O carter normativo dos princpios

jurdicos

Emlio Peluso Neder Meyer

Sumrio

1 Introduo. 2 A teoria dos sistemas de

Niklas Luhmann. 2.1 O direito como sistema
em Luhmann. 2.2 Fechamento operacional e
acoplamento estrutural dos sistemas. 2.3 O
Poder Judicirio e sua posio no sistema jurdico. 3 O direito entre faticidade e validade:
uma crtica opo metodolgica pela jurisprudncia de valores. 3.1 Algumas consideraes de Jrgen Habermas acerca da teoria dos
sistemas de Niklas Luhmann. 3.2 Jurisprudncia de valores: o impacto e a recepo de
teoria de Robert Alexy pelo Judicirio. 3.3 A
crtica de Jrgen Habermas jurisprudncia de
valores: o cdigo binrio do direito e sua validade deontolgica. 4. Os problemas de um Judicirio autocrtico. 5. Concluses.

1 Introduo

Emlio Peluso Neder Meyer Graduado em

Direito pela Faculdade Mineira de Direito da
PUC/MG. Mestrando em Direito Constitucional pela UFMG. Pesquisador do CNPQ.
Braslia a. 42 n. 167 jul./set. 2005

Em 2002, o Supremo Tribunal Federal

conheceu de uma reclamao formulada
contra uma deciso do juzo federal da 10a
Vara da Seo Judiciria do Distrito Federal.
A deciso do juzo ordinrio autorizava a
coleta da placenta da extraditanda grvida,
a cantora Glria Trevio Ruiz, que se encontrava recolhida em uma carceragem
da Polcia Federal. A coleta serviria para a
realizao de um exame de DNA num
inqurito policial que investigava os fatos
relacionados gravidez da cantora, uma
vez que esta tivera incio dentro da carceragem. A cantora acusava funcionrios daquele rgo pblico. No mrito da deciso, o
Supremo Tribunal Federal autorizou a rea231

lizao do exame de DNA, asseverando expressamente, como se pode constatar no Informativo do STF de n o 257, que o Tribunal
fazia uma ponderao de valores constitucionais contrapostos: o direito intimidade e
vida da extraditanda e o direito honra e
imagem dos servidores e da Polcia Federal
como instituio1.
A adoo da ponderao de valores
como opo metodolgica para fundamentao de decises tem sido uma constante
no Brasil. A fim de superar o dito positivismo e seus mtodos arcaicos de interpretao, o Supremo Tribunal Federal vem, de
maneira acrtica, importando uma doutrina alem que j h muito alvo de severas
objees. A referida utilizao dessa doutrina para a fundamentao de decises tem
sido feita por parte dos juzes ordinrios e
tribunais inferiores. Comparando direitos a
valores, tal doutrina coloca em cheque o prprio conceito de direito, o que nos leva a uma
reflexo sobre os limites da atuao do Poder Judicirio no Estado Democrtico de
Direito. At que ponto juzes e tribunais se
submetem a um direito promulgado pelo
legislador? H realmente uma possibilidade de justificao racional de decises baseadas numa jurisprudncia de valores? O
sistema do direito perde sua diferenciao
com tais decises?
O trabalho que se segue no visa dar uma
resposta final a todas essas questes. Limitar-me-ei a expor alguns pontos das teorias
de Luhmann e Habermas que podem esclarecer a questo, bem como a apresentar os
contornos de uma doutrina deontolgica
do direito.

2 A teoria dos sistemas de

Niklas Luhmann
Niklas Luhmann, jurista e socilogo,
pretendeu desenvolver uma teoria para a
sociedade. Seu projeto almejou explicar sociologicamente vrios setores da sociedade
(direito, religio, poltica, economia etc)
para, ao fim, tentar traar um panorama da
232

moderna e complexa sociedade contempornea. De modo crtico, Luhmann assume a

ambio de Talcott Parsons (de quem foi aluno, nos anos de 1960 e 1961, em Harvard)
de elaborar uma teoria geral da sociedade,
fundamentada numa proposta funcionalista (IZUZQUIZA, 1997, p. 11), j no mais
conciliadora (um estruturalismo funcional). H, na teoria luhmanniana, uma constante pretenso de generalidade, nunca reduzindo os fundamentos cientficos apenas
a um mbito particular de incidncia. Com
isso, cresce proporcionalmente a capacidade de uma proposta terica gerar problemas
a serem discutidos e investigados, algo que
evidencia a contemporaneidade da obra do
autor2. Alm disso, a teoria de Luhmann revela um apego evidente multidisciplinariedade, englobando conceituaes e proposies prprias da ciberntica, da neurocincia e outras reas do conhecimento.
Um ponto de extrema importncia refere-se ao reconhecimento por Luhmann da
complexidade da sociedade moderna e ao
intento, que ele relega cincia, de tentar
reduzir tal complexidade. Assim, ele coloca
a cincia dentro dos seus limites prprios e
assume noo de sua precariedade. A complexidade entendida como a abundncia
de relaes, possibilidades, conexes, sem
que seja possvel estabelecer uma linha contnua entre cada elemento (IZUZQUIZA,
1997, p. 16). O problema prprio de uma
sociedade complexa como a hodierna o da
impossibilidade de se referir apenas a um
centro; nisso se revela a marcada diferenciao dessa sociedade. Tal diferenciao
extremamente importante em nossa anlise
para que possamos entender a autonomizao de sistemas como o direito perante
outras ordens normativas, como a moral e a
tica. A complexidade da sociedade moderna enfrentada pela prpria assuno de
um paradoxo: s possvel reduzir complexidades aumentando a prpria complexidade. Da que uma teoria da sociedade que
pretenda reduzir a complexidade da mesma dever ser, ela mesma, complexa.
Revista de Informao Legislativa

Esse primeiro paradoxo demonstra muito acerca do que a teoria dos sistemas de
Luhmann tem a dizer. O direito, assim como
outros subsistemas sociais, construdo
sobre um paradoxo. Um paradoxo que
enfrentado de forma criativa. ele quem revela que um sistema autopoitico 3.
O paradoxo que a unidade ,
necessariamente, circularidade; sempre que procurarmos pelas fundaes
nos defrontaremos com solues provisrias e ineficientes: os paradoxos
tm uma fatal inclinao a reaparecer. Aportando o modelo autopoitico para a sua teoria, Luhmann assume, ento, que a circularidade
constitutiva da realidade e que, portanto, o paradoxo o pressuposto da
prpria autopoiese do sistema.
(NEUENSCHWANDER, 1998, p. 83)
Ao incorporar a teoria dos sistemas,
Luhmann procede a uma reformulao do
conceito de sistema de modo a que ele possa-se tornar um meio adequado para a descrio da sociedade e para a elaborao de
uma teoria adequada, nunca uma finalidade
da prpria teoria dos sistemas (IZUZQUIZA,
1997, p. 17).
2.1 O direito como sistema em Luhmann
O conceito de sistema apresentado por
Luhmann fruto da evoluo e desenvolvimento da teoria dos sistemas. Ele admite um
conceito de sistema auto-referente, apartado
em pontos do conceito clssico difundido
por von Bertalanffy (IZUZQUIZA, 1997, p.
18). O conceito clssico precisava que um
sistema um conjunto de elementos que
mantm relaes entre si e que se encontram
separados de um certo ambiente. A relao
entre sistema e ambiente desempenha um
importante papel na caracterizao do prprio sistema e o sistema se define a partir,
sempre, de um certo ambiente. Na teoria dos
sistemas auto-referentes, o sistema se define precisamente por sua diferena em relao ao ambiente, uma diferena includa no
prprio conceito de sistema. O sistema s
Braslia a. 42 n. 167 jul./set. 2005

pode ser entendido a partir da diferena em

relao ao ambiente. Mais frente, tal sistema pode ser observado como um sistema
auto-referente e autopoitico. Assim, ele
pode criar tanto sua estrutura quanto os elementos que o compem.
De este modo, al unir la
autorreferencia que hace al sistema
incluir en s mismo el concepto de
entorno y la autopoiesis que
posibilita al sistema elaborar, desde
s mismo, su estructura y los
elementos de que se compone ,
Luhmann posee una base terica que
aplicar universalmente a su propia
teora. (IZUZQUIZA, 1997, p. 19)
Pode-se conceituar um sistema como o
conjunto de elementos inter-relacionados,
cuja unidade dada por suas interaes.
As propriedades desses elementos so distintas das propriedades da soma dos mesmos (CHAI, 2004, p. 50). Os sistemas podem ainda se constituir como elementos de
sistemas ainda maiores.
O sistema sempre menos complexo que
seu ambiente, j que a ele se refere na medida
em que pode reduzir a sua complexidade.
Por isso, uma teoria sociolgica deve ser
complexa: para lidar com sistemas complexos (MANSILLA RODRIGUEZ, 2002, p. 28).
A base dos sistemas sociais a pergunta
pela diferena, por possibilidades outras.
Um sistema s pode-se diferenciar na
medida em que o faz em relao ao seu ambiente. O sistema traa, por intermdio de
suas operaes, seus prprios limites em
relao aos elementos que no lhe pertencem e que, justamente por isso, fazem parte
de seu ambiente. Ele no opera para alm
de seus limites, o que no significa um total
isolamento do sistema. As operaes so,
realmente, sempre internas, mas, pela observao, os limites podem ser passveis de
serem transcendidos, verificando-se vrias
formas de interdependncia entre sistema e
ambiente. As operaes de um sistema funcionam de acordo com o cdigo do sistema.
A codificao uma duplicao da comu233

nicao a partir de uma afirmao e de uma

negao.
Con cdigo se entiende una regla
de duplicacin que permite relacionar
toda entidad que caiga en su campo
de aplicacin con una entidad correspondiente. Esto es vlido en primer
lugar para el cdigo del lenguaje [...]
que permite relacionar toda enunciacin positiva (Ja-Fassung) con una
enunciacin negativa correspondiente (Nein-Fassung): el enunciado negativo hoy llueve puede entenderse como
la negacin del enunciado negativo
hoy no llueve. Con base en el lenguaje, esto es vlido para los cdigos de
los diversos sistemas de funciones [...]
basados siempre en un esquema binario. (CORSI; ESPOSITO; BARALDI, 1996, p. 40).
O cdigo com o qual opera o direito o
cdigo direito/no direito (recht/unrecht). O
cdigo binrio de um sistema importa na
utilizao da lgica do terceiro excludo:
uma comunicao cientfica verdadeira ou
no verdadeira, no havendo um meio termo. Os cdigos so distines com as quais
um sistema observa4 suas prprias operaes
e define sua unidade. A corrupo do sistema ocorre sempre que ele opera sem obedincia ao seu prprio cdigo. Ao sistema jurdico s interessam as comunicaes5 que se
referem legalidade ou ilegalidade. Por isso
mesmo, o no direito tambm interessa ao
sistema do direito. O no direito faz parte do
sistema jurdico. Nada indiferente ao direito. O no direito o que antijurdico ou o
que no foi objeto de deliberao jurdica.
Para Luhmann, o direito uma forma
especial de comunicao, a unidade da diferena direito/no direito. Ele um sistema como os outros: no est no topo da sociedade e no cumpre uma funo de integrao social, como quer Habermas6. Uma
sociedade fracionada e constituda por um
completo descentramento no se deixa sujeitar passivamente. O direito dever enfrentar a racionalidade de outros sistemas que
234

se desenvolvem numa lgica prpria.

Luhmann, ao contrrio de Habermas, no
cria uma teoria para justificar o direito, mas
sim para descrev-lo.
Se o direito no pode cumprir a funo
de integrao social, qual a sua funo7? Na
sociedade, sempre ocorrer uma diferenciao funcional quando a sociedade estiver diante de um problema e precisar resolv-lo.
O direito tem que comunicar expectativas
de comportamento e fazer com que elas sejam reconhecidas. O significado social do
direito reconhecido quando h conseqncias sociais justamente em virtude de que
ele pode estabilizar expectativas temporais
(LUHMANN, 2002, p. 183). a dimenso temporal da funo do direito. A funo do direito pode ser assim dividida:
O direito deve expressar expectativas de comportamento;
O direito deve comunicar tais expectativas;
O direito deve fazer com que elas
sejam reconhecidas.
A funo do direito no a de controlar
condutas; se as condutas fossem controlveis, o direito seria despiciendo. A conduta
sempre contingente, ou seja, algo que
como , mas poderia ser de outra maneira
(MANSILLA RODRGUEZ, 2002, p. 30).
Contingncia liberdade de escolha, mas,
ao mesmo tempo, obrigao de escolher. O
direito protege apenas a expectativa de condutas. A norma pode no mximo oferecer
vantagens para quem a obedece.
2.2 Fechamento operacional e acoplamento
estrutural dos sistemas
Um dos pressupostos da autopoiese dos
sistemas o seu fechamento operacional.
Nada que provenha do exterior do sistema
pode-se tornar elemento seu. Sistemas autopoiticos criam seus elementos por meio de
operaes internas, sem se importar com o
ambiente. O que no significa que o sistema
possa-se manter sem necessidade do ambiente. O sistema est permanentemente vinculado ao ambiente, naquilo que Maturana
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descreve como acoplamento estrutural

(MANSILLA RODRGUEZ, 2002, p. 31). O
acoplamento estrutural uma constante,
uma condio de sobrevivncia do sistema.
Sistemas autopoiticos esto determinados estruturalmente. Tudo que se d num
sistema uma possibilidade de antemo
contemplada na sua prpria estrutura e no
segundo a lgica do agente que intervm.
Este s pode faz-lo pelo modo definido na
estrutura do sistema.
Sistemas sociais esto fechados operacionalmente. As comunicaes que constituem seus elementos so produzidas no interior do sistema e no advm de seu ambiente. Para que um certo fenmeno possa ser
tematizado na comunicao, preciso que
ele apele para alguma possibilidade do sistema que guarde sintonia com o mesmo.
O acoplamento estrutural uma adaptao permanente entre sistemas diferentes,
que mantm, no obstante, sua especificidade. Todo sistema se adapta ao seu ambiente; no fosse assim, ele nem poderia existir. O sistema realiza suas operaes em condies de absoluta autonomia. Acoplamento estrutural e autodeterminao do sistema encontram-se numa relao ortogonal,
no sentido de que, ainda pressupondo-se,
eles no se podem determinar reciprocamente (CORSI; ESPOSITO; BARALDI, 1996, p. 19).
O ambiente pode afetar o sistema apenas
maneira de irritaes que so reelaboradas
internamente. Irritaes so tambm construes internas, resultantes da confrontao de
eventos com estruturas do sistema. Uma irritao sempre uma auto-irritao.
Da a tese de Luhmann (1996, p. 7) de
que a Constituio promove o acoplamento
estrutural entre os sistemas da poltica e do
direito.
Portanto, deve-se distinguir: a
Constituio utiliza conceitos como
povo, eleitor, partidos polticos, Estado remetendo-se assim poltica. Esses conceitos, no entanto, enquanto
conceitos do texto constitucional, no
podem ser outra coisa seno conceiBraslia a. 42 n. 167 jul./set. 2005

tos jurdicos eventualmente redutveis

a contedos judiciveis. Na hiptese
de uma descrio externa do sistema
jurdico, a mesma categoria (fattispecie)
pode ser, no entanto, formulada de
outro modo. As referncias ao sistema poltico estabelecem ao mesmo
tempo um acoplamento estrutural entre o sistema jurdico e o poltico que
se coloca ortogonalmente em relao
s operaes internas ao sistema e que
no pode ser por ele apreendido. Todas as distines especificamente jurdicas pressupem o sistema que opera com esse acoplamento na qualidade de operador, como elemento de distino, como contexto autopoitico de
comunicao presente na sociedade.
Neste plano implcito, o conceito de
acoplamento estrutural descreve uma
condio socialmente indispensvel
(embora historicamente varivel em
suas formas) de diferenciao. E precisamente isso o que antes se buscava
dizer com a tese de que a autoreferenciabilidade permanece incompleta na
medida em que no pode assumir por
si a referncia discernidora. A Constituio constitui e ao mesmo tempo torna invisvel o acoplamento estrutural
entre direito e poltica.
A Constituio, de um lado, vincula o
sistema poltico ao direito, com a conseqncia de que o comportamento contrrio ao
direito resulta no fracasso poltico. Por outro lado, a Constituio permite que o sistema poltico, por meio da promulgao das
leis, modifique o direito. Apesar do acoplamento estrutural, como noticia Mansilla
(2002, p. 51), as operaes recursivas internas de cada sistema se mantm separadas.
O significado poltico de uma lei diferente
de sua validade jurdica.
2.3 O Poder Judicirio e sua posio
no sistema jurdico
Luhmann (2002, p. 359) assevera que o
processo de diferenciao de um sistema
235

implica a sua diferenciao interna8. O prprio sistema do direito s entra num processo de diferenciao se ele mesmo tenha-se
diferenciado internamente. Luhmann observa, contudo, que ainda no se decidiu acerca da forma de diferenciao interna.
A ordem geral do sistema do direito pode
ser vislumbrada no fato de que a relao
entre sistema e ambiente dos subsistemas
limitada pelas disposies que regulam as
relaes entre sistemas. Tais disposies
podem prever diversos graus de liberdade,
diferentes graus de densidade da integrao, segundo a prpria evoluo do sistema. H uma infinidade de tribunais que se
assemelham e que se devem tratar reciprocamente como iguais. Mas, h muito, surgiram
formas de diferenciao que se apiam na
desigualdade. Por exemplo, cita Luhmann
(2002, p. 360), tribunais e advogados, tribunais e legisladores. Com isso, h mais diferenciao e maiores graus de liberdade no
interior do sistema. Para Luhmann (2002,
p. 361), importa, sobretudo, o posicionamento dos tribunais como sistemas parciais, ou
subsistemas, do direito.
De Roma at uma poca avanada da
modernidade, tem-se conservada a idia de
que legislao e julgamento so variveis
de uma mesma tarefa: a jurisdictio (dizer o
direito). Em tal sentido, a diferenciao do
direito perante a ordem estratificada e a influncia das famlias dependia de uma autonomia um tanto quanto precria do poder
poltico. Com os sculos XVI e XVII, de uma
maneira quase despercebida, a compreenso legislativa se desloca do contexto da
jurisdictio para o contexto da soberania. Por
sculos, em tal processo estavam fundidas
as idias de soberania poltica e de soberania jurdica.
La eminencia del concepto de ley
exige que se incluyan en la
competencia legislativa, otras
competencias
parciales:
la
competencia de anular y cambiar a
ley, la competencia de derogarla
mediante privilegios que rompen con
236

la ley y, no por ltimo, la competencia

de interpretar la ley en lo que se ahora
se ha dado en llamar hard cases .
(LUHMANN, 2002, p. 363).
Apenas com o devir do sculo XVIII, a
diferenciao entre legislar e julgar adquire
a conotao que hoje conhecemos. Bentham
foi quem pugnou, no modelo da common law,
por tal separao, sem que sua proposta se
concretizasse.
A diferenciao entre competncia legislativa e competncia judicial tem como referncia os correspondentes procedimentos.
Tem por suposio a evoluo de normas
de competncia e sua delimitao restritiva.
O juiz aplica as leis, obedecendo s instrues do legislador; por outro lado, o mesmo
legislador deve levar em conta o modo de
proceder dos tribunais para editar novas
leis. Isso o que permite representar a diferena como uma espcie de crculo ciberntico pelo qual o direito se observa a si mesmo como uma observao de segunda ordem
(ou seja, um outro sistema observa o sistema). O juiz dever entender o que o legislador quis dizer, ou seja, como ele observou o
mundo. Por isso, os mtodos de aferio da
vontade do legislador. Desse modo, a relao entre competncia legislativa e competncia judicial estabelecida segundo uma hierarquia. O tribunal o rgo executivo da
competncia legislativa e a metdica jurdica
entendida como mera deduo. H muito
se sabe que tal interpretao no corresponde realidade, mas ao mesmo tempo se compreende que a nova agudeza da distino (legislao/jurisprudncia) s se pode perceber
e recomendar com a ajuda de um conceito
unitrio (LUHMANN, 2002, p. 365).
Por eso el derecho se acenta
como sistema, en el sentido de que su
multiplicidad emerge de un principio.
Por eso, se resalta que el mtodo es
una deduccin que no tolera
desviaciones. Por eso, se exige el rfr
legislatif como recurso para aquellos
casos que presentan problemas de
interpretacin. Y, por eso, no era
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ningn problema conceptuar el

sistema de derecho paralelo (o
idnticamente) al orden poltico.
(LUHMANN, 2002, p. 365).
De uma maneira muito rpida, a
realidade se contraps a tal conceito de
diferenciao. No h como retirar dos
tribunais sua competncia de interpretar as
leis. Os tribunais devem decidir at que
ponto podem-se utilizar da interpretao
para decidir e at que ponto devem exigir
do legislador que altere o direito positivo.
Y slo esta concepcin de tarea judicativa
es la que posibilita llegar a prohibir la
denegacin de justicia y a exigir que los
tribunales deban decidir sobre todos los
casos que les presenten. (LUHMANN,
2002, p. 365).
Assim, do sculo XIX em diante, os poderes de interpretao dos juzes tm crescido
de uma maneira ampla9. Os juzes esto sempre diante da seguinte questo: decidir sobre
cada caso e decidir de maneira justa. Tal significa, para Luhmann (2002, p. 366), aplicar
a igualdade aos casos concretos com a utilizao das mesmas regras. Uma interpretao
de uma lei deve ser justa. Pontos de vista de
justia restringem tanto a necessidade de decidir como a liberdade de buscar razes para
tanto. a trade necessidade, liberdade e restrio que produz o direito em Luhmann.
Para que houvesse tal desenvolvimento,
havia uma hiptese de proteo, a qual estipulava que o legislador teria agido racionalmente e, desse modo, tambm de forma
racional deveriam ser os textos interpretados. Com isso, foi mantida a hierarquia entre a atividade legislativa e a judicante. O
mtodo seria a garantia de coincidncia entre o hierarquicamente superior e o hierarquicamente inferior. Em auxlio dessa idia,
estava a doutrina da plenitude ou ausncia
de lacunas do direito como uma fico til,
bem como a diferenciao entre letra e esprito da lei. Em confrontao se posicionaram a retrica e a tpica como crticas s
ambies de alcance dos mtodos. No pice
dessa oposio, as doutrinas do realismo juBraslia a. 42 n. 167 jul./set. 2005

rdico 10 pregavam a idia de que s vlido

o direito que os tribunais podem ditar. Conseqncia disso que a relao entre competncia legislativa e judiciria passa a ser
muito mais uma relao de circularidade e
no de assimetria linear, realizando uma
restrio recproca do espao de deciso.
Segundo Luhmann (2002, p. 367), diferena da legislao, no exerccio da adjudicao trata-se da aplicao do direito a situaes particulares. Com a necessidade de fundamentao das decises e com a premissa
geralmente aceita de que o Judicirio s age
sob provocao, torna-se seguro que a deciso seja concreta e que o desenvolvimento
de regras se d paralelamente. Com o apoio
da relao assimtrica entre legislao e jurisprudncia e de meios conceituais derivados, como a doutrina das fontes do direito,
busca-se evitar a circularidade da assuno
da idia de que o tribunal cria o direito
que aplica. H a assimetrizao11 de uma
relao que, de outro modo, permaneceria
circular. O crculo no apareceria se os tribunais, no momento em que no encontrassem o direito, em lugar de decidir, contentassem-se em dizer que no est claro o direito non liquet. Isso no possvel do ponto
de vista do direito. O fato de que o sistema se
confronte internamente com a necessidade de
decidir nada mais do que a conseqncia
correspondente ao desacoplamento do sistema em relao a qualquer participao
direta do ambiente. Mas, nesse caso, o que
os tribunais fazem? Eles realmente decidem?
(LUHMANN, 2002, p. 369).
A deciso sempre est ligada a uma alternativa no que respeita a caminhos a serem seguidos e suas ulteriores derivaes.
Por isso, a deciso o terceiro excludo da
prpria alternatividade da alternativa.
a diferena que constitui a alternativa, ou
melhor, a unidade dessa diferena. Em outras palavras, um paradoxo. A deciso sempre pressupe algo que no passvel de
deciso, e no apenas que no est decidido. De outro modo, a deciso j estaria anteriormente tomada e seria o caso de apenas
237

reconhec-la. O paradoxo est na relao

desse terceiro excludo com a alternativa que
ele constri para se manter excludo para
poder decidir , ad instar do observador que
no pode ser ele mesmo a distino com a
qual distingue, mas dever ser, antes, o ponto cego da observao. A isso tudo Luhmann
(2002, p. 370) diz que acrescentado um
problema de tempo. No mais das vezes, aceita-se que um sistema s existe no momento
em que opera; por isso, o sistema sempre
parte de um mundo simultneo ( dizer, no
controlvel) ao momento. Da se poder utilizar o presente como o momento da deciso.
Cuida-se de solidificar o que j modificvel (em relao ao passado) e o possivelmente modificvel (em relao ao futuro) para
introduzir no mundo (este simultneo) a
forma de uma alternativa. No que respeita
ao passado e ao futuro, pode-se comportar
de maneira seletiva, j que os horizontes no
necessariamente so atuais. Com tal comportamento, possvel apreender a situao como uma situao de deciso, uma
deciso s possvel se concebida temporalmente dessa maneira.
Uma tal anlise da deciso possui relevantes conseqncias, ainda que inaceitveis do ponto de vista jurdico. Uma deciso no estaria determinada pelo passado,
mas operaria dentro de sua prpria construo que s possvel no presente. De outro lado, a deciso tem conseqncias para
os presentes no prprio futuro. Com isso, a
deciso no se deixa determinar pelo passado, mas busca determinar o futuro, ainda
que isso seja parcialmente impossvel diante da contingncia de novas decises. Por
isso, os tribunais se preocupam com as conseqncias de suas decises e buscam legitim-las pela valorao daquelas. J que no
possvel determinar todas as conseqncias diante de novas decises, que surge a
iluso de que o passado determina a deciso, entendido este como procedimento.
(LUHMANN, 2002, p. 371).
Com a modernidade, ficou assente que
qualquer demanda requer uma deciso, ain238

da que no prevista na lei. Apenas com isto,

o juiz deixou de ser mero servo da poltica.
Tal obrigao de decidir demonstra que
se deve suspender a eterna interpretao do
mundo ou dos textos. Mesmo que se possa
contrariar, o juiz deve encontrar algo em que
se possa fundamentar e que justifique o incio da ao. Para que haja a capacidade da
deciso, necessria a previso institucional, tornando o sistema do direito universalmente competente e capaz de decidir. Tal combinao se evidencia no princpio da no
denegao da justia. Mesmo nos hard
cases12, os tribunais devem tomar uma deciso, no obstante as regras para tanto sejam
duvidosas. (LUHMANN, 2002, p. 376).
Luhmann (2002, p. 378) questiona a natureza da norma de proibio de denegao
da justia. Para ele, trata-se de uma disposio autolgica, ou seja, que inclui a si mesma no seu campo de aplicao. Se h coao para que se decida, est excludo de
antemo tudo aquilo que no deciso, de
vez que infringe a disposio autolgica.
Mas quem procede aplicao de tal disposio? Os prprios tribunais? H um paradoxo aqui. Os tribunais devem decidir
onde no podem decidir. E se no podem,
devem-se esforar por poder; se no se
encontra o direito, deveria ele ser inventado (LUHMANN, 2002, p. 379). O paradoxo da deciso que no se pode decidir
deve-se desenvolver de um ou de outro
modo, deve-se traduzir em distines manejveis como deciso/conseqncia, princpio jurdico/aplicao.
Que los tribunales se vean en la
necesidad de decidir es el punto de
partida para la construccin del
universo jurdico, para el pensamiento
jurdico y para la argumentacin
jurdica. Por eso, todo depende de que
las decisiones anteriores que orientan
perduren: salvo que se las cambie. Por
eso, la res judicata es intocable, a no ser
que se apliquen reglas excepcionales
prevista por el derecho. Y, por eso, el
derecho debe aprehenderse como un
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universo cerrado en s mismo en el que,

aun bajo tensiones sociales extremas,
se puede practicar la argumentacin
puramente jurdica que decide por s
misma los espacios de interpretacin
que se pueden permitir, y en el que se
puede rechazar la deformacin
pretendida. (LUHMANN, 2002, p.
379).
Tal necessidade de decidir traz conseqncias nos procedimentos de que se utilizam os tribunais. O sistema se orienta por
regras de deciso (programas) que servem
para especificar pontos de vista de selees.
No fim, importam apenas os valores do cdigo direito/no direito com os quais possvel julgar, no importando os aspectos
moralistas, polticos ou econmicos. O sentido de um sistema do direito que se apia
na Constituio tem que ver com a garantia
procedimental (aceitabilidade racional), j que
o processo no pode prometer a cada um
que o direito decidir a seu favor.
Debilidade metodolgica, perda de certeza, a queda das diretrizes dogmticas e a
crescente falta de limites entre legislao e
jurisprudncia so todas conseqncias da
necessidade de que se decida. Por isso, cresce a importncia de um olhar crtico sobre
os tribunais (LUHMANN, 2002, p. 380).
Assim, o imperativo de decidir que distingue os tribunais das demais instituies
do sistema do direito. Os tribunais, ao contrrio de outras instituies de direito, devem decidir qualquer caso que se lhes apresente. S a eles cabe manejar o paradoxo do
sistema. Eles devem transformar a indeterminao em determinao; s eles podem
transformar necessidade em liberdade.
A unidade de um sistema se expressa
por distines que buscam esconder o que
manifestam. Isso possvel, estruturalmente, por meio do processo de diferenciao,
ou seja, pela multiplicao, dentro do sistema, da distino sistema/ambiente.
Se for adequada a assertiva de que aos
tribunais compete a tarefa de superar o paradoxo do sistema de direito como se exiBraslia a. 42 n. 167 jul./set. 2005

ge e se esconde o paradoxo da proibio de

denegao de justia , pode-se dizer que
dissolvida a possibilidade de descrever a
diferenciao do sistema de direito como
uma organizao hierrquica. O legislador
fixa as condies com as quais os tribunais
podem entender, aceitar e praticar a adjudicao: isso nada mais do que firmar sua
existncia. Assim, Luhmann (2002, p. 383)
prope a substituio da cadeia hierrquica por uma diferenciao entre centro e periferia. A organizao da jurisdio seria um
sistema parcial no qual o sistema do direito
tem seu centro. A tomada de posio da
magistratura significa que o juiz se subordina a restries de comportamento que no
so vlidas para qualquer pessoa, ou seja,
ele deve atender produo de regras jurdicas voltando-se para os standards metodolgicos e de contedo vigentes. Para a
periferia, no h a necessidade de decidir;
nela so manejados interesses de qualquer
carter, sem que seja necessria a distino
entre interesses legais e interesses ilegais.
Justamente por isso, a periferia serve de zona
de contato com outros sistemas de funes
da sociedade, como economia, famlia ou
poltica. Ao mesmo tempo, a legislao, cedendo presso poltica, infiltra-se em espaos outrora no alcanados pelo direito.
na periferia que as irritaes13 se formalizam (ou no) por meio do direito. Os tribunais, como centro, possuem uma zona de
atuao menor justamente porque s trabalham no cdigo direito/no direito.
Regra geral: tanto quanto se encontre submetido de maneira irrestrita s presses de seu meio (entorno)
social, o sistema do direito incapaz
de se concentrar em determinadas
perturbaes, contudo no pode se
furtar a elas. Particularmente no ordenamento constitucional brasileiro
em razo de comando explcito: nenhuma questo de leso ou ameaa a
direito ser (deveria ser) excluda da
apreciao do Poder Judicirio.
(CHAI, 2004, p. 63-64).
239

3 O direito entre faticidade e

validade: uma crtica opo
metodolgica pela
jurisprudncia de valores

direito que se conecta a uma autocompreenso normativa do direito, a limine descolado

de uma realidade cnica. Por outro lado,
teorias filosficas do direito voltam-se decididamente para o contedo moral das insti3.1 Algumas consideraes de Jrgen
tuies jurdicas modernas. Elas formulam
Habermas acerca da teoria dos sistemas de
princpios para uma sociedade que se preNiklas Luhmann
tenda bem ordenada, mas de uma forma to
desgarrada da realidade que tal empresa
Para Habermas, o direito moderno cum- enfrenta dificuldades de implementao.
pre as funes de integrao social que as
A teoria dos sistemas supera o realismo
ordens sociais j no conseguem alcanar. marxista com seu conceito de sociedade desUtilizando-se da ao comunicativa, o poten- centrada, formada por vrios subsistemas
cial de racionalidade da linguagem explo- que se auto-observam e observam uns aos
rado com aquele desiderato. Habermas (1998, outros, mas que no se intervm mutuamenp. 105) salienta que, na medida em que se te, adotando uma atitude reflexiva acerca
toma conscincia do contedo ideal da va- dessa relao. As capacidades transcendenlidade do direito, ocorre um choque entre o tais de sujeitos-conscincia, monadicamenmesmo e as exigncias de uma economia te concebidos por Husserl, tornam-se proregulada pelo mercado e de um poder ad- priedade de sistemas despidos da subjetiviministrativo; nesse nterim, a mesma auto- dade das mnadas14 da conscincia, mas
compreenso normativa posta em jogo por monadicamente encapsulados sobre si mesuma crtica das cincias sociais. Tal crtica mos (HABERMAS, 1998, p. 110). De anteparte de dois flancos:
mo, essa uma afirmao de Habermas
de um lado, o direito tem que facilmente refutada pelas consideraes tesustentar a pretenso de que nem o cidas acima acerca da teoria dos sistemas
subsistema econmico e nem o sis- de Luhmann. Habermas parece no levar
tema regulado pelo poder adminis- em conta conceitos como o de irritao pretrativo podem fugir de uma integra- sente na teoria luhmanniana, alm do modo
o social mediada por uma cons- como, pelo acoplamento estrutural, sistemas
cincia social global;
se observam e utilizam operaes de outros
de outro lado, a sociologia v para reconduzi-las no seu prprio cdigo.
tal pretenso justamente como vtiNo caso do sistema do direito,
ma de desencantamento.
sua diferenciao tem por base funO que procede de uma crtica ideologia
damental a possibilidade de diferene de uma crtica ao poder a mediatizao
ciar as expectativas normativas das
de tal contradio no seio da sociedade. Teexpectativas do tipo cognitivo. As
orias sociolgicas, voltadas para a oposiexpectativas tm um carter de noro entre pretenso e realidade, s so anama ou de conhecimento em funo da
lisadas por Habermas (1998, p. 105-106) na
forma que lhe serve de base para abmedida em que se formam na objeo de que
sorver a incerteza. A autocriao do
um direito j perifrico deve despojar da
sistema jurdico normativamente feaparncia de normatividade se quiser cumchada pelo fato de que s este sistema
prir suas funes na complexa sociedade
pode conferir um carter juridicamenhodierna. Antes de mais nada, segundo
te normativo a seus elementos e, desta
Habermas (1998, p. 106), a aceitao desse
forma, constitu-los como elementos (a
imperativo como correto retiraria parte do
normatividade no tem outra finalifundamento de uma teoria discursiva do
dade ulterior). Mas, ao mesmo tempo,
240

Revista de Informao Legislativa

e em relao a esse fechamento, o sistema jurdico cognitivamente aberto. Em cada um de seus elementos e
na correspondente reproduo destes,
ele depende de sua capacidade de
determinar se certas condies encontram-se, ou no, preenchidas. A cooperao entre o carter normativo e o
carter cognitivo do sistema uma
condio para sua constante reproduo; desta combinao resulta a prpria unidade do sistema. Enquanto o
carter de norma serve para a autocriao do sistema, sua continuidade,
na medida em que o diferencia do
meio ambiente, o carter cognitivo serve para a coordenao deste processo
com o meio ambiente do sistema.
(NEUENSCHWANDER, 1998, p. 8687).
Para Habermas (1998, p. 110), Luhmann
o sucessor da fenomenologia transcendental da perspectiva da teoria dos sistemas,
tendo ele dado um giro sobre a filosofia do
sujeito e colocando-a sobre um objetivismo
radical. Tal como Lvi-Strauss, Althusser e
Foucault, os sujeitos perdem seu lugar e o
direito de intencionalmente se integrar por
suas prprias conscincias. Todos vestgios hermenuticos seriam apagados de uma
teoria da ao que partisse da autocompreenso dos atores. A viso se abre para a
gama de variao, contingncia, pluralidade e diversidade das sociedades complexas.
O sistema do direito recupera a autonomia que a crtica da ideologia o fizera perder (HABERMAS, 1998, p. 111). Passa a ser
um sistema ou discurso dentro de uma pluralidade desordenada de sistemas e discursos. Numa linguagem articulada objetivamente, a autocompreenso dos atores e seu
saber intuitivo so ignorados. O observador,
ele mesmo ambiente, artificialmente visualiza todo fragmento da vida social como que
congelado, uma espcie de segunda natureza que no se acessa hermeneuticamente; o
mximo que se pode obter o saber contraintuitivo prprio das cincias da natureza.
Braslia a. 42 n. 167 jul./set. 2005

Todas essas teorias e controvrsias colocam em jogo o direito como categoria central da teoria da sociedade. A teoria de
Luhmann passa a ser o ponto de referncia
de Habermas (1998, p. 112) nessa seara. Em
tal teoria, o direito entendido unicamente
desde o ponto de vista funcional da estabilizao de expectativas de comportamento.
Nos casos de conflito, ele decide de acordo
com o cdigo binrio justo jurdico/ injusto jurdico. Em sentido amplo, o sistema jurdico em conjunto compreende todas
comunicaes que se orientam pelo direito.
Em sentido estrito, compreende todos atos
jurdicos que alteram situaes jurdicas, retroalimentando-se de procedimentos jurdicos institucionalizados, normas jurdicas e
consideraes da dogmtica jurdica. Tais
consideraes s tm sentido mediante a suposio de que a diferenciao do sistema jurdico realiza sua autonomizao, convertendo-o num sistema autopoitico (HABERMAS,
1998, p. 112). Ele se desliga de seus ambientes, com os quais se relaciona apenas mediante observaes.
Com isso, o sistema jurdico no mantm um intercmbio direto com os ambientes internos sociedade, nem tampouco
pode agir regulativamente sobre eles. O contato com os fatos para alm desse sistema s
tem o condo de fazer com que ele aja sobre
si prprio. Funes de controle relativas
sociedade global so vedadas, podendo o
direito regul-la apenas num sentido metafrico: ao se modificar, ele se apresenta a
outros subsistemas como um ambiente modificado, momento em que aqueles podem
reagir de forma indireta. (HABERMAS,
1998, p. 113).
O direito vem a ser reduzido, por uma
interpretao empirista, a sua aplicao.
Perde-se a conexo entre o direito e a organizao do poder poltico no Estado democrtico de direito. A comunicao que se efetua pelo cdigo binrio direito/no direito,
apenas dentro da construo meramente
autopoitica saliente-se , ignora a conexo de normas e aes jurdicas com a su241

posio de processos de entendimento racionalmente motivados que constituem a comunidade jurdica, no obstante seja condio
da diferenciao do sistema (HABERMAS,
1998, p. 114). Argumentos jurdicos passam
a servir apenas para diminuir o valor de surpresa de decises motivadas por outras vias
e de aumentar sua aceitao. Do ponto de
vista do observador, o que era fundamentao para os participantes passa a ser fico
necessria. As argumentaes so, para a
teoria dos sistemas, meras formas de comunicao especial que resolvem diferenas de
opinies sobre como utilizar o cdigo binrio. Dentro da teoria dos sistemas, apenas
tm sentido os efeitos perlocucionrios da
argumentao; as razes so meios com os
quais o sistema jurdico se convence de suas
prprias decises (HABERMAS, 1998, p.
114). Mas, se as razes no possuem mais a
fora intrnseca de motivar racionalmente,
a cultura da argumentao se converte num
enigma.
Se Habermas ope tais crticas severas a
Luhmann, num ponto ele concorda e aceita
a teoria luhmanniana: o sistema do direito
opera por meio de um cdigo binrio, no
gradual. S podem ser includas dentro do
sistema jurdico decises que operem nessa
lgica.

to de princpios, em que o princpio da liberdade de expresso, que estaria amparando a divulgao do boicote, estaria chocando-se com o princpio constitucional de poltica pblica que permite restries liberdade de expresso. Para tanto, seria necessria, por parte da Corte, a utilizao de um
balanceamento ou sopesamento: no caso, o
princpio da liberdade de expresso se sobreporia a consideraes constitucionais
concorrentes.
Na deciso do caso Lth h trs
idias que serviram para moldar fundamentalmente o Direito Constitucional Alemo. A primeira idia foi a de
que a garantia constitucional de direitos individuais no simplesmente uma garantia dos clssicos direitos
defensivos do cidado contra o Estado. Os direitos constitucionais incorporam, para citar a Corte Constitucional Federal, ao mesmo tempo uma
ordem objetiva de valores. Mais tarde a Corte fala simplesmente de princpios que so expressos pelos direitos constitucionais. Assumindo essa
linha de raciocnio, pode-se dizer que
a primeira idia bsica da deciso do
caso Lth era a afirmao de que os
valores ou princpios dos direitos
constitucionais aplicam-se no so3.2 Jurisprudncia de valores: o
mente relao entre o cidado e o
impacto e a recepo de teoria de
Estado, muito alm disso, todas as
Robert Alexy pelo Judicirio
reas do Direito. precisamente graA chamada jurisprudncia de valores
as a essa aplicabilidade ampla que
consiste numa opo metodolgica, de orios direitos constitucionais exercem um
gem na Corte Constitucional Alem, para a
efeito irradiante sobre todo o sistema
argumentao e justificao de decises jujurdico. Os direitos constitucionais tordiciais. Robert Alexy (2003, p. 2) delineia a
nam-se onipresentes (unbiquitous). A
assuno pela Corte Constitucional Alem
terceira idia encontra-se implcita na
de um quadro de regras e princpios nos
estrutura mesma dos valores e princquais se constituiriam os direitos fundamenpios. Valores e princpios tendem a cotais, pela primeira vez, na deciso proferida
lidir. Uma coliso de princpios s
no caso Lth, em 1958. Lth teria incitado e
pode ser resolvida pelo balanceamenconvocado o povo alemo a boicotar os filto. A grande lio da deciso do caso
mes produzidos por Veit Harlan, uma vez
Lth, talvez a mais importante para o
que eles divulgariam idias nazistas. No
trabalho jurdico cotidiano, afirma,
caso, haveria uma situao tpica do confliportanto, que: Um balanceamento de
242

Revista de Informao Legislativa

interesses torna-se necessrio.

(ALEXY, 2003, p. 3-4).
O caso Lth, portanto, teria fixado as bases de uma jurisprudncia valorativa ao
conceber a Constituio como uma ordem
concreta de valores. Princpios possuem o
mesmo carter de valores: eles podem ser
relativizados na sua aplicao ao caso concreto, cedendo em parte diante de outro princpio ou cedendo totalmente. A lgica de
Alexy e da Corte Constitucional Alem permite retirar a muralha de fogo que constitui a
qualidade deontolgica dos princpios em
prol de uma deciso que pode, no extremo
dos casos, definir um terceiro princpio do
conflito entre outros dois. Princpios, diferentemente de regras, so mandados de otimizao que pretendem que se realize algo na
maior medida possvel, consideradas as
possibilidades jurdicas e fticas. (ALEXY,
1993, p. 27).
Alexy (2003, p. 5) busca justificar a racionalidade da ponderao de valores com o
uso de um princpio abrangente: o princpio
da proporcionalidade. Tal princpio envolve
outros trs subprincpios: princpio da adequao, princpio da necessidade e princpio da
proporcionalidade em sentido estrito. Todos
abarcam a idia da otimizao. O princpio
da adequao se refere ao que factualmente possvel, avaliando qual das medidas
propostas por cada princpio a mais idnea. O princpio da necessidade requer que,
na presena de dois meios para dar curso
ao mesmo princpio, seja escolhido o menos
gravoso ou o que gere menos interferncia
nos princpios em concorrncia. Por fim, o
princpio da proporcionalidade em sentido
estrito expressa a prpria mxima da ponderao, ao pretender a otimizao em relao s possibilidades jurdicas: quanto mais
intensa for a interferncia num princpio,
maior tem que ser a realizao de outro.
Com isso, estaria satisfeita a necessidade de racionalizao e de justificao das
decises que ponderassem direitos. Ou seja,
direitos so tratados como bens passveis
de uma mensurao e qualificao.
Braslia a. 42 n. 167 jul./set. 2005

A proposta de Robert Alexy vem ganhando adeptos na teoria constitucional brasileira. Para alm de nomes como Daniel
Sarmento (2002), Lus Roberto Barroso
(1999), entre outros, recentemente, o prprio
Supremo Tribunal Federal tem recorrido
inmeras vezes ao mtodo da ponderao
para justificar suas decises. Para ficar em
um exemplo, a deciso no Habeas Corpus n o
82.424/RS incorpora, com o voto do Min.
Gilmar Ferreira Mendes, as idias da doutrina tedesca:
A mxima da proporcionalidade,
na expresso de Robert Alexy (Theorie
der Grundrechte, Frankfurt am Main,
1986), coincide igualmente com o chamado ncleo essencial dos direitos
fundamentais concebido de modo relativo tal como defende o prprio
Alexy. Nesse sentido, o princpio ou
mxima da proporcionalidade determina o limite ltimo da possibilidade
de restrio legtima de determinado
direito fundamental. A par dessa
vinculao aos direitos fundamentais,
o princpio da proporcionalidade
alcana as denominadas colises de
bens, valores ou princpios constitucionais. Nesse contexto, as exigncias do princpio da proporcionalidade representam um mtodo
geral para a soluo de conflitos entre
princpios, isto , um conflito entre
normas que, ao contrrio do conflito
entre regras, resolvido no pela
revogao ou reduo teleolgica de
uma das normas conflitantes nem
pela explicitao de distinto campo de
aplicao entre as normas, mas antes
e to-somente pela ponderao do
peso relativo de cada uma das normas em tese aplicveis e aptas a
fundamentar decises em sentidos
opostos. Nessa ltima hiptese, aplica-se o princpio da proporcionalidade para estabelecer ponderaes
entre distintos bens constitucionais.
243

tumes transcendentalmente justificados e que essencialmente no se discerniam. (CARVALHO NETTO,

1999, p. 476, grifos do autor).
Jrgen Habermas (1997, p. 20), partindo
Para Kant, a relao entre facticidade e
da constatao de que a razo prtica (ra- validade apresenta-se como uma relao
zo preocupada com a ao) no oferece interna entre coero e liberdade fundada
mais solues normativas diretas para o pelo direito. O direito est autorizado ao uso
direito e para a moral, apenas uma medida da coero; mas isso s possvel quando
crtica para as prticas constitucionais, pro- ele se ope aos abusos da liberdade de cada
pe que a teoria do agir comunicativo tente um. Essa relao interna se manifesta na
explicar a reproduo da sociedade no fr- pretenso de validade do direito. Embora
gil solo das pretenses de validade trans- pretenses de direito estejam ligadas a autocendentes. A razo comunicativa, no ads- rizaes de coero, elas tambm podem ser
trita a nenhum ator singular nem a um ma- seguidas, a qualquer momento, por respeito
crossujeito sociopoltico, possibilitada pelo lei, isto , levando em conta sua pretenso
medium lingstico, d vazo apropriao de validade normativa. (HABERMAS, 1997,
e reapropriao crtica de resultados que p. 49). Normas de direito so, ao mesmo tempretendem validade. Com isso, o princpio po, leis da coero e leis da liberdade. H um
do discurso (que exige que a fundamenta- entrelaamento entre aceitao (referente a
o imparcial leve em conta a participao fatos sociais) e aceitabilidade exigida por
e aceitao de suas conseqncias por to- pretenses de validade, presente j no agir
dos os envolvidos) comprova-se no campo comunicativo, sob a forma de tenso entre
individual, tico e moral. A moral ps-con- facticidade e validade, e intensificada no
vencional de princpios depende, no entan- direito. Como o direito se interliga s trs
to, da complementao do direito positivo. fontes de integrao social (dinheiro, poder
As normas desse direito possibi- administrativo e solidariedade), preciso
litam comunidades extremamente ar- manter essa tenso por meio da positividatificiais, mais precisamente, associa- de discursiva.
es de membros livres e iguais, cuja
Se Habermas se aproxima de Kant para
coeso resulta simultaneamente da relacionar facticidade/validade e coero/
ameaa de sanes externas e da su- liberdade, dele se afasta ao no derivar o
posio de um acordo racionalmente direito da moral, mas estabelece uma commotivado. (HABERMAS, 1997, p. 25). plementariedade entre estes e a poltica. SeHabermas transporta a tenso entre fac- gundo ele, o direito moderno no deve apeticidade e validade presente no seio da lin- nas satisfazer s exigncias funcionais de
guagem para a estrutura do direito. Ele pre- uma complexa sociedade econmica, mas
tende alcanar uma resposta satisfatria deve tambm atender s condies precrias
para a questo da integrao social em soci- de integrao social satisfeitas por sujeitos
edades extremamente complexas, em que a que agem comunicativamente, ou seja, pela
pluralidade de mundos da vida e de formas aceitabilidade racional de pretenses de
de vida no permita mais o apelo a funda- validade.
mentaes metafsicas em nvel arcaico.
O direito moderno tira dos indiO Direito e a organizao poltica
vduos o fardo das normas morais e
pr-modernas encontravam fundamenas transfere para as leis que garantem
tao, em ltima anlise, em um amla compatibilidade de liberdades de
gama normativo indiferenciado de
ao [...]. Estas obtm sua legitimidade
religio, direito, moral, tradio e cosatravs de um processo legislativo que,
3.3 A crtica de Jrgen Habermas
jurisprudncia de valores: o cdigo binrio do
direito e sua validade deontolgica

244

Revista de Informao Legislativa

por sua vez, se apia no princpio da

soberania do povo. (HABERMAS,
1997, p. 114-115).
Direito e moral no se confundem. Ambos se referem definio de normas de
ao, sendo que normas morais regulam relaes interpessoais e conflitos entre pessoas naturais, que se reconhecem reciprocamente como membros de uma comunidade
concreta e como indivduos insubstituveis;
ao passo que normas jurdicas regulam relaes interpessoais e conflitos entre atores
que se reconhecem como membros de uma
comunidade abstrata, criada pelas normas
do direito. Em sociedades complexas, a
moral s obtm efetividade em domnios vizinhos quando traduzida para o cdigo
do direito. (HABERMAS, 1997, p. 144).
Essa traduo se d pelo princpio da democracia que poder fazer com que se externem
contedos morais em comunidades jurdicas. Isso sob a gide do princpio do discurso,
que d validade a essas relaes intersubjetivas (so vlidas as normas de ao s quais
todos os possveis atingidos poderiam dar o seu
assentimento, na qualidade de participantes de
discursos racionais).
Estabelecida a legitimidade dos direitos,
Habermas passar a definir a legitimidade
de uma ordem de dominao por meio da
relao do poder poltico com o direito. Para
a tradio do direito racional, o direito surgia da renncia violncia e servia para a
canalizao de uma fora equiparada ao
poder. Ao diferenciar poder e violncia,
Hannah Arendt elimina essa oposio, no
dizer de Habermas (1997, p. 188, grifo do
autor): O direito se liga naturalmente a um
poder comunicativo capaz de produzir direito legtimo. Assim o direito dar forma
s normas reguladoras de conflitos; mas
tambm deve ele impor, por meio da formao discursiva da opinio e da vontade, restries realizao de fins coletivos.
assim que, absorvendo e transformando a herana kantiana, Habermas far a diferenciao entre os usos pragmtico, tico
e moral da razo prtica.
Braslia a. 42 n. 167 jul./set. 2005

Questes pragmticas colocamse na perspectiva de um ator que procura os meios apropriados para a realizao de fins e preferncias que j
so dados.
[...]
Questes tico-polticas colocamse na perspectiva de membros que procuram obter clareza sobre a forma de
vida que esto compartilhando e sobre os ideais que orientam seus projetos comuns de vida [...].
Em questes morais, o ponto de
vista teleolgico, que nos permite enfrentar problemas por meio de uma
cooperao voltada a um fim, desaparece por trs do ponto de vista normativo, sob o qual ns examinamos a
possibilidade de regular nossa convivncia no interesse simtrico de todos. (HABERMAS, 1997, p. 200-203).
Essa diferenciao crucial para a determinao do cdigo binrio do direito e
da moral, bem como o cdigo gradual, afeito tica.
Para fazer frente contra o problema da
indeterminao do direito, Habermas recorre teoria hermenutica construtivista de
Ronald Dworkin. Superando as propostas
de standards dos costumes dos hermeneutas, das determinantes extrajurdicas do realismo e do tributo ao arbtrio do juiz presente no positivismo, Dworkin aposta na
premissa de que h pontos de vista morais
relevantes na jurisprudncia. Distinguindo
argumentos de poltica (que se formam em
discursos ticos ou pragmticos) e argumentos de princpio (formados em discursos jurdicos ou morais), Dworkin tem em
mente que direitos merecem reconhecimento sob pontos de vista da justia. Direitos
so trunfos num jogo de baralho. Isso
implica dizer que h uma resposta correta e
que ser ela encontrada pelo esforo hermenutico do juiz Hrcules em realizar o conceito de integridade. Habermas substitui,
ento, o solipsismo de Hrcules pelo princpio do discurso, pelo agir comunicativo que
245

permite ao juiz assumir a perspectiva do

outro. Nesse espectro, paradigmas funcionam
como redutores de complexidade e auxiliam na elaborao participativa do discurso
de aplicao numa sociedade aberta de
intrpretes da Constituio. (HBERLE,
1997, p. 29-30).
Nesse diapaso, o tribunal no pode funcionar como nico e ltimo intrprete da
Constituio. Elaborando uma crtica opo metodolgica da Corte Constitucional
Alem por uma jurisprudncia de valores,
Habermas vai acentuar a diferenciao normativa de Dworkin entre regras e princpios,
reforando aquele carter para esses ltimos.
A Constituio no uma ordem concreta
de valores, mas um conjunto coerente de
princpios e regras (os princpios so abertos e precisam ser densificados com os elementos do discurso de aplicao; as regras
contm em si, na maioria das vezes, os
elementos suficientes de sua aplicao,
trabalhando em uma lgica de sim/no)
constitudo num processo discursivo de
formao da opinio e da vontade que garanta a autonomia pblica (soberania popular) e privada (direitos fundamentais) do
cidado.
Discriminando o que sejam normas e
valores, Habermas se ope proposta argumentativa de Robert Alexy. Aqui instaurase a grande controvrsia entre Habermas e
Alexy sobre a devida compreenso dos princpios e seu carter deontolgico. A tese de
Robert Alexy leva a uma confuso entre
discursos de justificao (referentes validade das normas) e discursos de aplicao
(referentes adequabilidade das normas)
(GNTHER, 2004), permitindo que o controle de constitucionalidade acabe-se tornando,
em ltima anlise, num tipo de legiferao.
Princpios ou normas mais elevadas, em cuja luz outras normas podem ser justificadas, possuem um
sentido deontolgico, ao passo que os
valores tm um sentido teleolgico.
Normas vlidas obrigam seus destinatrios, sem exceo e em igual me246

dida, a um comportamento que preenche expectativas generalizadas, ao

passo que valores devem ser entendidos como preferncias compartilhadas intersubjetivamente. Valores expressam preferncias tidas como dignas de serem desejadas em determinadas coletividades, podendo ser adquiridas ou realizadas atravs de um
agir direcionado a um fim. Normas surgem com uma pretenso de validade binria, podendo ser vlidas ou invlidas; em
relao a proposies normativas,
como no caso de proposies assertricas, ns s podemos tomar posio
dizendo sim ou no, ou abster-nos
do juzo. Os valores, ao contrrio, determinam relaes de preferncia, as quais
significam que determinados bens so
mais atrativos do que outros; por isso,
nosso assentimento a proposies
valorativas pode ser maior ou menor.
A validade deontolgica de normas
tem o sentido absoluto de uma obrigao incondicional e universal: o que
deve ser pretende ser igualmente bom
para todos. Ao passo que a atratividade de valores tem o sentido relativo
de uma apreciao de bens, adotada
ou exercitada no mbito de formas de
vida ou de uma cultura: decises valorativas mais graves ou preferncias
de ordem superior exprimem aquilo
que, visto no todo, bom para ns (ou
para mim) [...]. (HABERMAS, 1997,
p. 316-317).
Se Habermas discorda da posio dita
objetivante de Luhmann no que concerne
s possibilidades de integrao social que o
direito pode levar adiante, por outro lado,
explcita sua incorporao e reafirmao da
idia do ltimo relativa operacionalizao do direito como um sistema. O direito ,
ao mesmo tempo, sistema de ao e sistema
de valores. Seu modo de operar a distino direito/no direito, justo/injusto, e no
um cdigo gradual relativizante que permite ao Judicirio refazer o que o Poder LegisRevista de Informao Legislativa

lativo havia empreendido no mbito de fundamentao ou justificao das normas15.

Habermas (2002, p. 356) esclarece que o
prprio termo deontolgico se refere, em primeiro lugar, a um carter obrigatrio codificado de maneira binria. Mesmo que se restrinja a universalidade de normas a um campo especfico localizado social e temporalmente, como s ocorre com as normas jurdicas, no se viola o cdigo binrio, cdigo
este que possui pretenso de verdade anloga a de mandamentos que variam entre
certo e errado e nem ultrajada a incondicionalidade de sua reivindicao normativa de validao.
A maneira de avaliar nossos valores e a maneira de decidir o que
bom para ns e o que h de melhor
caso a caso, tudo isso se altera de um
dia para o outro. To logo passssemos a considerar o princpio da igualdade jurdica meramente como um
bem entre outros, os direitos individuais poderiam ser sacrificados caso
a caso em favor de fins coletivos; no
caso de uma coliso, deixaria de ocorrer o recuo de um direito em relao a
outros, sem que ele tivesse que com isso
perder sua validade. (HABERMAS,
2002, p. 356).
O problema que surge da concepo de
Luhmann, se tomada realmente como uma
concepo objetivante, est na irrelevncia
que a argumentao assume na tarefa de
justificar o direito moderno. Como ressalta
Klaus Gnther (2004, p. 382), Luhmann concebe as normas a partir de um dever coativo
e da nica e exclusiva funo de sinalizar a
recusa de aprendizagem, no podendo elas
ser universalmente fundamentadas e nem
adequadamente aplicadas. Alm disso, a
aplicao de normas a casos isolados significa no mais que uma deciso orientada
por critrios internos; da tica externa, a
deciso somente a correlao de uma expectativa de comportamento com o cdigo
direito/no direito. Argumentos no tm
mais do que uma funo retrica e encobrem
Braslia a. 42 n. 167 jul./set. 2005

a dupla contingncia (condies de conhecimento limitado e tempo infinito) do sistema jurdico (GNTHER, 2004, p. 383). Essa
concepo joga por terra qualquer tentativa
de conceber o direito de uma perspectiva
racional, ps-convencional16, que possibilite,
ao menos no nvel da aceitabilidade racional, que os destinatrios das normas possam-se entender como seus autores; mesmo
que saiam vencidos nos procedimentos de
adjudicao, eles devem poder, no mnimo,
ter o prprio procedimento como legtimo.
Talvez isso no esteja distante da legitimao procedimental luhmanniana. Mas tal
desaparece na medida em que, em sociedades democrticas, dificilmente argumentos
podem ser colocados de lado quando criticados.
Prevalece, contudo, em Luhmann, que o
cdigo binrio do direito deve ser respeitado, caso no se pretenda romper com autonomia do sistema. E isso mantido por ele
mesmo quando reconhece a abertura do sistema do direito em relao a outros cdigos.
Apenas os programas17 , e no os cdigos,
possuem o instrumental para aceitar mudanas. No obstante a crtica de Gnther,
que acusa de precria a teoria de Luhmann
por no ser possvel desvincular argumentao de adequao dos programas relativos aos cdigos, podemos entender, com
Habermas, a questo da seguinte maneira:
s tem acesso e validade nos discursos jurdicos de aplicao os argumentos que, sejam eles de ordem moral, pragmtico-poltica ou tica, foram filtrados pelo cdigo do
direito nos discursos de fundamentao das
normas.

4. Os problemas de um
Judicirio autocrtico
Com o advento do paradigma de bemestar, Ingeborg Maus (2000, p. 183 et seq.)
noticia um crescimento dos poderes e competncias do Poder Judicirio alemo, em
especial da Corte Constitucional. Segundo
Maus (2000, p. 186), tal crescimento se deve
247

ao tipo de abordagem hermenutica por

parte dos juzes, que h muito no aplicam
o direito positivo silogisticamente, mas apelam para fundamentos, segundo ela, de ordem moral.
Esse crescimento pode ser contraposto
ao modelo de adjudicao prprio do paradigma liberal, modelo da aplicao por silogismos da lei, um tipo de interpretao
formal que, aos olhos de Maus (2000, p. 188),
parecia atender ao princpio da soberania
do povo, confundido com a prpria lei. A
proeminncia do Poder Legislativo aps a
Revoluo Francesa, justificada teoricamente por Sieys, teria surtido efeitos na Alemanha, ocasionando a total subservincia, no
sculo XIX, do Judicirio ao direito formal
burgus. Com o advento do paradigma social, os juzes alemes reivindicaram mais e
mais poderes: isso pode ser notado principalmente com a criao da Associao dos
Juzes Alemes, no incio do ltimo sculo.
A instaurao do regime nazista, outrossim,
contribuiu em muito para que os juzes passassem a encarnar o modelo de eticidade
to caro conformao da unidade do povo
alemo. O juiz era a unidade schmittiana,
portador de um tipo de autorizao dada
pelo III Reich para que eles se desligassem
das muletas da lei e pudessem levar adiante o processo da unificao; eles eram os
protetores dos verdadeiros valores de um
povo e aniquiladores dos falsos. (MAUS,
2000, p. 197).
Com o ps-Guerra e a reinstalao da
democracia, no entanto, esse papel de condutor da moralidade alem18 foi mantido
mesmo com a Constituio de Bonn de 1949.
Juristas permaneceram nas universidades
e juzes em seus cargos, ou seja, o mesmo
pensamento de extenso dos poderes e competncias do Judicirio permaneceu. Assim,
foi fcil para a Corte Constitucional Alem
criar doutrinas como a da jurisprudncia
de valores, reelaborando o passado nazista
como uma amarra do juiz ao direito positivo e propondo o julgamento conforme clusulas gerais, conceitos indeterminados e
248

outros parmetros que no tinham qualquer

vinculao com a Constituio, mas, ao contrrio, eram tratados como normas suprapositivas s quais o Judicirio teria sempre
acesso. Justificou-se o domnio da doutrina
antiformalista com o recomeo do Estado de
Direito. Com isso, o monarca que teria sido
destitudo com o paradigma liberal burgus
reencarnou no superego que constitui o
Judicirio (MAUS, 2000, p. 187). A sociedade rf j no dispunha do livre acesso
emancipao moral, mas tinha no Estado
um poder que era a imago, a imagem paternal que lhe ditava os principais valores assim classificados por ela. O direito aplicado
no o votado no Legislativo, mas o que o
Judicirio entende como aplicvel; se ele no
existe, basta cri-lo.
O diagnstico de Maus no se restringe
Alemanha. Para a autora, pde-se verificar nos ltimos anos o aumento da popularidade do Poder Judicirio (popularidade
fruto da ausncia de poderes de crtica por
parte de uma sociedade rf) tambm em
pases como os Estados Unidos. A recente
literatura traz ao pblico biografias de juzes, histricos desses personagens em que
eles so comparados a deuses do Olimpo19.
Isso daria margem para a formulao de teorias que, segundo ela (MAUS, 2000, p. 186),
atribuem ao juiz um poder excessivo: tal seria, por exemplo, a proposta terica de
Ronald Dworkin. Seria possvel vislumbrar,
na teoria da integridade, a atribuio por
demais onerosa aos juzes de dizer o que o
direito. Apesar do instigante diagnstico de
Maus, que problematiza a questo de se colocar o Judicirio no centro do sistema do
direito, a autora no reflete bem acerca do
pensamento de Dworkin.
Sociedades pluralistas como as da alta
modernidade podem ser situadas, ou pelo
menos tm a pretenso de, no estgio 6 do
terceiro nvel do desenvolvimento moral,
como acima salientado (v. nota 16). Desse
modo, preciso tambm atentar para um
nvel de diferenciao dos usos da razo
prtica, como tambm acima salientamos,
Revista de Informao Legislativa

pelo pensamento de Habermas (usos moral, pragmtico e tico). Conseqncia desses fatores a to destacada distino entre
normas e valores.
Na esteira desse pensamento, Ronald
Dworkin (2002, p. 36) distinguir argumentos de princpio de argumentos de poltica.
Os argumentos de poltica decidem sobre o
que bom para uma determinada comunidade; argumentos de princpio dizem sobre
o que justo, ou seja, so argumentos normativos que no podem ter sua obedincia
afastada.
Denomino poltica aquele tipo
de padro que estabelece um objetivo
a ser alcanado, em geral uma melhoria em algum aspecto econmico, poltico ou social da comunidade (ainda que certos objetivos sejam negativos pelo fato de estipularem que algum estado atual deve ser protegido
contra mudanas adversas). Denomino princpio um padro que deve ser
observado, no porque v promover
ou assegurar uma situao econmica, poltica ou social considerada desejvel, mas porque uma exigncia
de justia ou eqidade ou alguma outra dimenso da moralidade.
Quando juzes decidem de acordo com a
integridade do direito, eles esto agindo
conforme membros de uma comunidade de
princpios (assim como todos os outros cidados). Eles devem interpretar o direito em
sua melhor luz, sem se vincular totalmente
ao passado (como fazem os convencionalistas20) e nem totalmente ao futuro (como os
pragmticos21); isso inclui o tratamento deontolgico, e no axiolgico, dos princpios e
o respeito aos direitos, tidos como trunfos
diante de argumentos de ordem poltica. A
moral poltica em Dworkin um todo coerente das virtudes cvicas da eqidade, da justia, do devido processo e da integridade22;
no o que o juiz pensa que bom para
mim/ns, mas o que universalmente bom
numa dada comunidade de princpios que
aceita as obrigaes de uma comunidade
Braslia a. 42 n. 167 jul./set. 2005

bsica especial, pessoal, abrangente e igualitria. Uma obrigao especial porque ela
possui um carter distintivo para o grupo,
no sendo deveres que os membros da comunidade devem ter em relao aos no
membros. pessoal porque vai de membro
a membro, no percorrendo todo o grupo.
Ser abrangente na medida em que os membros possam ver tal responsabilidade como
decorrente de uma mais geral, o interesse
pelo bem-estar de todos. Por fim, os membros devem ter em mente no apenas um
interesse, mas um igual interesse por todos
os membros. (DWORKIN, 1999, p. 242-243).
O carter deontolgico do direito aceito
por Dworkin e Habermas tambm compartilhado por Klaus Gnther (2004). Princpios so normas que devem ser interpretadas em sua melhor luz segundo um sistema jurdico coerente23, prprio s sociedades
ps-convencionais. A distino entre discursos de justificao e discursos de aplicao
pressupe a diferenciao entre validade e
adequabilidade, ou seja, que normas podem
ser vlidas e no ser contraditrias pelo simples fato de serem afastadas em determinadas situaes de aplicao.
Essa uma diferenciao que no se aplica a Robert Alexy (1993). Com sua concepo de princpios como mandados de otimizao, Alexy relativiza o cdigo binrio do direito e aceita a posio da Corte Constitucional Alem de que a Constituio uma
ordem concreta de valores, tal como decidido no caso Lth. Desse modo, Maus dirige uma crtica a Dworkin que seria mais bem
endereada a Alexy24.
A desconsiderao dos direitos
fundamentais, risco inerente Jurisprudncia de Valores, no de maneira excepcional, mas como regra intrnseca sua mecnica, foi agudamente
percebida por Dworkin. Este concebe
a deciso judicial em funo da principiologia jurdica, como um agir reconstrutivo, normatizando individualmente situaes pretritas. Tal como
Alexy, ele admite a existncia de anti249

nomias principiolgicas, que exigem

pesagem/ponderao. Contudo, esse
procedimento no pode jamais pautar-se por prticas judiciais utilitrias, ou seja, pela fixao de prioridades/preferncias judiciais. Dessa
maneira, no haveria uma coliso de
princpios e sim uma concorrncia
dos mesmos. Dworkin sustenta um
critrio de coerncias que refletisse
um nvel mais profundo da moral
poltica . (CRUZ, 2004, p. 204).
Dworkin no pensa que os juzes devam
incorporar a moral (tica, melhor dizendo)
de uma sociedade, mas sim que eles so integrantes de uma comunidade que aceita e
leva adiante determinados princpios, caso
queiram regular sua convivncia com os
meios do direito positivo (HABERMAS,
1998). O Juiz Hrcules no passa de uma
figura de retrica aplicvel a qualquer operador do direito. Discursos morais no se
confundem com discursos ticos, nem com
discursos pragmticos. Quando um juiz
decide aceitando o ideal de integridade, ele
s pode levar em conta, no discurso de aplicao, discursos morais, ticos e polticos
traduzidos para o cdigo do direito. O princpio da democracia traduz para o direito
institucionalizado o princpio do discurso,
tornando s aceitveis os princpios e regras institudos autonomamente.

5. Concluses
As sociedades da alta modernidade so
marcadamente complexas. Nelas, os sistemas se diferenciam na mesma medida em
que cresce tal complexidade; h uma diferenciao dos sistemas autopoiticos em
relao ao ambiente que os circunda e em
relao a si mesmos, constituindo subsistemas. O sistema o conjunto de elementos
interrelacionados, cuja unidade dada por
suas interaes.
As operaes de um sistema observam
seus prprios limites. A observao de tais
limites leva a uma operacionalizao de
250

acordo com um cdigo, que uma duplicao da comunicao por meio de uma afirmao e uma negao. O direito opera com
o cdigo direito/no direito. Para ele, s interessam comunicaes que faam referncia legalidade ou ilegalidade. Tertium non
datur. O direito deve expressar expectativas
de comportamento, comunic-las e fazer com
que elas sejam reconhecidas.
Os sistemas permitem o acoplamento
estrutural, no obstante seu fechamento
operacional. Para Luhmann, a Constituio
o acoplamento estrutural entre os sistemas
do direito e da poltica. Tal acoplamento no
viola a especificidade de cada sistema.
A diferenciao interna do sistema do
direito levou autonomizao do sistema
dos tribunais. No obstante, eles devem ainda atender ao cdigo binrio direito/no
direito. Para Luhmann, diferentemente da
hierarquizao entre Legislativo e Judicirio, h uma separao entre centro e periferia. O Judicirio ocupa o centro do sistema
do direito.
Para Habermas, a anlise que Luhmann
faz do direito como sistema objetivista por
demais, no incorporando Luhmann os
ganhos da hermenutica. O que Habermas
no salienta que Luhmann no pretende
encapsular os sistemas que descreve: o
prprio conceito de irritao pe essa afirmativa de lado. Mais que isso, a construo
do sistema do direito a partir da diferena
centro/periferia permite que o sistema do
direito tenha acesso, por intermdio da periferia, a argumentos de outras ordens, transformados para o cdigo do direito pelo Legislativo.
A proposta de Robert Alexy relativiza o
cdigo binrio do direito ao assimilar princpios a valores e no a normas, por sua teorizao acerca dos mandados de otimizao. Alm disso, fica muito difcil sustentar
a racionalidade da jurisprudncia de valores mediante um mtodo, o princpio da proporcionalidade, levado em conta o giro proporcionado pela transio da filosofia do
sujeito para a filosofia da linguagem.
Revista de Informao Legislativa

Habermas, Dworkin e Gnther no aceitam a proposta axiolgica de Alexy. Em

Dworkin, a diferena entre argumentos de
poltica e argumentos de princpio permite
enxergar a precedncia do justo sobre o bom.
Em Habermas, normas no se confundem
com valores: as primeiras possuem um cdigo binrio, os segundos, um cdigo gradual. Alm disso, em sociedades complexas,
os usos da razo prtica no podem ser confundidos e devem ser identificados caso a
caso (uso moral, tico e pragmtico). Em
Gnther, a diferenciao entre discursos de
justificao e discursos de aplicao impede a confuso entre validade e adequabilidade.
Maus evidencia o problema da perda de
autonomia de uma sociedade que se deixa
guiar por um tribunal que escolhe os valores mais caros e os impe coercitivamente,
sem levar na devida conta o carter recproco das normas de direito.
Em sociedades complexas e ps-convencionais, a legitimidade do direito assentase na possibilidade de aceitabilidade racional por parte dos destinatrios dos resultados de discursos jurdicos de fundamentao e de aplicao. No h mais como apelar para instncias de fundamentao que
no representem o acordo racional, pelo
menos no sentido procedimental, dos indivduos e grupos de uma comunidade jurdica localizada e situada historicamente.
Essa necessidade de legitimao ganha
importncia na medida em que a lgica da
diviso de poderes revista pela mudana
de paradigmas. Funes antes desempenhadas precipuamente pelos rgos de poder
passam a flutuar entre os mesmos, ultrapassando a concepo estanque prpria do
paradigma do Estado liberal.
A devida compreenso pelo Poder Judicirio da qualidade deontolgica das normas jurdicas , talvez, a nica forma de se
garantir uma prestao jurisdicional racionalmente aceitvel, cujos pressupostos no
se assentem apenas nos instrumentos de
coao (facticidade) do direito.
Braslia a. 42 n. 167 jul./set. 2005

Notas
Para uma anlise mais pormenorizada da
questo, vide o artigo de Mattos (2003, p. 67-118).
2
A cincia moderna conhece seus prprios limites. As ambies do Iluminismo relacionadas a uma
racionalidade extremada h muito cederam espao para uma concepo de cincia que se sabe precria. Para tanto, Cf. CARVALHO NETTO, 2003,
p. 81-108.
3
O conceito de autopoiesis foi elaborado por
Humberto Maturana, bilogo chileno, que buscava
explicar a organizao de organismos vivos. Un
sistema vivo, segn Maturana, se caracteriza por la
capacidad de producir y reproducir por s mismo
los elementos que lo constituyen, y as define su
propria unidad: cada clula es el producto de un
retculo de operaciones [...] internas al sistema del
cual ella misma es un elemento; y no de una accin
externa. (CORSI; ESPOSITO; BARALDI, 1996, p.
31-32).
4
La distincin entre operacin/observacin est
en la base del planteamiento constructivista de
Luhmann [...] y de la extensin del concepto de
autopoiesis [...] a los sistemas constitutivos de
sentido. Partiendo de esta distincin se pueden
combinar en efecto la absoluta determinacin de las
operaciones autopoiticas con la contigencia de la
observacin.
Con operacin se entiende la reproduccin de
un elemento de un sistema autopoitico con base
de los elementos del mismo sistema, es decir, el
presupuesto para la existencia del sistema mismo.
No existe por tanto un sistema sin un modo aun la
distincin justo/errneo es un esquema observativo
con sus propios lmites y con el propio punto ciego
y no garantiza una particular adecuacin con el
mundo. (CORSI; ESPOSITO; BARALDI, 1996, p.
119-120). A observao uma operao do sistema,
consistente numa distino. Toda distino se
estabelece com relao ao sistema e ao ambiente; se
o sistema aponta para ele mesmo, cuida-se de uma
auto-referncia; se para o ambiente, heteroreferncia.
A auto-observao uma distino aplicada a ela
mesma.
5
Para a teoria dos sistemas, a comunicao no
uma ao. uma operao social de trs momentos:
ato de comunicar informao compreenso. A
comunicao algo improvvel, j que a correspondncia entre o ato de comunicar e a compreenso impossvel. No marco de uma teoria dos sistemas, no existe consenso. Para tornar a questo
ainda mais problemtica, h a complexidade (excesso de possibilidades) da comunicao. O que se
pode fazer reduzir tal complexidade por meios de
comunicao.
6
Para tanto, Cf. HABERMAS, 1998. Na verso
para o portugus, Cf. HABERMAS, 1997.
1

251

Funo, em Luhmann, no um efeito a ser

buscado, mas um esquema regulador de sentido,
que organiza um mbito de comparao de efeitos
equivalentes. (MANSILLA RODRGUEZ, 2002, p.
29).
8
La diferenciacin no se observa tan slo entre
el sistema y un entorno con el transfondo de lo
indeterminado del mundo [...]. Es observable tambin
al interior de un sistema (Systemdifferenzierung o
de manera ms simple Differenzierung). La
diferenciacin de un sistema consiste en la aplicacin
de la formacin de un sistema a s misma: se trata de
una forma reflexiva y recursiva de construccin de
sistema que replica, al interior del sistema mismo, la
diferencia sistema/entorno. (CORSI; ESPOSITO;
BARALDI, 1996, p. 57).
9
H uma vasta bibliografia discutindo tal ampliao de poderes e os perigos nos quais ela incide.
De forma sumria, pode-se vide Dworkin (1999);
Gnther (2004); Habermas (1998).
10
O movimento do realismo jurdico se projetou nos idos das dcadas de 1920 e 1930 nos Estados Unidos, tendo como primeiro divulgador Oliver
Wendell Holmes. As doutrinas do realismo jurdico teriam o intento de afastar a suposta pureza do
Direito e demonstrar sua ntima vinculao poltica. O realismo jurdico, nas palavras de Morton
Horwitz, produziria um ceticismo salutar e seria
mais adequado para descrever um sistema de Direito que, nos EUA, construiu-se muito por contribuio do trabalho dos juzes de interpretar e aplicar a Constituio. A mxima que sintetiza as idias do realismo jurdico pode ser encontrada na posio do Juiz Presidente da Suprema Corte, Charles
Evan Hughes, que alegava ser a Constituio o que
os juzes dizem que ela . (MARTINS, 2002, p. 215228).
11
Uma vez que os sistemas so auto-referentes e
autopoiticos, a assimetrizao de um paradoxo evita
que as operaes do sistema se voltem sobre si
prprias, sem referncia a algum outro elemento.
Nesse espectro, preciso notar que um paradoxo tem
uma funo criativa na teoria luhmanniana. Las
paradojas se crean cuando las condiciones de
posibilidad de una operacin son al mismo tiempo a
las condiciones de su imposibilidad [...]. Las
paradojas surgen cuando el observador, que en
cuanto tal seala algunas distinciones, hace surgir la
cuestin de la unidad de la distincin que est
utilizando [...]. Toda distincin es inherentemente
paradjica, precisamente porque los dos dados que
la constituyen siempre estn presentes
contemporneamente: el uno en cuanto lado
indicado, el otro como el lado que debe ser
sobreentendido como lado al cual se hace referencia.
(CORSI; ESPOSITO; BARALDI, 1996, p. 123-124)
12
A expresso hard cases se refere aos casos difceis ou casos para os quais no h uma deciso no
7

252

passado que possa orientar a deciso no presente,

ou mesmo que a regulamentao sobre eles seja de
carter duvidoso ou nem chegue a existir. H.L.A.
Hart resolve o problema desses casos atribuindo
um poder discricionrio aos juzes para resolvlos. Ronald Dworkin (2002) enfrenta a questo com
sua teoria da integridade do direito e com o recurso
a princpios jurdicos. Cf. HART, 1994.
13
O conceito de irritao (irritabilidade) aponta para o fato de que a causa do acoplamento estrutural dos sistemas acoplados reage de maneira
distinta ao que se refere celeridade, s irritaes
[...]. Os acoplamentos estruturais com seu duplo
efeito de incluso/excluso fazem mais a concentrao da irritabilidade. O mesmo que preparam
no mbito de suas possibilidades para as contingncias. (CHAI, 2004, p. 62-63).
14
Na filosofia de Leibnitz, substncia simples
ativa, de que todos os corpos so feitos.
15
Gnther procede diferenciao entre discursos de justificao ou fundamentao e discursos
de aplicao, diferenciando conseqentemente validade de adequabilidade. Cattoni de Oliveira
(2002, p. 85) bem evidencia os conceitos: Os discursos de justificao jurdico-normativa se referem validade das normas, e se desenvolvem com
o aporte de razes e formas de argumentao de
um amplo espectro (morais, ticas e pragmticas),
atravs das condies de institucionalizao de um
processo legislativo estruturado constitucionalmente, luz do princpio democrtico [...].
J discursos de aplicao se referem adequabilidade de normas vlidas a um caso concreto, nos
termos do princpio da adequabilidade, sempre
pressupondo um pano de fundo de vises paradigmticas seletivas .
16
Klaus Gnther e Jrgen Habermas apropriam-se da concepo principiolgica da teoria de
Kohlberg acerca dos estgios de desenvolvimento
moral para inseri-la no direito. Segundo Kohlberg,
o desenvolvimento moral da criana compreende
trs estgios: pr-convencional, convencional e psconvencional. No nvel pr-convencional o indivduo no chega a compreender que as regras e valores se baseiam em tal acordo, e as reificam. No nvel
ps-convencional, os indivduos percebem que estes acordos, por seu turno, baseiam-se em princpios
que, inclusive, podem fundamentar a alterao
destes acordos. O nvel ps-convencional, que aqui
nos interessa de modo mais direto, dividido em
dois estgios: o estgio 5 (nvel do contrato social
ou da utilidade e dos direitos individuais) e o estgio 6 (nvel dos princpios ticos universais). O que
difere ambos estgios que o estgio 5 tende a ver
tais princpios como intrnsecos sociedade e a conceber um escalonamento rgido e prvio entre estes
princpios. J o estgio 6 reconhece que estes princpios podem ser postulados (ou reivindicados) uniRevista de Informao Legislativa

versalmente, mas que no existe um escalonamento

rgido e prvio entre os mesmos (...). (GALUPPO,
2002, p. 192-193).
17
Los programas se definen en general como
conjuntos de condiciones para la correccin. Con
referencia a los cdigos [...], los programas son
aquello que establece los criterios para la correcta
atribucin de los valores de tales cdigos, de tal
manera que un sistema que se oriente hacia ellos
[...] pueda alcanzar complejidad estructurada y
controlar el propio proceder [...].
Los programas compensan la rgida condicin
binaria del cdigo, que permite tomar en
consideracin nicamente dos valores, introduciendo
en la decisin criterios extraos a ste [...]. (CORSI;
ESPOSITO; BARALDI, 1996, p. 131-132).
18
preciso salientar que Maus no distingue, tal
qual Habermas, discursos ticos de morais e de pragmticos, tomando o termo moralidade num sentido
que, no ltimo, melhor se expressaria por eticidade.
19
Maus se refere ao livro de Alan Barth (1974).
20
Para os convencionalistas, [...] a fora coletiva s deve ser usada contra o indivduo quando
alguma deciso poltica do passado assim o autorizou explicitamente, de tal modo que advogados e
juzes competentes estaro todos de acordo sobre
qual foi a deciso, no importa quais sejam suas
divergncias em moral e poltica. (DWORKIN,
1999, p. 141).
21
O pragmtico adota uma atitude ctica com
relao ao pressuposto que acreditamos estar personificado no conceito de direito: nega que as decises polticas do passado, por si ss, ofeream qualquer justificativa para o uso ou no do poder coercitivo do Estado. Ele encontra a justificativa
necessria coero na justia, na eficincia ou em
alguma outra virtude contempornea da prpria
deciso coercitiva, e acrescenta que a coerncia com
qualquer deciso legislativa ou judicial anterior no
contribui, em princpio, para a justia ou virtude
de qualquer deciso atual. (DWORKIN, 1999, p.
185).
22
A eqidade requer a existncia de procedimentos polticos que distribuem o poder poltico adequadamente (DWORKIN, 1999, p. 200); no tem o
significado da eqidade grega, mas muito mais o
de imparcialidade. A justia pede aos legisladores e
juzes que distribuam recursos materiais e protejam a liberdade sempre de modo a alcanar um
resultado moralmente aceitvel. O devido processo
se refere aos procedimentos corretos para julgar
algum cidado (DWORKIN, 1999, p. 200). Por fim,
os juzes que aceitam o ideal interpretativo da
integridade decidem casos difceis tentando encontrar, em algum conjunto coerente de princpios sobre
os direitos e deveres das pessoas, a melhor interpretao da estrutura poltica e da doutrina jurdica
de sua comunidade. (DWORKIN, 1999, p. 305).
Braslia a. 42 n. 167 jul./set. 2005

Na ltima seo pretendo defender a tese de

que o sistema legal de uma sociedade tem que ser
interpretado como um paradigma de um sistema
de normas vlidas, em ltima anlise, coerente. De
acordo com esta sugesto, um sistema jurdico pode
ser criticado pelos mesmos dois tipos de motivos,
como no caso das normas morais: as normas jurdicas tm que ser vlidas no sentido de uma teoria
do discurso e o sistema coerente de normas jurdicas pretende dar uma resposta adequada a todos
os casos. (GNTHER, 2000, p. 98)
24
Alguns intrpretes de Dworkin tendem a aproxim-lo de Alexy, dizendo, sim, que ele permite
uma ponderao do juiz quanto ele est diante de
um conflito entre princpios (DWORKIN, 2002, p.
44). Antes de mais nada, preciso asseverar que
tais intrpretes tm por base a prpria compreenso que Alexy tem de Dworkin e que pode ser encontrada em Derecho y razn prctica (1993). No
concordo com tal viso. A distino entre regras e
princpios, em Dworkin, no uma distino morfolgica; ela depende do caso concreto, dos sinais
caractersticos que ele revela. Tanto assim que
no possvel estabelecer uma lista dos princpios
mais importantes para uma comunidade, nem simplesmente querer chamar tal norma de um princpio ou uma regra sem estar diante do caso concreto. Alm disso, o termo ponderao em Dworkin
no significa balanceamento, mas reflexo, algo que
um autor herdeiro do giro hermenutico pode pretender sem se contradizer (Cf. ALEINIKOFF, 1987).
Outro ponto importante que ele rechaa veementemente uma axiologizao do direito ao aceitar a
tese da resposta correta, que pressupe uma outra
tese, a da bivalncia. (DWORKIN, 2001, p. 176).
23

Referncias
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age of balancing. The Yale Law Journal, New Haven,
v. 96, n. 5, abr. 1987.
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BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da
Constituio: fundamentos de uma dogmtica constitucional transformada. 3. ed. So Paulo: Saraiva,
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