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  • Michel Villey - Direito Romano

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    i MICHEL VILLEY Direito Romano reticle « Notas de Paulo Fei Cunha nig Dit in Co nye & Paulo Fenda Cunha INTRODUCAO Um homem medianamente cuto (@ a este género de leitoras que esta colecgio se dirige) abre sem fentusiasmo uma obra sobre 6 rete romano, Acataria ‘som grande repugnancia que se Ihe falasse do direito ‘modemno; que se Ihe mastrasse como as nossas leis se ‘esforgam por organizar em sua técnica douta as nossas sociedades moderas; mas recua porante o direito romano. As controvérsias dos romaristas passam por desprovidas de agrado: s6 deveriam dar-se ao trabalho de as aftontar alguns especialistas, eruditos curiosos da histéria das sociedades. morta. Polo contraria, nés mastraramas a0 nosso leitor ‘quo as valhas leis romanas néo so estranhas aos nos- 2 eo Romano 508 horizontes habituais; que permanecaram em grande parte sempre actuals na Europa E uma verdade tistéica, que me néo compete aprofundar, a nossa dependéncia relaivamente & ant guidade, Durante sécules, as inaigéncias do Ocidente Beberam a sua flosoia, a sua podtica e mesmo a sua ciancia na cultura greco-foman. Ora, esta nao produzis somente um corpo de pensamento sobre © mundo, que n6s vamos procurar na Sua iteratura; mas um direto, ‘quer cizer uma arte de orgarizar a sociedado, os retos <0 cada um dos seus membros e as suas obigagées. O iret romano, mais seniimerte ainda que a tlosotia arega, fi por ns adoptado, O mundo moderna aimen- {ou-se dele: a sociedade moderna, 0 direito moda, So cofstiuides sobre as suas bases Através do period barbaro, a Igrejacristé estor- {gou-se por conservar 0 dirito romano. Em seguida, a anda quer que no dealbar do século XIl, durante 0 in ‘céndio da cidade de Amalfi, um manuscrito da mais im- Portante compilagso de leis romanas.o Digesta, tenha sido reencontrado. As Universidades apoderaram-se sso dla, As leis romanas foram as inioas, com 0 dieito ca- ‘nénico, consideradas dignas de serem ensinadas. De ‘modo nanhum apenas porque os homens da idade mé- dia acreditavam no Império romano sempre vivo, © as ‘suas leis sempre em vigor: isto vale para a Alemanha e a hala, mas funcionou antes em sentido contrério no que «iz respaito & Franca @ & Inglaterra. Mas entéo, os juizes no tinham @ habito de obedecer aos cédigos.Por falta ‘dum suficiente conjunto de leis obrigatbrias, oles julga vam bastante liviemente © segunda a justica, Ora,a0s, seus olhos, assim como os segredos da filosofa e da ciéncia estavam cissimulados no tesouro da iteratura antiga, a justia ndo rasidia sendo no cireito romano. NNele vieram encontrar modelos de sentencas; os advo- {gados, argumentos e Os notérios, férmulas de contratos. Nele s@ foram Inspirar os redactores das ordenacSes, mais tarde cédigos ou [eis Nao existem mesmo, inclus vamente, fedactores dos costumes medievais.que no tenham no direto romano, pelo menos, o seu plano © a ‘sua linguagem. ‘A Europa atravessou olto séoulos ininteruptos de cultura romana. Em todas as Universidades do Antigo Flagime, em Franca, 0 direto romano conserva 0 seu ‘monopélio |; tina ainda um lugar destacado nas nossas, faculdades io transcurso do século XIX; a doutrina ingpirava-se nele @ mesmo apés a redaceao do Cédigo, Civil, nao se dasdentia trazer aos triounais franceses ¢ 1e prez supers go 179 ara vet cade ua ca, als ic, do 3 Dito Romano tagées de textos romanos; 0s nassos avés ainda apren- diam a mesma arte juricica, extraida das masmas fontes, ‘que os juristas da kéade Média e do Antigo Regime, Esse tempo acabou. Os programas mais recentes das faouldades de dirsilo tranceses aispensaram a maior parte dos nossos estudantes do estudo do dieito romano, Pode-se adivinhar porque causas: 0 recuo do la- tim( @ 0 diteito romano nao pode seriamente estudar-se ‘Sendo na sua lingua original) — 0 materialism histérico {do qual a opiniéo contemporanea se encontra invadida (esté-se persuadide de que uma nova intra-estrutura ‘econémica deve segregar uma arte do diteito integral- ‘mente nova) — 0 progressisma (porque o impulso das ciéncias fisicas desde ha tds séculos é formidével & Porque sabomos hoje construir faguetdes, nao teriamos: mais nada a aprender de Gaius ou do Ulpiano.... Pela nossa parte, nao estamos seguros da opor- tunidade desta roforma. ‘No somanta priva os francases Valor da justiga da Roma Clissica Tentamos agora apreciar esse disito em adapta- fo.que nao teceberd mais transformagSes essencias; Sob'uma outta forma, é chamado a transformar-se no nosso. Permanece apolado sobre as bases do direlto @_cons ualidades: a recisto. O romané sabe ainda muito exac- que bens constituem a sua parte, Esté seguro 4o sou dicito, nele encontra uma férmula. Outrora as {rmulas orais estavam guardadas nos arquivos secretos os pontifices, © um pouco mais tarde foram sivulgadas ‘Agora, que os protores nao hesitam mais em enriquecer ‘© ndmero de férmulas e he acrescentam intedigbes, es- tipulagdes pretorianas, restituigdes ad_integrum, enconirar-se-& 0 catélogo num édio, afixado por cada rotor & sua entrada para o cargo — escrito em letras pretas, com as rubricas a vermelho, sobre o album Branco exposto no forum. S6 excepcionalmente um preter € autorizado a fazer uso de formulas néo ‘decretal. No poderia ainda fazé-lo sem 0 acordo da, ‘opiniio_ comum da elite juridica, juntamente com a ‘autordade de un ou varios jus 3s. A mesma ‘igo Oreto subelste ce ait clasion ‘Mas ficando tudo assegurado e igual para todos, a protecgao judiciéria tomou um desenvolvimento muito ‘maior. Diversificando lentamente os textos das formulas, ‘de novos tipos, os pretores acaba- ram por alargar considéravelmente 0 campo de acc30 dda justiga. Estenide-se agora a todos os homens, salvo 08 escaion, 65 paroginos Que a GGade afiga neo se reocupava em proteger, gozam agora, com a ajuda de formulas fcticias, dos mesmos direitos privados dos ro- ‘manos, ¢ 0 filo de famiia vé abriem-se-Ihe accées. ‘A justica cria Citémos exempios dessas criacbes umas atrés das ou- tras criadas pelos protores. O simples detentor de posse vé a sua situagao de facto sancionada pela inter {¢40; novos tipos de propriedade aparecem!. Criando {férmulas, © pretor deu existéncia juridica a um grande numero de novos delitos, abrindo para a vitima o direito reparagdo. Ao mesmo tempo surgiu uma floragao de novos crécitos; para ser credor nao é mais necessério recorter as formalidades magadoras do nexum ou da ssponsio, Os jurisconsultos fizeram admitr formulas que sancionam, em certos casos praticos, a simples "er mae ada, 7 proceso formato promessa; a moral nfo afirma que as promessas devem Ser cumpridas? Assim nasceram a venda, 0 aluguer, a sociedade, e todos os contralos necessarios a uma Civlizagao préspera e comercial Logo que se tate de avalar os crsitos dos credo- res, as condenagbes precisas a impor aos devedores, a justiga da época classica faz prova duma subtieza bom esconhecida dos antigos romanes. Ela prescupa-se em julgar_seguindo a equidade, seguindo esta sabia igualdde, que tom @m consideracéo as condigbes 9s- pecais em que as partes se enconiram, © que s@ onde & ésiita @ mecénica igualdade do Antigo Direito. Um bom jurista no confunde nunca a iguaidage “artmética’ com 2 justiga, Agora o pretor evita tratar, segundo a norma geral, 6 menar que, falho de experiancia, se delxa enga- far pelo seu co-contratante; proteger-se-4 o militar, 0 ‘embaixador, cuja auséncia de Roma o impede do zelar pelos seus afazeres. Sabe-so ter em conta as crcuns- tancias, de tudo 0 que a boa fé interfere no devedor, perdas & danos que deve por se atresar, legiimas des- culpas que pode ter para diferir 0 pagamento; da com- ensacéo, do estado de miséria do devedor. A juispru- déncia dictingue todas estas hipéteses juridicas com uma grande rigueza © uma grande preciséo. Estes poucos exemplos por si s6s mostram como o sistoma das formulas chega para assegurar uma jus- tiga maravihosamente sébia. Convém na verdade admi- rar 0 asforgo paderoso e realsta suportado pelos roma- fos para porem a justga a funcionar, 0 sentido prético eniraves do formalismo; as al- as concepedes morais que os ditigem. Véom-se tantos ias juridicos.que regulam com tania mindcia, para 1a boa ordem da sociedade, os direitos © obrigagoes de ‘cada um, sem asfxiar a iniiatva individual? A organizagéo de justi¢a romana aparece-nos ‘como uma obra-prima. E digna de dirigir esses gregos, €e88e8 asiaticos submetidos, que deram a Roma a cultura, intelectual, e que nao teriam aceitado submeter-se a um ireito arcaico. Ela dirigiu a socledade romana a prosperidade o & ordem e fez amar por todos a paz ro- ‘mana; 6 um dos factores desse fendmeno histérico es- ppantoso: a conservacéo dum t&0 vasto império durante Cinco séculos. Merecia que nés outros, modernos, ten- tassemos conservar qualquer coisa, © de Ihe fazer so- breviver o essencial, mesmo se a sua cépia lteral, nas novas circunstancias e processo diferente, que 6 0 ‘nosso!, nao for mais possivel, peste 0 parioso pes se ands progressive plocesso nulls malt simon, disito pela Ekamade process wxraranaro, qe sande model a0 nos. Capitulo IT Nascimento da teoria do direito Vamos agora refei-nos a um tercsiro estédio no desenvolvimento do direito romano; sem pretender, ‘lds, uma cronologia muito rigarosa. A partir de cerca do ‘séeuio | antes da nossa era, quando 0 pretor ainda néo acabou de enviquecer a pratica judicaria, o direito r0- ‘mano comega a receber uma nova forma, qué s°_pode- ‘ia chamar cientiica “Trala-se de um dos dois ou trés acontecimentos ‘que produziram as maiores consequéncias sobre a his- teria geral do direito, © pode causar espanto ver a m Date Ramana ‘iéncla moderna consagrar-Ihe t40 pouco espaco. Se, fentretanto, 0 direito romano néo tivasse sido mais do {que uma pratica, uma arie toda empirica de regular os (pfocess08, jamais poderia ter sobrevivido a civilizacao romana. Se 08 Urficos textos juricicos delxados pelos romanos tivessem sido 0s textos das formulas, com as Interpretagdes que Ines oferecem os jurisconsultos, ‘nunca asses textos teriam podide reencontrar aplicagéo nna Idade Média, Tendo 0 processo mudado, a utlidade, a facilidade de execugo prética das férmulas, néo teriam sequer sido compreendidas, e a subiil arte Juridica romana teria caido verdadeiramente no ‘esquecimento, ‘Mas em Roma produziu algo de novo, desconhe- ido na Grécia, e até de todos os direitos mais antigos: al ratura juridica. ‘A jurispradéncta wus civile em sentido proprio, diz um texto de Pomponius (0, |, , 2.12), néo & constituldo por leis ov férmulas de processo, mas pela obra dos jurisprudentes A originalidade de Roma esta om dispor no servico do aparelho judiciério (0 que ndo tinham os citados gragos) ‘duma classe de jurisconsultos. Pessoas de escol, cujo ‘conselho faz autoridade, mais tarde provides pelos im- Peradores duma auctoritas oficial, eles guiam os Iitigan- rR two do sto 19s, dao, aos julzes @ aos magistrados responsa, quer di- Zer, consultas; muitos es jos de Varios adquiiram a cel ‘no final da re- pablica, Quintus Mucius Scaevola, Servius Sulpic ‘depois Labeo, Sabinus, Celso, Juliano; no século I nossa era, Ulpiano, Paulo ou Papiniano, Eles escreveram obras de géneros muito diterentes: responsa, quaestiones, vastas composic6es tratando do Conjunto do jus civile, ou comentands duma ponta & outra 0 édito do protor, mais tarde Digestos colec- ionando © comentario do édito do prator ou diversos: textos de leis @ 0 exposto do direlto civil. No Balxo- Império foram compiladas vastas recolhas de escritos de jurisconsultos: e esta imensa literatura teria hoje desaparecido, se ndo tivéssemos reencontrado a recolha felta por ordem de Justiniano, sob 0 nome de Digesto, que nos transmite em desordem, € ndo sem alterag6es, alguns mihares de tragmentos, E dum género muito original que resultou esta lit ratura da jurisprudéncia romana, que recentemente foi analisada pelos alemaes Schulz © Max Kaser. No Cientitica @ sistematica: nada de comum com os tratados teéricos da Europa moderna. O jurisconsulto romano ‘maniém sempre o seu olhar fix0 sobre 0 acerca do_qual_6 habitualmente consultado. Us método tacleante @ controversial, compara com casos parecidos, confronta esta ou aquela solugdo com a Proposta por um jurisconsulto precedentemente: Ey Questiona, discute, pra “discussto dialéctical fas,"tendo_de dar o seu parecer nao sobre 0 cconjunto do proceso (porque é do juiz que depende a sentenga final), mas apenas sobre um elemento abs- tracto do litigio, um ponto de dircito, ele esforca-se por Ihe dar um tratamento semelhante 20 que poderiam re- ‘ceber casos andlogos, a fim de que a justica soja igual para fados»Assim produz as regras gerais: "Toda a do- finigdo, diz um texto célebre do Digesto (D. 50.16.203) é perigosa em direito civil; ela presta-se a ser refutada’. Outro adagio: "Nao & preciso querer tirar 0 diteito da re- (gra, mas a regra tire-se do direlto™. (0. 50.17.1). AS ma- ximas que s40 0 produto do trabalho dos jurisconsultos > se querem jamais investidas duma autoridade ab- soluta; elas mesmas esto sujeitas & controversa Gialéctica, Nascido da experiéncia, sempre submetido ao ‘controlo da experiéncia, o direite romano néo se apre- senta como um edifcio acabado; como um ordenamento légico de regras implacdveis e fixas, uma, “ciéncia” no sentido do termo, uma “ordem normativa’. € uma investi- ‘gag, uma via. Th, Vebweg, Topi und jr 7% nasiment dato do deo © ensino dodirito Subamos mais um degrav. Para obter a cexpliagio dum novo progress, ¢ preciso que abando- nemos 0 comium ov 0 forum, nos quai at aqui obs0r- vamos © pretorprestando a jstga,ajudado pelos juts- ‘onsutos’ O “jursprudente" nao 6 apenas o homem ex: periente, aos conselhos dos quais deve tr recut it Gantos, julzes e magistraces. Conta-se que Labeo,ju- Fisconsulto eélebre do inicio do Impéro, dvida a sua vida em duas parts: seis meses de actividede pratica, fam Roma, @ Seis mases consagrgdos. aos trabalhos clontticas na sua casa de campo. E verdade que esse Llabeo € um helensta,cujds escrtos estao recamados Go tormos grogos © que cedia tavez um intoresse ox: Copcional A flasofia. Mas todos os grandes jursconsul- tos romanos, a pari do im da replica, fazem vabelho contin 'Néo encontramas para tal outra razéo a nao ser uma necessidade pratica, Porque 0 jursconsuito 80 ode pretender estar semipre presente nos assuntos Judciérios, © fazer Deneticar sempre os j fxperiéncia. E preciso que ele penso em formar diseipulos: muito cedo convida suas consulas pabica: no princi fscolas, segundo 0 modelo das escolas gragas da, Tetbrica © oo flosofia. As duas escolas rvais dos Sabinianas ¢ dos Proculianos dedicam-se a conservar, @ desenvolver e a expandir as doutrinas dos seus 78 ao Romano grandes fundadores. Depols, 0 jurisconsulto deve Pensar em guiar, de longe, 0 patricio exilado nas provincias longinquas: o propretor, o governador, que daverdo prestar a justica num qualquer tribunal das Galias ou da Asia Menor. Em sua intengdo, redige (grandes tratados priticos de direito. Assim, assiste-se 20 « desenvolvimento da Mieraiura lrdica em Roma, © 20 progredir a ciéncia do direito, © método segundo Cicero —O inicio é claro, € expor a arte do dieito da maneira mais e6moda, mais répida, ‘Os maios foram, parece-nos, notavelmente cons- cientes. Se os queremos descobrir, abramos muito sim- plesmente a obra de Cicero, Este nao era um jurista pro- fissional; ele confessa algumas vezes a sua ignorancia da técnica das f6rmulas @ algumas vezes exibe des- prezo pela disciplina dos juristas, que ele julga de se- ‘gunda ordem.E, todavia, 05 grandes progressos, que se fefectuaram no direito romano, sob os sous olnos @ mui- tas vezes pela iniciatva dos seus amigos, nao 0 delxa- ram de mado algum inditerente. ‘Sabemas que tinha escrito uma ordem de que apenas nos resta 0 titulo De jure civil in artem redi gando: como 0 direito civil deve ser consttuido em arte, ‘quer dizer em corpo de doutrina, Nao é impossivel ima- ginar 0 conteddo do livro de Cicero, com a ajuda de fragmentos esparsos nos seus outs escritos.no Brutus, 8 aesimene dos do dro nos Tépicos, mas em nenhuma parte melhor talvez que no De Oratore, XLI, par. 185 a 192 Nele, Cicero deplora primeiramente as grandes dificuldades que 0 orador encontra para estudar o dieito ‘iil (par. 185); isso advém de que os conhecimantos ju- iGos esto sinda muito disperses, intese (186); so uma experiéncia da funea objecto- de ‘Vida judiciaria pode conduzir & ciéncia do direto (191- 192), Mas néo conheceram todas as cléncias esse es- tado rudimentar? A misica, a geometia @ astoioga, a gramatica @ a retéica (187)? E uma ane, dum género especial, que ensina em todos 0s dominios a reunit os conhecimentos cispers0s num corpo de doula: arte “que os fidsofos assumom inteiramente”,a trugio cleniica (168). Nao nos espantem: ‘caro r@Gorrar aos ensinameonios dos fldsofos gregos, ole ‘quo tanto se dedicou a traduzir ¢ a adaptar & moda ro- mana a retricae flosota grogas. Para constitu 0 droito civil em "ate" clara e tac | 6 preciso primeiramante dafinir bem, o que € 0 dict Cicero dedicou-se-Ine (par. 188). E preciso seguida- mente dvidir a materia em duas ou ts partes, segundo tum plano harménico ¢ cémado: “resumir tod0 6 dirato Givi a alguns géneros, muito pouco numsrosos” (183 @ 190). Depois classiicar todas as nogdes em génoros @ fem especies, n ganera et spacies ib): 8 0 método das ciéncias naturals. Assim se classificam as plantas © 05 animals. Definr em sequida cada nagéo (ibd, como fa- 206 ebjectos da sua n cincia: getalmente a defniggo resutar4, para cada es- pécie, da incicacéo do seu género ¢ da Sua diferenga especie. E por distingdes, dvisdes, o sébio chega 8s regras (Brutus, 182). etenhamos estes textos. Pouco nos importa que eles sejam serviimente traduzidos do ‘91290; que os jurisconsultos do circula de Cicoro os to rnham talvez conhacido antes dale, © antes dele posto {om pratica. Eles marcam uma meta na hstéia do dlo 0s principios do aeito romano ‘Quem quer avaliar até que ponto © direto romano ‘se tomnou uma arte, no sentido muito especial que Cicero tem dessa palavra, quer dizer uma dautrina coerente, lance um simples relance de olhar sobre as Institutas Tomanas de diteito. Assim se designam os principals ‘manuais elementares usados nas grandes escolas ro- ‘manas. Dues. las chegaram até nds: as Insttu- tas do Galus, que datam do século pds J-C. © que t- Vomios a sorte de encontrar no século XIX, as Institutas de_Justiniano, redigidos com a ajuda de manual de Galus 6 de algurs outros, mas mais perfeitos ainda que (© manual do século Il, pelo menos do ponto de vista que nos ocupa. A influéncia dessas duas obras foi 120 pro- funda, nao somente para os jurstas da Europa moderna, {que al receberam durante cinco séculos os rudimentos da sua educagao juridica; mas anteriormente mesmo 7% Nascimento da tia do to tiveram valia para os préprios juristas romanos. E 0 valor préprio das Insttutas nao deve ser desprezado. Porque @ classico manual de ensino romano rea- liza os dasajos de Cicero, Toda a ciéncia do dirito se organiza ai numa piramide de nogGes tanto quanto pos- sivel definidas. No vérlice superior da pirdmide, 0 proprio direito, objecto da nova ciéncia. Para o defini, o situar em relax ‘¢80 a outras disciplinas, os romanos aproveitaram 0 fia _grega. Sobretudo, parece-nos, ‘2 do Aristoteles, transmitida na retérica jusiciria: porque Aristoteles nas suas Eticas, a sua Politica e a sua Retérica, tinha especialmente dado a analise da experiéncia juridica dos citados gregos, bastante préxima da romana. Além cisso, encontram-se ‘manvais dos jurisconsultes romanos alguns tragos ‘mais superfciais duma infuéncia da moral estéica Porque é uma actividad, e néo somente um facto {nao apenas um corpo de regras ja constituidas), 0

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