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303/2016
Professor Gustavo Scatolino
SUMÁRIO
Introdução .................................................................................................3
Conceito de EP e SEM..................................................................................8
Regras de Funcionamento........................................................................... 12
Licitações................................................................................................. 19
Sigilo no Valor Estimado............................................................................. 27
Sanções................................................................................................... 29
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LEI N. 13.303/2016
Professor Gustavo Scatolino
GUSTAVO SCATOLINO
INTRODUÇÃO
normas de gestão das estatais – por isso o nome Lei de Responsabilidade das Esta-
tais – e, do art. 28 até o art. 84, sua maior parte, trata de licitações e contratos.
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dade da Lei em relação a possível vício formal, na medida em que deveria ter sido
proposta pelo Poder Executivo. No entanto, a nosso ver, a Lei não padece desse ví-
comum.
O ponto interessante da Lei é que ela incorpora alguns institutos que já estavam
tivos e inovadores que têm por finalidade dar às estatais a necessária flexibilidade
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de ati-
vidade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da
segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de eco-
nomia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou
comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I – sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído
pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos
direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os
princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de
1998)
IV – a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a
participação de acionistas minoritários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de
1998)
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Como uma diretriz a ser seguida pelas empresas estatais, a Lei n. 13.303/2016
cional expressa no instrumento de autorização legal para a sua criação (art. 27).
Âmbito de Aplicação
Art. 1o Esta Lei dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de
economia mista e de suas subsidiárias, abrangendo toda e qualquer empresa pública e
sociedade de economia mista da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
que explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de presta-
ção de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio
da União ou seja de prestação de serviços públicos.
De início, cabe destacar que estão incluídas na nova lei todas as estatais de to-
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mos citar a atividade de resseguros no Brasil (‘é o seguro do seguro’), antes era
explora a atividade. Porém, com o fim do monopólio desse mercado no Brasil, o IRB
ações agora pertencem a particulares. Mas, como exemplo, se essa atividade ainda
Lei n. 13.303/2016. Vamos tratar mais à frente sobre a polêmica que existia sobre
Seguindo o que prevê o art. 173 da CF, bem como o art. 37, XIX, da CF, o art.
Art. 2o A exploração de atividade econômica pelo Estado será exercida por meio de em-
presa pública, de sociedade de economia mista e de suas subsidiárias.
§ 1o A constituição de empresa pública ou de sociedade de economia mista dependerá
de prévia autorização legal que indique, de forma clara, relevante interesse coletivo
ou imperativo de segurança nacional, nos termos do caput do art. 173 da Constituição
Federal.
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haver uma LEI ESPECÍFICA autorizando a criação, bem como um motivo de rele-
na visão do STF (ADI 1649), poderá ser uma autorização geral para a criação de
Constituição Federal. Com efeito, uma estatal somente pode criar subsidiária se
tiver relação com seu objeto social. Por exemplo, o BB criará subsidiária desde que
tenha relação com suas finalidades, que estão em seu estatuto, o qual descreve
A realização do interesse coletivo de que trata este artigo deverá ser orientada
recursos geridos pela empresa pública e pela sociedade de economia mista, bem
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também se manifesta em diversos atos das estatais federais. A SEST atua sobre
O Título I, que trata das disposições gerais, não se aplica à empresa pública
que trata da gestão e estruturação interna das estatais, especialmente das seções
menor”.
econômica, as normas gerais e a função social são aplicáveis (arts. 2o, 3o, 4o, 5o, 6o,
CONCEITO DE EP E SEM
Voltamos com o assunto da Lei n. 13.303/2016, pois essa lei é muito importante
e muito extensa!
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rídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio,
cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito
composição desse capital público pode ser conjugada pela junção de vários Entes
Federativos. Cite-se como exemplo a TERRACAP, EP do DF, que tem no seu capital
Admitiu, também, a Lei que, desde que a maioria do capital votante permaneça
empresa pública.
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Isso não é uma novidade da Lei n. 13.303/2016, pois já era previsto no Decre-
to-Lei n. 200/1967 e Decreto-Lei n. 900/1987 e admitido pela doutrina também.
Assim, poderia, por exemplo, a CEF (EP), juntamente com o capital do BB (SEM)
e com a União fazer a criação de uma nova empresa pública. Apesar de não ser
comum, seria possível.
A empresa pública não poderá (art. 11):
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O Estado deve deter a maioria das ações com direito a voto (capital votante)
Mas note-se que a Lei n. 13.303/2016 admitiu, inclusive, que a maioria desse
Como já era antes, a sociedade de economia mista deve ter a forma de Socieda-
de Anônima. Uma Sociedade Anônima é uma empresa que reparte seu capital em
Pode ser então de 10.000.000,00 no valor de R$ 1,00 cada ação. Tudo dependerá
de como será calculado o valor da ação nos termos da Lei n. 6.404/1976. Apenas
cada sócio tem uma parte delas. Na sociedade anônima, cada sócio tem uma parte
das ações, que pode ser com direito a voto ou sem direito a voto (ações preferen-
Além disso, a sociedade anônima pode ser uma entidade de capital aberto ou
capital fechado. Tendo capital aberto, as ações podem livremente ser adquiridas em
leilão a mercado.
Nesse sentido, dispõe a Lei n. 6.404/1976 que o acionista controlador deve usar
o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função
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sa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos
por suas ações ou omissões que forem contrárias a esse comando legal.
Lei n. 6.385, de 7 de dezembro de 1976 (art. 4º). A CVM é a autarquia que regula
REGRAS DE FUNCIONAMENTO
refere às normas de funcionamento das estatais, pois até então não havia uma lei
nesse sentido.
Vejamos:
Art. 13. A lei que autorizar a criação da empresa pública e da sociedade de economia
mista deverá dispor sobre as diretrizes e restrições a serem consideradas na elaboração
do estatuto da companhia, em especial sobre:
I – constituição e funcionamento do Conselho de Administração, observados o número
mínimo de 7 (sete) e o número máximo de 11 (onze) membros;
II – requisitos específicos para o exercício do cargo de diretor, observado o número mí-
nimo de 3 (três) diretores;
III – avaliação de desempenho, individual e coletiva, de periodicidade anual, dos ad-
ministradores e dos membros de comitês, observados os seguintes quesitos mínimos:
a) exposição dos atos de gestão praticados, quanto à licitude e à eficácia da ação ad-
ministrativa;
b) contribuição para o resultado do exercício;
c) consecução dos objetivos estabelecidos no plano de negócios e atendimento à estra-
tégia de longo prazo.
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gumas empresas que têm a forma de S.A., o CONFIS pode ter o funcionamento
Estatutário.
para o cargo de diretor, que será unificado, não será superior a 2 (dois) anos,
Geral. Mas, se um dos membros sair antes dos demais, o próprio CONSAD pode es-
colher novo membro, porém, como o mandato é unificado, ele completará o prazo
de gestão do anterior.
O prazo de gestão dos membros do Conselho Fiscal não será superior a 2 (dois)
ção técnica para exercer a função ao invés da mera indicação política. As regras a
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Assim, temos:
II – ter formação acadêmica compatível com o cargo para o qual foi indicado;
III – não se enquadrar nas hipóteses de inelegibilidade previstas nas alíneas do caput
do art. 1o da Lei Complementar no 64, de 18 de maio de 1990, com as alterações
introduzidas pela Lei Complementar no 135, de 4 de junho de 2010.
pelos administradores.
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contra eles decorrentes de atos de sua gestão. Trata-se de prática muito comum
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quesitos mínimos:
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Competências do CONSAD
se maior número não lhes couber pelo processo de voto múltiplo previsto na Lei no
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conselho para ser mais razoável. Em nível federal, em todas as Estatais há a par-
ocupam essas funções e, em vários casos, utilizam-se desses conselhos como uma
Do Conselheiro Independente
Foi instituída também a figura do membro independente: aquele que não tem
vínculo com a empresa, nem com o administrador e que, justamente por isso, exer-
cerá suas funções com maior autonomia, buscando, assim, proferir suas decisões
por questões técnicas que tragam para a empresa maior eficiência e resultados.
cinco por cento) de membros independentes ou por pelo menos 1 (um), caso haja
nos termos do art. 141 da Lei n.. 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (art. 22).
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I – não ter qualquer vínculo com a empresa pública ou a sociedade de economia mista,
exceto participação de capital;
II – não ser cônjuge ou parente consanguíneo ou afim, até o terceiro grau ou por ado-
ção, de chefe do Poder Executivo, de Ministro de Estado, de Secretário de Estado ou
Município ou de administrador da empresa pública ou da sociedade de economia mista;
III – não ter mantido, nos últimos 3 (três) anos, vínculo de qualquer natureza com a
empresa pública, a sociedade de economia mista ou seus controladores, que possa vir
a comprometer sua independência;
IV – não ser ou não ter sido, nos últimos 3 (três) anos, empregado ou diretor da em-
presa pública, da sociedade de economia mista ou de sociedade controlada, coligada ou
subsidiária da empresa pública ou da sociedade de economia mista, exceto se o vínculo
for exclusivamente com instituições públicas de ensino ou pesquisa;
V – não ser fornecedor ou comprador, direto ou indireto, de serviços ou produtos da
empresa pública ou da sociedade de economia mista, de modo a implicar perda de in-
dependência;
VI – não ser funcionário ou administrador de sociedade ou entidade que esteja ofere-
cendo ou demandando serviços ou produtos à empresa pública ou à sociedade de eco-
nomia mista, de modo a implicar perda de independência;
VII – não receber outra remuneração da empresa pública ou da sociedade de economia
mista além daquela relativa ao cargo de conselheiro, à exceção de proventos em dinhei-
ro oriundos de participação no capital.
LICITAÇÕES
ra na parte que é mais pertinente ao Direito Administrativo, que trata das licitações
e dos contratos.
de 6 de agosto de 1997 (Veremos ao final que esse artigo foi revogado pela Lei n.
13.303/2016.).
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trobras deveria, portanto, aguardar a edição da lei exigida pelo art. 173 da CF. No
Com o novo regime de licitações, as estatais não vão utilizar mais a Lei n.
8.666/1993, vale dizer que não serão utilizadas as modalidades concorrência, to-
Art. 28
Fixa Regra nas Licitações
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Desse modo, para uma estatal vender seus produtos e serviços relacionados ao
seu objeto social, ela não realiza a licitação (I). Consta, no estatuto de toda em-
presa, qual seu objeto social (‘atividade-fim’), que são as atividades desenvolvidas
pelo empresário.
tos, câmbio, entre outros. Assim, para todas essas atividades, não haverá licitação.
O BB poderá contratar com quem ele desejar, sem precisar fazer licitação (art. 28
No entanto, nas atividades que não estiverem afetadas ao seu objeto social –
competente.
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criar empresa de análise de crédito. Haverá um contrato entre todos esses bancos,
mas o BB e a CEF não precisariam fazer licitação para a escolha dos parceiros.
sição estratégica. Não precisaria, também, fazer licitação. Até porque, em todos
haverá licitação.
dispensável e inexigível.
Lei n. 8.666/1993, no qual o administrador terá liberdade para, dentro das hipóte-
Os casos de licitação dispensável são casos TAXATIVOS, vale dizer, somente nas
Vejamos:
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Lei n. 8.666/1993.
Outro ponto de extrema importância foi que o § 3º admitiu que os valores es-
dade.
Essa margem de liberdade para o CONSAD ampliar os valores tem de ser vista
com cuidado. De fato, uma empresa de grande porte, como é o caso da Petrobras,
poderá ampliá-los com vistas a atender seus contratos de “pequeno valor”, porém
elevados.
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nas condições ofertadas por estes, desde que o respectivo valor seja igual ou
Note que os licitantes remanescentes serão chamados para contratar pelo preço
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zação de quem, por ação ou omissão, tenha dado causa ao motivo ali descrito,
Improbidade Administrativa).
Ex.: União fará permuta (troca) de um terreno seu com terreno do BB.
XVII – na doação de bens móveis para fins e usos de interesse social, após avaliação
de sua oportunidade e conveniência socioeconômica relativamente à escolha de outra
forma de alienação;
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casos em que houver inviabilidade de competição. Com efeito, temos aqui a cha-
Art. 30. A contratação direta será feita quando houver inviabilidade de competição, em
especial na hipótese de:
I – aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por
produtor, empresa ou representante comercial exclusivo;
II – contratação dos seguintes serviços técnicos especializados, com profissionais ou
empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publici-
dade e divulgação:
a) estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;
b) pareceres, perícias e avaliações em geral;
c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;
d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
g) restauração de obras de arte e bens de valor histórico.
requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é
do contrato.
não foi utilizada a expressão ‘objeto singular’. No entanto, apesar de não constar
zada para casos excepcionais, e não para casos corriqueiros. Se for uma situação
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comum, do dia a dia, volta-se à regra geral, que é a realização de licitação. Porém,
Por exemplo, a Petrobras está diante de uma ação de indenização por danos
materiais que causou a um particular. Ela utilizará, para a defesa judicial, seu qua-
Perceba que o art. 30 não fez a previsão de serviços artísticos para contratação
direta.
dor de serviços.
tes elementos:
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Assim, como regra, haverá o sigilo no valor estimado a ser contratado. Essa
novidade foi também prevista na lei do RDC, que gerou muita polêmica na época.
No entanto, o intuito da lei é não oferecer o valor estimado aos licitantes, para
que eles possam apresentar suas propostas conforme os valores por eles conside-
ção Pública. Isso porque, se o licitante já tem um valor estimado, a tendência é que
sim, quem oferece o maior desconto, com base em preço apresentado pela Admi-
licitação, ainda que tenha caráter sigiloso, será disponibilizada a órgãos de controle
que solicitado.
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SANÇÕES
I – advertência;
II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar
com a entidade sancionadora, por prazo não superior a 2 (dois) anos.
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nadora, vale dizer: com a empresa pública ou sociedade de economia mista que
aplicou a sanção.
I – tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fis-
cal no recolhimento de quaisquer tributos;
II – tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação;
III – demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a empresa pública ou a
sociedade de economia mista em virtude de atos ilícitos praticados.
relativos às sanções por elas aplicadas aos contratados, nos termos definidos no
monstrarem a superação dos motivos que deram causa à restrição contra eles pro-
movida.
Assim, a aplicação de sanção (qualquer uma delas) gera para a estatal o dever
corrupção.
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