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A influncia do BGB e da doutrina alem no Direito Civil

brasileiro do sculo XX
PROF. DOUTOR OTAVIO LUIZ RODRIGUES JUNIOR*

Sumrio: 1. Introduo. 2. O nascimento de um cdigo liberal?: 2.1. Os antecedentes da codi-


ficao civil alem; 2.2. A codificao em marcha: as comisses do BGB: 2.2.1. A Vorkom-
mission; 2.2.2. A Primeira Comisso; 2.2.3. A Segunda Comisso; 2.2.4. O terceiro
esboo e a aprovao do projeto; 2.3. O BGB e seus elaboradores: Uma questo de classe
ou de ideologia?; 2.4. O esquecimento dos pobres e o carter liberal do BGB; 2.5. A impor-
tao e a adaptao dos consensos sobre o BGB para o Cdigo Civil de 1916. 3. A clivagem
conservador-liberal e sua aplicao ao direito. 4. O BGB e sua influncia na doutrina brasileira:
4.1. Algumas palavras sobre a recepo de direitos e seus principais problemas; 4.2. O caso
do Direito Civil portugus: Da influncia francesa preeminncia alem; 4.3. O Direito Civil
alemo e os doutrinadores brasileiros. 5. O BGB e os autores alemes que mais influenciaram
o Direito Civil brasileiro: 5.1. A influncia por camadas histricas; 5.2. O Direito Civil
alemo e seus rumos atuais. 6. O Cdigo Civil alemo e o Cdigo Civil brasileiro de 1916:
Filhos tardios do liberalismo e consensos que merecem reviso. 7. Concluses.

1. Introduo**

Em uma anotao sobre o Direito Privado Comparado, dois importantes civi-


listas alemes analisaram os cdigos dos pases da Amrica Latina. Sobre o Brasil,
Karl Martin Ludwig Enneccerus, em texto atualizado por Hans Carl Nipperdey,
anotou que o Cdigo Civil brasileiro de 1916 seria a mais independente das
*
Professor Doutor de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (USP)
e doutor em Direito Civil (USP), com estgios ps-doutorais na Universidade de Lisboa e no
Max-Planck-Institut fr auslndisches und internationales Privatrecht (Hamburg).
**
O autor agradece leitura crtica dos originais por Rafael Peteffi da Silva, Alexandre Veronese
e Henderson Frst. De modo especial, registra-se a gratido a Tilman Quarch por suas valiosas
contribuies e sugestes de bibliografia e de novos tpicos, alm de se haver disposto a discutir
as difceis opes de traduo.

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codificaes latino-americanas1. Esse reconhecimento da qualidade da cultura


jurdica nacional deu-se na primeira metade do sculo XX, o que o torna ainda
mais valioso, na medida em que nossa primeira codificao mal experimentara
poucas dcadas de vigncia2.
A influncia alem na formao do Direito Civil brasileiro inegvel e deita
suas razes em diferentes momentos. Os costumes, os institutos e as normas do
pas que hoje se denomina de Alemanha entraram para o Direito portugus,
ainda sob o domnio do invasor visigtico, no anoitecer violento e trgico do
Imprio Romano do Ocidente. Posteriormente, houve nova recepo nos tempos
medievais do ius commune. No Brasil Colnia muitos desses elementos foram
introduzidos por efeito da aplicao das leis portuguesas. Houve um entrelaar
da influncia direta das fontes portuguesas e indireta das fontes alems3. Francisco
Cavalcanti Pontes de Miranda, em belssima metfora, anotou que o Direito
brasileiro no se pode estudar desde suas sementes, na medida em que nasceu
do galho de planta que o colonizador portugus gente de rija tmpera, no ativo
sculo XVI e naquele cansado sculo XVII em que se completa o descobrimento
da Amrica trouxe e enxertou no novo continente4.
No sculo XIX, Augusto Teixeira de Freitas (1816 -1883), Antnio Coelho
Rodrigues (1846 -1912) e Clvis Bevilqua (1859-1944), contriburam para essa
recepo, o que se deu pelo acesso s fontes germnicas ou pelo dilogo com o
movimento pandectista, em cuja fase final de formao, foi liderado por Gustav
Hugo (1764-1844) e por Friedrich Carl Freiherr [baro] von Savigny (1779-1861),
e seus discpulos. Posteriormente, graas _ Escola do Recife, essa relao tambm
se deu com escritos de autores como Rudolf von Jhering (1818-1892)5.

1
Lei n. 3.071, de 1. de janeiro de 1916, que entrou em vigor em 1o de janeiro de 1917. O projeto
de Cdigo Civil foi elaborado por Clvis Bevilqua (1859-1944), professor da Faculdade de Direito
do Recife. Apesar da independncia poltica do Brasil ter-se dado aos 7 de setembro de 1822 e sua
primeira constituio haver sido outorgada pelo imperador D. Pedro I em 25 de maro de 1824,
em matria civil, o Pas regeu-se pelas Ordenaes do Reino de Portugal, precedentes judiciais,
costumes e leis extravagantes at 1917. O primeiro Cdigo Civil foi revogado pela Lei n. 10.406,
de 10 de janeiro de 2002, cuja vigncia teve incio um ano aps sua publicao, que ocorreu no
Dirio Oficial da Unio de 11 de janeiro de 2002.
2
Enneccerus, Ludwig; Kipp, Theodor; Wolff, Martin. Lehrbuch des Brgerlichen Rechts:
Allgemeiner Teil des Brgerlichen Rechts. Fnfzehnte, neubearbeitete Auflage von Hans Carl
Nipperdey. Tbingen: Mohr Siebeck, 1959. v.1. p. 163
3
Justo, Antnio dos Santos. O direito brasileiro: razes histricas. Revista Brasileira de Direito
Comparado, n. 20, p. 131-158, jan./jun. 2001. p. 131.
4
Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Fontes e evoluo do Direito Civil brasileiro. Rio de
Janeiro: Forense, 1981, p. 27.
5
No se pode esquecer, evidentemente, do famoso movimento jurdico -filosfico conhecido
como Escola do Recife, liderada por Tobias Barreto e que contou com a participao de Clvis

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O Cdigo Civil alemo [Brgerliches Gesetzbuch BGB] o smbolo mais relu-


zente desse processo de recepo e de influncia da cultura jurdica germnica no
Brasil, embora no seja o nico, evidentemente. (quase) impossvel encontrar
um manual, um tratado ou um curso de Direito Civil brasileiro, de algum nvel,
que desconhea o BGB ou que no cite seus dispositivos. Alguns exemplos assim
o comprovam. No primeiro volume de sua coleo de Direito Civil, dedicado
Parte Geral do Cdigo Civil, Slvio de Salvo Venosa cita o Cdigo Civil alemo
em 21 passagens6. Caio Mrio da Silva Pereira, em seu livro de Teoria Geral do
Direito Civil, faz um total de 16 remisses a artigos do Cdigo Civil alemo7.
Orlando Gomes, outro doutrinador muito lido nos cursos de graduao, cita o
BGB em 10 sees de seu livro introdutrio ao Direito Civil brasileiro8.
As codificaes no se podem compreender isoladas de seu momento hist-
rico e das condicionantes intelectuais de seus idealizadores. Nesse sentido, em
relao ao BGB foram construdos alguns consensos, como a natureza liberal dessa
codificao (uma obra tardia do liberalismo)9, marcada pela defesa da proprie-
dade absoluta e da famlia tradicional, o que a tornaria um exemplo de uma lei
nascida sob o signo do passado, incompatvel com as exigncias do sculoXX.
Esses consensos, de modo curioso, recaram sobre o Cdigo Civil de 1916, como
que por um processo de assimilao ideolgica.
Outro aspecto que carece de um exame mais vertical e menos obsequioso com
algumas ideias que se sedimentaram na dogmtica brasileira da segunda metade do
sculo XX, gozando at aos dias atuais de grande prestgio, a clivagem liberal-

Bevilqua. Segundo Cludia Lima Marques (Cem anos de Cdigo Civil alemo. O BGB de 1896 e
o Cdigo Civil brasileiro de 1916. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 86, n. 741, p. 11-37, jul.1997.
Item 2.1.2.2), Tobias Barreto o maior autor, filsofo do direito e penalista de seu tempo, que
em muito influenciou os intelectuais e juristas brasileiros, acostumados a uma orientao at
ento quase que exclusivamente francesa. Barreto considerado o fundador da Escola de Recife
e com seu marcante germanismo trouxe aos juristas brasileiros o contato com a cincia, filosofia
e literatura alem da poca e especialmente com a obra do ento praticamente desconhecido no
Brasil Rudolph von Jhering.
6
Venosa, Slvio de Salvo. Direito Civil. 13. ed. So Paulo: Atlas, 2013. v.1. pp. 72, 82, 91, 92, 93,
94, 95 (4 vezes), 96 (4 vezes), 97 (3 vezes), 102, 147, 198, 218 (2 vezes), 239, 283, 308, 315, 364,
368, 413 e 447.
7
Pereira, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil: Introduo ao Direito Civil. Teoria
Geral do Direito Civil. 26. ed., rev. e atual. Por Maria Celina Bodin de Moraes. Rio de Janeiro:
Forense, 2013. v. 1. pp. 71, 72, 122, 198, 243, 251, 317, 353, 364, 422, 423, 435, 449, 533, 552 e 564.
8
Gomes, Orlando. Introduo ao Direito Civil. 20. ed., 2. Tiragem. revista, atualizada e aumentada,
de acordo com o Cdigo civil de 2002, por Edvaldo Brito e Reginalda Paranhos de Brito. Rio
de Janeiro: Forense, 2010. pargrafos 14, 35, 36, 47, 70, 151, 175, 263, 267 e 302.
9
Ramm, Thilo. Einfhrung in das Privatrecht: Allgemeiner Teil des BGB (dtv 5501). Mnchen:
Deutscher Taschenbuch, 1969. v.1. p. 2.

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-conservador, muita vez utilizada para qualificar institutos e dispositivos legais


do Direito Civil, tanto brasileiros quanto alemes.
A discusso sobre esses consensos a respeito do Direito Civil demanda a
investigao de quais autores da civilstica alem foram (e parece que ainda so)
decisivos para a moldagem do pensamento jurdico brasileiro no sculo XX. Essa
atuao dos civilistas germnicos deu-se por camadas e bastante enriquecedor
o levantamento de como essa influncia se operou na doutrina e, de modo indi-
reto, na jurisprudncia nacionais10.
Para alcanar esses objetivos, fundamental dividir este trabalho em quatro
sees: 1) o processo de codificao civil alemo e o contexto histrico da virada
do sculo XIX para o sculo XX, com o necessrio exame dos autores crticos
ao projeto do BGB; 2) a construo da clivagem liberal-conservador e seus efeitos
no Direito civil; 3) a recepo do Direito Civil alemo no Brasil, com algumas
referncias a idntico processo em Portugal; 4) a crtica a alguns consensos sobre
o BGB, que se transferiram para o primeiro Cdigo Civil brasileiro.
A quarta seo fortemente baseada em um artigo de Joachim Rckert, que
rediscute muitos consensos sobre o processo de codificao alem e cuja repro-
duo se tem dado no Brasil h muito tempo. Talvez h tempo demais11.
Algumas observaes prvias so necessrias.
A primeira diz respeito a que, em diversas passagens, haver explicaes exces-
sivamente didticas sobre o processo legislativo dos cdigos civis brasileiros ou a
respeito do funcionamento e das competncias dos tribunais superiores nacionais.
Trata-se de uma preocupao com o leitor no brasileiro.
Em segundo lugar, a delimitao do perodo de influncia do BGB no signi-
fica que os sculos XIX e XXI no sero mencionados. O objeto central do texto,
no entanto, ser fundamentalmente o sculo XX. por essa razo que autores
e obras contemporneos no sero citados com maior intensidade, posto que, na
nota 176, o leitor poder encontrar um registro a diversos especialistas no Direito
Privado alemo que se destacam contemporaneamente.
ainda oportuno advertir que se no vo investigar artigos, sees ou divi-
ses internas do Cdigo Civil de 2002 para se estabelecer termos de comparao
especficos com o BGB. Essa comparao textual demandaria, por si s, uma
pesquisa em separado. O foco recai sobre os autores e as obras mais relevantes no

10
A investigao sobre o impacto da doutrina alem na jurisprudncia brasileira daria um artigo
inteiramente autnomo. As referncias aqui expostas so apenas ilustrativas e no possuem qualquer
pretenso de exaurir o tema ou de oferecer um critrio com segurana e fidelidade estatstica para
a formao de um juzo baseado em dados empricos.
11
Rckert, Joachim. Das Brgerliche Gesetzbuch ein Gesetzbuch ohne Chance? Juristenzeitung
(JZ), ano 58, fasc. 15-16, p. 749-760, ago. 2003.

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processo de recepo do Direito alemo na maior parte do sculo XX. certo,


porm, que, ao menos a ttulo de exemplo, algumas teorias sero destacadas, bem
como o uso que delas se fez no Brasil.
Finalmente, esta investigao de ser entendida como o exame das relaes
entre Brasil e Alemanha, no mbito do Direito Civil, sem que isso represente
admitir a colonizao de um Direito (e sua doutrina) por outro. O ordenamento
jurdico brasileiro formou-se graas a variegadas influncias, autctones ou estran-
geiras, e a apreciao desse processo nada tem de subserviente ou nem implica ser
impossvel o desenvolvimento de solues nacionais para os problemas jurdico-
-civilsticos. A tradio cultural, os investimentos macios (e muito antigos) em
educao superior de qualidade, a preciso lingustica (inerente ao idioma alemo)
e a valorizao da docncia esto na raiz do sucesso alemo nas mais diversas reas
do conhecimento. Mais que tudo, essas so fontes de inspirao para qualquer
pas que almeje alcanar graus de excelncia cientfica.

2. O nascimento de um cdigo liberal?

2.1. Os antecedentes da codificao civil alem


O marco inaugural do processo de codificao civil do recm-institudo
Reich alemo foi a alterao redacional do artigo 4., 13, da Constituio de 1871,
por efeito de uma luta legislativa intensa, que se desdobrou por alguns anos, sob
a liderana de Johann von Miquel (1829-1901) e Eduard Lasker (1829-1884)12.
Essa emenda, datada de 20 de dezembro de 1873, que recebeu o nome histrico
de Lei Miquel-Lasker13 ou simplesmente Lei Lasker14, transferiu para o Reich a
competncia para legislar sobre o Direito Civil como um todo15.
Von Miquel, originrio de Hannover, mas feito nobre por decreto prussiano,
descendente de migrs [franceses que emigraram para os territrios alemes em fuga
da Revoluo Francesa], foi um dos fundadores da Associao Nacional Alem
[Deutscher Nationalverein, organizao poltica liberal e pr-unificao alem] e,

12
Horn, Nobert. Ein Jahrhundert Brgerliches Gesetzbuch. Neue Juristische Wochenschrift. v.53,
p. 40 -46, 2000. p. 40.
13
Reis, Carlos David Santos Aaro. A elaborao do BGB: homenagem no centenrio do Cdigo
Civil alemo. Revista de Informao Legislativa, v. 33, n. 130, p. 121-131, abr./jun. 1996. p. 123.
14
Scker, Franz Jrgen; Rixecker, Roland (Hrsg). Mnchener Kommentar zum BGB: Allgemeiner
Teil, 1-240, ProstG, AGG. 6. Auflage 2012. v. 1. Nota marginal 8.
15
Zimmermann, Reinhard. The new German law of obligations: Historical and comparative
perspectives. Oxford: Oxford University Press, 2005. p. 13.

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apesar de hannoveriano, no se ops anexao de seu reino pela Prssia16. Para


von Miquel, a demanda por uma unidade jurdica era uma pr-condio neces-
sria para a existncia de um estado-nao17.
Eduard Lasker, de ascendncia judaica, fundador do Nationalliberale Partei
[Partido Nacional Liberal, uma agremiao pr-unidade alem], foi o grande
lder da reforma constitucional que permitiu a transferncia plena da competncia
legislativa cvel para o governo central18. Seu lema era que a codificao assegu-
rava a liberdade dos indivduos.
fundamental analisar o contexto histrico da elaborao do BGB, que tem
como cenrio a disputa entre grupos polticos alemes, especialmente os nacional-
-liberais (e os liberais-radicais); os defensores da aristocracia e o fortssimo Partido
do Centro [Deutsche Zentrumspartei, que durou at 1933], representante dos inte-
resses polticos dos catlicos nos territrios unificados. O Zentrum foi o grande
opositor da nova codificao, com receio da poltica bismarckiana conhecida pela
expresso Kulturkampf [Luta pela cultura], que pretendia subtrair o novo Reich
alemo influncia da Igreja Catlica19. Uma legislao nacional sobre Direito
de Famlia, que no respeitasse as particularidades dos reinos catlicos (Baviera,
especialmente) integrantes do Reich, era considerada perigosa pelos partidrios do
Zentrum. Alm disso, os Estados do Sul da Alemanha e a Saxnia temiam que o
Cdigo representasse um avano da Prssia sobre suas competncias legislativas20.
A vitria da dupla von Miquel e Lasker resultou de uma fugaz combinao
de circunstncias21, de difcil repetio, pois uniu foras absolutamente dspares
como os conservadores e os liberais-radicais.

16
Aldenhoff, Rita. Miquel, Johannes von. In. Historischen Kommission bei der Bayerischen
Akademie der Wissenschafen (Hrsg). Neue Deutsche Biographie (NDB). Berlin: Duncker &
Humblot, 1994. v.17. p. 553.
17
John, Michael F. The politics of legal unity in Germany, 1870 -1896. The Historical Journal,
v.28, n. 2, p. 341-355, jun. 1985. p. 342.
18
Pollmann, Klaus Erich. Lasker, Eduard. In. Historischen Kommission bei der Bayerischen
Akademie der Wissenschafen (Hrsg). Neue Deutsche Biographie (NDB). Berlin: Duncker &
Humblot, 1982. v. 13. p. 656.
19
Laufs, Adolf, Rechtsentwicklungen in Deutschland. 5. Auflage. Berlin-New York: Walter de
Gruyter, 1996, p. 296.
20
Schulte-Nlke, Hans. Die schwere Geburt des Brgerlichen Gesetzbuchs. Neue Juristische
Wochenschrift. v. 49, p. 1705-1710, 1996. p. 1705-1706.
21
Wieacker, Franz. Der Kampf des 19. Jahrhunderts um die Nationalgesetzbcher. In. Kaser,
Max et alii (Hrsg). Festschrift fr Wilhelm Felgentraeger: Zum 70. Geburtstag. Gttingen: O. Schwartz,
1969. p. 409-422.

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2.2. A codificao em marcha: as comisses do BGB

2.2.1. A Vorkommission
Em 28 de fevereiro de 1874, instaurou-se a Vorkommission22, que contou de
entre seus membros com a participao Levin Goldschmidt (1829-1897), outro
antigo membro do Partido Liberal Nacional23, Hermann Ludwig von Schelling
(1824-1908), Ludwig Ritter [cavaleiro]von Neumayr (1810 -1895), Franz Philipp
Friedrich von Kbel (1819-1884) e Anton von Weber (1817-1888)24. Essa comisso
teve por objetivo definir o mtodo e a estrutura do projeto a ser elaborado25.
Orelatrio apresentado pela comisso, datado de 15 de abril de 1874, foi aceito
pelo Governo sem emendas. Uma de suas concluses mais importantes foi a de
conservar todas as reas normativas do Direito Civil no futuro cdigo26, no que
se mostrava fiel ao princpio que levou aprovao da Lei Miquel-Lasker27.

22
A traduo de Vorkomission no fcil. Literalmente, seria uma Pr-Comisso, como alis se
encontra na Histria do direito privado moderno, traduzida por A.M. Botelho Hespanha. Segundo
Tilman Quarch, com quem se discutiu essa traduo, como a Vorkommission estava encarregada do
que Adolf Laufs (Op. cit. loc. cit.) denominou de kodifikatorische Vorarbeiten (trabalhos prepatrios
de codificao), parece ser mais adequada vert-la para o portugus como uma Comisso
Preparatria.
23
Dietz, Rolf. Goldschmidt, Levin. In. Historischen Kommission bei der Bayerischen
Akademie der Wissenschafen (Hrsg). Neue Deutsche Biographie (NDB). Berlin: Duncker &
Humblot, 1964, I. v. 6. p. 617.
24
Mesmo na literatura alem, h alguma divergncia sobre a composio desse comit preparatrio.
Reinhard Bork (Allgemeiner Teil des Brgerlichen Gesetzbuchs. 3., neubearb. Auflage. Mnchen: Mohr
Siebeck, 2011. p. 16, nota marginal 34) menciona Levin Goldschmidt, Franz von Kbel, Ludwig
Ritter von Neumayr, Hermann Schelling e Anton von Weber. Rosemarie Jahnel (Kurzbiographien
der Verfasser des Brgerlichen Gesetzbuchs. In. Jakobs, Horst Heinrich; Schubert, Werner (Hrsg).
Die Beratung des Brgerlichen Gesetzbuches in systematischer Zusammenstellung der unverffentlichten
Quellen: Materialien zur Entstehungsgeschichte des BGB: Einf., Biographien, Materialen. Berlin-
-New York: De Gruyter, 1978. p. 69-72) tambm assinala Levin Goldschmidt, Hermann Ludwig
von Schelling, Ludwig Ritter [cavaleiro]von Neumayr, Franz Philipp Friedrich von Kbel e
Anton von Weber como membros da Comisso Preparatria. Srgio Fernandes Fortunato (Vom
rmisch-gemeinen Recht zum Brgerlichen Gesetzbuch. Zeitschrift fr das Juristische Studium.
v.4., p. 327-338, 2009. p. 334, nota de rodap 82) cita, de modo discrepante, os nomes de Levin
Goldschmidt, Franz Kbel, Ludwig von Neumayr, Herrmann [com duplo r] Schellling e Albert
Gebhard.
25
Scker, Franz Jrgen; Rixecker, Roland (Hrsg). Op. cit. Nota marginal 8.
26
Haferkamp, Hans-Peter. Brgerliches Gesetzbuch (BGB) . In. Basedow, Jrgen; Hopt, Klaus
J.; Zimmermann, Reinhard; Stier, Andreas. The Max Planck Encyclopedia of European Private Law.
Oxford: Oxford University Press, 2012. v. 1. p. 121).
27
John, Michael F. The politics of legal unity in Germany p. 343.

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H quem defenda ter ocorrido divergncias entre Levin Goldschmidt, um


homem pr-unificao alem, e os demais representantes oriundos das conser-
vadoras monarquias do Sul (Baviera, Wttemberg e Saxnia), para os quais a
codificao deveria ser uma mera compilao sistematizadora do Direito pr-exis-
tente e no uma fonte criadora de novo Direito28.

2.2.2. A Primeira Comisso


Posteriormente, indicou-se a chamada Primeira Comisso (1874 -1889),
contando com a participao dos professores Bernhard Windscheid (at 1883)29e
Paul Rudolf von Roth (1820 -1892). Johann Gustav Karl von Mandry (1832-
-1902)30 era professor honorrio. O Governo tambm nomeou os juzes Gustav
Theodor Friedrich Derscheid (1827-1890), Reinhold Johow (1823 -1904),
Heinrich Eduard Pape (1816 -1888) e Gottlieb Karl Georg Planck (1824 -1910).
Da classe de altos servidores ministeriais, entraram Karl Dietrich Adolf Kurlbaum
(1829-1906)31, Albert Gebhard (1832-1907) e Gottfried Ritter [cavaleiro] von
Schmitt (1827-1908)32. Foram, ainda, convidados os juzes Franz Philipp Frie-
drich von Kbel e Anton von Weber33, dois nomes que integraram a Comisso
Preparatria34.
A Primeira Comisso era diversificada e compreendia diferentes segmentos
da comunidade jurdica alem (juzes, professores e conselheiros ministeriais).
Houve uma preocupao com o equilbrio regional alemo35, uma matria

28
John, Michael F. The politics of legal unity in Germany p. 344.
29
Windscheid (1817-1892) um dos mais importantes juristas alemes de todos os tempos. Sua
obra referncia para o Direito Civil e tambm para o Direito Processual Civil. Sua obra magna
Lehrbuch des Pandektenrechts, publicada em trs volumes, com tradues em diversos idiomas.
30
Este ltimo mencionado exclusivamente por Rosemarie Jahnel (Op. cit. p. 78).
31
Jahnel, Rosemarie. Op. cit. p. 77.
32
Todos citados em: BORK, Reinhard. Op. cit. p. 16, nota marginal 35.
33
Jahnel, Rosemarie. Op. cit. p. 75.
34
Nas fontes consultadas, especialmente Rosemarie Jahnel, Srgio Fernandes Fortunato e
Reinhard Borke, permanecem as discrepncias quanto aos integrantes da Primeira Comisso.
Desse modo, o leitor deve considerar a lista acima como meramente exemplificativa.
35
Reinhold Johow, Gottlieb Karl Georg Planck e Karl Dietrich Adolf Kurlbaum eram da Prssia.
Albert Gebhard representava Baden e Franz Philipp Friedrich von Kbel era de Wttemberg.
Relacione-se tambm o bvaro Gottfried Ritter [cavaleiro] von Schmitt; o renano Gustav Theodor
Friedrich Derscheid; o saxo Anton von Weber. Windscheid e von Roth eram considerados
membros germanistas e romanistas, dado que seus nomes ultrapassavam os limites territoriais e
se aproximavam de um conceito de nomes nacionais (Haferkamp, Hans-Peter. Op. cit. p. 121).

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sensvel, porque se percebia antigo o receio36 de uma Borussifizierung [algo como


uma prussificao, pois Borussia o equivalente latino para Prssia] do Direito
Civil, graas fora poltica prussiana na Alemanha unificada37. A indicao de
Bernhard Windscheid foi saudada como uma garantia de seriedade e do alto nvel
dos trabalhos a serem desenvolvidos38.
A ordem dos trabalhos da Primeira Comisso baseou-se na diviso interna,
cabendo a seus membros elaborar relatrios individuais, seguindo-se o modelo
pandectista. A responsabilidade pela Parte Geral coube a Albert Gebhard. Von
Kbel ficou com o Direito das Obrigaes. O Direito das Coisas foi atribudo a
Reinhold Johow. Gottlieb Karl Georg Planck respondeu pelo Direito de Famlia,
ao tempo em que Gottfried Ritter [cavaleiro] von Schmitt relatou o Direito das
Sucesses. A relatoria-geral recaiu sobre Heinrich Eduard Pape. A parte relativa
ao Direito das Obrigaes no foi totalmente concluda, em razo do falecimento
de von Kbel em 188439.
Em 27 de dezembro de 1887, o presidente da Primeira Comisso apresentou
Chancelaria do Reich uma primeira verso do projeto [1. Entwurf, ou primeiro
esboo), que foi publicada em janeiro de 188840, com o famoso Motive [Expo-
sio de motivos]41. A divulgao desse trabalho abriu margem para crticas de
alguns civilistas de lngua alem (vide item 2.4), alm de elogios ao resultado dos
esforos da Comisso. provvel que essa reao tenha sido maximizada pela

36
Receio esse anterior mesmo Lei Miquel-Lasker e que fora uma das causas da paralisao das
tentativas de se codificar o Direito Civil para toda a Alemanha.
37
Schulte-Nlke, Hans. Op. cit. p. 1.705; John, Michael F. The politics of legal unity in
Germany p. 344.
38
Como relata Carlos David Santos Aaro Reis (Op. cit. 124), () Windscheid foi a figura prin-
cipal da Comisso, nela exercendo um papel decisivo direta ou indiretamente. No meu entender,
escreveu Jhering, quando designaram seu amigo para integr-la, ningum entre ns romanistas
seria mais indicado que tu para representar o Direito Romano naquela ocasio. Bela e slida
amizade unia os dois grandes romanistas e civilistas do final do sculo XIX. Por coincidncia,
ambos faleceram em 1982. Jhering em setembro e Windscheid em outubro. A proximidade de
suas mortes causou enorme comoo nos meios jurdicos poca. Em janeiro de 1893, publicou-se
nos Estados Unidos um obiturio comum aos dois amigos, no qual se destacavam as diferenas de
estilo e de personalidade entre eles: Windscheid, afirmava o autor do texto, era um tipo diferente
de Jhering. Frio e lento em sua preleo, sem a elegncia e o entusiasmo de um grande orador, a
despeito disso, ele conseguia atrair milhares de estudantes a Leipzig graas a magia de seu nome e
que se envolviam pela profundidade de seu raciocnio, a clareza de sua anlise e a lgica abso-
luta de todo seu pensamento (Mack, Julian W. Windscheid and v. Jhering. Harvard Law Review,
v. 6, n. 6, p. 317-318. p. 318).
39
Haferkamp, Hans-Peter. Op. cit. p. 121.
40
Schulte-Nlke, Hans. Op. cit. p. 1.706.
41
Die Kommission legte nach 13 Jahren einen ersten Entwurf vor, der samt Begrndung (Motive) 1888
verffentlicht wurde (Scker, Franz Jrgen; Rixecker, Roland (Hrsg). Nota marginal 8.

O Direito 147. (2015), I, 45-110


54 Otavio Luiz Rodrigues Junior

circunstncia de que os trabalhos foram mantidos em sigilo, at sua divulgao


oficial42. falta de publicidade, deve-se somar o desinteresse dos governos das
unidades do Imprio (com exceo da Baviera) sobre as discusses da Primeira
Comisso43.
As objees ao esboo eram fundamentalmente de duas ordens: a) excesso de
academicismo, o que impediria ao primeiro esboo compreenso da lei pelo
povo, da se falar em um cdigo pouco popular44; b) a baixa densidade social de
seus dispositivos. Dizia-se que faltou uma gota de leo social45, expresso essa de
significado bem invulgar, que remonta tentativa de se aprovar uma constituio
liberal para a Alemanha em 1848-1849, a famosa Paulskirchenverfassung [Constituio
da Igreja de So Paulo, tambm dita Frankfurter Reichsverfassung (Constituio do
Reich de Frankfurt]. Os constituintes desejavam que a unificao alem se desse
sob o signo da legitimidade popular e no da velha fundamentao autocrtica
do poder. Os reis, inspirados nas Escrituras Sagradas, recebiam a uno dos leos
sagrados, o que confirmava seu direito divino coroa, assim como era desde os
tempos de Davi e Salomo. Na assembleia da Igreja de So Paulo, Ludwig Uhland
declarou que o futuro soberano alemo s poderia receber a coroa aps sua uno
com uma gota do leo democrtico, um substitutivo aos heilige le [santos leos].
Na crtica ao BGB, do leo democrtico passou-se a exigir a gota de leo
social, como forma de se legitimar a codificao46.
Hans-Peter Haferkamp informa que as reaes ao 1. Entwurf tambm podem
ser atribudas a grupos de presso das mais variegadas origens, como os proprie-
trios de terra prussianos, os comerciantes e industriais, alm do movimento
feminista, incomodado com o conservadorismo do relatrio Planck sobre Direito
de Famlia, a despeito do fato de que esses elementos, por sua natural desunio,
jamais conseguiram exercer influncia significativa nessa fase do processo de
codificao47.

42
Schulte-Nlke, Hans. Op. cit. p. 1.708 (sobre o sigilo dos trabalhos; a inferncia sobre seu
efeito nossa).
43
John, Michael F. The politics of legal unity in Germany p. 344.
44
Fortunato, Srgio Fernandes. Op. cit. p. 336.
45
Tropfen sozialen ls durchsickern (Horn, Norbert. Op. cit. item 5; Bork, Reinhard. Op. cit.
p. 18, Nota marginal 41).
46
Essa transposio da sentena sobre a gota de leo democrtico para leo social bem descrita
por Franz Wieacker (Privatrechtsgeschichte der Neuzeit: unter besonderer Bercksichtigung der
deutschen Entwicklung. 2., unvernd. Nachdruck d. 2. , neubearb. Auflage von 1967 Auflage.
Gttingen: Vandenhoeck & Ruprecht GmbH & Co. KG, 1996. p. 470, nota de rodap 7), para
quem ela talvez se haja constitudo em uma rplica inconsciente frase de Ludwig Uhland.
47
Haferkamp, Hans-Peter. Op. cit. p. 121.

O Direito 147. (2015), I, 45-110


A influncia do BGB e da doutrina alem no Direito Civil brasileiro do sculo XX 55

2.2.3. A Segunda Comisso


Diante das crticas e da polmica em torno do 1. Entwurf, o Governo Imperial
deliberou instituir outro comit, desta vez, formado no apenas por juristas, mas
tambm por economistas e representantes de associaes comerciais48. Apartici-
pao dos grandes partidos foi assegurada, exceto de membros do Partido Social-
-Democrata da Alemanha49. Eclesisticos e membros da comunidade judaica
tambm foram convidados a participar da nova comisso50, alm de tcnicos,
proprietrios de terras e representante do mercado financeiro.
A Segunda Comisso foi nomeada em 4 de dezembro de 1890, sob a
relatoria-geral de Gottlieb Karl Georg Planck, que havia sido um ativista pela
unificao alem e colega de Johann von Miquel na fundao da Associao
Nacional Alem. Por esse tempo, von Miquel era ministro da Prssia e teve parti-
cipao efetiva na indicao dos membros da Segunda Comisso51. Von Miquel
considerava que, desta vez, o objetivo da comisso era menos uma questo de
tcnica legislativa e mais uma questo de substncia legislativa52.
Integravam a comisso 10 participantes permanentes e 12 no permanentes.
Ocomparecimento aos trabalhos foi irregular, quanto aos membros eventuais.
Eram pessoas de diversas profisses e origens sociais. Vejam-se alguns deles: o cate-
drtico de Direito Romano e de Direito Cannico Gotthold Julius Rudolph Sohm
(1841-1917), Alexander Achilles (1833-1900), Karl Heinrich Brner (1844-1921),
Hermann Carl Sigismund Struckmann (1839-1922), Karl August Ritter [cava-
leiro] von Jacubezky (1845-1909, conselheiro ministerial do Reino da Baviera),
Julius Robert Bosse (1832-1901), Friedrich Balduin Freiherr [baro] von Gagern
(1843-1910, proprietrio rural, descendente de famoso heri militar das Guerras
Napolenicas), Johannes Ernst Conrad (1839-1915, professor de Economia Pol-
tica), Ludwig von Cuny (1833-1898, catedrtico de Direito alemo), Bernhard
Engelbert Joseph Danckelmann (1831-1901, engenheiro florestal e inspetor do
Real Servio Florestal), Ernst Leuschner (1826 -1898, poltico e especialista em
minerao) e Emil Russell (1835-1927, diretor de banco). Representando a classe
dos proprietrios rurais prussianos podem-se mencionar Otto Karl Gottlob
Freiherr [baro] von Manteuffel-Crossen (1844-1913), poltico prussiano conser-
vador e heri das guerras de unificao alem, e Otto Heinrich von Helldorff-

48
Scker, Franz Jrgen; Rixecker, Roland (Hrsg). Op. cit. Nota marginal 9.
49
Em alemo, Sozialdemokratische Partei Deutschlands SPD.
50
Haferkamp, Hans-Peter. Op. cit. p. 122.
51
Reis, Carlos David Santos Aaro. Op. cit. p. 128.
52
John, Michael F. The politics of legal unity in Germany p. 348.

O Direito 147. (2015), I, 45-110


56 Otavio Luiz Rodrigues Junior

-Bedra (1833-1908)53. Uma anotao curiosa: cogitou-se de integrar Otto von


Gierke Segunda Comisso, ideia que contou com o apoio de Otto Karl von
Oehlschlger (1831-1904), poca secretrio de Estado da Reichsjustizamt [Escri-
trio da Justia do Reich, rgo que antecedeu o Ministrio da Justia do Reich
Reichsministerium der Justiz]. No entanto, a indicao no foi levada adiante
graas ao veto da Baviera e de outros Estados do Sul, posto que gozasse do apoio
da Prssia e da Saxnia54.
Os trabalhos da Segunda Comisso ocorreram em sesses pblicas, ao
contrrio de sua antecedente, e estenderam-se de 1891 at 1895. A segunda verso
do projeto [segundo esboo, 2. Entwurf ] foi enviada em 1885 ao Bundesrat
[cmara alta do Parlamento do Reich alemo]. Em sua redao muito se aproveitou
do 1. Entwurf, embora tenham sido oferecidas contribuies originais nesta fase
da codificao.

2.2.4. O terceiro esboo e a aprovao do projeto


O segundo esboo revisto, aps o exame do Bundesrat, foi enviado ao
Reichstag [cmara baixa do Parlamento do Reich alemo], com o nome de terceiro
esboo (3. Entwurf ), no ano de 1896, acompanhado de uma bem fundamentada
exposio de motivos.
Nesta ltima etapa, muitas reservas legislativas ao BGB foram aprovadas,
mantendo-se em vigor alguns estatutos locais, que preservavam antigos costumes
(muitos deles de cariz feudal) dos reinos, gr-ducados e principados alemes. Era
a preservao do Partikularrechte em face do Cdigo Civil. Os debates parlamen-
tares centraram-se ainda nos pontos de maior conflito ideolgico como o Direito
de Famlia, o Direito Societrio e as questes agrrias55.
O projeto mereceu aprovao em 1. de julho de 1896, com 222 votos favo-
rveis e 48 contrrios56. Houve eloquente oposio do Partido Social-Democrata
da Alemanha, que considerava ser necessria a ampliao do carter social do
Cdigo57 e por no concordar com o tratamento dado s relaes trabalhistas58.
A postura dos social-democratas, contudo, talvez haja sido mais retrica do que

53
Jahnel, Rosemarie. Op. cit. p. 57, 92, 95, 96, 98, 101, 103, 104, 105, 107; Reis, Carlos David
Santos. Op. cit. p. 128
54
John, Michael F. The politics of legal unity in Germany p. 348, nota de rodap 35.
55
Scker, Franz Jrgen; Rixecker, Roland (Hrsg). Op. cit. Notas marginais 9 e 10.
56
Scker, Franz Jrgen; Rixecker, Roland (Hrsg). Op. cit. Nota marginal 9.
57
Horn, Nobert. Op. cit. p. 42.
58
Zimmermann, Reinhard. The new German law p. 13.

O Direito 147. (2015), I, 45-110


A influncia do BGB e da doutrina alem no Direito Civil brasileiro do sculo XX 57

prtica, na medida em que at eles consideravam ter sido a unificao legislativa


operada pelo BGB como algo positivo para a classe operria59.
A publicao da lei ocorreu aos 18 de agosto de 1896. Era prevista uma
longa vacatio legis. Da o BGB somente ter entrado em vigor no dia 1.o de janeiro
de199060.

2.3. O BGB e seus elaboradores: Uma questo de classe ou de ideologia?


No possvel tomar partido sobre a real qualificao ideolgica do BGB sem
um entendimento de sua poca de elaborao (e que poca!) e sobre seus codifi-
cadores. Essa cincia necessariamente interligada e poder oferecer estimulantes
leituras sobre os problemas levantados neste artigo.
A Alemanha do jovem imperador Guilherme II era uma nao ainda profun-
damente dividida em termos religiosos (catlicos do Sul e protestantes do Norte),
polticos (os governantes dos antigos reinos, gro -ducados e cidades livres e
hanseticas ainda exerciam relevantes parcelas de competncia administrativa
elegislativa) e de classe (as dissenses entre aristocratas, burgueses e o crescente
operariado de uma Alemanha cada vez mais industrializada). A tentativa de conci-
liar tantos interesses e de esconder essas divises internas estava fadada ao insu-
cesso, pois a marcha histrica era implacvel. As autocracias no poderiam mais
resistir ao novo sculo XX e s exigncias das chamadas classes mdias e do
operariado. No sem razo que, de entre as grandes potncias monrquicas na
Primeira Guerra Mundial Alemanha, ustria-Hungria, Rssia e Gr-Bretanha-,
esta ltima foi a que solitariamente conseguiu manter seu sistema poltico intacto,
durante e aps a conflagrao mundial. A causa disso estava nas reformas democr-
ticas dos governos liberais de Herbert Henry Asquith (1852-1928), posteriormente
nobilitado como conde de Oxford e Asquith, e David Lloyd George (1863-1945),
tambm feito nobre, com o ttulo de conde Lloyd George de Dwyfor61, que
seguiram uma trajetria de democratizao do sistema poltico britnico iniciada

59
John, Michael F. The politics of legal unity in Germany p. 352.
60
Scker, Franz Jrgen; Rixecker, Roland (Hrsg). Op. cit. Nota marginal 10.
61
Suas reformas alcanaram o campo econmico e poltico, ao exemplo da aprovao de leis
previdencirias no perodo de 1908 -1915 (o que j havia ocorrido na Alemanha no final do
sculoXIX) e do Ato do Parlamento de 1911, que restringiu drasticamente o poder da House of
Lords, a cmara alta britnica, de natureza aristocrtica. Nesse perodo, tambm se aprovaram leis
que aumentaram pesadamente a carga tributria sobre os proprietrios rurais.

O Direito 147. (2015), I, 45-110


58 Otavio Luiz Rodrigues Junior

na administrao do conservador Benjamin Disraeli (1804 -1881)62 e cujas razes


so bem mais avoengas, porque anteriores ao Oitocentos63.
bem difundido o conceito de Sonderweg, traduzvel, com alguma licena,
como caminho especial, a significar o modo peculiar de transio de uma socie-
dade aristocrtica para a democracia, o que distinguiria a experincia da Alemanha
de outros pases europeus. Essa terceira via alem era defendida em sua pol-
tica externa como uma alternativa ao liberalismo franco-ingls e ao despotismo
religioso russo. O Estado imperial teria um carter centralizador, hierrquico e
fundado na liderana do Kaiser, ao tempo em que conseguiria cultivar os valores
do laicismo e da solidariedade social, por atender s demandas por leis previden-
cirias e trabalhistas avanadas (o que realmente ocorreu, antes das democracias
liberais). Em geral, a correlao entre o peculiar caminho e o sistema jurdico
alemo do final do sculo XIX pouco examinado, apesar de se constituir um
objeto de investigao extremamente promissor, como defende Michael John64.
Nesse aspecto, a anlise de Michael John, que se louva em estudos de David
Blackbourn e Geoff Eley65 ajusta-se, em muitos pontos, a uma originalssima tese
de Fritz K. Ringer, que se consolidou no livro O declnio dos mandarins alemes66,
quanto classe dos professores e cientistas.
O estudo de Fritz K. Ringer especfico da comunidade acadmica alem
no perodo de 1890 at 1933. O marco inicial , portanto, a plena industriali-
zao da sociedade e da economia alems. Os professores, a poderosa classe que
representava a elite intelectual do novo pas, comearam a se ressentir do carter

62
Ele prprio um exemplo da democratizao da sociedade britnica, pois era um judeu sefardita,
de origens portuguesas e italianas, sem qualquer conexo familiar com a aristocracia, que se tornou
o mais poderoso primeiro-ministro da segunda metade do sculo XIX. Ele foi nobilitado pela
rainha Victoria, sua amiga pessoal, e tornou-se conde de Beaconsfield.
63
Essa comparao entre o modelo britnico e o modelo das monarquias continentais tambm
possvel quanto Revoluo Francesa e aos conflitos militares posteriores, as famosas Guerras
Napolenicas. Em outra ocasio, j se afirmou a esse respeito: no sculo XIX que o Liberalismo
atinge seu apogeu. As tropas napolenicas arrasaram as casas reais e dinastias europeias. Antigos
reis normandos da Siclia eram expulsos e refugiavam-se na esquadra do Almirante Horatio, Lord
Nelson, numa belssima metfora da Inglaterra socorrendo o passado quando j construra seu
futuro em slidas bases capitalistas, embora mantivesse as velhas e seguras formas e aparncias
medievais (Rodrigues Junior, Otavio Luiz. Reviso judicial dos contratos: Autonomia da vontade
e teoria da impreviso. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2006. p. 4).
64
John, Michael. The peculiarities of the German State: Bourgeois law and society in the imperial
era. Past & Present, n. 119, p. 105-131, may, 1988. p. 106.
65
Blackbourn, David; Eley, Geoff. The peculiarities of German history. Bourgeois society and politics
in nineteenth-century Germany. Oxford: Clarendon, 1984.
66
Ringer, Fritz K. O declnio dos mandarins alemes: A comunidade acadmica alem, 1890 -1933.
Traduzido por Dinah de Abreu Azevedo. So Paulo: Edusp, 2000.

O Direito 147. (2015), I, 45-110


A influncia do BGB e da doutrina alem no Direito Civil brasileiro do sculo XX 59

pragmtico (e anti-idealista) e tecnicista (e anti-reflexivo) das novas geraes,


alm de se insurgirem contra a ampliao, por eles julgada excessiva, do acesso
universidade e a banalizao dos ttulos acadmicos67. Esse aparente elitismo
dos professores alemes era o resultado de que eles se tornaram uma nova aristo-
cracia, os ditos mandarins, que do o ttulo ao livro de Ringer68. Eles nada deviam
intrepidez de seus antepassados, ao sangue ou s armas, elementos que ambos
conferiam ao nobre tradicional seu status no Governo e na sociedade69. Eles eram
a nobreza do intelecto. O imperador deles no poderia prescindir para adminis-
trar a nao com a necessria legitimidade, que s era conferida pelo mrito. Essa
condio especial dos professores seria lentamente arruinada nas trs primeiras
dcadas do sculo XX, com especial relevo aps a Primeira Guerra. A decadncia
veio acompanhada do achatamento remuneratrio (algo bem semelhante ao que
se deu com a magistratura) e da desvalorizao profissional70.
O universo acadmico era, portanto, inacreditavelmente complexo para
se atribuir ao BGB um puro e simples qualificativo de cdigo burgus ou
liberal. E h quem sustente, na linha da autonomia da classe dos professores,
o objetivo de usar a legislao como instrumento de se sujeitar o imperador ao
Rechtsstaat e necessidade de respeitar os direitos individuais, a propriedade e a
autonomia privada71.
Nas subsees anteriores, teve-se o cuidado de narrar a evoluo das comis-
ses, indicando quais eram seus principais membros e suas origens profissionais e
de classe. Nesses comits havia: a) professores universitrios; b) juzes; c) conse-
lheiros e assessores ministeriais de alto nvel; c) aristocracias rurais; d) polticos;
e)ex-militares; g) engenheiros, economistas e banqueiros. Em cada uma das

67
Ringer, Fritz K. Op. cit. p. 55 -72.
68
Ringer, Fritz K. Op. cit. p. 24 -25.
69
A posio incomumente destacada do professor universitrio na sociedade alem tambm era
enfatizada de outras formas. Ainda tinha grande importncia o vago senso de proximidade do
trono. Num sistema em que os cargos pblicos eram cuidadosamente relacionados entre si, o
topo da hierarquia acadmica equivalia quase ao nvel ministerial na burocracia regular (Ringer,
Fritz K. Op. cit. p. 51).
70
Depois de 1921, aparentemente, os altos funcionrios pblicos e os professores universitrios
em particular enfrentaram no trabalho uma desvantagem dual caracterstica. Embora seus
rendimentos se tenham evaporado, seu status continuou elevado por muito tempo. Sua posio
social continuou a exigir um estilo de vida dispendioso, de sorte que era difcil para eles deixar
de gastar mais do que podiam. Isso lhes deu a aparncia de uma classe dominante ultrapassada
e aumentou inevitavelmente sua insatisfao com o ambiente moderno. A inflao apenas deu
continuidade quelas mudanas sociais que j haviam comeado com o boom industrial do final
do sculo XX; mas acelerou-as o suficiente para transform-las numa revoluo (Ringer, Fritz
K. Op. cit. p. 73 -74).
71
John, Michael. The peculiarities of the German State p. 108.

O Direito 147. (2015), I, 45-110


60 Otavio Luiz Rodrigues Junior

etapas do processo de codificao, era perceptvel a existncia de tenses polticas


entre esses atores.
A anlise do que se passou entre 1870-1896 mais que tudo a comprovao da
incoerncia da tese de que seria exitoso o caminho especial (Sonderweg), capaz
de superar as contradies j assinaladas de uma Alemanha rural e industrial; aris-
tocrtica, burguesa e operria; catlica e protestante, sem a mediao de instru-
mentos democrticos. No se pode esquecer que o imperador enxergava-se como
um pai da classe trabalhadora e que os operrios encontrariam nele o anteparo
explorao dos capitalistas72. E foi nesse perodo que a Alemanha efetivamente
se tornou uma nao industrializada, com todos os problemas sociais da advindos
e j experimentados pelo Reino Unido na primeira metade do sculoXIX.
Eevidente (vide seo 7) que a sociedade do Oitocentos foi marcada pelo libe-
ralismo econmico, o que gerou fortes reaes de juristas socialdemocratas ou
socialistas, como se descrever na subseo 2.473.
importante destacar, ainda, outro aspecto muito peculiar da codificao
civil alem: o BGB foi elaborado, especialmente na Segunda Comisso, com o
contributo de no juristas. Franz Wieacker reconhece essa caracterstica, salien-
tando que os leigos foram convidados para emprestar aos tericos um pouco de
seu conhecimento da vida prtica e, desse modo, adequar o criticado primeiro
esboo s exigncias do mundo real74. Outra forte crtica lanada contra o BGB
est na linguagem excessivamente tcnica, cuja compreenso pelo homem comum
seria bem difcil. A responsabilidade por esse problema deveria ser atribuda aos
Katheder, que germanizaram expresses do Direito Romano, tornando-as pouco
palatveis para o alemo falado no quotidiano75.

72
A chamada Sammlungspolitik um exemplo dessa poltica institucional de se reunir os alemes, de
todas as classes, em torno dos consensos sobrepostos e, com isso, eliminando-se as divergncias
internas, de modo a permitir a consecuo dos grandes projetos nacionais. curioso que
Johann von Miquel, o lder liberal e patrono da codificao civil, tenha sido um dos executores
da Sammlungspolitik (Rhl, John C.G Deutschland ohne Bismarck: Die Regierungskrise im 2.
Kaiserreich. 18901900. Tbingen: Wunderlich, 1969. p. 251).
73
O papel da jurisprudncia no tratamento das questes econmicas no pode ser desprezado.
A Lei da Economia alem (Gewerbeordnung, que remonta prussiana de 1845), ao contrrio
do que se deu nos Estados Unidos da Amrica na dcada de 1890, com a edio do Sherman Act,
no proibiu cartis (Syndikate). O Reichsgericht [Tribunal do Reich, mxima instncia judicial na
poca], em 1897, antes da vigncia do BGB, considerou que os cartis geravam efeitos econmicos
positivos para a sociedade, na medida em que a unio de esforos e a dominao de mercados
era o resultado de uma boa gesto e da qualidade de produtos oferecidos ao pblico. Essa deciso
atraiu a fria de muitos socialistas e socialdemocratas (cf. Schmoeckel, Mathias. Rechtsgeschichte
der Wirtschaft. Tbingen: Mohr Siebeck, 2008. Notas marginais 375 -386.
74
Wieacker, Franz. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit p. 472-473.
75
Laufs, Adolf. Op. cit. p. 301-302.

O Direito 147. (2015), I, 45-110


A influncia do BGB e da doutrina alem no Direito Civil brasileiro do sculo XX 61

Embora Wieacker no lhes conceda o mrito de haver superado o pandec-


tismo da Primeira Comisso, a simples presena desses no juristas um fator que
desequilibra a tese do dogmatismo do BGB e de seu alheamento realidade de
sua poca. E no eram esses leigos simples especialistas, mas homens de grande
prestgio em suas reas de conhecimento, ao exemplo de Bernhard Engelbert
Joseph Danckelmann, uma autoridade respeitada na rea florestal. E note-se que
houve conflito entre os leigos e os no leigos, como se queixou Johannes Ernst
Conrad, o economista que integrou a Segunda Comisso76.
Os participantes do processo de codificao no eram fieis executores da
vontade do Governo ou do imperador. Sua condio de mandarins tornava-os cns-
cios de seu valor, independentemente de ttulos de nobreza. Nas notas biogrficas
Rosemarie Jahnel, largamente usadas neste trabalho, percebe-se que as nobilita-
es da maior parte dos comissrios ocorreu nos ltimos anos do sculo XIX ou
aps 1901. Muitos dos professores Gotthold Julius Rudolph Sohm, Bernhard
Windscheid e Albert Gebhard no foram nobilitados, ao contrrio dos dois
maiores crticos do projeto, Anton Menger von Wolfensgrn e Otto Friedrich
von Gierke (1841-1921), um respeitado professor universitrio que recebeu um
ttulo de nobreza em 191177 e passou a adot-lo em todas as suas publicaes.

2.4. O esquecimento dos pobres e o carter liberal do BGB


O respeito da dogmtica brasileira pelo BGB no desacompanhado de
referncias sobre seu carter liberal e o esquecimento dos pobres78. Essa crtica

76
A queixa foi reproduzida, em ingls, por Michael John (The peculiarities of the German
Statep. 117): In general, the professional jurists stuck together too much for a fundamental revision [of the
code] from an economic standpoint to be possible and they naturally found support from other members of the
commission, who on account of a lack of understanding assured them of a majority.
77
Ele recebeu o ttulo de Adel [fidalgo] e passou a ostentar a partcula von em seu nome
e tambm nas publicaes acadmicas. Von Gierke muito conhecido por suas relevantes
contribuies para a teoria da pessoa jurdica, as sociedades e para a formulao do conceito de
funo social da propriedade.
78
Alguns exemplos dessa viso do BGB e de sua influncia liberal no Brasil: Rgo, Nelson Melo
de Moraes. Da boa-f objetiva nas clusulas gerais de direito do consumidor e outros estudos consumeristas. Rio
de Janeiro: Gen: Forense, 2009. p. 44; Oliveira, Francisco Cardozo. Hermenutica e tutela da posse
e da propriedade. Rio de Janeiro: Forense, 2006. seo XIV; Amaral, Francisco. O Cdigo Civil
brasileiro e o problema metodolgico de sua realizao: do paradigma da aplicao ao paradigma
judicativo-decisrio. Revista Forense, v. 102, n. 385, p. 87-100, maio/jun. 2006. p. 90. Quanto
reproduo dos conceitos alemes sobre o liberalismo do BGB: Gomes, Orlando. Introduo ao direito
civil. 20. ed., 2. tiragem. Revista, atualizada e aumentada, de acordo com o Cdigo civil de2002,
por Edvaldo Brito e Reginalda Paranhos de Brito. Rio de Janeiro: Forense,2010. Pargrafo 43.
Sob o aspecto processual da tutela do credor, no caso de inadimplemento de obrigao da qual
dependesse sua atuao volitiva, h uma interessante divergncia em um artigo de Guilherme

O Direito 147. (2015), I, 45-110


62 Otavio Luiz Rodrigues Junior

devedora da obra de Anton Menger von Wolfensgrn (1841-1906), um jurista


austro-hngaro que lecionou na Universidade de Viena e ocupou funes polticas
importantes no Governo Imperial e Real. Menger muito conhecido (ecitado)
por seu clssico livro Das Brgerliche Recht und die besitzlosen Volksklassen. Eine
Kritik des Entwurfs eines Brgerlichen Gesetzbuches fr das Deutsche Reich
[literalmente, O Direito Civil e as classes populares despossudas79: Uma crtica ao
projeto de Cdigo Civil para o Reich alemo], publicada por H. Laupp, de
Tbingen, no ano de 1890, que ganhou o ttulo (em espanhol) El Derecho Civil y
los pobres [O Direito Civil e os pobres], verso que muito difundida no Brasil80.
No deixa de ser peculiar o fato de que a viso brasileira sobre o liberalismo do
BGB orientou-se primordialmente pelas lies de Menger, ao passo que, na
Alemanha, seu impacto foi consideravelmente menor81.
Menger, at por sua origem de classe e sua fidelidade Monarquia Dual, de
quem foi servidor, nunca se filiou a partidos polticos, nem teve militncia pol-
tica. Seus estudos eram conectados ao que veio a ser chamado de socialismo
jurdico, embora seu legado intelectual seja at hoje muito polmico, at em
razo de suas (veementes) crticas ao trabalho de Karl Marx82. Segundo Anton
Menger, o pensamento marxiano era excessivamente louvado em fundamentos
economicistas e historicistas. O verdadeiro socialismo reconduziria a um sistema
baseado no entrelaamento de trs direitos fundamentais: a) o direito ao produto
integral do trabalho; b) o direito assistncia; c) o direito ao trabalho83.
As concepes mengerianas foram duramente atacadas pelos seguidores de
Marx, em uma rplica escrita inicialmente por Friedrich Engels (o que denota

Puchalski Teixeira (O artigo 461 do CPC e a ruptura do paradigma conhecimento-execuo.


Revista Forense, v. 102, n. 388, p. 93 -108, dez. 2006. Nota de rodap 9), no qual ele afirma ter a
Alemanha se conservado alheia ao pensamento liberal, porquanto l se mantiveram presentes at
os dias atuais, mecanismos sancionatrios de coero v.g. multa diria e priso civil, intimamente
ligados a uma noo publicista do processo, a qual gerava a punio de todo aquele que violasse a
autoridade do Estado.
79
A traduo italiana prefere O Direito Civil e o proletariado.
80
H uma edio argentina (El Derecho Civil y los Pobres. Versin espaola, revisada y corregida, de
Adilfo G. Posada. Buenos Aires:Atalaya, 1947) e outra espanhola, com mesmo tradutor, publicada
em 1998, pela editora Comares, de Granada.
81
Quanto baixa inf luncia das crticas de Menger na Alemanha: Wieacker, Franz.
Privatrechtsgeschichte der Neuzeit p. 470).
82
Mller, Eckhart. Menger, Anton. In: Historischen Kommission bei der Bayerischen
Akademie der Wissenschafen (Hrsg). Neue Deutsche Biographie (NDB). Duncker & Humblot,
Berlin 1994. v. 17. p. 71-74.
83
Di Cecca, Dario. Il socialismo dei giuristi: Per una ricerca sul socialismo giuridico francese.
Historia et ius: Rivista di Storia Giuridica dellEt Medievale e Moderna. v. 3, paper 13, p. 1-10,
2013. p. 5.

O Direito 147. (2015), I, 45-110


A influncia do BGB e da doutrina alem no Direito Civil brasileiro do sculo XX 63

a importncia dada ao civilista austro-hngaro) e concluda por Karl Kautsky84,


com publicao em 1897, na revista Die Neus Zeit, peridico do Partido Social-
-Democrata alemo85. Para os crticos de Menger, os argumentos histricos e
econmicos fundamentavam a tese de que o Direito nunca fora capaz de trans-
formar as estruturas sociais. A concepo jurdica seria tipicamente burguesa
e havia retirado Deus da centralidade do Direito e colocado, em seu lugar, o
homem. O direito humano sucedeu ao direito divino, assim como o Estado
teria substitudo a Igreja86.
Essa polmica entre Menger e Kautsky, que se tornou clebre, no impediu
o desenvolvimento da categoria socialismo jurdico. Como salienta Dario
Di Cecca, o surgimento do socialismo jurdico deu-se no ltimo quartel do
sculoXIX, no contexto da crise da Escola Exegtica em Frana e em conse-
quncia da publicao do Manifesto Comunista, de Marx, alm das teorias de
Charles Darwin e de Herbert Spencer87.
O socialismo jurdico pode ser analisado a partir de diferentes acepes,
tal sua plurivocidade. A primeira delas compreende um espectro de autores e
ideias to amplo que corre o risco de ser confundido com o solidarismo jur-
dico e a socializao do Direito. Nessa chave encontrar-se-iam nomes como
Claude Henri de Saint-Simon, Georges Sorel, Ernest Glasson, Lon Duguit,
Lon Bourgeois, Louis Josserand e Edouard Lambert, alm de Joseph Charmont,
Raymond Saleilles e Franois Gny, embora, especialmente os trs ltimos, nem
todos possam ser tidos como socialistas e sim, de modo mais adequado, como
representantes de uma viso mais social do Direito88.

84
Karl Kautsky (1854 -1938), nascido em Praga, ainda parte integrante do Imprio Austro-
-Hngaro, cursou Histria e Filosofia na Universidade de Viena e foi um dos criadores da
socialdemocracia no sculo XIX. Tendo morado em Londres, conheceu Friedrich Engels e
colaborou na edio do quatro volume do livro Das Kapital, de Karl Marx. A revista Die Neue Zeit
foi por ele fundada em 1882 e, at 1917, ele respondeu por sua editoria. Aps a Primeira Guerra
Mundial, ele caiu em desgraa junto aos bolcheviques. Vladmir Ilich Ulianov, cognominado Lnin,
dedicou-lhe o opsculo A Revoluo Proletria e o renegado Kautsky (1918), cujo ttulo
autoexplicativo sobre a situao de Kautsky perante os comunistas russos. Esse texto est disponvel
em portugus: http://www.dorl.pcp.pt/images/classicos/t28t044.pdf. Acesso em 30 -9-2013.
85
Di Cecca, Dario. Op. cit. p. 5.
86
Di Cecca, Dario. Op. cit. p. 5.
87
Di Cecca, Dario. Op. cit. p. 1.
88
Esse carter plurvoco do socialismo jurdico e da socializao do Direito to notvel que,
em 1917, James Harrington Boyd (Socialization of the Law. American Journal of Sociology, v. 22, n.
6, p. 822-837, may. 1917) afirmava que a socializao do Direito poderia significar o uso das
leis (statutes) federais e estaduais para ajustar os princpios legais realidade econmica dos Estados
Unidos, por meio de uma maior interveno nos mercados e nos servios de interesse pblico,
alm da melhoria das condies de trabalho. Enfim, uma forma de se assegurar o social welfare.

O Direito 147. (2015), I, 45-110


64 Otavio Luiz Rodrigues Junior

Se for tomada uma acepo mais estrita de socialismo jurdico, o nmero


de representantes cairia drasticamente, o que aambarcaria os franceses Emmanuel
Lvy, Charles Andler e Andr Mater, alm dos italianos Enrico Ferri, Cesare
Vivanti e Enrico Cimbali89.
Na Alemanha, Otto Friedrich von Gierke tambm se ergueu contra o
projeto do BGB, aps a publicao do primeiro esboo (1. Entwurf ) em 188790.
Para ele, o futuro cdigo civil mais parecia com um Pandektenkompendium, o
que produziria uma lei formalista, antissocial, abstrata e esquemtica. A nova
legislao seria um instrumento de opresso dos pobres e fracos. Sendo clssica
sua frase de que a liberdade contratual converter-se-ia em uma arma nas mos
do forte e uma espada com lmina cega nas mos do fraco, servindo opresso
do primeiro sobre o segundo e ao abuso do poder econmico no mbito dessas
relaes91.
Outra censura de von Gierke, que raramente objeto de referncia, consistia
na denncia do abandono das tradies jurdicas alems em detrimento de
conceitos estranhos, derivados do Direito Romano92. As razes dessa crtica
guardam estirpe em debates do sculo XVIII entre romanistas e civilistas, que
disputavam a prevalncia do Direito Romano com o ius commune (no sentido de
um direito geral alemo), este ltimo mais representativo da especificidade
e da nacionalidade alem. Essa tese, assim como vrias outras deste perodo,
voltaria a ser brandida no perodo hitlerista, a ponto de os nazistas defenderem
oficialmente a extino das ctedras de Direito Romano das universidades
alems (vide seo 6).
correto afirmar que autores como Menger, Gierke e, na Itlia, Enrico
Cimbali, deram nfase necessidade de uma transformao social nos Estados
europeus, que o crepsculo do sculo XIX comeava a deixar entrever e cujo
efeito se revelaria de maneira trgica nas dcadas iniciais do sculo XX, com a
Revoluo Russa e a Primeira Guerra Mundial.
O Direito Civil, por diversas razes, foi o epicentro da crtica desses autores,
que clamavam por uma ampla transformao de seus institutos. Uma passagem

89
Di Cecca, Dario. Op. cit. p. 3 -4.
90
Schulte-Nlke, Hans. Op. cit. 1707.
91
Essas crticas concentram-se nos livro Der Entwurf eines brgerlichen Gesetzbuchs und das
deutsche Recht (Leipzig: Dunker & Humblot, 1889), disponvel em http://dlib-pr.mpier.mpg.
de/m/kleioc/0010/exec/books/%22139686%22. Acesso em 27-9-2013, e na separata Die soziale
Aufgabe des Privatrechts (Berlin: Springer, 1889), disponvel em http://fama2.us.es/fde/ocr/2008/
dieSocialeAusgabeDesPrivatrechts.pdf. Acesso em 28 -9-2013.
92
John, Michael F. The politics of legal unity in Germany p. 346 -347.

O Direito 147. (2015), I, 45-110


A influncia do BGB e da doutrina alem no Direito Civil brasileiro do sculo XX 65

de Enrico Cimbali, to potica quanto impressiva por sua eloquncia, conseguiu


captar esse estado de coisas93:

Um desejo profundo de novidade, uma mania febril de reforma em todas as


esferas mltiplas da vida, da sciencia, da arte, oprime e agita violentamente as fibras
da sociedade moderna. Nenhum sistema, nenhuma instituio, nenhum organismo
cientfico, artstico, social, ainda que tenha o selo e a consagrao dos sculos, se
considera como inviolvel e sagrado. Tudo cai e se transforma, a nossas vistas, sob o
martelo inexorvel da crtica, sob impulso irresistvel de novas necessidades.
Entretanto, como nau encantada a navegar sobre as guas revoltas do oceano,
cheio de cadveres e moribundos, o Direito Civil parece inteiramente insensvel a
todas essas modificaes. Forma coeva a muitas outras, que desapareceram ou se
transformaram, o Direito Civil, tal como nos foi transmitido pelo Direito Romano,
depois de ter resistido ao torvelinho social da Idade Mdia, s com mui ligeiras alte-
raes passou para o Direito moderno e parece ainda destinado, tal como nos veio
da antiguidade latina, a dirigir as sociedades futuras94.

Anton Menger von Wolfensgrn, Enrico Cimbali e Otto Friedrich von


Gierke deixaram suas marcas na doutrina brasileira do sculo XX, no que se refere
crtica sobre o carter socialmente atrasado do Direito Civil e, por consequncia,
do BGB95. Embora se deva tomar posio quanto a inseri-los no rol dos socia-
listas jurdicos, um espectro excessivamente amplo, como j se enalteceu, ou no
campo dos juristas marxistas, algo mais prximo da tradio de autores como
Uvgeny Bronislanovich Pasukanis (1891-1937)96. Nem sempre essa diferenciao

93
Manteve-se a ortografia original, a fim de conservar o sabor do estilo. E essa uma viso
compartilhada, at hoje, por amplos setores da dogmtica alem: Hammen, Horst. Consumidores,
investidores privados e no profissionais: cem anos de proteo dos mais fracos no direito alemo.
Revista de Direito do Consumidor, v. 18, n. 72, p. 263 -281, out./dez. 2009.
94
Cimbali, Enrico. A nova phase do direito civil em suas relaes economicas e sociaes. Traduo de
Adherbal de Carvalho. Porto: Livraria Chardron, 1900. p. 13. A verso original La nuova fase del
diritto civile nei rapporti economici e sociali: con proposte di riforma della legislazione civile vigente,
publicado em Turim, pela Unione Tipografico-Editrice (UTET), em terceira edio, no ano de 1895.
95
Meira, Silvio (Os cdigos civis e a felicidade dos povos. Revista de informao legislativa, v. 30,
n. 117, p. 397-418, jan./mar. 1993. p .158), embora retire mrito s ideias marxistas, invoca a
autoridade de Menger para reafirmar o esquecimento dos deserdados da sociedade pelo BGB.
Sobre o carter liberal tardio do BGB, tambm por influncia de Menger e Gierke: Costa, Dilvanir
Jos da. Trajetria da codificao civil. Revista dos tribunais, v. 93, n. 825, p. 729-736, jul. 2004.
96
Autor de obra clssica da chamada teoria crtica do Direito, intitulada Teoria Geral do Direito
e marxismo, que foi traduzida para o portugus, a partir da verso francesa, por Silvio Donizete
Chagas, com publicao em So Paulo, no ano de 1988, pela editora Acadmica.

O Direito 147. (2015), I, 45-110


66 Otavio Luiz Rodrigues Junior

est presente na doutrina brasileira e ela bastante relevante para a compreenso


dos objetivos e do alcance terico dos escritos de Menger, Cimbali e Gierke97.

2.5. A importao e a adaptao dos consensos sobre o BGB para o Cdigo Civil
de 1916
O consenso alemo sobre o liberal do BGB, aceito por grande parte da
doutrina da segunda metade do sculo XIX98, foi transposto para o Cdigo
de1916, com todas as consequncias prticas da oriundas.
O sculo XIX foi realmente uma era liberal. Quem haver de o negar? No
h como se recusar esse qualificativo, at por uma evidente decorrncia das revo-
lues francesa e industrial. Mas, esse um ponto que admite novas interpreta-
es, como se tentar demonstrar na seo 3. O liberalismo manchesteriano, de um
membro do Parlamento britnico, em defesa do livre-comrcio, seria o mesmo
liberalismo de um deputado brasileiro na Assembleia do Imprio, argumentando
contra a emancipao dos escravos? O Brasil do sculo XIX, atrasado, rural e
centralista, pode ser realmente considerado um exemplo de liberalismo econ-
mico? efetivamente adequado aceitar acriticamente que o Cdigo Civil alemo
seria um texto legislativo liberal? E o que se entende por liberal?
Quanto ao Cdigo Bevilqua, bom citar algumas concluses de Venceslau
Tavares Costa Filho sobre esse pretenso liberalismo da codificao de 191699:
a)osargumentos liberais serviram, no sculo XIX, para diferentes agendas, ora em
defesa de maior interveno do Estado nos negcios privados e nas relaes fami-
liares, ora em prol de controles estatais mnimos, como se observa dos debates sobre
a escravido e o papel da autonomia dos proprietrios de terra escravagistas100;
b) o liberalismo econmico no Brasil do sculo XIX seria contraditrio com o

97
Jefferson Cars Guedes (Desigualdade e igualdade: Introduo conceitual, normativa e histrica
dos princpios. So Paulo: Edio do Autor, 2012. p. 44 -53) apresenta uma original sistematizao
ideolgica e teortica do igualitarismo nas perspectivas utilitarista, marxista e liberal. Em outra
passagem, Jefferson Cars Guedes (Op. cit. p. 134) acentua que: Tradicionalmente a desigualdade
jurdica era identificada predominantemente no plano da riqueza econmica, na capacidade de
litigar, como o fez Anton Menger. Essa tendncia vem rapidamente mudando no ltimo sculo,
com vises mais complexas e multidimensionais da desigualdade qualitativa, que consideram
caractersticas tnicas, culturais, instrucionais e outras e, tambm, quanto a aspectos de modulao
quantitativa. Para alm disso, h uma diversidade nominativa e conceitual de desigualdades
jurdicas, merecedoras de ateno pelo menos superficial.
98
Rckert, Joachim. Op. cit. p. 750.
99
Costa Filho, Venceslau Tavares. Um Cdigo social e impopular: uma histria do processo
de codificao civil no Brasil (1822-1916). Tese de Doutorado. Recife: Universidade Federal de
Pernambuco, 2013.
100
Costa Filho, Venceslau Tavares. Op. cit. p. 61-62.

O Direito 147. (2015), I, 45-110


A influncia do BGB e da doutrina alem no Direito Civil brasileiro do sculo XX 67

perfil constitucional da liberdade de religio e de culto, na medida em que a f


catlica, nos termos da Constituio do Imprio, era oficial e as demais religies
s se poderiam professar em templos descaracterizados101; c) os reclamos sociais
no foram ignorados por Clvis Bevilqua, em seu projeto de Cdigo Civil, que
defendeu a necessidade de o individualismo deve ceder organicamente diante
dos fins sociais do Estado, de modo que os Cdigos de Direito Privado devem
ser Cdigos de Direito Privado social102. De tal modo, Bevilqua entendia
que a liberdade de contratar no absoluta, que previa a figura da leso em seu
projeto de Cdigo Civil, entre os defeitos do negcio jurdico. Tal instituto veio
a ser suprimido posteriormente nas revises feitas na Cmara e no Senado103.
Convm, agora, apreciar as nuances da clivagem conservador-liberal e seus
reflexos no Direito Civil.

3. A clivagem conservador-liberal e sua aplicao ao Direito


Ultrapassa os limites do Direito Privado o problema, cada vez mais complexo
atualmente, de se departir liberais e conservadores no espectro poltico-ideolgico.
Nos Estados Unidos da Amrica, onde persiste uma diviso objetiva da
sociedade entre democratas e republicanos, o presidente Barack Hussein Obama
elegeu-se com base em uma agenda de maior intervencionismo nos servios
pblicos (a criao do servio estatal de sade, por meio da lei conhecida como
Obamacare) e nos mercados financeiro e imobilirio, com a introduo de meca-
nismos de controle regulatrio mais duros pela Federal Reserve. Em paralelo, a
plataforma eleitoral do candidato democrata indicava o afrouxamento das leis
anti-imigrao e a defesa do casamento entre pessoas do mesmo sexo.
Os norte-americanos costumam definir os democratas como liberals ou,
de modo mais especfico, left-liberals. No Brasil, so definidos como liberais os
partidos defensores da abertura dos mercados, da reduo da carga tributria, da
mnima interveno econmica e na economia do Estado, da livre iniciativa
e da privatizao das empresas estatais. Essas ideias foram defendidas e efetiva-
mente aplicadas no Reino Unido nos anos 1980 -1990 pelo Partido Conservador,
na onda do thatcherismo104.

101
Costa Filho, Venceslau Tavares. Op. cit. p. 76.
102
Uma questo geralmente pouco considerada a demarcao entre o Projeto Bevilqua e o
Cdigo Civil aprovado em 1916.
103
Costa Filho, Venceslau Tavares. Op. cit. p. 201.
104
Conceito relativo administrao da primeira-ministra britnica Margareth Hilda Thatcher
(1925-2013), nobilitada como Baronesa Thatcher, nos anos de 1979-1990, marcada pela privatizao
de empresas estatais, instituio de um novo modelo regulatrio de servios pblicos e pelo
estmulo livre-iniciativa.

O Direito 147. (2015), I, 45-110


68 Otavio Luiz Rodrigues Junior

Tais exemplos so eloquentes para se demonstrar a dificuldade de caracteri-


zao de pessoas, grupos ou de leis como liberais ou conservadoras. E tal se percebe
com maior clareza quando tambm se pe em evidncia a clivagem esquerda-direita.
O Partido Democrata, nos Estados Unidos da Amrica, e o Partido Trabalhista,
no Reino Unido da Gr-Bretanha e Irlanda do Norte, seriam representativos
de um pensamento de esquerda. Da se referir, especialmente na Amrica do
Norte, aos democratas como left-liberals (liberais de esquerda), o que torna ainda
mais confusa essa classificao. Nos pases do Leste Europeu, em muitas anlises
polticas ou jornalsticas sobre o equilbrio de foras entre os antigos partidos
comunistas e seus opositores histricos (antigos monarquistas, simpatizantes do
modelo capitalista ocidental ou dissidentes ligados aos direitos humanos ou ao
meio-ambiente), costuma-se dizer que os comunistas (ex-comunistas, neocomu-
nistas ou socialistas) seriam os conservadores.
No final do sculo XX e incio do sculo XXI, duas novas questes pertur-
baram profundamente a clssica diviso entre conservadores e liberais. A primeira
est na exploso do movimento ambientalista. Os defensores do meio-ambiente
so chamados de ecologistas, ambientalistas e conservacionistas. Tem-se uma
curiosa associao de valores ambientais e conservadores, como se nota da reali-
dade poltica alem. No haveria nada mais conservador do que um membro do
Partido Verde e, nesse sentido, ter-se-ia uma convergncia natural dos eleitores
de tendncia religiosa (como so os do CDU)105 e os verdes.
Em segundo lugar, a clivagem conservadorismo-liberalismo tem-se mostrado inco-
erente no campo da moral e dos bons costumes, cuja sede material estava e est
ainda hoje no conceito de famlia. O conservadorismo em costumes foi, at pouco
tempo, uma nota distintiva de partidos como o Republicano (Estados Unidos da
Amrica), o Conservador (Reino Unido da Gr-Bretanha e Irlanda do Norte),
a Democracia-Crist (Alemanha), o Popular (Espanha) ou o Social Democrata
(Portugal). A defesa da famlia dita tradicional afastou essas agremiaes (e seus
eleitores) de temas como o casamento entre pessoas do mesmo sexo, o aborto,
as unies simultneas e o controle de natalidade. Hoje, no entanto, essa mono-
ltica orientao quanto aos costumes sociais est repleta de fissuras. Abstraindo
o aborto e o controle de natalidade e ficando-se apenas nas unies no heteros-
sexuais (acompreendidos outros arranjos), salvo evidentes excees, o Partido
Conservador, a despeito de forte resistncia interna, abandonou suas restries ao

105
Christlich Demokratische Union Deutschlands, em portugus, Unio Democrata-Crist da
Alemanha. No Sul da Alemanha, seu correspondente, de matriz catlica, a Unio Social-Crist
na Baviera (em alemo, Christlich-Soziale Union in Bayern e. V.

O Direito 147. (2015), I, 45-110


A influncia do BGB e da doutrina alem no Direito Civil brasileiro do sculo XX 69

tema106. No Partido Republicano, existem muitos dissidentes, cada vez mais fortes,
diga-se, vedao jurdica s famlias constitudas fora dos esquemas clssicos.
Nos pases de tradio socialista, durante todo o sculo XX, prevaleceu um
rgido controle da moral sexual. A despeito da valorizao da mulher, da liber-
dade quanto ao seu corpo, e da igualdade na assuno de atividades econmicas
e profissionais, os regimes comunistas foram tradicionalmente conservadores
em matria de costumes.
bem provvel que a perda de referencial simblico, ideolgico e tambm
jurdico das expresses liberal e conservador haja sido causada pela ruptura
histrica representada pelo fim da experincia do socialismo real na Rssia e
na Europa do Leste. evidente que no se podem simplificar as coisas e decretar
a morte do marxismo, que permanece vigoroso e com renovado interesse por
filsofos, juristas e socilogos em todo o mundo. Mas, a experincia iniciada
em 1917, com Revoluo Russa, e extinta em 1989, com a queda do Muro de
Berlim, permite hoje sua apreciao com o necessrio distanciamento histrico.
E, por essa razo, possvel afirmar que a mais importante categoria sociolgica
do sculo XX, o trabalho, perdeu sua capacidade de explicar isoladamente os fen-
menos sociais. A categoria trabalho, que foi a base das duas mais importantes
tradies sociolgicas do ltimo sculo, lideradas por Karl Marx e Max Weber,
era fundamental para dividir e ordenar as classes sociais, os costumes, a esttica,
a moda, as expresses ldicas do povo ou a organizao dos partidos polticos107.
Hoje, parece haver tribos (no sentido equvoco e vulgar do termo) e no
mais classes. O bilionrio Bill Gates no usa gravata e foge do esteretipo do
capitalista tradicional, embora ele seja to ou mais concentrador de renda e violen-
tamente competitivo (com tudo o que isso significa) quanto seus precursores John
Davison Rockfeller (1839-1937), John Pierpont Morgan (1837-1913) ou Andrew
Carnegie (1835-1919). Esses ltimos eram conhecidos monopolistas nos setores
do petrleo, financeiro e ferrovirio, com prticas comerciais to peculiares que
passaram histria como os bares gatunos. Diferentemente de Gates ou de
Steve Jobs, eles prezavam o modo de vestir clssico, um estilo de vida religioso e

106
O projeto de lei do Partido Conservador, que institui o casamento entre pessoas do mesmo
sexo na Inglaterra, segundo informaes divulgadas pela BBC de Londres, foi uma iniciativa do
primeiro-ministro David Cameron, que teve de enfrentar fortes contestaes internas. A aprovao
do projeto na Cmara dos Comuns ocorreu em maio de 2013, com muitos votos contrrios da
base partidria do Governo (133 deputados conservadores e 4 liberais-democratas). Fonte: http://
www.bbc.co.uk/news/uk-politics-22605011. Acesso em 6 -10 -2013.
107
Veronese, Alexandre. Quem fiscaliza o risco do celular? Agncias, Estados, Municpios e a
luta judicial. Trabalho apresentado no VIII Congresso Brasileiro de Cincia Poltica. Gramado: Associao
Brasileira de Cincia Poltica, 01 a 04 ago. 2012. Disponvel: http://www.cienciapolitica.org.br.
p. 1-2. Acesso em 2-5-2013.

O Direito 147. (2015), I, 45-110


70 Otavio Luiz Rodrigues Junior

moralmente comprometido com a tica protestante da qual falaria Max Weber


em seu clssico livro de 1904 -1905, intitulado Die protestantische Ethik und der
Geist des Kapitalismus [A tica protestante e o esprito do capitalismo]. Tanto para
os bares do sculo XIX, quanto para seus homlogos contemporneos, porm,
a vida espartana e a agressividade negocial permaneceram idnticas, alm do
inegvel mrito de se terem convertido em grandes filantropos108.
O estilo de vida desses novos bares, que hoje exitoso em diversos pases,
como o caso do Brasil, fez com que eles fossem hoje reconhecidos pela expresso
bobos, ou seja, bourgeois bohemians, em portugus, burgueses bomios, que
foi adaptada por David Brooks, em um livro de 2000, publicado por Simon &
Schuster, com o ttulo muito sugestivo de Bobos in paradise: The new upper class
and how they got there [Burgueses Bomios no paraso: a nova classe alta e como
eles chegaram l]. Diz-se adaptada porque burgus bomio (bourgeoise bohme)
foi uma criao do escritor francs Guy de Maupassant, em seu romance de 1885,
intitulado Bel-Ami.
Esses burgueses bomios, no entendimento de David Brooks, seriam o fruto
da contracultura dos anos 1960 e teriam rompido com o formalismo (jurdico,
filosfico, cultural e esttico) e com os costumes sociais baseados na religio, na
famlia legtima e na moralidade dita burguesa. So capitalistas sem colarinhos
brancos ou gravatas, que no temem as experincias hedonistas (negadas pelo asce-
tismo judaico-cristo) e que defendem a extino de hierarquias e de distines
nas empresas. Eles no mais apoiam os partidos conservadores e, sim, os liberais.
Em seus negcios, eles enfatizam prticas politicamente corretas, polticas afir-
mativas e assumem-se como defensores da ecologia.
Um poderoso capitalista que se deixa chamar pelo nome e que considera
seu empregado como um associado ou colaborador e, ainda por cima, doa
dinheiro para causas ecolgicas e pode ser encontrado na padaria da esquina
algo totalmente subversivo para as clivagens clssicas de liberal e conservador.
NoDireito, esse fenmeno tambm se nota, especialmente nas profisses jurdicas.
Veja-se um hipottico exemplo de uma firma que ganha polpudos honorrios de
empresas poluidoras ou que devastam o meio ambiente, mas que defende pro bono
causas humanitrias, politicamente corretas ou em favor de minorias.
H, em tudo isso, um processo de deturpao do sentido das palavras, da
a imensa dificuldade em se utilizar essas expresses. E, o que mais grave,
uma espcie de acomodao dos conflitos, fazendo com que as causas reais da

108
Essa aproximao entre os dois modelos empresariais do final do sculo XIX e do final do
sculo XX no tem sido ignorada pelos autores contemporneos. A respeito, confira-se: Geisst,
Charles R. Monopolies in America: Empire builders and their enemies from Jay Gould to Bill Gates.
Oxford:Oxford University Press, 2000. passim.

O Direito 147. (2015), I, 45-110


A influncia do BGB e da doutrina alem no Direito Civil brasileiro do sculo XX 71

desigualdade social, da concentrao de renda ou transformao de cidados em


consumidores sejam obnubiladas por um discurso politicamente correto. E, at
mesmo essa retrica do bem absoluto, que mais se parece com uma religio
laica, comprometida por sua funo paralisante. difcil criticar quem defende
um animal em extino, como os pandas, ou quem afeta um comportamento
igualitrio em relao a seus empregados, mas que os remunera to mal quanto
a poltica de custos mnimos na empresa o permita. E, de resto, essa poltica de
(aparente) defesa do meio ambiente e de causas coletivas uma bela (e gratuita)
propaganda da empresa, sob o selo irrepreensvel da responsabilidade social.
O descolamento da defesa de costumes tradicionais, em termos de moral
e famlia, da preservao do modo de produo capitalista conferiu aos novos
bobos uma esfera de imunidade crtica social contempornea.
Essa contradio essencial entre a manuteno do modelo econmico e a
adoo de prticas morais ditas avanadas est no centro do questionamento hoje
formulvel sobre o que ser um liberal ou o que um Cdigo liberal.
Aproximando essas discusses do tema central deste artigo, a saber, o legado
alemo para o Direito Civil brasileiro e os consensos sobre a qualificao dos
respectivos cdigos civis, podem ser oferecidas algumas concluses parciais:

1. A orientao moral baseada no controle dos costumes sociais no gemi-


nada a uma ideologia econmica intervencionista ou no intervencionista. Houve
e ainda h Estados (a) moral e economicamente liberais; (b) moral e economi-
camente conservadores; (c) moralmente conservadores e economicamente liberais;
(d)moralmente liberais e economicamente conservadores; (e) moralmente conserva-
dores e economicamente intervencionistas; (f) moralmente liberais e economicamente
no intervencionistas; (g) moralmente liberais e economicamente no intervencionistas.
O Reino Unido da Gr-Bretanha e Irlanda do Norte foi um Estado do tipo(c)
durante o final do sculo XIX at meados do sculo XX. Da segunda metade
do sculo XX at a dcada de 1980, ele assumiu feies do tipo (e). Nos anos
1980-1990, ele se converteu em um Estado do tipo (a). Desde o final da era Thatcher
e o surgimento do New Labour, com a administrao do primeiro-ministro Tony
Blair, o Reino Unido passou a ser classificado de entre os Estados do tipo (g). Com
o retorno dos conservadores ao poder, em coalizo com os liberais, no sculoXXI,
sua feio atual corresponde ao tipo ( f ). O Parlamento britnico, de maioria
liberal-democrata/conservadora, aprovou o retorno privatizao dos servios
pblicos, ao tempo em que liberou o casamento entre pessoas do mesmo sexo.
Na Alemanha, a expresso liberal pode ser vinculada Revoluo de 1848,
da qual surgiu a experincia constituinte de 1848-1849 na Igreja de So Paulo,
em Frankfurt, o que se mostra familiar para um brasileiro que recorde os movi-
mentos liberais dos tempos de D. Pedro I e da Regncia. Outro sentido, que

O Direito 147. (2015), I, 45-110


72 Otavio Luiz Rodrigues Junior

mais atual e tambm perigoso, o de neoliberal ou de liberal econmico, uma


plataforma sustentada pelo Partido Democrtico Livre [Freie Demokratische Partei
FDP]109, que no atingiu a clusula de barreira nas eleies de 2013 e deixar
de integrar o Parlamento pela primeira vez desde 1949.

2. A manipulao dos conceitos liberal e conservador to perigosa quanto


recorrente no Direito, o que equivale, muita vez, criao de espantalhos nos
estudos acadmicos, uma prtica condenvel e que conduz, em diversos casos, a
verdadeiros paradoxos argumentativos.
Veja-se o seguinte excerto de um escrito dos anos 1940, fortemente lastreado
em doutrina alem muito atualizada para a poca, que um dos mais belos pane-
gricos ao princpio constitucional da igualdade:

Do fato de conterem as Constituies lbero-democrticas uma declarao de


direitos fundamentais, no com o carter de simples programa destinado a orientar
a legislao, mas como norma de direito constitucional positivo, cuja estrita obser-
vncia se impe ao Estado legislao, mas como norma de direito constitucional
positivo, cuja estrita observncia se impe ao Estado legislao, Administrao
e Justia segue-se uma consequncia da mais alta significao, que o conceito de
lei como disposio de carter geral, ou como regra de direito, e, portanto, a vedao,
ao Poder Legislativo, de legislar por via de medidas individuais ou concretas110.

Assim, [q]uando, efetivamente, a Constituio assegura a liberdade, a


propriedade e os demais direitos individuais, ela os assegura no s indiscrimi-
nadamente ou a todos, mas a todos na mesma medida e mediante as mesmas
condies. O direito igualdade rege os demais direitos individuais, devendo
ser subentendida, em cada um dos pargrafos seguintes ao em que ele vem enun-
ciado, a clusula relativa igualdade diante da lei111.
Nesse artigo, h passagens que antecipam em quase 40 anos debates doutri-
nrios sobre a fora normativa da Constituio e tem-se o reconhecimento de
que os direitos fundamentais especificamente o direito igualdade vinculam
o legislador, o juiz e o administrador, na linha do que os alemes consagrariam
na teoria da eficcia indireta dos direitos fundamentais. E todo esse mrito atri-
budo s constituies liberais, o que torna ainda mais interessante o artigo, dado

109
H quem traduza tambm como Partido Democrtico Liberal.
110
Campos, Francisco. Igualdade de todos perante a lei. Revista de Direito Administrativo, v. 10,
p.376 -417, out.dez.1947. p. 399.
111
Campos, Francisco. Op. cit. p. 377.

O Direito 147. (2015), I, 45-110


A influncia do BGB e da doutrina alem no Direito Civil brasileiro do sculo XX 73

que seu autor Francisco Campos112, o idelogo jurdico-poltico do regime do


Estado Novo, autor da Constituio de 1937 e colaborador na redao dos Atos
Institucionais n.os 1 e 2, os primeiros documentos normativos da ditadura militar
brasileira de 1964 -1985.
Menos do que uma demonstrao da hibridez ideolgica de Francisco Campos,
reconhecido jurista de posies antiliberais, seu artigo Igualdade de todos perante
a lei mais uma evidncia da complexidade da clivagem liberal-conservador.
Em verdade, passa-se a exigir uma elaborao mais refinada desses termos e a
impedir que se proclame, de modo repetitivo e muita vez acrtico, que o Cdigo
de 1916 foi liberal, sem que se explique essa qualificao. Em suma, preciso ser
conservador na qualificao de uma lei como liberal.

4. O BGB e sua influncia na doutrina brasileira

4.1. Algumas palavras sobre a recepo de direitos e seus principais problemas


A recepo do Direito estrangeiro um fenmeno que se verifica em diversas
provncias jurdicas. O conceito de recepo plurvoco, o que estabelece
algumas dificuldades em seu tratamento. Um dos sentidos para a recepo
a incorporao de regras, doutrinas e princpios de um sistema por outro, os
quais, de modo parcial ou total, por ao lenta ou nica, voluntria ou coativa,
integram-se ao sistema receptor113. Pode-se tambm falar em recepo como
a incorporao de partes significativas de sistemas jurdicos estrangeiros ( fremde
Rechtsordnungen), que transformam o direito da comunidade jurdica adquirente,
sendo essas partes tambm muitas vezes consideravelmente modificadas, ou, assi-
miladas. De tal modo que se no se destri a continuidade histrica do adquirente

112
Francisco Lus da Silva Campos (1891-1968) foi um dos mais brilhantes publicistas brasileiros
do sculo XX. Professor catedrtico de Direito Pblico Constitucional da Faculdade de Direito
de Minas Gerais, atualmente unidade da Universidade Federal de Minas Gerais, Campos
participou ativamente do golpe que derrubou o presidente Washington Lus em 1930 e que
passou Histria como Revoluo de 1930. Sob a presidncia de Getlio Vargas, foi ministro da
Educao (noperodo do Governo Provisrio) e da Justia (na ditadura do Estado Novo). Dirigiu
as comisses que elaboraram o Cdigo Penal (1940) e o Cdigo de Processo Penal (1941).
113
Ana Lcia de Lyra Tavares (Nota sobre as dimenses do Direito Constitucional comparado.
Direito, Estado e Sociedade, n. 14, p. 89-104, jan./jul. 1999. p. 94) diferencia a recepo de direitos
e a circulao de modelos jurdicos. A recepo seria um movimento unidirecional, do sistema
exportador para o sistema importador, enquanto a circulao o movimento bidirecional, porque
se pressupe haver um retorno, com elementos novos, s fontes originais de inspirao.

O Direito 147. (2015), I, 45-110


74 Otavio Luiz Rodrigues Junior

cultural (Kulturempfnger)114. H autores que no concedem dissociarem-se os


conceitos de recepo e poder, como o caso de Konrad Zweigert e Hein Ktz115,
quando citam Paul Koschaker: [a recepo ] consequncia de uma posio de
poder intelectual e poltico do direito recepcionado116. Modernamente, tem-se
abandonado essa questo da influncia do poder nos mecanismos de recepo e
ganha vulto a ideia de legal transplant.
Drio Moura Vicente afirma que [a] evoluo dos sistemas jurdicos larga-
mente tributria de fenmenos de recepo, ou transplante, de ordens jurdicas
estrangeiras ou passadas, ao exemplo de ondas de recepo, como a primeira
vaga ocorrida no sculo XII, quando o Direito Romano foi recepcionado no
continente europeu pelos antigos Estados brbaros. Ou a segunda vaga de recep-
es, quando da era das codificaes, nos sculos XIX e XX. E a terceira vaga,
que se deu na segunda metade do sculo XX, por via da difuso na Europa conti-
nental de novos tipos contratuais oriundos do universo jurdico anglo-saxnico
(em particular o norte-americano), como o leasing, o factoring, o franchising, etc., e
da consagrao legal e jurisprudencial de regimes especiais de responsabilidade
civil, igualmente emanados dos Estados Unidos da Amrica, entre as quais a do
produtor, a dos mdicos e a dos provedores de servios de Internet117. Desse
modo, vulgar que a recepo se d por meio da importao de institutos ou
de figuras estrangeiros, o que pode contemplar (i) a adoo de modelos jurdicos e
seu aproveitamento na doutrina, na jurisprudncia ou na legislao; (ii) a traduo
de textos doutrinrios, o que implica certo grau de influncia teortica ou mesmo
ideolgica de um pas sobre o outro.
Esse processo no vem desacompanhado de problemas, alguns deles muito
srios, os quais podem ter suas causas parcial e sumariamente inventariadas118:
a) a figura jurdica estrangeira foi mal traduzida ou no se compreendeu exata-
mente seu contexto normativo, fazendo com que sua adaptao gerasse um resul-
tado irreconhecvel sob a ptica do Direito de origem; b) o pas importador
recebeu a figura jurdica por meio de textos muito antigos e no acompanhou

114
Enneccerus, Ludwig; Kipp, Theodor; Wolff, Martin. Lehrbuch des Brgerlichen Rechts p. 13.
115
Zweigert, Konrad e Ktz, Hein. Einfhrung in die Rechtsvergleichung. 3. Auflage. Tbingen:
Mohr Siebeck, 1996. p. 98.
116
Koschaker, Paul. Europa und das rmische Recht. 2. Auflage. Mnchen: Beck, 1953.
117
Moura Vicente, Drio. O lugar dos sistemas jurdicos lusfonos entre as famlias jurdicas. In.
Miranda, Jorge (Org). Estudos em homenagem ao Professor Doutor Martim de Albuquerque. Coimbra:
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa; Coimbra Editora, 2010. v.1. p. 401-429.
118
Texto parcialmente correspondente ao publicado em: Rodrigues Junior, Otavio Luiz. Coluna
Direito Comparado: Problemas na importao de conceitos jurdicos. Consultor Jurdico. 8de agosto
de 2012. Disponvel em http://www.conjur.com.br/2012-ago-08/direito-comparado-inadequada-
importacao-institutos-juridicos-pais. Acesso em 20 -9-2013.

O Direito 147. (2015), I, 45-110


A influncia do BGB e da doutrina alem no Direito Civil brasileiro do sculo XX 75

sua evoluo no sistema de origem. Com isso, no se pde incorporar as refuta-


es doutrinrias (ou jurisprudenciais) figura ou ao instituto; c) h figuras ou
institutos semelhantes no pas importador, o que converte em desnecessria ou
em puro exerccio de berloquismo ou vaidade sua introduo em outro sistema;
d) as condies normativas locais so impeditivas adaptao da figura jurdica
estrangeira, que foi concebida para outra realidade e imprestvel ao Direito
importador119.
correto admitir que a apreciao desses problemas, ou mesmo de sua
extenso, depende de um exame dos filtros pelos quais os conceitos, os modelos,
a figuras e os institutos estrangeiros atravessam o ordenamento jurdico receptor.
Em larga medida, esses filtros so os doutrinadores e os juzes, por meio de seus
ofcios intelectuais. Considerando-se as limitaes deste trabalho, nesta seo,
tentar-se- apresentar a influncia do BGB e do Direito Civil alemo por meio
dos autores brasileiros. Antes, porm, muito oportuno iniciar a seo pelo caso
portugus, cujo Direito to afim, histrica, filolgica e doutrinariamente ao
brasileiro. Sob esse aspecto, Portugal antecipou-se ao Brasil, ao trocar a matriz
francesa pela alem.
Admitir a ocorrncia desse cmbio s faz sentido quando se compreende a
existncia do dualismo entre um sistema de matriz francesa (Frana, Blgica,
Espanha e pases latino -americanos de lngua espanhola) e um sistema de
matriz germnica (Alemanha, Sua e ustria) , apesar de ambos se reportarem
famlia jurdico romnico-germnica120. Portugal um caso interessante de
substituio de matriz no Direito Privado121, embora tambm se haja influen-
ciado muito no Direito Pblico, conquanto, nesse aspecto, se tenha conservado
fiel aos esquemas teorticos do Direito francs, mormente em se tratando do
Direito Constitucional122. precisamente sobre essa mudana de que se cuidar
na subseo seguinte.

119
Drio Moura Vicente (Op. cit. loc. cit). apontou ainda tambm o risco de que () a indiscri-
minada assimilao de modelos jurdicos alheios, tal como outras formas de interaco cultural que
caracterizam a nossa era, envolve o duplo perigo, para o qual Bento XVI alertou recentemente,
do ecletismo cultural e do nivelamento de culturas, bem como do relativismo e da homogenei-
zao dos comportamentos e estilos de vida que lhes andam associados em suma, de perda da
identidade cultural
120
Moura Vicente, Drio. Op. cit. loc. cit. item 12.
121
H muito, porm, que a Cincia Jurdica portuguesa assimilou os quadros mentais do
pandectismo germnico (Moura Vicente, Drio. Op. cit. loc. cit. item 15).
122
Moura Vicente, Drio. Op. cit. loc. cit.

O Direito 147. (2015), I, 45-110


76 Otavio Luiz Rodrigues Junior

4.2. O caso do Direito Civil portugus: Da influncia francesa preeminncia


alem
A recepo de elementos do Direito Civil alemo no Brasil, como j assina-
lado (seo 1), foi anterior ao BGB e remonta ao perodo colonial, ainda que de
modo indireto, pelos costumes visigticos.
Note-se que, em Portugal, a germanizao do Direito Civil tambm
ocorreu e de modo muito mais intenso que no Brasil, no final do sculo XIX
e incio do sculo XX. Em larga medida, essa viragem histrica deveu-se aos
ofcios de um professor da Universidade Coimbra, Guilherme Alves Moreira
(1861-1922), catedrtico de Direito Civil, lder republicano e ministro de Estado
da Justia (1915). Ele introduziu em Portugal os ensinamentos do movimento
pandectista e o conceitualismo de Savigny. Seu magnum opus denominou-se Insti-
tuies de Direito Civil portugus, de 1907.
A estrutura do livro tipicamente alem: a) dividida em parte geral e parte
especial; b) fracionada em sees (); c) com as referncias bibliogrficas no incio
de cada captulo; d) precedida da exposio das categorias gerais do Direito, aam-
barcando conceitos de Direito Pblico e de Direito Privado e com forte carter
sistemtico. A definio de cdigo bem expressiva dessa filiao epistemo-
lgica das Instituies de Guilherme Alves Moreira:

Os cdigos so compilaes sistemticas de todas as normas jurdicas respeitantes


a um determinado ramo de direito feitas pelo poder legislativo ou pelo executivo no
exerccio da funo legislativa. Os cdigos, que constituem atualmente a fonte mais
importante do direito em quase todos os pases civilizados, so aprovados por meio
de leis ou decretos, de que ficam fazendo parte integrante123.

A obra de Guilherme Alves Moreira e, mais que isso, sua docncia universi-
tria foram determinantes para a transformao do Direito Civil portugus, at
ento sob forte preeminente influncia do Code Napoleon de 1804. O Cdigo do
Visconde de Seabra124, em vigor de 1867 at 1966, era notoriamente obsequioso ao
modelo francs125, quanto forma jurdica, o que se denota por sua estrutura, que

123
Moreira, Guilherme Alves. Instituies do direito civil portugus: Parte Geral. Coimbra: Imprensa
da Universidade, 1907. v. 1. p. 18 -19.
124
Antnio Lus de Seabra (1798-1895), 1. Visconde de Seabra, reitor da Universidade de Coimbra
e ministro de Estado da Justia (1852).
125
Corolrio da lenta e slida evoluo que o Direito Portugus sofreu desde os meados do
sculo XVIII, o Cdigo Civil de 1867 no produziu uma revoluo profunda. Reflecte a grande
influncia que, atravs dos nossos jurisconsultos, o Code Civil francs e outros cdigos europeus j
tinham exercido durante 60 anos. Influncia, todavia, recebida sem precipitao, graas ao trabalho
cuidadoso de assimilao e adaptao s linhas que marcavam o Direito Portugus. Tambm

O Direito 147. (2015), I, 45-110


A influncia do BGB e da doutrina alem no Direito Civil brasileiro do sculo XX 77

se dividia em suas partes: a) 1.a capacidade civil; pessoas e situaes familiares;


b) 2.a aquisio dos direitos; direito de propriedade; ofensa dos direitos e sua
reparao; responsabilidade civil; prova dos direitos e sua restituio126. Antnio
Menezes Cordeiro observa que o Cdigo do Visconde de Seabra poderia ter sido
mantido at aos nossos dias, porque suas qualidades no impediram a viragem
da doutrina portuguesa para a influncia alem127.
Guilherme Alves Moreira, ao publicar as Instituies, de modo deliberado,
estruturou a matria em conformidade com o modelo pandectista (sujeito, bens
e relaes jurdicas) e procedeu elegante crtica da legislao em vigor. A modi-
ficao operada, graas a Alves Moreira, foi de tal profundidade que as novas
geraes de civilistas portugueses seguiram seus passos e abandonaram tanto o
mtodo quanto os padres da Escola Francesa128.
O culminar desse processo deu-se em 1966, com a edio do novo Cdigo
Civil portugus, em vigor desde 1967, conhecido como Cdigo Vaz Serra ou,
como preferem outros, Cdigo Antunes Varela, em homenagem a seus principais
elaboradores129. Essa nova lei to marcadamente vinculada ao projeto dogmtico

o nosso legislador soube agir margem e acima de qualquer faco ideolgica, actuao alis
facilitada num momento em que o liberalismo j tinha atingido, em Portugal, a plena maturidade
institucional (Justo, Antnio dos Santos. Op. cit. loc. cit).
126
Menezes Cordeiro, Antnio. Tratado de direito civil portugus. 2. ed. Coimbra: Almedina,
2000. v.1. t.1. p. 98 -100, item 25.
127
Menezes Cordeiro, Antnio. Tratadop. 101.
128
Atravs do ensino ministrado nas Faculdades, na direco delineada por Guilherme Moreira
e aceite, pela sua superioridade tcnico-cultural manifesta, por contemporneos e sucessores, os
juristas portugueses aprenderam a Cincia evoluda a partir da pandectstica (Menezes Cordeiro,
Antnio. Da boa f no direito civil. 4. reimpr. Coimbra: Almedina, 2011. p. 26)
129
A comisso revisora, ao colocar a questo da sistematizao a adoptar no novo Cdigo, aceitou
serenamente que o direito civil se dividisse em direito das obrigaes, direito das coisas, direito
da famlia e direito das sucesses e que a todas estas partes presidisse uma Parte geral, como
no BGB, porque no pareceram concludentes as crticas que ultimamente lhe tm sido feitas
[cf.directrizesa) e y)]. A tranquilidade de alma (O. Carvalho) com que se aceitou a sistematizao
germnica no pode deixar de surpreender-nos, primeiro pelo alheamento que denota em relao a
toda a nossa tradio jurdica, tributria da famlia romanstica, depois pelo anacronismo que revela
o facto de a termos importado no momento em que o neutralismo da Allgemeiner Teil comeava a ser
seriamente abalado no seu prprio pas por um jusnaturalismo renascido dos espinhos da histria
contempornea. Tal atitude no foi fruto de uma deciso caprichosa dos vogais da comisso, mas
o resultado de um consenso criado na doutrina volta do sistema das Pandectas, s possvel pela
progressiva valorizao da cincia jurdica alem, cujos marcos mais decisivos se podem situar nas
Instituies, de Guilherme Moreira, e nas obras de Vaz Serra e Manuel Andrade, e pelas exigncias
de um positivismo legal que, sombra daquele mestre, esquecendo os fins vivos do direito,
criou o terreno propcio para a rejeio do humanismo do Cdigo de Seabra (Mendona, Lus
Correia de. As origens do Cdigo Civil de 1966: esboo para uma contribuio. Anlise Social.
v.18 (72-73 -74), p. 829-867, 3., 4., 5., 1982. p. 852)

O Direito 147. (2015), I, 45-110


78 Otavio Luiz Rodrigues Junior

germanista que ela se torna incompreensvel se no se atinar num fenmeno


da maior importncia que foi a recepo da doutrina alem, tambm conhecido
como a terceira sistemtica130.
A vigente codificao portuguesa possui uma Parte Geral e livros sobre o
Direito das Obrigaes, os Direitos Reais, o Direito da Famlia e o Direito das
Sucesses. Adotou-se o chamado sistema dos cinco livros, que, semelhana
do BGB, se pretende educativo e didtico131.
Os grandes privatistas portugueses contemporneos permanecem fiis ao
projeto de Guilherme Alves Moreira, o que indiretamente afeta o Direito brasi-
leiro. A originalidade do Direito portugus, com seu rigor metodolgico e larga
tradio, oferece uma interessante combinao com as fontes alems132. Outra
explicao para essa mudana de matriz, est nas vantagens da doutrina desen-
volvida na Alemanha, por permitir que se operem redues centrais, ao tempo
em que admite desenvolvimentos perifricos inovadores, tecidos face a problemas
inesperados para o ncleo inicial133. Embora haja consideraes no sentido de
que a recepo em termos legislativos com o Cdigo de 1966 ocorreu de modo
cientificamente atrasado e, respeitadas algumas excees, com base em conceitos
da dogmtica alem dos anos 1920 e 1930134.
A doutrina civilstica portuguesa da segunda metade do sculo passado,
mesmo antes do Cdigo de 1966, foi a grande responsvel pela filtragem do
Direito Civil alemo para a lngua portuguesa. Esse movimento ocorreu em duas
rotas. A primeira consistiu no caminho do ensinamento doutrinrio nas Facul-
dades de Coimbra, o centro originrio do germanismo em Portugal, e de Lisboa.
Osprogramas das disciplinas, as aulas, o mtodo expositivo e, posteriormente, as
monografias e os cursos de Direito Civil impregnaram-se de autores, mtodos e
estruturas alemes. A segunda recaiu sobre as tradues de obras (ento) contem-
porneas dos catedrticos de lngua alem.

130
Menezes Cordeiro, Antnio. Tratadop. 101.
131
Eichler, Hermann. Codificao do Direito Civil e teoria dos sistemas de Direito. Revista de
Direito Civil, v.2, p. 36, out.-dez./1982.
132
No ambiente universitrio, essa mudana operou-se formalmente com o Decreto n. 8.578,
de 8 de janeiro de 1923, que adotava a sistematizao germnica para o ensino do Direito Civil
(Menezes Cordeiro, Antnio. Tratadop. 103).
133
Menezes Cordeiro, Antnio. Da boa-fp. 26.
134
Para alm dessas crticas, Antnio Menezes Cordeiro (Tratado p. 104-105) ainda assinala como
problemas a aceitao da Parte Geral; a insensibilidade histrica com as mudanas na famlia e a
necessidade de sua normatizao; o abuso de definies e de tomadas de posio doutrinrias.

O Direito 147. (2015), I, 45-110


A influncia do BGB e da doutrina alem no Direito Civil brasileiro do sculo XX 79

Um desses importantes professores portugueses foi Lus Cabral de Moncada


(1888-1974)135, que, dada sua condio de filsofo e historiador do Direito, no
pode ser adequadamente colocado na relao de civilistas em sentido estrito,
embora haja publicado obras nessa rea136. No entanto, esse catedrtico da
Faculdade de Direito de Coimbra no pode ser omitido de qualquer estudo que
analise a influncia do Direito alemo em Portugal, at por ele ser uma sntese
dos dois caminhos da recepo germnica137. Cabral de Moncada foi prol-
fico tradutor do alemo, ao exemplo de livros essenciais de Joahnnes Hessen138
e Gustav Radbruch139.
Em sequncia, deve-se mencionar Adriano Pais da Silva Vaz Serra (1903-1989),
catedrtico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra e ministro
de Estado da Justia (1940 -1944) e primeiro presidente da Comisso Redatora
do Cdigo de 1966140. A influncia alem em Vaz Serra notvel em alguns
de seus escritos, como os relativos converso substancial do negcio jurdico
e responsabilidade civil141. Embora o Direito Romano tambm haja sido um
fundamento autnomo de sua formao tcnico-jurdica, como se nota por sua
tese de doutoramento142.

135
Segundo Lus Correia de Mendona (Op. cit. p. 836), Cabral de Moncada foi um hitlerfilo,
ligado ao movimento nacional-sindicalista portugus dos Camisas Azuis, de Rolo Preto. Em1934,
Salazar, ento presidente do Conselho de Ministros de Portugal, condenou esse grupo, por
consider-lo elemento pertubador e de desagregao das foras nacionalistas do Estado Novo.
Desde ento, Moncada deixou o nacional-sindicalismo e ingressou nas hostes salazaristas.
136
Por exemplo: Moncada, Lus Cabral de. Lies de Direito Civil: parte geral. 4 ed. rev. Coimbra:
Almedina, 1995.
137
Seus vnculos com a Alemanha foram to intensos que ele mereceu um texto de homenagem
de Erik Jayme: Luis cabral de moncada (1888 -1974) e as suas relaes com a Alemanha. Boletim
da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, v. 69, p. 233 -258, 1993.
138
Hessen, Johannes. Filosofia dos valores. Traduo e prefcios do Prof. L. Cabral de Moncada.
5. ed. Coimbra: Armnio Amado, 1980.
139
Radbruch, Gustav. Filosofia do direito. Traduo e prefacios do prof. L. Cabral de Moncada.
6.ed. rev. e acrescida dos ultimos pensamentos do autor. Coimbra: Armnio Amado, 1979.
140
Dados extrados de: Faria, Mrio Alberto Reis. Notas biogrficas e bibliogrficas do doutor
Adriano da Silva Vaz Serra. Coimbra: Almedina, 1986).
141
Vaz Serra, Adriano Vaz. A reduo e a converso de negcios jurdicos no caso do acrdo
do S.T.J. de 8 de abril de 1969. Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, v. 46
p.131-163, 1970.
142
Vaz Serra, Adriano Paes da Silva. A enfiteuse: no Direito Romano, Peninsular e Portugus.
Coimbra: Coimbra Editora, 1926. Outra referncia importante o artigo Os actos emulativos no
direito romano, publicado no Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra,v. 10,
n. 2, p. 529 a 553, anos de 1926/1928.

O Direito 147. (2015), I, 45-110


80 Otavio Luiz Rodrigues Junior

Reconhecidos como seguidores de Guilherme Alves Moreira tambm foram


Inocncio Galvo Teles e Manuel Augusto Domingues de Andrade143.
Galvo Teles (1917-2010) tem obra com maior difuso no Brasil. Ele foi
catedrtico de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa,
ministro da Educao de Portugal (1962-1968), durante o regime de Antnio
de Oliveira Salazar. Em razo da queda do governo de Marcello Caetano, com
a Revoluo de Abril, ele foi saneado e s retornou docncia em 1982. Sua
produo bibliogrfica muito vasta. No Brasil, Galvo Teles sua obra Direito
das obrigaes (7. ed. rev. e actual. Coimbra: Coimbra, 1997) tem significativo
impacto na doutrina civil.
A obra mais conhecida de Manuel Augusto Domingues de Andrade (1899-
-1958) no Brasil o clssico Teoria geral da relao jurdica, em dois volumes, editados
pela Almedina, com reimpresses de 1983 e 2003. Nessa obra, encontra-se o
estado da arte da teoria do negcio jurdico e do fato jurdico na doutrina alem
at aos anos 1930.
Joo de Matos Antunes Varela (1919-2005) deu sequncia aos trabalhos de Vaz
Serra na Comisso do Cdigo Civil, aps o retraimento dos trabalhos de codifi-
cao nos quase dez anos da gesto de Manuel Gonalves Cavaleiro de Ferreira,
ministro da Justia no perodo de 1944 a 1954. Antunes Varela foi nomeado para
o lugar de Cavaleiro de Ferreira em 14 de agosto de 1954 e permaneceu no cargo
at 1967, com um perodo de interinidade de Fernando Andrade Pires de Lima
(1906 -1970), outro civilista muito renomado no Brasil144.
Em 1954, Antunes Varela era um jovem civilista de 34 anos, ao tempo ainda
primeiro-assistente da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, mas
j aureolado com o prestgio duma carreira universitria brilhantemente iniciada
e com um nome esperanoso nos quadros da poltica nacional, como afirmou
Guilherme Braga da Cruz, no prefcio Exposio Documental do novo
Cdigo Civil portugus145. Posteriormente, ele ascendeu ctedra de Direito
Civil de Coimbra. Com a Revoluo de Abril de 1974 e a queda do presidente do
Conselho de Ministros de Portugal, o professor Marcelo Caetano, Antunes Varela
exilou-se no Brasil, aonde chegou a ocupar ctedra na Universidade Federal da
Bahia, graas ao forte empenho de Orlando Gomes, de quem se tornou grande
amigo. Seu livro Das obrigaes em geral, editado pela Almedina, em Coimbra, com

143
Menezes Cordeiro, Antnio. Tratado p. 102.
144
Pires de Lima autor, juntamente com Antunes Varela, de diversos volumes do Cdigo Civil
anotado, edio da Coimbra Editora, impresso em Coimbra, com datas e edies variadas. uma
livro muito citado no Brasil em manuais de Direito Civil.
145
Cruz, Guilherme Braga da. Primeiras palavras. In. Portugal. Cdigo Civil portugus. Exposio
documental. Lisboa: Ministrio da Justia, 1966. p. 13.

O Direito 147. (2015), I, 45-110


A influncia do BGB e da doutrina alem no Direito Civil brasileiro do sculo XX 81

dois volumes, muito conhecido no Brasil e referncia obrigatria nos livros-


-texto nacionais.
O Direito das Obrigaes (12. ed. Coimbra: Almedina, 2009) de Mrio Jlio de
Almeida Costa146 e a Teoria geral do Direito Civil (4. ed., 2. reimp. Porto: Coimbra,
2012), obra que vem atualizada por Antnio Pinto Monteiro e Paulo Mota
Pinto147, de autoria de Carlos Alberto da Mota Pinto148, figuram como exemplos
da boa combinao de fontes alems e portuguesas, cuja recepo no Brasil se d
at aos dias de hoje.
Jos de Oliveira Ascenso (1932-), catedrtico da Universidade de Lisboa,
mas que lecionou em instituies brasileiras nos anos 1970 e 1980, tem posio
de enorme destaque de entre os grandes responsveis pela recepo indireta do
Direito alemo no Pas. Ele pode muito bem ser considerado um civilista de
duas ptrias, dadas suas ligaes e seu conhecimento invulgar do Brasil e de suas
instituies universitrias. Oliveira Ascenso foi professor da Faculdade de Direito
da Universidade Federal de Pernambuco e participa anualmente de congressos
no territrio brasileiro sobre Direito Civil e Direito Autoral, sua especialidade149.
As duas principais universidades portuguesas, no sculo XXI, remanescem
como grandes centros do Direito Civil e de dilogo com a cultura jurdica alem,
que encontra ressonncia pelos vnculos de Coimbra e Lisboa com os diversos
Institutos Max-Planck, mormente de Hamburgo, Frankfurt e Munique. Uma
listagem, de carter puramente exemplificativo e que toma em considerao apenas
alguns dos catedrticos em funes, comprova essa afirmao.

146
Mrio Jlio de Almeida Costa (1927-) catedrtico jubilado de Direito Civil da Universidade
de Coimbra. Foi ministro da Justia nas administraes de Antnio de Oliveira Salazar e Marcello
Caetano. diretor da Faculdade de Direito da Universidade Lusfona e professor honorrio da
Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul.
147
Paulo Cardoso Correia da Mota Pinto foi juiz do Tribunal Constitucional (1998 -2007) e
professor assistente da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.
148
Carlos Alberto da Mota Pinto (1936 -1985) foi catedrtico de Direito Civil da Universidade
de Coimbra e ex-primeiro ministro de Portugal.
149
Seu livro Direito civil: teoria geral, editado pela Saraiva, de So Paulo, com sucessivas edies
(a ltima de 2010), uma bom exemplo dessa recepo das doutrinas alems mais atualizadas.
Sugere-se ainda a leitura de um recente texto de Jos de Oliveira Ascenso, intitulado Panorama
e perspectivas do Direito Civil na Unio Europeia, publicado nos anais da V Jornada de Direito Civil,
organizados por Ruy Rosado de Aguiar Jr., editado em Braslia pelo CJF, p. 21-37. Disponvel
em: http://www.jf.jus.br/cjf/CEJ-Coedi/jornadas-cej/enunciados-aprovados-da-i-iii-iv-e-v-
jornada-de -direito -civil/jornadas-cej/v-jornada-direito -civil/VJornadadireitocivil2012.pdf.
Acesso aos 2-7-2013.

O Direito 147. (2015), I, 45-110


82 Otavio Luiz Rodrigues Junior

Na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, podem-se citar Antnio


Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro150, Drio Moura Vicente151, Lus Manuel
Teles Menezes Leito152, Pedro Pais de Vasconcelos e Pedro Nuno Tavares
Romano e Soares Martinez153. Na Universidade de Coimbra, enumerem-se os
nomes de Antnio Pinto Monteiro154, Jorge Ferreira Sinde Monteiro e Rabin-
dranath Valentino Aleixo Capelo de Sousa155. Na Universidade do Minho,
embora alemo, deve-se indicar Heinrich Ewald Hrster, catedrtico jubilado de
Direito Civil, autor do livro A Parte Geral do Cdigo Civil Portugus: Teoria geral
do Direito Civil, publicado pela Almedina, de Coimbra, com vrias reimpresses
da edio de 1992. Na Universidade Nova de Lisboa, Carlos Ferreira de Almeida
tambm ligado tradio alem. No Brasil, sua tese Texto e enunciado na teoria
do negcio jurdico (Coimbra: Almedina, 1992) tem sido bastante divulgada nos
cursos de ps-graduao.
A contribuio portuguesa no se limita aos estudos doutrinrios e abrange
o campo das tradues. por essa segunda via que a dogmtica civil alem
tambm foi recebida no Brasil, graas ao esforo de alguns docentes portugueses,
ao exemplo de Antnio Manuel Botelho Hespanha, Antnio Menezes Cordeiro,
Jos Antonio Veloso e Jos de Sousa e Britto, alm de Jos Lamego.
Antnio Manuel Botelho Hespanha, catedrtico jubilado da Universidade
Nova de Lisboa e doutor honorrio pela Universidade Federal do Paran (2013),
foi o tradutor da segunda edio (de 1967) do livro Privatrechtsgeschichte der Neuzeit,

150
A obra mais difundida no Brasil de Antnio Menezes Cordeiro sua tese Da boa-f no Direito
Civil, de 1984, que se encontra na quarta reimpresso, de 2011, editada pela Almedina, de
Coimbra. Seu Tratado de Direito Civil, editado em alguns volumes, pela Almedina, tem alcanado
rpido prestgio no Brasil. Ele um ferrenho crtico da Parte Geral como elemento necessrio nas
codificaes, alm de defender os mritos do Cdigo do Visconde de Seabra.
151
Drio Moura Vicente catedrtico de Direito Comparado da Universidade de Lisboa e
pesquisador do Instituto Max-Planck de Hamburgo. ainda autor do livro Direito comparado
(2.ed., rev. e atual. Coimbra: Almedina, 2012. v.1), obra que tem ajudado a renovar os estudos
dessa disciplina no Brasil.
152
Lus Manuel Teles Menezes Leito autor de um manual de Direito das Obrigaes muito
difundido no Brasil Trata-se do livro Direito das obrigaes, publicado em Coimbra, pela Almedina,
em dois volumes.
153
Pedro Nuno Tavares Romano e Soares Martinez catedrtico da Universidade de Lisboa.
Sua obra Cumprimento defeituoso em especial na compra e venda e na empreitada (Coimbra: Almedina,
2001) tem significativo acatamento no Brasil, embora seus estudos em Direito do Trabalho sejam
ainda mais conhecidos no Pas.
154
Antnio Pinto Monteiro autor da tese Clusula penal e indemnizao, editada pela Almedina,
de Coimbra, 1999, que se constitui na obra de referncia em lngua portuguesa sobre o tema.
Pinto Monteiro defende a importncia da Parte Geral nas codificaes.
155
Sua tese O direito geral de personalidade (Coimbra:Coimbra Editora, 1995) de citao obrigatria
nos estudos brasileiros sobre o tema e tambm marcada pelo dilogo com a dogmtica alem.

O Direito 147. (2015), I, 45-110


A influncia do BGB e da doutrina alem no Direito Civil brasileiro do sculo XX 83

o opus magnum de Franz Wieacker. A primeira edio em portugus da Histria


do direito privado moderno de 1980156 e sua leitura quase obrigatria nos cursos
de ps-graduao em Direito Privado brasileiros.
O livro Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz157, de Claus-Wilhelm
Canaris, foi traduzido por Antnio Menezes Cordeiro e publicado em primeira
edio no ano de 1989, com o ttulo Pensamento sistemtico e conceito de sistema
na cincia do direito158. Essa traduo utilizada nos cursos de Direito do Brasil e
no se limita ao Direito Privado, mas s ps-graduaes de Teoria e de Filosofia
doDireito.
Jos de Sousa e Britto e Jos Antonio Veloso traduziram Metodologia da Cincia
do Direito, edio de 1969, da Fundao Calouste Gulbenkian, de Lisboa, tendo
por base o original Methodenlehre der Rechtswissenschafti, de Karl Larenz, editado em
1960. Jos Lamego, professor associado (com agregao) da Faculdade de Direito
da Universidade de Lisboa, verteu para o portugus a sexta edio reformulada da
Metodologia, de Larenz, publicada originalmente em 1991, pela editora Springer,
de Berlin e Heidelberg. Essa nova traduo tambm saiu em Lisboa pela Fundao
Calouste Gulbenkian, no ano de 1997.

4.3. O Direito Civil alemo e os doutrinadores brasileiros


No Brasil, a recepo do Direito Civil alemo deu-se intensamente nas codifi-
caes de 1916 e 2002, diferentemente do ocorrido em Portugal. No sculo XX,
apesar da influncia germnica na codificao de 1916 e no ento Projeto Reale
(da dcada de 1970, que se converteria no atual Cdigo), a fora da Escola Francesa
manteve-se muito ntida, de modo especial na Universidade de So Paulo. Nomes
como Jorge Americano (1891-1969), Vicente Ro (1892-1978) Silvio Rodrigues
(1917-2004), Washington de Barros Monteiro (1908-1999) e Antonio Junqueira
de Azevedo (1939-2009) foram exemplos dessa ligao com a matriz francesa,
embora no exclusivamente, pois em suas obras tambm se percebe a presena
de traos da dogmtica italiana e alem. Caio Mrio da Silva Pereira (1913 -2004)
e lvaro Villaa Azevedo (1937-) tambm seguiram uma linha autnoma, mais
influenciada pelo Direito Romano e pelos Direitos francs e italiano.

156
Wieacker, Franz. Histria do direito privado moderno. Prefcio de Franz Wieacker. Traduo de
A.M. Botelho Hespanha. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1980.
157
Canaris, Claus-Wilhelm. Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz: Entwickelt am
Beispiel des deutschen Privatrechts. Berlin: Duncker & Humblot, 1983.
158
Canaris, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. Introduo
e traduo de A. Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989.

O Direito 147. (2015), I, 45-110


84 Otavio Luiz Rodrigues Junior

Jos Carlos Moreira Alves, o ltimo professor a ostentar formalmente o ttulo


de catedrtico de Direito Civil da Universidade de So Paulo159, combinava o
Direito alemo e o Direito Romano em seus livros e, depois de sua nomeao
para o cargo de ministro do Supremo Tribunal Federal, em seus votos, tanto
no Direito Privado160 quanto no Direito Pblico161. oportuno anotar que, at
a Constituio de 1988, o Supremo Tribunal Federal acumulava as funes de
reviso e cassao, no que se refere ao direito ordinrio, alm da competncia
constitucional.
Moreira Alves foi membro da comisso redatora do anteprojeto do Cdigo
Civil de 2002, cabendo-lhe a relatoria da Parte Geral. Nesse mbito, o Direito
Civil alemo foi recepcionado de modo direto pelo cdigo brasileiro, em diversos
temas, como os direitos da personalidade, a teoria da representao, a teoria das
nulidades, a simulao, a converso substancial do negcio jurdico, o silncio e
a prescrio162.

159
Jos Carlos Moreira Alves (1933 -) aposentou-se no cargo de professor catedrtico, embora,
com a Reforma Universitria dos anos 1970, esse cargo haja mudado de nome para professor
titular. Ele tambm ocupou os cargos de procurador-geral da Repblica (1972-1975) e de ministro
do Supremo Tribunal Federal (1975 -2003). Moreira Alves presidiu a instalao da Assembleia
Nacional Constituinte em 1987 e ocupou interinamente a presidncia da Repblica.
160
STF. RE 88716, Relator(a): Min. Moreira Alves, Segunda Turma, julgado em 11/09/1979,
DJ 30 -11-1979.
161
Sua influncia no Direito Pblico, tambm com forte presena da dogmtica alem, foi
tamanha que Gilmar Ferreira Mendes, hoje tambm ministro do Supremo Tribunal Federal e
germanista como Moreira Alves, organizou o livro Moreira Alves e o controle de constitucionalidade
no Brasil (SoPaulo: Saraiva, 2004).
162
O Cdigo e o Direito Civil da Alemanha so referidos nada menos que 13 vezes em um
artigo de Jos Carlos Moreira Alves, no qual ele explica diversas opes legislativas da comisso
elaboradora do atual Cdigo Civil brasileiro. Um dos pontos de destaque foi a inspirao nos
debates alemes da primeira metade do sculo XX sobre a convenincia de se preservar a Parte Geral
como elemento autnomo do Cdigo Civil: No Brasil, havia quem sustentasse que a comisso de
1940 principalmente com a figura de Hahnemann Guimares e Orozimbo Nonato havia feito
essa Parte Geral baseada, precipuamente, em idias vindas da Alemanha, pas onde, no final do
sculo XVIII, na obra de Dabelow, posteriormente copiada por Hugo e Heise, haviam-se fixado
as linhas estruturadoras do BGB (Cdigo Civil alemo) no final do sculo XIX. Na ptria mesmo
dessa estrutura que, de certa forma, fora seguida pelo Cdigo Civil brasileiro, encontravam-se
crticas a essa Parte Geral e, por isso mesmo, vrios cdigos modernos no a haviam acolhido e,
conseqentemente, no a apresentavam. Entendeu a comisso que essas crticas tinham decorrido
ou de uma tendncia filosfica da Escola Sociolgica do Direito cujo artfice maior nesse terreno
tinha sido a figura de Hermes, no comeo do sculo ou do combate que se fizera unidade do
BGB, por fora de idias advindas do Partido Nacional Socialista que dominara a Alemanha, a
partir da dcada de 1930. () Mais tarde, j na dcada de 1940, quando se comeou a elaborao
desse Projeto que no foi avante, encontramos como Parte Geral dele o que, na realidade, no era
uma Parte Geral, mas uma tomada de princpios, quase todos de natureza poltica. O primeiro

O Direito 147. (2015), I, 45-110


A influncia do BGB e da doutrina alem no Direito Civil brasileiro do sculo XX 85

No campo doutrinrio, o livro de Moreira Alves sobre a posse, um desta-


cado exemplo da aplicao dos constructos tericos alemes163. H ampla consulta
de autores germnicos do sculo XIX e da primeira metade do sculo XX, alm
de serem enfrentados temas como a vontade possessria (Besitzwille), a distino
entre posse prpria (eigener Besitz), posse mediata (mittelbarer Besitz) e posse imediata
(unmittelbarer Besitz)164. Outros estudos baseados no Direito Civil alemo e no
Direito Romano foram sua teses sobre a alienao fiduciria165 e sobre a clusula
de retrovenda166.
Em Minas Gerais, no se pode esquecer Joo Baptista Villela (1936 -), titular
de Direito Civil da Universidade Federal de Minas Gerais e professor visitante
nas universidades de Mnster (1995-1996) e Lisboa (2000-2001). Seus estudos
combinam o Direito alemo com elementos clssicos da formao jurdica luso-
brasileira, alm de refinados conhecimentos lingusticos167.
Jos Manoel de Arruda Alvim Netto, professor titular da Pontifcia Univer-
sidade Catlica de So Paulo, tem-se dedicado ao Direito Processual Civil e ao
Direito Civil. Sua formao tambm marcada pelo germanismo e isso se reflete
em seus textos, particularmente os relativos ao Direito das Coisas168.
O Direito Civil alemo, por sua vez, sempre se mostrou prevalente nas facul-
dades de Direito do Norte e Nordeste do pas, ao exemplo de autores como Clvis

deles dizia que a misso de um Cdigo Civil era a do bem do povo alemo, o que, evidentemente,
no um princpio para figurar em um Cdigo Civil, pois de natureza poltico-retrica. Na
elaborao do anteprojeto, que perdurou de 1969 a 1975, manteve-se, portanto, a Parte Geral
(Moreira Alves, Jos Carlos. A parte geral do projeto do Cdigo Civil. Revista CEJ, v. 3, n. 9,
p. 5 -11, set./dez. 1999).
163
Moreira Alves, Jos Carlos Moreira. Posse. Rio de Janeiro: Forense, 1999. v. 1. e v. 2., t. 1.
164
Consultem-se tambm: Moreira Alves, Jos Carlos Moreira. O problema da vontade
possessria (besitzwille). Revista do Tribunal Regional Federal: 1. Regio, v. 8, n. 4, p. 17-26, out./dez.
1996; Moreira Alves, Jos Carlos. A Gewere: um instituto do antigo direito germnico. Revista
da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, n. 63, p. 193 -228 1968.
165
Moreira Alves, Jos Carlos. Da alienao fiduciria em garantia. So Paulo: Saraiva, 1973.
166
Moreira Alves, Jos Carlos. A retrovenda. 2. ed. rev., atual. e aum. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1987.
167
Villela, Joo Baptista. Apontamentos sobre a clusula ou devia saber. Revista Trimestral de
Direito Civil: RTDC, v. 8, n. 32, p. 161-178, out./dez. 2007; Villela, Joo Baptista. Res utenda locata
e res fruenda locata. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, v. 44, n. 1/2, p.15-30 2003;
168
Alvim, Arruda. Comentrios ao Cdigo Civil brasileiro: Livro introdutrio ao direito das coisas
e o direito civil. Coordenadores: Arruda Alvim, Thereza Alvim e Alexandre Laizo Clpis. Rio
de Janeiro: Forense, 2009. v. 11, t.1.

O Direito 147. (2015), I, 45-110


86 Otavio Luiz Rodrigues Junior

Bevilqua (1859-1944), Eduardo Espnola169, Jos Martins Rodrigues170, Fran-


cisco Cavalcanti Pontes de Miranda (1892-1979)171, Orlando Gomes172 (embora
se tenha dividido entre o Direito alemo e o Direito italiano, em muitas mat-
rias) e Torquato Castro173.
De modo expressivo, Jan Peter Schmidt afirma que Pontes de Miranda atuou
como um verdadeiro embaixador do Direito brasileiro na Alemanha, ao ter
promovido o conhecimento do direito de seu Pas principalmente por meio
de dois trabalhos, que, por dcadas, tornar-se-iam obras de referncia. Alm
disso, ele no foi, todavia, apenas o grande Embaixador do Direito brasileiro na
Alemanha. Foi tambm o Embaixador mais importante que o Direito alemo
teve no Brasil. Provavelmente no h outro jurista na histria do Direito brasi-

169
Eduardo Espnola (1875 -1968) foi um dos primeiros professores de Direito Civil da Faculdade
de Direito da Bahia, onde ingressou por concurso em 1902, e, em 1931, o Governo Provisrio de
Getlio Vargas nomeou-o para o cargo de ministro do Supremo Tribunal Federal. Espnola foi
um divulgador no Brasil do pandectismo, o que se comprova pela dedicatria de seu livro Sistema
do Direito Civil brasileiro, em dois volumes (primeiras edies de 1908 e 1912, respectivamente) a
Friedrich Carl Freiherr [baro]von Savigny, Rudolf von Jhering, Bernhard Windscheid e Heinrich
Dernburg.
170
Jos Martins Rodrigues (1901-1976) foi deputado federal e catedrtico de Direito Civil da
Faculdade de Direito do Cear (atualmente unidade da Universidade Federal do Cear), autor da
primeira obra monogrfica no Brasil sobre os efeitos jurdicos do silncio. Sua obra, cujo ttulo
Elementos geradores do vnculo obrigacional e efeitos jurdicos do silncio, foi reeditada em 2012, por
Malheiros Editores, em So Paulo.
171
Sobre a presena de Pontes de Miranda na Alemanha, sugere-se a leitura de: Rodrigues Junior,
Otavio Luiz. Coluna Direito Comparado: Ernst Rabel pai do moderno Direito Comparado
alemo. Consultor Jurdico. 7 de novembro de 2013. Disponvel em http://www.conjur.com.
br/2012-nov-07/ernst-rabel-pai-moderno-direito-comparado-alemanha. Acesso em 20 -9-2013.
172
Orlando Gomes (1908-1988) foi professor catedrtico de Direito Civil da Faculdade de Direito
da Universidade Federal da Bahia. Ao seu modo, por meio da leitura das tradues do alemo para o
espanhol, ele foi um divulgador do Direito alemo no Brasil. Karl Larenz uma das influncias mais
notveis em seus livros, especialmente os dedicados s Obrigaes e aos Contratos. Essa fidelidade
intelectual no impediu Orlando Gomes de se contrapor ao germanismo de Eduardo Espnola,
por ele considerado como um baluarte do pandectismo no Pas: Suponho, sem querer fazer
julgamento definitivo, que o mestre no foi sensibilizado pelas doutrinas que reclamavam a reviso
do direito privado, e reivindicavam, inclusive, a sua atualizao dogmtica. Ligado originariamente
cincia jurdica alem do sculo XIX, preocupou-se, nos volumes da ltima fase, em fazer obra
de exegese do Cdigo Civil, sem indagar se o seu texto correspondia realidade subjacente, ou
se j estavam inteiramente superados como muitos suspeitam e outros no percebem (Gomes,
Orlando. Escritos menores. So Paulo: Saraiva, 1981. p. 251).
173
Torquato Castro (1907-1995), titular de Direito Civil da Faculdade de Direito do Recife
(Universidade Federal de Pernambuco), membro da Comisso do Cdigo Civil de 2002. Em sua
tese de titularidade (Castro, Torquato. Teoria da situao jurdica em Direito privado nacional. So
Paulo: Saraiva, 1985) encontram-se as influncias alem e italiana, com bastante nitidez.

O Direito 147. (2015), I, 45-110


A influncia do BGB e da doutrina alem no Direito Civil brasileiro do sculo XX 87

leiro que tenha tido um conhecimento to profundo do direito alemo e espe-


cialmente da doutrina teutnica174.
No Rio de Janeiro, foram seguidores da Escola alem nomes como Fran-
cisco Clementino San Tiago Dantas (1911-1964) e Jos Carlos Matos Peixoto
(1884-1976), respectivamente catedrticos de Direito Civil (com menos de 30 anos
de idade) e Direito Romano da Faculdade Nacional de Direito da Universidade
do Brasil (Universidade Federal do Rio de Janeiro). San Tiago Dantas, alm de
jurista, foi um importante poltico no Brasil, tendo sido ministro das Relaes
Exteriores, da Fazenda e primeiro-ministro, durante a curta experincia parlamen-
tarista na Repblica. A dedicao carreira poltica e seu prematuro falecimento
aos 53 anos comprometeram sua produo jurdica, o que se comprova pelo fato
de que uma de suas mais importantes obras em Direito Civil ser um conjunto
de notas taquigrficas de suas aulas na Faculdade Nacional de Direito, que foram
tomadas por seu aluno Vitor Bourhis Jrgen nos anos de 1942 a 1945 e se trans-
formaram em trs volumes intitulados Programa de Direito Civil, que abrangem a
Parte Geral, os Contratos e o Direito das Coisas175. Matos Peixoto outro jurista
com carreira poltica. Ele foi presidente [cargo correspondente ao de governador]
do Estado do Cear de 1928 a 1930, quando as foras revolucionrias de Getlio
Vargas apearam-no do poder em razo de sua fidelidade ao regime deposto de
Washington Lus. No mesmo ano, ele transferiu-se para o Rio de Janeiro e reini-
ciou sua carreira docente como catedrtico na Faculdade de Direito de Niteri
(atualmente uma unidade da Universidade Federal Fluminense) e, depois, na
Faculdade Nacional de Direito. Moreira Alves foi seu aluno e nele reconhece
uma de suas maiores inspiraes para se tornar professor de Direito.
O Curso de Direito Civil de Miguel Maria de Serpa Lopes, desembargador
do antigo Tribunal de Justia do Distrito Federal (Rio de Janeiro), tambm de
ser citado como seguidor do Direito Privado germnico176. Apesar de seu cargo
no Poder Judicirio, Serpa Lopes era adepto de uma exposio eminentemente
dogmtica dos temas, com poucas aluses aos julgados.
Clovis Verissimo do Couto e Silva (1930 -1992), da Universidade Federal do
Rio Grande do Sul, foi magistral ao combinar (e equilibrar) as lies francesas

174
Schmidt, Jan Peter. Vida e obra de Pontes de Miranda a partir de uma perspectiva alem com
especial referncia tricotomia existncia, validade e eficcia do negcio jurdico. Texto indito
e sem reviso, gentilmente cedido pelo autor. p. 1; 3.
175
A edio mais recente do Programa de Direito Civil de 2001 e foi publicada pela Editora Forense,
do Rio de Janeiro, sob a direo de Gustavo Tepedino.
176
O curso de Serpa Lopes foi editado no Rio de Janeiro, pela Freitas Bastos, em diversos volumes
e com edies variadas. Em 1935, ele publicou sua tese de doutorado na Faculdade Nacional de
Direito: Serpa Lopes, Miguel Maria de. O silncio como manifestao da vontade obrigaes em
geral. Rio de Janeiro: A. Coelho Branco, 1935.

O Direito 147. (2015), I, 45-110


88 Otavio Luiz Rodrigues Junior

e alems177. Em seu clssico A Obrigao como processo, Couto e Silva apresentou


aos leitores brasileiros o que havia de melhor na literatura jurdica alem em seu
tempo178. Nesse livro, bem perceptvel a utilizao dos contributos de Josef
Esser (1910 -1999) e de Karl Larenz (1903-1993). Sua repercusso nos meios jur-
dicos nacionais foi enormemente amplificada graas aos ofcios de seu discpulo
Ruy Rosado de Aguiar Jnior (1938-), seja nos acrdos por ele prolatados no
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, seja quando ele se tornou ministro do
Superior Tribunal de Justia. Em muito se deve a seus julgados a popularizao
de conceitos relacionados boa-f objetiva179, responsabilidade pr-contratual180
e ps-contratual181, ao venire contra factum proprium182, ao adimplemento substan-
cial183 e s relaes contratuais de fato184.
Evidentemente que a exposio desses nomes incompleta e tem o objetivo
de ser uma simples exemplificao do quanto foi marcante o dilogo jurdico
Brasil-Alemanha no sculo XX185.

177
A influncia francesa no pensamento de Couto e Silva tambm muito importante, a ttulo
de exemplo, cite-se: Couto e Silva, Clvis V. do. Les principes fondamentaux de la responsabilit civile
en droit brsilien et compar (datilografado). Porto Alegre, 1988.
178
A Obrigao como processo corresponde tese de ctedra apresentada por Clovis Verissimo do
Couto e Silva Universidade do Rio Grande do Sul e foi publicada, em primeira edio, em
Porto Alegre, pela editora Emma, no ano de 1964. Sua segunda edio a mais difundida no
Pas de 1976, publicada em So Paulo pelo editor J. Bushatsky. Em 2006, a FGV, com edio
prpria, no Rio de Janeiro, lanou uma nova impresso desse livro.
179
STJ. AgRg no Ag 47.901/SP, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, julgado
em 12/09/1994, DJ 31/10/1994, p. 29505.
180
TJRS. AC n. 591028295, Relator: Ruy Rosado de Aguiar Jnior, RJTJRS,v-154/378, data
de julgamento: 6/6/1991.
181
TJRS. AC n. 588042580, Relator: Ruy Rosado de Aguiar Jnior, RJTJRS,v-133/401, data
de julgamento: 16/8/1988.
182
STJ. REsp 95.539/SP, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, julgado em
03/09/1996, DJ 14/10/1996, p. 39015; TJRS. AC n. 589073956, Relator Ruy Rosado de Aguiar
Jnior, RJTJRS,v-145/320, data de julgamento: 19/12/1989.
183
STJ. REsp 76.362/MT, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, julgado em
11/12/1995, DJ 01/04/1996, p. 9917.
184
STJ. AgRg no Ag 47.901/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, julgado em
12/09/1994, DJ 31/10/1994, p. 29505.
185
Por uma questo de elegncia, deixam-se de citar, no corpo do texto, os nomes de doutrinadores
mais recentes que so divulgadores da cultura jurdica alem no Brasil, salvo os que j referidos e
que assim o foram em razo das conexes de suas obras com o perodo pr-Cdigo Civil de 2002.
De entre esses juristas contemporneos, seja no Direito Civil propriamente dito, seja no Direito
Romano, no Direito do Consumidor, no Direito Concorrencial ou no Direito Internacional
Privado, oportuno mencionar os professores Alcides Tomasetti Junior (Universidade de So
Paulo), Eduardo Csar Silveira Vita Marchi (Universidade de So Paulo), Joo Alberto Schutzer
Del Nero (Universidade de So Paulo), Nelson Nery Junior (Pontifcia Universidade Catlica de

O Direito 147. (2015), I, 45-110


A influncia do BGB e da doutrina alem no Direito Civil brasileiro do sculo XX 89

Nas ltimas trs dcadas (1990 -2013), essa ligao tornou-se ainda mais
sensvel, o que se nota pelo nmero cada vez maior de civilistas com formao
germanfila. Nesse aspecto, o Direito Constitucional, o Direito Penal, o Direito
Tributrio, o Direito Processual e a Sociologia do Direito revelam-se como
provncias jurdicas to ou mais marcadas pela produo intelectual alem do que
o prprio Direito Civil. E essa no uma novidade: Francisco Campos, Nelson
Hungria, Heleno Fragoso, Amlcar de Arajo Falco, Haroldo Valado, em cada
uma de suas reas de estudo, bem representam esse vnculo intelectual com a
Alemanha, na primeira metade do sculo XX.
Essa continuidade histrica das relaes teuto-brasileiras foi interrompida
em alguns momentos, especialmente durante as guerras mundiais e suas dcadas
imediatamente posteriores. Com o trfego internacional obstrudo, em face das
restries ditadas pela ruptura de relaes diplomticas, ou com a destruio das
universidades, tanto fsica quanto humana, o acesso s fontes bibliogrficas e a
presena dos brasileiros nessas instituies tornaram-se impossveis por longos
perodos. at surpreendente que se haja conservado tal nvel de interao acad-
mica at aos dias atuais.
Especificamente no que se refere ao BGB, esse cdigo apresenta-se como
centro orgnico da recepo dos institutos jurdico-privatsticos alemes. A ttulo
de exemplo, nos 20 peridicos editados pela Revista dos Tribunais, compreensivos
do perodo de 1976 a 2012, h nada menos que 1.008 artigos (expresso genrica
que compreende tambm pareceres, notas, resenhas e ensaios) que citam disposi-
tivos do BGB, com maior ou menor relevo para as concluses neles apresentadas186.

So Paulo), Rosa Maria Barreto Borriello de Andrade Nery (Pontifcia Universidade Catlica
de So Paulo), Mairan Gonalves Maia Junior (Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo),
Debora Gozzo (Centro Universitrio FIEO), Gabriel Nogueira Dias (Centro de Estudos de Direito
Econmico e Social), Claudia Lima Marques (Universidade Federal do Rio Grande do Sul),
Augusto Jaeger Junior (Universidade Federal do Rio Grande do Sul), Jorge Cesa Ferreira da Silva
(Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul), Torquato Castro Junior (Universidade
Federal de Pernambuco), Larissa Maria de Moraes Leal (Universidade Federal de Pernambuco) e
Wanderlei de Paula Barreto (Centro Universitrio Cesumar).
186
Como exemplos de estudos especficos sobre o BGB, seus dispositivos ou as reformas legislativas,
citam-se (apenas textos de autores brasileiros): Carneiro Filho, Humberto Joo. Incurso
histrica a respeito do tratamento conferido ao nascituro na parte geral do Cdigo civil alemo.
Revista Sntese: direito de famlia, v. 14, n. 73, p. 218 -231, ago./set. 2012; Costa Filho, Venceslau
Tavares. Alguns aspectos da lei para a modernizao do direito das obrigaes na Alemanha.
Revista de Direito Privado, v. 12, n. 45, p. 147-161, jan./mar. 2011; Barreto,Wanderlei de Paula.
Os direitos da personalidade na jurisprudncia alem contempornea. Revista Trimestral de Direito
Civil: RTDC, v. 11, n. 41, p. 135-159, jan./mar. 2010; Rodrigues Junior, Otavio Luiz. Estudo
dogmtico do contrato de comodato no Cdigo civil alemo. Revista jurdica da FA7, v. 7, n. 1,
p. 217-222, abr. 2010; Fachin, Luiz Edson; Brekailo, Uiara Andressa. Apontamentos sobre

O Direito 147. (2015), I, 45-110


90 Otavio Luiz Rodrigues Junior

Ao passo em que h 673 artigos com menes ao Code Civil (Frana) e 464 ao
Codice Civile (Itlia)187.

5. O BGB e os autores alemes que mais influenciaram o Direito Civil


brasileiro

5.1. A influncia por camadas histricas


Conhecidos muitos dos autores que recepcionaram o Direito Civil alemo,
importa agora assinalar quais doutrinadores da Alemanha foram recepcionados
no Brasil.
A consulta aos manuais de Direito Civil um excelente indicativo de quais
obras alems influenciaram ou tm influenciado os juristas nacionais. bem ntida
a diviso desses autores em trs camadas histricas.
A primeira camada diz respeito a doutrinadores clssicos do sculo XIX, cuja
importncia transcende suas pocas e, at por uma questo histrica, eles perma-
necem como elementos de conexo com a cultura jurdica universal. So exem-
plos dessa camada os nomes de Friedrich Carl Freiherr [baro] von Savigny
(1779-1861), Rudolf von Jhering (1818-1892) e Bernhard Joseph Hubert Winds-
cheid (1817-1892). Integrantes ou fundadores de escolas jurdicas (jurisprudncia
dos conceitos; jurisprudncia dos interesses e pandectismo), esses juristas esto
associados, at hoje, s teorias da posse, das relaes obrigacionais e do negcio

aspectos da reforma do Cdigo civil alemo na perspectiva de um novo arqutipo contratual.


Superior Tribunal de Justia: doutrina: edio comemorativa, 20 anos. Braslia: STJ, 2009. p. 141-184;
Fritz, Karina Nunes. Boa-f objetiva na fase pr-contratual: a responsabilidade pr-contratual por
ruptura das negociaes. Curitiba: Juru, 2009; Tadeu, Silney Alves. A integrao do direito dos
consumidores no cdigo civil: a reforma do cdigo civil alemo. Revista de Direito do Consumidor,
v. 16, n. 62, p. 241-257, abr./jun. 2007; Gozzo, Dbora. Assentimento de terceiro e negcio
jurdico: anlise comparativa entre os direitos brasileiro e alemo. Revista do Instituto dos Advogados
de So Paulo: Nova Srie, v. 10, n. 20, p. 66 -79, jul./dez. 2007; Marques, Cludia Lima. Normas
de proteo do consumidor (especialmente, no comrcio eletrnico) oriundas da Unio Europia
e o exemplo de uma sistematizao no cdigo civil alemo de 1896: notcia sobre as profundas
modificaes no BGB para incluir a figura do consumidor. Revista de Direito Privado, v. 1, n. 4,
p. 50 -93, out./dez. 2000; Marques, Cludia Lima. Cem anos de Cdigo Civil alemo; Reis,
Carlos David Santos Aaro. Op. cit.
187
Nesse levantamento foram considerados tambm artigos estrangeiros publicados nesses
peridicos, o que pode comprometer a absoluta fidelidade desses nmeros. No entanto, a quantidade
desses artigos pouco significativa e, mesmo com margem de erro, no h comprometimento
da elevadssima diferena entre as remisses ou referncias ao Cdigo Civil alemo e os Cdigos
de Frana e Itlia.

O Direito 147. (2015), I, 45-110


A influncia do BGB e da doutrina alem no Direito Civil brasileiro do sculo XX 91

jurdico. Suas principais obras chegaram ao pas por meio de tradues espanholas
e italianas, quando no por verses de segunda mo em portugus188.
Na segunda camada esto os nascidos entre meados do sculo XIX e incio
do sculo XX. Ela divide-se em dois grupos.
No primeiro grupo, esto autores como Karl Martin Ludwig Enneccerus189
(1843-1928), Theodor Kipp (1896 -1963), Hans Carl Nipperdey190 (1895-1968),
Martin Wolff (1872-1953), Justus Wilhelm Hedemann (1878-1963) e Andreas
von Tuhr (1864-1925), cujas obras mais importantes foram publicadas nos anos
1900 -1930.

188
Windscheid, Bernhard. Diritto delle pandette. Note e riferimenti al diritto civile italiano iniziate
dai professori Carlo Fadda e Paolo Emilio Bensa e continuate da Pietro Bonfante; coadiuvato
dallAvv. Fulvio Maroi. Nuova ristampa stereotipa. Torino: Torinese, 1926; Savigny, Friedrich Karl
(sic) von. Metodologia jurdica Traduccion J.J. Santa-Pinter. Buenos Aires: Depalma, 1994; Jhering,
Rudolf von. A luta pelo direito.Traduo de Vicente Sabino Jnior. So Paulo: J. Bushatsky, 1978.
189
Karl Martin Ludwig Enneccerus (1843 -1928) foi um jurista alemo com uma vida bastante
interessante. Nascido na regio do antigo Reino de Hannover, logo aps concluir o ensino mdio,
aos 17 anos, Enneccerus incorporou-se ao corpo de voluntrios de Giuseppe Garibaldi, na luta pela
unificao da Itlia. De volta a seu pas, aps doutorar-se, lecionou Direito Romano e Direito Civil
na Universidade de Marburg, a partir de 1873. Em paralelo ctedra universitria, Enneccerus
teve participao ativa como parlamentar na condio de liberal. Aps a unificao alem, no
Reichstag, ele integrou a comisso de anlise do projeto do novo Cdigo Civil, o BGB. Tornou-se
nacionalmente (e internacionalmente tambm) por seu Tratado de Direito Civil.
190
Hans Carl Nipperdey (1895 -1968) foi professor catedrtico da Universidade de Colnia, onde
lecionou Direito Civil, Direito do Trabalho e Direito Comercial. Nipperdey criou a teoria da
eficcia direta dos direitos fundamentais entre os particulares (Theorie der unmittelbaren Drittwirkung
der Grundrechte), de grande divulgao no Pas. Aps o fim do regime nazista, o governo da
Repblica Federal da Alemanha indicou-o como primeiro presidente do Tribunal Federal do
Trabalho (Bundesarbeitsgerichts), equivalente brasileiro ao Tribunal Superior do Trabalho. Durante o
perodo nazista, Nipperdey e outros catedrticos da Universidade de Colnia foram protagonistas
de um episdio heroico. Com a ascenso ao poder do Partido Nacional-Socialista, em 1933, foi
editada a Lei de Restaurao do Funcionalismo. Hans Kelsen, que tambm era catedrtico em
Colnia, tomou conhecimento pelos jornais de sua demisso (Kelsen, Hans. Autobiografia de Hans
Kelsen. Traduo de Gabriel Nogueira Dias e Jos Igncio Coelho Mendes Neto. Introduo de
Mathias Jestaedt . Estudo introdutrio de Otavio Luiz Rodrigues Junior e Jos Antonio Dias
Toffoli. 4. ed. Rio de Janeiro:Forense, 2012. p. 95). Todos os colegas de Kelsen na Faculdade
de Direito, exceo de Carl Schmitt, assinaram uma petio dirigida comissrio do Reich para
o Ministrio de Cincia, Arte e Educao da Prssia, em favor da permanncia de Kelsen na
Universidade de Colnia. Nesse tempo, Hans Carl Nipperdey era o decano da Faculdade e foi
pessoalmente a Berlim entregar o documento e fazer gestes por Kelsen, a respeito de quem
pesavam a condio de judeu e de simpatizante da socialdemocracia. A iniciativa foi incua,
ante o sumrio indeferimento do pedido. A atitude de Nipperdey e dos demais catedrticos
revelou-se muito prejudicial para suas carreiras universitrias, alm do enorme risco pessoal a que
se submeteram por associar seus nomes a algum como Kelsen, ento, um inimigo do regime.

O Direito 147. (2015), I, 45-110


92 Otavio Luiz Rodrigues Junior

Andreas von Tuhr muito citado nos manuais brasileiros, graas traduo
espanhola de Wenceslao Roces de seu clssico Der Allgemeine Teil des deutschen
brgerlichen Rechts [Parte Geral do Direito Civil alemo] (1910 -1918), cujo ttulo
Parte general del Derecho Civil, com edio mais recente de 2006, publicada em
Granada, pela editora Comores191.
A edio espanhola do Tratado de Direito Civil alemo de Enneccerus-Kipp-
-Wolff obrigatoriamente citado na maior parte das obras didticas brasileiras192.
No segundo grupo da segunda camada, figuram juristas que escreveram
(ou publicaram) seus principais textos nos anos 1950 -1960. Franz Wieacker
(1908-1994) permanentemente lembrado por sua Histria do direito privado moderno,
como j referido, excelentemente traduzida para o portugus por Antnio M.
Botelho Hespanha.
Karl Larenz (1903-1993) onipresente nos livros brasileiros sobre Parte Geral
e Direito das Obrigaes. A edio de 1992 de sua Metodologia da Cincia do Direito
foi (muito bem) traduzida por Jos Lamego e publicada em Coimbra, graas
prestigiosa Fundao Calouste Gulbenkian. Seus livros Parte Geral do Direito Civil
e Direito das Obrigaes receberam tradues espanholas, respectivamente, nos anos
de 1978 e 1958-1959, ambas publicadas em Madri, pela editora Revista de Derecho
Privado, as quais tomaram por base edies alems dos anos 1970 e 1950193.

191
Andreas von Tuhr nasceu em So Petersburgo, em uma famlia russa de ascendncia alem. Seu
pai foi senador e membro do Conselho de Estado da Rssia. Von Tuhr estudou nas Universidades
de Heidelberg, Leipzig e Strasbourg. Suas influncias intelectuais foram Bernhard Windscheid
e Ernst Bekker. Em 1893, von Tuhr assumiu a ctedra de Direito na Universidade da Basilia.
Posteriormente, em 1898, tornou-se catedrtico na Universidade de Strasbourg, da qual tambm foi
indicado para a reitoria. Naquele tempo, a universidade era denominada Kaiser-Wilhelms-Universitt
Straburg, em homenagem ao imperador alemo e como demonstrao de lealdade Alemanha.
Com o fim da Primeira Guerra Mundial, a regio da Alscia-Lorena deixou de ser alem e voltou a
se incorporar ao territrio francs. Com isso, von Tuhr perdeu sua ctedra universitria e emigrou
para a Sua, onde se tornou professor da Universidade de Zurique e muito contribuiu para o
desenvolvimento do Direito das Obrigaes suo, com a publicao do clssico Allgemeiner Teil des
schweizerischen Obligationenrechts [Parte Geral dos Direito das Obrigaes suo]. A obra de von Tuhr
considerada um exemplo perfeito do Direito Civil de vocao europesta. Seus ensinamentos, em
qualquer idioma ou ordenamento jurdico, so facilmente adaptveis, porque dotados de carter
de universalidade e de rigor metodolgico. Ele apontado como um dos ltimos pandectistas.
192
Enneccerus, Ludwig; Nipperdey, Hans Carl; Kipp, Theodor; Wolff, Martin. Tratado de
Derecho Civil. 15. rev. por Hans Carl Nipperdey. Traduccion de la 39. ed. alemana. 3. ed. Barcelona:
Bosch, 1981. t.1., v.1. (H diversos volumes e tomos sobre cada um dos livros do BGB).
193
As referncias completas dessas tradues so as seguintes: Larenz, Karl. Derecho civil: parte
general. Traduccin y notas de Miguel Izquierdo y Macas-Picavea. Madrid:Revista de Derecho
Privado, 1978; Larenz, Karl. Derecho de obligaciones. Versin espaola y notas de Jaime Santos Briz.
Madrid: Revista de Derecho Privado, 1958 -1959. 2 v. Em 2006, Alessandro Hirata traduziu para
o portugus, diretamente do alemo, um importante texto de Larenz de 1956 (Die Begrndung

O Direito 147. (2015), I, 45-110


A influncia do BGB e da doutrina alem no Direito Civil brasileiro do sculo XX 93

A terceira camada composta por doutrinadores mais recentes, como o


caso de Dieter Medicus194 e Claus-Wilhelm Canaris195.
O livro de Dieter Medicus sobre Direito das Obrigaes, traduzido como
Tratado de las relaciones obligacionales, foi estampado em Barcelona, pela editora
Bosch, no ano de 1995. uma traduo organizada por ngel Martnez Sarrin,
que tomou por base a sexta edio alem de 1992, portanto, anterior reforma
do Direito das Obrigaes ocorrida em 2002.
Claus-Wilhelm Canaris bastante conhecido no Brasil graas a duas obras:
Direitos Fundamentais e Direito Privado, traduo de Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo
Mota Pinto, publicada em Coimbra, pela Almedina, no ano de 2003, e Pensa-
mento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito, vertida para o portugus
por Antnio Menezes Cordeiro e estampada em Lisboa, no ano de 1989, sob o
patrocnio da Fundao Calouste Gulbenkian.
Direitos fundamentais e Direito Privado a traduo de Grundrechte und Priva-
trecht, publicado em Berlim e Nova York, no ano de 1999, pela editora Walter de
Gruyter. Esse livro teve enorme impacto no estudo das relaes entre o Direito
Privado e o Direito Constitucional, especialmente no que toca ao problema da
eficcia dos direitos fundamentais em face dos particulares. Infelizmente, esse
estudo foi pouco lido ou, o que pior, pouco compreendido por alguns que o
leram e o tm citado. Como bem ressaltou Jrg Neuner, a relao entre o Cdigo
Civil e a Constituio extremamente complexa e constitui atualmente um
frum central de desenvolvimento e reformulao de controvrsias sobre os
fundamentos da cincia jurdica196.

von Schuldverhltnissen durch sozialtypisches Verhalten. Neue Juristische Wochenschrift, n. 51-52,


p. 1897-1900, 1956), que ganhou o seguinte ttulo: O estabelecimento de relaes obrigacionais
por meio de comportamento social tpico (1956), publicado na Revista direito GV, v. 2, n. 1,
p.55 -63, jan./jun. 2006.
194
Dieter Medicus (1929-) foi catedrtico da Universidade de Munique [Ludwig-Maximilians-
-Universitt Mnchen] de 1978 at sua aposentadoria em 1994.
195
Claus-Wilhelm Canaris (1937-) nasceu em Legnica (em alemo Liegnitz), cidade da Baixa
Silsia, que foi parte do territrio alemo da Prssia at 1945 e hoje integra a Polnia. Ele
sucedeu Karl Larenz, em 1972, na ctedra da Faculdade de Direito da Universidade de Munique,
at quando se aposentou em 2005. Ele liderou o projeto de reforma do BGB, que resultou na
Lei de Modernizao do Direito das Obrigaes. Em 2005, ele foi agraciado com a comenda
Verdienstkreuz1 (Cruz da Ordem do Mrito da Repblica Federal da Alemanha, Primeira Classe).
Claus-Wilhelm Canaris muito respeitado e admirado no Brasil, com quem possui antigos vnculos
acadmicos. Em 2012, por indicao da Faculdade de Direito, a Pontifcia Universidade Catlica
do Rio Grande do Sul outorgou-lhe o merecido ttulo de doutor honoris causa.
196
Em complemento: Em retrospectiva, constatamos que a descrio do primado da Constituio
restringe, num primeiro momento, a percepo da autonomia do Direito Privado. Essa impresso
resta enrobustecida quando os direitos fundamentais so considerados abrangentemente como

O Direito 147. (2015), I, 45-110


94 Otavio Luiz Rodrigues Junior

Canaris e Medicus ainda possuem uma invejvel produo literria. No


entanto, seus livros mais marcantes para a cultura jurdica nacional datam dos
anos 1970-1990.
Se for realizada uma regresso para autores da segunda camada, especifi-
camente de seu segundo grupo, os livros de maior relevo ou que chegaram at
ao pblico brasileiro por tradues portuguesas ou espanholas publicaram-se nos
anos 1950-1960. Esses livros e artigos so a fonte para a maior parte das pesquisas
brasileiras de Direito Privado. Seguindo uma tradio alem, boa parte dessas obras
foram, no entanto, modificadas ou atualizadas posteriormente, com a incluso de
novos coautores. Exemplo disso a Parte Geral do Direito Civil, de Karl Larenz, que
foi bastante alterada em 1997, quando se estampou sua stima edio. Manfred
Wolf tornou-se coautor desse livro desde sua oitava edio, em 2004. Em 2012,
a editora Beck publicou a dcima edio de Allgemeiner Teil des Brgerlichen Rechts,
que, alm de Larenz e Wolf, ambos falecidos, tem a participao de Jrg Neuner.
No Direito Pblico, o cenrio diverso. Nessa rea, com honrosas excees,
ocorreu um saudvel aggiornamento dos marcos tericos, com a utilizao de obras
dos anos 1980 -1990, como as de Robert Alexy197 ou Bernhard Schlink198, cujas

mandamentos de otimizao. Do ponto de vista do mtodo, porm, vale para o Judicirio o


primado do plano das regras sobre o plano dos princpios, de modo que s possvel recorrer
Constituio excepcionalmente supplendi ou corrigendi causa. Alm disso a interpretao da
Constituio deve, em princpio, ser orientada para uma reconstruo da vontade legislativa
(Neuner, Jrg. OCdigo Civil da Alemanha (BGB) e a Lei Fundamental. Traduo de Peter
Naumann. Revista da ESMESC, v. 15, n. 21, p. 75-106, 2008. ps. 77 e 105). Para uma crtica
da simplificao do problema da eficcia dos direitos fundamentais em relao aos particulares
e da chamada constitucionalizao do Direito Civil: Rodrigues Junior, Otavio Luiz.
Estatuto epistemolgico do Direito Civil contemporneo na tradio de civil law em face do
neoconstitucionalismo e dos princpios. ODireito (Lisboa), v. 143, p. 43 -66, 2011.
197
Robert Alexy, nascido em Oldenburg, estudou Direito e Filosofia na Universidade de
Gttingen. Ele doutorou-se em 1976 com a tese Theorie der juristischen Argumentation, e, em 1984,
obteve sua habilitao com a tese Theorie der Grundrechte. Alexy professor da Universidade
de Kiel (Christian-Albrechts-Universitt). Sua influncia no Direito brasileiro contemporneo
imensa, tanto no campo doutrinrio, quanto na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal.
Ele possui doutorados honorrios em diversas universidades (Alicante, Buenos Aires, Tucumn,
Anturpia, Lima [Universidad Nacional Mayor de San Marcos e Universidad Ricardo Palma], Piau, Praga
e Coimbra). Segundo Robert Alexy, Ralf Dreier teve grande importncia na elaborao de sua
tese de doutoramento. Juntos eles desenvolveram o modelo Dreier-Alexy, com suas dimenses
analtica, emprica e normativa (ATIENZA, Manuel. Entrevista a Robert Alexy. Doxa: Cuadernos
de Filosofa del Derecho, v. 24, p. 671-687, 2001; Dados biogrficos da pgina da Universidade
de Kiel, disponveis em: http://www.alexy.jura.uni-kiel.de/. Acesso em 20 -9-2013).
198
Bernhard Schlink hoje um nome internacionalmente conhecido, menos por sua condio
de jurista e mais por sua carreira literria, popularizada pela adaptao de seu romance Der Vorleser
[Oleitor] para o cinema, em 2008, sob a direo de Stephen Daldry. Como jurista, Schlink exerceu
o magistrio em diversas universidades alems. De 1999 at 2009, ele foi catedrtico de Direito
na Humboldt-Universitt zu Berlin.

O Direito 147. (2015), I, 45-110


A influncia do BGB e da doutrina alem no Direito Civil brasileiro do sculo XX 95

tradues comearam a chegar ao Brasil no final da dcada de 1990 e ao longo


dos anos 2000199.
notrio que h cada vez mais brasileiros estudando na Alemanha ou que
dominam o idioma de Goethe, o que permite a consulta aos originais de obras
jurdicas modernas. Isso, porm, no se traduziu em uma alterao sensvel para a
grande massa de manuais, cursos e colees didticas de Direito Civil, que perma-
neceram reproduzindo lies que no mais se observam em seu pas de origem,
o que implica prejuzos no estudo comparatstico.
bvio que muitos elementos contidos em textos de Enneccerus, Larenz ou
Hedemann so extremamente teis como fontes de consulta para fins dogm-
ticos. E merecem ser citados na qualidade de textos clssicos. No entanto, outras
passagens desses livros assumiram conotao puramente histrica, dada a alte-
rao legislativa ou o surgimento de novas escolas, tendncias jurisprudenciais ou
doutrinrias. Os clssicos sempre tero seu espao preservado, ainda que hajam
perdido o vio da atualidade. necessrio reconhecer, porm, que o emprego
de constructos tericos ou de certos conceitos com forte vnculo legislativo, em
obras didticas brasileiras, h de ser extremamente cuidadoso. Nalguns casos,
um risco para a seriedade do manual ou do livro-texto fazer certas afirmaes
sobre um instituto jurdico que no mais existe ou que no tem mais sentido
para um estudante do sculo XXI. Exemplos no faltam de teorias arruinadas
na Alemanha, como a das relaes contratuais de fato, no Direito das Obriga-
es, ou a teoria das esferas, no campo dos direitos da personalidade, que so
recitadas no Brasil como grandes novidades.
Com a profunda reforma no Cdigo Civil, em vigor desde 2002, por efeito
da Lei de Modernizao do Direito das Obrigaes200, no se pode mais estudar
institutos como a boa-f objetiva, a violao positiva do contrato, a alterao da
base do negcio, a prescrio, as relaes de consumo, responsabilidade ps e
pr-contratual com exclusivo suporte em obras dos anos 1950-1960 ou mesmo
de 1980-1990.
ainda digno de nota que o estudo do Direito Civil alemo baseado nos
comentrios ao BGB, mais do que pela consulta aos livros-texto. Um advogado,
um pesquisador ou civilista no consultar o manual ou o tratado de Dieter
Medicus ou de Claus-Wilhelm Canaris, ao menos no sem antes ter examinado

199
o caso de citar: Pieroth, Bodo; Schlink, Bernhard. Direitos fundamentais. Traduo de
Antnio Francisco de Souza e Antnio Franco. So Paulo: Saraiva, 2012; Alexy, Robert. Teoria
dos direitos fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008.
200
Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts, de 26 de novembro de 2001.

O Direito 147. (2015), I, 45-110


96 Otavio Luiz Rodrigues Junior

um dos monumentais cdigos comentados, como o Palandt201, o Staudinger202,


o Erman 203, o Mnchener Kommentar 204 e o mais recente Historisch-Kritischer
Kommentar 205. A riqueza desse tipo de obra est na pluralidade de vises doutri-
nrias, no acervo de jurisprudncia (que acumulado a cada edio) e na orga-
nizao sucinta das informaes. Outro fator que conta para essa preferncia
pelos comentrios que os manuais e os tratados no se reeditam todos os anos,
como se tornou vulgar no Brasil nas duas ltimas dcadas. A atualizao favorece
comparativamente os comentrios sob esse ngulo.
Para alm dessas questes, que por si ss so muito relevantes, h ainda a neces-
sidade de se dialogar com autores mais contemporneos da privatstica alem
e que tm oferecido leituras absolutamente originais, quando no diferenciadas,
sobre consensos tericos h tempos arraigados no Brasil, graas a essa recepo
assincrnica da doutrina germnica.
Joachim Rckert206, Rolf Strner207 e Reinhard Zimmermann208 este ltimo
mais conhecido em razo de seus livros escritos em ingls209, so exemplos desses

201
Palandt, Otto. Brgerliches Gesetzbuch. 72. Auflage. Mnchen: Beck, 2013.
202
Staudinger, Julius von (Hrsg). Kommentar zum Brgerlichen Gesetzbuch mit Einfhrungsgesetz und
Nebengesetzen. 13., Bearbeitung und Neubearbeitungen. Berlin-New York: Walter de Gruiter-
-Sellier, 1993.
203
Erman, Walter. Brgerliches Gesetzbuch (BGB), Handkommentar. 13., neubearbeitete Auflage.
Kln: Schmidt, 2011.
204
Scker, Franz Jrgen; Rixecker, Roland (Hrsg). Mnchener Kommentar zum BGB
205
Schmoeckel, Mathias; Rckert, Joachim; Zimmermann, Reinhard (Hrsg). Historisch-kritischer
Kommentar zum BGB. Tbingen: Mohr, 2007.
206
Joachim Rckert (1945 -) professor catedrtico de Direito Privado, Histria do Direito e
Filosofia do Direito na Johann Wolfgang Goethe-Universitt (Frankfurt am Main). Juntamente com
Reinhard Zimmermann e Mathias Schmoeckel, Rckert coordena os Comentrios Histrico-
-Crticos ao Cdigo Civil alemo, publicados pela editora Mohr, de Tbingen (Dados biogrficos
extrados de http://www.jura.uni-frankfurt.de/42960623/Person. Acesso em 22-9-2013).
207
Rolf Strner (1943 -) catedrtico de Direito Civil na Albert-Ludwigs-Universitt Freiburg.
Noperodo de 2001-2003, ele foi professor visitante na Universidade de Yale. Ele foi assistente
de Fritz Baur (1911-1992), catedrtico da Eberhard Karls Universitt Tbingen, e, juntamente com
ele, Strner autor do clssico contemporneo em lngua alem sobre o Direito das Coisas: Baur,
Fritz; Strner, Rolf. Sachenrecht. 18., neu bearbeitete Auflage. Mnchen: Beck, 2009.
208
Reinhard Zimmermann (1952 -), catedrtico na Universidade de Ratisbona [Universitt
Regensburg], hoje um dos mais influentes juristas alemes no cenrio internacional. Atual diretor
do Max-Planck-Institut fr auslndisches und internationales Privatrecht (Hamburgo) e presidente
da Zivilrechtslehrervereinigung [Associao de Professores de Direito Civil da Alemanha, a mais
prestigiosa organizao de docentes de Direito Civil]. Zimmermann liderou a reao dos civilistas
alemes reforma do Direito das Obrigaes (2002) e tem defendido a importncia do Direito
Romano e de seu dilogo com o Direito Privado contemporneo.
209
Podem-se citar como obras de Zimmermann com relativa difuso no Brasil: Zimmermann,
Reinhard. The new German law of obligations: historical and comparative perspectives, 2005 e
Zimmermann, Reinhard. The law of obligations: roman foundations of the civilian tradition.
Oxford: Oxford Univ. Press, 1999.

O Direito 147. (2015), I, 45-110


A influncia do BGB e da doutrina alem no Direito Civil brasileiro do sculo XX 97

novos autores, que produziram escritos de grande qualidade e com influncia na


dogmtica alem nos anos 1990 -2000, com projees at aos dias de hoje. Esses
juristas, quase todos nascidos nos anos 1940-1950, so relativamente pouco citados
nos manuais brasileiros, a despeito de suas inegveis qualidades tcnico-jurdicas210.
Em termos comparativos, vejam-se os seguintes resultados quanto s citaes
de alguns privatistas alemes em um grupo de revistas jurdicas brasileiras, no
perodo de 1986 -2012211:
Tabela 1

Posio Autor N. de publicaes*


1 Karl Larenz 410
2 Claus-Wilhelm Canaris 270212
3 Karl M. Ludwig Enneccerus 180
4 Franz Wieacker 97
5 Dieter Medicus 52
6 Justus Wilhelm Hedemann 46
7 Hans Carl Nipperdey 36
8 Andreas von Tuhr 25
9 Reinhard Zimmermann 12
10 Anton Menger 9
11 Rolf Strner 8
12 Joachim Rckert 1213
*
Considera-se a citao, independentemente do nmero de vezes em um mesmo texto, em cada
artigo, parecer, resenha e ensaio publicados nas revistas pesquisadas.

210
Na atualizao do tomo 5 do Tratado de Direito Privado, de Pontes de Miranda, feita por Otavio
Luiz Rodrigues Junior, Tilman Quarch e Jefferson Cars, publicada no ano de 2012, em So Paulo,
com o selo da Revista dos Tribunais, h copiosas referncias a livros de Reinhard Zimmermann
e Rolf Strner.
211
Peridicos editados pela Revista dos Tribunais, que foram selecionados por sua aderncia
ao Direito Privado: 1) Revista dos Tribunais; 2) Direito do Consumidor; 3) Direito Privado;
4)Arbitragem e Mediao; 5) Direito Bancrio e do Mercado de Capitais; 6) Direito Imobilirio;
7) Revista do Instituto dos Advogados de So Paulo; 8) Direito do Trabalho.
212
No nmero expressivo de citaes de Claus-Wilhelm Canaris deve-se considerar que sua
obra de carter metodolgico e filosfico, e no apenas civilstico, teve impacto na quantidade
de referncias.
213
A citao de Joachim Rckert deve-se a Dbora Gozzo, como se l de seu artigo Assentimento
de terceiro e negcio jurdico: anlise comparativa entre os direitos brasileiro e alemo, publicado na Revista
do Instituto dos Advogados de So Paulo, v. 20, p. 66, jul. 2007.

O Direito 147. (2015), I, 45-110


98 Otavio Luiz Rodrigues Junior

O impacto da doutrina alem pode ser medido, com segurana214, na juris-


prudncia do Superior Tribunal de Justia215, o que permite uma interessante
comparao com os resultados do impacto nas revistas jurdicas brasileiras. Consi-
derado o perodo de 1.o-1-1989 at 31.12.2012, tm-se os seguintes dados:
Tabela 2

Posio Autor N. de acrdos*216


1 Karl Larenz 62217
2 Karl M. Ludwig Enneccerus 15
3 Justus Wilhelm Hedemann 8218
4 Claus-Wilhelm Canaris 2
5 Andreas von Tuhr 1
Franz Wieacker NIHIL
Hans Carl Nipperdey NIHIL
Dieter Medicus NIHIL
Reinhard Zimmermann NIHIL
Anton Menger NIHIL
Rolf Strner NIHIL
Joachim Rckert NIHIL
*
Considera-se a citao, independentemente do nmero de vezes em um mesmo texto, em cada
artigo, parecer, resenha e ensaio publicados nas revistas pesquisadas.

Qualquer relao de professores de Direito Privado alemo seria incompleta se


uma aluso, ainda que menos enftica, porque so internacionalistas-privatistas, ao
canadense-alemo Erik Jayme (1934-), da Universidade de Heidelberg, e a Jrgen
Basedow (1949-), do Instituto Max-Planck de Hamburgo. Erik Jayme dispensa
apresentaes. um dos nomes mais conhecidos da Alemanha no Brasil, com
publicao de vrios artigos em portugus, lngua que domina com proficincia.
Seus escritos so divulgados no Brasil, em larga medida, pela ao de sua discpula

214
A base de dados eletrnica do Superior Tribunal de Justia contm todos os acrdos julgados
desde a instituio dessa Corte, o que confere carter de universalidade aos resultados da pesquisa.
215
O tribunal superior brasileiro que tem competncia para uniformizar a interpretao do direito
ordinrio em matrias administrativas, tributrias, previdencirias, penais, processuais, cveis,
comerciais e concorrenciais. A competncia sobre o direito ordinrio tambm exercida pelo
Tribunal Superior Eleitoral (matria eleitoral), Tribunal Superior do Trabalho (matria trabalhista)
e Superior Tribunal Militar (crimes militares).
216
No foram considerados os acrdos nos quais o autor meramente referido, sem indicao
de obra especfica.
217
Desse total, 57 acrdos citam o livro Metodologia da Cincia do Direito, ora na traduo
portuguesa de Jos Lamego, ora na traduo espanhola publicada pela editora Revista de Derecho
Privado ou, a mais recente, da editora Ariel, de Barcelona.
218
Aparecendo com a grafia incorreta de seu nome (Endemann).

O Direito 147. (2015), I, 45-110


A influncia do BGB e da doutrina alem no Direito Civil brasileiro do sculo XX 99

Claudia Lima Marques, ela prpria uma das maiores expoentes do Direito Privado
brasileiro de matriz alem. A teoria do dilogo das fontes, o Direito da Arte e as
novas vises sobre o Direito Comparado so dois exemplos dos contributos de
Erik Jayme para a Cincia Jurdica nacional219.
Jrgen Basedow uma referncia mundial no Direito Internacional Privado
e tem sido precursor no estudo da europeizao do Direito alemo. No Brasil,
Augusto Jaeger Junior seu divulgador e uma dos primeiros a estudar o tema da
europeizao no Pas220.
Por ltimo, mandatria a referncia a Jrgen Samtleben (1937-), um dos
maiores difusores do Direito brasileiro na Alemanha nos anos 1970 -1980. Pesqui-
sador para a Amrica Latina do Instituto Max-Planck de Hamburgo, Samtleben
participou de diversos eventos no Brasil, conhece profundamente a lngua portu-
guesa e os autores nacionais. verdadeiramente notvel e digno de reconheci-
mento formal pelas autoridades brasileiras o contributo de Jrgen Samtleben para
a elevao da cultura jurdica do Brasil nos meios germanfonos.

5.2. O Direito Civil alemo e seus rumos atuais


Uma nova gerao de civilistas alemes tem despontado na ltima dcada, com
produo de elevada qualidade e com uma formao em pases de lngua inglesa
e mais voltada para a chamada europeizao do Direito alemo. Podem-se
citar nesse grupo os nomes de: a) Gerhard Wagner, catedrtico de Direito Civil
na Humboldt-Universitt zu Berlin, que foi professor visitante na Universidade de
Chicago e tem pesquisado sobre anlise econmica do Direito, responsabilidade
civil e insolvncia civil; b) Horst Eidenmller, catedratico de Direito Civil da
Ludwig-Maximilians-Universitt Mnchen, que possui um LL.M na Universi-
dade de Cambridge, com pesquisa na rea de Direito Privado europeu e anlise
econmica do Direito; c) Sonja Meier, diretora do Institut fr Auslndisches und
Internationales Privatrecht da Albert-Ludwigs-Universitt Freiburg, fez um LL.M na
Universidade de Londres, discpula de Reinhard Zimmermann e deu enorme
contribuio ao direito restituitrio ingls; d) Hans Schulte-Nlke, de Osnabrck,
citado neste artigo, catedrtico de Direito civil na Universidade de Osnabrck,

219
Jayme, Erik. Formao progressiva do direito internacional privado por parte dos juzes:
a experincia americana e a alem at 1986. Cadernos do Programa de Ps-Graduao em Direito
PPGDir./UFRGS, v. 1, n. 1, p. 69 -91, mar. 2003; Jayme, Erik. Vises Para uma Teoria
Ps-moderna no Direito Comparado. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 88, n. 759, p. 24 -40,
jan. 1999.
220
Jaeger Junior, Augusto. Europeizao do direito internacional privado: carter universal da lei
aplicvel e outros contrastes com o ordenamento jurdico brasileiro. Curitiba: Juru, 2012.

O Direito 147. (2015), I, 45-110


100 Otavio Luiz Rodrigues Junior

tem escrito sobre Histria do Direito Privado; e) Hans Christoph Grigoleit,


sucessor de Canaris na ctedra de Direito Civil da Universidade de Munique, que
investiga Teoria Geral do Direito Privado e tem participado de eventos acad-
micos no Brasil nos ltimos 5 anos.
Apesar de sua tradio de sculos e da fora do BGB, o Direito Civil alemo,
desde os inexorveis avanos da europeizao das instituies poltico-econmicas,
tem experimentado contestaes internas. Alm disso, a importncia do BGB
crescentemente discutida nos meios universitrios em razo do crescente apelo
dogmtica anglo-sax, no apenas no Direito Civil, mas em variegados setores,
como a Internet (e seus problemas jurdicos), o Direito ambiental, o Direito dos
Contratos, o Direito Administrativo global, o Direito da Propriedade Industrial,
o Direito Tributrio.
A Alemanha ainda no sofreu o avano anglo-saxnico que j atingiu pesada-
mente o Direito italiano e hoje trava uma luta incruenta no Direito francs. Mas,
os sinais de que esse conflito por espao e por influncia no prprio territrio
alemo j se mostram inequivocamente. Em muitas reas na universidade alem,
tm-se tornado comuns os cursos de ps-graduao totalmente ministrados em
ingls, o que j se verificou na Holanda (a ponto de superar muitos dos conflitos
internos entre vales e flamengos) e na Blgica. Esse diagnstico tambm
comprovvel pelo crescente nmero de professores alemes que complementam
sua formao em universidades britnicas ou norte-americanas, ou ainda que se
transferiram para essas instituies, ao exemplo de Jan Kleinheisterkamp, Stefan
Vogenauer e Henning Grosse-Ruse Kahn.
Quanto europeizao, a crescente edio de diretivas e sua incorporao ao
direito interno alemo tm contribudo para quebrar a unidade metodolgica e
histrica do BGB, ao exemplo da j comentada Lei de Reforma do Direito das
Obrigaes de 2002, uma iniciativa que ainda hoje objeto de severas crticas
nos meios universitrios. A inevitabilidade desse processo, contudo, um fato
que no permite ser ignorado.
Posto que esses dois fatos coloquem o Direito Civil alemo diante de novos
desafios, sua qualidade permanece em nveis de difcil equiparao com o equi-
valente em outros pases. Uma das razes para essa superioridade a maneira
como os estudantes so ensinados a lidar com o BGB: ele manuseado, consul-
tado e expungido em sala-de-aula e nos estudos em casa. Os professores lecionam
o Direito Civil com base no cdigo; os problemas tm soluo dependente do
conhecimento das regras do BGB e no com base em conceitos subjetivos ou
opinies retricas alheias realidade normativa.
Na prxima seo, que antecede a concluso do artigo, volta-se ao problema da
qualificao ideolgica do BGB e faz-se o contraponto com a realidade brasileira.

O Direito 147. (2015), I, 45-110


A influncia do BGB e da doutrina alem no Direito Civil brasileiro do sculo XX 101

6. O Cdigo Civil alemo e o Cdigo Civil brasileiro de 1916: filhos


tardios do liberalismo e consensos que merecem reviso

Chega-se ltima seo deste trabalho, que se dedicar ao exame de alguns


consensos sobre a natureza e a ideologia do BGB e do Cdigo Civil brasileiro
de1916, que, de certo modo, remanescem at aos dias atuais. Um desses consensos
est na qualificao histrica do BGB como a ltima florao do liberalismo do
sculo XIX. Sendo bastante curioso que, em relao ao Cdigo Civil de 1916, se
formou idntico consenso em grande parte da doutrina nacional221.
Em ltima instncia, prope-se a reviso de um consenso bastante arraigado
no Brasil: a natureza liberal, exegtica e patrimonialista do Cdigo Civil alemo.
Em certa medida, esse um consenso transponvel ao Brasil, onde se formou uma
viso preconceituosa sobre o Cdigo de 1916, tantas vezes apontado como uma
lei retrgrada e velha em seu prprio tempo.
A base desta seo um instigante artigo de Joachim Rckert, publicado
em2003, com o ttulo O Cdigo Civil um cdigo sem chance?222 Com esse propsito,
far-se- uma espcie de resenha desse texto e, sempre que oportuno, proceder-
-se- comparao de suas concluses parciais com certas leituras do Cdigo
alemo, muito difundidas no Brasil.
Joachim Rckert inicia seu artigo comentando que o centenrio do BGB foi
melanclico e nem de longe revelou o brilho ou o orgulho das comemoraes
pelo bicentenrio do Cdigo Civil francs de 1804223. As causas desse distancia-
mento dos alemes em relao a seu Cdigo devem ser inventariadas224. Afonte
dessa pesquisa singela: os livros de introduo ao Direito ou sobre a Parte
Geral do Direito Civil. Neles, possvel encontrar a mesma histria, apreva-
lecente e usualmente contada (die gewohnte Geschichte), e as mesmas obras que
lhes servem de fundamento225. Essa viso histrica, segundo Rckert, deve-se,

221
A influncia de Franz Wieacker na construo dessa tese notria, se consultados os autores
nacionais contemporneos que dele se valem para reafirmar o carter socialmente atrasado do
BGB, pois, no obstante a inovao das clusulas gerais e seu carter de flexibilizao do sistema,
o Cdigo alemo permaneceu um Cdigo do liberalismo econmico (Costa, Dilvanir Jos
da. Quarenta sculos de codificao civil. Revista Forense, v. 102, n. 386, p. 485 -491, jul./ago.
2006. p. 488).
222
Rckert, Joachim. Op. cit., loc.cit.
223
Rckert, Joachim. Op. cit. p. 749.
224
Reinhard Zimmermann (The new German law p. 28 -29, especialmente nota 153) comenta
que o centenrio do BGB passou sem grandes celebraes, seja pelo pblico em geral, seja
pela comunidade jurdica. O nmero de publicaes (artigos, obras coletivas ou de carter
comemorativo) foi pequeno e sem grande exuberncia.
225
Rckert, Joachim. Op. cit. p. 750, nota 3.

O Direito 147. (2015), I, 45-110


102 Otavio Luiz Rodrigues Junior

de modo especial, a quatro autores: a) Franz Wieacker, que escreveu a Histria


do Direito Privado Moderno, legendrio livro de cabeceira de qualquer jurista
mais instrudo; b) Karl Larenz, com sua Metodologia da Cincia do Direito, obra que
exerceu papel fundamental na desconstruo da metodologia clssica; c) Gustav
Boehmer; d)Konrad Zweigert226.
De entre esses autores, Franz Wieacker e Karl Larenz so particularmente
relevantes, dada sua enorme influncia no pensamento jurdico brasileiro da
segunda metade do sculo XX e at aos dias de hoje (como demonstrado no
item 5). Suas obras-chave foram escritas nos anos de 1950 -1970 e, como afirma
Joachim Rckert, conseguiram retratar o BGB de uma maneira bastante nega-
tiva. Ocorre, porm, que muitas das crticas ao BGB, identificveis nas obras
desses dois autores, refletem concepes dos anos 1940 ou mesmo anteriores, o
que implicaria a recepo de ideias ultrapassadas, mesmo em 1950, e de contedo
nacional-socialista. Sobre esse ltimo ponto, nem seria de se estranhar, dado o
comprometimento de amplos setores da universidade e da magistratura alems
com o nazismo, como os membros da Escola de Kiel [Kieler Rechtsschule], um dos
mais radicais centros da renovao jurdica promovida pelo regime hitlerista.
Karl Larenz ocupou a ctedra de Gerhart Husserl, que foi destitudo da Univer-
sidade de Kiel por ser judeu227. Essas ligaes implicaram seu temporrio afasta-
mento da ctedra universitria no ps-guerra228.
Franz Wieacker, ento um jovem professor, tambm fez parte desse grupo,
na condio de professor visitante da Christian-Albrechts-Universitt Kiel, em
dois semestres229. E, segundo Hans-Peter Haferkamp, no que est se acordo
com Joachim Rckert, o mais bem sucedido dos crticos do BGB e um dos

226
Rckert, Joachim. Op. cit. p. 750.
227
Apesar disso, nos arquivos de Karl Larenz, encontram-se 20 correspondncias trocadas entre
ele e Gerhart Husserl, que ento vivia em Freiburg, no perodo de 1960 -1972. O tom dessas
missivas leve e nelas so tratadas questes tericas, sem qualquer aluso ao incidente ocorrido
em 1933. Em 1968, notavelmente satisfeito pela oportunidade, Larenz participou do Festschrift para
celebrao dos 75 anos de Husserl. algo, no mnimo, singular que isso tenha ocorrido, como
acentua Claus-Wilhelm Canaris (Karl Larenz. Grundmann, Stefan; Riesenhuber, Karl (Hrsg).
Deutschsprachige Zivilrechtslehrer des 20. Jahrhunderts in Berichten ihrer Schler: Eine Ideengeschichte
in Einzeldarstellungen. Berlin: De Gruyter, 2010. v. 2. p. 281.
228
Karl Larenz foi condecorado em 1942 com a Kriegsverdienstkreuz 2 (comenda militar de segunda
classe), o que denota sua ativa colaborao com o regime nazista. No ps-guerra, ele foi afastado
de suas funes, em razo de inquritos promovidos pelas autoridades de ocupao britnicas.
Aps sua desnazificao, ele foi convidado a assumir a ctedra na Universidade de Munique.
229
Para dados biogrficos mais completes, sugere-se a consulta ao obiturio de Franz Wieacker,
de autoria de Detlef Liebs (Franz Wieacker. Gnomon. v.67, fasc. 5, p. 473 -477, 1995).

O Direito 147. (2015), I, 45-110


A influncia do BGB e da doutrina alem no Direito Civil brasileiro do sculo XX 103

responsveis diretos pela construo de sua imagem como um cdigo forma-


lista e indiferente com a questo social230.
Sobre o papel de Karl Larenz na Escola de Kiel e no movimento de reno-
vao do Direito por ela liderado no perodo hitlerista, Claus-Wilhelm Canaris
dedicou vrias sees de um texto biogrfico sobre seu mentor, intitulado Karl
Larenz, publicado em uma coletnea sobre os principais civilistas de lngua alem
do sculo XX, a partir da viso de seus discpulos231. H diversas informaes
muito teis para se compreender o comportamento de um homem to admirado
como jurista, mas que associou seu nome a um governo fundado no totalitarismo
e na absoluta indiferena dignidade humana.
Dadas as limitaes de objeto desta investigao, no entanto, deve-se ficar
apenas com a viso de Larenz sobre o Direito Civil e seu papel histrico.
Canaris informa que Larenz escreveu a Ralf Dreier uma carta sobre sua
atuao em Kiel, cuja divulgao poderia ocorrer somente aps sua morte232. Nessa
carta e pelas conversas mantidas entre os dois, sobressaem-se dois aspectos: (a) ele
considerava importante contribuir para que o regime se mantivesse dentro de
padres mnimos de adequao ao Estado de Direito, da a necessidade de contri-
buir com sua presena na ctedra universitria; (b) no entanto, ele faz a autocrtica
de que foi ilusria e falsamente fundadas essas esperanas quanto ao regime233.
Ingeborg Maus, em estudo j publicado no Brasil, refora a tese de Joachim
Rckert, embora tenha dirigido sua anlise para a questo do compromisso da
magistratura com o nacional-socialismo, a ponto dos dirigentes da Associao
dos Juzes Alemes, em 19 de maro de 1933, haver emitido uma declarao de
total fidelidade a Hitler234. Nesse perodo, o juiz chamado conforme sua cons-
cincia e, por bvio, de acordo com a lei (como se esses dois termos fossem real-
mente compatveis). o tempo em que o juiz-rei do povo de Adolf Hitler deve
libertar-se da escravido da literalidade do direito positivo, porquanto o Poder
Judicirio no se deveria utilizar servilmente das muletas da lei, por ser o magis-
trado um auxiliar direto da conduo do Estado235. Ainda conforme Ingeborg
Maus, deu-se a completa destruio a ligao entre legislao e independncia

230
Haferkamp, Hans-Peter. Op. cit. p. 123.
231
Canaris, Claus-Wilhelm. Karl Larenz. Grundmann, Stefan; Riesenhuber, Karl (Hrsg).
Deutschsprachige Zivilrechtslehrer des 20. Jahrhunderts in Berichten ihrer Schler: Eine Ideengeschichte
in Einzeldarstellungen. Berlin: De Gruyter, 2010. v. 2. p. 267-307.
232
Canaris, Claus-Wilhelm. Op. cit. p. 272.
233
Canaris, Claus-Wilhelm. Op. cit. p. 273.
234
Maus, Ingeborg. Judicirio como superego da sociedade: o papel da atividade jurisprudencial
na sociedade orf. Traduzido por Martnio Lima e Paulo Albuquerque. Novos Estudos Cebrap,
n. 58, p. 183 -202, nov. 2000. p. 195.
235
Maus, Ingeborg. Op. cit. p. 196.

O Direito 147. (2015), I, 45-110


104 Otavio Luiz Rodrigues Junior

da Justia. Uma Justia que no precise derivar a legitimao de suas decises das
leis vigentes torna-se no mnimo dependente em face das necessidades polticas
conjunturais, degradando-se a mero instrumento dos aparelhos administrativos.
Esse processo foi direcionado mediante uma problemtica moralizao do conceito
de direito. nesse contexto, em 1942, em meio extrema perverso da Justia
alem, que se formula esta bela mxima: O juiz a corporificao da conscincia
viva nacional. O antiformalismo e o antipositivismo da doutrina nazista pem
em discusso at que ponto essa tica de valores morais unitrios seria compatvel
com uma lei como o BGB236.
Com o ps-guerra, a magistratura alem no foi chamada responsabilidade
por seus atos durante o regime nazista. E muitos de seus membros foram convi-
dados a participar do processo de reconstruo do Direito, quando da reorgani-
zao alem, primeiramente nas zonas de ocupao aliadas e, depois, com a Rep-
blica Federal da Alemanha: No se percebe durante os trabalhos preparatrios
da Lei Fundamental [de 1949], nem tampouco depois, uma mnima tendncia
a reconhecer a participao submissa da Justia que dir ento de suas funes
especficas no nacional-socialismo237. Idntica observao pode ser lanada
quanto universidade e muitos de seus professores, que se favoreceram da cassao
dos antigos catedrticos, por questes polticas ou tnicas. Alguns passaram pelos
processos de desnazificao, conduzidos pelas autoridades militares aliadas das
Zonas de Ocupao (americana, francesa, inglesa e russa), mas retornaram s
ctedras e deram sequncia, em muitos casos, a seus estudos tericos dos anos
1930 -1940, sem grandes revises238.
Volte-se ao texto de Joachim Rckert, quando ele faz o curioso inventrio das
concepes dessa histria usual do BGB. Note-se que se trata de uma resenha

236
Maus, Ingeborg. Op. cit. p. 197.
237
Maus, Ingeborg. Op. cit. p. 198.
238
Michael Stolleis (Prologue: Reluctance to Glance the Mirror. The Changing Face of German
Jurisprudence after 1933 and post-1945. In. Joerges, Christian; Ghaleigh, Singh (Eds). Darker
legacies of law in Europe, 1, 3) mais enftico ao afirmar que a maior parte das pessoas empregadas
nos servios jurdico do Governo alemo no perodo nazista, aps a Guerra, foram reintegradas ou
promovidas, aps os processos de desnazificao conduzidos pelas autoridades aliadas de ocupao.
Tratou-se de um expediente pragmtico, no apenas limitado ao Direito, mas s atividades
essenciais da Alemanha (militares, economistas, servidores pblicos em geral), por causa da Guerra
Fria, que logo se iniciou entre os Aliados ocidentais (Estados Unidos, Frana e Reino Unido) e a
Unio Sovitica. Algo semelhante ocorreu na Frana, aps a queda do Governo colaboracionista
de Vichy; na Espanha, com o fim da ditadura franquista e nos pases comunistas, aps a derrubada
dos regimes da Cortina de Ferro (Engelbrekt, Kjell. Darker Legacies, Schmitts Shadow and
Europe. German Law Journal. v.7, n. 2. p. 112-113, 2012. p. 112).

O Direito 147. (2015), I, 45-110


A influncia do BGB e da doutrina alem no Direito Civil brasileiro do sculo XX 105

do pensamento dominante sobre esse cdigo e que pode ser encontrada em qual-
quer obra alem sobre Direito Civil ou Histria do Direito239:

1. O BGB um cdigo liberal-burgus. Uma vez mais, a palavrinha liberal


surge com toda sua carga de plurivocidade. Muito bem, Rckert, de modo cuida-
doso esclarece que o liberal no sentido manchesteriano e capitalista. Aliber-
dade de contratar limitada de modo insuficiente por fora das clusulas dos
bons costumes, da boa-f objetiva e dos usos do trfego ( 138 e 134; 242 e 157,
BGB). O valor do trabalho foi desprezado no 950, em face do tratamento que
se conferiu especificao.
2. O BGB traiu os princpios igualitrios e libertrios das revolues de 1789
(Francesa) e 1849 (Constituio alem de Paulskirche), quando esqueceu das
classes proletrias e no ouviu a denncia de Anton Menger von Wolfensgrn.
3. O BGB no regulou o contrato de trabalho e conferiu liberdade classe
trabalhadora, mas sem lhe reconhecer direitos.
4. O BGB um produto do formalismo jurdico e de uma no saudvel
jurisprudncia dos conceitos240.
5. A defesa social no Direito Privado, de modo deliberado ou no, foi esque-
cida pelo BGB.
6. Os valores sociais foram ignorados pelo BGB, que se louvou num egosmo
estril. Em tudo e por tudo, a origem das concepes nele contidas era o indi-
viduo, o dogma da vontade e a propriedade absoluta.

Uma das mais populares caracterizaes do BGB, muito usada por Franz
Wieacker, a de ser esse cdigo um filho tardio do liberalismo 241, a significar
que o Cdigo de 1900 havia nascido quando o Liberalismo j se encontrava em
avanado estado de decadncia. Segundo Joachim Rckert, essa qualificao do
Cdigo Civil alemo era corriqueira nos textos nacional-socialistas, continentes
de duras crticas ao Liberalismo e, por esse motivo, trata-se de uma expresso
contaminada por suas origens pardas (no sentido das camisas-pardas dos primeiros
militantes nazistas). No se pode esquecer a ojeriza ao BGB pelo regime hitlerista,
que o considerava exageradamente individualista e inadequado aos valores da nova
Alemanha242, o que redundou na tentativa de substitui-lo pelo Cdigo Civil do
Povo alemo [Volksgesetzbuch], uma legislao verdadeiramente germnica243.

239
Rckert, Joachim. Op. cit. p. 750.
240
einer ungesunden Begriffsjurisprudenz.
241
No original: sptgeborene Kind des Liberalismus.
242
Zimmermann, Reinhard. The new German law p. 28.
243
Engelbrekt, Kjell. Op. cit. p. 116.

O Direito 147. (2015), I, 45-110


106 Otavio Luiz Rodrigues Junior

Essa averso tambm se justificava pela cdigo gentico romanstico do BGB.


O Partido Nacional Socialista, no item 19 de seu programa, estabeleceu como
meta a abolio do Direito Romano, que subserviente a uma viso de mundo
materialista, e sua substituio por um Direito comum alemo244.
notvel que essa qualificao haja sido transposta para o Cdigo Civil
brasileiro de 1916 em muitas obras doutrinrias, teses e dissertaes nacionais.
De uma crtica nazista ao BGB, reproduzida ironicamente por Franz Wieacker,
um professor da escola-modelo da universidade hitlerista, chegou-se ao respei-
tvel Cdigo Bevilqua. So realmente curiosos os efeitos de certa recepo do
Direito estrangeiro no Brasil.
Retome-se O Cdigo Civil um cdigo sem chance?, ainda na pgina 750, quando
se inicia a seo 2, com o ttulo A outra histria, que, segundo Rckert,
essencialmente esta:

a. O BGB, exceptuando-se na questo do casamento, no pode ser consi-


derado como um cdigo burgus. O tradicionalismo matrimonial do Cdigo
Civil foi mais o resultado de uma mentalidade prussiana, conservadora e crist245,
que marcou parcialmente o processo de codificao, o que era de se esperar, dada
a preeminncia do antigo Reino da Prssia na unificao alem sob a gide do
prncipe von Bismarck, primeiro chanceler do Reich.
b. O BGB definiu que toda pessoa sujeito de direitos, igual e livre em
termos jurdicos246.
c. Na codificao de 1900 no houve desprestgio ao contrato de trabalho ou
a qualquer matria afim. O BGB no tratou qualquer classe social de modo dife-
renciado e assim o fez exclusivamente para se conservar fiel igualdade e liber-
dade247. Nesse ponto, Rckert destaca a existncia, nos final do sculoXIX, de
um movimento legislativo intenso de carter socialmente reformista, ao exemplo
das leis sociais (antecedentes da seguridade social moderna), enviadas pelo Kaiser
ao Parlamento em 1881, alm de outras sobre responsabilidade civil (1871), socie-
dades mercantis (1869 e ss; 1891), direitos dos empregados domsticos (1896), lei
de concorrncia (1896, 1909), lei de seguros (1901, 1908), de entre outras. OBGB

244
Monateri, P. G.; Somma, Alessandro. The fascist theory of contract: A comparative and
historical inquiry into the darker side of contract law. Cardozo Electronic Law Bulletin, feb.
2009. Disponvel em: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1347692. Acesso em
5 -10-2013.
245
Rckert, Joachim. Op. cit. p. 751.
246
() jeder Mensch ist in ihm Rechtssubjekt, jeder ist rechtlich gleich um frei (RCKERT, Joachim.
Op. cit. p. 751).
247
Rckert, Joachim. Op. cit. p. 751.

O Direito 147. (2015), I, 45-110


A influncia do BGB e da doutrina alem no Direito Civil brasileiro do sculo XX 107

no teve por ideal social o cidado-possuidor isolado, mas uma sociedade formada
por pessoas iguais e livres248.
Quanto a esse ponto, importante convocar o testemunho de historiadores
contemporneos para o elemento irracional do processo de legislao social
alem no trgico reinado de Guilherme II. Bismarck, o representante da aristo-
cracia rural do Norte da Alemanha, era um ferrenho adversrio da poltica de
contemporizao com os sociais-democratas e os sindicatos. Guilherme, o jovem
Kaiser, em suas errticas posturas, no incio do reinado, desejava ser o imperador
dos trabalhadores e, para se contrapor a seu chanceler, deu apoio a essas leis.
Oultrarreacionrio monarca era, em verdade, o patrono dessas leis avanads-
simas para a Europa do fin de sicle. Nada mais irnico para as teses reducionistas
que tentam estabelecer uma clivagem liberal-conservador para o BGB e as leis
sociais do perodo249.
d. O BGB o fruto de um ideal legislativo pautado por proposies jur-
dicas que se poderiam definir como principiolgicas. O Cdigo no poderia ser
considerado como o produto de um formalismo especial, como to comum de
se encontrar em diversas obras brasileiras. A clareza das regras era um objetivo do
codificador250. Nesse aspecto, dever-se-ia evitar tanto a abstrao principiolgica,
destituda de vinculatividade, quanto uma confusa casustica.
Joachim Rckert devastador nesse ponto: o formalismo de que acusado o
BGB nada tem que ver com uma dicotomia entre forma e substncia e sim com
um questionvel substancialismo poltico-filosfico, que pretende extrair sentido da
vida, ao tempo em que nega essa vida ao BGB. Trazendo essa questo para a
contemporaneidade, muito comum se dizer que o Cdigo de 1916 era divor-
ciado da realidade, da vida e que o atual Cdigo Civil, ou a interpretao que
dele se faz ( luz dos princpios), que trouxe a vida para dentro de suas normas.
Devolvendo-se a palavra a Rckert, essa acusao ao BGB foi manifestada nos
tempos da Repblica de Weimar, no perodo do Nazismo e mesmo aps-1945251.

248
Das Sozialideal des BGB war nicht der isolierte Besitzbrger, sondern die Gesellschaft der rechtlich
gleichen Freien.
249
Nos primeiros meses de 1890, o relacionamento entre Guilherme e Bismarck desintegrou-se
completamente. Em janeiro, num conselho da coroa encontro de ministros governamentais
prussianos , Guilherme ficou perplexo quando Bismarck atacou vigorosamente sua nova legislao
social na presena dos outros ministros, que o apoiaram. A performance destinava-se a mostrar
ao ciser quem estava no comando (Carter, Miranda. Os trs imperadores: Trs primos, trs
imprios e o caminho para a Primeira Guerra Mundial. Traduo de Clvis Marques. Rio de
Janeiro: Objetiva, 2013. p. 135)
250
Rckert, Joachim. Op. cit. p. 751.
251
Rckert, Joachim. Op. cit. p. 751.

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108 Otavio Luiz Rodrigues Junior

f. O BGB no foi um cdigo criado sob a inspirao do chamado Positi-


vismo cientfico252, tal como defendeu Franz Wieacker. O Cdigo no tencio-
nava vincular o juiz como se ele fosse a boca da lei, mas sim a um grupo de
casos presente em suas sees. Se no era casusta, o BGB tambm no era jusna-
turalista, instrumento retrico muito comumente usado pelos juzes do Reich,
dos reinos e dos ducados da Alemanha recm-unificada para decidir arbitraria-
mente253. Isso soa estranhamente atual quando se observa certo debate sobre arb-
trio, princpios e jurisdio.
g. O Cdigo Civil de 1900 no desconheceu o contexto social, poltico e
histrico de seu tempo. Ele deu sequncia a um ideal de Savigny, pautado na
adequada cooperao entre o Direito Civil e o Direito Pblico. No se negli-
genciou a funo civilizatria e comunitria do Direito Privado, mas se tentou
construir a primeira sociedade aberta, como referiu Karl Popper, no Direito
Civil e na Alemanha.
Nesse sentido, ao estilo de Rckert, a ridicularizao do direito subjetivo,
como categoria, aps 1933, deu-se em um contexto de total averso a esse impor-
tante legado do BGB por um regime totalitrio.
O artigo de Rckert desenvolve ainda correlaes entre os avanos tcnicos
do BGB e a antecipao de um debate do final do sculo XX sobre o papel dos
princpios254. Em outra seo, ele tenta refutar a crtica de que o BGB encerrara
seus esforos em proteger uma certa igualdade formal, a despeito de uma suposta
lacuna quanto desigualdade material entre os indivduos255.
No se entenda que as ideias de Joachim Rckert so solitrias no Direito
Civil alemo. De fato, desde os anos 1980, uma nova gerao de historiadores do
Direito tem buscado corrigir muitas das percepes distorcidas sobre o BGB,
as quais, muita vez, projetam para o passado diversos conflitos polticos e jur-
dicos contemporneos. Melhor seria dizer que o Cdigo Civil alemo no foi
concebido para servir a interesses das classes proprietrias, mas teve sua inspi-
rao na ideia de liberdade igual para todos perante a lei256. Ademais, muitas das
crticas ao BGB talvez se tenham dado incrivelmente pelas qualidades tcnicas
do cdigo, como anota Reinhard Zimmermann257.
A pergunta fica no ar: os trabalhadores teriam finalmente conseguido a igual-
dade material? Os consumidores efetivamente alcanaram a emancipao dos

252
wissenschaftlichen Positivismus
253
Rckert, Joachim. Op. cit. p. 751.
254
Rckert, Joachim. Op. cit. p. 752-753.
255
Rckert, Joachim. Op. cit. p. 758.
256
Haferkamp, Hans-Peter. Op. cit. p. 123.
257
Zimmermann, Reinhard. The new German law p. 14.

O Direito 147. (2015), I, 45-110


A influncia do BGB e da doutrina alem no Direito Civil brasileiro do sculo XX 109

abusos cometidos pelos fornecedores? Ter sido realmente culpa de um Cdigo


Civil sem chance ou da falncia histrica de um processo social e econmico
que permanece a cobrar respostas, solues e a exibir suas contradies em pleno
sculo XXI?

7. Concluses

A literatura do sculo XIX foi prdiga de autores que denunciaram as


dramticas condies da classe trabalhadora aps a Revoluo Industrial. Charles
Dickens, em diversos livros, apresentou a seus leitores da Era Victoriana uma
viso nada edulcorada da realidade social na ento capital do velho Imprio
Britnico. No conto, A Christmas Carol (1843), ele utilizou a moral religiosa
para constranger socialmente seus contemporneos com a figura (hoje universal)
de Ebenezer Scrooge, uma personagem que sintetiza o ascetismo do capitalista
financeiro e seu alheamento ao estado de misria de seus semelhantes. EmAtale
of two cities (1859), Dickens exps as causas da Revoluo Francesa, radicadas na
arrogncia e na miopia social dos aristocratas, ao tempo em que revela como
os britnicos conseguiram se manter ao largo desse sangrento processo revo-
lucionrio.
inegvel que o Oitocentos foi um sculo do liberalismo econmico em
alguns pases centrais do sistema capitalista. No em todos, evidentemente, pois
muitos deles conheceram realidades econmicas bem menos dinmicas, que
combinavam elementos feudais ou mesmo a forte atuao do Estado como indutor
do desenvolvimento econmico, ao estilo do Brasil e da Rssia. Esse mesmo libe-
ralismo econmico criou estruturas jurdicas que deram suporte autonomia da
vontade, de modo igualmente irregular. Em alguns pases, essa autonomia era
sufocada por modelos eudemonsticos ou mesmo por uma corrupo brutal, que
a tornavam pura expresso literria. Maior incongruncia estava no campo dos
costumes sociais. A legislao sobre famlia e sucesses, mesmo quando editada
em pases capitalistas centrais, era pautada por um severo contedo religioso, seja
protestante, seja catlico.
Nesse ambiente de enorme complexidade, que se no poderia desconectar das
trgicas condies sociais de milhares de seres humanos que viveram no Oito-
centos, foi o BGB concebido, aps 16 anos de marches et dmarches. Essa imponente
codificao, que deixou suas marcas em variegados cdigos do Ocidente e do
Oriente, permanece, at aos dias de hoje, sob fortes crticas, a maior parte delas
forjadas em sua ptria, a Alemanha. E, como produto secundrio dessa opinio
interna sobre o BGB, muitas dessas censuras transferiram-se para as codificaes
de seu tempo, algumas delas ainda vigentes.

O Direito 147. (2015), I, 45-110


110 Otavio Luiz Rodrigues Junior

Por razes histricas, a reduzida popularidade do BGB est associada ao


desenvolvimento da dogmtica alem nos tempos de Weimar e, posteriormente,
da longa noite nacional-socialista. Argumentos do final do sculo XIX foram
reciclados nos anos 1920 -1930. E, nos anos 1950, eles ressurgiram escritos por
professores de grande qualidade intelectual, mas que se ligaram aos tristes episdios
de 1933-1945. Essa conexo histrico-jurdica permite que se postule o direito de
contestar muitas das teses sobre o BGB, constantes de respeitveis obras da segunda
metade do sculo XX. No se trata de diminuir ou de menoscabar esses impor-
tantes contributos sobre a Histria do Direito Civil alemo dos ltimos 100 anos.
Mas, de permitir que novas leituras sejam oferecidas comunidade jurdica. E,por
meio indireto, que assim se faa tambm em relao a muitos consensos sobre o
Direito Civil brasileiro. Como efeito indireto dessa discusso est a necessidade
de se rever antigas teorias e a autoridade de algumas fontes, que ainda hoje servem
de modelo para o Brasil. E, como tal, convoca-se ao difcil trabalho de separar
obras que se transformaram em livros de carter histrico e os que permanecem
como escritos compatveis com o estado da arte da dogmtica alem.
Reconhecer a desigualdade social, a explorao econmica das classes prole-
trias e a luta pela dignidade humana no implica necessariamente desqualificar
o BGB e negar-lhe diversos mritos, como o de tentar construir uma identidade
cidad (e no burguesa, no sentido equvoco da traduo de Brger) igualitria
e autnoma em uma sociedade ainda submetida aos caprichos de um Estado
autoritrio e que distinguia seus sditos por critrios no isonmicos. Ebenezer
Scrooge, um filho do Oitocentos, era to atormentado pelos fantasmas dos Natais
passados quanto muitos de seus contemporneos. Com a admisso das qualidades
tcnicas do cdigo e da complexidade ideolgica dos codificadores do BGB, no
necessrio retirar Scrooge do cenrio. S no se faz intelectualmente adequado
tornar absolutamente iguais o Cdigo e seu tempo.

O Direito 147. (2015), I, 45-110