao expropriatria. Juros dessa natureza so pacificamente admitidos na desapropriao comum e se fundamentam na necessidade de compensao em favor do proprietrio. Na desapropriao em foco, no
entanto, nada h a compensar, visto que o proprietrio j h muito vem abusando do direito de propriedade. Compensao por compensao, deveria
111
esta caber ao proprietrio em favor da coletividade prejudicada por sua oposio ordem urbanstica.
PODER LIBERATRIO Em algumas situaes, a lei pode permitir que
ttulos mobilirios sirvam como meio de pagamento de outros dbitos, inclusive de natureza tributria.
No o que ocorre, porm, com os ttulos da dvida pblica de cunho
indenizatrio. Mais uma vez demonstrando o aspecto punitivo da desapropriao urbanstica sancionatria, o Estatuto consignou que esses ttulos no
so suscetveis de ostentar carter liberatrio com vistas a pagamento de tributos (art. 8o, 3o).
Diante da inexistncia de qualquer ressalva permissiva, foroso concluir que os ttulos no podem ser utilizados para pagar tributos mesmo se j
forem resgatveis, ou seja, mesmo que o valor neles contido j possa ser recebido pelo proprietrio junto pessoa pblica emitente.
18
19
113
115
O instituto tem previso no art. 519 do Cdigo Civil, que tem os seguintes termos:
Art. 519 Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, no tiver o destino para que se desapropriou, ou no for utilizada em obras ou servios pblicos, caber ao
expropriado direito de preferncia, pelo preo atual da coisa.
A propsito dos lineamentos bsicos do instituto, j tivemos a oportunidade de averbar:
A estrutura da retrocesso de singela percepo. O Poder Pblico
procede desapropriao e ultima o respectivo processo, pagando a devida indenizao. Introduzido o bem no patrimnio pblico, o expropriante
no concretiza a destinao do bem na forma como se havia manifestado
anteriormente, inclusive atravs da expressa referncia a essa destinao
no decreto expropriatrio. A hiptese, portanto, demonstra desinteresse
superveniente do Poder Pblico pelo bem que desapropriou, ou, se se preferir, pela finalidade a que se destinava a desapropriao.21
Verifica-se, por conseguinte, que a lei instituiu direito subjetivo em favor
do ex-proprietrio o direito de preferncia na reaquisio do bem expropriado ao mesmo tempo em que assinou dever jurdico para o Poder Pblico
expropriante, no caso o de reoferecer ao ex-proprietrio a coisa desapropriada para sua aquisio, desde que, bvio, estejam consumados os suportes
fticos mencionados na lei.
Quanto a tal direito, lavra funda controvrsia na doutrina sobre sua natureza. Para uns, trata-se de direito real, assegurando-se ao ex-proprietrio o
direito de reivindicar a coisa no caso de ofendido o direito de preferncia;
para outros, cuida-se de direito pessoal, hiptese em que ao ex-proprietrio
se resguarda apenas o direito indenizao pelas perdas e danos causados
pelo expropriante ao alienar a coisa a terceiro.22
Como o art. 519 do Cdigo Civil alude desapropriao para fins de
necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, cabvel a indagao: aplica-se a retrocesso na desapropriao urbanstica sancionatria?
Em nosso entender, a resposta positiva.
21
22
116
Na verdade, toda espcie de desapropriao, seja qual for seu fundamento especfico, acaba por desaguar nas linhas conceituais relacionadas
utilidade ou necessidade pblica, ou ao interesse social.
bem verdade que se poderia objetar com a circunstncia de que o art.
519 fixa apenas dois suportes fticos a desistncia do objetivo a que se destinou a desapropriao e a execuo de obras ou servios pblicos. Semelhante objeo, contudo, no teria como prosperar. Se o plano diretor sofre
alterao de forma a elidir a obrigao urbanstica atribuda anteriormente
ao proprietrio (como, por exemplo, a hiptese de no mais ser exigida edificao no terreno), a aquisio do imvel pelo Municpio atravs da desapropriao acaba por resultar prejudicada e infrutfera. Assim, j tendo o Municpio a propriedade do terreno, deve oferecer ao ex-proprietrio sua aquisio para fins de retrocesso. Desse modo, concilia-se o interesse urbanstico
com o direito fundamental de propriedade.23
6. Transmisso do Imvel
TRANSFERNCIAS DAS OBRIGAES Assim como a transmisso do
117
Na norma do Estatuto, porm, h um aspecto que merece ser considerado. Diz o citado art. 8o, 6o, que as mesmas obrigaes ficam mantidas para
o adquirente do imvel. Ocorre que o pargrafo anterior, como vimos, permite o aproveitamento do imvel por terceiro atravs dos negcios da alienao
ou da concesso. Ora, a figura do adquirente s admissvel na alienao; na
concesso, no h aquisio, mas simples transferncia do direito de uso,
ainda que se trate de direito real. Diante disso, poder-se-ia indagar: as obrigaes s se transmitem no caso de alienao, no se aplicando no caso da
concesso?
Em nosso entender, a lei disse menos do que queria (lex dixit minus
quam voluit). Tanto o adquirente do imvel como o concessionrio do direito
real de uso de bem pblico ou do uso da superfcie (superficirio) tm a seu
cargo o mesmo objetivo: providenciar a edificao ou o parcelamento exigidos pelo plano diretor e pela lei municipal especfica. A diferena est apenas nos ttulos jurdicos que vinculam o terceiro ao imvel: enquanto um confere ao titular do direito a qualidade de proprietrio do bem (dominus), o outro
confere a titularidade do direito de uso, e, logicamente, este ltimo direito
sempre ter contedo menor que aquele, ainda que dotado de efetivo grau de
definitividade.
Ora, no teria sentido que o legislador mantivesse as obrigaes urbansticas para aquele que adquirisse o imvel e isentasse aquele a quem foi
transferido o uso do bem por meio de concesso. No seria razovel essa
interpretao. As obrigaes devem ser transferidas a ambos. Acresce ainda
que se o Municpio isentasse o concessionrio do uso estaria, por via transversa, renunciando sua prpria obrigao de promover a adequao do imvel s regras urbansticas traadas no plano diretor. E tal renncia, como
bvio, se afiguraria indubitavelmente ilegal.24
Em suma, a expresso adquirente do imvel contida no dispositivo para
o fim de transferncia das obrigaes urbansticas deve ser interpretada
extensivamente para alcanar no s o adquirente como tambm aquele a
quem for atribudo o uso do imvel atravs da concesso.
PRAZO Partindo-se da premissa de que o novo proprietrio ou o concessionrio dever cumprir a obrigao urbanstica, cabe indagar qual o
prazo que se lhes deve assinar.
certo que os efeitos do inadimplemento da obrigao cominada ao proprietrio anterior no podem ser transferidos ao novo proprietrio ou ao concessionrio. Se assim , e sendo desnecessria nova notificao, como vimos
anteriormente, ter-se- que reiniciar a contagem dos prazos previstos no art.
24
118
Contra: FERNANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA, para quem as obrigaes no poderiam derivar da lei, mas somente do contrato (Estatuto cit., p. 81).
5o, 4o, do Estatuto (um ano para protocolar o projeto e dois anos para iniciar
a obrigao). Em nosso entender, os prazos so apenas os da lei, no se facultando ao Municpio alter-los no edital para alienao do imvel.25
O termo a quo do primeiro prazo (para protocolar o projeto) ser a data
da celebrao do negcio jurdico, seja o contrato de compra e venda, seja o
contrato de concesso de uso, data essa na qual se presume que o adquirente ou o concessionrio tenham sido cientificados formalmente da obrigao
urbanstica que lhes incumbe cumprir.26
25
26
119
Captulo VIII
Usucapio Especial de Imvel Urbano
Seo V
Da usucapio especial de imvel urbano
Art. 9o Aquele que possuir como sua rea ou edificao urbana de at
duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente
e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirirlhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou
rural.
1o O ttulo de domnio ser conferido ao homem ou mulher, ou a
ambos, independentemente do estado civil.
2o O direito de que trata este artigo no ser reconhecido ao mesmo
possuidor mais de uma vez.
3o Para os efeitos deste artigo, o herdeiro legtimo continua, de pleno
direito, a posse de seu antecessor, desde que j resida no imvel por ocasio
da abertura da sucesso.
Art. 10. As reas urbanas com mais de duzentos e cinqenta metros
quadrados, ocupadas por populao de baixa renda para sua moradia, por
cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, onde no for possvel identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, so susceptveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores no sejam proprietrios de
outro imvel urbano ou rural.
1o O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este
artigo, acrescentar sua posse de seu antecessor, contanto que ambas sejam
contnuas.
2o A usucapio especial coletiva de imvel urbano ser declarada pelo
juiz, mediante sentena, a qual servir de ttulo para registro no cartrio de
registro de imveis.
3o Na sentena, o juiz atribuir igual frao ideal de terreno a cada
possuidor, independentemente da dimenso do terreno que cada um ocupe,
salvo hiptese de acordo escrito entre os condminos, estabelecendo fraes
ideais diferenciadas.
4o O condomnio especial constitudo indivisvel, no sendo passvel
de extino, salvo deliberao favorvel tomada por, no mnimo, dois teros
dos condminos, no caso de execuo de urbanizao posterior constituio do condomnio.
121
1. Usucapio
Instituto tpico do direito privado, por inerente ao direito de propriedade, o usucapio tem sido contemplado tradicionalmente na legislao civil, e
mais especificamente no Cdigo Civil. Mas a evoluo das relaes sociais
tem obrigado a que diplomas de outras disciplinas, e at mesmo a Constituio, estabeleam regras pertinentes ao instituto. Para examinarmos o
tema em foco neste captulo, vale a pena relembrar as noes bsicas do usucapio visto na tica do direito privado.
122
Primeiramente, o usucapio constitui modalidade de aquisio da propriedade em virtude da ocorrncia de prescrio aquisitiva. O ncleo conceitual bsico do usucapio representado pelos fatores posse e tempo, mas a
lei, dependendo da modalidade de usucapio, pode reclamar a presena de
outros requisitos. Sendo assim, pode-se adotar a conceituao sinttica
segundo a qual usucapio o instituto jurdico pelo qual o indivduo adquire
o domnio em virtude de posse prolongada.1
O usucapio enseja a aquisio da propriedade mvel e da propriedade
imvel.2 Vrios so os fundamentos ticos para a adoo do usucapio, ora
mais ligados ao direito subjetivo de propriedade (teorias subjetivistas), ora
mais associados funo social da propriedade (teorias objetivistas). O certo
que para alguns o instituto se justifica em face do abandono da coisa pelo
antigo dono; para outros no grau de certeza de que se deve revestir o direito
de propriedade; e para outros, ainda, na segurana social e no aproveitamento econmico do bem usucapido.
A doutrina tem classificado o usucapio em trs modalidades. A primeira o usucapio extraordinrio, marcado pela s exigncia da posse em
determinado prazo e pela dispensa de justo ttulo e boa-f (art. 1.238, do
Cdigo Civil). A segunda o usucapio ordinrio, em que alm do tempo e da
posse so exigidos o justo ttulo e a conduta de boa-f (art. 1.242, do Cdigo
Civil). Finalmente, temos o usucapio especial, cuja linha marcante consiste
na posse e na finalidade do uso do bem, finalidade essa em que est envolta
a funo social exigida para o instituto da propriedade, como consigna o art.
5o, XXIII, da vigente Constituio.3
O usucapio especial de imvel urbano enquadra-se como usucapio
especial, uma vez que, como veremos adiante, sobressai nitidamente seu
carter social. Atravs dele possvel buscar a concretizao da justia
social, permitindo-se galgar passo a passo o longo percurso necessrio
reduo das desigualdades entre as camadas da sociedade.
Essa , inclusive, a base do conceito fornecido por CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA (Instituies de Direito Civil cit., vol. IV, 1970, p. 109).
Os arts. 1.238 a 1.243, do Cdigo Civil, regulam o usucapio de bens imveis, ao passo que os
arts. 1.260 a 1.262 tratam do usucapio de bens mveis.
CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, Instituies cit., vol. IV, pp. 114-121.
123
para o qual foi institudo esse mecanismo. No caso, o fim social se revela pela
aquisio do direito por parte do usucapiente e pela adequao do imvel s
regras de poltica urbana da cidade. Alm disso, impe-se o atendimento de
alguns requisitos especiais previstos em lei para propiciar a aquisio do
domnio, como veremos a seguir.
Podemos, assim, definir o usucapio especial de imvel urbano, numa
viso ampla, como o instrumento jurdico pelo qual o possuidor adquire o domnio de imvel, com dimenso mxima de duzentos e cinqenta metros quadrados, em que resida sozinho ou com a famlia por cinco anos no mnimo, sem interrupo, sem oposio e sem que seja proprietrio de qualquer outro imvel.
FONTES A Constituio de 1946 foi a primeira a contemplar o usuca-
124
CELSO RIBEIRO BASTOS e YVES GANDRA MARTINS, Comentrios cit., 7o vol., p. 228.
a correta observao de SRGIO FERRAZ (Estatuto da Cidade, vrios autores, Malheiros, 2003,
p. 142; org. por ADILSON DALLARI e pelo prprio autor ora citado).
125
126
caso a moradia do possuidor ou de sua famlia, isso sem contar a importncia da regularizao fundiria dos imveis urbanos.
A posse, todavia, deve ser contnua e pacfica, isto , deve ser exercida
sem interrupo e sem oposio do proprietrio. Para exemplificar: se a posse
alcanou trs anos e foi interrompida pelo abandono do bem ou pela posse
de outrem, o eventual retorno do possuidor no vai ensejar o aproveitamento
do perodo anterior; assim, ter incio nova contagem do prazo qinqenal.
Por outro lado, se o proprietrio, no curso do prazo, adotar qualquer medida
que denuncie o interesse no imvel, dando cincia ao possuidor, fica interrompido o prazo prescricional, resultando incuo o perodo anterior de posse.
Depois de promulgada a Constituio, surgiu alentada polmica a respeito da interpretao do art. 183, no que concerne ao perodo qinqenal da
prescrio. Consistia a discusso em saber se poderia ser aproveitado o
tempo de posse anterior ou se a contagem deveria iniciar-se com a vigncia
da nova Carta. O Supremo Tribunal Federal, fundando-se em que se tratava de
instituto jurdico novo, adotou esta ltima posio, decidindo que a contagem
comearia com a promulgao da Constituio, ou seja, 5 de outubro de 1988.9
H tambm o pressuposto territorial. S podem ser objeto do usucapio
especial urbanstico os imveis de at duzentos e cinqenta metros quadrados. Imveis com rea superior a essa podero ser usucapidos pelo usucapio
extraordinrio ou ordinrio, adotando-se para tanto os respectivos prazos. O
imvel deve ainda caracterizar-se como urbano; se o caso for de imvel rural,
a dimenso territorial ser diversa: cinqenta hectares (art. 191, CF).
Observe-se que o art. 183 da Constituio, referindo-se coisa hbil
para o usucapio especial, limitou-se a empregar o termo rea, fato que
gerou alguma controvrsia sobre se o Constituinte estaria aludindo rea do
terreno ou rea construda.10 O Estatuto, porm, espancou semelhante discusso, expressando que a coisa suscetvel do usucapio pode ser rea ou
edificao urbana.
O quarto o pressuposto finalstico: o imvel s pode ser utilizado pelo
possuidor ou por sua famlia para moradia.11 Logicamente, vedado, para
fins do usucapio urbanstico, que o possuidor utilize o imvel para locao
ou como estabelecimento comercial, ressalvado, neste ltimo caso, o fato de
ser a moradia o objetivo bsico da utilizao do bem.12 Em relao ao possui9
10
11
12
Veja-se a respeito CARLOS BASTIDE HORBACH, Estatuto da Cidade, RT, 2002, p. 93 (vrios autores; org. Odete Medauar e Fernando Dias Menezes de Almeida).
CELSO ANTNIO PACHECO FIORILLO refere-se moradia como um dos fatores integrantes do
piso vital mnimo (Estatuto da Cidade Comentado cit., p. 52).
Segundo o art. 1.198, do Cd. Civil, considera-se detentor aquele que, achando-se em relao de
dependncia para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou
instrues suas.
comum, em comunidades mais humildes, a instalao de biroscas em que o possuidor, morando na parte de trs, vende alguma mercadoria bsica para os consumidores locais. Ser ne-
127
3. A Aquisio do Direito
RECONHECIMENTO DO DIREITO O direito de propriedade adquirido
no usucapio pelo preenchimento de certos elementos que formam o substrato ftico do direito. Consumando-se o substrato ftico, nasce o direito subjetivo.
Como regra, se o interessado consegue completar vrias situaes fticas, para cada uma delas adquirir um direito. Desse modo, possvel que o
indivduo v adquirindo direito por direito, tantos sejam os substratos fticos
que venha a consumar a cada passo. Um exemplo, quanto ao usucapio,
esclarece a idia. Sendo o possuidor titular da posse em cinco imveis diferentes e tendo-se iniciado a posse em momentos diversos, o direito de propriedade sobre cada um dos imveis adquirido ao momento em que se vo
completando os requisitos legais para a aquisio do direito. Assim, ter-se-
o reconhecimento do domnio por vrias vezes.
O mesmo no se passa, contudo, no usucapio especial de imvel urbano. Desde que o possuidor-morador preencha os requisitos para adquirir a
propriedade, o reconhecimento desse direito somente se dar uma vez. A
limitao est contemplada no art. 9o, 2o, do Estatuto. Diante do dispositivo, se o possuidor-morador se transformar em proprietrio e alienar o imvel,
vindo posteriormente a exercer a posse em outro imvel urbano, usado para
13
128
cessrio distinguir: se o objetivo sobressalente for a moradia, poder ocorrer o usucapio especial, j que o pequeno comrcio ser mero prolongamento do uso principal; se, ao contrrio, o
comrcio for a atividade prevalente, e no houver moradia, mas simples local de permanncia
eventual, inaplicvel ser o usucapio urbanstico.
A unio estvel atualmente regulada tambm pelo Cdigo Civil (arts. 1.723 a 1.727).
Regra idntica consta do art. 1.240, 1o, do vigente Cdigo Civil, quando trata do usucapio
especial para fins de moradia.
Art. 1.667 do Cdigo Civil.
Art. 1.660, II, do Cdigo Civil.
129
130
20
21
A exigncia sofre a crtica de SRGIO FERRAZ, para quem no razovel a limitao imposta
ao herdeiro (Estatuto da Cidade cit., p. 143).
a opinio de JOS CARLOS DE MORAES SALLES, Usucapio de Bens Mveis e Imveis, RT,
5a ed., 1999, pp. 217-8.
131
132
Em trabalho que publicou sobre o tema, JOO CARLOS PESTANA DE AGUIAR SILVA (A Lei no
10.257, de 10.7.2001. O recm-criado usucapio urbano coletivo, in Revista de Direito do TJ-RJ
no 50, 2002, pp. 41-42) critica o instituto, manifestando seu temor quanto ao eventual incentivo
23
133
onde no for possvel identificar os terrenos ocupados por cada possuidor. Essa
realmente a situao que ocorre nas comunidades de baixa renda. A agregao dos indivduos comunidade se processa sem qualquer pr-requisito e
a posse vai sendo exercida em cada rea sem que haja prvia definio de sua
metragem. Se numa comunidade, por acaso, os indivduos exercerem a posse
sobre terrenos com definio clara, sendo possvel identificar o possuidor e a
rea que ocupa, no incidir o usucapio coletivo, mas sim o individual.
REQUISITOS Alm dos pressupostos que foram mencionados, o
Estatuto considerou ainda alguns requisitos a serem observados para o usucapio coletivo.
A rea urbana a ser usucapida coletivamente tem que ter mais de duzentos e cinqenta metros quadrados. A fixao da rea mnima no foi uma boa
opo do legislador. O real fundamento dessa modalidade de usucapio deveria ser apenas a impossibilidade de identificao dos terrenos ocupados, e
no tambm a limitao da rea. Podero surgir efeitos injustos para posseiros urbanos. Assim, se uma rea de duzentos metros quadrados, por exemplo,
for objeto de vrias posses, em espaos no identificados para cada possuidor, no poder ser objeto de usucapio coletivo nem do usucapio individual,
j que para este necessrio identificar o terreno sob a posse do morador.
Outro requisito o perodo da posse: da mesma forma que no usucapio
urbano individual, o prazo de cinco anos, devendo a posse ser ininterrupta
e sem oposio. O objetivo da posse h de ser, da mesma forma, a moradia
do possuidor.
necessrio, ainda, que os possuidores no sejam proprietrios de outro
imvel urbano ou rural. A exigncia a mesma que comentamos para o usucapio individual. Entretanto, como veremos adiante, aqui poder surgir
alguma dificuldade no que se refere frao ideal a ser atribuda a cada possuidor (art. 10, 3o), se houver entre os possuidores algum que seja proprietrio de outro imvel e que, por isso mesmo, no pode ser beneficiado com a
aquisio da rea em que exerce a posse.
Por ltimo, deve aplicar-se ao interessado no usucapio coletivo a
mesma restrio dirigida quele que pretende o reconhecimento do usucapio individual, prevista no art. 9o, 2o, do Estatuto: o direito no poder ser
reconhecido mais de uma vez. Conquanto a restrio no tenha sido includa
no art. 10, relativa ao usucapio coletivo, clara a disposio contida no art.
183, 2o, da Constituio: Este direito no ser reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. Ora, a Carta no distinguiu entre usucapio individual e coletivo; limitou-se a tratar do usucapio especial como instrumento
de poltica urbana. Portanto, no poderia a lei suprimir restrio definida no
mandamento constitucional. Deve entender-se, pois, que no pode pleitear o
134
24
25
Em sentido contrrio, CARLOS BASTIDE HORBACH, para quem a omisso do requisito no art. 10
indicaria sua inaplicabilidade ao usucapio coletivo (Estatuto da Cidade cit., p. 98).
Com o mesmo entendimento, SRGIO FERRAZ (Estatuto da Cidade cit., p. 146).
135
26
27
136
ADROALDO FURTADO FABRCIO, Comentrios ao CPC, Forense (RJ), vol. VIII, Tomo III, 1980, p. 660.
Art. 1.320 do Cdigo Civil.
28
137
5. A Ao de Usucapio
LEGITIMIDADE Ao tratar da ao visando declarao do usucapio
especial urbano, o Estatuto indicou, no art. 12, as pessoas que tm legitimidade para propor a ao (legitimatio ad causam).
Embora situados no Estatuto, que basicamente diploma de natureza
material, os arts. 12 a 14 configuram-se como normas de carter formal, tendo
em vista que enunciam institutos inerentes ao direito processual. Como se
trata de lei federal, as regras processuais observam a competncia da Unio
para tal matria, nos termos do art. 22, I, da CF.
A legitimidade para a causa, como sabido, se qualifica como uma das
condies da ao. Como regra so legitimados ad causam os titulares da
relao jurdica de direito material deduzida em juzo.29 Como sintetizam
outros autores, tal condio retrata a pertinncia subjetiva da ao, ou seja,
o vnculo que liga a posio jurdica do sujeito da pretenso de direito material sua posio como parte no processo. Essa a legitimidade ordinria e
29
138
ALEXANDRE DE FREITAS CMARA, Lies de Direito Processual Civil, Ed. Lumen Juris (RJ),
vol. I, 3a ed., 2000, p. 107. O autor prefere a expresso requisitos do provimento final tradicional condies da ao.
espelha a regra geral da teoria da ao. Alm dela, temos, com carter de
exceo, a legitimidade extraordinria, em que o sujeito da ao no o titular do direito material, figurando no processo como substituto processual.30
Em outras palavras, o autor defende em nome prprio direito alheio.
Para o usucapio especial urbano so partes legtimas: 1o) o possuidor,
isoladamente ou em litisconsrcio originrio ou superveniente; 2o) os possuidores, em estado de composse; 3o) a associao de moradores da comunidade (art. 12, I a III).
O possuidor isolado o natural postulante ao usucapio urbano do terreno que ocupa, quando se trata de usucapio individual. O litisconsrcio
admissvel quando vrios forem os postulantes. Pode ser originrio, se o
grupo figurar na ao ab initio, ou superveniente, quando o litisconsorte se
associar ao autor aps a instaurao do processo, como o caso em que h
sucesso na posse. O litisconsrcio previsto no art. 12, I, do Estatuto, o que
resulta da demanda conjunta por vrios possuidores de terrenos diversos e
identificados, de at duzentos e cinqenta metros quadrados, quando se
trata do mesmo proprietrio-ru. Nessa hiptese o litisconsrcio facultativo, j que os direitos dos autores derivam do mesmo fundamento de fato e de
direito (art. 46, II, Cd. Proc. Civil), alm do fato de no serem obrigados a
figurar no mesmo processo.
A legitimidade de possuidores em estado de composse pode processarse em duas hipteses. Uma delas aquela do usucapio urbano individual,
no qual em terreno identificado, de at duzentos e cinqenta metros quadrados, h dois ou mais possuidores da rea comum. A outra ocorre no usucapio coletivo, em que h vrios possuidores da rea comum, sem que seja
possvel identificar a rea ocupada por cada possuidor. Em ambos os casos,
os titulares da composse so legitimados para a ao.
Parece-nos, contudo, que em ambas as hipteses os possuidores devem
figurar na ao em litisconsrcio necessrio, aquele que no pode ser dispensado pelas partes em face da natureza da relao jurdica que une os litisconsortes.31 No caso da composse de um s terreno identificado, com rea inferior a duzentos e cinqenta metros quadrados, todos tm, em tese, o mesmo
interesse processual na aquisio do domnio. O mesmo se passa no caso do
usucapio coletivo: todos os possuidores tm legtimo interesse na aquisio
da frao ideal da rea ocupada coletivamente. Sendo assim, se apenas um
ou alguns tomarem a iniciativa de promover a ao, no ficaro prejudicados
30
31
MOACYR AMARAL SANTOS, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, Ed. Saraiva, 1o vol.,
3a ed., p. 146.
CELSO AGRICOLA BARBI, Comentrios ao CPC, Forense, vol. I, tomo I, 1975, p. 274. O autor
exemplifica exatamente com a diviso do domnio, situao que interessa a uma pluralidade de
pessoas.
139
pelo eventual desinteresse por parte de outro possuidor, bastando que observem o art. 47, parg. nico, do Cd. Proc. Civil, pelo qual o autor promove a
citao dos demais litisconsortes necessrios. A citao indispensvel para
a validade da relao processual; no ocorrendo, o processo nulo.32
Por ltimo, legitimada a associao de moradores da comunidade (art.
12, III). O dispositivo no apresenta a tcnica desejvel. Por um lado qualifica a associao como substituto processual, parecendo indicar hiptese de
legitimao extraordinria, j que em nome prprio patrocinar direitos dos
moradores. Por outro, exige que a associao seja explicitamente autorizada
pelos representantes. Esse tipo de autorizao normalmente indica mera
representao judicial (substituio no processo), o que o caso do art. 5o,
XXI, da CF, e no legitimao extraordinria (substituio na ao), como o
caso da prevista, por exemplo, para o mandado de segurana coletivo (art. 5o,
LXX, CF).
Sem embargo do paradoxo, parece-nos que se trata realmente de representao judicial, vale dizer, so autores da ao os possuidores-usucapientes
que anuram quanto representao no momento em que conferiram a autorizao, sendo, por conseguinte, os titulares do direito material. associao,
pois, cabe o papel de representante judicial. Desse modo, se o caso for de usucapio coletivo, e algum possuidor no anuir, poder a associao propor a
ao e requerer a citao dos que no autorizaram, isso para a formao do
litisconsrcio necessrio a ser formado com os que j figuram na lide. A
expresso substituto processual empregada no dispositivo deve ser interpretada lato sensu, para indicar representao da parte no processo, e no no
sentido de que a substituio revela hiptese de legitimao extraordinria.
A associao deve ter personalidade jurdica e ser regularmente constituda, observando-se para tanto as regras da lei civil.33 O interesse de agir
restrito associao de moradores, no sendo portanto legitimadas associaes de outras pessoas, como de comerciantes, de certo culto religioso, de
ambulantes etc.
A legitimidade ad causam para a ao de usucapio especial coletivo
poderia, de lege ferenda, estender-se ao Ministrio Pblico. Primeiramente,
trata-se de interesses coletivos dos possuidores, vez que mantm relao jurdica base com o titular do domnio. Alm disso, tais direitos ostentam inegvel carter social. Por ltimo, est em jogo tambm a proteo da ordem
urbanstica, da qual uma das diretrizes fundamentais consiste exatamente
na regularizao fundiria para populaes de baixa renda (art. 2o, XIV, do
32
33
140
STJ, REsp no 2.592, 1a Turma, Rel. Min. PEDRO ACIOLI, publ. no DJ 27.8.90, p. 8.319.
Arts. 43 a 61 do Cdigo Civil.
Estatuto). Tal atuao, portanto, se revelaria de total congruncia com as funes institucionais do Ministrio Pblico (art. 129, CF).34
EFEITOS SOBRE OUTRAS AES Dispe o art. 11 do Estatuto que, na
pendncia da ao de usucapio especial urbano, devero ficar sobrestadas
quaisquer outras aes, petitrias ou possessrias, que venham a ser propostas em relao ao imvel usucapiendo. A regra guarda semelhana com a do
art. 923, do Cd. Proc. Civil; dela difere, no entanto, porque: 1) o CPC veda apenas a propositura de ao de reconhecimento de domnio (petitria), ao passo
que o Estatuto incide tambm sobre aes possessrias; 2) no CPC a vedao
atribuda somente ao autor ou ru da ao possessria, enquanto no Estatuto
pode a nova demanda ter partes processuais diversas. O art. 11 do Estatuto,
assim, tem maior amplitude que o citado dispositivo do Cd. Proc. Civil.
O sobrestamento, como se infere do texto legal, alcana apenas as aes
propostas aps a propositura da ao de usucapio. Sobrestar uma ao
paralisar-lhe o andamento, impedir-lhe a tramitao. o caso, por exemplo,
em que, depois que A prope ao de usucapio em face de B, este acionado por C, que reivindica o domnio do imvel usucapiendo. Esta ltima ficar
com sua tramitao suspensa at a soluo do litgio anterior.
Verificada a situao que a lei prev como apta paralisao, ao juiz
cabe apenas proferir despacho visando sobrestar a ao. A partir da nenhum
ato poder ser praticado at que seja decidida a ao de usucapio. E fatalmente alguma das questes decididas nesta ao ter a natureza de questo
prejudicial em relao ao pedido reivindicatrio ou possessrio formulado na
ao sobrestada. No exemplo anterior, se ficar decidido que B o titular do
domnio e, pois, parte legtima passiva para a causa, tal deciso poder
repercutir no conflito instaurado por C, que, se no comprovar melhor direito,
ter, conseqentemente, rejeitado o seu pedido.
As aes que sofrem o efeito paralisante da ao de usucapio tm que
ser petitrias ou possessrias. O emprego de tais termos est consagrado
pela doutrina processualista para indicar que a ao possessria quando
tem por objeto a posse como exerccio de um poder de fato, parte qualquer
considerao em torno de seu fundamento jurdico, e petitria quando a pretenso se referir propriedade ou outros direitos sobre a coisa.35 Aes de
outra natureza, como o caso de aes pessoais (locao, comodato etc.),
no esto sujeitas a qualquer repercusso oriunda da propositura da ao de
usucapio especial.
34
35
Essa, alis, foi a proposta da Associao Paulista do Ministrio Pblico atravs da Sugesto n
13/2007, levada Comisso de Legislao Participativa (apud Informativo COAD n 36, set/2007,
p.739).
ADROALDO FURTADO FABRCIO, Comentrios cit., p. 501.
141
142
Art. 82, III, Cd. Proc. Civil. A Lei no 9.415, de 23.12.96, introduziu no inciso a expresso nas
aes que envolvam litgios coletivos pela posse da terra rural.
37
38
144
o de usucapio j suscitou grandes controvrsias, mas acabou prevalecendo na doutrina o entendimento de que o ru poderia faz-lo. O mesmo
sucedeu no campo jurisprudencial, tendo, inclusive, o Supremo Tribunal
Federal posio sedimentada nesse sentido.39
Algumas observaes, no entanto, devem ser consignadas sobre o
tema. Primeiramente, embora o acolhimento, pelo juiz, do pedido de usucapio na contestao represente ipso facto o fracasso da pretenso reivindicatria, isso no significa que se declare necessariamente a propriedade do ru,
mesmo porque pode haver outro dominus, que no o possuidor-ru, com a
titularidade do direito de propriedade. A declarao judicial, portanto, firmada incidenter tantum, valendo como motivo da sentena e no produzindo coisa julgada material.40
Sendo assim, a argio de usucapio como defesa no sucedneo da
ao de usucapio tal como prevista nos arts. 941 a 945, do Cd. Proc. Civil,
no podendo aparecer sob a roupagem de pedido reconvencional ou de ao
declaratria incidental, com o objetivo de estender a coisa julgada a essa
questo. Na verdade, a alegao de usucapio, por parte do demandado,
nunca poder ser mais do que matria de defesa em sentido estrito, portanto,
e no conduzir a nada mais do que a simples improcedncia da ao a que
ela se ope.41 Em conseqncia, a sentena proferida na ao reivindicatria ou outra similar no pode servir de ttulo para registro da propriedade,
ainda que a argio de usucapio tenha sido acolhida pelo julgador.
O Estatuto, porm, atendendo natureza social do instituto e sua
peculiaridade como instrumento urbanstico, disps no art. 13: A usucapio
especial de imvel urbano poder ser invocada como matria de defesa, valendo a sentena que a reconhecer como ttulo para registro no cartrio de registro
de imveis.
Como se pode observar, o possuidor de imvel urbano que pretenda o
reconhecimento do usucapio especial tem situao de vantagem em relao
ao possuidor no usucapio comum. Este, para ter o ttulo, deve ser o autor da
ao, ao passo que aquele tanto pode ser autor como ru, que a sentena lhe
servir como ttulo.
O legislador adotou orientao que propicia notria economia processual. De fato, se o usucapio argido como defesa e reconhecido pelo julgador, nada mais lgico que da emanem dois efeitos: 1o) o pedido reivindicatrio ser improcedente; 2o) o reconhecimento do usucapio valer como
pedido reconvencional julgado procedente. Esse que o contedo normativo
trazido pelo legislador.
39
40
41
146
Smula no 237.
ADROALDO FURTADO FABRICIO, Comentrios cit., p. 665.
ADROALDO FURTADO FABRCIO, ob. cit., p. 666.
declara o usucapio especial de imvel urbano vale como ttulo de propriedade, seja ela proferida na ao de usucapio, seja na ao reivindicatria proposta por aquele que se julga o dominus.
Cumpre, ento, levar o ttulo para ser efetuado o registro no cartrio imobilirio. Para que o fato seja contemplado na lei prpria, o art. 55 do Estatuto
introduziu no art. 167, I, da Lei no 6.015/73, o item no 28, para o fim de que
nessa lei Lei de Registros Pblicos possa estar referido que cabvel o
registro das sentenas declaratrias de usucapio, independentemente de
regularidade do parcelamento do solo ou da edificao.
42
No mesmo sentido, ALEXANDRE DE FREITAS CMARA, em Aspectos Processuais do Usucapio Urbano Coletivo, publ. na Revista Doutrina no 13, pp. 149-160 (2002).
147
43
Captulo XVIII.
149
Captulo IX
Direito de Superfcie
Seo VII
Do direito de superfcie
Art. 21. O proprietrio urbano poder conceder a outrem o direito de
superfcie do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pblica registrada no cartrio de registro de imveis.
1o O direito de superfcie abrange o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espao areo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato
respectivo, atendida a legislao urbanstica.
2o A concesso do direito de superfcie poder ser gratuita ou onerosa.
3o O superficirio responder integralmente pelos encargos e tributos
que incidirem sobre a propriedade superficiria, arcando, ainda, proporcionalmente sua parcela de ocupao efetiva, com os encargos e tributos
sobre a rea objeto da concesso do direito de superfcie, salvo disposio em
contrrio do contrato respectivo.
4o O direito de superfcie pode ser transferido a terceiros, obedecidos
os termos do contrato respectivo.
5o Por morte do superficirio, os seus direitos transmitem-se a seus
herdeiros.
Art. 22. Em caso de alienao do terreno, ou do direito de superfcie, o
superficirio e o proprietrio, respectivamente, tero direito de preferncia,
em igualdade de condies oferta de terceiros.
Art. 23. Extingue-se o direito de superfcie:
I pelo advento do termo;
II pelo descumprimento das obrigaes contratuais assumidas pelo
superficirio.
Art. 24. Extinto o direito de superfcie, o proprietrio recuperar o pleno
domnio do terreno, bem como das acesses e benfeitorias introduzidas no
imvel, independentemente de indenizao, se as partes no houverem estipulado o contrrio no respectivo contrato.
1o Antes do termo final do contrato, extinguir-se- o direito de superfcie se o superficirio der ao terreno destinao diversa daquela para a qual
for concedida.
2o A extino do direito de superfcie ser averbada no cartrio de
registro de imveis.
151
1. Introduo
Em virtude da importncia que dispensavam ao solo, os romanos conceberam a idia de que tudo o que viesse a ser nele acrescentado passaria a
integr-lo. o princpio da acesso, traduzido no brocardo superficies solo
cedit, cujo objetivo maior era o de considerar a propriedade algo como que
sagrado, ou ento para justificar um domnio absoluto sobre a coisa, projetando-o extenso mxima usque ad sidera et usque ad inferos (at os cus e
at as profundezas).1
A fisionomia da acesso bem explicada por RICARDO PEREIRA LIRA,
um dos maiores estudiosos do assunto: Caracteriza-se a acesso pela unio
fsica entre duas coisas, formando, de maneira indissolvel, um conjunto, em
que uma das partes, embora possa ser reconhecvel, no guarda autonomia,
sendo subordinada, dependente do todo, seguindo-lhe o destino jurdico.
Conclui o jurista: Na acesso da construo ou plantao que se une ao
solo surge uma coisa nova, do dono da terra, com individualidade configurada,
de forma que terreno e construo, terreno e plantao, devem ser entendidos
como uma coisa nica, e no como duas coisas diferentes, embora intimamente conexas.2
O princpio da acesso foi adotado no vigente Cdigo Civil, em cujo art.
1.253 se l: Toda construo ou plantao existente em um terreno presumese feita pelo proprietrio e sua custa, at que se prove o contrrio. A concepo romanista desse princpio inviabiliza a separao entre o solo e as
acesses como duas coisas distintas Ainda que os acrscimos, construes
ou plantaes, tenham sido promovidos por terceiro, a regra consider-los
integrantes da propriedade. A propriedade aqui, por conseguinte, tratada
como unidade indissolvel.
Como alguns ordenamentos mais modernos contemplaram e disciplinaram o direito de superfcie, que, como se ver adiante, o instituto antagnico ao princpio da acesso natural, alguns civilistas passaram a clamar pela
sua introduo no sistema, julgando-o til para diversos fins, inclusive para
os relacionados poltica urbana. Houve, como sempre, algumas resistncias, mas acabou prevalecendo o pensamento de que o direito de superfcie
teria o condo de solucionar vrias questes complexas pertinentes ao direito de propriedade. Para tanto, ter-se-ia que alterar a relao dos direitos reais
do antigo Cdigo Civil, constante do art. 674, considerada numerus clausus
pela doutrina dominante.
1
2
152
RICARDO PEREIRA LIRA, Elementos de Direito Urbanstico, Ed. Renovar, 1997, p. 2, invocando o pensamento de ARANGIO-RUIZ.
Ob. cit., p. 3.
3
4
5
Tambm: ANTNIO CHARBEL JOS ZAIB et alii, Estatuto da Cidade, Senai, 2007, p. 109.
CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, Instituies cit., vol. I, p. 103.
o entendimento de MARCO AURLIO BEZERRA DE MELO, Novo Cdigo Civil Anotado, Lumen
Juris, vol. V, 3a ed., 2004, p. 245.
153
2. Direito de Superfcie
CONCEITO Conforme a configurao bsica do instituto, prevista no
art. 21 do Estatuto, direito de superfcie aquele pelo qual o proprietrio concede a outrem, por tempo determinado ou indeterminado, o direito de utilizar
a superfcie de seu imvel na forma pactuada no respectivo contrato.
No novo Cdigo Civil, o instituto est previsto no art. 1.369, e nos termos
deste dispositivo o direito de superfcie deve ser exercido atravs de duas
faculdades: o direito de construir e o direito de plantar. Essas finalidades no
constam do art. 21 do Estatuto, de onde se infere que mais amplo o espectro deste: ser possvel utilizar o terreno para outra finalidade que no seja a
de construir ou plantar.6
Ser foroso reconhecer, portanto, que o novo Cdigo Civil instituiu
direito de superfcie com menor campo de incidncia do contedo.
Outro aspecto a ser considerado: o citado art. 21 refere-se concesso
do direito de superfcie do seu terreno. O dispositivo, nesse aspecto, disse
menos do que queria. A referncia concesso do terreno no significa que
o direito do superficirio ser restrito ao solo em si, mas, ao contrrio, abranger tudo o que estiver edificado sobre o terreno.7
Entretanto, pode haver dvida quanto a saber se o direito do superficirio espelha domnio til ou propriedade. No direito romano, o superficirio no
era proprietrio das benfeitorias erigidas sobre o terreno. No direito italiano,
porm, o superficirio tem a propriedade da superfcie e de suas edificaes.8
O direito brasileiro, todavia, continua adotando o postulado pelo qual
superficies solo cedit, ou seja, os acessrios se incorporam ao terreno.9 Por
conseguinte, o superficirio tem apenas o domnio til da superfcie, mas no
ter a propriedade das edificaes. Alis, o que afirma implicitamente o art.
24 do Estatuto, segundo o qual, no caso de extino do direito, permitido
ao proprietrio recuperar o terreno e as benfeitorias independentemente de
indenizao, a no ser que esta tenha sido prevista no contrato. Ora, o texto
6
7
8
9
154
TOSHIO MUKAI reala esse aspecto, asseverando que o direito no abrange s a superfcie, mas
a propriedade toda (Estatuto da Cidade, Saraiva, 2001, p. 15).
Com o mesmo entendimento, FERNANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA, Estatuto da Cidade
cit., p. 114.
Direito Urbanstico cit., p. 395. A concluso do autor decorre do estudo terico do instituto realizado por GIOVANNI BALBI, em sua obra Il Diritto di Superficie.
Art. 1.253, Cd. Civil, cujo texto repete o art. 545, do Cdigo de 1916.
10
11
12
13
14
o que tambm advoga FERNANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA (Estatuto cit., p. 115). Em
sentido contrrio: MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, para quem o superficirio proprietrio das construes e plantaes (Estatuto da Cidade, Malheiros, 2003, p. 183; vrios autores;
org. por Adilson Dallari e Srgio Ferraz).
Vide o excelente trabalho de MARISE PESSA CAVALCANTI, Superfcie compulsria instrumento de efetivao da funo social de propriedade, Biblioteca de Teses da EMERJ Escola da
Magistratura do Rio de Janeiro, Renovar, 2000, pp. 13-14.
No mesmo sentido, JOO CARLOS PESTANA DE AGUIAR SILVA, em A Lei no 10.257, de 10.7.2001.
O recm-criado usucapio urbano coletivo, em Revista de Direito do TJ-RJ no 50, 2002, p. 44.
ELIDA SGUIN faz idntica advertncia (Estatuto da Cidade, Forense, 2002, p. 160).
Art. 1.473, 2, Cd Civil, com a redao da Lei n 11.481/2007.
155
15
156
16
17
Alis, RICARDO PEREIRA LIRA anota, pertinentemente, que o art. 1.524 do Cdigo Civil portugus faz previso de direito de superfcie pactuado perpetuamente (ob. cit., p. 79).
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Estatuto cit., p. 185.
157
3. Contedo do Direito
A despeito da expresso, que primeira vista pode insinuar idia diferente, o direito de superfcie no restrito ao uso do solo, mas, ao contrrio,
abrange tambm, como regra, o direito de usar o subsolo ou o espao areo
relativo rea objeto da concesso. o que ressai do art. 21, 1o do Estatuto.
No obstante, possvel que o contrato disponha diversamente sobre a
utilizao do subsolo ou do espao areo. Tudo vai depender do ajuste entre
as partes. Pode o dono do solo no conceder o direito de usar qualquer dos
dois, isto , de somente conceder o uso do solo. Pode, ainda, conceder o uso
18
158
Art. 56 do Estatuto.
de somente um deles. vivel, por fim, que conceda o direito de usar o solo,
o subsolo e o espao areo.19 No silncio das partes, contudo, deve entenderse que o dono do solo concedeu o uso do solo, do subsolo e do espao areo.
de considerar, no entanto, que nem sempre as partes estaro livres
para dispor sobre tais formas de utilizao. O citado dispositivo determina a
submisso das partes legislao urbanstica, inderrogvel, no caso, pela
vontade dos pactuantes. Desse modo, se em determinada rea for vedado o
uso do espao areo ou do subsolo, ou se o uso for condicionado licena da
autoridade administrativa, devero as partes observar as vedaes e condicionamentos previstos na lei.
O Cdigo Civil no deu o mesmo tratamento matria. Segundo o art.
1.369, parg. nico, o direito de superfcie no permite que o superficirio
execute obra no subsolo, a menos que a obra seja ligada ao objeto do prprio
uso do solo. Nenhuma referncia, porm, foi feita ao espao areo, de onde se
infere que ele abrangido pelo prprio direito de superfcie. Assim, se o dono
do solo no quiser que o direito tenha tal dimenso, deve pactuar a vedao
do uso do espao areo de modo expresso no contrato.
4. Encargos e Tributos
ao superficirio que incumbe o nus de responder pelos encargos e tributos incidentes sobre a propriedade superficiria. Na verdade, tal responsabilidade se justifica pelo fato de que o dono do solo no aufere qualquer proveito pelo uso do terreno, sendo titular apenas da nua propriedade. A lei,
ento, atribui ao superficirio a responsabilidade integral pelos aludidos
nus, sejam encargos, como o caso de cotas e taxas condominiais ou tarifas de energia, gua e gs canalizado, sejam tributos, como, por exemplo, o
imposto sobre a propriedade territorial urbana e a taxa de coleta de lixo
domiciliar. o que anota o art. 21, 3o, do Estatuto.
Pode ocorrer, todavia, que o titular do direito de superfcie ocupe efetivamente apenas parte da propriedade. Nesse caso, arcar com os encargos
e tributos proporcionalmente rea que ocupar, evitando-se a sobrecarga de
nus relativa a terrenos no utilizados. Mas possvel que as partes disponham diversamente no contrato; nesse ponto, a lei outorgou aos interessados
liberdade para contratar.
No art. 1.371, o Cdigo Civil no apresenta disciplina to minuciosa quanto a do art. 21, 3o, do Estatuto. Limita-se a enunciar que o superficirio responder pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imvel, no fazendo
19
O art. 21, 1o, refere-se ao subsolo ou o espao, mas a permisso no alternativa, podendo o dono do solo conceder o uso de ambos, se assim ajustar com o superficirio.
159
5. Transferncia do Direito
TRANSFERNCIA A TERCEIROS A transferibilidade do direito de
160
Conjugando os dispositivos do Cdigo Civil e do Estatuto, no comungamos com a opinio segundo a qual a norma vedatria contida daquele teria
que aplicar-se tambm a este. Ambas podem coexistir harmoniosamente, at
porque o Estatuto insista-se configura-se como norma especial em relao ao Cdigo Civil.22
TRANSMISSO CAUSA MORTIS Nos termos do art. 21, 5o, no caso de
22
Admitindo a extenso da norma proibitiva para o direito de superfcie disciplinado pelo Estatuto,
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (Estatuto da Cidade cit., p. 188).
161
162
6. Extino do Direito
CAUSAS De acordo com o art. 23 do Estatuto, duas so as causas que
rendem ensejo extino do direito de superfcie: 1a) o advento do termo; 2a)
o descumprimento das obrigaes contratuais assumidas pelo superficirio
(incisos I e II). Tais causas, porm no so as nicas, como teremos a oportunidade de verificar adiante.
O advento do termo (termo ad quem) pressupe que o contrato tenha sido
celebrado por tempo determinado, hiptese que, como vimos, tem previso no
25
26
Art. 683: O enfiteuta, ou foreiro, no pode vender nem dar em pagamento o domnio til, sem prvio aviso ao senhorio direto, para que este exera o direito de opo...
o que tambm advoga FERNANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA (Estatuto da Cidade cit.,
p. 122).
163
art. 21 do Estatuto. Essa hiptese extintiva no se apresenta quando o contrato tem prazo indeterminado: neste o direito assegurado sem qualquer previso de que em determinado momento futuro o contrato dever ser extinto.
A extino do contrato poder ocorrer tambm se o titular do direito de
superfcie deixar de cumprir obrigaes previstas no ajuste. Aqui a causa extintiva a inadimplncia contratual do superficirio, sendo do dono do solo a iniciativa da resciso. Diversamente do que sucede na extino pelo advento do
termo, esse tipo de extino reclama efetiva comprovao do descumprimento
e no raro exigir o uso da via judicial, com vistas a dirimir eventuais litgios.
Embora a lei no o tenha dito expressamente, constitui causa de extino a alienao do direito de superfcie ao proprietrio, seja por oferta direta,
seja pelo exerccio do direito de preferncia. Com a consolidao da propriedade em mos do dono do solo, fica extinto o direito de preferncia. Nada
impede, claro, que aliene novamente o direito, mas ter que faz-lo em novo
contrato, que dar origem a novo direito de preferncia.
A desapropriao tambm acarreta a extino do direito de superfcie. O
art. 1.376, do Cdigo Civil, estabelece que nesse caso a indenizao cabe ao
proprietrio e ao superficirio na proporo do valor correspondente a cada
um dos direitos. O Estatuto omisso a respeito, mas, havendo desapropriao de imvel urbano, idntica soluo deve ser adotada.27
A lei silente quanto ocorrncia de usucapio. Todavia, considerando
que a propriedade constitui uma s unidade, seja apenas pelo solo, seja pelo
solo agregado com edificao, o possuidor poder pleitear o reconhecimento
do domnio sobre a propriedade toda, independentemente da existncia da
relao jurdica entre proprietrio e superficirio. Aplicam-se no caso as normas dos arts. 1.238 a 1.244, do Cdigo Civil. O usucapio, desse modo, provoca a extino do direito de superfcie. Note-se que o usucapio forma de
prescrio aquisitiva, cujo pressuposto a inrcia do titular do domnio. Se o
possuidor preencher os requisitos para pleitear o reconhecimento do usucapio, a inrcia ter atingido tanto o proprietrio quanto o superficirio.
Partindo-se do pressuposto de que este tambm teria aptido para impedir o
curso do prazo prescricional, mas no o fez, deve sofrer os mesmos efeitos
que atingem o proprietrio, to desinteressado quanto ele.
DESVIO DE FINALIDADE Alm das referidas causas, o art. 24, 1o, do
164
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO anota outros fatos extintivos: a renncia do superficirio,
o distrato (resciso bilateral amigvel), o perecimento do objeto, a decadncia pelo no-uso do
direito de construir no prazo avenado, o falecimento do superficirio sem herdeiros (Estatuto
cit., p. 189).
165
Captulo X
Direito de Preempo
Seo VIII
Do direito de preempo
Art. 25. O direito de preempo confere ao Poder Pblico municipal preferncia para aquisio de imvel urbano objeto de alienao onerosa entre
particulares.
1o Lei municipal, baseada no plano diretor, delimitar as reas em que
incidir o direito de preempo e fixar prazo de vigncia, no superior a
cinco anos, renovvel a partir de um ano aps o decurso do prazo inicial de
vigncia.
2o O direito de preempo fica assegurado durante o prazo de vigncia fixado na forma do 1o, independentemente do nmero de alienaes
referentes ao mesmo imvel.
Art. 26. O direito de preempo ser exercido sempre que o Poder
Pblico necessitar de reas para:
I regularizao fundiria;
II execuo de programas e projetos habitacionais de interesse social;
III constituio de reserva fundiria;
IV ordenamento e direcionamento da expanso urbana;
V implantao de equipamentos urbanos e comunitrios;
VI criao de espaos pblicos de lazer e reas verdes;
VII criao de unidades de conservao ou proteo de outras reas
de interesse ambiental;
VIII proteo de reas de interesse histrico, cultural ou paisagstico;
IX (VETADO)
Pargrafo nico. A lei municipal prevista no 1o do art. 25 desta Lei
dever enquadrar cada rea em que incidir o direito de preempo em uma
ou mais das finalidades enumeradas por este artigo.
Art. 27. O proprietrio dever notificar sua inteno de alienar o imvel, para que o Municpio, no prazo mximo de trinta dias, manifeste por
escrito seu interesse em compr-lo.
1o notificao mencionada no caput ser anexada proposta de compra assinada por terceiro interessado na aquisio do imvel, da qual constaro preo, condies de pagamento e prazo de validade.
2o O Municpio far publicar, em rgo oficial e em pelo menos um jornal local ou regional de grande circulao, edital de aviso da notificao
167
recebida nos termos do caput e da inteno de aquisio do imvel nas condies da proposta apresentada.
3o Transcorrido o prazo mencionado no caput sem manifestao, fica
o proprietrio autorizado a realizar a alienao para terceiros, nas condies
da proposta apresentada.
4o Concretizada a venda a terceiro, o proprietrio fica obrigado a
apresentar ao Municpio, no prazo de trinta dias, cpia do instrumento pblico de alienao do imvel.
5o A alienao processada em condies diversas da proposta apresentada nula de pleno direito.
6o Ocorrida a hiptese prevista no 5o o Municpio poder adquirir o
imvel pelo valor da base de clculo do IPTU ou pelo valor indicado na proposta apresentada, se este for inferior quele.
1. Introduo
O Estatuto disciplinou, entre os arts. 25 e 27, o direito de preempo,
tambm denominado direito de preferncia ou de prelao. A preempo ou
preferncia indica a prioridade ou a precedncia conferida a algum para
fazer alguma coisa. Normalmente, o direito de preempo destinado a
garantir a algum o preemptor ou preferente preferncia para a aquisio
de um bem. A preferncia, porm, genericamente considerada, tem sentido
mais amplo, envolvendo a prioridade para qualquer fim, desde que prevista
em disposio legal ou em clausulao contratual.
Registre-se, todavia, que o que constitui inovao no o direito de
preempo em si, suficientemente conhecido no mbito do Direito Civil, mas
sim o direito de preempo em favor do Municpio como instrumento de poltica urbana. De qualquer forma, vale a pena recapitular sucintamente a noo
desse direito dentro do Direito Civil.
O direito de preempo ou preferncia vem regulado nos arts. 513 a 520
do Cdigo Civil e tem a natureza jurdica de pacto adjeto ao contrato de compra e venda (pactum protimiseos). Preempo, como ensina ORLANDO
GOMES, significa direito a ser preferido como comprador e tambm designada por preferncia ou prelao.1 Pode esse direito ser conceituado como
sendo o ajuste firmado entre os contratantes por meio do qual o comprador
da coisa mvel ou imvel assume a obrigao de, em caso de alienao, oferec-la ao vendedor nas mesmas condies, para que este, se o desejar, exera seu direito de prelao em face de outros interessados.
168
Conquanto haja vozes discordantes, trata-se de direito pessoal (ou obrigacional), porque o efeito sofrido pelo comprador que aliena a coisa sem dar
a preferncia ao vendedor de cunho indenizatrio, incumbindo-lhe ento
responder pelas perdas e danos (art. 518 do Cdigo Civil). pacto personalssimo, no podendo ser cedido a terceiros nem transferido aos herdeiros do
vendedor. Ademais, a clusula s tem cabida na compra e venda, descabendo ajust-la a qualquer outra espcie de contrato, mesmo que prximo da
venda, como a permuta, como anota, acertadamente, CAIO MRIO DA
SILVA PEREIRA.2
O vendedor, em princpio, deve ser avisado pelo comprador de que pretende alienar a coisa. Mas, ainda que no seja cientificado, pode, ciente do
propsito do comprador, tomar a iniciativa do exerccio de seu direito, providenciando a intimao do comprador e, ao faz-lo, ter a seu favor ao judicial para suspender a celebrao do contrato alienativo com terceiro, este res
inter alios na relao jurdica acertada.
Por fim, o direito de prelao se sujeita a exerccio no prazo ajustado entre
as partes; esse prazo no pode exceder cento e oitenta dias, sendo coisa
mvel, ou a dois anos, em se tratando de imvel (art. 513, pargrafo nico,
Cdigo Civil). Significa dizer que, no exercido no prazo, sujeitar-se- o vendedor interessado aos efeitos da decadncia. No tendo as partes estipulado
prazo, a decadncia, no caso de coisa mvel, se opera em trs dias a partir da
data em que tomar cincia da intimao do comprador revelando seu propsito, e em sessenta dias, no caso de coisa imvel, como registra o art. 516, do
Cd. Civil.3 Essas, em apertada sntese e sem maior aprofundamento, as
linhas que do contorno ao direito de preferncia em sua formatao clssica.
Outras leis tambm fazem a previso do direito de preferncia. o caso
da Lei no 8.245, de 18.10.91 (lei do inquilinato), que confere o direito ao locatrio (art. 27); da Lei no 4.504, de 30.11.64 (estatuto da terra), que o confere
ao arrendatrio (art. 92); e do Decreto-lei no 25, de 30.11.37 (lei de proteo ao
patrimnio histrico e artstico nacional), que atribui o direito Unio, Estado
e Municpio (art. 22). Em todos esses casos, idntico o ncleo bsico do
direito de preferncia.
169
ter preferncia na aquisio de imvel urbano, na hiptese de este ser objeto de negcio alienativo oneroso entre particulares.
A denominao constante da lei apenas direito de preempo.
Levando em conta, porm, que se trata de instrumento de natureza urbanstica, decidimos denomin-lo de direito urbanstico de preempo, realando,
inclusive, a distncia que o instituto deve manter de seu similar o direito de
preempo pactuado nas relaes eminentemente privadas.
O direito urbanstico de preempo apresenta os lineamentos do instituto tal como regulado pelo Direito Civil, mas, por razes bvias, ter algumas
caractersticas particulares que dele se distinguem. O ncleo central tem
assento sobre a mesma base: o direito de se ter preferncia em adquirir o
bem ao momento em que o dominus resolve vend-lo.
Como o Estatuto lei especial, suas regras sobre o direito de preempo
prevalecem sobre as do Cdigo Civil, que lei geral, muito embora seja este
posterior lei urbanstica. Infere-se da que o Cdigo Civil s pode ser aplicado de forma supletiva, com o objetivo de suprir determinada situao no
regulada pelo Estatuto.4
Para propiciar viso comparativa que facilite o exame dos institutos,
abordaremos alguns pontos especficos de distino medida que discorrermos sobre o tema.
NATUREZA JURDICA Inserido em legislao especfica pertinente
poltica urbana, o direito urbanstico de preempo no pode ser dissociado
desse aspecto.
Ao ser examinada sua fisionomia jurdica, fcil constatar que vrios
objetivos urbansticos podem ser alcanados pelo exerccio desse direito,
como, por exemplo, a criao de novos espaos e logradouros compatveis
com o plano diretor da cidade, a implantao de atividades diversas das de
moradia em certas regies da cidade, e assim por diante.
Por outro lado, trata-se de uma imposio restritiva dirigida ao proprietrio, porque, sendo este obrigado a dar preferncia ao Municpio, sofre limitao urbanstica em seu poder de disponibilidade sobre a propriedade. A
validade da imposio tem fundamento no interesse pblico: se o instrumento visa preservao da ordem urbanstica, a estar presente o interesse da
coletividade.
Portanto, podemos consignar que, tendo em vista os objetivos a que se
destina, o direito urbanstico de preempo tem a natureza jurdica de instrumento jurdico restritivo e especfico de poltica urbana. Instrumento jurdico,
170
Nesse mesmo diapaso, DIGENES GASPARINI (Estatuto da Cidade, Malheiros, vrios autores,
2003, p. 195; org. por Adilson Dallari e Srgio Ferraz).
porque tem regras legais prprias; restritivo, em razo da obrigao cometida ao proprietrio; especfico, porque tem especificao singular, diversa das
medidas genricas de poltica urbana; e de poltica urbana, porque serve
para adequar alguns setores imobilirios planificao previamente estabelecida para a cidade.5
CONSTITUCIONALIDADE Ao ser editado o Estatuto, alguns estudiosos
CELSO ANTNIO PACHECO FIORILLO, com acerto, refere-se ao instituto como forma de gerenciamento urbanstico para garantir cidades sustentveis (Estatuto da Cidade Comentado cit.,
p. 64).
tambm o pensamento de CARLOS BASTIDE HORBACH (Estatuto da Cidade, vrios autores,
RT, 2002, p. 134; coord. de Odete Medauar e Fernando Dias Menezes de Almeida).
171
172
Contra: DIGENES GASPARINI (ob. cit., p. 198), que entende inaplicvel o direito municipal de
preempo na hiptese.
173
no exercer seu direito, o ente pblico estar livre para a venda a terceiros,
impondo-se ento a realizao do devido processo de licitao.
Vejamos agora hiptese inversa: o Estado ou a Unio (ou entidade autrquica) formulam proposta de compra de imvel pertencente a proprietrio
privado, estando esse imvel em rea sujeita incidncia do direito municipal de preempo. Ainda nessa hiptese, o proprietrio deve notificar o
Municpio para exercer seu direito, j que o objetivo insista-se de carter urbanstico, de competncia municipal conforme o sistema constitucional.
Como se trata de interesses comuns entre pessoas federativas, de se esperar que se ajustem por meio de acordo bilateral. Por exemplo: o Municpio no
exerce o direito de preferncia porque a Unio, adquirente do imvel, o
empregar tambm para fins urbansticos de interesse federal e municipal.
No havendo acordo, surgir litgio possivelmente s dirimido na via judicial,
o que de todo indesejvel, porque ser inevitvel verificar qual o interesse
preponderante na espcie: poder ser o interesse municipal no caso o urbanstico ou o estadual ou federal, relativamente a alguma funo que lhes
tenha sido atribuda pela Constituio (ex.: segurana pblica, ou segurana
nacional).9
Em relao s pessoas privadas da Administrao caso das empresas
pblicas e das sociedades de economia mista o procedimento deve ser o
mesmo a que se sujeitam as pessoas privadas em geral. No sendo detentoras do ius imperii prprio das pessoas pblicas, no se lhes pode atribuir privilgio incompatvel com a sua condio jurdica. Se forem proprietrias de
imvel situado em rea definida pela lei municipal especfica, devem notificar o Municpio para eventual exerccio da preempo. Caso sejam proponentes da aquisio do imvel, devero conformar-se com o interesse do
Municpio, se este, notificado pelo proprietrio, se manifesta em tempo hbil
no sentido de adquirir o imvel.
DIGENES GASPARINI entende que, no caso de venda de imvel de sua
propriedade, tais entidades devem promover o competente certame licitatrio e encontrar, assim, a proposta mais vantajosa. Selecionada esta, a entidade licitante oferecer o bem ao Municpio nas exatas condies de preo e
pagamento da proposta vencedora do certame....10 Lamentamos divergir de
tal entendimento. Segundo pensamos, o procedimento deve ser o inverso:
primeiro, a entidade, j de posse da avaliao do imvel, como est obrigada
a fazer, oferece o bem ao Municpio para que se manifeste sobre a prefern-
10
174
cia; depois que, no havendo interesse do Municpio, deve ser providenciado o certame licitatrio. que se o Municpio se manifesta pela aquisio, o
caso ser de contratao direta: trata-se, como visto, de inexigibilidade de
licitao a teor do art. 25, caput, da Lei 8.666/93.
A lei refere-se alienao onerosa entre particulares (art. 25 do Estatuto)
e depois menciona que o proprietrio deve notificar o Municpio para o direito
de preempo (art. 27). O dever jurdico imposto pela lei, portanto, tem como
destinatrio o titular do domnio. Se o imvel est sujeito a regimes de enfiteuse ou de direito de superfcie, segundo os quais o proprietrio tem direito de
preferncia no caso de o enfiteuta ou superficirio pretender alienar o domnio
til,11 no haver a obrigao de oferecer o domnio til ao Municpio, eis que
sobre ele no h previso de ser exercido o direito municipal de preempo. O
direito subjetivo preferncia no caso ser do proprietrio, que, com a aquisio do domnio til, consolidar a propriedade em si mesmo; se o imvel estiver em rea sujeita ao direito de preempo urbanstica, este s poder ser
exercido pelo Municpio quando o proprietrio objetivar a alienao do imvel,
aplicando-se, a sim, as normas previstas no Estatuto.12
ELEMENTO OBJETIVO Outro aspecto a considerar reside no elemento
objetivo, que o que se relaciona com a incidncia do direito.
Quando ajustado nos moldes do direito privado, o direito de prelao incide sobre bens mveis ou imveis, a incluindo-se os denominados semoventes,
considerados como coisas mveis. A lei civil no o diz dessa forma incisiva,
mas refere-se a ambas as categorias de bens quando regula o prazo decadencial em que o vendedor deve exercer o direito, manifestando-se no sentido de
fazer valer a preferncia na reaquisio do bem (art. 516 do Cdigo Civil).
Diferentemente, o direito de preempo como instrumento de poltica
urbana incide exclusivamente sobre bens imveis, e alm do mais imveis
urbanos. Essa incidncia restritiva se insere no art. 25, do Estatuto, que alude
aquisio de imvel urbano. E nem poderia ser de outra forma. Se o instituto foi criado guisa de instrumento urbanstico, nenhuma razo haveria
para que incidisse sobre coisas mveis. Somente bens imveis urbanos apontam interesse para a ordem urbanstica, esta calcada, como bvio, na reengenharia de ocupao do solo.
ELEMENTO VOLITIVO Deve levar-se em conta, ainda, o aspecto relativo ao elemento volitivo, ou seja, interferncia da vontade na pactuao do
direito de preempo.
11
12
Art. 683, do Cdigo Civil de 1916 (direito de preferncia na enfiteuse) e arts. 1.373, do vigente
Cdigo Civil e 22 do Estatuto da Cidade (direito de preferncia no direito de superfcie).
Contra: DIGENES GASPARINI, admitindo que o enfiteuta tem o dever de notificar o Municpio
para a aquisio do domnio til (Estatuto cit., p. 200).
175
O direito de preempo, tal como regulado no mbito da lei civil, pactuado dentro do contrato de compra e venda. Assim, da mesma forma que
ocorre com as demais clusulas contratuais, o pacto de preempo decorre
da vontade das partes (ex voluntate partium). O direito em foco constitui objeto do elemento volitivo, resultante do ajuste firmado por vendedor e comprador. Cuida-se, pois, de verdadeiro pactum, no sentido de clusula oriunda da
vontade dos contratantes, motivo por que denominada de preempo convencional.
O direito de preempo de natureza urbanstica, por sua vez, constitui
objeto com diversa fisionomia, porquanto resulta da vontade da lei, estando
afastada na hiptese qualquer interferncia da vontade dos contratantes.
No se pode, ento, falar em pacto, j que este supe necessariamente a conjugao bilateral das vontades. De fato, segundo o art. 25, 1o, do Estatuto
da Cidade, a lei municipal que, fundada no plano diretor, deve delimitar as
reas em que incidir o direito em favor do ente municipal, e isso sem qualquer manifestao volitiva do titular da propriedade imvel. Configura-se na
hiptese, ento, o que os doutrinadores denominam de preempo legal, de
que exemplo tambm a retrocesso, prevista no art. 519, do Cd. Civil.
Constata-se, por conseguinte, que, enquanto o direito de preempo no
direito privado tem natureza eminentemente consensual, sendo objeto de
ajuste dentro do contrato de compra e venda, no processo urbanstico o direito assume carter notoriamente coercitivo, sendo resultado de imposio
legal (ex vi legis).
ELEMENTO FINALSTICO No que toca ao elemento finalstico, temos
tambm uma outra particularidade.
Quando celebram o contrato de compra e venda de coisa mvel ou imvel, os contratantes expressam sua vontade voltados basicamente para seus
interesses, que se caracterizam como interesses privados. Corolrio dessa
finalidade que, na medida em que ajustam o pacto de preferncia, esto
presentes os mesmos interesses privados.
No o que ocorre com o direito de preempo em favor do Municpio.
O fim ltimo da fixao desse direito consiste na formao, preservao ou
reconstituio da ordem urbanstica, da podendo extrair-se a concluso de
que a finalidade do instituto atende ao interesse pblico. Como vimos, no h
incidncia do elemento volitivo privado na instituio desse tipo de preempo e, exatamente por estar ele ausente, no h que falar em interesses privados como objetivo da preferncia.
Poder-se-ia objetar com o fato de que admissvel juridicamente, em
certos casos, a celebrao de contrato de compra e venda, sendo o Estado
um dos sujeitos, hiptese que se configuraria como mero contrato privado,
segundo posio adotada pela doutrina dominante. Entretanto, se admiss176
3. Incidncia Temporal
VIGNCIA DO DIREITO No plano relativo ao perodo de vigncia do
pactum protimiseos, possvel, como nas situaes anteriores, identificar
177
14
178
179
4. Lei Municipal
Para que o governo municipal possa exercer o direito urbanstico de
preempo, faz-se necessria a edio de lei municipal, o que significa que a
Administrao no pode concretizar o direito se no houver a referida lei.
A lei municipal deve obedecer a dois requisitos: 1o) basear-se no plano
diretor da cidade; 2o) delimitar as reas de incidncia do direito urbanstico
de preempo (art. 25, 1o, do Estatuto). Trata-se de requisitos de validade
181
para a ao governamental, que no podem ser postergados, visto que representam garantia para os proprietrios de imveis contra eventuais abusos
administrativos.
Primeiramente, necessrio que o plano diretor, como instrumento fundamental de direito urbanstico, j tenha apontado para as diretrizes a serem
seguidas no processo de poltica urbana. Sem plano diretor, portanto,
inconstitucional a lei do Municpio que disponha sobre o referido direito.
Depois, dever a lei indicar com preciso as reas em que ser necessrio adotar medidas urbansticas para um dos fins nela mencionados, inclusive o exerccio do direito de preempo municipal. Se, aps a lei municipal,
sobrevier a necessidade de delimitar novas reas para exerccio do direito,
indispensvel ser que outra lei seja promulgada, indicando as reas no
includas na lei anterior.
Verifica-se, indubitavelmente, que a ao administrativa s ser legtima se estiver amparada na lei municipal.
Destaque-se, por fim, que a lei municipal dever enquadrar cada rea
nela indicada em uma ou mais das finalidades para as quais vai ser possvel
exercer o direito de preferncia. Imaginemos, por suposio, que certa rea
traduz, ao mesmo tempo, interesse municipal para projetos habitacionais e
para uso do solo visando ampliao da zona de expanso urbana. Ambas
as finalidades devem constar da lei ao apontar a rea em que poder ser
exercida a preempo. o mandamento do art. 26, parg. nico, do Estatuto.
Por ltimo, imperioso reconhecer que a s publicao da lei municipal
no render ensejo a que os proprietrios de imveis nas reas indicadas
tomem conhecimento da imposio urbanstica. Nem os proprietrios, nem
terceiros. Conseqentemente, concordamos com a idia de que, por fora dos
princpios da publicidade e da concentrao, esse fato jurdico a edio da
lei municipal impositiva deveria ser objeto de averbao junto matrcula
de todos os imveis contidos nas reas. Tal exigncia homenagearia o princpio da segurana nas relaes jurdicas e nos cartrios registrrios.16
5. Motivos e Finalidades
INTRODUO O art. 26 do Estatuto dispe que o direito urbanstico de
preempo ser exercido sempre que o Poder Pblico necessitar de reas para
diversas finalidades de natureza urbanstica, finalidades essas que examinaremos adiante.
16
182
o que tambm entende DIGENES GASPARINI (Estatuto cit., p. 217), colacionando o artigo
Estatuto da Cidade Alerta a registradores e notrios, de autoria do registrador Joo Pedro
Lamana Paiva, veiculado pelo IRIB atravs da Internet.
Tais finalidades, em ltima anlise, tm intrnseca e indissocivel relao com os prprios motivos da vontade do governo municipal em exercer o
direito de preferncia. Assim, por exemplo, constitui finalidade do instituto a
necessidade de rea para regularizao fundiria (art. 26, I). Quando o
Municpio exercer o direito, poderemos afirmar que o motivo consistiu em
determinada circunstncia de fato que tenha levado necessidade de regularizao fundiria.
Conclui-se, pois, que o motivo dos atos administrativos que refletirem a
vontade municipal de exercer o direito de preferncia ter que ajustar-se
necessariamente aos fins para os quais o Estatuto destinou o instituto.
MOTIVO O motivo constitui o elemento causal do direito de preempo.
A anlise de tal elemento envolve a perquirio das razes administrativas ou
legais que conduzem manifestao volitiva da Administrao. Em outras
palavras, so as razes de fato ou de direito que mobilizam a prtica dos atos
administrativos.
No custa lembrar, guisa de esclarecimento prvio, que o motivo da
vontade no tem relevncia expressiva no mbito do direito privado. No
direito pblico, todavia, o motivo constitui um dos elementos do ato administrativo. Modernamente a perquirio do motivo abrange, inclusive, os
atos legislativos e jurisdicionais, realando-se o princpio da razoabilidade
que deve inspirar a prtica de todo e qualquer ato oriundo de autoridade
pblica.
No campo do direito privado, a clusula de preferncia, como pacto adjeto ao contrato de compra e venda, no apresenta qualquer exigncia quanto
ao motivo que levou os contratantes a firm-lo. Alis, o mesmo se pode dizer
quanto ao motivo do prprio negcio jurdico.
O Estatuto, por regular instituto de ordem pblica, enumera, no art. 26,
os casos em que o Poder Pblico municipal pode exercer o direito de preempo que a lei lhe outorgou. O exerccio do direito pode suceder quando houver necessidade de: 1o) regularizao fundiria; 2o) execuo de programas
habitacionais; 3o) constituio de reserva fundiria; 4o) projeto de expanso
urbana; 5o) implantao de equipamentos urbanos e comunitrios; 6o) formao de reas verdes e de lazer; 7o) proteo ambiental; 8o) proteo de reas
de interesse histrico, cultural ou paisagstico.
Aqui se faz necessrio breve comento sobre tema de Direito
Administrativo. Uma das classificaes bsicas dos atos administrativos
consiste em agrup-los em atos vinculados e atos discricionrios. A despeito
da crtica que lhe fazem alguns estudiosos, a diviso clssica e, afastando
alguns pontos inteis de detalhamento, a dicotomia permanece e adotada
por vrios juristas e em diversos julgados. Vinculados so aqueles em que o
regramento jurdico pode atingir os vrios aspectos de uma atividade deter183
minada.17 J os atos discricionrios, como j averbamos alhures, so aqueles em que se defere ao agente o poder de valorar os fatores constitutivos
do motivo e do objeto, apreciando a convenincia e a oportunidade da conduta.18
Quando o Estatuto consigna que o exerccio do direito de preempo s
pode ser exercido pelo Municpio quando houver necessidade de alguma das
medidas urbansticas que esto relacionadas no art. 26, da temos que extrair
duas concluses quanto natureza da conduta administrativa. De um lado,
poder-se- dizer que a Administrao municipal est vinculada s hipteses
que a lei enunciou, e essa circunstncia descarta qualquer outra fora da enumerao legal. Quanto eleio da hiptese em si mesma, haver, sem dvida, uma certa discricionariedade para o administrador, quando a lei municipal admitir mais de uma finalidade para a mesma rea. Assim, pode o administrador municipal exercer o direito de prelao, por exemplo, quer para
reserva fundiria, quer para ordenar e direcionar a expanso urbana, tudo
conforme o tipo de interesse pblico a ser perseguido com prioridade.
A princpio poderia parecer invivel a escolha administrativa diante do
que dispe o art. 26, parg. nico, do Estatuto, segundo o qual a lei municipal dever enquadrar cada rea em que incidir o direito de preempo em
uma ou mais das finalidades enumeradas por este artigo. Note-se, no entanto, que a lei federal aponta uma obrigao para o legislador municipal, qual
seja a de mencionar expressamente a finalidade para a qual se destinar o
exerccio do direito. Ora, como indicar a finalidade , na hiptese, o mesmo
que revelar o motivo da conduta administrativa, poder-se- concluir que a
exigncia a de tambm justificar a preferncia aquisitiva.
Ocorre que o prprio Estatuto admite possa o enquadramento da rea
ajustar-se a uma ou mais das finalidades, que o mesmo que dizer que o
enquadramento pode atender a um ou mais motivos. Se a lei indicar apenas
um motivo, a administrao municipal estar irremediavelmente vinculada a
ele, mas se indicar mais de um cabvel supor que administrao incumbir o poder de eleger a que espelhar maior interesse para a poltica urbana.
claro que a liberdade administrativa nunca ser integral, porque no
se permitem abusos por parte da Administrao, e ademais cada ato que
consubstanciar a escolha da hiptese legal dever ter claros os motivos conducentes, de modo a poderem ser investigados quanto veracidade e legalidade. H, desse modo, ponto e contraponto: a escolha do motivo para exercitar o direito de preferncia administrativa, mas no pode a Administrao
eximir-se de demonstrar as razes por que o fez.
17
18
184
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Direito Administrativo, Ed. Atlas, 3a ed., 1993, p. 161.
Nosso Manual de Direito Administrativo, cit., p. 119.
periferia, quando o grau de saturamento da ocupao central no mais permita algum meio de desenvolvimento da rea sem prejuzo para moradores,
empresrios e usurios da cidade. Cabe lei municipal delimitar as zonas
urbanas, as de expanso urbana e os ncleos para urbanizao.19 Assim, o
direito de preempo poder ser exercido em relao aos imveis situados
em reas previstas como de expanso urbana.
A implantao de equipamentos urbanos e comunitrios (art. 26, V) constitui tambm finalidade a ser alcanada pelo direito de preferncia. Pode
ocorrer que certos imveis estejam localizados em rea na qual seja indispensvel para a comunidade implantar equipamentos urbanos e comunitrios. o caso, por exemplo, da instalao de algum ambulatrio mdico ou da
aquisio para o fim de permitir a cesso do bem para uma associao comunitria. Ou, ainda, para alguma construo necessria execuo de servio
pblico essencial comunidade.
Da mesma forma, configura-se como finalidade a criao de espaos
pblicos de lazer e reas verdes (art. 26, VI). Em locais de significativa densidade demogrfica inexistem, como regra, espaos vagos que possibilitem a
abertura de reas de lazer ou dotadas de vegetao, estas muito saudveis
em locais mais ridos. Havendo projeto municipal nesse sentido, possvel
que o governo do Municpio, no exerccio de seu direito de preferncia, adquira imveis com aqueles objetivos. Cuida-se inegavelmente de ao de poltica urbana, que muito contribui para o maior conforto dos habitantes da
comunidade.
O Estatuto aponta mais uma finalidade: a criao de unidades de conservao ou proteo de outras reas de interesse ambiental (art. 26, VII). A hiptese pressupe que j exista rea sobre a qual se pretenda exercer proteo
ambiental. Pode haver interesse do Municpio em adquirir propriedades
situadas em locais em que se faz conveniente proceder conservao ou proteo de outras reas de interesse ambiental. A base, pois, dessa finalidade
a proteo ao meio ambiente.
A ltima das finalidades relacionadas no dispositivo a proteo de
reas de interesse histrico, cultural ou paisagstico (art. 26, VIII). De fato, no
incomum a existncia de imveis que possuem valor cultural ou que servem memria histrica de fatos relevantes para o Municpio. Alm do tombamento, que constitui modo de limitao do uso da propriedade na hiptese de interesse histrico ou cultural, pode interessar ao Municpio a prpria
aquisio do bem para, por exemplo, transform-lo em museu. Ento, o
governo municipal notifica o proprietrio para o fim de inform-lo de que pre-
19
186
6. O Procedimento de Notificao
DEVER DE NOTIFICAR Dispe o art. 27 do Estatuto que o proprietrio
deve notificar o Municpio sobre sua inteno de alienar o imvel, e o
Municpio tem o prazo mximo de trinta dias para demonstrar seu interesse
na aquisio, devendo faz-lo por escrito.
No obstante, s ser possvel ao proprietrio faz-lo, se ele prprio estiver ciente de que seu imvel est na rea delimitada pela lei municipal e suscetvel de sujeio ao direito de preempo em favor do Municpio. Desse
modo, embora o Estatuto tenha silenciado sobre o assunto, indispensvel
que, editada a lei municipal, devam ser cientificados todos os proprietrios
cujos imveis se situem na rea demarcada. Como se sabe, dificilmente a
populao leiga se preocupa em acompanhar leis e atos do Poder Pblico,
alm de que, por outro lado, poder haver proprietrios humildes e de poucas letras. Nota-se, assim, que acabaria por no ser vivel atender lei quanto notificao: o proprietrio s pode cumprir a obrigao legal se estiver
ciente de que ela existe.
PRAZO Deve o Municpio manifestar seu interesse em comprar o im-
20
O art. 26 contemplava mais um inciso (IX), que admitia como objetivo da preempo outras finalidades de interesse social ou de utilidade pblica, definidas no plano diretor. O dispositivo foi
vetado sob o argumento de que constitua regra genrica e aberta, contrariando o instituto da
preempo, de carter apenas limitador da propriedade. Por outro lado, far-se-ia aconselhvel
salvaguardar o direito de propriedade, garantido como direito fundamental no art. 5o, caput, da
CF, e proteger o cidado contra eventuais abusos do governo municipal.
187
27, 1o). A exigncia serve para, em primeiro lugar, ser comprovado o interesse aquisitivo de terceiro, e depois para aferir-se o valor que o interessado
pretende pagar pelo imvel. Alm do valor, devem constar da proposta as
condies de pagamento e o prazo de validade.
Nesse ponto, cabe fazer uma advertncia. O Municpio deve estar atento s condies fixadas na proposta anexada notificao. No difcil supor
que conluio entre o proprietrio e o pretenso adquirente possa tornar ineficaz
o direito de preferncia estabelecido na lei. Basta, por exemplo, que, na proposta, o preo do imvel esteja alm das condies normais do mercado imobilirio, levando o Municpio a recusar a compra do imvel em virtude de seus
escassos recursos. E mais: a fraude pode avanar para o fim de ser criada
uma simulao: o preo na proposta ter sido um, e o preo da aquisio
poder ter sido outro, evidentemente bem menor.
A coluso pode, ainda, ter outro fim, qual seja o de fixar preo muito elevado na proposta do terceiro a fim de que o Municpio, interessado no imvel, se manifeste no sentido da aquisio pelo preo irreal. Tal conduta representa fraude contra o errio e se enquadra como ato de improbidade administrativa, j que proprietrio e pretenso adquirente esto causando danos ao
errio e possivelmente se esto beneficiando de modo plenamente caracterizado como enriquecimento ilcito.21
Vale tambm um alerta aos agentes do rgo municipal incumbido da
anlise da proposta: constitui tambm improbidade administrativa causadora de leso ao errio qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que ocasione perda patrimonial ou dilapidao de bens e haveres da Administrao
Pblica.22 Desse modo, o cuidado da autoridade municipal deve ser objeto de
refletida precauo, sobretudo para que se evite que o Municpio adquira
imvel por valor irreal, superior ao de mercado, com evidente e freqentemente irreparvel prejuzo ao errio.
Alis, o Estatuto contemplou a hiptese. No art. 52, em que enumera
outros casos de improbidade administrativa, alm dos j elencados na Lei no
8.429/92, ficou consignado que incorre em improbidade administrativa o
prefeito que adquire imvel objeto de direito de preempo pelo valor da proposta, quando esta for, comprovadamente, de valor superior ao de mercado
(inciso VIII).
Diga-se, entretanto, que, apesar de a lei ter-se referido exclusivamente
ao prefeito, as sanes legais podem alcanar outras autoridades que, de
alguma forma, tenham contribudo para o ato de improbidade
Portanto, est longe de ser incua a advertncia feita s autoridades
municipais.
21
22
188
PUBLICAO Recebidas a notificao e a proposta do terceiro interessado, deve o Municpio providenciar a publicao de edital de aviso da notificao
e da inteno de adquirir o imvel nas condies apresentadas (art. 27, 2o).
A lei fala em edital de aviso, de onde se pode inferir que a exigncia se
limita publicao do fato consistente na notificao feita pelo proprietrio
ao Municpio, sem a necessidade de reproduzi-la integralmente, e na manifestao do intento aquisitivo por parte do Municpio. Na verdade, o contedo do aviso duplo: de um lado, faz-se a divulgao do ato notificatrio oriundo do proprietrio (ato jurdico privado); de outro, torna-se pblico o ato de
aquiescncia do governo municipal, este caracterizado como ato administrativo, cuja formalizao se ter dado no processo administrativo que, certamente, foi instaurado ao momento em que se protocolizou no rgo competente a notificao do proprietrio.
Para maior divulgao, o Estatuto imps que a publicao se faa em
rgo oficial e em pelo menos um jornal local ou regional de grande circulao. Se o Municpio no tiver rgo oficial prprio, poder valer-se do estadual ou de jornal privado que tenha seo apropriada para a publicao de
atos da Administrao. Havendo jornal local, este ter preferncia sobre o jornal regional, porque a inteno do legislador foi a de divulgar as tratativas
referentes ao negcio aquisitivo para os muncipes. Todavia, nada impede a
ampliao da publicao, providenciando-a o rgo municipal em ambos os
jornais oficiais ou privados.
PRETERIO Qual o efeito que decorreria do fato de a alienao do
imvel ser processada, sem que o vendedor tenha notificado o Municpio
para manifestar-se sobre o direito de preferncia aquisio?
Foi instaurada, nesse aspecto, funda polmica doutrinria no que toca
retrocesso, prevista no art. 1.150, do antigo Cd. Civil (hoje art. 519 do Cdigo vigente), tambm hiptese de preempo legal, como bem assinala CAIO
MRIO DA SILVA PEREIRA.23 Para uns, tratar-se-ia de verdadeiro direito
real, de modo que assistiria ao ex-proprietrio o direito de desfazer o negcio
e reivindicar o bem (SEABRA FAGUNDES, EURICO SODR, WASHINGTON
DE BARROS MONTEIRO, AGOSTINHO ALVIM); para outros, no entanto,
haveria, no caso, mero direito pessoal e, desse modo, havendo preterio do
aviso ao ex-proprietrio, teria este apenas o direito a ser indenizado pelos prejuzos que advieram da circunstncia de no ter ele exercido a preferncia
(ESPNOLA, WHITAKER, EBERT CHAMOUN, CLVIS BEVILQUA).
J tivemos a oportunidade de registrar que, a despeito de nos parecer
mais justa a corrente que admite a reivindicao do bem alienado a terceiro,
entendemos que na lei civil no h elementos que levem a essa concluso e,
23
189
190
ou seja, qualquer das necessidades contempladas no art. 26, todas de inegvel interesse pblico. Semelhante soluo uma das alternativas decorrentes
do fato de o antigo proprietrio ou o adquirente no terem diligenciado a notificao do Municpio para exercer seu direito de preempo. Como essa
modalidade expropriatria exige indenizao prvia, justa e em dinheiro, dever ela ser calculada, em princpio, com base no valor da alienao do imvel, salvo se tiverem ocorrido outros fatores (tempo, valorizao, deteriorao
etc.) que imponham valor indenizatrio distanciado daquele.
Em termos de indenizao decorrente da preterio do exerccio do direito de preferncia, no entanto, h que distinguir. Se o proprietrio for devidamente cientificado pelo Municpio sobre sua obrigao de notific-lo quando
decidir alienar o imvel, caber-lhe- indenizar o ente municipal pelas perdas
e danos que a preterio houver provocado. No caso de desconhecer essa
obrigao, cuja cincia o Municpio deveria ter providenciado, nenhuma indenizao ser devida. O princpio da no-escusa de ignorncia da lei h de ser
interpretado em consonncia com o princpio da autonomia da vontade,
segundo o qual os particulares tm o direito de contratar livremente.
7. Desinteresse Municipal
ALIENAO A TERCEIROS No caso de falta de interesse do governo
municipal em adquirir o imvel, o efeito que da resulta o da possibilidade
de o proprietrio alien-lo a terceiros.
Diz a lei que transcorrido o prazo mencionado no caput sem manifestao, fica o proprietrio autorizado a realizar a alienao para terceiros, nas
condies da proposta apresentada (art. 27, 3o, do Estatuto).
A hiptese prev que o prazo de trinta dias tenha decorrido in albis, ou
seja, sem qualquer manifestao volitiva do Municpio. hiptese de silncio como manifestao negativa de vontade. Mas deve entender-se que nada
impede que o Municpio se manifeste expressamente, antes do final do
prazo, no sentido da no aquisio.
A lei clara em consignar que a manifestao volitiva seja emitida em
trinta dias e que sua omisso produz a liberao do proprietrio para a alienao. Por tal motivo, permitimo-nos dissentir de DIGENES GASPARINI,
para quem todo esse processo dever estar pronto, inclusive com a escritura
pblica de compra e venda lavrada, no prazo de trinta dias, ilao que extrai
do art. 27, 3o, em foco.26 claro que, exercendo o direito de preempo, no
pode o Municpio revelar-se desidioso na concretizao do negcio jurdico,
at porque, se tal ocorrer, pode o interessado pleitear a invalidade da manifestao volitiva. Mas, se a lei no criou tal obrigao a de estar todo o pro26
191
cesso alienativo rigorosamente pronto em trinta dias , no pode o intrprete admiti-la. Desse modo, entendemos que o prazo para a concluso do negcio pode ultrapassar o trintdio, o que realmente ocorrer em certos locais em
que a burocracia e os entraves cartorrios para a obteno dos documentos
necessrios lavratura da escritura se revelam como verdadeiros impedimentos para a observncia daquele prazo.
CONDIES DA ALIENAO A alienao, contudo, deve ser processada nas mesmas condies de preo e forma de pagamento constantes da proposta oferecida pelo terceiro interessado. Se forem ajustadas condies
diversas, o negcio jurdico nulo de pleno direito, como deixa claro o art. 27,
5o, do Estatuto.
A razo bvia: o desinteresse do Municpio na aquisio do bem imvel
pode ter sido causado pelas condies apresentadas pelo interessado. Assim,
se h a desistncia de aquisio pelo Municpio, a alienao ter que efetivarse mediante as mesmas condies alinhavadas na proposta. Sendo diversas
tais condies, tem o Municpio o direito de invalidar o negcio celebrado.
o caso, por exemplo, em que a proposta anexada notificao apresenta um determinado valor, e depois o contrato celebrado com terceiro se traduz
em valor bem inferior. Ou, tambm, se na proposta consta pagamento vista
e o negcio se formaliza com pagamento parcelado. Todas so hipteses de
descompasso entre a proposta e o negcio jurdico celebrado com o terceiro.
A conseqncia jurdica, em tais hipteses, a nulidade do ajuste firmado.
Vale a pena, porm, fazer uma ressalva em relao alienao a terceiro em condies diversas das contidas na proposta. Para chegar-se a uma
interpretao lgica nica adequada ao microssistema da lei de se considerar que a vedao legal atinge apenas a alienao consumada em condies mais favorveis ao adquirente do que aquelas contidas na proposta. S
aqui se presume a fraude. Caso o negcio tenha gerado condies mais rigorosas, no haver ensejo para sua invalidao.
Apenas como exemplo, tem-se a hiptese em que, na proposta conste determinado preo, e as partes, tendo em vista o desinteresse do Municpio, acabem por celebrar a compra e venda por valor superior. Aqui, agravou-se a situao do adquirente em relao ao preo fixado na proposta. Nesse caso, nenhum
interesse caberia ao Municpio no que tange desconstituio do ajuste.
Quanto ao preo, o Municpio deve pag-lo em dinheiro, como o faria o
terceiro interessado na compra do bem. Em conseqncia, no pode o pagamento ser efetuado com ttulos da dvida pblica, como ocorre, por exemplo,
com a hiptese de aquisio pela desapropriao urbanstica sancionatria
hiptese j vista quando comentamos o art. 8o do Estatuto.27
27
192
PROVA DO INSTRUMENTO ALIENATIVO Visando permitir que o Municpio examine o negcio jurdico celebrado com terceiro, o Estatuto assinou
ao proprietrio a obrigao de apresentar ao rgo municipal, no prazo de
trinta dias, cpia da escritura pblica que concretizou o contrato de compra
e venda (art. 27, 4o).
A lei no disse quem seria o proprietrio para esse fim se o anterior
que notificou o Municpio ou o adquirente do imvel. Sem embargo de alguma dvida que possa surgir, parece lgico que a obrigao seja cometida ao
adquirente, novo proprietrio, porquanto o anterior j cumpriu a sua, que era
a de notificar o Municpio sobre sua inteno de alienar o imvel.
No custa lembrar, da mesma forma, que ao novo proprietrio que
cabe demonstrar que adquiriu o bem nas condies da proposta, no incorrendo, desse modo, em improbidade administrativa. Por outro lado, ele
quem tem maior interesse na demonstrao de lisura do contrato; o vcio de
nulidade acaso existente ser-lhe-ia muito mais gravoso que ao ex-proprietrio que alienou o bem.
No obstante, legtimo que a apresentao do instrumento pblico
seja providenciada pelo ex-proprietrio. O esprito da lei que deve ser levado em conta: a possibilidade de o Municpio averiguar se o contrato alienativo foi pactuado nas condies fixadas na proposta.
Diz a lei que a obrigao de apresentar cpia do instrumento pblico
deve ser cumprida no prazo de trinta dias. No cumprida a obrigao, pode
o Municpio notificar o proprietrio para faz-lo, devendo alert-lo para o fato
de que a obrigao tem base legal.
Quid iuris, entretanto, se a obrigao no for cumprida?
O Estatuto deixou bem ntida a obrigao a de apresentao da cpia
do instrumento contratual mas omitiu-se quanto previso de sano para
o caso de eventual descumprimento. Ou seja: a lei exibiu o preceito mas o
esvaziou pela omisso de medida sancionatria. Afinal, sabido que de nada
serve o preceito se no houver a sano pela sua inobservncia.
Sendo o Estatuto consubstanciado por lei federal que traa as diretrizes
gerais sobre a poltica urbana, caber ao Municpio interessado, ao editar a
lei especfica instituidora da preempo, prevista no art. 25, ou uma outra lei
parte, fixar a sano administrativa a ser imposta ao proprietrio descumpridor da obrigao legal, a qual possivelmente ser a de multa. O que se
deve exigir que a sano seja formalmente prevista em lei, e no em mero
ato administrativo, univocamente considerado via inidnea para imposies
sancionatrias despidas de suporte legal.
Em tese, seria possvel que o Municpio providenciasse notificao administrativa ao proprietrio visando apresentao do documento contratual
exigido na lei. H mesmo viabilidade jurdica de recurso via judicial para o
fim de ser deduzida pretenso contra o omisso, de cunho cominatrio, a fim
193
28
194
Tal conseqncia est prevista expressamente no art. 169, do vigente Cdigo Civil.
EFEITO DA INVALIDAO Declarada a nulidade do contrato e desfeito o ajuste alienativo, o efeito jurdico que da decorre o de que as partes
retornam ao statu quo ante.
Com efeito, a lei civil incisiva no sentido de que, anulado o ato, as partes devem ser restitudas ao estado em que antes dele se encontravam (art.
182, Cd. Civil). No sendo possvel, o efeito se converte em indenizatrio.
tambm o que sucede no mbito do Direito Urbanstico. Mas com uma
peculiaridade que merece ser anotada no que tange ao desfazimento do contrato celebrado com terceiro.
De acordo com o Estatuto, desfeito o negcio, o Municpio poder
adquirir o imvel pelo valor da base de clculo do IPTU ou pelo valor indicado na proposta apresentada, se este for inferior quele (art. 27, 6o). Com a
fixao dessa faculdade legal, o Municpio assume, realmente, o papel de
principal interessado (no o nico, como foi visto) no desfazimento do contrato alienativo.
Ao contrrio do que se possa supor, ante os termos do citado dispositivo, s h discricionariedade administrativa no que toca possibilidade de o
Municpio adquirir ou no o imvel depois da invalidao. Entretanto, definida a opo pela aquisio, no h liberdade de escolha quanto s condies
de aquisio: o Municpio s pode pagar o preo mais baixo, ou o correspondente ao valor-base do IPTU ou o da proposta, se este for mais baixo que
aquele. H, portanto, atividade estritamente vinculada do administrador
municipal quanto ao valor da aquisio do imvel.
195
Captulo XI
Outorga Onerosa do Direito de Construir
Seo IX
Da outorga onerosa do direito de construir
Art. 28. O plano diretor poder fixar reas nas quais o direito de construir poder ser exercido acima do coeficiente de aproveitamento bsico adotado, mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficirio.
1o Para os efeitos desta Lei, coeficiente de aproveitamento a relao
entre a rea edificvel e a rea do terreno.
2o O plano diretor poder fixar coeficiente de aproveitamento bsico
nico para toda a zona urbana ou diferenciado para reas especficas dentro
da zona urbana.
3o O plano diretor definir os limites mximos a serem atingidos pelos
coeficientes de aproveitamento, considerando a proporcionalidade entre a
infra-estrutura existente e o aumento de densidade esperado em cada rea.
Art. 29. O plano diretor poder fixar reas nas quais poder ser permitida alterao de uso do solo, mediante contrapartida a ser prestada pelo
beneficirio.
Art. 30. Lei municipal especfica estabelecer as condies a serem
observadas para a outorga onerosa do direito de construir e de alterao de
uso, determinando:
I a frmula de clculo para a cobrana;
II os casos passveis de iseno do pagamento da outorga;
III a contrapartida do beneficirio.
Art. 31. Os recursos auferidos com a adoo da outorga onerosa do
direito de construir e de alterao de uso sero aplicados com as finalidades
previstas nos incisos I a IX do art. 26 desta Lei.
1. Introduo
O SOLO CRIADO O instrumento da outorga onerosa do direito de construir significa a adoo, no direito positivo, do instituto urbanstico tradicionalmente denominado de solo criado. Do ponto de vista tcnico-jurdico, contudo, o solo criado (ou, para alguns, o solo virtual) o instituto jurdico em si,
que pode ser, ou no, adotado em determinado ordenamento jurdico, ao
197
198
Com o mesmo pensamento, FLORIANO DE AZEVEDO MARQUES NETO, Estatuto da Cidade, vrios
autores, Malheiros, 2003, p. 232 (org. por Adilson Abreu Dallari e Srgio Ferraz).
JOS AFONSO DA SILVA, Direito Urbanstico cit., p. 253.
JOS AFONSO DA SILVA, ob. cit., pp. 254-256.
5
6
Por sua relevncia e atualidade, alm da sntese precisa, oportuno relembrar as concluses da
Carta de Embu:
1. constitucional a fixao, pelo Municpio, de um coeficiente nico de edificao para todos os
terrenos urbanos.
1.1. A fixao desse coeficiente no interfere com a competncia municipal para estabelecer ndices diversos de utilizao dos terrenos, tal como j se faz, mediante legislao de zoneamento.
1.2. Toda edificao acima do coeficiente nico considerada solo criado, quer envolva ocupao
de espao areo, quer a de subsolo.
2. constitucional exigir, na forma da lei municipal, como condio de criao do solo, que o interessado entregue ao Poder Pblico, reas proporcionais ao solo criado; quando impossvel a oferta
destas reas, por inexistentes ou por no atenderem s condies legais para tanto requeridas,
admissvel sua substituio pelo equivalente econmico.
2.1. O proprietrio de imvel sujeito a limitaes administrativas, que impeam a plena utilizao
do coeficiente nico de edificao, poder alienar a parcela no-utilizvel do direito de construir.
2.2. No caso de imvel tombado, o proprietrio poder alienar o direito de construir correspondente rea edificada ou ao coeficiente nico de edificao.
O seminrio teve por base o pioneiro estudo sobre o instituto do solo criado levado a efeito, por
volta de 1975, pelos urbanistas Antnio Cludio Moreira Lima e Moreira, Dalmo do Valle Nogueira
Filho, Domingos Theodoro de Azevedo Neto e Clementina De Ambrosis.
Ob. cit., p. 251.
199
200
LUIZ HENRIQUE ANTUNES ALOCHIO, Do Solo Criado (Outorga Onerosa do Direito de Construir:
Instrumento de Tributao para a Ordenao do Ambiente Urbano), Lmen Jris, 2005, p. 67.
201
10
11
a correta observao de ELIDA SGUIN, Estatuto da Cidade cit., p. 149, para quem, inclusive,
o instituto do solo criado nasceu realmente para permitir que o proprietrio possa ceder a outro
o sobejo do potencial de construo que a lei municipal lhe concedia.
a posio de FLORIANO DE AZEVEDO MARQUES NETO, Estatuto cit., p. 233.
203
truir tem sua incidncia amparada por dois pressupostos bsicos, ambos
mencionados no art. 28: 1o) a previso das reas no plano diretor; 2o) a contrapartida do beneficirio.
A previso das reas no plano diretor fundamental. no plano diretor
que se encontra a garantia de legalidade para a Administrao e para os proprietrios. E isso porque a Administrao ter o direito de ponderar a situao urbanstica ensejadora da outorga do direito, e o particular j saber que
nesta ou naquela rea poder, ou no, ser concedida a licena edilcia.
O plano deve indicar as reas em que haver viabilidade de ser edificada construo acima do coeficiente bsico de aproveitamento. Em compensao, no sendo determinada rea indicada no plano, nela no poder haver
construo acima do coeficiente. Assim, o proprietrio limitar-se- a obter a
licena normal para construir dentro do padro urbanstico correspondente
ao coeficiente nico para a rea.
Quanto contrapartida, tem-se que ela corresponde ao benefcio auferido
pelo interessado na construo acima dos limites urbansticos normais. Essa
contrapartida dever estar definida na lei municipal especfica que regular a
outorga onerosa, como, alis, averba o art. 30, III, do Estatuto. A contrapartida
pode ser de variada espcie, como doao de reas, prestao de servios
pblicos, compensao pecuniria etc. a existncia do benefcio auferido e
da contrapartida do beneficirio, sobretudo quando representada por atividade social a seu cargo, que caracteriza o que tem sido denominado de operao
interligada, como veremos adiante ao examinar esse tipo de compensao.
No ser cabvel a outorga onerosa sem a contrapartida a ser fornecida
pelo beneficirio. Se assim se admitisse, estar-se-ia coonestando comporta12
204
3. Coeficiente de Aproveitamento
SENTIDO o Estatuto que veicula a noo jurdica de coeficiente de
aproveitamento. Dispe o art. 28, 1o, que, para os efeitos da lei, coeficiente de aproveitamento a relao entre a rea edificvel e a rea do terreno.
Trata-se de padro urbanstico que visa ao controle das construes.
Destina-se, tambm, como restrio urbanstica, a coibir a edificao desordenada e predatria, com reflexos graves para toda a comunidade.14
J dissemos anteriormente que o coeficiente de aproveitamento o desfrute real que o proprietrio pode auferir em terreno de sua propriedade no
que diz respeito ao direito de nela construir. Mesmo que o sistema seja o do
acesso da construo ao solo, pode a lei instituir restries ao uso da propriedade e ao direito de edificao. Uma dessas formas a estatuio de coeficientes de aproveitamento.
O normal, repetimos, que o proprietrio tenha o direito de dimensionar
sua construo com a mesma extenso do lote que constitui sua propriedade. Por isso, o desejvel, em princpio, que o coeficiente de aproveitamento
seja de 1.0, isto , a construo pode ter o mesmo nmero de metros quadrados que marcam o terreno onde ser realizada. Mas, dependendo da rea,
podem ser fixados outros coeficientes, ampliando-se o direito de construir em
favor dos proprietrios dessas reas.
O coeficiente de aproveitamento tem sentido diverso daquele atribudo
taxa de ocupao. Aquele significa o ndice aproveitvel em relao ao terreno, no que toca ao solo criado, sendo, portanto, o fator que resulta da relao
entre a rea do terreno e a rea total da construo. A taxa de ocupao a
rea da superfcie do terreno efetivamente ocupada pela construo; na verdade, traduz a idia de horizontalidade, j que atravs dela se considera apenas a projeo da construo sobre o solo. Por exemplo: um imvel pode ter
sido construdo em terreno no qual o coeficiente de aproveitamento seja de
1.0, e a taxa de ocupao ser de 0.8 (oitenta por cento), ou seja, haver um
remanescente no construdo de 0.2 (vinte por cento) do terreno. A taxa de
13
14
ODETE MEDAUAR, Direito Administrativo Moderno, Ed. RT, 2a ed., 1998, p. 168.
DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO, Introduo ao Direito Ecolgico e ao Direito Urbanstico, Forense, 2a ed., 1977, p. 98.
205
15
16
206
JOS AFONSO DA SILVA, Direito Urbanstico cit., p. 246. Registra o autor que o razovel que a
taxa de ocupao esteja entre 0.4 e 0.6, sendo menos comum que alcance 0.2 ou 0.8.
No mesmo sentido, MRCIA WALQUIRIA BATISTA DOS SANTOS, Estatuto da Cidade, RT, vrios
autores, 2002, p. 144 (org. por Odete Medauar e Fernando Dias Menezes de Almeida).
Ainda que sejam adotados coeficientes diferenciados de aproveitamento, nada impede a incidncia da outorga onerosa. Por conseguinte, se o proprietrio deseja aumentar a dimenso do direito, poder ter que sujeitar-se
onerosidade da outorga para exercer o direito de construir acima do ndice
fixado para a rea. O que importa que o plano diretor expressamente disponha sobre o instituto.
LIMITES DE COEFICIENTES A previso de limites mximos de coeficientes de aproveitamento consta do art. 28, 3o. Aqui se estabelece que o
plano diretor definir os limites mximos a serem atingidos pelos coeficientes
de aproveitamento, considerando a adequao entre a infra-estrutura j presente no local e a elevao de densidade que pode ser projetada para a rea.
A norma em foco leva em conta, necessariamente, a existncia de coeficientes diversificados de aproveitamento para reas especficas da zona
urbana. Somente com a adoo de tal sistema que se poder justificar a
fixao de limites mximos para os coeficientes de aproveitamento. Ainda
que haja previso de coeficiente nico de aproveitamento bsico, devero ser
fixados limites para o solo criado.
O dispositivo, com toda a procedncia, exige que se verifique se a infraestrutura existente proporcional ao aumento de densidade que se supe
ocorra na rea. de grande relevncia prognosticar referida adequao. Se a
demanda atual e a projetada, resultantes da construo, forem de tal ordem
que a infra-estrutura local no possa atend-las, ser necessrio impedir
esse tipo de construo. Como sabido, vrios gravames de ordem urbanstica podero atingir moradores e usurios da rea.
Desse modo, no h como deixar de averiguar se os servios componentes da infra-estrutura podero dar suporte demanda oriunda da construo.
De fato, o aumento exagerado de moradores, ou de usurios, pode acarretar
indesejvel colapso na execuo de servios pblicos, como energia, saneamento bsico, gua, transportes, educao, assistncia mdica etc.
Ademais, o Estatuto, como j vimos, estabelece, em vrias passagens, a
importncia da proporcionalidade entre infra-estrutura e demanda para fins
de poltica urbana. Para exemplificar, citem-se o art. 2o, I (garantia do direito
a cidades sustentveis), VI, a (utilizao inadequada de imveis urbanos);
VI, d (empreendimentos geradores de excessivo trfego); VI, f (deteriorao de reas urbanizadas), dentre outros.
17
208
NATUREZA JURDICA No que tange alterao do uso do solo, parecem-nos diversas as linhas que revestem esse ato de consentimento, se comparado com o da licena relativa a outorga onerosa do direito de construir.
Quando o art. 28 delineou a outorga onerosa do direito de construir
acima do coeficiente de aproveitamento fixado para a rea, at certo limite,
conferiu, como vimos, ao proprietrio, ou interessado, o direito subjetivo ao
exerccio dessa atividade. Poder at mesmo o construtor ser onerado pela
construo excedente ao coeficiente normal, mas lhe ser assegurado o exerccio do direito em si de construir. Portanto, a licena para construo, de
qualquer forma, se caracterizar como ato vinculado.
So, porm, diferentes as caractersticas do ato que permite seja o solo
alterado em seu uso. Primeiramente, porque existe uma grande variedade de
hipteses que comportariam a alterao do uso. Depois, porque preciso
considerar os valores urbansticos pelos quais se possa permitir, ou no, a
alterao do uso.
Se, em determinada regio, tiver sido definido na lei o uso do solo, inexistir direito subjetivo alterao do uso ainda que o plano diretor tenha
apontado a rea como passvel daquela permisso. Numa rea com fins residenciais, por exemplo, pode ser autorizado o uso de imvel para fim comercial, mas certamente no poder ser permitido o uso para instalar fbrica de
explosivos.
Tudo vai depender das condies estabelecidas na lei municipal especfica. De um lado, ser possvel que a alterao do uso do solo j constitua um
direito subjetivo prvio, gerando para o interessado o direito de obter o ato
de consentimento, desde que preenchidos os requisitos exigidos para seu
exerccio. A possibilidade ocorrer se o uso atual e o pretendido forem admitidos no local. O ato aqui seria tipicamente de licena para a alterao do uso
e teria a natureza de ato vinculado e definitivo, imune, pois, eventual
mudana de critrios por parte da Administrao.
De outro lado, pode ocorrer que determinadas formas de usar o solo de
modo diverso do adotado para a rea sejam permitidas sem definitividade.
Nessa hiptese, o ato de consentimento ter a natureza de ato discricionrio
e retratar uma autorizao, que, pela prpria fisionomia jurdica, ser precria, permitindo que a Administrao venha revog-la posteriormente, caso
alteradas as condies que provocaram a sua outorga.
No se pode esquecer, porm, que a alterao do uso do solo tambm
retrata uma outorga onerosa, tal como ocorre com o direito de construir alm
do coeficiente bsico de aproveitamento. Ao beneficirio cabe a obrigao de
oferecer uma contrapartida ao Poder Pblico municipal pela outorga. Por isso
que onerosa. E a outorga onerosa tanto estar presente no caso de licena como na hiptese de autorizao. A onerosidade, aqui, atinge o ato de consentimento em si, e no a forma exterior de que se reveste.
209
18
19
LUIZ EMYGDIO F. DA ROSA JR., Manual de Direito Financeiro e Direito Tributrio, cit., p. 611.
Explica, ainda, o autor que na imunidade, contrariamente, sequer ocorre a incidncia tributria,
de modo que, no ocorrendo, no h ensejo para o surgimento da obrigao tributria.
Art. 14, 1o.
211
20
21
212
Sobre tais operaes discorreremos ainda quando comentarmos as operaes urbanas consorciadas no captulo seguinte.
a opinio de FLORIANO DE AZEVEDO MARQUES NETO, Estatuto cit., e de EROS ROBERTO
GRAU, Direito Urbano, RT, 1983, p. 82.
RE 387.047-SC, Rel. Min. EROS GRAU, em 06.03.2008 (Informativo STF n 497. mar/2008).
213
25
26
214
Essa a posio de SEABRA FAGUNDES, Aspectos Jurdicos do Solo Criado, artigo citado por
FLORIANO DE AZEVEDO MARQUES NETO (ob. cit., p. 242).
No mesmo sentido, LUIZ HENRIQUE ANTUNES ALOCHIO, Do Solo Criado cit., p. 161.
27
28
29
216
Captulo XII
Operaes Urbanas Consorciadas
Seo X
Das operaes urbanas consorciadas
Art. 32. Lei municipal especfica, baseada no plano diretor, poder delimitar rea para aplicao de operaes consorciadas.
1o Considera-se operao urbana consorciada o conjunto de intervenes e medidas coordenadas pelo Poder Pblico municipal, com a participao dos proprietrios, moradores, usurios permanentes e investidores privados, com o objetivo de alcanar em uma rea transformaes urbansticas
estruturais, melhorias sociais e a valorizao ambiental.
2o Podero ser previstas nas operaes urbanas consorciadas, entre
outras medidas:
I a modificao de ndices e caractersticas de parcelamento, uso e
ocupao do solo e subsolo, bem como alteraes das normas edilcias, considerado o impacto ambiental delas decorrente;
II a regularizao de construes, reformas ou ampliaes executadas
em desacordo com a legislao vigente.
Art. 33. Da lei especfica que aprovar a operao urbana consorciada
constar o plano de operao urbana consorciada, contendo, no mnimo:
I definio da rea a ser atingida;
II programa bsico de ocupao da rea;
III programa de atendimento econmico e social para a populao
diretamente afetada pela operao;
IV finalidades da operao;
V estudo prvio de impacto de vizinhana;
VI contrapartida a ser exigida dos proprietrios, usurios permanentes e investidores privados em funo da utilizao dos benefcios previstos
nos incisos I e II do 2o do art. 32 desta Lei;
VII forma de controle da operao, obrigatoriamente compartilhado
com representao da sociedade civil.
1o Os recursos obtidos pelo Poder Pblico municipal na forma do inciso VI deste artigo sero aplicados exclusivamente na prpria operao urbana consorciada.
2o A partir da aprovao da lei especfica de que trata o caput, so
nulas as licenas e autorizaes a cargo do Poder Pblico municipal expedidas em desacordo com o plano de operao urbana consorciada.
217
1. Introduo
As operaes urbanas consorciadas, como instrumento de poltica urbana, representam mais um dos institutos criados e desenvolvidos luz do regime de parceria, modelo que tem inspirado diversas formas de atuao administrativa.
O que caracteriza o regime de parceria a cooperao mtua entre a
Administrao e os administrados, alvitrando fins que retratem interesses da
coletividade. De forma isolada, nem aquela nem estes conseguem atingir
determinados objetivos comuns. Mas, quando se associam o Poder Pblico e
o setor privado, seja este representado pelas comunidades gerais, seja pelo
segmento produtivo empresarial, possvel alcanar, com xito, fins pblicos, deles resultando benefcios para todos.1
Alm dos clssicos convnios administrativos, que so negcios jurdicos em cujo contedo bsico tambm se encontra o intuito de cooperao
recproca entre o Estado e entidades do setor privado, foram institudos, mais
recentemente, novos mecanismos de parceria com vistas ao desempenho de
funes de interesse pblico. Trata-se de atividades que podem ser executadas tanto pelo setor pblico como pela iniciativa privada, mas que, em regime de cooperao mtua e esforos comuns, so mais suscetveis de atenderem a ambos os setores com maior eficincia e mais celeremente.
218
Com a mesma idia, MAURCIO BARBOSA DOS SANTOS, Estatuto das Cidades, Mizuno, 2a ed.,
2004, p. 158. Diz o autor: "Na verdade, o artigo dispe sobre um sistema de cooperativismo onde
todos colaboram para o desenvolvimento da sociedade".
2. Noo Jurdica
CONCEITO O conceito do instituto est expresso no art. 32, 1o, do
Estatuto: Considera-se operao urbana consorciada o conjunto de intervenes e medidas coordenadas pelo Poder Pblico municipal, com a participao
dos proprietrios, moradores, usurios permanentes e investidores privados,
com o objetivo de alcanar em uma rea transformaes urbansticas estruturais, melhorias sociais e a valorizao ambiental.
A fisionomia do dispositivo revela, claramente, que o grande fundamento das operaes urbanas consorciadas de fato a parceria entre o setor pblico e o privado. Por isso mesmo, o Estatuto atribuiu a coordenao das operaes ao Municpio, mas contemplou expressamente a participao dos setores privados moradores, usurios permanentes e investidores privados
participao indispensvel no processo. O sentido de cooperao, alis,
transparece do adjetivo consorciadas: consrcio figura que reflete exatamente essa idia de cooperao, auxlio, esforos conjuntos.4
A operao urbana consorciada no se limita a uma nica e isolada ao.
Ao contrrio, a lei averba que a operao se compe de um conjunto de inter2
3
4
219
e servios de consumo, a construo de centros habitacionais para a populao de baixa renda etc.
Por ltimo, a valorizao ambiental, que, ao contrrio do que possa parecer, no significa apenas a preservao do meio ambiente em geral e dos
recursos naturais, mas, ao contrrio, indica tambm a valorizao econmica,
social, poltica, estrutural, arquitetnica a ser obtida como resultado das
estratgias urbansticas desenvolvidas em consrcio. Valorizar o ambiente
tornar o ambiente da cidade mais prximo s demandas sociais do local,
sejam de que natureza forem, de forma a dispensar o maior bem-estar possvel a todos os que desfrutam da cidade, principalmente os que o fazem com
maior grau de freqncia e permanncia.
importante no perder de vista que as operaes urbanas consorciadas no devem visar mera liberao de ndices para favorecer alguns poucos, nem devem servir para expulso de pessoas de menor renda somente
para efeito esttico. Seu verdadeiro objetivo reside em propiciar uma justa
distribuio dos benefcios e nus decorrentes do processo de urbanizao e
corrigir as distores do crescimento urbano e seus efeitos negativos sobre o
meio ambiente atravs de planejamento urbano eficiente e da distribuio
da populao e das atividades econmicas dentro do territrio do Municpio.5
LEI MUNICIPAL As operaes urbanas consorciadas, tal qual sucede
com outros instrumentos urbansticos, devem ser previstas em lei municipal
especfica, como assinala o art. 32 do Estatuto.
Empregando o qualificativo especfica, o legislador pretendeu transmitir
a idia de que lei genrica seria imprpria para a previso desse mecanismo
urbanstico de cooperao. A razo consiste em que referidas operaes precisam ter em mira determinada rea e especificar o fim a que se destinaro.
Urge, pois, detalhar o que se almeja com as aes de implementao de alguma poltica adequada de urbanizao em relao ao local.
O art. 32, alis, atribui lei municipal especfica a possibilidade de delimitar a rea em que sero desenvolvidas as operaes consorciadas. Tal exigncia sempre ser indispensvel, porque essa delimitao que vai indicar
quais os participantes das operaes e qual o objetivo a que estar voltado
o Municpio para implement-las. Embora o mandamento legal parea prever
hiptese de faculdade legal (Lei municipal... poder delimitar rea...), a delimitao representa um dever legal, e tanto verdadeira a afirmao que o
art. 33, I, exige que no plano aprovado pela lei haja, entre outros requisitos
obrigatrios, a definio da rea a ser atingida pela operao.
5
222
o acertado comentrio de CELSO ANTNIO PACHECO FIORILLO (Estatuto da Cidade Comentado cit., p. 70).
6
7
223
alguns casos, um certo grau de parceria com o setor privado, tem-se procurado distingui-las em dois tipos: a) operaes urbanas integradas; b) operaes urbanas interligadas.
Nas operaes urbanas integradas, as aes e estratgias do Poder
Pblico municipal so desenvolvidas com a participao de proprietrios,
moradores, usurios permanentes e investidores privados, com o objetivo de
alcanar transformaes urbansticas, a melhoria da situao daqueles que
desfrutam da cidade e a valorizao ambiental.8
As denominadas operaes urbanas interligadas, como j tivemos a
oportunidade de registrar anteriormente, tm sido consideradas como instrumento de alcance social nos casos em que o objetivo da poltica urbana seja
o de solucionar ou atenuar os problemas oriundos de favelas ou de outros
agrupamentos de pessoas de baixa renda.9 Quando ocorrem tais ocupaes,
que, via de regra, acabam se tornando definitivas, os proprietrios tm a possibilidade de requerer Prefeitura que modifique os ndices e caractersticas
do uso e ocupao do solo relativos propriedade invadida ou a outras reas
do mesmo proprietrio. Devem assumir, entretanto, o compromisso de construir e doar ao Municpio habitaes mais condignas para utilizao pela
populao ocupante, seja na propriedade ocupada, seja em rea diversa, ou
de implementar sua custa outras atividades de interesse coletivo, ainda
que estritamente de carter urbanstico.10
Em ambas as operaes se torna necessria a elaborao de plano de
viabilidade urbanstica e nelas se busca o atendimento de melhorias sociais
e urbansticas. Esses os pontos comuns. H, no entanto, diferena entre elas:
enquanto nas operaes integradas a relao jurdica que lhe d suporte
plurilateral, eis que retrata parceria entre diversos setores interessados na
transformao, todos irmanados nos mesmos objetivos, nas operaes interligadas a relao bsica bilateral, fixando-se entre o Poder Pblico municipal e o proprietrio da rea ocupada, dela decorrendo direitos e obrigaes
para ambas as partes.
Como se pode observar, as operaes urbanas consorciadas, s quais nos
dedicamos neste captulo, correspondem s operaes urbanas integradas,
na classificao adotada por JOS AFONSO DA SILVA.11
8
9
10
11
224
JOS AFONSO DA SILVA, ob. e loc. cit. Assinale-se que o Estatuto praticamente reproduziu a
definio do instituto oferecida pelo grande publicista, s alterando a denominao.
De acordo com informao de JOS AFONSO DA SILVA, esse instrumento foi disciplinado pela
Lei paulista no 10.209, de 9.12.86, para os mencionados objetivos sociais.
Mais uma vez nos permitimos enfatizar que, tecnicamente, no h operao interligada quando
a contrapartida devida pelo particular ao Municpio exclusivamente pecuniria. Aqui a hiptese de mero pagamento pela outorga seja do direito de construir acima do coeficiente fixado
para o local, seja do direito de alterar o uso e a ocupao do solo.
TOSHIO MUKAI, Estatuto da Cidade cit., p. 27.
12
REGIS FERNANDES DE OLIVEIRA, Comentrios ao Estatuto da Cidade, Ed. RT, 2a ed., 2005, p. 111.
225
228
A observao de PAULO JOS VILLELA LOMAR (Estatuto cit., p. 275). O autor informa tambm, com base em TOMS-RAMN FERNNDEZ, que a Espanha adota trs sistemas de modificao urbanstica, sendo o de cooperacin o que mais se assemelha s nossas operaes urbanas consorciadas. Na Frana, adota-se a ZAC Zone dAmnagement Concert, regime da mesma
forma semelhante s nossas operaes urbansticas.
cia, se tais atos estiverem em contrariedade com o novo contedo urbanstico da lei, devero mesmo ser declarados nulos. O mesmo, no entanto, no
ocorre com os atos praticados sob a gide da legislao anterior: sendo atos
jurdicos perfeitos, no podem sofrer os efeitos da nova lei; o direito subjetivo fica resguardado contra qualquer eficcia retroativa.
A hiptese legal a de nulidade, de onde se infere que os vcios dos referidos atos de consentimento estatal devem ser considerados insanveis. Sendo
nulos, no se convalidam pelo decurso do tempo14 e, alm disso, cabe a qualquer interessado ou ao Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir, postular
sua invalidao.15 Nada impede, entretanto, que a prpria Administrao os
invalide no exerccio de sua natural prerrogativa de autotutela; estar desempenhando normalmente o controle administrativo de legalidade sobre seus atos.
230
semelhana dos ttulos da dvida pblica e da dvida agrria, que sofreram grande desvalorizao e vieram a revestir-se de descrdito no mercado financeiro.16
Realmente, os novos institutos no raro distorceram profundamente a
finalidade para a qual foram criados. A culpa, todavia, nem sempre da lei;
ao contrrio, quase sempre o desvio de finalidade provocado por seus aplicadores. Quando estes no tm o sentimento da coisa pblica, buscam os
caminhos sinuosos da ilegalidade para auferir benefcio prprio. Os contnuos e freqentes comportamentos desse tipo realmente rendem ensejo
descrena da populao em geral.
Todavia, o alvitre da lei tem sentido inteligvel. Ttulos so documentos
circulantes e retratam determinado valor. Sua obteno no mercado, atravs
normalmente do processo de leilo, pode elevar a receita municipal. O valor
do ttulo ser to mais elevado quanto maior seja o interesse em adquirir o
direito adicional de construir pelo empreendedor. Juridicamente, portanto, a
idia no traduz qualquer heresia. O xito, no entanto, vai depender da forma
como o sistema seja utilizado pelos interessados.
FINALIDADE J antecipamos o objetivo a que se destina o sistema de
emisso dos certificados de potencial adicional de construo.
Como se deduz da prpria terminologia empregada para tal sistema, os
certificados tm a finalidade de possibilitar a remunerao, pelos empreendedores, dos benefcios oriundos da operao urbana consorciada no que
tange ao direito adicional de construir.
Estando prevista, no plano relativo operao, a faculdade de construir
acima do coeficiente bsico da rea, o interessado dever pagar ao Municpio
pelo direito adicional. o que resulta claramente, alis, do art. 34, 2o, do
Estatuto, segundo o qual o certificado de potencial adicional ser utilizado
no pagamento de rea de construo que supere os padres estabelecidos pela
legislao de uso e ocupao do solo, at o limite fixado pela lei especfica que
aprovar a operao urbana consorciada.
Verifica-se, portanto, que o empreendedor que tiver adquirido os certificados os utilizar para pagamento do direito adicional de construo, confirmando a opinio de que, na hiptese, se equiparam moeda corrente e,
sendo assim, indicam forma de contrapartida a ser paga pelo beneficirio em
virtude de vantagem decorrente da operao urbana.
ALIENAO E UTILIZAO Conforme dispe o art. 34 do Estatuto, os
certificados devem ser alienados em leilo e utilizados diretamente no pagamento das obras necessrias prpria operao.
16
a crtica de MRCIA WALQUIRIA BATISTA DOS SANTOS (Estatuto da Cidade cit., p. 150).
231
232
Captulo XIII
Transferncia do Direito de Construir
Seo XI
Da transferncia do direito de construir
Art. 35. Lei municipal, baseada no plano diretor, poder autorizar o proprietrio de imvel urbano, privado ou pblico, a exercer em outro local, ou
alienar, mediante escritura pblica, o direito de construir previsto no plano
diretor ou em legislao urbanstica dele decorrente, quando o referido imvel for considerado necessrio para fins de:
I implantao de equipamentos urbanos e comunitrios;
II preservao, quando o imvel for considerado de interesse histrico, ambiental, paisagstico, social ou cultural;
III servir a programas de regularizao fundiria, urbanizao de
reas ocupadas por populao de baixa renda e habitao de interesse
social.
1o A mesma faculdade poder ser concedida ao proprietrio que doar
ao Poder Pblico seu imvel, ou parte dele, para os fins previstos nos incisos
I a III do caput.
2o A lei municipal referida no caput estabelecer as condies relativas aplicao da transferncia do direito de construir
1. Introduo
Nos meios jurdicos, sempre houve controvrsia quanto natureza do
direito de construir. Conforme a posio de alguns, esse direito corolrio
natural do direito de propriedade, ao passo que para outros o direito teria
carter autnomo, diverso do direito de propriedade.1 No obstante, seja
qual for a ideologia relativa ao tema, imperioso reconhecer que se trata de
matria eminentemente de direito urbanstico, conquanto produza reflexos
na esfera do direito civil.
O certo que, tal como ocorreu com a instituio da figura do solo criado (outorga onerosa do direito de construir), a possibilidade jurdica de transferncia do direito de construir resulta, da mesma forma, do avano tecnol1
Essa a clssica posio de EROS ROBERTO GRAU (O Solo Criado/Carta de Embu cit., pp. 23-29).
233
2. Sentido
O sentido desse instrumento urbanstico ressai de sua prpria terminologia: transferir ceder algum direito a outrem; transmiti-lo a terceiros.
Para alguns autores, o instituto componente natural da figura do solo
criado, que j examinamos anteriormente. Dessa posio, no entanto, no
partilha JOS AFONSO DA SILVA, que demonstra preocupao quanto ao
controle desse mecanismo. A preocupao do grande publicista (j o vimos
anteriormente, mas vale a pena insistir) consiste na possibilidade de o proprietrio alienar seu direito de construir, deixando seu terreno inedificvel, ao
menos at que o atual proprietrio, ou outro que vier a s-lo, adquira de
outrem o direito de construir.4
A transferncia do direito de construir, entretanto, apresenta-se com
dois significados diversos, ambos mencionados no Estatuto: 1o) transferncia
2
3
4
234
o que observam YARA DARCY POLICE MONTEIRO e EGLE MONTEIRO DA SILVEIRA (Estatuto
da Cidade, RT, vrios autores, 2003, p. 281 (org. por Adilson Abreu Dallari e Srgio Ferraz).
To acertadas observaes foram feitas pela autora no I Seminrio Nacional de Pesquisas
Urbanas, realizado em 1978 e constantes de documento mimeografado (apud YARA DARCY
POLICE MONTEIRO e EGLE MONTEIRO DA SILVEIRA, Estatuto cit., p. 281).
JOS AFONSO DA SILVA, Direito Urbanstico Brasileiro cit., p. 252.
do direito de construir para outro local; 2o) transferncia do direito de construir a outra pessoa.
Podemos, pois, afirmar que, em termos de direito urbanstico, a transferncia do direito de construir pode ser objetiva ou subjetiva, conforme a
transferncia se materialize para local diverso ou para pessoa diversa, respectivamente.
Ao examinarmos esse instituto, previsto no art. 35 do Estatuto, devemos
ressaltar sua importncia e utilidade para as aes de poltica urbana. Na
verdade, o Estatuto deixa claro os objetivos a serem perseguidos para que
seja admitida a transferncia do direito de construir.
No h confundi-lo, portanto, com o desmembramento da propriedade
atravs do direito de superfcie, instrumento que j examinamos anteriormente. Enquanto este, embora com algum fim urbanstico, se apresenta como instituto mais condizente com o direito privado, o que se confirma pelo fato de
ser previsto tambm no novo Cdigo Civil, a transferncia do direito de construir tpico instituto de direito pblico, s podendo consumar-se diante das
necessidades urbansticas que a lei enumerou (art. 35, I a III, do Estatuto).
De outro lado, deve distinguir-se tambm a transferncia do direito de
construir da outorga onerosa do direito de construir, prevista no art. 28 do
Estatuto e j comentada anteriormente. Na outorga onerosa, a relao jurdica se estabelece entre o proprietrio e o Municpio, sendo este o destinatrio
da contrapartida a cargo daquele. Na transferncia do direito de construir,
porm, a relao jurdica vincula o proprietrio ao adquirente do direito,
podendo este ser pessoa pblica ou privada; quando for privada, nenhuma
contrapartida ser devida ao Municpio e, na verdade, este que, como contrapartida por alguma restrio imposta ao proprietrio, autoriza a transferncia do direito.5
O que se deve pr em relevo, isto sim, que a transferncia implica alterao do direito de construir, sujeitando-se seu titular a endere-lo a terceiro ou exerc-lo em local diverso daquele onde seria naturalmente exercido.
No mesmo sentido, MRCIA WALQUIRIA BATISTA DOS SANTOS, Estatuto da Cidade, RT, vrios
autores, 2002, p. 151 (org. por Odete Medauar e Fernando Dias Menezes de Almeida).
235
cidade para proporcionar melhor qualidade de vida, justia social e desenvolvimento das atividades econmicas.
Alm do mais, a meno transferncia do direito de construir indispensvel no plano diretor, como se observa no art. 42, II, do Estatuto. Portanto,
so recprocas as obrigaes legais previstas: o plano diretor deve conter a
referncia ao instituto, e este s se legitima se contemplado no plano diretor.
Quanto lei municipal, h tambm referncia expressa no art. 35 do
Estatuto. a lei municipal que vai estabelecer a disciplina atinente ao instituto. O Estatuto apenas previu o instrumento, mas lei municipal que
incumbe fixar as condies em que o direito pode ser exercido.
A importncia da lei municipal reside na circunstncia de que ser
necessrio definir os locais em que a transferncia ser admitida, bem como
aqueles em que o direito de construir, j transferido, poder ser exercido. Do
mesmo modo, dever a lei indicar qual dentre os pressupostos mencionados
no art. 35 justificaria a admissibilidade da transferncia.
Dessa maneira, o preceito contido no art. 35, 2o, do Estatuto, segundo o
qual a lei municipal dever estabelecer as condies relativas aplicao da
transferncia do direito de construir praticamente dispensvel, porque a aludida lei, ao autorizar a incidncia do instituto, no pode mesmo deixar de
regulamentar o exerccio do direito. O consentimento estatal no pode surgir
sozinho na lei, vale dizer, no pode surgir do nada e sem qualquer disciplina.
Afinal, trata-se de poltica urbana que, j se viu exausto, constitui matria
de ordem pblica e no pode ficar merc de exclusivo interesse privado.
As condies de aplicao do instrumento urbanstico em foco, por conseguinte, so requisitos de validade da lei autorizadora da transferncia e
tero que ser nela definidas em razo de sua prpria natureza, e isso ainda
que o Estatuto silenciasse sobre a necessidade de sua referncia.
237
ferncia do direito. O que importa que o imvel seja urbano, j que o instrumento inerente poltica urbana.
Pela fisionomia jurdica do direito, pode concluir-se, ento, que o Estado,
sendo proprietrio de imvel urbano, pode obter consentimento para transferir seu direito de construir (um prdio pblico, por exemplo) para local diverso, desde que necessrio o imvel para alguns dos fins previstos no Estatuto.
Como transferncia dessa natureza importa meramente em alterao de
local, sem que haja a perda da propriedade, no haver necessidade de lei
para que a pessoa pblica proprietria venha construir em local diverso. A
hiptese de gesto do patrimnio imobilirio, de modo que bastaria a prtica de ato administrativo pela autoridade competente pelo qual restasse
demonstrada a convenincia e o interesse da pessoa proprietria.
No obstante, o mesmo no se pode dizer da alienao do direito de
construir. Como essa hiptese revela a transferncia do prprio direito a terceiro, somente com autorizao de lei poderia a pessoa pblica proprietria
faz-lo. A hiptese , no caso, realmente remota, mas, se vier a ocorrer, tornar-se- imprescindvel que a lei autorize a transferncia.
Havendo interesse do Municpio e da pessoa pblica proprietria, adotar-se-, normalmente, negcio jurdico de direito pblico. Figure-se, por
exemplo, que o Estado seja proprietrio de imvel cuja preservao traduza
interesse histrico para o Municpio e que nele pretenda construir um prdio
pblico no local, o que provocaria necessariamente a sua demolio. Se o
Estado reconhecer a importncia do imvel para o Municpio, poder alienar
a este o direito de construir no mesmo local, recebendo em doao outra rea
onde possa erguer sua construo. O exemplo meramente terico, at porque poderia resolver-se atravs de permuta, em que cada permutante alienaria a sua propriedade por inteiro e receberia a do outro tambm por inteiro.
5. Formalizao
Diz o texto legal que a lei municipal poder autorizar o proprietrio de
imvel urbano, privado ou pblico, a exercer em outro local, ou alienar,
mediante escritura pblica, o direito de construir....
Como est redigido, o texto pode suscitar interpretaes divergentes
quanto formalizao do negcio jurdico por escritura pblica, de forma a
gerar a indagao sobre se essa escritura seria exigvel para formalizar o
direito transferncia para outro local e tambm alienao do direito de
construir, ou se somente seria necessria para o caso de alienao.
Parece-nos, examinada a questo do ponto de vista lgico-sistemtico,
que a melhor interpretao a segunda, isto , impe-se a escritura pblica
apenas quando o proprietrio alienar a terceiro seu direito de construir. que
essa hiptese atinge o prprio direito de propriedade, j que, ao alienar o
238
6. Fins Urbansticos
A transferncia do direito de construir se caracteriza como instrumento
de ntida feio urbanstica. Por isso, a lei municipal que venha autorizar o
proprietrio a processar a transferncia de seu direito deve indicar qual o fim,
dentro da poltica urbana, que justifica tal autorizao.
O art. 35, I a III, do Estatuto, aponta os fins a serem alcanados com o
instituto.
Em primeiro lugar, a implantao de equipamentos urbanos e comunitrios. J vimos o sentido de equipamentos urbanos, que so todos aqueles que
podem ser utilizados em benefcio da ordem urbanstica e das respectivas
comunidades. So variadssimos e dependem normalmente de espao fsico
para serem instalados, como o caso de redes de gua, telefone, esgoto, praas, construes de centrais tcnicas para determinados servios etc.
Se algum desses equipamentos tiver que ser implantado em determinado imvel, vivel que a lei municipal autorize que o proprietrio, para no
ser prejudicado, transfira seu direito de construir para outro local, com o que
estariam conciliados todos os interesses.
Outro fim urbanstico a preservao de imvel, quando for este considerado de interesse histrico, ambiental, paisagstico, social ou cultural (art. 35,
II). Essa hiptese pode acarretar a incidncia de outros instrumentos urbansticos, conforme o grau de interesse de que seja possuidor o Municpio para
a proteo do bem; a transferncia do direito de construir apenas um deles.
239
Se a propriedade for necessria para que o governo municipal mantenha inalterado o valor ambiental ou paisagstico, por exemplo, desejando evitar que
nela se erga alguma construo, o proprietrio tem condies de ser beneficirio da outorga para construir em local diverso. Inclui-se aqui a hiptese de
tombamento: necessrio este, o proprietrio poder transferir seu direito de
construir para outro local, como compensao pelas restries decorrentes
do ato de tombamento.8
Se for necessrio erguer alguma construo no imvel para a preservao do interesse pblico, pode tambm o proprietrio alienar onerosamente
o direito de construir a pessoa pblica (o Municpio, por exemplo) ou privada, de modo a no arcar com o prejuzo derivado da necessidade de construir;
alis, no tem ele, o proprietrio, qualquer interesse na construo.
Finalmente, configura-se, da mesma forma, como objetivo do instituto, o
fato de o imvel servir a programas de regularizao fundiria, urbanizao
de reas ocupadas por populao de baixa renda e habitao de interesse
social (art. 35, III).
Essa hiptese de cunho eminentemente social e tambm no enseja
apenas a incidncia da transferncia do direito de construir. Este o caso em
que no imvel j existem ocupaes por pessoas de menor poder econmico.
Como a construo a ser feita pelo proprietrio poderia causar gravames s
famlias ocupantes, o Municpio, como compensao, permitiria que exercesse o direito de construir em outro local, nas condies em que o exerceria normalmente em sua propriedade ocupada, tudo no intuito de regularizar as propriedades ou de urbanizar a respectiva rea.
Ressalte-se, no entanto, que esse objetivo no pode servir de pretexto a
aes temerrias ou eleitoreiras, como costuma ocorrer freqentemente em
alguns Municpios. preciso contrabalanar o interesse pblico representado pela convenincia em regularizar propriedades ou urbanizar certos locais
e o interesse privado consistente na outorga do direito de construir em outro
local. No h lugar para solues extremas: nem pode ser relegado o interesse social, nem pode ser prejudicado o proprietrio pelas ocupaes ocorridas
em seu imvel.
O que se observa, por fim, que o instituto da transferncia do direito
de construir deve estar atrelado demanda decorrente da poltica urbana alinhavada para a cidade. Assim, torna-se imprescindvel que o Municpio faa
rigorosa avaliao a respeito da capacidade de infra-estrutura e do adensamento da rea em que vai ser admitido semelhante instrumento. Portanto,
justa a concluso no sentido de que o desejvel que a lei autorize sua apli8
240
oportuno relembrar que a Carta de Embu de 1976 j assinalava tal possibilidade. Realmente,
ficou averbado na concluso no 2.2 : No caso de imvel tombado, o proprietrio poder alienar o
direito de construir correspondente rea edificada ou ao coeficiente nico de edificao.
7. A Contrapartida da Doao
De acordo com o art. 35, 1o, a faculdade de transferncia do direito de
construir poder ser concedida ao proprietrio que doar ao Poder Pblico seu
imvel, ou parte dele, para que seja utilizado em algum dos objetivos urbansticos vistos anteriormente.
Nessa hiptese, o consentimento municipal para que se exera o direito
de construir em outro local reflete inegvel contrapartida oferecida pelo
Municpio ao proprietrio pela doao que este fez do imvel de sua propriedade. Ambos os interesses so satisfeitos o do Municpio, que pode implementar a ao urbanstica planejada, e o do proprietrio, que recebe a faculdade de construir em outro local.
A fim de que no haja prejuzo para o proprietrio doador, o direito de
construir ser transferido para outro local com todo o contedo que tinha em
relao ao local em que se situa o imvel doado. Quer dizer: se o direito de
construir era admitido com determinado coeficiente de aproveitamento, sua
transferncia dever consumar-se com idntica dimenso.
Por isso mesmo repetimos se no segundo local o coeficiente de aproveitamento for mais restrito, poder a lei autorizar o exerccio do direito alm
dos limites j fixados para o local. A outorga da faculdade em carter de
exceo se justifica por revelar contrapartida dispensada pelo Municpio em
virtude do benefcio que recebeu a doao do imvel para fins urbansticos.
241
Captulo XIV
Estudo de Impacto de Vizinhana
Seo XII
Do estudo de impacto de vizinhana
Art. 36. Lei municipal definir os empreendimentos e atividades privados ou pblicos em rea urbana que dependero de elaborao de estudo
prvio de impacto de vizinhana (EIV) para obter as licenas ou autorizaes
de construo, ampliao ou funcionamento a cargo do Poder Pblico municipal.
Art. 37. O EIV ser executado de forma a contemplar os efeitos positivos e negativos do empreendimento ou atividade quanto qualidade de vida
da populao residente na rea e suas proximidades, incluindo a anlise, no
mnimo, das seguintes questes:
I adensamento populacional;
II equipamentos urbanos e comunitrios;
III uso e ocupao do solo;
IV valorizao imobiliria;
V gerao de trfego e demanda por transporte pblico;
VI ventilao e iluminao;
VII paisagem urbana e patrimnio natural e cultural.
Pargrafo nico. Dar-se- publicidade aos documentos integrantes do
EIV, que ficaro disponveis para consulta, no rgo competente do Poder
Pblico municipal, por qualquer interessado.
Art. 38. A elaborao do EIV no substitui a elaborao e a aprovao
de estudo prvio de impacto ambiental (EIA), requeridas nos termos da
legislao ambiental.
1. A Questo da Vizinhana
J tivemos a oportunidade de consignar anteriormente o carter moderno de que se reveste o direito de propriedade. At mesmo em pocas pretritas em que era considerado, de certa forma, como absoluto, j havia regras
que impunham algumas limitaes relativas vizinhana. No Digesto, por
243
exemplo, ULPIANO sublinhava o amplo feixe de faculdades no uso da propriedade, mas no tolerava a interferncia do proprietrio no uso regular da
propriedade vizinha.1
Assim que tal direito atualmente se qualifica como relativo, em ordem
a indicar que no pode levar-se em conta apenas o interesse do proprietrio,
mas todos os demais que integrem as esferas jurdicas individuais e coletivas, nas quais possa haver reflexos do uso de determinada propriedade.
A prpria Constituio, depois de assegurar a existncia do direito em
si de propriedade, assinala, em tom de ressalva, o carter do instituto no regime jurdico ptrio: a propriedade atender a sua funo social (art. 5o,
XXIII). A dico constitucional evidente. Com semelhante mandamento,
quis o Constituinte impedir que o proprietrio usufrua seu direito de modo
egostico, olhando apenas para si mesmo e olvidando outros interesses que
porventura se lhe antagonizem.
O condicionamento do direito de propriedade funo social demonstra
que o direito constitui um instrumento jurdico conferido ao particular mas
posto a servio da coletividade. Esse um postulado inserido praticamente
em todas as Cartas democrticas contemporneas, como, e.g., consta do art.
14 da Constituio alem de 1949, segundo o qual a propriedade obriga. Seu
uso deve servir ao mesmo tempo ao bem-estar geral.2
A respeito do citado art. 5o, XXIII, da vigente Constituio, vale a pena
relembrar a acertada lio de MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO:
Reconhecendo a funo social da propriedade, a Constituio no nega o
direito exclusivo do dono sobre a coisa, mas exige que o uso desta seja condicionado ao bem-estar geral.3 E verdade realmente. Condicionar o uso da
propriedade ao bem-estar geral no instituir reduo de direito em relao
ao dominus, mas sim o de persuadi-lo de que nenhum direito, mesmo fundamental, pode ter-se como absoluto. O indivduo no pode desagregar-se da
sociedade qual pertence, de forma que, ao se reconhecer a existncia de
poderes jurdicos em seu favor, no possvel afastar, de modo simplista, os
interesses decorrentes da funo social qual se vinculam referidos poderes.
Entre os interesses concernentes funo social se destacam, sem dvida, os direitos de vizinhana, sobretudo daquela que se compe dos proprietrios confinantes diretos da propriedade.
A vizinhana sempre foi semente de conflitos sobre o domnio e o uso da
propriedade, fato que ocasionou a parmia segundo a qual a vizinhana a
me das discrdias (vicinitas est mater discordiarum). Desse modo, se o
1
2
3
244
Digesto, Livro 8, Tt. V, fr. 8, 5 (apud CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, Instituies cit., vol.
IV, 1970, p. 147).
PINTO FERREIRA, Comentrios cit., vol. I, 1989, p. 101.
Comentrios cit., vol. I, p. 46.
ponto de origem de tais conflitos a relao de vizinhana, como bem apontam RUGGIERO e MAROI, h de cumprir ordem jurdica a criao de regras
especiais para harmonizar o interesse do proprietrio com o dos vizinhos.
Por conseguinte, pode-se dizer que, em termos de vizinhana, prevalece
o princpio da conciliao dos interesses, alvitrando-se, a todo o custo, solues adequadas harmonia social.4
245
246
ser analisado sob dois aspectos para identificar-se a natureza que assume no
plano jurdico.
A uma primeira viso, decorrente dos poderes constitucionais outorgados
ao Municpio, o EIV estampa vigoroso instrumento de poltica urbana, no para
o controle direto de atividades de construo ou outras do gnero, mas sim
para a tutela do bem-estar social, consubstanciado pela necessidade de que
moradores da cidade no vejam ofendido seu direito paz, ao sossego e
sade. Esse um dos aspectos do desenvolvimento social da cidade, que,
segundo o art. 2o do Estatuto, retrata objetivo fundamental da poltica urbana.
Alm desse aspecto, mister reconhecer que a exigncia do EIV como
condio para implementar empreendimentos e atividades constitui inega247
248
El Nuevo Rgimen de las Licencias de Urbanismo, apud JOS AFONSO DA SILVA, Direito
Urbanstico cit., p. 419.
LUCIA MARTINS SOARES, Estatuto cit., p. 298.
249
250
251
Logicamente, como a avaliao dos efeitos da atividade depende da anlise de vrios aspectos urbansticos, alguns deles com especializao prpria,
ser de bom alvitre que o rgo municipal de controle seja composto de especialistas de todas as reas em relao s quais ser feito o EIV. Em outras
palavras, a formao do rgo reclama a criao de equipe tcnica interdisciplinar, constituda por tcnicos em engenharia urbana, trnsito e transportes,
sade, educao, servios pblicos, meio ambiente, habitao etc.18
Lamentavelmente, em nosso pas h maior cuidado com a criao da
norma do que com sua execuo. Mas todos so unnimes em sublinhar que
a norma abstrata sem a devida execuo despida de qualquer eficcia.
Cabe, portanto, aos Municpios que realmente desejarem implantar o EIV em
seus territrios a tarefa de organizar seu rgo de controle urbanstico, que,
entre outros objetivos, ter o de proteger os direitos de vizinhana contra
empreendimentos gravosos s comunidades em geral.
Neste passo, interessante fazer uma observao no que se refere ao
local do empreendimento. No Estatuto pretendeu-se proteger o direito dos
vizinhos contra construes e atividades potencialmente ofensivas realizadas no local, ou seja, os vizinhos teriam proximidade em relao ao empreendimento. Pode ocorrer, porm, que grande obra pblica seja realizada, pelo
Estado ou pela Unio, na periferia da cidade, tendo a possibilidade de afetar
algumas comunidades de outros Municpios.19 Parece-nos que, levada em
conta a necessidade de tutela do direito dos vizinhos, mesmo que no muito
prximos, caber ao governo responsvel pelo empreendimento diligenciar
no sentido de fazer estudo prvio de impacto de vizinhana com a finalidade
de adequar o projeto ao bem-estar das comunidades.
CONSTRUO, AMPLIAO E FUNCIONAMENTO Os atos de consentimento licenas e autorizaes referem-se, de acordo com o texto legal,
construo, ampliao ou funcionamento. o que reza o art. 36 do Estatuto.
Para obter interpretao com maior preciso, preciso antes de mais
nada analisar o sentido dessas expresses da lei. Na verdade, as licenas
e autorizaes devem ter por objetivo propiciar que o particular exera o
direito de construir ou o de gerar funcionamento, e s se pode falar em
funcionamento quando se trata de atividade outra que no seja a de construo.
18
19
252
tambm o que sugere CELSO ANTNIO PACHECO FIORILLO (Estatuto da Cidade Comentado,
cit., p. 75).
LUCIA MARTINS SOARES aponta, como exemplo, o Rodoanel, que, mesmo ficando na periferia da cidade de So Paulo, poder provocar reflexos a Municpios menores que se situem nas
proximidades da cidade (Estatuto cit., p. 299).
Essa parte do texto legal, pois, demonstra, com clareza, que h dois
tipos de ao que podem exigir o estudo prvio de impacto de vizinhana: as
construes e as atividades. Mas, preliminarmente e por amor preciso,
deve ser lembrado que construir reflete o desempenho de uma atividade a
atividade de construir. Desse modo, a interpretao correta do dispositivo
deve levar em conta duas formas de conduta: de um lado, as construes e,
de outro, atividades diversas que no se qualifiquem como tais.
A razo simples: no somente construes podem provocar efeitos
danosos vizinhana; diversas outras atividades tambm tm essa caracterstica, como, por exemplo, a instalao de fbricas, estabelecimentos comerciais, igrejas e templos, depsitos de materiais perigosos e outras do gnero
Em relao a elas poder no haver qualquer construo, limitando-se o interesse exclusivamente natureza da atividade.
Assim enfatize-se o objeto do estudo prvio de impacto de vizinhana direciona-se para dois tipos de conduta: a atividade de construo e atividades em geral de outras espcies.
A lei alude, ainda, ampliao, mas, da forma como foi colocado o termo
no texto, fica solto e desprovido de sentido, j que o substantivo exige complemento nominal e enseja sempre a indagao: ampliao de qu? O mesmo
ocorre com o verbo ampliar, que, para o intrprete, redunda necessariamente na indagao: ampliar o qu?
Em nosso entender a atividade de ampliao a que se refere a lei diz respeito no somente ao exerccio do direito de construir como tambm ao
desempenho de qualquer outra atividade j em funcionamento. Sendo assim,
melhor teria sido que o legislador tivesse aludido construo e ao funcionamento de outra atividade e completasse a norma acrescentando que o estudo prvio tambm seria necessrio quando o ato administrativo visasse
ampliao de qualquer das duas.
Em suma: o EIV pode ser exigido para consentir: a) na atividade de
construir; b) no funcionamento de outra atividade; c) na ampliao de qualquer delas.
oportuno acrescentar, por fim, que a lei teve por escopo analisar as
construes e atividades que tenham porte suficiente para perturbar os direitos dos vizinhos. O Poder Pblico pode at mesmo no proibir o empreendimento, mas lhe lcito intervir para evitar ou, ao menos, atenuar os efeitos
gravosos que a atividade pode provocar nos moradores e usurios das proximidades, sendo, pois, uma forma de adequao entre o empreendimento e o
contexto social no qual vai inserir-se.20
20
Mais uma vez consignamos observao de LUCIA MARTINS SOARES (Estatuto cit., p. 294).
253
o objetivo de encontrar as solues mais adequadas para enfrentar a convivncia nos centros urbanos e os problemas dela decorrentes.21 Por conseguinte, a
qualidade de vida a ser tutelada h de ser a de todos quantos integrem a rea
considerada como de vizinhana, fato que deixar realmente marcada a funcionalidade que a cincia urbanstica deve proporcionar aos vizinhos, visando
enfrentar empreendimentos que lhe provoquem efeitos negativos.
FATORES DE INVESTIGAO Segundo o art. 37, vrios so os fatores
a serem avaliados pelo Municpio aptos a ensejar a concluso sobre a natureza dos efeitos da obra ou da atividade pretendida se positivos ou negativos. Como sobre eles dever recair o EIV, convencionamos denomin-los de
fatores de investigao.
Antes de examin-los, porm, vale a pena registrar que os fatores de
investigao previstos no Estatuto no retratam relao taxativa, mas, ao contrrio, estampam alguns dos aspectos urbansticos que devem ser considerados na avaliao tcnica. Parece-nos, assim, que se trata de relao mnima,
isto , de carter meramente exemplificativo e, portanto, suscetvel de ampliao no caso de ocorrncia de outra situao que merea ser analisada no EIV.22
Avulta destacar, ainda, que algumas leis e decretos municipais j se
haviam preocupado com a anlise de certos fatores de investigao quando
se avizinhava construo de grande porte. No Municpio de So Paulo, por
exemplo, decreto exigia prvio relatrio de impacto de vizinhana (RIVI)
nas hipteses de empreendimentos acima de determinados parmetros
baseados em sua extenso. Os projetos eram divididos em quatro grupos: a)
industrial; b) institucional; c) comercial e servios; d) residencial, considerando-se como potencialmente perturbador o empreendimento de cada grupo
que ultrapassasse certo quantitativo de metros quadrados.23
A despeito de louvvel semelhante antecipao, o Estatuto foi mais completo, alinhando detalhadamente os diversos fatores de investigao a serem
considerados quando fosse apresentado projeto de grande empreendimento.
ADENSAMENTO POPULACIONAL O primeiro fator de investigao o
adensamento populacional (art. 37, I). A idia transmitida pela expresso
simples de interpretar. Adensamento populacional o contingente de pessoas que tm a qualidade de residentes ou usurios permanentes em determinada rea urbana. Sobre esse aspecto, pode o local ter maior ou menor
densidade de pessoas.
21
22
23
HELY LOPES MEIRELLES, trazendo as idias de GASTON BARDET e CAMILE ROSIER em seus
trabalhos sobre urbanismo (Direito Municipal cit., p. 378).
CELSO ANTNIO PACHECO FIORILLO, Estatuto cit., p. 75.
LUCIA MARTINS SOARES (Estatuto cit., p. 296). A autora alude ao Decreto Municipal no 34.713,
de 30.11.94, alterado pelo Decreto Municipal no 36.613, de 6.12.96.
255
Cuida-se, diga-se de passagem, de fenmeno usual no processo de evoluo das cidades. A elevao do nmero de habitantes constitui corolrio
natural do desenvolvimento econmico e social dos centros urbanos, de
modo que a s referncia ao adensamento populacional no significa que a
sua ocorrncia produza efeitos deste ou daquele tipo aos moradores e usurios da cidade.
O que o Estatuto quis apontar, considerando o adensamento populacional como fator de investigao, foi apenas submet-lo anlise tcnica para
a verificao das conseqncias que esse especfico adensamento poderia
traduzir no mbito dos direitos de vizinhana.
Atravs dessa forma de controle, o Municpio poder averiguar se o
excesso de construo em determinada rea no causar o surgimento de um
nmero excessivo de pessoas, tumultuando e prejudicando a qualidade de
vida dos que moram nas cercanias ou daqueles que a utilizam em carter
permanente. De fato, pode ocorrer que, dependendo do local, a construo de
vrios edifcios residenciais com nmero elevado de andares e apartamentos
ocasione realmente a existncia de problemas no local. Alis, no raras vezes
se tem observado esse tipo de acontecimento extremamente gravoso para os
padres urbansticos desejveis para a populao.
A lei municipal que dever definir que tipos de construo devero
sujeitar-se ao EIV, cabendo aos rgos tcnicos avaliar os efeitos que a obra
poder causar em relao vizinhana.
Faz-se necessria uma observao sobre tal controle. A avaliao tcnica no EIV dever ser muito bem elaborada e, o que mais importante, dotada do necessrio equilbrio para solucionar, pela ponderao de interesses, o
conflito entre o direito de construir do empreendedor e o direito dos vizinhos
qualidade de vida, ambos objeto de tutela no direito positivo. Havendo
desequilbrio no EIV, a conduta se qualificar como abusiva e, assim, sujeita
a controle administrativo e judicial de legalidade.
EQUIPAMENTOS URBANOS E COMUNITRIOS H empreendimentos
que, dependendo de sua maior ou menor complexidade, reclamam a implementao de equipamentos urbanos e comunitrios; assim, devem estes ser
verificados (art. 37, II).
Referida implementao pode no acarretar despesa vultosa e, por isso,
no ser impeditiva da licena ou da autorizao em favor do empreendedor
ou interessado na atividade. Em compensao, h equipamentos que acarretam enorme dispndio de recursos pblicos e, por isso, nem sempre so passveis de serem instalados, j que a Administrao tem a seu cargo inmeras
outras prioridades. Nessa hiptese, pode o EIV concluir pelo desaconselhamento da concesso da licena ou da autorizao.
256
Autores, 2002, p. 159 (org. por Odete Medauar e Fernando Dias Menezes de Almeida).
257
aquela que causar profunda desvalorizao imobiliria, vale dizer, aquela que
no apenas constatada pelos tcnicos do mercado imobililrio, mas por
toda a comunidade, seja da prpria vizinhana, seja de fora dela. Aqui no se
precisa de grande tecnicismo; como regra, as pessoas comuns sabem perfeitamente o impacto que este ou aquele empreendimento pode refluir sobre os
imveis de sua propriedade.
Em conseqncia, no basta que a obra ou a atividade proporcionem
mero desconforto aos vizinhos, ou o sentimento que comumente este possuem, de considerar a chegada de terceiros como invaso ao local de sua
residncia ou como fator de perda de privacidade. Ou seja: no se podem
considerar aqueles fatores de natureza subjetiva que perpassam os sentimentos individuais dos vizinhos. Afinal s quem vive em total recluso, como
asceta, que ter menores riscos contra a chegada de intrusos. Nos centros urbanos, porm, no isso que ocorre; a todo momento, aglomeram-se
novos imveis e novas pessoas nas localidades, executam-se construes em
imveis contguos e, enfim, se torna inevitvel que haja pequena perda de
privacidade e, em tese, pequena desvalorizao imobiliria pelo fato de que,
antes sozinho, hoje o morador tenha que partilhar o local com novos vizinhos.
Tais eventos, todavia, so insuscetveis de ser evitados e fazem parte do
natural processo de aglutinao social.
Em suma, o fator de investigao atinente valorizao imobiliria a ser
avaliado no EIV, quando de efeitos negativos, aquele que notria e inexoravelmente acarretar significativa e indesejvel desvalorizao nos imveis da
vizinhana, o que, logicamente, afeta a condio econmica e a qualidade de
vida dos vizinhos.
Poder-se-ia, diante do texto legal, admitir que o EIV tambm estivesse
considerando a questo da valorizao relativamente ao empreendimento
pretendido pelo setor pblico ou privado. No nos parece, entretanto, que
esse tivesse sido o intuito da lei. A questo da valorizao do novo empreendimento s ganha importncia na medida em que se avalia esse fator com
relao aos imveis da vizinhana. A valorizao ou no do empreendimento
faz parte do risco natural de que se revestem as atividades empresariais.
Em relao ao funcionamento da atividade, mais uma razo. Como a lei se
refere valorizao imobiliria, no poderia estar aludindo implementao de
atividade no local. Como visto, o que importa realmente verificar os efeitos
negativos sobre o aspecto de valorizao dos imveis dos vizinhos. Esse que
o objetivo bsico do EIV no que toca ao pedido de licenas e autorizaes.
GERAO DE TRFEGO E DEMANDA POR TRANSPORTE PBLICO
Esse o fator de investigao constante no art. 37, inciso V, do Estatuto.
Inexiste qualquer dvida sobre o fato de que alguns empreendimentos e
atividades, quando importam significativo adensamento populacional, produ258
zem o natural efeito de incremento na gerao de trfego e na busca de transporte pblico. Significa o surgimento de maior nmero de veculos em circulao, inclusive os destinados ao transporte das pessoas para chegar aos locais
de trabalho, de estudo, de moradia etc. e para o conseqente retorno.
A ampliao do trfego causa dois tipos bsicos de problemas. O primeiro o do aumento em si da circulao dos veculos que chegam ao local para
nele permanecerem ou que apenas circulam pela rea. O segundo consiste
na hoje grave questo do estacionamento de veculos, questo, alis, que
podemos constatar em nosso dia-a-dia, quando nos defrontamos com locais
em que, falta de estacionamento prprio, os motoristas vo estacionando
nas ruas, muitas vezes tomando os passeios pblicos, com sria afronta aos
normais usurios os pedestres isso quando no obstruem os locais destinados entrada e sada de veculos de estabelecimentos e residncias privadas. Nessas ocasies, sente-se ntido desespero entre os motoristas, que, freqentemente apressados por fora de horrios, lanam seus veculos nos espaos pblicos sem o cuidado de evitar a ofensa a direitos de terceiros.
Esse atualmente um ponto que merece a maior cautela na avaliao processada no estudo prvio de impacto de vizinhana. Determinados empreendimentos ou o funcionamento de atividades, em alguns casos, s devem ser
autorizados ou licenciados se o empreendedor apresentar projeto para estacionamento de veculos de acordo com a previso do aumento na gerao de trfego. Cuida-se de questo urbanstica de largo alcance e que, bem administrada, pode evitar conflitos e proporcionar conforto a visitantes e vizinhana.
Como salienta JOS AFONSO DA SILVA, um dos elementos bsicos do
direito urbanstico o sistema virio, que assegura a livre circulao de pessoas e veculos. Vislumbra-se, segundo o autor, um aspecto esttico, referente infra-estrutura viria, e um aspecto dinmico, que alcana os meios e atividades estatais exercidos em cada modalidade de transporte, de forma a
permitir a perfeita adequao ao aspecto da infra-estrutura do sistema.25
VENTILAO E ILUMINAO Esses fatores de investigao, inscritos
no art. 37, VI, so voltados basicamente para a atividade de construo.
No difcil perceber qual o intuito do legislador. Poder haver projetos
de construo que, a serem implementados, causaro grandes problemas a
moradores e usurios vizinhos no que se refere s reas de ventilao e de
iluminao. Na verdade, nenhuma construo pode ser executada de modo a
impedir que a distncia entre os prdios permita a circulao de ar e a luminosidade necessria vida normal numa moradia ou em qualquer tipo de
estabelecimento.
25
259
26
27
260
5. Publicidade do EIV
Dispe o art. 37, pargrafo nico, do Estatuto, que dever ser dada
publicidade aos documentos componentes do Estudo Prvio de Impacto de
Vizinhana, ficando eles disponveis para consulta por qualquer interessado,
no rgo municipal competente.
A norma espelha uma das formas de permitir a gesto democrtica da
cidade, tal como previsto no art. 2o, II, do Estatuto, j que a publicidade instrumentalizada pela disponibilizao do estudo prvio.
Como se trata de relao jurdica freqentemente de inevitvel e evidente conflituosidade, uma vez que vincula, de um lado, o setor pblico ou privado interessado na construo ou no exerccio de outra atividade e, de
outro, os integrantes do grupo vizinhana, a publicidade dos elementos do
EIV para consulta por quaisquer interessados medida realmente salutar e
democrtica.
Desse modo, toda a comunidade interessada pode manifestar-se sobre a
avaliao e a concluso do Estudo de Impacto. Para os vizinhos que concordem, poder haver moo de aplausos ao rgo municipal; para os que dis261
cordem, poder ser interposto pedido de reconsiderao ao mesmo rgo responsvel pela concluso ou recurso hierrquico prprio, dirigido autoridade de nvel superior ao daquela que decidiu endossando o EIV. Tal possibilidade, alis, emana do prprio direito de petio, previsto no art. 5o, XXXIV,
a, da Constituio Federal.
A publicidade rende ensejo tambm ao controle judicial, a ser exercido
tanto pelos vizinhos quanto pelos empreendedores do setor privado, se qualquer dos interessados vislumbrar algum tipo de ilegalidade, como, por exemplo, condutas abusivas ou desviadas de sua finalidade. Ao juiz sempre ser
dado apreciar o litgio quando houver alegao de ilegalidade: a funo jurisdicional h de ser desempenhada exatamente para investigar a compatibilidade das condutas administrativas com os preceitos legais pertinentes.
Havendo ilegalidade na concluso do EIV, pode ele ser anulado pela autoridade judicial, devendo o rgo municipal providenciar a elaborao de novo
estudo ou corrigir os aspectos que tenham sido julgados ilegtimos.
cia para implementar os servios administrativos necessrios referida tutela, como emana do art. 23, VI, da Carta Poltica.
Conclui-se, portanto, que, dependendo da pessoa federativa a quem
incumba a proteo de segmento especial do meio ambiente, podero ser
exigidos conjuntamente o EIV pelo Municpio e o EIA pelo Estado, Distrito
Federal ou Unio, desde que, bvio, tenha sido este ltimo previsto em lei.
Com relao ao Municpio, nada impede que a lei exija ambos, mas, para evitar duplicidade e burocracia exageradas, pode a lei municipal, ao definir os
empreendimentos sujeitos ao EIV, realar a necessidade de averiguao do
impacto ambiental, na forma do art. 37, VII, do Estatuto. A vantagem ser a
de ter-se um s instrumento o EIV com a anlise dos reflexos que o
empreendimento ou a outra atividade venham a causar tanto vizinhana
como ao meio ambiente.
Nessa matria, alis, podero surgir conflitos decorrentes da competncia concorrente. A lei municipal, base para o EIV, precisa considerar disciplinas normativas integrantes de leis estaduais e federais, eis que, nos termos
do art. 30, II, da CF, a competncia municipal supletiva daquelas legislaes. Desse modo, caso alguma rea esteja sob proteo ambiental por parte
da Unio ou do Estado, no pode a lei municipal, nem o EIV nela fundado,
instituir normas de contedo contrrio, sob pena de inconstitucionalidade
por violao do sistema de partilha constitucional.
O certo que a amplitude com que se portou o Estatuto quanto aos fatores de investigao do EIV demonstra realmente a importncia cada vez
maior que o direito do urbanismo vai conquistando medida que a sociedade se vai conscientizando de que, no fundo, ela prpria a destinatria da
poltica urbana.28
28
MARCOS MAURCIO BORBA chega a asseverar que tais dados fazem afirmar-se mais ainda a
vocao do direito do urbanismo como ramo autnomo do direito (Estatuto da Cidade cit., p. 160).
263
Captulo XV
Plano Diretor
CAPTULO III
DO PLANO DIRETOR
Art. 39. A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano
diretor, assegurando o atendimento das necessidades dos cidados quanto
qualidade de vida, justia social e ao desenvolvimento das atividades econmicas, respeitadas as diretrizes previstas no art. 2o desta Lei.
Art. 40. O plano diretor, aprovado por lei municipal, o instrumento
bsico da poltica de desenvolvimento e expanso urbana.
1o O plano diretor parte integrante do processo de planejamento
municipal, devendo o plano plurianual, as diretrizes oramentrias e o oramento anual incorporar as diretrizes e as prioridades nele contidas.
2o O plano diretor dever englobar o territrio do Municpio como um
todo.
3o A lei que instituir o plano diretor dever ser revista, pelo menos, a
cada dez anos.
4o No processo de elaborao do plano diretor e na fiscalizao de sua
implementao, os Poderes Legislativo e Executivo municipais garantiro:
I a promoo de audincias pblicas e debates com a participao da
populao e de associaes representativas dos vrios segmentos da comunidade;
II a publicidade quanto aos documentos e informaes produzidos;
III o acesso de qualquer interessado aos documentos e informaes
produzidos.
5o (VETADO)
Art. 41. O plano diretor obrigatrio para cidades:
I com mais de vinte mil habitantes;
II integrantes de regies metropolitanas e aglomeraes urbanas;
III onde o Poder Pblico municipal pretenda utilizar os instrumentos
previstos no 4o do art. 182 da Constituio Federal;
IV integrantes de reas de especial interesse turstico;
V inseridas na rea de influncia de empreendimentos ou atividades
com significativo impacto ambiental de mbito regional ou nacional.
1o No caso da realizao de empreendimentos ou atividades enquadrados no inciso V do caput, os recursos tcnicos e financeiros para a elabo-
265
1. Planejamento Municipal
SENTIDO O termo planejamento traz em si, inequivocamente, um sentido teleolgico, a indicar os meios para que uma pessoa alcance no futuro
determinados fins. Planejar significa projetar, fazer plano, traar,1 apontando
sempre para as idias de futuro e de objetivos a serem alcanados. Sendo
assim, trata-se de mecanismo adequado tanto para pessoas privadas como
para as pblicas. Se para aquelas, que buscam interesses privados, o planejamento j se afigura inafastvel, bem pode entender-se sua imprescindibilidade para estas, detentoras do poder de gerir os interesses pblicos.
Pode definir-se planejamento como o conjunto de mtodos, aes, estudos e meios de controle, a serem adotados dentro de determinada realidade
concreta, para a consecuo de objetivos previamente determinados. O cerne
do planejamento o sistema de previso, e isso porque o alvo futuro a ser perseguido depende dos elementos que estiverem previstos no momento de sua
criao. Planejar, portanto, organizar-se para a conquista de certo objetivo.
Para JOS AFONSO DA SILVA o ncleo do sentido de planejamento o
mesmo. Segundo o autor, considera-se processo de planejamento a definio
de objetivos determinados em funo da realidade local e da manifestao da
populao, a preparao dos meios para atingi-los, o controle de sua aplicao
e a avaliao dos resultados obtidos.2 A despeito de serem semelhantes as
fisionomias conceituais, permitimo-nos apenas no considerar o planejamento como processo, e sim como o agrupamento de mtodos, aes, estratgias
e estudos com determinado objetivo. Em nosso entender, o planejamento no
o processo; na verdade, ele gera um processo, composto das etapas em que
1
2
266
se divide o planejamento. Assim, o planejamento sempre d origem a um processo de execuo, mas em si mesmo no tem o perfil de um processo.
ELEMENTOS DE INTEGRAO O planejamento municipal o mesmo
267
2. Plano Diretor
NOMENCLATURA A denominao plano diretor no era conhecida no
Brasil nem no sculo XIX nem no incio do sculo XX.
O primeiro plano de que se tem notcia o Plano Agache, adotado no Rio
de Janeiro, e que remonta ao ano de 1930. Segundo consta, foi ele o primeiro
documento no qual figurou a expresso plano diretor.5
O Plano Agache foi impresso em Paris e, segundo alguns estudiosos, no
h certeza quanto sua origem. possvel que a expresso se tenha originado de plan damnagement ou de plan rgulateur, mas pouco provavelmente teria sido oriundo da expresso plan directeur. Outra hiptese vivel
no que toca gnese da expresso poderia ser a referncia inglesa master
4
5
268
6
7
A informao consta da mesma obra de CELSO ANTNIO PACHECO FIORILLO (ob. e loc. cit.),
que, desta feita, extrai texto da obra O processo de urbanizao no Brasil, organizada por CSABA
DEAK e SUELI RAMOS SCHIFFER (FUPAM, Edusp, 1999, pp. 169-245).
CELSO RIBEIRO BASTOS e YVES GANDRA MARTINS, Comentrios cit., 7o vol., p. 204.
269
A expanso urbana tem, como maior carga de densidade, o aspecto territorial, indicando que o plano diretor, como instrumento voltado para o futuro, deve prever a ampliao do centro urbano para reas perifricas quando
o ncleo central estiver prximo do nvel de saturao. Sem a expanso urbana, a vida na cidade fica bem mais prejudicada e, algumas vezes, insuportvel, reduzindo em muito a qualidade de vida dos habitantes. Como a tendncia sempre a de elevao dos nveis populacionais do centro urbano, cumpre que o plano diretor j faa a previso das reas adjacentes para as quais
o ncleo de aglomerao urbana se expandir.
Coerente com a fisionomia constitucional do instituto, o Estatuto praticamente repete o conceito no art. 40: O plano diretor, aprovado por lei municipal, o instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e expanso urbana.
Em suma, e insistindo no prprio conceito constitucional, reproduzido na
lei urbanstica, podemos dizer que o plano diretor o instrumento fundamental de poltica urbana pelo qual o Municpio traa as diretrizes e os objetivos
relacionados ao desenvolvimento social e expanso urbana.
NATUREZA JURDICA Ao examinar-se o conceito, verifica-se que dele
mesmo resulta a natureza jurdica do plano diretor, e isso porque no se pode
afastar da natureza do instituto o objetivo principal a que se destina.
O acrscimo fica apenas por conta da formalizao do plano diretor, que
precisa ser aprovado por lei municipal, como registra o art. 182, 1o, da Lei
Maior. Assim, o instrumento em si no qual se aloja o plano diretor no pode
ser dissociado da espcie normativa prevista na Constituio: a lei municipal.
Conclui-se, por conseguinte, ser possvel atribuir ao plano diretor a natureza de instrumento legal bsico de poltica urbana.
Outro aspecto relativo natureza jurdica do plano diretor, contudo,
desafia breve comentrio. Como o art. 42, I, do Estatuto, exige que o plano
contenha a delimitao das reas nas quais podero ser impostas as obrigaes de parcelamento e edificao compulsrios, de se concluir que essas
obrigaes no podem ser criadas sem a existncia do plano diretor. O plano,
desse modo, configura-se como conditio sine qua para que o Municpio exera seu direito de impor as referidas obrigaes urbansticas. Em conseqncia, o plano diretor revela-se como ato-condio para a legitimidade dessas
obrigaes.8
CONTEDO O plano diretor, sendo caracterizado como o instrumento
urbanstico fundamental, no pode guardar total identidade normativa no
que concerne ao processo de poltica urbana de cada Municpio.
8
270
tambm como pensa JACINTHO ARRUDA CMARA (Estatuto da Cidade, Malheiros, vrios
autores, 2003, p. 310; org. por Adilson Abreu Dallari e Srgio Ferraz).
Valemo-nos aqui, basicamente, da classificao adotada por JOS AFONSO DA SILVA (ob. cit.,
pp. 134-6). Acrescentamos apenas o aspecto ambiental, considerando a proteo especial contida no art. 225 da Const. Federal.
271
LUIZ ALBERTO DAVID ARAUJO e VIDAL SERRANO NUNES JUNIOR, Curso de Direito Constitucional, Saraiva, 1998, p. 96.
o que averba, com razo, TOSHIO MUKAI (O Estatuto da Cidade cit., p. 34).
273
bem como atenda aos princpios de justia social e estimule o desenvolvimento do setor econmico, fatores que, por serem normalmente contrapostos, ho de determinar uma conciliao entre ambos, j que nem sempre o
fator econmico est voltado para os postulados de ordem social.
Ademais, ficou acrescentado que o plano diretor deve respeitar as diretrizes previstas no Estatuto (art. 2o). Aqui de se observar uma necessria
harmonizao entre a lei federal e a lei municipal que aprova o plano diretor.
Ao Municpio cabe elaborar o plano diretor, mas, de acordo com a partilha
constitucional de competncias, lei federal que incumbe traar as diretrizes gerais de desenvolvimento urbano, como, alis, est expresso no art. 182,
caput, da CF. Desse modo, a competncia municipal no tem carter incondicionado, mas, ao contrrio, h de condicionar-se s diretrizes que a lei federal no caso o Estatuto traou para a questo urbanstica. No fosse assim,
e nenhum significado prtico teria o mandamento que trata da competncia
federal na espcie.
Verifica-se, pois, que as normas do plano diretor tm inevitvel repercusso no mbito do direito de propriedade, normalmente instituindo algumas
limitaes urbansticas aos proprietrios em favor do interesse da coletividade.
Por detrs da propriedade sempre bom lembrar est o condicionamento a
que o instituto est vinculado, qual seja, ao atendimento da funo social.12
12
274
MARCOS MAURCIO TOBA, Estatuto da Cidade, RT, vrios autores, 2002, p. 161 (org. por Odete
Medauar e Fernando Dias Menezes de Almeida).
se pode observar no exame dos vrios instrumentos j examinados, previstos no Estatuto. Ento, no h como deixar de levar em conta as referidas
despesas, sob pena de o plano diretor ficar caracterizado apenas como um
documento terico e ineficaz.
Nada impede, porm, que as leis financeiras sejam aditadas para o fim
de se adequarem ao planejamento urbanstico, no caso de no contemplarem
os meios de implementao da poltica urbana. O que no pode deixar de
haver a intrnseca correlao entre o plano diretor e as citadas leis, todos
integrantes, como j visto, do sistema de planejamento urbanstico.
ABRANGNCIA DO PLANO O Municpio uma unidade federativa que
tem seus prprios limites. Trata-se, pois, de uma unidade, s podendo ser
repartida para fins de organizao urbanstica.
Da dispor o art. 40, 2o, do Estatuto, que o plano diretor deve abranger
o Municpio como um todo. O dispositivo, na verdade, seria at mesmo dispensvel, pois se o Municpio uma entidade una deve ser considerada realmente como um todo, ou seja, como uma s unidade.
No obstante essa bvia concluso, o legislador reforou o dever municipal
de englobar no plano diretor todo o Municpio. Transparece da norma a idia de
que o plano diretor no pode relegar a nvel inferior qualquer dos distritos ou
aglomeraes que compem o ente municipal. Sem embargo de ser uma premissa de fcil compreenso, poder haver, talvez por interesses polticos o que
no uma raridade em nosso pas , o intuito de contemplar o ncleo central da
cidade, ou algum distrito em especial, deixando de considerar um outro distrito, tambm merecedor de aes urbansticas previstas no plano.
Lei municipal nesse sentido estaria em descompasso com a lei federal
o Estatuto que dispe em contrrio no citado art. 40, 2o. Como este dispositivo revestido de constitucionalidade, a lei municipal que aprovasse o
plano naquele sentido seria, em conseqncia, inconstitucional. Trata-se de
inconstitucionalidade reflexa, no aceita por alguns estudiosos, sobretudo os
mais tericos, mas que tem existncia bvia e incontestvel. Se lei federal
foi reservada a competncia para traar as regras gerais de desenvolvimento urbano e nela tem que basear-se a lei municipal, como deixa claro a
Constituio, esta ltima ser inconstitucional se dispuser de forma contrria quela. No h como fugir da.
A norma do art. 40, 2o, reflete uma obrigao dirigida ao legislador
municipal, responsvel pela elaborao do plano diretor: as aes, estratgias, estudos e projetos urbansticos devem abranger todas as regies do
Municpio, ainda que em algumas possam as aes ser executadas em menor
escala e em outras com maior intensidade. A questo a de poltica urbanstica e se situa dentro do poder de deciso do governo municipal, sendo a
definio, por conseguinte, legtima. O que vedado no levar em conta
275
algum distrito ou regio situados dentro do territrio municipal. Afinal, eventual discriminao desse tipo provocaria gravame populao da rea no
considerada, que tambm tem expectativas no que concerne evoluo da
ordem urbanstica no local, e isso logicamente o direito no poderia tolerar.
A doutrina mais especializada j preconizava tal abrangncia global. A lei
limitou-se a acolher-lhe os ensinamentos. Da sempre ser oportuno relembrar
as palavras sintticas e precisas com que HELY LOPES MEIRELLES saudava
a unidade do plano: O Plano Diretor deve ser uno e nico, embora sucessivamente adaptado s novas exigncias da comunidade e do progresso local....13
5. Formalizao do Plano
LEI INSTITUIDORA O art. 40, 3o, do Estatuto, refere-se lei que insti-
276
vada para instaurar processo legislativo que trate de matria urbanstica (art.
61, 1o, CF).
bem verdade que, em termos prticos, a arquitetura do plano diretor
reservada ao prefeito como chefe do Poder Executivo Municipal, e isso pela
simples razo de que se trata de atividade de carter eminentemente administrativo, vale dizer, atividade em relao qual prepondera o poder de gesto dos dirigentes da Administrao Municipal, sendo normal que desta
emane a criao das regras, aes e estratgias integrantes do plano diretor,
que comporo o projeto de lei. Mas tal sentido repetimos reveste-se apenas de contedo prtico, de modo que, do ngulo constitucional, no h lugar
para qualquer iniciativa privativa. Por isso, permitimo-nos discordar daqueles que atribuem ao prefeito a iniciativa privativa para elaborar o projeto de
lei relativo ao plano diretor.15
PROCESSO LEGISLATIVO Como no podia deixar de ser, dever a lei
obedecer ao processo legislativo fixado na respectiva lei orgnica. O projeto
deve ser apresentado Cmara acompanhado de todos os elementos considerados para a instituio, como estudos, projetos, pareceres, estratgias
etc., e tramitar pelas Comisses internas pertinentes.
claro que, deflagrado o processo legislativo, sempre ser possvel que
a Cmara Municipal apresente emendas ao projeto, j que no se trata de
matria em relao qual seja vedado ao Legislativo o poder de emenda.
Nada impede, contudo, que a aprovao se processe sem emendas, ou que o
projeto seja rejeitado.
Aqui se faz necessria oportuna observao de JOS AFONSO DA
SILVA. O projeto no deve ser rejeitado integralmente, a menos que o Legislativo, calcado em estudos tcnicos de efetiva credibilidade, conclua no sentido da total inaceitabilidade da proposio, ou de sua inexeqibilidade ou
inviabilidade econmica, isso se no houver qualquer forma de aproveit-la.
Na lio, ainda atual, do grande jurista, pertinente relembrar o que
disse a propsito: Se o plano deixar algo a desejar, importa aos vereadores
procurar seu aperfeioamento, antes que sacrific-lo de vez. Aperfeioar os
projetos misso do legislador, mormente quando contm instrumento to
importante para o crescimento e desenvolvimento ordenado da comunidade.
Rejeit-los, pura e simplesmente, se uma faculdade do Legislativo, nem sempre se revela uma medida satisfatria e conveniente.16
Nada mais preciso acrescentar a semelhantes palavras. Apenas como
advertncia, conveniente destacar que Executivo e Legislativo, conquanto
15
16
277
278
6. Reviso do Plano
FUNDAMENTOS De acordo com o art. 40, 3o, do Estatuto, o Municpio
dever proceder reviso da lei que instituir o plano diretor, pelo menos, a
cada perodo de dez anos.
A reviso do plano absolutamente necessria. O planejamento origina
um contnuo processo de acompanhamento, controle e atualizao, sem contar que suas diretrizes e regras devem adequar-se s novas realidades existentes no Municpio.
Est correto, pois, inferir que o prprio plano pode desenvolver-se por
etapas, no tendo de estar, logo de incio, inteiramente acabado. Muitos de
seus preceitos demandaro desdobramento posterior, leis subseqentes,
implementao e execuo lentas, demoradas, e adaptaes necessrias a
novas exigncias.20 De fato, exigncias atualmente existentes podem ter
fisionomia diversa com o passar do tempo e normalmente o tm.
A reviso do plano dever ser to mais profunda quanto maior for o nvel
de crescimento da cidade, seja qual for o aspecto em que venha a ocorrer.
Assim, a estagnao das regras, diretrizes e aes representa verdadeira violao s novas demandas relacionadas poltica urbana do Municpio. Poderse- mesmo afirmar que no proceder reviso do plano diretor constitui
forma de inconstitucionalidade por omisso por parte do governo municipal,
visto que, sendo anacrnico e descompassado com as novas realidades, no
mais poder configurar-se como instrumento de poltica e desenvolvimento
urbano, como o exige a Constituio.
So significativas as palavras de HELY LOPES MEIRELLES: O Plano
Diretor no esttico; dinmico e evolutivo. Na fixao dos objetivos e na
orientao do desenvolvimento do Municpio a lei suprema e geral que estabelece as prioridades nas realizaes do governo local, conduz e ordena o crescimento da cidade, disciplina e controla as atividades urbanas em benefcio do
18
19
20
Arts. 61 a 69 da CF.
A observao de JOS AFONSO DA SILVA, ob. cit., p. 141.
JOAQUIM DE CASTRO AGUIAR, Direito da Cidade cit., p. 46.
279
bem-estar social.21 A lio clara e dispensa adendos: o plano diretor desafia reviso peridica.
O prazo de dez anos, de acordo com o texto do Estatuto, o de mxima
periodicidade. Isso aponta para a concluso de que o processo revisrio no
deve ultrapassar o referido perodo. Na verdade, o prazo relativamente
longo e, dependendo do vulto das demandas sociais, poder ser at longo
demais. Havendo um crescimento significativo da cidade e surgindo novas
necessidades por parte da populao, o plano diretor h de merecer reviso
por prazo menor. Aqui bem aplicvel o princpio da adequao: o plano deve
adequar-se s novas realidades sociais, no se podendo admitir sua defasagem em detrimento dos muncipes.22
SANO POR OMISSO A reviso do plano diretor constitui dever jurdico para a Administrao Municipal. Desse modo, a inrcia administrativa
caracteriza-se como omisso ilegal e, como tal, deve render ensejo a conseqncias de ordem jurdica. Trata-se, pois, de conduta omissiva.
O Estatuto considera como improbidade administrativa, nos termos da
Lei no 8.429, de 2.6.92, a omisso consistente em deixar de tomar as providncias necessrias para garantir a observncia do disposto no 3o do art. 40 e no
art. 50 desta Lei (art. 52, VII), sendo o art. 40, 3o, exatamente o que compele a Administrao Municipal a proceder reviso do plano diretor. A conduta caracterizada como improbidade administrativa provoca, como no podia
deixar de ser, graves conseqncias para os responsveis, como a perda da
funo pblica, a suspenso dos direitos polticos, o ressarcimento do dano, a
perda de bens, a proibio de contratar com o Poder Pblico, tudo dependendo da extenso do gravame que a conduta do agente venha acarretar. Ao contrrio do que se possa supor, a conduta qualificada como improbidade administrativa no precisa, necessariamente, do elemento dano. correto, portanto, asseverar: Na dico do art. 21, I, da Lei no 8.429/92, a aplicao das sanes previstas no art. 12 independe da efetiva ocorrncia de dano ao patrimnio pblico, logo, no sendo o dano o substrato legitimador da sano.23
Como o art. 52 faz a ressalva de que a tipificao da improbidade pode
ser delineada sem prejuzo da aplicao de outras sanes cabveis, pode a
omisso configurar-se at mesmo como crime de responsabilidade, em se tratando de infrao poltico-administrativa praticada por prefeito ou por mem21
22
23
280
bros do Cmara Municipal, fato que possibilita a instaurao de procedimento poltico-punitivo, inclusive o de impeachment, previsto no art. 85, da
Constituio Federal, e, quase que com toda a certeza, na Lei Orgnica do
Municpio, esta obrigada a observar aquele paradigma.24
De outro lado, pode incidir tambm o Decreto-lei no 201/67, se a conduta
omissiva for do prefeito e se configurar como crime de responsabilidade, hiptese em que se sujeitar a processo e julgamento perante o Poder Judicirio.
Caso a omisso provoque prejuzo ao errio, ter praticado infrao civil,
sujeitando-se o responsvel obrigao de indenizar para ressarcir o dano
que causou.
bem verdade que nem sempre tais condutas sofrem o devido controle
e, quando sofrem, nem sempre tm merecido a adequada punio. Em nossa
sociedade, sobressai, infelizmente, a cultura da impunidade.
24
O processo tem previso bsica na Lei no 1.079/50, que regula os crimes de responsabilidade.
281
282
JACINTHO ARRUDA CMARA lembra que o Estatuto adotou postura de obrigatoriedade quanto participao popular, o que no ocorreu com a Lei no 9.784/99, reguladora do processo administrativo federal, segundo a qual audincias e debates pblicos constituem faculdades do Poder
Pblico (Estatuto cit., p. 317).
26
Cite-se, como exemplo, o caso da cidade de Paraty, que uniu sociedade e os Ministrios Pblicos
Federal e Estadual para exigir algumas alteraes no projeto de plano diretor, tendo em vista
aspectos prejudiciais nele existentes (noticiado no Jornal O Globo, de 24.10.2006, p. 19).
283
284
como consta no texto do Estatuto. Rezava o dispositivo que seria nula a lei
municipal atravs da qual fosse institudo plano diretor em desconformidade
com os preceitos do 4o do mesmo art. 40.
O fundamento residiu na circunstncia de que a norma seria inconstitucional por ofender o princpio da autonomia municipal e do pacto federativo.28 Em nosso entender, mais que inconstitucional a norma seria desneces28
285
sria dentro do sistema de controle de constitucionalidade. A inconstitucionalidade bvia: se a Constituio atribuiu Unio a edio das normas
gerais sobre poltica urbana, como est no art. 182, infere-se que a norma
municipal que desatenda regra federal estar fatalmente em descompasso
com o mandamento constitucional fixador da competncia federal.
Desse modo, mesmo com a aposio do veto, se a lei instituidora do
plano diretor no observar as imposies previstas na lei federal, sujeitar-se a controle de constitucionalidade, que poder ser principal (ou por via de
representao de inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justia do
Estado), no caso de a norma federal ser reproduzida na Constituio Estadual, conforme j autorizado pelo STF, ou incidental, se o questionamento da
inconstitucionalidade for discutido como matria prejudicial em relao ao
pedido principal formulado na ao.
8. Obrigatoriedade do Plano
PREVISO CONSTITUCIONAL Dispe o art. 182, 1o, da Constituio
286
CELSO RIBEIRO BASTOS e YVES GANDRA MARTINS, Comentrios cit., 7o vol., p. 211.
A nfase de WASHINGTON PELUSO ALBINO DE SOUZA, em seu trabalho A experincia brasileira de Constituio econmica, in Revista de Informao Legislativa no 102, p. 40, 1989, apud
CELSO RIBEIRO BASTOS e YVES GANDRA MARTINS (ob. cit., p. 211).
modo que o ideal, segundo nos parece, seria conferir a obrigao urbanstica
a todos os Municpios. Assim, no s seriam enfrentados os problemas j
existentes, como se poderia implementar um plano que, no futuro, prevenisse o Municpio contra o surgimento de outros problemas mais usualmente
ocorrentes em cidades com maior nvel populacional.
Note-se, contudo, que tais observaes refletem mera crtica ao critrio
adotado pelo Constituinte, mas no tem qualquer relao com o contedo do
mandamento. Quanto a este, parece claro que o Constituinte pretendeu
determinar que: 1o) cidades de mais de vinte mil habitantes tm a obrigao
de instituir plano diretor; 2o) cidades com nmero menor de habitantes tm
apenas a faculdade de faz-lo.
OBRIGATORIEDADE NO ESTATUTO No Estatuto, os destinatrios da
obrigatoriedade esto relacionados no art. 41. So eles:
31
MARCOS MAURCIO TOBA, Estatuto cit., p. 169; JACINTHO ARRUDA CMARA, Estatuto cit.,
p. 314, para quem a Constituio teria fixado apenas limite mnimo para a obrigatoriedade de
elaborao do plano.
287
288
TOSHIO MUKAI, O Estatuto cit., p. 46. Segundo o autor, os incisos II e V seriam constitucionais,
mas os incisos III e IV estampariam hipteses no compatveis com o escopo perseguido pela
Constituio, sendo, assim, ofensivos autonomia municipal.
CELSO ANTNIO PACHECO FIORILLO, Estatuto cit., p. 81.
mediante lei especfica para rea includa no plano diretor exigir do proprietrio de solo urbano seu adequado aproveitamento, sob pena de lhe serem
impostas aquelas providncias de natureza urbanstica. Verifica-se, portanto,
que a prpria Constituio impe a existncia do plano como pressuposto
para adoo das referidas medidas, de onde se conclui que o referido inciso
constitucional.
Em suma: apenas os incisos I e III, do art. 41 so constitucionais, porque
guardam relao de congruncia, respectivamente, com os pargrafos 1o e 4o,
do art. 182, da Constituio. Os demais II (Municpios em regies metropolitanas e aglomeraes urbanas); IV (Municpios integrantes de rea com
interesse turstico); e V (Municpios sob rea de influncia de grandes empreendimentos com impacto regional ou nacional) so inconstitucionais, j
que os suportes fticos geradores da obrigatoriedade no tm suporte na
Constituio.
A conseqncia prtica de tais inconstitucionalidades pode ser verificada em situaes fticas de grande probabilidade de ocorrncia. Assim, por
exemplo, se um Municpio integra regio metropolitana e tem populao inferior a vinte mil habitantes, no ter a obrigao de ser dotado de plano diretor, como exige o Estatuto, j que no existe tal imposio na Constituio
(art. 182, 1o). De outro lado, se outro Municpio tem dezoito mil habitantes e
pretende implementar poltica urbana, socorrendo-se de instrumentos coercitivos, como parcelamento e edificao compulsrios, ter, nesse caso, a obrigao de ter seu prprio plano, visto que este constitui pressuposto constitucional para a execuo de tais medidas urbansticas (art. 182, 4o, CF).
Apenas guisa de subsdio, vale a pena relembrar que o STF j teve a
oportunidade de declarar a inconstitucionalidade de dispositivo de Constituio Estadual que exigia plano diretor para Municpios com mais de cinco
mil habitantes, sob o fundamento de que a Carta estadual ofendia o princpio da autonomia municipal e o mandamento da Constituio Federal que
fixa o quantum mnimo de vinte mil habitantes.34 verdade que a norma
ofensiva se alojava em Constituio estadual, ao passo que os incisos ora
impugnados constam do Estatuto, lei federal. O fundamento, todavia, o
mesmo em ambas as situaes: se se trata de resguardar a autonomia municipal e o quantitativo mnimo estabelecido na Carta Federal, tais princpios
tanto podem ser vulnerados por Constituio estadual quanto por lei federal.
Em conseqncia, a linha de argumentao adotada pelo STF tem inteira
aplicabilidade s hipteses do Estatuto, que consideramos inconstitucionais.
34
Adin no 826-9, Rel. Min. SIDNEY SANCHES, publ. DJ de 12.3.99. A norma declarada inconstitucional foi o art. 195 da Constituio do Estado do Amap.
289
35
290
da pela lei federal, que, por sua vez, competente para fazer tal exigncia,
em face do art. 182, da CF , na prtica dificilmente poder sanar-se esse tipo
de omisso. Com efeito, alm de ser pequena a carga solucionadora de que
se revestem os instrumentos de controle da omisso, os Tribunais, em sua
funo interpretativa, ainda tm acrescentado outros requisitos para o recurso a tais mecanismos, o que, na prtica repetimos dificulta, quando no
inviabiliza, controle dessa natureza.
A esperana de solucionar eventual omisso na lei municipal que aprova o plano diretor reside no esprito pblico que possa nortear os representantes do governo municipal na construo, acompanhamento e execuo do
plano diretor, fato que exige, como natural, fiel observncia das imposies
contidas no Estatuto.
DELIMITAO DAS REAS URBANAS O art. 42, I, impe que o plano
diretor contenha a delimitao das reas urbanas em que poder ser aplicado o parcelamento, edificao ou utilizao compulsrios, devendo ser considerada a existncia de infra-estrutura e de demanda para utilizao, como
previsto no art. 5o do Estatuto. A exigncia realmente necessria para que
no ocorra injustia ou arbtrio na implementao da poltica urbana. Alm
disso, a delimitao das reas deve resultar de estudos tcnicos na rea de
urbanismo, sempre considerando o plano global a ser adotado no Municpio.
Nesses estudos, diz a lei, devem ser levados em considerao dois
aspectos de fundamental importncia: a infra-estrutura e a demanda para
utilizao. No que se refere infra-estrutura, ser necessrio verificar todos
os componentes que a integram, como servios pblicos, transportes, densidade populacional, equipamentos urbanos etc. Quanto demanda para utilizao, o requisito de fcil compreenso: s razovel indicar reas para
compelir proprietrios ao cumprimento de obrigaes urbansticas parcelar,
edificar, utilizar seus imveis na medida em que haja reclamo social e urbanstico para a imposio de tais obrigaes. Fora da, haver arbtrio e desvio
de finalidade.
Desse modo, somente ser lcito impor ao proprietrio a obrigao de edificar em seu imvel, se a tanto o impuser a demanda urbanstica, consistente
na necessidade de haver maior nmero de edificaes na rea e na conseqente inconvenincia de manter terrenos sem qualquer tipo de construo.
O Estatuto no fez exigncia no sentido de que o plano deva contemplar
os instrumentos do IPTU progressivo no tempo e da desapropriao urbanstica sancionatria, previstos nos arts. 7o e 8o, s exigindo a referncia aos institutos acima, previstos no art. 5o. A omisso, todavia, no impede a utilizao daqueles mecanismos, at porque sua utilizao e seus pressupostos j
se situam na Constituio (art. 182, 4o) e no prprio Estatuto (arts. 7o e 8o).
Ademais, so eles corolrios do descumprimento, pelo proprietrio, das obri294
obrigao de o plano diretor contemplar os instrumentos urbansticos previstos nos arts. 25 (o direito de preempo municipal), 28 (a outorga onerosa do
direito de construir), 29 (alterao do uso do solo), 32 (operaes urbanas
consorciadas) e 35 (a transferncia do direito de construir), todos do Estatuto.
Em relao a tal imposio, duas observaes nos parecem pertinentes.
A primeira a de que a lei s fez meno aos instrumentos urbansticos
de direito pblico, j que neles estar sempre o Poder Pblico na respectiva
relao jurdica. Assim, no foram mencionados o usucapio urbano, individual ou coletivo (arts. 9o e 10) e o direito de superfcie (art. 21), instrumentos
prprios do direito privado, pertinentes ao direito de propriedade, os quais,
na verdade, no poderiam mesmo figurar em lei municipal, j que a competncia para legislar sobre direito civil regulador de vrios aspectos do direito de propriedade da Unio Federal (art. 22, I, Constituio Federal).
A outra observao a de que, no elenco dos instrumentos exigidos, no
figurou o EIV estudo prvio de impacto de vizinhana, previsto no art. 36 do
Estatuto. A omisso causa estranheza, parecendo-nos realmente que houve
equvoco do legislador. De incio, cuida-se de instrumento de direito pblico
e, portanto, totalmente compatvel com sua disciplina no plano diretor.
Depois, porque no se pode conceber que o plano diretor, como instrumento
bsico que da poltica urbana, deixe de regular instituto que tem fundamental importncia na ordem urbanstica, constituindo mesmo, como vimos, poderoso instrumento para proporcionar aos muncipes melhor qualidade de vida.
De qualquer modo, entendemos que o legislador municipal deve suprir
a lacuna do Estatuto e disciplinar, com todo o cuidado e critrio, os pressupostos e as condies gerais para a aplicao do EIV, deixando lei municipal comum, se for o caso, a regulao mais especfica sobre o assunto.
ACOMPANHAMENTO E CONTROLE Por fim, o inciso III do art. 42 impe
que o plano diretor contenha sistema de acompanhamento e controle.
O dispositivo, a nosso ver, absolutamente despiciendo. No se pode
admitir a concepo de um plano diretor que contemple apenas as regras
gerais relativas aos instrumentos urbansticos. Alis, se previsse somente
regras abstratas, nenhuma eficcia se lhe poderia entrever.
Por isso, quando a lei exige a presena de sistema de acompanhamento
e controle, pretende enfatizar que tal sistema indispensvel efetiva imple295
mentao do plano diretor, possibilitando a concretizao das aes e estratgias urbansticas em busca da efetividade do que se pretende alcanar.
O acompanhamento consiste na observao, passo a passo, das etapas
de que se compe o plano e consiste na verificao no s do cumprimento
ou no dos projetos, como tambm da observncia do cronograma de implementao. J atravs do controle, o Poder Pblico municipal deve exercer
rigorosa fiscalizao sobre atividades e autoridades responsveis pela execuo das aes, podendo, nessa rea, afastar pessoas e aplicar sanes
administrativas e funcionais, conforme a hiptese.
Tanto o acompanhamento quanto o controle so inerentes execuo de
todo projeto, dispensando qualquer meno, e tal no seria diferente no que
toca ao plano diretor. Apesar disso, a lei expressou ambas as formas de atuao como coercitivas, talvez pelo vezo, a que j estamos acostumados, de
serem criados instrumentos jurdicos e administrativos, sem que haja a devida e necessria continuidade e ultimao.
296
Captulo XVI
Gesto Democrtica da Cidade
CAPTULO IV
DA GESTO DEMOCRTICA DA CIDADE
Art. 43. Para garantir a gesto democrtica da cidade, devero ser utilizados, entre outros, os seguintes instrumentos:
I rgos colegiados de poltica urbana, nos nveis nacional, estadual e
municipal;
II debates, audincias e consultas pblicas;
III conferncias sobre assuntos de interesse urbano, nos nveis nacional, estadual e municipal;
IV iniciativa popular de projeto de lei e de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano;
V (VETADO)
Art. 44. No mbito municipal, a gesto oramentria participativa de
que trata a alnea f do inciso III do art. 4o desta Lei incluir a realizao de
debates, audincias e consultas pblicas sobre as propostas do plano plurianual, da lei de diretrizes oramentrias e do oramento anual, como condio obrigatria para sua aprovao pela Cmara Municipal.
Art. 45. Os organismos gestores das regies metropolitanas e aglomeraes urbanas incluiro obrigatria e significativa participao da populao e de associaes representativas dos vrios segmentos da comunidade,
de modo a garantir o controle direto de suas atividades e o pleno exerccio
da cidadania.
1. Democracia
na Gesto Urbanstica
298
2. Instrumentos
SENTIDO Instrumentos de gesto democrtica da cidade so os mecanismos jurdicos e administrativos necessrios a permitir a participao
popular no processo de planejamento urbanstico municipal. O Estatuto os
relaciona no art. 43, I a IV.
Observa-se em tais instrumentos um aspecto jurdico e um aspecto
administrativo.
O aspecto jurdico concerne impositividade que resulta das normas
jurdicas que os prevem: os mecanismos no constituem mera faculdade ou
opo para o administrador, mas, ao contrrio, impem sejam utilizados para
que se configure a observncia aos postulados relativos gesto democrtica da cidade.
2
3
299
300
H rgos coletivos em que a emisso volitiva provm apenas de seu agente diretor; so os
rgos coletivos de representao unitria. Em outros, como o caso dos rgos colegiados, a
vontade resulta sempre da unanimidade ou da maioria dos integrantes; so, pois, rgos coletivos de representao plrima (vide nosso Manual de Direito Administrativo, cit., p. 15).
tudos sob a forma de conselhos, e alguns Municpios j os possuem, normalmente sob denominaes como conselho de desenvolvimento urbano, conselho de desenvolvimento municipal e outros do gnero.
Na verdade, a nomenclatura no importa muito. O que no pode deixar de
ser observado a participao das comunidades interessadas, em grupo ou
mediante associao representativa, j que quelas que, em ltima anlise,
se destinam as polticas de urbanizao. Assim, admite-se que tais rgos
sejam compostos de dois grupos, preferentemente paritrios, representando o
Poder Pblico e as comunidades locais. Possvel ser tambm que a composio seja tripartite, sendo ento o rgo integrado por representantes do Poder
Pblico, por representantes dos moradores e usurios permanentes e por
representantes dos setores produtivos (industrial, comercial, de servios).5
Na integrao entre governo e sociedade, deve reinar o esprito que busque realmente o atendimento do interesse coletivo e a harmonizao das
idias e opinies de forma honesta e civilizada. Devem ser deixados de lado
eventuais interesses pessoais, ambies polticas, oportunismos e retaliaes. Se isso no ocorrer e inevitvel certo grau de ceticismo sobre a eficcia do instrumento, no em razo do instrumento em si, mas em virtude do
nimo que embala certos indivduos o objetivo legal no ser alcanado.
Vale a pena averbar que tais rgos devem ser criados por lei, sendo
esta da iniciativa do prefeito como chefe do Poder Executivo local. Aplica-se
aqui, portanto, em simetria, o art. 61, 1o, II, e, da vigente Constituio. Em
que pesem as alteraes introduzidas pela Emenda Constitucional no
32/2001, no foi transferido para o chefe do Executivo o poder de criar e extinguir rgos, como emana do art. 84, VI, da Lei Maior. O que a referida
Emenda instituiu foi a possibilidade de o Presidente da Repblica dispor,
mediante decreto, sobre a organizao e funcionamento da administrao
federal, desde que no importe em aumento de despesa nem criao ou
extino de rgos pblicos. Permitiu tambm que, por decreto, extinga funes ou cargos pblicos, quando vagos. Por conseguinte, continua sendo exigida lei para a criao de rgos, o que se aplica naturalmente aos rgos
colegiados de poltica urbana.
Por fim, de ser anotado que, tratando-se de rgo colegiado, necessria ser a instituio de regimento, ato administrativo de carter organizacional apropriado para disciplinar a forma de funcionamento do rgo e de seus
membros e agentes.6
5
6
MARIA PAULA DALLARI BUCCI (Estatuto cit., p. 329), invocando trabalho de RENATO CYMBALISTA, Conselhos de Desenvolvimento Urbano (Dicas-Desenvolvimento Urbano 137; www.polis.org.br).
Nosso Manual cit., p. 125.
301
302
Por esse motivo, procedente o descrdito apontado por MARCOS JORDO TEIXEIRA AMARAL FILHO, que considerou incuos os debates se manipulados por grupos de interesses
(Estatuto da Cidade cit., RT, vrios autores, 2002, p. 179; org. por Odete Medauar e Fernando Dias
Menezes de Almeida).
Vide nosso Processo Administrativo Federal, Lumen Juris, 2a ed., 2005, p. 186.
audincia pblica que mais forte se faz sentir a cidadania e os direitos polticos, entre eles o de participar da formao volitiva da Administrao Pblica.
O outro aspecto concerne sesso em que a matria debatida.
Configura-se ela como essencial audincia pblica e, em conseqncia, exige
que haja designao prvia de data e local. Ao contrrio, a natureza da consulta pblica no comporta a realizao de qualquer sesso.9
Tais elementos bastam para delinear o mtodo de aferio e execuo no
processo de audincias e consultas pblicas.
CONFERNCIAS SOBRE ASSUNTOS DE INTERESSE URBANO O
Estatuto prev tambm, no art. 43, III, a iniciativa governamental para promover conferncias sobre assuntos urbansticos, nos nveis nacional, estadual e municipal.
Muito embora a lei tenha empregado o termo conferncias, a idia transmitida pelo legislador reside na necessidade de divulgar os diversos assuntos de ordem urbanstica pelos especialistas em poltica urbana, dedicados,
como j anotamos, a variadas especialidades em funo da multidisciplinariedade que caracteriza a matria.
No h predefinio tcnica sobre a conferncia, mas costuma caracteriz-la o fato de o especialista no caso o conferencista veicular sua exposio
individualmente para a assistncia. No obstante, h outros instrumentos
similares de que se socorrem os especialistas para divulgar seus estudos,
idias e sugestes, como congressos, seminrios, simpsios, painis e outros
do gnero. No fundo, no h grande interesse em distinguir tais eventos. O que
deve relevar , isto sim, a circunstncia de que a matria urbanstica seja tratada pelos tcnicos das diversas reas que a compem e divulgada a rgos
do governo e comunidade, por si ou por suas associaes representativas.
Esse tipo de evento deve realmente, como mencionado no art. 43, III, do
Estatuto, atingir os nveis nacional, estadual e municipal. A despeito de ser
o Municpio o grande ente federativo responsvel pela poltica urbana, h
determinadas questes urbansticas que devem ser solucionadas regional ou
nacionalmente, extrapolando os limites do territrio municipal. Portanto,
dependendo do que se pretende seja discutido, os eventos no s podem circunscrever-se esfera municipal, como podem estender-se aos nveis nacional e estadual.
INICIATIVA POPULAR O art. 43, IV, do Estatuto, previu, como instrumento de gesto democrtica da cidade, a iniciativa popular de projeto de lei
e de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano.
9
303
A iniciativa popular retrata, de fato, um dos pilares do regime democrtico. Permite que os segmentos sociais se manifestem atravs da apresentao de propostas sobre determinados assuntos do interesse comum do
governo e da coletividade. No fundo, revela aspecto especfico do direito de
petio, assegurado na Constituio Federal como direito fundamental (art.
5o, XXXIV, a), porquanto constitui, em ltima instncia, pedido da comunidade no sentido de serem levadas em conta suas idias, sugestes e crticas
atravs do poder de deflagrao que a lei lhe garante.
A iniciativa popular pode deflagrar a proposta de projeto de lei ou de
planos, programas e projetos.
No que toca deflagrao do processo legislativo, a matria merece uma
observao. A Constituio Federal qualifica a iniciativa popular como direito poltico (art. 14, III), ao mesmo tempo em que estabelece requisitos formais
para que se processe: a subscrio de, no mnimo, um por cento do eleitorado nacional, distribudo por no menos que cinco Estados, com no menos de
trs dcimos por cento dos eleitores de cada um deles (art. 61, 2o).
Como se trata de mandamento suscetvel de submisso ao princpio da
extensibilidade no regime federativo, segue-se que ser possvel sua previso na Lei Orgnica do Municpio. Se o for, deve interpretar-se a iniciativa
popular prevista no Estatuto sob dois ngulos.
O primeiro se refere iniciativa formal de projeto de lei: nesse caso, o
projeto ser encaminhado diretamente Cmara Municipal, da decorrendo
o efeito vinculativo segundo o qual o rgo legislativo no pode recusar-se a
process-lo, devendo apenas faz-lo em conformidade com seu regimento
interno. Nessa hiptese, o mximo que se pode esperar, quanto ao desfecho,
a sua rejeio, fato, alis, que poder suceder com qualquer projeto de lei.
Alm dessa interpretao, estritamente condizente com o texto constitucional e que revela carter mais poltico que administrativo, deve entenderse tambm que setores da comunidade organizada possam, da mesma
forma, apresentar anteprojetos de lei diretamente ao Poder Executivo, mais
especificamente ao prefeito ou secretaria incumbida da matria urbanstica. Tratar-se-, nessa hiptese, de iniciativa informal, valendo o anteprojeto
de lei como proposta comunitria a ser examinada pelos rgos urbansticos
da Prefeitura e, caso por esta acolhido, ser encaminhado Cmara
Municipal como projeto de lei oriundo do Executivo, e no diretamente da
populao, como ocorre com a iniciativa formal j mencionada. Aqui, a proposio ter carter mais administrativo que poltico.
REFERENDO POPULAR E PLEBISCITO O inciso V do art. 43 previa,
como instrumentos de gesto democrtica da cidade, o referendo e o plebiscito. Entretanto, o dispositivo foi vetado pelo Chefe do Executivo.
304
305
AS LEIS ORAMENTRIAS O plano plurianual o documento que concentra, regionalmente, as diretrizes, objetivos e metas da administrao
pblica para as despesas de capital e as que delas derivem, e ainda para as
pertinentes a programas de longa durao, a serem executados de forma
contnua. Referido plano o mais veemente mecanismo para veiculao de
projetos de maior complexidade para a Administrao, razo que obriga a
que seja elaborado com tcnica, aturia e mtodos adequados. Correta,
assim, a observao segundo a qual o plano no pretendeu apenas impor um
plano de metas para o desenvolvimento, mas teve ambio maior, qual seja a
de planejar a economia e as finanas pblicas, como um todo, sempre submetendo tal projeto s linhas mestras dos arts. 170, 171 e 174 da Constituio
Federal, principalmente este, que impe planejamento obrigatrio apenas
para o setor pblico.12 Embora no limite de seu territrio, cabe tambm ao
Municpio desenvolver seus projetos de longa durao, sobretudo os de carter urbanstico, atravs do respectivo plano plurianual.
A lei de diretrizes oramentrias caracteriza-se por ser o instrumento que
serve de orientao para o oramento anual. Compreende as metas e prioridades da administrao pblica e deve dispor tambm sobre alteraes na legislao tributria e sobre a poltica de aplicao das agncias financeiras oficiais
de fomento (art. 165, 2o, CF). A Constituio no menciona em que momento
deve ser submetida ao Congresso Nacional pelo Presidente, mas, por sua natureza, deve preceder elaborao oramentria em virtude de sua funo norteadora do oramento anual.13 Tais noes se aplicam por inteiro ao Municpio,
j que a este compete definir e regular as respectivas finanas municipais.
Por fim, o oramento anual deve ser composto de trs segmentos bsicos, conforme consta do art. 165, 5o, I a III, da CF: 1o) o oramento fiscal referente administrao direta (rgos e fundos) e indireta; 2o) o oramento de
investimento das empresas nas quais o Poder Pblico detenha a maioria do
capital votante; 3o) o oramento da seguridade social, que deve alcanar
todos as entidades e rgos a ela vinculados, bem como os fundos e fundaes institudos e mantidos pelo Poder Pblico. Trata-se de documento pelo
qual so previstas as receitas e despesas pblicas para perodo determinado, na clssica definio de AMARO CAVALCANTI. Hoje, porm, diante da
grande complexidade que envolve o sistema de finanas pblicas, a lei oramentria, para adequar-se a essa nova realidade, transformou-se no grande
instrumento em que se expressam, aprovam, executam e avaliam os planos
e programas de obras, servios e encargos governamentais, como acertada-
12
13
YVES GANDRA MARTINS (Comentrios Constituio do Brasil, Saraiva, 6o vol. Tomo II, 1991,
p. 184; obra conjunta com CELSO RIBEIRO BASTOS).
a pertinente observao de JOS AFONSO DA SILVA, Curso de Direito Constitucional Positivo,
Ed. Malheiros, 20a ed., 2002, p. 712.
307
mente destaca JOS AFONSO DA SILVA.14 Como entidade federativa autnoma que , cabe ao Municpio elaborar suas leis oramentrias, assunto inegavelmente de interesse local (art. 30, I, CF).
So exatamente essas as leis oramentrias a que se refere o art. 44 do
Estatuto. De acordo com esse mandamento, a gesto democrtica da cidade
implicar a participao da coletividade na elaborao das propostas a
serem objeto de tais projetos e leis. No ser fcil a tarefa de co-gesto dos
interesses municipais, mas indiscutvel que a evoluo poltica das populaes provocar, mais adiante, a necessidade da atuao conjunta.
CONDIO DE APROVAO O art. 44 guindou a participao da comunidade nas leis oramentrias como condio obrigatria para sua aprovao pela Cmara Municipal.
A observao da lei sintomtica. Transmite a idia de que a atuao
do Legislativo municipal, no que se refere a tais instrumentos, somente se
legitima se tiver sido previamente permitida a participao da comunidade
na elaborao das propostas. Segue-se, portanto, que Cmara Municipal
caber, como rgo de representao popular que , verificar se os projetos
de plano plurianual, de lei oramentria anual ou de diretrizes oramentrias
mereceram divulgao prvia de sorte a ensejar debates, audincias e consultas pblicas, todos tendo em mira as aludidas propostas.
E se, por acaso, a lei oramentria for aprovada pelo Legislativo sem o
preenchimento do requisito estabelecido no Estatuto? Em nosso entendimento, a lei ser inconstitucional. Sendo o Estatuto a lei prevista na prpria
Constituio para traar as normas gerais sobre poltica urbana (art. 182),
bvio que qualquer lei municipal que se incompatibilize com tais regras estar maculada de vcio formal de constitucionalidade. Aqui no parece relevante
a discusso sobre ofensa direta e indireta da Constituio, nem sobre a impossibilidade de confronto de leis municipais em face da Carta federal. O que parece sobrelevar a tais aspectos a circunstncia de que a lei municipal h de respeitar os lineamentos fixados na lei federal, sob pena de serem incuas e despidas de coercitividade, o que certamente no foi o objetivo do Constituinte.
O que parece deva ocorrer no mbito dos Poderes municipais, para prevenir futuras impugnaes e querelas, a conjugao de esforos do
Executivo e do Legislativo para procederem em conformidade com as regras
do Estatuto, inclusive no tocante gesto democrtica da cidade, uma das
diretrizes fundamentais da poltica urbana.
CRTICA compreensvel a crtica que alguns fazem exigncia da
participao da sociedade na elaborao dos documentos financeiros bsicos do Poder Pblico.
14
308
a preocupao invocada por MARCOS JORDO TEIXEIRA DO AMARAL FILHO (Estatuto cit.,
p. 180).
309
310
311
Captulo XVII
Disposies Gerais
CAPTULO V
DISPOSIES GERAIS
Art. 46. O Poder Pblico municipal poder facultar ao proprietrio de
rea atingida pela obrigao de que trata o caput do art. 5o desta Lei, a
requerimento deste, o estabelecimento de consrcio imobilirio como forma
de viabilizao financeira do aproveitamento do imvel.
1o Considera-se consrcio imobilirio a forma de viabilizao de planos de urbanizao ou edificao por meio da qual o proprietrio transfere
ao Poder Pblico municipal seu imvel e, aps a realizao das obras, recebe, como pagamento, unidades imobilirias devidamente urbanizadas ou
edificadas.
2o O valor das unidades imobilirias a serem entregues ao proprietrio ser correspondente ao valor do imvel antes da execuo das obras,
observado o disposto no 2o do art. 8o desta Lei.
Art. 47. Os tributos sobre imveis urbanos, assim como as tarifas relativas a servios pblicos urbanos, sero diferenciados em funo do interesse social.
Art. 48. Nos casos de programas e projetos habitacionais de interesse
social, desenvolvidos por rgos ou entidades da Administrao Pblica com
atuao especfica nessa rea, os contratos de concesso de direito real de
uso de imveis pblicos:
I tero, para todos os fins de direito, carter de escritura pblica, no
se aplicando o disposto no inciso II do art. 134 do Cdigo Civil;
II constituiro ttulo de aceitao obrigatria em garantia de contratos de financiamentos habitacionais.
Art. 49. Os Estados e Municpios tero o prazo de noventa dias, a partir da entrada em vigor desta Lei, para fixar prazos, por lei, para a expedio
de diretrizes de empreendimentos urbansticos, aprovao de projetos de
parcelamento e de edificao, realizao de vistorias e expedio de termo
de verificao e concluso de obras.
Pargrafo nico. No sendo cumprida a determinao do caput, fica
estabelecido o prazo de sessenta dias para a realizao de cada um dos referidos atos administrativos, que valer at que os Estados e Municpios disponham em lei de forma diversa.
Art. 50. Os Municpios que estejam enquadrados na obrigao prevista
nos incisos I e II do art. 41 desta Lei que no tenham plano diretor aprovado
313
de 2008.1
Art. 51. Para os efeitos desta Lei, aplicam-se ao Distrito Federal e ao
Governador do Distrito Federal as disposies relativas, respectivamente, a
Municpio e a Prefeito.
Art. 52. Sem prejuzo da punio de outros agentes pblicos envolvidos e da aplicao de outras sanes cabveis, o Prefeito incorre em improbidade administrativa, nos termos da Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992,
quando:
I (VETADO)
II deixar de proceder, no prazo de cinco anos, o adequado aproveitamento do imvel incorporado ao patrimnio pblico, conforme o disposto no
4o do art. 8o desta Lei;
III utilizar reas obtidas por meio do direito de preempo em desacordo com o disposto no art. 26 desta Lei;
IV aplicar os recursos auferidos com a outorga onerosa do direito de construir e de alterao de uso em desacordo com o previsto no art. 31 desta Lei;
V aplicar os recursos auferidos com operaes consorciadas em desacordo com o previsto no 1o do art. 33 desta Lei;
VI impedir ou deixar de garantir os requisitos contidos nos incisos I a
III do 4o do art. 40 desta Lei;
VII deixar de tomar as providncias necessrias para garantir a
observncia do disposto no 3o do art. 40 e no art. 50 desta Lei;
VIII adquirir imvel objeto de direito de preempo, nos termos dos
arts. 25 a 27 desta Lei, pelo valor da proposta apresentada, se este for, comprovadamente, superior ao de mercado.
Art. 53. O art. 1o da Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985, passa a vigorar acrescido de novo inciso III, renumerando o atual inciso III e os subseqentes: .(Vide Medida Provisria no 2.180-35, de 24.8.2001)
Art. 1o ...
...
III ordem urbanstica;
... (NR)
Art. 54. O art. 4o da Lei no 7.347, de 1985, passa a vigorar com a seguinte redao:
Art. 4o Poder ser ajuizada ao cautelar para os fins desta Lei, objetivando, inclusive, evitar o dano ao meio ambiente, ao consumidor, ordem
urbanstica ou aos bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico (VETADO).
(NR)
1
314
Redao dada pela Lei no 11.673, de 08.05.2008. Na redao primitiva, o prazo era de cinco anos
aps a entrada em vigor do Estatuto.
Art. 55. O art. 167, inciso I, item 28, da Lei no 6.015, de 31 de dezembro
de 1973, alterado pela Lei no 6.216, de 30 de junho de 1975, passa a vigorar
com a seguinte redao:
Art. 167 ...
I - ...
...
28) das sentenas declaratrias de usucapio, independente da regularidade do parcelamento do solo ou da edificao;
... (NR)
Art. 56. O art. 167, inciso I, da Lei no 6.015, de 1973, passa a vigorar
acrescido dos seguintes itens 37, 38 e 39:
Art. 167 ...
I ...
37) dos termos administrativos ou das sentenas declaratrias da concesso de uso especial para fins de moradia, independente da regularidade do parcelamento do solo ou da edificao;
38) (VETADO)
39) da constituio do direito de superfcie de imvel urbano; (NR)
Art. 57. O art. 167, inciso II, da Lei no 6.015, de 1973, passa a vigorar
acrescido dos seguintes itens 18, 19 e 20:
Art. 167 ...
II ...
18) da notificao para parcelamento, edificao ou utilizao compulsrios de imvel urbano;
19) da extino da concesso de uso especial para fins de moradia;
20) da extino do direito de superfcie do imvel urbano. (NR)
Art. 58. Esta Lei entra em vigor aps decorridos noventa dias de sua
publicao.
Braslia, 10 de julho de 2001.
180o da Independncia e 113o da Repblica.
FERNANDO HENRIQUE CARDOSO
Paulo de Tarso Ramos Ribeiro
Geraldo Magela da Cruz Quinto
Pedro Malan
Benjamin Benzaquen Sics
Martus Tavares
Jos Sarney Filho
Alberto Mendes Cardoso
315
317
318
O momento em que se dar o pagamento ao particular pela transferncia de seu imvel posterior ao da transferncia imobiliria inicial, situao
diversa da que ocorre usualmente com a permuta, em que as transferncias
se processam concomitantemente. Desse modo, o dono do imvel transferido
permanece, durante um perodo, despojado de sua propriedade sem o recebimento da devida contraprestao imobiliria, estendendo-se tal perodo
por todo aquele em que o governo municipal estiver realizando as operaes
de urbanizao ou edificao. Somente com o implemento dessa condio, o
proprietrio ter direito contraprestao.
Quid iuris se o Municpio retardar a entrega das unidades imobilirias ao
proprietrio alienante ou se recusar a entreg-las como pagamento pela rea
transferida? Semelhante situao estampar flagrante ilegalidade. Cabendo
ao Municpio autorizar o estabelecimento do consrcio, competncia a ele
atribuda pelo art. 46, caput, assume, ao mesmo tempo, a obrigao legal de
efetuar o pagamento ao proprietrio do imvel anteriormente transferido, o
que se consuma pela entrega das unidades imobilirias com valor correspondente ao do imvel objeto da prvia transferncia. Por conseguinte, estar
descumprindo obrigao legal o Municpio que retardar a entrega das unidades imobilirias ou que se recusar a entreg-las.
Tais situaes refletem indiscutvel ilegalidade e ofendem direito subjetivo do proprietrio ao pagamento pelo imvel transferido. Ofendido o direito
subjetivo, tem o proprietrio pretenso de natureza condenatria (ou, para
alguns, mandamental ou determinativa) em face do Municpio, em ordem a
obter a tutela judicial para compelir a entidade municipal inadimplente a
entregar as unidades imobilirias correspondentes ao pagamento devido
pela anterior transferncia do imvel. A pretenso, no entanto, s exigvel
aps o trmino do processo de urbanizao ou edificao, de modo que nesse
momento que pode ser apresentada judicialmente. Antes, estaria ausente
a condio de ao alusiva ao interesse de agir.
O descumprimento da obrigao de pagar pelo Municpio gera, para o
credor (o proprietrio que transferiu seu imvel), o direito tutela especfica,
no sentido de que o interesse do autor consiste na obteno das unidades
imobilirias resultantes da urbanizao ou edificao, que, de resto, equivale ao pagamento pelo imvel transferido ao Municpio. No obstante, se
impossvel for, de algum modo, a consumao da tutela especfica, ter o
autor direito indenizao correspondente ao valor do imvel transferido
bem como aos consectrios decorrentes do inadimplemento e que consistem
nas perdas e danos causados ao titular do direito violado.
FACULDADE DO CONSENTIMENTO O estabelecimento do consrcio imobilirio no pode processar-se motu proprio pelo proprietrio da rea atingida.
A lei exige que tal faculdade seja concedida pelo Poder Pblico municipal.
319
depois delas. Qual a razo dessa duplicidade de valores? que, antes das
obras de urbanizao e edificao levadas a efeito pelo governo municipal, o
imvel tinha inevitvel depreciao em relao ao valor a ele atribudo depois
das obras. Em outras palavras, foi em virtude da ao urbanstica do
Municpio que o imvel do proprietrio sofreu valorizao.
Exatamente porque o imvel no teria o mesmo valor se no se tivesse
efetivado a urbanizao ou edificao que a obrigao de pagamento a ser
efetuado pelo Municpio corresponder ao valor que o imvel tinha antes da
ao urbanstica. A ratio legis reside no equilbrio entre os interesses em
jogo: nem, de um lado, o proprietrio ser prejudicado quanto ao preo (que
ser, na verdade, o que correspondia realmente ao imvel no fossem as
obras), nem, de outro, se locupletar da valorizao do imvel em razo das
obras executadas pelo Municpio. Assim, o preo a ser pago pelo ente municipal ser aquele equivalente ao imvel antes das obras urbansticas.
Qual ser a base de clculo para a fixao do valor do imvel antes das
obras? O art. 46, 2o, faz remisso ao art. 8o, 2o, do mesmo Estatuto, que
estabelece os critrios de fixao do valor real da indenizao no caso da
desapropriao urbanstica sancionatria. A remisso indica que, para a avaliao do preo a ser pago ao proprietrio, devero ser observados os mesmos critrios no caso do consrcio imobilirio.
Conforme j anotamos, o clculo estabelecido no art. 8o, 2o, para o
pagamento da indenizao na hiptese da referida desapropriao, obedece
a dois critrios: 1o) o valor indenizatrio deve corresponder ao valor da base
de clculo do IPTU, descontado o que tiver sido incorporado em decorrncia
de obras executadas pelo Poder Pblico na rea em que se situar o imvel,
aps a notificao do proprietrio para cumprir a obrigao urbanstica; 2o)
no podero ser contabilizadas expectativas de ganhos, lucros cessantes e
juros compensatrios.
A idia do equilbrio no que toca ao valor a ser pago ao proprietrio
esbarra apenas num ponto: o valor da base de clculo do IPTU. Como regra,
o denominado valor venal do imvel, considerado, por presuno, o valor de
venda no mercado imobilirio, fixado pelos rgos municipais em montante inferior ao do mercado, e isso porque nem sempre so eficazes os critrios
que conduzem atualizao do valor. Se, por um lado, o fato agrada ao proprietrio, visto que a alquota do IPTU incidente sobre o valor venal redundar em imposto de valor mais baixo do que seria se a base de clculo fosse
mais elevada, por outro o prejudica, quando a lei estabelece que tal valor o
que servir de base para algum tipo de pagamento ou indenizao.
Tem-se, portanto, que pagamentos ou indenizaes baseados no valor
que serve de base de clculo para o IPTU podero, como regra, ser bem
menos compensadores do que o preo do imvel no mercado imobilirio normal. s vezes, tal importncia espelhar verdadeira punio.
322
324
a velha, mas ainda vigente, organizao instituda pelo Decreto-lei no 200/67 (art. 5o).
327
328
Com maior detalhamento, vide o que dissemos sobre o assunto em nosso Manual cit., pp. 1.032-1.034.
O Cdigo Civil vigente incluiu, entre os direitos reais, o direito de superfcie, previsto nos arts.
1.369 a 1.377, cujo lineamento jurdico guarda alguma similitude com o negcio da concesso de
direito real de uso de bens pblicos.
Sobre o instituto, consulte-se nosso Manual de Direito Administrativo cit, pp. 1.031-6); DIGENES GASPARINI (Direito Administrativo cit., p. 506; HELY LOPES MEIRELLES (Direito Administrativo Brasileiro cit., pp. 1.032-1.034).
329
14
330
infringir clusula contratual que preveja tal efeito resolutrio. Visto que a
resoluo deriva de conduta culposa por parte do concessionrio, perder
este as benfeitorias de qualquer natureza que tiver agregado ao imvel.15 O
efeito resolutrio previsto na lei disciplinadora decorre, como fcil verificar,
de conduta culposa do concessionrio, seja porque no obedeceu finalidade da concesso, seja porque descumpriu outra clusula da avena que provocava a resoluo do contrato. A posio do Poder concedente diante da
culpa do concessionrio, outrossim, reflete atividade vinculada, dado que lhe
vedado coonestar infraes do concessionrio que ele prprio considerou
suficientemente graves para gerar a extino contratual.
Por fim, incide sobre esse tipo de concesso o direito de transferir o uso
por ato inter vivos, ou por sucesso legtima ou testamentria, como ocorre
com os direitos reais sobre coisa alheia em geral.16 O cessionrio do uso, ou
o sucessor legtimo ou testamentrio, passar a ser o novo concessionrio do
direito real de uso, incumbindo-lhe todos os direitos e obrigaes atribudos
ao antigo concessionrio. Somente no haver transferibilidade se o contrato expressamente o proibir; nesse caso, se o concessionrio transferir o uso a
terceiro, o ajuste ser ilcito e sujeito invalidao, caracterizando-se como
ineficaz em relao ao concedente. Ainda nessa hiptese, o falecimento
extinguir a concesso. Pode suceder, tambm, que a transferibilidade esteja condicionada anuncia do concedente; estando pactuada clusula em tal
sentido, o consentimento estatal funcionar como conditio sine qua para que
o direito real de uso seja repassado a terceiro.
CONCESSO DE DIREITO REAL DE USO E CONCESSO ESPECIAL PARA
FINS DE MORADIA A concesso de direito real de uso de imvel pblico,
15
16
331
17
18
19
332
No mesmo sentido, LUCIA VALLE FIGUEIREDO, que invoca o fundamento de que a norma no
se inclui dentre as normas gerais de direito urbanstico e, portanto, no sero da competncia
da Unio (art. 24, I e 1o, CF). Alm do mais, a norma representaria interferncia indevida da
Unio em matria de processo administrativo, sendo esta da competncia de cada ente federativo interessado (Estatuto da Cidade, Malheiros, vrios autores, 2003, p. 355; org. Adilson Abreu
Dallari e Srgio Ferraz).
333
21
334
SRGIO FERRAZ, Estatuto da Cidade, Malheiros, vrios autores, 2003, p. 414 (org. por Adilson
Abreu Dallari e pelo referido autor).
22
Segundo levantamento do Ministrio das Cidades, os Municpios descumpridores contabilizavam o montante de 1.700.
335
Constituio (art. 182, 1o, C.F.). Como a prpria Constituio previu a edio
de lei federal para traar as diretrizes gerais sobre poltica urbana, ter ela o
poder de regulamentao da norma constitucional, sendo-lhe lcito, em conseqncia, fixar a obrigao derivada, qual seja a de fixao de prazos para o
cumprimento da obrigao primria constitucional.
Essa hiptese, portanto, diversa da prevista no art. 49 do Estatuto, j
comentado. A inconstitucionalidade deste decorre da imposio feita por
lei federal a Estados e Municpios no sentido de que estas entidades editem leis, ou seja, que exeram atividade legiferante, o que vedado pela
Constituio e pelo regime de autonomia nela consagrado. O art. 50 em foco,
porm, constitui norma geral de direito urbanstico e estampa mera regulamentao do art. 182, 1o, da Constituio Federal, na parte em que este
mandamento j estabelece, originariamente, a obrigatoriedade de Municpios elaborarem seus planos diretores.
O problema se situa, contudo, no segundo grupo de Municpios os integrantes de regio metropolitana e de aglomeraes urbanas. Como j tivemos a oportunidade de assinalar anteriormente, esses Municpios, se no
tiverem mais de vinte mil habitantes, no esto includos no universo de destinatrios da norma constitucional, que fixa aquele quantitativo como mnimo para que o Municpio se submeta obrigao. Se a Constituio no lhes
cometeu tal encargo, a lei no poderia faz-lo. Da termos concludo, no captulo prprio (relativo ao plano diretor), que o inciso que lhes atribui tal encargo o inciso II do art. 41 inconstitucional. Se a inconstitucionalidade atinge a obrigao originria, atingir fatalmente a obrigao derivada. Conseqentemente, a parte do art. 50 que a eles se refere, sujeitando-os obrigao temporal de cinco anos para a elaborao do plano diretor, tambm est
maculada do vcio de inconstitucionalidade.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA O art. 52, VII, do Estatuto, inclui
como conduta eivada de improbidade administrativa, regulada pela Lei no
8.429/92, a omisso do prefeito no sentido de adotar as providncias necessrias para garantir a observncia do art. 50, isso sem prejuzo de outras sanes cabveis.
Adequando-se tal cominao ao que dispe o art. 50, ser necessrio
verificar que este mandamento, como visto, se destina a dois grupos de
Municpios: os que tm mais de vinte mil habitantes e os que pertencem a
regies metropolitanas e aglomeraes urbanas (art. 41, I e II).
Se a falta das providncias for imputada a prefeito de Municpio integrante de regio metropolitana ou aglomerao urbana, no se poder
enquadrar sua conduta omissiva como inquinada de improbidade administrativa. Como, segundo nos parece, a lei, nessa parte, inconstitucional, no
poder irradiar seus efeitos sobre o prefeito de Municpio que esteja naque336
la condio. No caso de haver processo judicial para apurao de tal conduta, poder a defesa do prefeito suscitar a inconstitucionalidade incidenter
tantum, como prejudicial matria de mrito discutida na ao. Assim, acolhida a preliminar, a conduta ser atpica e, por conseguinte, insuscetvel de
qualquer das sanes previstas na Lei no 8.429/92.
Em relao outra situao, ou seja, a de o prefeito ser o chefe da
Administrao de Municpio com mais de vinte mil habitantes, preciso analisar detidamente as condutas das autoridades municipais para poder imputar-se ao prefeito a conduta de improbidade.
O plano diretor, como estabelece o art. 182, 1o, da Constituio, deve
ser aprovado pela Cmara Municipal, de onde se infere que seu instrumento
de formalizao tem que ser a lei. Sobre o tema, j expendemos longas consideraes a propsito do art. 40 do Estatuto.23 Deixamos assentado que a
iniciativa da lei genrica, ou seja, o projeto pode ser deflagrado pelo
prefeito ou por qualquer vereador, ou comisso da Cmara Municipal, e at
mesmo por iniciativa popular, muito embora a arquitetura do plano, em termos prticos, deva ter sua origem no Poder Executivo, e isso pela simples
razo de incumbir a esse Poder a funo bsica de administrar a coisa pblica, inclusive as providncias urbansticas.
Desse modo, .possvel admitir duas situaes em relao eventual
falta de providncias para a elaborao do plano diretor.
A primeira reside na hiptese de o prefeito ter concludo os elementos
do plano, convertendo-o em projeto de lei, com a devida apresentao
Cmara Municipal. Se esta retarda a aprovao do projeto, de modo a ser
ultrapassado o prazo de cinco anos estabelecido no art. 50 do Estatuto, ou
rejeita o projeto em momento muito prximo ao fim do prazo, impedindo a
elaborao de novo projeto, a omisso no poder ser atribuda ao prefeito, e
sim ao rgo legislativo. Ser ilegtimo, por conseguinte, imputar ao prefeito
conduta de improbidade administrativa por omisso de providncias. A
omisso ser da Cmara, mas, como se trata de Poder Legislativo, a omisso
no ser administrativa, e sim legislativa, dando margem, se for o caso,
inconstitucionalidade por omisso legislativa.
A outra hiptese aquela em que o prefeito sequer concluiu os elementos formadores do plano diretor, numa evidente demonstrao de desinteresse pela poltica urbana do Municpio e pelos efeitos benficos que o plano
produz em favor dos muncipes. nessa hiptese que a omisso do prefeito
caracteriza improbidade administrativa sujeita s sanes previstas na Lei no
8.429/92. Na verdade, nem o fato de a iniciativa do projeto de lei ser genrica exime aquela autoridade de omisso no dever de elaborar o plano diretor.
23
Captulo XV.
337
24
25
26
338
Vale a pena lembrar que, como visto anteriormente, o termo final do prazo foi estendido at
30.06.2008, conforme alterao da Lei n 11.673/2008.
LUIZ ALBERTO DAVID ARAUJO e VIDAL SERRANO NUNES JUNIOR (Curso de Direito Constitucional, Saraiva, 1998, p. 201).
ALEXANDRE DE MORAES, Direito Constitucional cit., p. 281.
27
339
honestidade; pundonor, honradez.28 Todos esses so valores que devem inspirar a conduta dos administradores pblicos, o que lamentavelmente nem
sempre, ou quase nunca, lembrado.
Nos primrdios do direito romano, a improbidade maior era representada pela corrupo (do latim corrumpere), ato pelo qual o administrador conquista vantagem ilcita resultante de conduta vinculada a sua atividade funcional especfica. A Lei das XII Tbuas cominava pena de morte ao juiz corrupto, mas leis posteriores abrandaram a pena, obrigando apenas o agente a
devolver o que fora indevidamente recebido (lex de repetundis). A corrupo passou a ser ilcito penal com a Lei Acilia (123 a.C.) e, posteriormente, tal
conduta passou a ser sancionada com a pena de infmia pela Lei Servlia (111
a.C.). A despeito dessa aparente energia punitiva, rarssimos foram os episdios que suscitaram sano pela improbidade.
Durante a idade Mdia, a conduta de corrupo, antes exclusiva dos juzes, passou tambm a outros agentes pblicos, mas a punio resultava de
arbtrio do soberano. Na Idade Moderna, os cdigos criminais da Frana de
1791 e 1810 diferenciavam a corrupo e a concusso. Na Inglaterra, o juiz
Thorpe foi condenado forca sob o reinado de Eduardo III. O direito eclesistico considerava gravssima a corrupo e cominava a pena de excomunho
ao juiz que recebesse vantagem indevida para prolao de sentena.29
No direito ptrio, exceo da Constituio de 1824, que proclamava a
irresponsabilidade poltica do Imperador, todas as demais contemplaram a
responsabilidade poltica do chefe de Estado por improbidade administrativa. A Lei no 1.079, de 10.4.50, ainda em vigor, embora com alguns dispositivos revogados, especificou vrios comportamentos configuradores da improbidade. A partir da Constituio de 1946 (art. 141, 31), as regras tiveram
grande semelhana, prevendo-se a edio de lei que viesse dispor sobre
seqestro e perdimento de bens, no caso de enriquecimento ilcito, por
influncia ou abuso do cargo ou funo pblica. Com o mesmo perfil, vieram
posteriormente a Constituio de 1967 (art. 150, 11) e a Emenda Constitucional no 1/69 (art. 153, 11, 2a Parte). Na Carta vigente, o art. 37, 4o repete o contedo bsico da norma, mas em suas linhas se encontra intuito mais
fervoroso no sentido de coibir a improbidade.
Foi nesse contexto que, depois de sucessivas leis,30 foi editada a Lei no
8.429, de 02.06.92, que dispe sobre as sanes aplicveis aos agentes pblicos nos casos de improbidade, incluindo-se nesta o enriquecimento ilcito no
28
29
30
340
CALDAS AULETE, Dicionrio Contemporneo da Lngua Portuguesa, Edit. Delta, 1958, vol. IV.
O escoro histrico exibido por EMERSON GARCIA e ROGRIO PACHECO ALVES
(Improbidade Administrativa, Lumen Juris, 2002, pp. 131-3).
Leis no 3.164, de 01.06.57 (Lei Pitombo-Godi Ilha) e 3.508, de 21.12.58 (Lei Bilac Pinto).
31
32
32
Sobre a matria, e tambm sobre os aspectos polmicos, vide nosso Manual de Direito Administrativo, cit., 19 ed., 2008, pp. 939-966.
tambm o entendimento de MARINO PAZZAGLINI FILHO (Lei de Improbidade Administrativa
Comentada, Atlas, 2002, p. 21).
Art. 2o, Lei no 8.429/92.
341
34
35
342
A via judicial comporta duas formas de tutela: a preventiva e a repressiva. A tutela preventiva visa evitar o desfazimento do patrimnio do agente,
necessrio a garantir eventuais penalidades de carter pecunirio. A lei
admite seja ajuizada ao cautelar de arresto dos bens do agente ou de terceiro que tenham enriquecido ilicitamente ou provocado prejuzo ao errio. A
lei de improbidade refere-se a seqestro dos bens do agente (art. 16), mas a
hiptese efetiva a de arresto. Aquele incide sobre bens determinados, ao
passo que este se aplica indiscriminadamente a todo o patrimnio do agente. Como a lei deseja realmente garantir a restaurao patrimonial decorrente da improbidade, deve o agente sujeitar todo o seu patrimnio para tal objetivo. Ademais, nem sempre se sabe, a priori, quais bens foram objeto da apropriao ilcita ou quantos deles so necessrios para garantir eventual devoluo pecuniria ou patrimonial em geral. Sendo assim, no faria sentido considerar-se a hiptese como de seqestro.36
A tutela repressiva consubstanciada pela ao de improbidade administrativa, referida na lei meramente como ao principal, com tramitao
pelo rito ordinrio (art. 17). Na verdade, a expresso ao principal no reflete o nomen juris da ao, mas, ao contrrio, indica apenas a ao a ser ajuizada aps a efetivao da medida cautelar concedida na ao de arresto preparatria. Para alguns, trata-se de ao de improbidade administrativa, visto
que tem rito prprio e objetivo especfco, sem contar a disciplina particular
a que se submete; para outros, ser ao civil pblica, cujo diploma bsico
regulador a Lei no 7.347/85, aplicvel tambm s hipteses de improbidade, conquanto a lei s se tenha referido ao civil de reparao de dano,
como consta do art. 18.37
A legitimidade para a causa concorrente: tanto pode propor a ao o
Ministrio Pblico quanto a pessoa jurdica interessada (art. 17). No primeiro
caso, a pessoa jurdica integrar a lide como litisconsorte; neste ltimo, o
Ministrio Pblico intervir obrigatoriamente no processo como custos legis
(art. 17, 3o e 4o). Quanto ao rito, pode qualificar-se como procedimento
especial de jurisdio contenciosa, eis que h conflito de interesses e particularidades na tramitao. Uma destas reside no duplo contraditrio: o ru da
ao primeiramente notificado para manifestar-se por escrito; sendo convincente, o juiz rejeitar a ao, mas, se no o for, o juiz mandar cit-lo para
36
37
343
oferecer contestao (art. 17, 7o e 9o). Garante-se, pois, ao ru duas oportunidades de rechaar os fatos mencionados pelo autor na petio inicial.
A sentena que julgar a ao procedente condenar o ru reparao do
dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente, determinando o
pagamento ou a reverso dos bens pessoa jurdica lesada (art. 18). Na primeira hiptese, a sentena ter natureza condenatria, mas na segunda
poder ter carter constitutivo, no caso da reverso dos bens, hiptese em
que haver extino de relao jurdica, ou condenatrio, se o juiz ordenar o
pagamento correspondente ao acrscimo patrimonial.
SUJEITO ATIVO De acordo com o art. 52 do Estatuto, algumas condutas do prefeito so consideradas como atos de improbidade. Diz a norma:
Sem prejuzo da punio de outros agentes pblicos envolvidos e da aplicao de outras sanes cabveis, o prefeito incorre em improbidade administrativa, nos termos da Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, quando:....
Na anlise do dispositivo, parece no haver dvida de que o sujeito ativo
principal dos atos de improbidade realmente o prefeito do Municpio.
Entretanto, a orao inicial do artigo no exclui a configurao de atos de
improbidade praticados por outros agentes pblicos, nem a qualificao de
outros tipos de conduta, inclusive de natureza penal. A diferena est em que
as condutas tipificadas no art. 52 so especficas para o prefeito, ao passo
que outros agentes, sobretudo da Prefeitura, podem incorrer em improbidade pela prtica de aes ou omisses tipificadas na Lei no 8.429/92.
Apenas para exemplificar, se um secretrio municipal recebe vantagem
indevida para obstar ao aproveitamento de imvel desapropriado para fins
urbansticos, na forma do Estatuto, e o prefeito, mesmo sem receber qualquer
vantagem, se omite no dever de aproveitamento, ambos incorrero em improbidade, este com base no art. 52, II, do Estatuto, e aquele com suporte no art.
9o, I, da Lei 8.429/92 (Receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem mvel
ou imvel, ou qualquer outra vantagem econmica, direta ou indireta, a ttulo
de comisso, percentagem, gratificao ou presente de quem tenha interesse,
direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ao ou omisso
decorrente das atribuies do agente pblico).
Por outro lado, importante observar que o prefeito no incorre em
improbidade apenas se sua conduta estiver prevista no art. 52 do Estatuto.
No se pode esquecer que, como titular de mandato, qualifica-se como agente pblico para fins de improbidade.38 Somando-se a isso, a Lei no 8.429/92
elenca uma srie de comportamentos considerados como atos de improbidade, suscetveis de serem praticados por prefeito, mas que nenhuma relao
38
344
tm com as condutas previstas naquele dispositivo do Estatuto.39 Em qualquer das hipteses, sujeitar-se- s sanes estabelecidas na lei pela prtica do ato de improbidade.
Observe-se, no entanto, que a norma do art. 52 constitui norma noautnoma, visto que no comina sanes pela prtica dos atos de improbidade; ao contrrio, socorre-se de outra lei no caso a Lei 8.429/92 para apontar eventuais sanes. O dispositivo, ento, tem carter remissivo nesse
aspecto. Desse modo, o operador da lei precisar fazer a adequao da conduta do prefeito a um dos tipos genricos previstos na lei de improbidade
o enriquecimento ilcito (art. 9o), a leso ao errio (art. 10) ou a violao a
princpios administrativos (art. 11). A sano, por via de conseqncia, h de
variar conforme o enquadramento da conduta, certo que cada um daqueles
dispositivos tipolgicos apresenta sua prpria relao de punies.40
Fique, portanto, bem claro que as condutas qualificadas como atos de
improbidade no art. 52 do Estatuto guardam correlao com a necessidade de
tutela de valor jurdico especfico a ordem urbanstica e tal fato no impede o cometimento de outras infraes previstas na Lei no 8.429/92, fixadas em
decorrncia da tutela de outros valores jurdicos o enriquecimento legtimo,
a intangibilidade do errio e a observncia de princpios administrativos.
OMISSO NO APROVEITAMENTO DE IMVEL DESAPROPRIADO
Constitui ato de improbidade do prefeito deixar de proceder, no prazo de
cinco anos, o adequado aproveitamento do imvel incorporado ao patrimnio
pblico, conforme o disposto no 4o do art. 8o desta Lei; (art. 52, II).
Apenas para relembrar, o art. 8o do Estatuto autoriza o Municpio a desapropriar imvel urbano quando o proprietrio no tiver atendido determinao municipal para adequ-lo ao plano diretor da cidade, mesmo tendo estado sob a imposio do IPTU progressivo no tempo por cinco anos. Em contraposio, o art. 8o, 4o, institui para o Municpio a obrigao de proceder ao
adequado aproveitamento do imvel no prazo mximo de cinco anos, iniciando-se a contagem a partir de sua incorporao ao patrimnio pblico.
A razo inspiradora de tais normas, como j vimos, no de difcil compreenso. Se o Municpio chegou ao extremo de desapropriar o imvel pelo
fato de estar sem o aproveitamento exigido pelo plano diretor, claro que ao
expropriante caber a obrigao de aproveit-lo. A inrcia municipal, obviamente, redundaria em duas ordens de ilegitimidade. A primeira est em que
o imvel continuaria inaproveitado e, pois, inadequado s diretrizes urbans-
39
40
345
ticas do plano diretor. A segunda consiste na bem razovel acusao de desvio de finalidade, porquanto ressaltaria a impresso de que a desapropriao
no teria sido movida por verdadeiros motivos urbansticos, mas sim pelo
intuito persecutrio do Municpio em relao ao ex-proprietrio do imvel
desapropriado.
Por essa razo que o Estatuto considerou conduta de improbidade a
inrcia do prefeito, que o chefe da administrao municipal, para a consecuo dos objetivos da poltica urbana traada no plano diretor.
Analisando-se o tipo em foco, verifica-se que a conduta nele prevista
tem natureza omissiva, pois a configurao da conduta se consuma pela inrcia do prefeito (non facere) em adotar providncia positiva, qual seja, o aproveitamento do imvel desapropriado. Invivel, assim, a conduta comissiva
para a caracterizao do tipo.
Quanto ao elemento subjetivo, admite-se seja a conduta omissiva do
prefeito qualificada como dolosa ou culposa. Na descrio do tipo inexiste
indicao sobre a natureza do animus. Dessa maneira, tanto haver improbidade se o prefeito tiver a inteno direta de no providenciar a adequao do
imvel como se negligenciar em faz-lo, hiptese tpica de culpa (culpa in
omittendo).
A materializao da conduta, por ser esta omissiva, consiste na inao
completa do prefeito para o cumprimento da obrigao legal de adequao
do imvel. Como o art. 8o, 5o, do Estatuto, admite que a providncia seja
executada diretamente pelo Municpio ou por meio de alienao ou concesso a terceiros, no poder configurar-se como improbidade o inaproveitamento por circunstncias alheias vontade do prefeito, nem tampouco se j
determinou a adoo de medidas com vistas ao aproveitamento direto pelo
Municpio ou por terceiros atravs de alienao ou concesso. O que a lei
quer punir a inrcia completa, caracterizada pela real inteno de no fazer
ou pela indiscutvel desdia por parte do chefe da Administrao.
O Estatuto fixou o prazo de cinco anos para que o prefeito diligencie o
aproveitamento. Sendo assim, no importa em que momento do aludido
prazo essa autoridade iniciou o processo de adequao do imvel; em qualquer momento, ainda que no final do prazo, a conduta comissiva com o fim
de observar a legislao urbanstica elidir o comportamento de improbidade previsto no inciso em foco. Note-se: no precisa que o processo de aproveitamento seja ultimado no prazo de cinco anos; cumpre, isto sim, que o
prefeito inicie as diligncias no sentido de instaurar e executar o processo de
adequao urbanstica. Tal ilao deriva da circunstncia de que a mens legis
foi a de apenar a inrcia completa, e no a falta de ultimao do processo de
aproveitamento.
Questo que poder ser levantada diz respeito ao termo a quo da contagem do prazo de cinco anos imposto ao prefeito. No h na lei a indicao
346
precisa do momento inicial da contagem. Ser, contudo, razovel, a uma primeira viso, supor que o prazo seja contado a partir da incorporao do imvel ao patrimnio municipal. Mas qual esse momento?
O tema no pacfico e suscita entendimentos diferentes no que se refere ao processo expropriatrio comum. Para uns, a transferncia da propriedade ocorre com o pagamento da indenizao, ao passo que para outros seria o
registro no cartrio imobilirio. Em nosso entender, melhor aquele pensamento: o momento da concluso do processo expropriatrio e da transferncia da propriedade aquele em que o Poder Pblico efetuou o pagamento
integral da indenizao, porque esse o pressuposto extrado do mandamento constitucional (art. 5o, XXIV, C.F.).41
A desapropriao urbanstica sancionatria, no entanto, apresenta
peculiaridade especial: o pagamento da indenizao efetuado em ttulos da
dvida pblica resgatveis no prazo de at dez anos, em prestaes anuais,
iguais e sucessivas (art. 8o, 1o). Nesse caso, qual o momento em que se deve
ter por indenizado o proprietrio? Os ttulos a que se refere o Estatuto (com
base, alis, na Constituio) devem ser analisados sob dois aspectos um
pertinente sua entrega ao proprietrio (traditio) e outro relativo ao resgate dos respectivos valores. O que diferido no tempo apenas o resgate dos
ttulos, mas a indenizao deve ensejar a entrega ao expropriado de todos os
papis. Por via de conseqncia, o montante pecunirio neles contabilizado
corresponder indenizao expropriatria.
Diante de tal premissa, pode empregar-se, por analogia, o mesmo critrio adotado para a desapropriao comum, considerando-se que a desapropriao se completa pela tradio dos ttulos da dvida pblica ao expropriado, situao que, por conseguinte, indica a oportunidade em que se tem por
transferida a propriedade e incorporada esta ao patrimnio pblico. Esse
que dever ser o termo a quo da contagem do prazo de cinco anos dentro do
qual deve o prefeito cumprir sua obrigao urbanstica. No o fazendo, incorre em improbidade administrativa.
UTILIZAO INDEVIDA DE REAS ADQUIRIDAS PELO EXERCCIO DO
DIREITO DE PREEMPO O art. 52, III, do Estatuto, considera improbidade
41
42
347
utilizar as reas que adquire pelo instrumento da preempo. A lei j estabelece previamente quais os fins a que se devem destinar tais reas. De fato, no
art. 26 o Estatuto enumera esses objetivos: 1o) regularizao fundiria; 2o) execuo de programas e projetos habitacionais de interesse social; 3o) reserva
fundiria; 4o) expanso urbana; 5o) implantao de equipamentos urbanos e
comunitrios; 6o) espaos pblicos de lazer e reas verdes; 7o) unidades de
conservao e proteo de reas de interesse ambiental; 8o) proteo de reas
de interesse histrico, cultural ou paisagstico.
Para a correta interpretao do dispositivo, conclui-se que pode o governo municipal eleger para qual dos destinos ho de servir as reas adquiridas
em decorrncia do direito de preferncia (atividade discricionria). O que no
pode, por ser vedado na lei, escolher algum fim no relacionado no art. 26.
Da mesma forma, no se lhe permite empregar a rea para fim diverso daquele para o qual foi anteriormente definido, a menos, nessa hiptese, que haja
nova lei especfica indicando outra destinao. Ambas as condutas (atividades vinculadas) se situam em desacordo com o disposto no art. 26 do Estatuto, configurando-se como atos de improbidade administrativa.
Note-se, porm, que a lei s configura improbidade a utilizao das reas
em descompasso com os fins nela enunciados. Nenhuma referncia faz a eventuais vcios de procedimento para o fim de processar-se a aquisio dos bens.
No procedimento, h algumas obrigaes atribudas ao Municpio, como a de
publicar edital de aviso da notificao recebida do proprietrio (art. 27, 2o)
ou a de fiscalizar se o proprietrio alienou o imvel nas condies mencionadas na notificao, no caso de no ser exercida a preferncia (art. 27, 4o, a
contrario sensu). Em tais hipteses, outra poder ser a configurao de ilegalidade, mas no a de improbidade administrativa, j que no dado ao intrprete conferir extenso a atos definidos por lei como condutas infratoras.
Fica patente, portanto, que o que a lei no quer que, a pretexto de alegar necessidade para alguns dos objetivos legais, o Municpio adquira bens
por meio do direito de preempo para fins que a lei no previu, numa evidente simulao de compra e com flagrante desvio de finalidade fatos que
acarretam dispndio de recursos pblicos, necessrios para pagamento ao
proprietrio-alienante.
APLICAO INDEVIDA DE RECURSOS OBTIDOS COM OUTORGA ONEROSA DO DIREITO DE CONSTRUIR E DE ALTERAO DE USO Outro comporta-
consonncia com os objetivos previstos nos incisos I a IX, do art. 26,43 que,
alis, so os mesmos fixados para o exerccio do direito de preempo. Se o
prefeito emprega os recursos de modo diverso daquele definido na lei, comete improbidade administrativa.
Averbe-se, todavia, que, na anlise do dispositivo, deve distinguir-se, de
um lado, o uso indevido dos recursos e, de outro, o desvio de finalidade cometido ocasio do ato de consentimento. Pode ocorrer que a concesso da
licena para construir ou para alterar o uso do solo seja formalizada por ato
administrativo eivado do vcio na finalidade. Tal ato deve ser anulado por
vcio de legalidade, mas a conduta no se enquadra necessariamente como
de improbidade. Para que esta se possa consumar, necessrio se faz que os
recursos auferidos com o ato concessivo sejam aplicados indevidamente,
hiptese que nenhuma relao tem com a legalidade ou ilegalidade do ato
que outorgou o consentimento.
APLICAO INDEVIDA DE RECURSOS OBTIDOS COM OPERAES CONSORCIADAS Diz o inciso V do art. 52 do Estatuto ser vedado ao prefeito
A despeito da referncia, no art. 31, aos incisos I a IX do art. 26, do Estatuto, o inciso IX foi vetado.
Portanto, a remisso efetiva h de ser feita aos incisos I a VIII do mesmo art. 26.
349
idia, alis, de consrcio implica como j observamos a de cooperao mtua ou esforo para fins comuns, e no unilateralidade obrigacional, como sucederia se houvesse a tredestinao da contrapartida a cargo dos interessados.
INOBSERVNCIA DE PRINCPIOS RELATIVOS CIDADANIA O art. 52,
VI, qualifica como improbidade administrativa a conduta do prefeito que
impedir ou deixar de garantir os requisitos contidos nos incisos I a III do 4o
do art. 40 desta Lei.
O art. 40, 4o, do Estatuto, exige que, no processo de elaborao do
plano diretor e na fiscalizao de sua execuo, o Legislativo e o Executivo
garantam: I a promoo de audincias pblicas e debates com a participao da populao e de associaes representativas dos vrios segmentos da
comunidade; II a publicidade quanto aos documentos e informaes produzidos; III o acesso de qualquer interessado aos documentos e informaes
produzidos.
O dispositivo aponta obrigaes governamentais concernentes aos princpios da participao popular, da publicidade e do acesso informao
perante os rgos pblicos. Como visto anteriormente, a elaborao do plano
diretor no pode ser processada de forma vertical, de cima para baixo; cumpre dar a oportunidade de auscultar o pensamento e as demandas da comunidade, seja diretamente, seja atravs de suas associaes representativas.
Para tanto, deve o governo municipal tomar a iniciativa de promover audincias pblicas e debates, instrumentos prprios de participao popular.
Numa outra vertente, cabe ao Municpio dar publicidade aos documentos e informaes que compem o processo de elaborao do plano diretor. O
exame deles pela populao estampa consagrao do princpio da publicidade, expressamente previsto na Constituio (art. 37, caput). O exame de tais
elementos pelos integrantes da comunidade, alis, j indica a observncia do
princpio do acesso informao (art. 5o, XXXIII, C.F.), j que permite a verificao direta daquilo que compe o dossi relativo ao plano diretor, de modo
que poder haver novas sugestes, crticas, advertncias e tudo, enfim, que
interessar ao instrumento bsico de poltica urbana.
Ao considerar a violao de tais princpios como atos de improbidade
administrativa, o Estatuto realou a importncia da participao da sociedade no processo de preparao e fiscalizao do plano diretor. O rigor com que
trata tais ofensas por parte do prefeito est em perfeita harmonia com a diretriz urbanstica relacionada gesto democrtica quanto a formulao, execuo e acompanhamento de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano (art. 2o, II, Estatuto). Por conseguinte, deve o prefeito precaverse contra tal tipo de comportamento e determinar s autoridades incumbidas
de proceder elaborao do plano que compulsem a comunidade e a ela permita o acesso a todos os documentos e informaes obtidos para sua ultima350
Municpio em qualquer hiptese, sobretudo quando estiver realmente interessado em exercer o direito de preferncia. A defesa do ente municipal
poder ser efetivada quando o proprietrio apresentar cpia do instrumento
pblico de alienao do imvel, como o exige o art. 27, 4o, do Estatuto. Se a
alienao for firmada em condies diversas das que constaram da proposta,
o negcio se revestir de nulidade (art. 27, 5o).
Adquirindo o imvel por preo superior ao de mercado, o prefeito atua
com incontestvel negligncia ou m-f no que toca ao emprego de verbas
pblicas, e por essa razo sua conduta se qualifica como improbidade administrativa.
No obstante, o Estatuto alude a aquisio efetuada em valor comprovadamente superior ao de mercado. Significa, primeiramente, que no basta a
vaga imputao de que o preo do negcio foi incongruente com os praticados no mercado; cumpre demonstrar claramente que o foi, exigindo-se a avaliao de especialistas em contratos de compra e venda de imveis. De outro
lado, preciso interpretar a norma com equilbrio: os preos de mercado sempre se situam em determinada faixa, entre um preo mnimo e um mximo,
todos, no entanto, dentro de uma faixa de aceitabilidade. Assim, se o preo
proposto for um pouco mais elevado, mas estiver dentro dessa faixa, nenhuma improbidade ocorrer se o Municpio o aceitar, at porque j foi aceito
pelo terceiro interessado. Na interpretao da norma, pois, dever observarse o princpio da razoabilidade.
Nesse ponto, no h como fugir da necessidade de averiguar o real sentido da norma. O que o legislador no quer que o prefeito contribua para a
dilapidao de recursos pblicos, adquirindo imvel por valor muito superior
quele que resulta de negcio celebrado normalmente dentro das condies
de mercado. Afinal, como administrador da coisa pblica, cabe-lhe velar pelos
respectivos recursos, que, alis, j no so muitos. Se no o faz, comete improbidade administrativa e sujeita-se s sanes previstas na Lei no 8.429/92.
FALTA DE PARTICIPAO DAS COMUNIDADES O art. 52, I, do Estatuto, foi vetado pelo chefe do Executivo. Rezava que haveria improbidade por
parte do prefeito nos seguintes termos: I impedir ou deixar de garantir a
participao de comunidades, movimentos e entidades da sociedade civil, conforme o disposto no 3o do art. 4o desta Lei.
O veto teve como fundamento o fato de que o controle social dos atos de
governo, a que alude o art. 4o, 3o, do Estatuto, tem carter muito mais poltico do que jurdico, acrescentando-se, ainda, a grande dificuldade de exerc-lo
e as grandes controvrsias que dele costumam originar-se. Disse tambm o
Presidente da Repblica que seria muito perigoso que situaes fluidas como
essas pudessem ensejar a caracterizao de improbidade por parte do prefeito,
quando este, de alguma forma, no assegurasse a participao das comunida352
44
45
355
356
pelo Estatuto. O art. 54 deste d nova redao ao art. 4o da Lei no 7.347, que
passa a ter os seguintes termos:
Art. 4o Poder ser ajuizada ao cautelar para os fins desta Lei,
objetivando, inclusive, evitar o dano ao meio ambiente, ao consumidor,
ordem urbanstica ou aos bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico (VETADO). (grifamos a alterao).
48
49
TJ-MS, Ap.Cv. 8332-1, 4 T., Rel. Des. Atapo da Costa Feliz, publ. DJ 17.7.2006.
STJ, REsp 405.706-SP, 1 T., Rel. Min. Luiz Fux, DJ 23.09.2002.
357
50
358
resses sob tutela previstos no art. 1o, impondo-se, assim, que, alterado este
dispositivo, fosse tambm alterado o primeiro.
Com a alterao introduzida pelo Estatuto, a tutela preventiva foi estendida tambm s hipteses de ofensa a interesses transindividuais relacionados ordem urbanstica, com isso verificando-se a necessria adequao do
art. 4o ao art. 1o, III, da Lei no 7.347. intuitivo que, se a lei acrescentou outra
categoria de interesses a serem protegidos pela ao civil pblica, no haveria razo para no conferir-lhe a tutela preventiva, como o faz em relao aos
demais interesses.
Com toda a certeza, freqentes devero ser as hipteses em que se far
necessrio o recurso tutela preventiva. Um grande nmero de atividades e
empreendimentos podem provocar danos irreversveis ou difcil reparao se
no forem obstados a tempo. A ordem urbanstica no poderia ficar merc
dos efeitos danosos do fato consumado, isto , aquela situao de fato que se
torna insuscetvel de reverso.
360
WALTER CENEVIVA, Lei de Registros Pblicos Comentada, Saraiva, 15a ed., 2002, pp. 4-5.
WALTER CENEVIVA, ob. cit., p. 5.
Art. 1o, 1o e 2o, Lei no 6.015/73.
54
361
cial para fins de moradia: o termo administrativo, quando expedido pela autoridade da Administrao competente para decidir pedidos na via administrativa, ou a sentena declaratria, quando, existente litgio, for este decidido
pelo juiz na ao prpria em favor do interessado. o que consta do art. 6o
da citada medida provisria. Munido de um desses ttulos, pode o interessado apresent-lo a registro para a regularizao de sua concesso de uso.55
REGISTRO DO CONTRATO DE CONCESSO DE DIREITO REAL DE USO
364
art. 167, da Lei no 6.015 inciso que relaciona as situaes jurdicas suscetveis de averbao no cartrio do Registro de Imveis: os itens nos 18, 19 e 20.
De incio, imperioso reconhecer a necessidade e a importncia de averbao das situaes jurdicas mencionadas no Estatuto. Vale a pena relembrar que a averbao reflete o lanamento de fatos jurdicos que alteram o
domnio ou o direito real e, conseqentemente, a caracterizao do registro
cartorrio do imvel. Por outro lado, tem por objetivo assegurar a publicidade daquelas mutaes objetivas ou subjetivas, avisando terceiros de situaes
fsicas ou jurdicas que possam atingir o registro.57
No primeiro item introduzido, o Estatuto determinou fosse admitida a
averbao 18) da notificao para parcelamento, edificao ou utilizao
compulsrios de imvel urbano.
O acrscimo do inciso 18 guarda correspondncia com os instrumentos
urbansticos de parcelamento, edificao ou utilizao compulsrios, disciplinados nos arts. 5o e 6o do Estatuto. De acordo com o art. 5o, 2o, do Estatuto,
o proprietrio ser notificado pelo Poder Executivo municipal para o cumprimento da obrigao, devendo a notificao ser averbada no cartrio de registro de imveis. essa notificao que passa a ser objeto do item no 18, do
inc. II do art. 167 da Lei de Registros Pblicos.
O motivo da necessidade da averbao no difcil de explicar. Quando
o proprietrio notificado pelo Municpio, a situao do imvel de sua propriedade guarda contrariedade com a poltica urbana traada no plano diretor. exatamente para adequar seu uso ao plano, que o governo municipal
expede as ordens de parcelar, edificar e usar o imvel em consonncia com o
estabelecido no instrumento urbanstico bsico.
A notificao, como j observamos no captulo prprio, contm obrigao de fazer dirigida ao proprietrio e este no pode deixar de cumpri-la, j
que se trata de interesse da ordem urbanstica.58 No cumprida, suscita
outras providncias coercitivas, como o IPTU progressivo no tempo (art. 7o,
56
57
58
366
Estatuto) e a desapropriao (art. 8o). Como tal obrigao tem por objeto atividade a ser desenvolvida no imvel, no h como deixar de averbar a notificao no Registro de Imveis.
Some-se, ainda, o efeito de eventual transferncia do imvel a terceiro.
Como dispe o art. 6o do Estatuto, se a transmisso do imvel, inter vivos ou
causa mortis, ocorrer aps a data da notificao, as obrigaes nela contidas
sero transferidas ao adquirente, sem que haja interrupo de prazos. Ora, se
assim , indispensvel ser averbar a notificao no cartrio imobilirio para
garantir a segurana de eventual negcio de compra a ser celebrado por terceiro interessado. Se no houvesse a averbao, o adquirente do imvel teria
que assumir obrigaes que desconhecia e que foram destinadas ao alienante. Averbada a notificao, no entanto, o adquirente no estar impedido de
adquirir o imvel, mas no poder eximir-se de cumprir a obrigao urbanstica que incide exatamente sobre o imvel objeto do negcio aquisitivo.
O problema maior em relao ao ato notificatrio reside j o vimos na
questo do termo a quo da contagem do prazo para o cumprimento da obrigao. Este, a rigor, divide-se em duas etapas: 1a) prazo de, no mnimo, um
ano para a protocolizao do projeto no rgo municipal (art. 5o, 4o, inc. I,
do Estatuto); 2a) prazo de dois anos para incio das obras do empreendimento (art. 5o, 4o, II). O primeiro conta-se a partir da notificao (rectius: da data
em que se efetiva a notificao); o segundo, a partir da aprovao do projeto.
No obstante, a lei no estabeleceu prazo para a averbao da notificao no Registro de Imveis. Desse modo, possvel que o proprietrio j tenha
sido notificado, sem que a Prefeitura tenha cumprido sua obrigao de diligenciar no sentido da averbao. Ou seja: pode ocorrer que terceiro interessado na aquisio do imvel no saiba da existncia da obrigao urbanstica,
j que a certido do Registro de Imveis nada consignar a respeito. O que se
espera que a autoridade municipal leve a notificao para ser averbada logo
aps a cincia do proprietrio, assegurando a terceiros o conhecimento dessa
nova situao jurdica. Se no o fizer, e o adquirente vier a ter prejuzo pela
negligncia do Municpio ou pela m-f do alienante, far jus reparao dos
prejuzos em face de um ou de outro, ou, se for o caso, de ambos, e isso porque a ambos se deve imputar descumprimento de dever legal.59
EXTINO DA CONCESSO DE USO ESPECIAL PARA MORADIA O
Estatuto, no art. 57, determina a incluso de outro item no inciso II do art. 167
da Lei 6.015. Por ele, cabe a averbao 19) da extino da concesso de uso
especial para fins de moradia.
59
367
60
368
Esse terceiro efeito mencionado em tese, j que s poder haver nova concesso de uso especial se for alterado o prazo fixado no art. 1o da MP 2.220/01. De acordo com esse dispositivo, o
direito concesso s pode ser conferido queles possuidores que preencheram os requisitos
para a aquisio do direito at 30 de junho de 2001. No obstante, se tal prazo for prorrogado,
nova concesso poder ser registrada em relao ao imvel que teve extinta a concesso anterior.
61
369
370
Captulo XVIII
Concesso e Autorizao de Uso Especial
371
372
1. Introduo
J foi comentado anteriormente que a disciplina sobre concesso de uso
especial de imvel pblico prevista nos arts. 15 a 20 do Estatuto da Cidade
foi vetada pelo Presidente da Repblica.
Logo aps a promulgao do Estatuto, porm, foi editada a Medida Provisria no 2.220, de 04.09.2001, na qual a matria foi disciplinada. No mesmo
diploma foi tambm institudo o Conselho Nacional de Desenvolvimento Ur373
2. Objeto da MP 2.220/01
Pela ementa da MP 2.220/01, so dois os objetivos bsicos que se dispe
a regular: 1o) o instituto da concesso de uso especial, de que trata o art. 183,
1o, da CF; 2o) a criao do Conselho Nacional de Desenvolvimento Urbano
CNDU.
H, entretanto, algumas observaes a serem feitas quanto ementa.
A despeito de referir-se ao art. 183, 1o, da Constituio, a remisso
no totalmente precisa. Esse mandamento constitucional tem os seguintes dizeres: O ttulo de domnio e a concesso de uso sero conferidos ao
homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. Ocorre
que o caput do art. 183 no trata da concesso de uso de imveis pblicos,
mas apenas do usucapio especial urbano, instituto aplicvel exclusivamente a imveis privados, j que vedado o usucapio de imveis pblicos,
como estabelece o art. 183, 3o, da Constituio. Dessa maneira, a MP
2.220/01 no disciplinou apenas a forma de obteno do ttulo de concesso
de uso, como referido no art. 183, 1o, mas regulou o prprio instituto da concesso de uso especial. Na ementa, portanto, deveria constar que o objeto da
lei seria a concesso de uso especial para fins de moradia e os requisitos
para a obteno do respectivo ttulo, este sim, contemplado naquele mandamento constitucional.1
Neste passo, vale a pena registrar que os imveis da Unio passaram a
ser objeto de regulamentao especfica, com o advento da Lei no 11.481, de
31.07.2007, que introduziu o art. 22-A no Decreto-lei no 9.760, de 05.09.46
diploma esse regulador da ocupao de reas federais. Segundo o novo dis-
374
O mesmo fato foi bem observado por MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, (Estatuto da Cidade,
Malheiros, vrios autores, 2003; coord. por Adilson Dallari e Srgio Ferraz, p. 156).
375
376
aquela qual foi oposta resistncia por parte do ente pblico titular da rea
(o possuidor, por exemplo, aps trs anos de posse, foi notificado pelo ente
pblico para desocupar a rea). A lei, ainda, considerou como titular do direito o possuidor que possuiu como seu imvel pblico de at duzentos e cinqenta metros quadrados. Ao que parece, o legislador exigiu a presena do
elemento subjetivo da posse, ou seja, a convico do possuidor de que seria
ele o dominus por fora de algum vnculo jurdico (animus possidendi).
Todavia, parece-nos que, na prtica, tal elemento ser tido como secundrio;
o realce ser dado no elemento objetivo, qual seja, o efetivo fato de o interessado deter a posse do terreno por cinco anos (animus possessionis).6
Outro requisito o territorial. O limite da rea suscetvel de concesso
especial de uso est fixado em duzentos e cinqenta metros quadrados, o
mesmo, portanto, que d ensejo ao usucapio especial urbano. Se a rea tiver
dimenso superior a essa, mas for ocupada por dois ou mais possuidores,
sendo definidos os quinhes, cada um com metragem dentro dos limites fixados na lei, tal situao de composse tambm permitir o reconhecimento do
direito concesso.
O requisito finalstico corresponde ao fim a que se destina o uso do imvel. Exige a lei que o possuidor o tenha usado para sua moradia ou de sua famlia. A exigncia correlata ao fim social e natureza urbanstica do instituto.
Ao dizer que o imvel deve ter servido para a moradia do possuidor ou de sua
famlia, a lei est, com essa alternatividade, admitindo que o possuidor resida
em outro local e que sua famlia resida no imvel pblico. Assim, a proteo
no somente dispensada ao possuidor em si, mas tambm famlia do possuidor que tenha residncia no imvel. O bem jurdico sob proteo, portanto,
a famlia, o que refora o carter social desse tipo de concesso de uso.
Por fim, a lei impe a observncia do requisito patrimonial, exigindo que
o possuidor no seja proprietrio ou concessionrio, a qualquer ttulo, de outro
imvel urbano ou rural. De fato, a concesso no foi preordenada a aumentar
o patrimnio do possuidor, mas sim para proteg-lo e sua famlia. Por conseguinte, para pleitear a concesso de uso deve o possuidor apresentar a
comprovao em regra por certides negativas de que no tem propriedade urbana ou rural, seja a que ttulo for.
NATUREZA JURDICA As concesses de uso de imvel pblico tm sido
sempre caracterizadas como contratos administrativos, tanto aquelas que conferem ao concessionrio um direito pessoal de uso, como aquelas outras que
O ius possidendi a faculdade de exercer a posse por j ser titular de uma situao jurdica, como
ocorre com o proprietrio ou o usufruturio. O ius possessionis o direito que emana da situao
jurdica da posse, sem exigir prvia relao. o que sucede com o possuidor que cultiva rea
abandonada (CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, Instituies cit., vol. I, p. 26).
377
378
ta no art. 1.225, do Cdigo Civil, no inciso XI, introduzido pela Lei no 11.481,
de 31.05.2007.9 A lei, portanto, formalizou a natureza do direito que, de resto,
j era assim compreendida pelos estudiosos.
A partir dessa caracterizao, o direito de uso especial foi includo como
suscetvel de ser objeto de hipoteca, conforme dispe agora o art. 1.473, inc.
VIII, do Cd. Civil, da mesma forma com a alterao da citada Lei n
11.481/2007.10 Significa que o titular da concesso de uso especial para fins
de moradia pode, por exemplo, contratar emprstimos de terceiros, oferecendo, como garantia de pagamento, a hipoteca sobre o direito de que titular.
4. A Outorga da Concesso
DESTINATRIOS Dispe o art. 1o, 1o, da M.P. 2.220, que o ato de con-
9
10
11
A concesso de direito real de uso tambm foi includa, pelo mesmo diploma, no art. 1.225, do
Cd. Civil (inciso XII).
O mesmo ocorreu com o direito real de uso: art. 1.473, inc. IX, do Cd. Civil.
Vide Captulo VIII.
379
guarda correlao com a do art. 9o, 3o, do Estatuto e tem os mesmos dizeres: Para os efeitos deste artigo, o herdeiro legtimo continua, de pleno direito, na posse de seu antecessor, desde que j resida no imvel por ocasio da
abertura da sucesso.
O escopo do legislador, em ambas as normas, o de proporcionar segurana famlia do possuidor no que diz respeito moradia. Sem o mandamento, poder-se-ia objetar que, em se tratando de imvel pblico, a posse
estaria extinta com o falecimento do possuidor antes de completar o prazo
exigido na lei. Com a garantia de continuidade assegurada ao herdeiro legtimo, eventual objeo resultou prejudicada e insuscetvel de oposio.
Para a aplicao do dispositivo, exigvel que o perodo de cinco anos na
posse da rea se tenha consumado antes de 30 de junho de 2001, data-limite
estabelecida no caput do art. 1o. Cumprido esse perodo, duas situaes
podem ter ocorrido. Numa delas, o possuidor pode ter, por si mesmo, completado o perodo de cinco anos de posse e falecido aps esse lapso, continuando a posse com seu herdeiro legtimo. Noutra, o possuidor pode ter completado parte do perodo (por exemplo: trs anos), tendo o herdeiro continuado a
380
posse no perodo restante (no caso, dois anos), at perfazer os cinco anos exigidos. O efeito final a garantia da posse ao herdeiro ser o mesmo nas duas
hipteses. Contudo, na primeira o possuidor, por si mesmo, adquiriu o direito
concesso, tendo o herdeiro adquirido o direito por herana; na segunda, o
direito concesso foi adquirido pelo prprio herdeiro, na medida em que lhe
foi assegurada a continuidade da posse exercida pelo de cujus.
Quanto ao mais, cabem aqui os comentrios que fizemos sobre a norma
correlata incidente sobre o usucapio especial urbano.
12
13
382
14
383
guarda correlao com a do art. 10, 3o, do Estatuto, que dispe sobre as fraes ideais da propriedade no caso de usucapio especial coletivo. Anota o
dispositivo que na concesso de uso especial de natureza coletiva ser atribuda igual frao ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da
dimenso do terreno que cada um ocupe, salvo hiptese de acordo escrito
entre os ocupantes, estabelecendo fraes ideais diferenciadas. O fundamento do preceito repousa na impossibilidade de serem identificadas as reas
ocupadas pelos possuidores em virtude da aglomerao normalmente desordenada dos ocupantes. A frmula encontrada para solucionar o problema no
poderia mesmo ser diferente: para cada ocupante ser conferida a mesma
frao ideal do terreno.
O acordo entre os possuidores, firmado para atribuir fraes diferenciadas, admitido na lei. Deve, porm, ter forma solene; o instrumento precisa
ser escrito, no se admitindo ajustes verbais. Dificilmente, segundo pensamos, ser celebrado esse tipo de negcio jurdico, mas o certo que a lei o
permite, homenageando decerto o princpio da livre manifestao de vontade dos particulares. Como, em certas comunidades, impera elevado grau de
violncia, no ser difcil conceber a hiptese de haver coao para que
alguns reduzam suas fraes em favor de outros. O negcio jurdico, nesse
caso, suscetvel de anulao, visto que a coao vicia a manifestao de
vontade. o que consigna o art. 171, II, do Cdigo Civil.
Nenhuma frao ideal poder ser superior a duzentos e cinqenta metros
quadrados, como assinala o art. 2o, 3o, da MP 2.220. que se o possuidor
ocupa rea superior a tal metragem, est ele impedido de postular a concesso individual de uso por fora do art. 1o. Desse modo, no seria lgico impedi-lo de adquirir o direito no caso de concesso individual e liber-lo quando
se tratar de concesso coletiva. A norma leva em conta a dimenso total da
rea em conjugao com o nmero de possuidores. S para exemplificar, se
uma rea tem 1.200 m2, em toda a sua extenso, e nela so ocupantes trs
possuidores, a frao ideal igual para cada um seria de um tero, o que corresponde a 400 m2. Tal situao, por ensejar frao superior a 250m2, no permitiria a concesso coletiva de uso especial ante a vedao do referido art. 2o,
3o. Mas se, na mesma rea, seis so os possuidores, a frao ideal de cada
um um sexto, correspondente a 200m2 estaria dentro do limite de admissibilidade, sendo possvel a cada possuidor requerer a outorga da concesso.
Registre-se que, nessa ltima hiptese, no poderia incidir integralmente o 2o, do art. 2o, que permite o ajuste entre os interessados para tornar
diferenciadas as fraes ideais. Ou seja: os seis possuidores no poderiam
384
negociar para permitir que um deles tivesse frao superior a duzentos e cinqenta metros quadrados. Significa que a possibilidade de ajuste tem como
parmetro o limite fixado no 3o. Nenhuma ilegitimidade haveria, no entanto, se os interessados ajustassem a diferenciao das fraes ideais de modo
a que cada uma delas restasse dentro daquele limite. Essa a forma de harmonizar os preceitos citados.
6. Ocupantes Inscritos
Dispe o art. 3o da MP 2.220/01: Ser garantida a opo de exercer os
direitos de que tratam os arts. 1o e 2o tambm aos ocupantes, regularmente
inscritos, de imveis pblicos, com at duzentos e cinqenta metros quadrados, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, que estejam
situados em rea urbana, na forma do regulamento.
A norma no de fcil interpretao.
Para bem entend-la, urge trazer tona a figura da ocupao, situao
jurdica atravs da qual o Poder Pblico confere legitimidade a determinado
indivduo para utilizar rea pblica, sem, contudo, atribuir-lhe a posse formal,
como ocorre, por exemplo, com o enfiteuta nas enfiteuses pblicas. O ato
administrativo que legitima a ocupao discricionrio e precrio, como j
tivemos a oportunidade de assinalar, de modo que o ente titular da propriedade pode reaver a rea ocupada se sobrevierem elementos motivadores de
interesse pblico.15 Ao ocupante cabe pagar a taxa de ocupao; no o fazendo nas condies estipuladas, infringe norma reguladora do uso e, por isso,
sujeita-se cassao do ato permissivo.16
Embora a Unio Federal tenha legislao prpria para regular a matria,
inexiste qualquer dispositivo constitucional que impea as demais entidades
federativas de faz-lo por suas prprias normas. Trata-se de natural efeito de
sua autonomia, resguardada peremptoriamente pelo art. 18 da Carta vigente. Portanto, afigura-se acertada a referncia feita a tais entidades no corpo
do dispositivo.
Desse modo, o art. 3o da MP 2.220 pretende beneficiar tambm os ocupantes que, a despeito de no terem direito subjetivo de contedo idntico
ao dos possuidores formais, utilizam reas pblicas com consentimento
expresso do Poder Pblico. Contudo, de se observar que a referncia aos
artigos 1o e 2o denuncia que o ocupante dever preencher os mesmos requisitos exigidos dos possuidores. Embora o dispositivo s faa aluso ao terreno mximo de duzentos e cinqenta metros quadrados, dever o ocupante
15
16
385
tar risco vida ou sade dos ocupantes, dever o Poder Pblico garantir o
exerccio do direito concesso de uso em outro local.
Primeiramente, observa-se que esse dispositivo no encontra similitude
na disciplina jurdica aplicvel ao usucapio especial urbano (arts. 9o a 14, do
Estatuto). O motivo consiste no fato de que o titular da rea usucapida pessoa privada, no havendo, assim, como assegurar a propriedade em outro
local, sendo que, se a posse causar risco vida ou sade, o Poder Pblico
que tem que exercer seu poder de polcia para remover as pessoas do local.
Na ocupao de terras pblicas, todavia, a lei assegurou a outorga da concesso em local diverso, se houver situao de perigo para os ocupantes.
No h a menor dvida de que a lei conferiu direito subjetivo ao ocupante: o de obter concesso de uso especial em outro local. Em face desse direito, a lei criou dever jurdico para o Poder Pblico: conseguir outro local para
outorgar a concesso. Inobstante, no parece que ser muito fcil para o interessado exercer semelhante direito na hiptese de inrcia da Administrao.
De qualquer modo, a pretenso ser de natureza mandamental ou determinativa, j que o pedido de tutela consistir na obteno de uma ordem dirigida
ao Administrador para o cumprimento de sua obrigao de fazer.
Em nosso entender, somente se a pessoa pblica titular do imvel tiver
uma poltica habitacional devidamente planejada e seus administradores
tiverem a real inteno de atender lei que ser o dispositivo efetivamente executado. Contar muito, pois, a vontade poltica do ente pblico titular
da propriedade.
OUTRAS HIPTESES Tem diversa configurao o art. 5o da MP 2.220:
8. Ttulo de Concesso
MEIOS DE OUTORGA O ttulo de concesso de uso especial para fins
de moradia ser assegurado pela via administrativa (ttulo administrativo de
concesso), junto ao rgo administrativo competente, ou pela via judicial
(ttulo judicial de concesso), no caso de recusa ou inrcia da Administrao.
o que emana do art. 6o da MP 2.220.
De acordo com os elementos do texto legal, o interessado deve formular
seu pedido primeiramente ao rgo da Administrao dotado de competncia
para a outorga da concesso de uso. Desse modo, o socorro via judicial tem,
no caso, carter subsidirio, vale dizer, o juiz s poder apreciar o pedido se a
Administrao tiver sido omissa ou indeferir a pretenso administrativa.18 Sem
providncia prvia da Administrao, o ocupante ser carecedor da ao,
17
18
O Decr.-lei n 9.760/46, no art. 22-A, 2o, com a redao dada pela Lei no 11.481, de 31.05.2007,
qualificou como de interesse da defesa nacional os imveis sob administrao do Ministrio da
Defesa ou dos Comandos da Marinha, Exrcito e Aeronutica.
No mesmo sentido, MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (Estatuto cit., p. 167).
387
cabendo ao juiz extinguir o processo sem resoluo de mrito por falta de interesse processual (art. 267, VIII, Cd. Proc. Civil). A conduta administrativa positiva ou negativa, assim, constitui verdadeira condio de procedibilidade.
A pretenso judicial do possuidor varia conforme a postura da Administrao diante de seu direito.
Primeiramente, o insurgimento do possuidor pode ter por objeto pedido
de carter constitutivo. Tal suceder quando o autor impugnar o ato administrativo de recusa da Administrao em outorgar a concesso; nesse caso, o
pedido, se procedente, provocar sentena constitutiva negativa (ou desconstitutiva). A deciso, assim, anular o ato administrativo de recusa e conseqentemente a sentena valer como ttulo de concesso para o autor.
Quando houver omisso da autoridade administrativa, o autor, comprovando que cumpriu os requisitos exigidos na lei, postular a declarao judicial da inrcia administrativa e da existncia de seu direito concesso. A
sentena, pois, ter carter declaratrio e, tanto como na hiptese anterior,
valer como ttulo de outorga da concesso, conforme averba o art. 6o, 4o,
da MP 2.220.
Sendo atendido o pedido na via administrativa, sem existncia de litgio,
no haver, logicamente, ensejo para o recurso via judicial, j que a pretenso
do possuidor (a outorga do ttulo administrativo de concesso) estar satisfeita.
PRAZO PARA DECIDIR ADMINISTRATIVAMENTE Estabelece o art. 6o,
1o, que a Administrao ter o prazo mximo de doze meses para decidir o
pedido, contando-se a partir da data de seu protocolo.
Cuida-se de hiptese em que a lei assina prazo determinado para que a
Administrao atue; trata-se de obrigao de fazer (facere) com termo certo.
Por outro lado, constitui prazo tambm em seu favor, porque antes de seu trmino no pode ainda ser qualificada como omissa. Aps o prazo, porm, a lei
oferece a garantia ao administrado de considerar omissa a Administrao.
Desse modo, protocolizado o pedido, e no decidido este no prazo de doze
meses, nasce para o interessado o direito de recorrer ao Judicirio e a pleitear a outorga do ttulo por sentena.
Como regra, a omisso administrativa redunda na pretenso de obrigar
a Administrao a agir (facere); a hiptese, assim, decorre do direito do administrado a uma conduta positiva por parte da autoridade administrativa.
Significa que eventual ao judicial ter como objeto sentena do juiz que
obrigue o administrador a manifestar-se ou a agir positivamente (condenatria determinativa ou mandamental, para alguns autores). Depois da manifestao formalizada por ato administrativo, pode surgir outro direito: o de invalidar o ato resultante da manifestao. Nesse caso, o titular desse direito ter
que formular nova pretenso, agora para obter do juiz outra sentena, objeti388
Convm salientar, por oportuno, que o cumprimento dos requisitos e a conseqente emanao do direito subjetivo que integram a causa petendi da
ao, esta retratada pelos fatos e fundamentos jurdicos do pedido.
O outro aspecto a ser observado reside no fato de que a deciso que
declara a concesso h de ser formalizada por sentena de procedncia,
embora a lei s se tenha referido a sentena. que, obviamente, apenas a
sentena que julga procedente o pedido que reconhece o direito do autor.
Se este no cumpriu os requisitos e, por via de conseqncia, no adquiriu o
direito, a sentena estampar julgamento de improcedncia do pedido, deixando ento de reconhecer o direito do interessado. A sentena, aqui, ser
declaratria negativa, reconhecendo a deciso que o autor no tinha o direito que pleiteava.
J dissemos anteriormente que a ao judicial pode ser proposta pelo
ocupante em duas situaes: 1a) ato administrativo que recusa o ttulo de
concesso; 2a) omisso administrativa no que concerne obrigao de outorgar o ttulo. Em relao a esta ltima situao, vale a pena lembrar que a
omisso administrativa s ser considerada como tal, para os efeitos de propositura da ao, depois que for ultrapassado o prazo de doze meses a partir da data do protocolo do pedido, prazo esse conferido pela lei para que a
Administrao aprecie o pedido (art. 6o, 1o). Esse prazo garantia tambm
para a Administrao. Em conseqncia, se o ocupante ajuza ao antes do
trmino do prazo, alegando omisso administrativa, a hiptese desafiar
extino do processo sem resoluo de mrito por falta de interesse de agir
(art. 267, VI, Cd. Proc. Civil). Ou seja: o interessado tem o dever de aguardar
o decurso do prazo para habilitar-se ao ttulo na via judicial, invocando como
fundamento a omisso por parte do Poder Pblico ao qual foi formulado o
pedido administrativo.
MODALIDADES DO TTULO DE CONCESSO Os ttulos de concesso
comportam duas modalidades: o ttulo administrativo e o ttulo judicial (art.
6o, 4o).
O ttulo administrativo o documento fornecido pelo rgo administrativo
que reconhece o direito do interessado concesso de uso especial. A outorga,
nesse caso, depende unicamente de requerimento formulado na via administrativa. Constatando o preenchimento pelo ocupante dos requisitos estabelecidos
na lei, o rgo administrativo, reconhecendo ter sido adquirido o direito, fornece ao requerente o ttulo de concesso. A formalizao do ttulo, sem exigncia
na MP 2.220, ficar a cargo da entidade que tiver o domnio da rea, de sorte
que tanto poder ser autnomo, quando o documento por si s revelar a outorga da concesso (ex.: documento com a denominao de ttulo (ou termo de
concesso), quanto integrado, no caso de a concesso ser o contedo de algum
ato administrativo especfico (ex.: decreto ou portaria de concesso de uso).
391
9. Transferibilidade
A lei admite que o direito concesso de uso para fins de moradia seja
objeto de transferncia inter vivos ou causa mortis (art. 7o).
392
do imobilirio. Assim, a permisso legal deve ser interpretada em consonncia com o escopo do instituto, pena de converter-se em desvio de finalidade.
A poltica urbana, como tambm j foi visto, no se limita regularizao fundiria para fins de moradia. Ao contrrio, estende-se a todos os ngulos em que possam encontrar-se problemas urbansticos. nesse contexto
que se situa a autorizao de uso especial de imvel pblico instituto previsto no art. 9o da MP 2.220. No visa ao atendimento de problemas habitacionais, como ocorre com a concesso de uso especial para fins de moradia,
mas, de certo modo, soluciona questes de natureza urbanstica fato que
veremos a seguir.19
Eis o que dispe o art. 9o da MP 2.220:
Art. 9o facultado ao Poder Pblico competente dar autorizao
de uso quele que, at 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco
anos, ininterruptamente e sem oposio, at duzentos e cinqenta metros
quadrados de imvel pblico situado em rea urbana, utilizando-o para
fins comerciais.
A disciplina legal sucinta, j que, alm do caput do dispositivo, existem apenas trs pargrafos. De qualquer modo, vejamos os aspectos de
maior realce que caracterizam o instituto.
Observe-se que no h na lei denominao especfica para o instituto.
Convencionamos denomin-lo de autorizao urbanstica de uso especial de
bem pblico, ou, mais abreviadamente, autorizao urbanstica de uso especial, ou, ainda, autorizao de uso especial, para distingui-la da clssica autorizao de uso.
NATUREZA JURDICA A autorizao de uso especial formalizada por
ato administrativo, no qual se expressa a manifestao volitiva da Administrao. Embora haja interesse comum do Poder Pblico e do ocupante da
rea, no h contrato administrativo, mas apenas a vontade unilateral do
autor do ato.
Quanto ao contedo (ou objeto) do ato, a autorizao de uso especial
reflete a faculdade jurdica atribuda pelo ente estatal ao ocupante de utilizar
o imvel na forma prevista na lei. Em conseqncia, incluem-se entre os atos
de consentimento estatal, como tantos outros atos administrativos de contedo permissivo concesso de uso, cesso de uso etc. , todos decorrentes da
gesto dos bens pblicos.
Essa modalidade de autorizao de uso tem, conforme mencionamos,
natureza urbanstica, caracterizando-se como instrumento de poltica urbana.
19
396
Sobre o tema, j tivemos a oportunidade de tecer algumas consideraes no artigo A autorizao de uso de bem pblico de natureza urbanstica, publicado na Revista Ibero-Americana de
Direito Pblico, vol. no VII, pp. 69-78.
20
398
Ao faz-lo, a lei indicou como competente para o ato de autorizao a entidade de direito pblico que tiver o domnio da rea objeto da posse.
No parece ter sido propsito da lei limitar a competncia para a prtica do ato de autorizao exclusivamente s pessoas federativas Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. H outras pessoas de direito pblico
caso das autarquias e das fundaes autrquicas que tambm exercem o
mnus pblico, sendo caracterizados como pblicos seu patrimnio e seus
bens (arts. 41 e 98, do Cdigo Civil). Por conseguinte, se h ocupao como
a que est em foco em rea pertencente, por exemplo, a autarquia, caber
administrao desta a competncia para a outorga do ato de autorizao de
uso especial.
O mesmo, porm, no se aplica s pessoas administrativas com personalidade de direito privado, como as sociedades de economia mista e as
empresas pblicas: em virtude de serem titulares de bens qualificados juridicamente como privados, no possuem aptido jurdica para fornecer autorizaes de uso especial. Nada impede oportuno lembrar que celebrem
negcios jurdicos de direito privado nos quais cedam o uso de imveis a terceiros, como o arrendamento, a locao, o comodato etc. A autorizao de
uso especial, contudo, instrumento de direito pblico e, desse modo, inadequado para ser adotado por pessoas de direito privado, ainda que sejam integrantes da Administrao Pblica.
Atualmente existem reas do domnio federal, estadual e municipal ocupadas por possuidores para os mais diversos objetivos. O interesse urbanstico prevalente tem-se que reconhecer do Municpio, como grande artfice da poltica urbana. A MP 2.220, entretanto, tem carter geral e se aplica
a todas as pessoas de direito pblico, da administrao direta ou indireta.
Se a rea ocupada pertencer Unio ou a determinado Estado, sero tais
entidades competentes para a outorga da autorizao de uso ao respectivo
possuidor. Na verdade, o processo urbanstico de interesse de todo o pas.
Poder-se- objetar com o fato de que a MP, sendo lei federal, no poderia dispor sobre o destino de bens imveis pertencentes s demais entidades
federativas todas dotadas de autonomia, nos termos do art. 18 da vigente
Constituio. Em nosso entender, no procederia a objeo. Embora seja verdadeiro que os bens integrem o poder de gesto de cada um dos entes federativos, tambm verdade que as normas bsicas de poltica urbana se
situam na Constituio, e esta previu a edio de lei federal para ditar as normas gerais sobre a matria (art. 182, CF). De outro lado, ainda da competncia da Unio instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, como
registra o art. 21, inc. XX, da Carta Poltica.
Decorre da que os direitos subjetivos estabelecidos na MP 2.220 tm
extenso a todo o territrio nacional; logo, podem ser exercidos em face de
399
cada uma das pessoas federativas, cujas reas se encontrem nas situaes
mencionadas na lei geral.
PRESSUPOSTO BSICO: A POSSE A natureza do presente trabalho no
comporta a anlise da clssica polmica a respeito dos pressupostos da
posse, travada entre SAVIGNY, que adotava a teoria subjetivista da posse, e
IHERING, que adotava a teoria objetivista. O vigente Cdigo Civil, como se
sabe, adotou esta ltima posio, assentando que se considera possuidor
todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes
inerentes propriedade (art. 1.196) regra, alis, cujo contedo repete o do
art. 485 do Cdigo revogado.
Importa, para a anlise do art. 9o em tela, que se tenha com clareza a
distino entre posse e deteno. Na posse, o possuidor exerce seus poderes
em nome prprio, o que no ocorre com a deteno. Por isso, disps o Cdigo
Civil vigente que se considera detentor aquele que, achando-se em relao
de dependncia para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instrues suas (art. 1.198). Verifica-se, portanto, que
a linha demarcatria entre tais institutos se encontra na posio adotada
pelo ocupante em relao ao bem.
Na tradicional autorizao de uso de bem pblico a autorizao comum de uso o ocupante apenas detentor: no lhe ocorre o sentido de que
a ocupao seja permanente, ou que o seja em seu prprio nome. Quando
postula o uso do bem pblico, parte da premissa de que o dominus o Poder
Pblico e que o uso do bem resulta de mero consentimento estatal, sem qualquer cunho de definitividade. A autorizao de uso dessa modalidade ,
como vimos, ato discricionrio e precrio.
No que concerne autorizao urbanstica de uso especial, no entanto, a
questo merece anlise diversa. A MP 2.220 aludiu quele que possuiu como
seu o imvel para fins comerciais. No pode haver outra interpretao do texto
seno o de que o legislador pretendeu realmente caracterizar a ocupao como
posse. Poder-se- at mesmo reconhecer que o possuidor no tivesse o animus
relativo posse, mas no fundo tinha o mvel psicolgico de ser titular do direito permanncia na situao ftica representada pelo uso do imvel.
Certo, porm, o fato de que o ocupante no seria mero detentor. que,
na verdade, no possua o imvel em nome de terceiro, o que sucederia se
tivesse havido prvia autorizao formal do Poder Pblico para o uso.
O elemento anmico da autorizao de uso especial est alojado entre a
convico psicolgica da posse e a da deteno. lcito afirmar que, na relao
entre o possuidor e o imvel pblico, h a certeza ftica da utilizao efetiva do
bem e a certeza jurdica de que o possuidor tem o direito de continuar usando o
imvel. Tal animus idntico ao exigido para a legitimao da concesso de uso
especial para fins de moradia, conforme destacamos anteriormente.
400
No exame da situao jurdica do possuidor, podero surgir controvrsias a respeito da posse, mormente quando se tiver formado relao jurdica
de carter obrigacional entre ele e eventual locatrio ou comodatrio, por
exemplo. A posse destes indireta e a lei no os socorrer; o destinatrio da
autorizao aquele que possui o imvel como seu, indicao constante da
lei. Sendo assim, ao possuidor (locador ou comodante) que caber o direito
de requerer a autorizao. Idntica soluo ser adotada no caso em que o
ocupante mero detentor: estando no imvel por conta do possuidor, no lhe
assiste o direito autorizao; o direito , pois, do possuidor.
PRESSUPOSTOS TEMPORAIS Existem, no texto legal, dois aspectos
relacionados ao fator tempo: 1o) o perodo de posse do imvel; 2o) a data final
para a contagem do perodo de posse. Tais aspectos que constituem os
pressupostos temporais da autorizao de uso especial.
Da mesma forma que ocorre no caso da concesso de uso especial para
fins de moradia, o prazo da posse deve alcanar no mnimo cinco anos.
Precisa ainda ser ininterrupta e sem oposio. Nesse aspecto valem as observaes que j fizemos a respeito da concesso: a posse ininterrupta quando no sofre soluo de continuidade e sem oposio quando o titular do
domnio no ope qualquer resistncia quanto ocupao, demonstrando, ao
menos tacitamente, concordncia com a situao ftica constituda.
O termo final para a ultimao do perodo qinqenal de posse se deu
em 30.06.2001. Com a fixao dessa data, a posse ininterrupta e sem oposio deve ter-se iniciado antes de 30.6.1996; s assim poderia ter havido o
cumprimento integral do prazo. Se a posse se iniciou aps essa data, o ocupante no chegou a preencher integralmente o pressuposto temporal relativo posse, no tendo, em conseqncia, direito autorizao.
Diante da fixao do termo ad quem para viabilizar a aquisio do direito ocupao regular da rea pblica, s haver duas hipteses a considerar
no caso (idnticas, alis, s que ocorrem com a concesso de uso especial):
1a) o possuidor cumpriu, at a referida data, os pressupostos legais: ser juridicamente possvel que consiga o ato de autorizao; 2a) o possuidor no
cumpriu os pressupostos: nesse caso, no ter direito de obt-la. Resta ao
possuidor, nesta ltima hiptese, ter a esperana de ser estendido o termo
final (30.06.2001) por outro diploma legal; enquanto isso no ocorrer, no far
jus ao ato de autorizao.
PRESSUPOSTO TERRITORIAL Este pressuposto o que diz respeito
dimenso do imvel ocupado pelo comerciante-possuidor.
O art. 9o exige que a rea ocupada tenha at duzentos e cinqenta
metros quadrados, sendo este, portanto, o limite territorial que justifica o
pedido de autorizao urbanstica. Tal limitao se afigura necessria em vir401
tude da natureza do instituto. J dissemos a respeito: Na verdade, o instituto tem que ser visto como instrumento urbanstico, de ntido alcance social, e
no como mecanismo que possa ensejar indevido locupletamento por parte de
pessoas que, sem suporte letal, ocupam imveis pblicos.21
Em conseqncia da disposio legal, se a rea pblica ocupada ultrapassar o referido limite, no haver espao para a outorga da autorizao de
uso especial pela Administrao. Nada impede claro que, em vez da
autorizao de uso especial, a Administrao conceda a autorizao comum
de uso. Mas o autorizatrio, nessa hiptese, se sujeitar discricionariedade
administrativa no que toca eventual revogao do ato precrio por natureza. No se lhe garantir, por isso, a definitividade que caracteriza a autorizao urbanstica, conforme comentamos anteriormente.
A questo territorial nem sempre ser fcil de ser solucionada, razo
por que cada situao deve ser analisada em seus aspectos peculiares.
Uma delas, por exemplo, aquela em que a rea superior a duzentos e
cinqenta metros quadrados, mas a efetivamente utilizada pelo ocupante
para fins comerciais se situa dentro do limite. Levando em conta a natureza e os fins do instituto, pode a Administrao conferir a autorizao de
uso especial apenas para a rea usada para o comrcio, devendo o possuidor-comerciante desocupar a rea remanescente, ou seja, aquela que exceder o limite.
Hiptese ainda vivel aquela em que o possuidor ocupe duas reas
contguas, cada uma com dimenso inferior ao limite legal, servindo uma
delas para moradia e a outra para o comrcio. Aqui nada impede seja ele
beneficirio da concesso de uso especial para fins de moradia em relao a
uma rea, e da autorizao de uso especial para fins comerciais em relao
outra. Primeiro, porque o limite territorial no que toca a cada rea estar
sendo observado, e segundo, porque a lei no instituiu qualquer impedimento a que a mesma pessoa seja beneficiria de ambos os atos, desde que,
bvio, sejam cumpridos os pressupostos legais; a vedao foi s para o caso
de duas concesses especiais de uso (art. 1o).
PRESSUPOSTO FINALSTICO A autorizao de uso especial de imvel
pblico s pode ser conferida ao possuidor que o utilizar para fins comerciais.
Tal pressuposto o centro diferencial entre o instituto em foco e a concesso de uso especial de imvel pblico: enquanto esta s deferida ao possuidor que utilize o imvel para fins de moradia, como indica o art. 1o da MP
2.220, a autorizao visa propiciar a continuidade de atividades mercantis por
parte do ocupante. De qualquer modo, porm, cabe destacar que ambos os
21
402
bem atribuda perenemente ao possuidor. natural que, em certas situaes, o possuidor de um bem suceda ao anterior no que diz respeito posse.
A sucesso em si indica apenas a alterao cronolgica de posses, mas no
tem relao direta com a continuidade das posses. A questo aqui consiste
em saber se admitida ou no a contagem contnua das posses quando nelas
h sucesso de possuidores.
No Cdigo Civil h duas normas especficas sobre sucesso de posses.
Dispe o art. 1.206 sobre a sucesso causa mortis, estabelecendo que a posse
se transmite aos herdeiros ou legatrios do possuidor com os mesmos caracteres; cuida-se da sucesso universal. Neste caso, ao sucessor aproveita, de
direito, o perodo anterior de posse. No que se refere sucesso singular
404
406
APNDICE
Constituio Federal
CAPTULO II
DA POLTICA URBANA
Art. 182. A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder
Pblico municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo
ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o
bem-estar de seus habitantes.
1o O plano diretor, aprovado pela Cmara Municipal, obrigatrio para
cidades com mais de vinte mil habitantes, o instrumento bsico da poltica
de desenvolvimento e de expanso urbana.
2o A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s
exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor.
3o As desapropriaes de imveis urbanos sero feitas com prvia e
justa indenizao em dinheiro.
4o facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica para
rea includa no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, que promova
seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:
I parcelamento ou edificao compulsrios;
II imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo
no tempo;
III desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica
de emisso previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o
valor real da indenizao e os juros legais.
Art. 183. Aquele que possuir como sua rea urbana de at duzentos e
cinqenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural.
1o O ttulo de domnio e a concesso de uso sero conferidos ao homem
ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.
2o Esse direito no ser reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma
vez.
3o Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio.
410
Seo IV
Da desapropriao com pagamento em ttulos
Art. 8o Decorridos cinco anos de cobrana do IPTU progressivo sem que
o proprietrio tenha cumprido a obrigao de parcelamento, edificao ou
utilizao, o Municpio poder proceder desapropriao do imvel, com
pagamento em ttulos da dvida pblica.
1o Os ttulos da dvida pblica tero prvia aprovao pelo Senado
Federal e sero resgatados no prazo de at dez anos, em prestaes anuais,
iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais
de seis por cento ao ano.
2o O valor real da indenizao:
I refletir o valor da base de clculo do IPTU, descontado o montante
incorporado em funo de obras realizadas pelo Poder Pblico na rea onde
o mesmo se localiza aps a notificao de que trata o 2o do art. 5o desta Lei;
II no computar expectativas de ganhos, lucros cessantes e juros
compensatrios.
3o Os ttulos de que trata este artigo no tero poder liberatrio para
pagamento de tributos.
4o O Municpio proceder ao adequado aproveitamento do imvel no
prazo mximo de cinco anos, contado a partir da sua incorporao ao patrimnio pblico.
5o O aproveitamento do imvel poder ser efetivado diretamente pelo
Poder Pblico ou por meio de alienao ou concesso a terceiros, observando-se, nesses casos, o devido procedimento licitatrio.
6o Ficam mantidas para o adquirente de imvel nos termos do
o
5 as mesmas obrigaes de parcelamento, edificao ou utilizao previstas no art. 5o desta Lei.
Seo V
Da usucapio especial de imvel urbano
Art. 9o Aquele que possuir como sua rea ou edificao urbana de at
duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e
sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural.
1o O ttulo de domnio ser conferido ao homem ou mulher, ou a
ambos, independentemente do estado civil.
2o O direito de que trata este artigo no ser reconhecido ao mesmo
possuidor mais de uma vez.
416
1o notificao mencionada no caput ser anexada proposta de compra assinada por terceiro interessado na aquisio do imvel, da qual constaro preo, condies de pagamento e prazo de validade.
2o O Municpio far publicar, em rgo oficial e em pelo menos um jornal local ou regional de grande circulao, edital de aviso da notificao recebida nos termos do caput e da inteno de aquisio do imvel nas condies
da proposta apresentada.
3o Transcorrido o prazo mencionado no caput sem manifestao, fica o
proprietrio autorizado a realizar a alienao para terceiros, nas condies da
proposta apresentada.
4o Concretizada a venda a terceiro, o proprietrio fica obrigado a apresentar ao Municpio, no prazo de trinta dias, cpia do instrumento pblico de
alienao do imvel.
5o A alienao processada em condies diversas da proposta apresentada nula de pleno direito.
6o Ocorrida a hiptese prevista no 5o o Municpio poder adquirir o
imvel pelo valor da base de clculo do IPTU ou pelo valor indicado na proposta apresentada, se este for inferior quele.
Seo IX
Da outorga onerosa do direito de construir
Art. 28. O plano diretor poder fixar reas nas quais o direito de construir poder ser exercido acima do coeficiente de aproveitamento bsico adotado, mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficirio.
1o Para os efeitos desta Lei, coeficiente de aproveitamento a relao
entre a rea edificvel e a rea do terreno.
2o O plano diretor poder fixar coeficiente de aproveitamento bsico
nico para toda a zona urbana ou diferenciado para reas especficas dentro
da zona urbana.
3o O plano diretor definir os limites mximos a serem atingidos pelos
coeficientes de aproveitamento, considerando a proporcionalidade entre a
infra-estrutura existente e o aumento de densidade esperado em cada rea.
Art. 29. O plano diretor poder fixar reas nas quais poder ser permitida alterao de uso do solo, mediante contrapartida a ser prestada pelo
beneficirio.
Art. 30. Lei municipal especfica estabelecer as condies a serem
observadas para a outorga onerosa do direito de construir e de alterao de
uso, determinando:
I a frmula de clculo para a cobrana;
II os casos passveis de iseno do pagamento da outorga;
III a contrapartida do beneficirio.
420
Art. 31. Os recursos auferidos com a adoo da outorga onerosa do direito de construir e de alterao de uso sero aplicados com as finalidades previstas nos incisos I a IX do art. 26 desta Lei.
Seo X
Das operaes urbanas consorciadas
Art. 32. Lei municipal especfica, baseada no plano diretor, poder delimitar rea para aplicao de operaes consorciadas.
1o Considera-se operao urbana consorciada o conjunto de intervenes e medidas coordenadas pelo Poder Pblico municipal, com a participao dos proprietrios, moradores, usurios permanentes e investidores privados, com o objetivo de alcanar em uma rea transformaes urbansticas
estruturais, melhorias sociais e a valorizao ambiental.
2o Podero ser previstas nas operaes urbanas consorciadas, entre
outras medidas:
I a modificao de ndices e caractersticas de parcelamento, uso e
ocupao do solo e subsolo, bem como alteraes das normas edilcias, considerado o impacto ambiental delas decorrente;
II a regularizao de construes, reformas ou ampliaes executadas
em desacordo com a legislao vigente.
Art. 33. Da lei especfica que aprovar a operao urbana consorciada
constar o plano de operao urbana consorciada, contendo, no mnimo:
I definio da rea a ser atingida;
II programa bsico de ocupao da rea;
III programa de atendimento econmico e social para a populao diretamente afetada pela operao;
IV finalidades da operao;
V estudo prvio de impacto de vizinhana;
VI contrapartida a ser exigida dos proprietrios, usurios permanentes
e investidores privados em funo da utilizao dos benefcios previstos nos
incisos I e II do 2o do art. 32 desta Lei;
VII forma de controle da operao, obrigatoriamente compartilhado
com representao da sociedade civil.
1o Os recursos obtidos pelo Poder Pblico municipal na forma do inciso VI deste artigo sero aplicados exclusivamente na prpria operao urbana consorciada.
2o A partir da aprovao da lei especfica de que trata o caput, so
nulas as licenas e autorizaes a cargo do Poder Pblico municipal expedidas em desacordo com o plano de operao urbana consorciada.
Art. 34. A lei especfica que aprovar a operao urbana consorciada
poder prever a emisso pelo Municpio de quantidade determinada de cer421
CAPTULO V
DISPOSIES GERAIS
Art. 46. O Poder Pblico municipal poder facultar ao proprietrio de
rea atingida pela obrigao de que trata o caput do art. 5o desta Lei, a
requerimento deste, o estabelecimento de consrcio imobilirio como forma
de viabilizao financeira do aproveitamento do imvel.
1o Considera-se consrcio imobilirio a forma de viabilizao de planos
de urbanizao ou edificao por meio da qual o proprietrio transfere ao Poder
Pblico municipal seu imvel e, aps a realizao das obras, recebe, como
pagamento, unidades imobilirias devidamente urbanizadas ou edificadas.
2o O valor das unidades imobilirias a serem entregues ao proprietrio
ser correspondente ao valor do imvel antes da execuo das obras, observado o disposto no 2o do art. 8o desta Lei.
Art. 47. Os tributos sobre imveis urbanos, assim como as tarifas relativas
a servios pblicos urbanos, sero diferenciados em funo do interesse social.
Art. 48. Nos casos de programas e projetos habitacionais de interesse
social, desenvolvidos por rgos ou entidades da Administrao Pblica com
atuao especfica nessa rea, os contratos de concesso de direito real de
uso de imveis pblicos:
I tero, para todos os fins de direito, carter de escritura pblica, no
se aplicando o disposto no inciso II do art. 134 do Cdigo Civil;
II constituiro ttulo de aceitao obrigatria em garantia de contratos
de financiamentos habitacionais.
Art. 49. Os Estados e Municpios tero o prazo de noventa dias, a partir
da entrada em vigor desta Lei, para fixar prazos, por lei, para a expedio de
diretrizes de empreendimentos urbansticos, aprovao de projetos de parcelamento e de edificao, realizao de vistorias e expedio de termo de verificao e concluso de obras.
Pargrafo nico. No sendo cumprida a determinao do caput, fica
estabelecido o prazo de sessenta dias para a realizao de cada um dos referidos atos administrativos, que valer at que os Estados e Municpios disponham em lei de forma diversa.
Art. 50. Os Municpios que estejam enquadrados na obrigao prevista nos
incisos I e II do art. 41 desta Lei que no tenham plano diretor aprovado na data
de entrada em vigor desta Lei, devero aprov-lo at 30 de junho de 2008.1
Art. 51. Para os efeitos desta Lei, aplicam-se ao Distrito Federal e ao
Governador do Distrito Federal as disposies relativas, respectivamente, a
Municpio e a prefeito.
1
425
I - ...
...
28) das sentenas declaratrias de usucapio, independente da
regularidade do parcelamento do solo ou da edificao;
... (NR)
Art. 56. O art. 167, inciso I, da Lei no 6.015, de 1973, passa a vigorar
acrescido dos seguintes itens 37, 38 e 39:
Art. 167 ...
I ...
37) dos termos administrativos ou das sentenas declaratrias da
concesso de uso especial para fins de moradia, independente
da regularidade do parcelamento do solo ou da edificao;
38) (VETADO)
39) da constituio do direito de superfcie de imvel urbano; (NR)
Art. 57. O art. 167, inciso II, da Lei no 6.015, de 1973, passa a vigorar
acrescido dos seguintes itens 18, 19 e 20:
Art. 167 ...
II ...
18) da notificao para parcelamento, edificao ou utilizao compulsrios de imvel urbano;
19) da extino da concesso de uso especial para fins de moradia;
20) da extino do direito de superfcie do imvel urbano. (NR)
Art. 58. Esta Lei entra em vigor aps decorridos noventa dias de sua
publicao.
Braslia, 10 de julho de 2001
180o da Independncia e 113o da Repblica.
FERNANDO HENRIQUE CARDOSO
Paulo de Tarso Ramos Ribeiro
Geraldo Magela da Cruz Quinto
Pedro Malan
Benjamin Benzaquen Sics
Martus Tavares
Jos Sarney Filho
Alberto Mendes Cardoso
427
Razes do veto:
O inciso II do 1o do art. 5o do projeto equipara ao imvel subutilizado
aquele utilizado em desacordo com a legislao urbanstica ou ambiental.
Essa equiparao inconstitucional, porquanto a Constituio penaliza
somente o proprietrio que subutiliza o seu imvel de forma a no atender ao
interesse social, no abrangendo aquele que a seu imvel deu uso ilegal, o
qual pode, ou no, estar sendo subutilizado.
Vale lembrar que, em se tratando de restrio a direito fundamental
direito de propriedade , no admissvel a ampliao legislativa para abarcar os indivduos que no foram contemplados pela norma constitucional.
Seo VI, compreendendo os arts. 15 a 20
Seo VI
Da concesso de uso especial para fins de moradia
Art. 15. Aquele que possuir como sua rea ou edificao urbana de at
duzentos e cinqenta metros quadrados situada em imvel pblico, por cinco
anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de
sua famlia, tem o direito concesso de uso especial para fins de moradia
em relao referida rea ou edificao, desde que no seja proprietrio ou
concessionrio de outro imvel urbano ou rural.
1o A concesso de uso especial para fins de moradia ser conferida de
forma gratuita ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do
estado civil.
2o O direito de que trata este artigo no ser reconhecido ao mesmo
concessionrio mais de uma vez.
3o Para os efeitos deste artigo, o herdeiro legtimo continua, de pleno
direito, a posse de seu antecessor, desde que j resida no imvel por ocasio
da abertura da sucesso.
Art. 16. Nas reas urbanas com mais de duzentos e cinqenta metros quadrados situadas em imvel pblico, ocupadas por populao de baixa renda
para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, onde no
for possvel identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, a concesso
de uso especial para fins de moradia ser conferida de forma coletiva, desde
que os possuidores no sejam concessionrios de outro imvel urbano ou rural.
Pargrafo nico. Aplicam-se no caso de que trata o caput, no que couber, as disposies dos 1o a 5o do art. 10 desta Lei.
Art. 17. No caso de ocupao em rea de risco, o Poder Pblico garantir ao possuidor o exerccio do direito de que tratam os arts. 15 e 16 desta Lei
em outro local.
Art. 18. O ttulo de concesso de uso especial para fins de moradia ser
obtido pela via administrativa perante o rgo competente da Administrao
Pblica ou, em caso de recusa ou omisso deste, pela via judicial.
430
ficvel pela necessidade imperiosa de solucionar o imenso passivo de ocupaes irregulares gerado em dcadas de urbanizao desordenada.
Por fim, no h no art. 18 a definio expressa de um prazo para que a
Administrao Pblica processe os pedidos de concesso de direito de uso
que, previsivelmente, viro em grande nmero a partir da vigncia deste instrumento. Isto traz o risco de congestionar o Poder Judicirio com demandas
que, num prazo razovel, poderiam e deveriam ser satisfeitas na instncia
administrativa.
Pelas razes expostas, prope-se o veto aos arts. 15 a 20 do projeto de
lei. Em reconhecimento importncia e validade do instituto da concesso
de uso especial para fins de moradia, o Poder Executivo submeter sem
demora ao Congresso Nacional um texto normativo que preencha essa lacuna, buscando sanar as imprecises apontadas.
Inciso IX do art. 26
Art. 26. ...
...
IX outras finalidades de interesse social ou de utilidade pblica,
definidas no plano diretor.
...
Razes do veto:
O art. 26, inciso IX, do projeto estabelece que o direito de preempo
previsto no art. 25 poder ser exercido sempre que o Poder Pblico necessitar de reas para outras finalidades de interesse social ou de utilidade pblica, definidas no plano diretor.
Ora, o direito de preempo previsto no projeto consubstancia-se em instrumento limitador do direito de propriedade e, como tal, deve ser posto disposio do Municpio to-somente em hipteses expressamente previstas em
lei, de forma a proteger o cidado contra eventuais abusos do Poder Pblico.
No caso, como se observa, o inciso IX traz regra genrica e aberta que
autoriza a utilizao do direito de preempo em casos a serem definidos no
plano diretor. Essa norma, portanto, contraria o interesse pblico de evitar a
discricionariedade do Poder Pblico em matria de direito fundamental, como
o da propriedade.
5o do art. 40
Art. 40. ...
...
5o nula a lei que instituir o plano diretor em desacordo com o
disposto no 4o.
432
Razes do veto:
Reza o 5o do art. 40 que nula a lei que instituir o plano diretor em
desacordo com o disposto no 4o. Tal dispositivo viola a Constituio, pois
fere o princpio federativo que assegura a autonomia legislativa municipal.
Com efeito, no cabe Unio estabelecer regras sobre processo legislativo a ser obedecido pelo Poder Legislativo municipal, que se submete tosomente, quanto matria, aos princpios inscritos na Constituio do Brasil
e na do respectivo Estado-membro, consoante preceitua o caput do art. 29 da
Carta Magna. O disposto no 5o do art. 40 do projeto , pois, inconstitucional e, por isso, merece ser vetado.
Inciso I do art. 52
Art. 52 ...
I impedir ou deixar de garantir a participao de comunidades,
movimentos e entidades da sociedade civil, conforme o disposto no 3o
do art. 4o desta Lei;
...
Razes do veto:
O art. 52, inciso I, do projeto prev como improbidade administrativa a
conduta de o prefeito impedir ou deixar de garantir a participao de comunidades, movimentos e entidades da sociedade civil, conforme o disposto no
3o do art. 4o desta Lei. Esse pargrafo do art. 4o estabelece o denominado
controle social da aplicao dos recursos pblicos.
Sabe-se que o chamado controle social dos atos de governo tem natureza muito mais poltica do que jurdica, sendo certo que o seu preciso significado e alcance sempre ensejam controvrsias, de modo a dificultar sobremaneira a sua real efetivao.
Resulta, ento, que fixar como ato de improbidade a conduta de no
garantir o controle social dos gastos pblicos, de forma a sancionar os
prefeitos com a suspenso de direitos polticos, a perda da funo pblica e
a indisponibilidade de bens em razo daquela conduta, significa incluir no
ordenamento legal dispositivo de difcil interpretao e aplicao, em prejuzo da segurana jurdica. Mais uma vez o interesse pblico ficou contrariado,
merecendo ser vetado o referido inciso I do art. 52 do projeto.
Item 38, acrescido ao inciso I do art. 167 da Lei n 6.015, de 31 de
dezembro de 1973, pelo art. 56 do projeto.
Art. 56. ...
Art. 167....
433
I ...
...
38) do contrato de concesso de direito real de uso de imvel pblico, independente da regularidade do parcelamento do solo ou
da edificao;
...
Razes do veto:
O veto a este dispositivo impe-se em decorrncia dos vetos aos arts.
15 a 20.
Estas, Senhor Presidente, as razes que me levaram a vetar os dispositivos acima mencionados do projeto em causa, as quais ora submeto elevada apreciao dos Senhores Membros do Congresso Nacional.
Braslia, 10 de julho de 2001.
434
438
Bibliografia
MEIRELLES, HELY LOPES. Direito Municipal Brasileiro, Ed. RT, SP, 5a ed.,
1985.
________. Direito Administrativo Brasileiro Malheiros, SP, 29a ed., 2004
MELLO, CELSO ANTNIO BANDEIRA DE. Curso de Direito Administrativo,
Malheiros, SP, 15a ed., 2003.
MELO, MARCO AURLIO BEZERRA DE Novo Cdigo Civil Anotado, Lumen
Juris (RJ), vol. V, 3a ed., 2004.
MONTEIRO, YARA DARCY POLICE e SILVEIRA, EGLE MONTEIRO DA. Estatuto da Cidade, Malheiros, SP, 2003 (vrios autores; coord. de Adilson
Abreu Dallari e Srgio Ferraz).
MORAES, ALEXANDRE DE. Direito Constitucional, Atlas, 12a ed., 2002.
MORAES, GERMANA DE OLIVEIRA. Controle Jurisdicional da Administrao Pblica, Ed. Dialtica, SP, 1999.
MOREIRA NETO, DIOGO DE FIGUEIREDO. Introduo ao Direito Ecolgico e
ao Direito Urbanstico, Ed. Forense, RJ, 2a ed., 1977.
MOREIRA, MARIANA. Estatuto da Cidade, Malheiros, 2003 (vrios autores;
coord. de Adilson Abreu Dallari e Srgio Ferraz).
MUKAI, TOSHIO. Direito e Legislao Urbanstica no Brasil, Ed. Saraiva, SP,
1988.
________. Estatuto da Cidade, Saraiva, 2001.
NBREGA, VANDICK LONDRES. Histria e Sistema do Direito Privado
Romano, Ed. Freitas Bastos, 3a ed., 1981.
OLIVEIRA, REGIS FERNANDES DE Comentrios ao Estatuto da Cidade, RT
(SP), 2a ed., 2005.
OSRIO, FBIO MEDINA. Improbidade Administrativa, Sntese, 2a ed., 1998.
PAZZAGLINI FILHO, MARINO. Lei de Improbidade Administrativa Comentada, Atlas, 2002.
PEREIRA, CAIO MRIO DA SILVA. Instituies de Direito Civil, Forense (RJ),
6 volumes.
PIETRO, MARIA SYLVIA ZANELLA DI. Direito Administrativo, Ed. Atlas (SP),
3a ed., 1993.
________. Estatuto da Cidade, Malheiros, SP, 2003 (vrios autores; coord. de
Adilson Abreu Dallari e Srgio Ferraz).
ROSA JUNIOR, LUIZ EMYGDIO. Manual de Direito Financeiro e Direito Tributrio, Ed. Renovar, RJ, 12a ed., 1997.
SALLES, JOS CARLOS DE MORAES. A desapropriao luz da doutrina e
da jurisprudncia, Ed. RT (SP), 2a ed., 1992.
SANTOS, MRCIA WALQUIRIA BATISTA DOS. Estatuto da Cidade, Ed. RT,
2002 (vrios autores; org. por Odete Medauar e Fernando Dias Menezes
de Almeida).
SANTOS, MAURCIO BARBOSA DOS Estatuto das Cidades, Mizuno Ed., 2a
ed., 2004.
442
443
444
ndice Remissivo
132-134, 143, 185, 201, 204, 212, 218, 239, 247, 252, 298-299, 301, 306, 309310, 352-353, 355-357, 362, 382-384, 414, 433
Concesso coletiva de uso especial p. 381-382, 384
Concesso de direito real de uso p. 59, 60, 61, 64, 65, 66, 114, 115, 313, 325, 327,
328, 329, 331, 332, 364, 373, 378, 414, 425, 434, 438
Concesso de uso especial p. 59, 65, 122, 148, 149, 315, 331, 332, 361, 363, 364,
367, 368, 371, 372, 373, 374, 375, 376, 378, 380, 381, 384, 386, 387, 389, 390,
391, 392, 393, 395, 396, 397, 400, 401, 402, 405, 406, 414, 418, 427, 430, 431,
432, 435, 436, 438
Concesso de uso especial para fins de moradia p. 59, 65, 122, 148, 315, 331,
332, 363, 367, 368, 371, 372, 373, 374, 375, 381, 387, 390, 392, 396, 397, 400,
401, 402, 405, 406, 414, 418, 427, 430, 431, 432, 435, 436, 438
Concesso nica p. 380
Condomnio p. 66, 121-122, 136-138, 357, 417
Consrcio imobilirio p. 313, 316-324, 425
Consultas pblicas p. 297, 300, 302-303, 305-306, 308, 424
Contrapartida p. 114, 197, 200, 201, 203, 204, 208, 209, 210, 211, 212, 213, 214,
215, 217, 224, 227, 228, 231, 235, 241, 349, 350, 420, 421
Controle social p. 60, 62-63, 352-354, 414, 433
Cooperao p. 5, 9, 12, 17, 19, 24, 34, 38-39, 43, 62, 218-219, 221-222, 227, 281,
283, 298, 341, 350, 411, 413, 437
Declarao de utilidade pblica p. 45, 106
Degradao p. 19, 33, 46-47, 53-54, 56, 412
Desapropriao p. 10, 17, 45, 59, 64, 68, 75, 77, 80, 94, 99-112, 115-117, 164, 178,
181, 190, 192, 288, 294, 316-317, 322-323, 335, 346-347, 367, 410, 413, 416
Desapropriao sancionatria p. 68, 104, 111, 288, 317
Desapropriao urbanstica p. 10, 17, 64, 94, 99, 101-110, 112, 116, 181, 192, 294,
316, 322-323, 335, 347
Desenvolvimento sustentvel p. 30-32, 61
Desenvolvimento urbano p. 3, 9-10, 13, 16-20, 24-25, 30, 36-37, 43-44, 63, 101,
269, 274-275, 279, 297, 300-301, 303, 350, 371, 373-375, 399, 409-413, 424, 435,
437
Desvio de finalidade p. 104, 164, 205, 213, 228, 231-232, 294, 323, 346, 348-349,
368, 394
Deteriorao de reas p. 24, 52, 207
Dever de participao p. 283
Direito de construir p. 7, 48, 59, 64, 65, 153, 154, 164, 197, 198, 199, 200, 201, 202,
203, 204, 205, 206, 207, 208, 209, 210, 211, 212, 214, 215, 218, 224, 232, 233,
234, 235, 236, 237, 238, 239, 240, 241, 245, 248, 249, 252, 253, 256, 295, 314,
348, 414, 420, 421, 422, 426
Direito de preempo p. 59, 64-65, 167-168, 170-173, 175-188, 190-191, 215, 295,
314, 347-349, 351, 414, 419, 426, 432
Direito de preferncia p. 116, 151, 161-164, 168-169, 172-175, 177-178, 181-191,
348, 352, 418
446
Direito de superfcie p. 59, 64, 65, 115, 151, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159,
160, 161, 163, 164, 165, 175, 198, 235, 295, 315, 328, 364, 365, 368, 369, 414,
418, 419, 427
Direito pessoal p. 116, 126, 155, 169, 189-190, 328, 368, 377
Direito real p. 59, 60, 61, 64, 65, 66, 114, 115, 116, 118, 149, 155, 156, 158, 189,
190, 313, 325, 327, 328, 329, 330, 331, 332, 364, 366, 369, 373, 378, 395, 414,
425, 434, 438
Direito urbanistico p. 169, 250
Direito urbanstico de preempo p. 169-170, 177-178, 181-182
Direitos reais p. 66, 75, 126, 152-153, 155-156, 158, 328-331, 360, 378, 395, 441
Direitos transindividuais urbansticos p. 21
Diretrizes econmico-financeiras p. 24, 43
Diretrizes gerais p. 9-11, 13-14, 16, 18-21, 23, 25, 27-28, 37, 45-46, 50, 53, 56, 6061, 63, 143, 193, 223, 269, 274, 326, 336, 410-411, 429
Diretrizes governamentais p. 23, 25, 35
Diretrizes jurdicas p. 24, 56
Diretrizes relativas ao solo urbano p. 24, 45-46
Diretrizes sociais p. 23, 34-35
Discricionariedade p. 42, 82, 91, 112, 180, 184, 195, 347, 378, 397-398, 402, 404,
432
Distrito p. 2-3, 9, 17, 27, 108, 147, 172, 263, 275-276, 314, 327, 338-339, 372, 385,
399, 409, 413, 425, 436-437
Edificao compulsria p. 71-73, 316
Empreendimentos p. 19-20, 22-24, 34, 40-42, 46, 50-52, 67, 82, 91, 207, 227, 243,
247-249, 251-252, 255-256, 258-263, 265, 287-290, 313, 332, 334-335, 359, 412,
415, 422, 424-425
Empreendimentos urbansticos p. 313, 332, 334, 425
Enfiteuse p. 156-157, 160, 162-163, 175, 375
Equipamentos urbanos p. 19, 23, 28, 29, 49, 53, 167, 183, 185, 186, 204, 215, 233,
236, 239, 243, 249, 256, 294, 348, 381, 411, 419, 422, 423
Escritura pblica p. 115, 151, 158, 191, 193, 233, 238-239, 313, 329-330, 359, 365,
418, 422, 425
Espaos habitveis p. 4-6, 8, 12, 15, 25
Especulao imobiliria p. 33, 51
Estacionamento p. 53, 259
Estudo prvio de impacto de vizinhana (EIV) p. 243, 262, 422
Exceo de usucapio p. 145
Extrafiscal p. 44, 88-90, 92-93, 96
Florestas pblicas p. 33, 54
Fraes ideais p. 121, 136-137, 372, 384-385, 417, 436
Funo social p. 10, 14-15, 25, 47, 49, 72, 74-76, 88-89, 94, 96, 101-103, 117, 123,
144, 155, 171, 244, 246, 265, 272-274, 410, 423
Gesto democrtica p. 19, 22, 37-38, 63, 227, 247, 261, 268, 281, 297-300, 302304, 308, 310-311, 350, 411, 424
447
Lei municipal p. 2, 46, 67, 69, 70, 71, 72, 77, 81, 82, 84, 88, 90, 93, 102, 118, 167,
174, 176, 178, 179, 180, 181, 182, 184, 185, 186, 187, 197, 199, 202, 204, 208,
209, 210, 211, 212, 217, 222, 223, 225, 233, 235, 236, 237, 238, 239, 243, 248,
249, 251, 256, 260, 263, 265, 270, 274, 275, 280, 285, 293, 294, 295, 308, 316,
414, 415, 419, 420, 421, 422, 423
Lei municipal especfica p. 67, 69, 81-82, 84, 90, 93, 102, 118, 174, 197, 202, 204,
209-212, 217, 222-223, 225, 316, 414-415, 420-421
Lei ordinria p. 97, 276, 278
Licena comum p. 203
Licena especial p. 203, 232
Licena para construir p. 21, 200, 203, 218, 236, 239, 349, 422
Licitao p. 115, 172-175, 268, 325
Limitao administrativa p. 248
Medidas de compensao p. 212, 266, 290, 424
Meio ambiente p. 12-13, 19-20, 22-25, 28, 31-33, 37, 40-42, 47, 53-54, 56, 186, 206,
222, 249, 252, 262-263, 272, 314, 354-355, 357, 411-412, 426
Meio ambiente artificial p. 12-13
Meio ambiente natural p. 13, 20, 24, 32, 40, 412
Ministrio Pblico p. 122, 142-143, 194, 230, 284, 342-343, 354, 356, 417
Moradores p. 8, 23, 29, 34-35, 37, 48, 50, 122, 136-137, 139-140, 186, 207, 217,
219-221, 224, 227, 247, 251, 253-254, 256-257, 259, 301, 324, 362, 381, 393,
417, 421, 431
Motivos p. 42, 113, 182-184, 249, 306, 346
Notificao p. 67, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 84, 85, 99, 111, 117, 118, 161, 162, 167,
173, 187, 188, 189, 191, 192, 193, 315, 322, 348, 351, 366, 367, 415, 416, 420,
427
Obrigaes urbansticas p. 68-70, 84-85, 89, 103, 105-106, 108, 111, 117-118, 245,
270, 294, 316
Obrigatoriedade do plano p. 286, 288, 291
Operao interligada p. 204, 213, 224
Operaes urbanas consorciadas p. 34, 60, 64-65, 213, 217-222, 224-225, 227229, 295, 349, 414, 421
Operaes urbanas integradas p. 224
Ordem urbanstica p. 5, 7, 12-13, 15, 18, 21-22, 25, 28, 31, 34, 36-37, 45, 47, 4951, 61-62, 64, 70-72, 88-91, 94, 96, 103-105, 110, 112, 170, 175-176, 190, 202204, 207-208, 239, 251, 276, 292, 295, 303, 309, 314, 318, 320, 342, 345, 354359, 361, 366, 381, 395, 404, 426
rgos colegiados p. 297, 300-301, 424
Outorga onerosa do direito de construir p. 59, 64-65, 197-201, 204, 206-207, 209210, 214-215, 233, 235, 295, 314, 348, 414, 420-421, 426
Paisagem urbana p. 243, 260-261, 423
Parcelamento compulsrio p. 71-72, 316, 321
Parcelamento do solo p. 10, 19, 46, 56-57, 71-72, 147, 315, 361-364, 412, 427, 434
Parceria p. 39, 212, 218-219, 224, 299, 311
449
Patrimnio pblico p. 32, 99, 112-113, 116, 280, 314, 341, 345, 347, 354, 416, 426
Pisos artificiais p. 198
Planejamento p. 17, 19, 23, 25, 26, 27, 31, 36, 37, 38, 41, 53, 59, 64, 200, 222, 227,
247, 249, 251, 265, 266, 267, 268, 269, 272, 274, 275, 276, 279, 283, 291, 298,
299, 305, 307, 310, 326, 409, 411, 413, 423
Plano urbanstico p. 37, 78, 83, 85, 94, 229, 387
Poder liberatrio p. 99, 112, 416
Poder Pblico municipal p. 13, 20, 40-41, 60, 63, 67, 71, 87, 89, 93, 167, 183, 209,
217, 219, 224-225, 228, 243, 254, 265, 269, 288, 296, 306, 313, 316, 318-319,
372, 410, 412, 414-415, 419, 421-425, 436
Polcia de construes p. 211, 245
Plos geradores de trfego p. 19, 46, 50-51, 412
Poluio p. 19, 24, 46, 53-54, 56, 412
Populao de baixa renda p. 20, 24, 35, 54, 121, 132-133, 143, 222, 226, 233, 240,
371, 381-383, 412, 417, 422, 430, 435
Posse p. 22, 55, 106, 111, 121, 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 132,
133, 134, 135, 136, 139, 141, 142, 143, 148, 149, 174, 239, 362, 371, 373, 375,
376, 377, 380, 381, 383, 385, 386, 393, 398, 399, 400, 401, 403, 404, 405, 406,
417, 430, 431, 435, 437
Preemptor p. 168, 171
Prelao p. 168-169, 172, 175, 177, 181, 184
Programas habitacionais p. 183, 215, 326, 328
Projeto de expanso urbana p. 183
Propriedade urbana p. 9-10, 14-15, 19, 21, 55, 88-89, 125, 132, 265, 272-273, 324,
377, 410-411, 423
Proteo ambiental p. 32-33, 50, 53-54, 183, 186, 212, 219, 261, 263
Qualidade de vida p. 13, 32-34, 43, 60-61, 236, 243, 254-258, 260, 265, 270-271,
273, 283, 291, 295, 326, 422-423
Regies metropolitanas p. 16, 59, 64, 265, 287, 289, 297, 310, 335-336, 409, 413,
423-424
Registros pblicos p. 79, 147, 158, 165, 329, 359-360, 363-364, 366, 368-369, 392,
395
Regularizao fundiria p. 20, 24, 52, 54-56, 60, 125, 127, 133, 140, 143, 148, 167,
183, 185, 215, 225, 233, 236, 240, 348, 362, 396, 412, 414, 419, 422
Reserva fundiria p. 167, 183-185, 215, 348, 419
Retrocesso p. 115-117, 172, 176, 189-190
Reviso do plano p. 279-280
Sentena de usucapio p. xvii, 135
Servios pblicos p. 2, 4, 19, 23, 28-29, 35-36, 115-117, 201, 204, 207, 219, 221,
249, 252, 291, 294, 313, 324-325, 328, 381, 411, 425
Setor privado p. 12, 34, 38-40, 62, 218, 220, 224, 227, 262, 271, 342
Setor pblico p. 33-34, 218-220, 227, 258, 261, 307, 330, 357
Sociedade civil p. 12, 37, 60, 63, 217, 227, 300, 306, 341, 352, 414, 421, 433, 437
Solo criado p. 64, 197-200, 203, 205-207, 213, 233-234
450
Solo urbano p. 10, 16-17, 24, 26-27, 45-46, 56, 67, 73-74, 76, 103-104, 289, 316,
409-410, 414
Solo virtual p. 197
Subutilizao p. 19, 46, 51-52, 71, 74, 76-77, 412
Sucesso de posses p. 135, 404
Sucessividade p. 91, 109, 180
Sucessor p. 131, 135, 331, 404-405
Superficirio p. 118, 151, 154-165, 175, 365, 369, 418-419
Sustentabilidade p. 20, 23, 30-31, 36-37, 53, 326, 412
Tarifas p. 159, 313, 324-325, 425
Taxa de ocupao p. 205, 385
Taxas p. 159, 214-215
Terrenos de marinha p. 375
Ttulo de concesso p. 372, 374, 387-392, 430, 436
Ttulo de domnio p. 121, 129, 374, 379, 410, 416
Ttulos da dvida pblica p. 68, 99, 108, 112, 192, 231, 347, 410, 416
Trfego p. 19, 24, 46, 50, 51, 207, 243, 258, 259, 412, 423
Transferncia do direito de construir p. 59, 64, 200, 233-236, 239-241, 295, 414,
422
Transformaes urbansticas p. 217, 219, 221, 224, 349, 421
Trnsito p. 29, 51, 252
Transporte urbano integrado p. 266, 290-291, 424
Transportes p. 9, 16-17, 23, 27-29, 36, 207, 221, 252, 271, 290-292, 294, 409, 413,
437
Tributo p. 44, 88-96, 105, 109, 211
Urbanificao p. 7-8, 318
Urbanismo p. 1, 4-5, 8, 11, 23, 26, 30, 221, 248-249, 254-255, 260, 263, 268-269,
271, 294, 297
Urbanizao p. 1, 7-8, 19-20, 23-24, 31-32, 34-36, 38, 40-41, 43, 46-47, 50, 52, 5457, 60-61, 66, 72, 114, 121, 125, 137, 143, 148, 186, 222, 233, 240, 249, 251, 269,
298, 301, 310, 313, 316-317, 319, 321-322, 329, 355-356, 362, 372, 387, 406,
411-412, 417, 422, 425, 432, 436
Uso do solo p. 19, 24, 26, 46, 49, 50, 55, 65, 158, 159, 182, 197, 198, 200, 207, 208,
209, 210, 211, 212, 213, 295, 326, 349, 361, 411, 420
Uso e ocupao do solo p. 20, 24, 54, 56, 208, 217-218, 220, 224-225, 229, 231,
234, 243, 257, 412, 421-423
Usurios permanentes p. 217, 219-221, 224, 227-228, 254-255, 257, 271, 298, 301,
324, 349, 421
Usucapio especial coletivo p. 132, 136, 361, 381, 384
Usucapio especial de imvel urbano p. 59, 62, 64, 121-125, 128, 143-148, 361,
414, 416, 418
Usufruto p. 156
Utilizao compulsria p. 73, 75-77, 316
Valor da indenizao p. 109-111
451
452