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DIREITO DAS SUCCESSÕES

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CLOVIS BEVILÁQUA

DIREITO

DAS

SUCCESSÓES

TEROEIRiA EDIÇÃO

revista e accrescentada ^

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LIVRARIA EDITORA FREITAS BASTOS
Ruas: Bethencourt da Silva, 21 - A e 13 de Maio, 74 e 76
RIO DB JANEIRO
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CONSELHO RlGlON^L DO TRABALHO
la, RtlGíÂO

OBRAS DO AUTOR

DIREITO CIVIL

— OOiDIGjO CIVIL 00 MjMENT A D O, em seis volumes, aohando-se


os três primeiros em 5." e os seguintes em. 4.a edição. Editora a Livraria
Francisco Alves,
— THBORIA GERAL DO DIREITO CIVIL, ^ edição. Editora a
Livraria Francisco Alves, 1 vol.
EM DBPEZA DO PROJEGTO DO CODIGO CIVIL BRA-
SILEIRO. Editora a Livraria Francisco Alves, 1 vol.
— DIREITO DA FAMÍLIA. Editores para as primeiras edições Ra-
miro Costa e filhos. Livraria Freitas Bastos, editora da S.11 e da 6*.
— DIREITO DAS OBRIGAÇÕES. Editor para as duas primeiras
edições José Luiz da Fonseca Magalhães, Bahia. Para a terceira, Li-
vraria Freitas Bastos & Cia.
— DIREITO DAS SUCOESiSÕES. Editor José Luiz da Fonseca
Magalhães, Bahia. 1 vol. Para a segunda e a presente edição, Livraria
Freitas Bastos & Cia.
— PROJECTO DE OODIGO CIVIL BRASILEIRO. Publicação of-
ficial. 1 vol.
— L'ÉV)OLUTION DU DROIT' CIVIL DU BRÊSIL de 1869 a
13Dno livro TRANSFORM ATI0N6 DU DROIT, com que a Sociedade
d . Legislação Comparada celebrou os seus cincoenta annos de exis-
tência. Paris, 1928.
DIREITO PEN AL
— ORIMINOLOGIA E DIREITO. Editor José Luiz da Fonseca Ma-
galhães, Bahia. 1 vol.
— PROJECTO DE OODIGO PENAL para a Armada. Publica-
ção offieial.
DIREITO INTERNACIONAL
— DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO. Primeira edição —
José Luiz da Fonseca Magalhães, Bahia; 2.a e 3." Livraria Freitas
Bastos.
— DIREITO PUBLICO INTERNACIONAL. Editora a Livraria
Francisco Alves. 2 vol. Esgotado.
4 OBRAS DO AUTOR

— PROJECT D'ORGANIZATION D'UKE COUR PERMANENTE,


DE JUSTICE INTERNATIONALE. Opusculo.
PHILO SOPHIA DO DIREITO E VARIEDADES JURÍDICAS
— ESTUDOS DE DIREITO E ECONOMIA POLÍTICA. Editor
H. Garnier. 1 vol).
— OOLLEOTANEA JURIDICO-LITERARIA. Livraria Editora
Ereitas Bastos, 1 vol. publicado.
— JURISTAS PHILOSOPHOS. Editor José Luiz da Fonseca Ma-
galhães, Bahia. 1 vol.
— ESTUDOS JURÍDICOS. Editora Livraria Francisco Alves. 1 vol.
— LITERATURA E DIREITO era collaboração com Amélia de
Freitas Beviláqua. 1 vol.
— SOLUÇÕES PRATICAS DE DIREITO. Livraria Freitas Bastos.
3 vol., publicados.
LEGISLAÇÃO COMPARADA
— LIÇÕES DE LEGISLAÇÃO COMPARADA sobre direito pri-
vado. 2." edição. Editor José Luiz da Fonseca Magalhães, Bahia. 1 vol.
PBILOSOPHIA, LITERATURA E HISTORIA
— ESBOÇOS D FRAGMENTOS. Editores Laemert & Comp. 1 voL
— ÉPOCAS E INDIVIDUALIDADES. 2.a edição H. Garnier. 1 vol.
— PHRASBS E PHANTASIAS, Editores Hugo & Comp., Reci-
fe. 1 vol.
— TRAÇOS BIOGRAPHICOS DO DESEMBARGADOR JOSÉ
MANOEL DE FREITAS. 1 vol.
— SYLVIO RO/MERO. Opusculo.
— GUERRAS E TRATADOS (memória histórica para o Livro do
Quarto Centenário do Brasil).
— HISTORIA DA FACULDADE DE DIREITO DO RECIFE.
Editora a Livraria Francisco Alves. 2 vols.
TRADUCÇÕES
— HOSPITALIDADE NO PASSADO, de R. von Jhering. Opusculo.
— O BRASIL NA LEGISLAÇÃO PENAL COMPARADA (de
Franz von Listz). Contribuição de João Vieira de Araújo e traduoção
de Clovis Beviláqua.
JESUS E OS EVANGELHOS, de Jules Soury. 1 vol.
— PRINCÍPIOS GERAES DO DIREITO, de Giorgio Del Veochio.
La successione a causa di morte é una
grande istituzione sociale, é il portato delia
necessitá. Essa fá neirordine economico Io
stesso uffizio delia generazione neirordine
fisko per la perpetuitá delia specie, delia
educazione ed istruzione nell'ordine morale
ed intellettuale, delia continuitá neirordine
político.
(Buniva, Delle successiwii legittime e
testam&ntarie).
La continuitá delia vita neirumanitá tra-
verso la catena non interrotta delle genera-
zioni, ohe si succedono mediante il rinno-
varsi costante degli elementi ond'essa si com-
pone, implica necessariamente la continuitá
nel godimento dei beni, neoessari alia con-
servazione e alio sviluppo progressivo delia
vita stessa.
(Cimbali, La nuova fase dei diritto civile).
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riota preliminar da primeira edição

Quanto mais me interno por esta densa floresta do


direito, mais me sinto apoucado e timido, dtgo-o sem
constrangimento. Não é que tenha visto marchar sobre
mim, como Dante Alighieri

Una. lonza leggiera e presta molto,


Che di pel maculata era coperta,
Como o excelso poeta florentino em seu atribulado
transe, o que tenho encontrado são jurisperitos, a cada1
um dos quaes digo reverente, quando me curvo sobre um
problema da sciencia, que elles cultivam com muito amor
e honra:

Vagliami'1 lungo studio el grande amore,


Che m'han fatto cercar lo tuo volume.
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E, se a floresta é densa e vasta, sobre ella derrama-se
abundante a fulgida luz do sol, luz que se insinua pelas
clareiras, que a rasgam, e pelos caminhos, qtíe a sulcam
em todas as direcções.
Porém é que o estudo do direito não é uma simples
volúpia da mente; é antes a religião austera e grave do
justo, cujos bonzos somos nós outros os juristas. E, para
divulgar as verdades deste evangelho, cujas folhas de açh,
brunido a humanidade caldeou na forja das luctas sociaes,
é preciso ter um pensamento claro e forte e uma palavra
limpida e sobna, Não são triviaes esses predicados; e
devo pensar que os não supprirei somente com a boa
vontade.
8 NOTA PRELIMINAR DA PRIMEIRA EDIÇÃO

Mas falando assim, não é a indulgência dos mestres


que eu peço; é o conselho esclarecido, a correcção benevola,
pois toda a minha ambição é colher a verdade scienfifica.
Este livro sobre o Direito das successões foi traba-
lhado pelo mesmo methodo historico-comparativo, que
sempre tenho applicado aos meus estudos jurídicos, e
que, espero, continuarei a applicar, convencido, como es-
tou, de sua excellencia.
E é justamente nelle que está a primeira razão de
ser deste livro, cujo assumpto, mesmo na lingua portu-
gueza, tem sido objecto de tratados mais ou menos ex-
tensos, como o de Gouveia Pinto, a quem, aliás, a historia
e a comparação não eram indifferentes. Mas a exposição
desse jurista é tão confusa e desordenada que antes parece
uma collecção, aliás preciosa, de notas para um livro a
fazer-se do que um verdadeiro tratado. E esse vicio origi-
nário não detergiu, satisfactoriamente, a remodelação de
Teixeira de Freitas. Apesar disso, porém, o Tractado de
testamentos e successões ia prestando bons serviços tanto
nas escolas como no foro; e para não submetter o
assumpto a outra orientação, seria excusado retomal-o.
7 al o meu escopo. Se, portanto, os estudantes de direito,
a quem, de preferencia, me dirijo, encontrarem mais forte
systematização e mais clara exposição em meu livro do
que encontrei eu no de Gouveia Pinto, quando, como elles
agora, andava a colher os elementos do direito successorio,
não terei feito obra inútil (*).
Recife, Março de 1898.

Clovis Beviláqua.

— V
('*) 1932 — Hoje temos mais abundante bibliograpbia, como se verá
das paginas seguintes. Os livros de Hermenegildo de Barros, Ferreira
Alves, Itabaiana de Oliveira, Lacerda de Almeida e de outros vieram
enriquecel-a.
1938 — Aocreseentem-se: Dyonisio Gama, Carlos Maximiliano, Car-
valho dos Santos.
PRIMEIRA PARTE

THEORIA GERAL DO DIREITO

HEREDITÁRIO
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CAPITULO I

Da successão e da herança

§ 1.°

DO DIREITO HEREDITÁRIO

Os direitos civis distribuem-se, naturalmente, por


duas grandes categorias: direitos das pessoas, quando são
attributos dos indivíduos considerados isoladamente ou
em suas relações de família; direitos dos bens, quando
attributos dos indivíduos em relação mediata ou ímme-
diata com os objectos do mundo physico. Na primeira
classe, incluem-se as modalidades diversas da personalida-
de, em relação com a edade, o domicilio, a nacionalidade,
a saúde do corpo e do espírito e as outras circumstancias,
cuja influencia sobre as pessoas se reflccte na vida jurídica.
Ainda na mesma classe estão comprehendidos aquelles di-
reitos, que nascem das relações de família, as quaes, por
seu turno, modificam, particularmente, a existência das
pessoas. Na segunda classe enquadram-se dois grupos ou-
12 DIREITO DAS SUCCESSÕES

tros de direitos: a propriedade com as suas variedades e


modificações para um lado, e as obrigações ou direitos de
credito para outro.
,Em rigor, está completo o quadro dos direitos civis.
Porém, se attendermos a que a successão é um modo de
adquirir direitos reaes e obrigacionaes, a que o patrimônio
é noção especial do direito das coisas, mas a sua transmis-
são rnortis causa se acha intimamente ligada a esse mesmo
direito das coisas, ao da familia, ao das obrigações e ao
das pessoas consideradas isoladamente, reconheceremos a
necessidade lógica de accrescentar-se um outro membro á
classificação. Será este o direito hereditário,
Direito hereditário ou das successões é o complexo dos
principios, segundo os quaes se realiza a transmissão do
do patrimônio de alguém, que deixa de existir (1). Essa
transmissão constitue a successão; o patrimônio transmis-
tido denomina-se herança; e quem o recebe se diz herdeiro.
Estudarei as diffcrentes noções traduzidas por esses
vocábulos. Antes, porém, é conveniente examinar a
funcçâo social do direito hereditário.

§ 2.°

FUNCÇÂO SOCIAL DO DIREITO HEREDITARIC

Juristas e philosophos ha, para os quaes o direito


hereditário é uma creação obnoxia da lei, que deve, quanto
antes, ser eliminada. MONTESQUIEU achava "que a lei
natural ordenava aos paes que alimentassem os seus fi-

(1) Em sentido subjectivo, direito hereditário é o poder de agir na


qaalidade de successor, causa mortis, é a faculdade de acceitar ou re-
pudiar uma herança.
DA SUCCESSÃO E DA HERANÇA 13

lhos, mas não os obrigava a fazcl-os herdeiros" (1).


Augusto Oomte, julgando immoral a successão legiti-
ma, dizia, por seu turno, que, no estado normal da civi-
lização, os filhos, "depois de receberem uma educação
completa, não deviam esperar dos paes, qualquer que fosse
a sua fortuna, senão o auxilio indispensável para a hon-
rosa inauguração da carreira que escolhessem" (2). A
origem da riqueza, sendo social, em proveito da sociedade
deveria ella reverter com o fallecimento dos individuos,
que a detinham. STUART MlLL, ao passo que justifica
a successão testamentaria e contractual, oppõe-se, tenaz-
mente, á successão intestada, principalmente quando esta
vae beneficiar parentes collateraes (3). Outros escripto-
res têm insistido nas mesmas idéas depreciativas do di-
reito hereditário, preparando assim o terreno para a pro-
paganda dos socialistas de todos os matizes que, por seu
lado, quebram lanças pela abolição da successão causa
mortis em proveito dos individuos.
Mas as razões allegadas por esses pensadores não
têm logrado convencer os legisladores dos differentes pai-
zes da terra. E' que ellas, fundando-se em observações
incompletas da vida social, não traduzem a realidade;
attendendo a certas injustiças, infelizmente incrustadas
nas leis civis, procuram sanal-as pela applicação de um
remedio violento, de effeitos mais funestos do que o mal,
que pretendem extirpar.
Sem querer aprofundar esta discussão, lembrarei, com
ClMBALI, que "a continuidade da vida na humanidade,
através da cadeia não interrompida das gerações, que se
succedem mediante a renovação dos elementos de que ella
se compõe, implica, necessariamente, a continuidade no
ÇÇ-ftUtuUw h vi L DD TRABAUiO
'V":;

(1) Esprit des lois, liv. XXVII.


(2) Cours de philosophie positive, II, p. 197.
(3) Príncipes d'économie politique, p. 599 e segs., da ed. italiana.
14 DIREITO DAS SUCCESSÕES

gozo dos bens necessários á conservação e ao desenvolvi-


mento progressivo da própria vida (4). B indubitavel
que não é somente por egoismo que o individuo se afa-
diga na conquista dos bens, augmentando a riqueza so-
cial, maior estimulo é por certo o cuidado com a prole e
o cônjuge; e ainda mais que o grupo social de onde fosse
banido o direito successorio veria faltar-lhe a base eco-
nômica da existência, porque, se voltarmos ao commu-
nismo primitivo restabeleceremos as mesmas dolorosas
contingências de que conseguiu emergir a humanidade,
após luctas asperrimas. E restabelecel-as-emos sem as
compensações da primitiva ingenuidade e da confiança,
que reinava entre os homens do mesmo grupo social.
E' preciso ter a vista perturbada por algum precon-
ceito para não reconhecer, no direito successorio, um fa-
ctor poderoso para augmento da riqueza publica; um meio
de distribuil-a do modo mais apropriado á sua conserva-
ção e ao bem estar dos individuos; um vinculo para a
consolidação da familia, se a lei lhe garante o gozo dos
bens de seus membros desapparecidos na voragem da
morte; e um estimulo para sentimentos altruisticos, por-
que traduz sempre um affecto, quer quando é a vontade
que o faz mover-se, quer quando a providencia parte
da lei.
Sendo assim, cumpre aos legisladores regularem a
successão do modo mais consentaneo com os interesses
combinados da sociedade, da familia e dos individuos,
mas nunca eliminal-a por completo, como se fosse um
elemento perturbador da harmonia social (5).

(4) iClmbali, La vMova face dei diritto civile, p. 205.


(5) No livro, Estudos jurídicos, p. 203-220, acha-se mais desenvol-
vidamente explanada esta these.
Veja-se Carlos M^ximiliano, I, ns. 2-12.
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DA SUCCESSÃO E DA HERANÇA 15

§ 3.°

NOÇÃO IDEOLÓGICA DE SUCCESSÃO

Successão. em sentido geraí e vulgar, é a sequencia


de phenomenos ou factos, que apparecem uns após ou-
tros, ora vinculados por uma relação de causa, ora con-
juntos por outras relações. Na technologia juridica, sig-
nifica a transmissão de direitos e obrigações de uma pessoa
a outra. Sendo assim, a successão presuppõe, como dou-
trina SAVIGNY, a connexão intima e ímmediata entre o
direito da primeira pessoa, que realiza a transferencia, e o
da segunda, a quem ella é feita, de modo que o direito sub-
sista o mesmo sem solução de continuidade, não obstante
haver mudado o seu sujeito.
A successão jurídica é mortis causa ou inter vivos,
segundo o facto, que lhe dá origem, depende ou não da
morte do succedendo. E' da successão mor tis causa, tam-
bém chamada hereditária, que se occupa este livro. Po-
demos definil-a — a transmissão dos direitos e obriga-
ções de uma pessoa morta a outra sobreviva, em virtude
da lei ou da vontade expressa do transmissor (1).
A successão pôde ser a titulo universal, per univer-
sitatem, ou a titulo singular, singulatim. Diz-se a titulo
universal quando transfere a totalidade do patrimônio ou
uma quota parte delle. O successor a titulo universal (2)

(1) Gaius nos deu uma definição que se tornou classica: Nihil est
aliud hereditas quam successio in universum jus, quod defunctus habidt
(D. 1501, IG, fr. 241). Não por outras palavras se exprimiu Julianus
(D. 50,' 10,'fr. 02).
(2) Ó direito patno vigente conhece dois únicos modos de .adqui-
rir por titulo universal, que são a successão hereditária e o casamento
com o regimen da comanunhão universal. O direito romano possuia, ao
lado da successão hereditária, a adrogatio e a conventio in manu, que
também eram modos de adquirir per universitatem {Gaius, II, 298).

— 2.
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16 DIREITO DAS SUCCESSÕES

toma o nome de herdeiro (3). Este é considerado repre-


sentante e continuador do de cujas, por tal modo que os
direitos e obrigações componentes da herança se conser-
vam sem alteração, apezar da mudança dos respectivos
agentes (4).
Nem todos os direitos, porém, são susceptíveis de
transmissão hereditária. Os direitos personalissimos ter-
minam com a morte do agente, desfazem-se, extinguem-se
com a vida, sem que os possa continuar o successor da
pessoa em favor da qual existiam. Taes são os direitos
de usofructo, de habitação, muitos dos que dependem do
estado de familia, o de revogar doações por ingratidão
(Cod. Civ., art. 1.185), c todos aquelles que se objecti-
vam num beneficio pessoal do agente.
O que se affirma dos direitos personalíssimos tem
applicação inteira ás obrigações, a que o mesmo predicado
convém.
Successão a titulo singular é aquella em que se trans-
mittem objectos singularmente considerados. O successor
toma, então, o nome de legatario, adquire os direitos ou
as coisas, que lhes são deixadas, porém não representa a
pessoa do hereditando, e não lhe succede nas obrigações
que não estejam, substancialmente, ligadas ao legado, ou
que não tenham sido impostas pelo testador em concomi-
tância com o legado.

(3) Dizendo as Institutas (2, 19, 1 7) — veteres keredes pro dominis


appellahant, snppoz-se que se achava nesse trecho indicada a etymolo-
gia da palavra heres-de herus, dono. Entretanto Oogliólo (Storia dei
diritto romano, p. 196, nota n) faz derivar o vocábulo heres da raiz sans-
cripta — ghar —< que significa tomar, e Oi preclaro Jhering {Espirita,
dei derecho romano, I, p. 134, nota 13) reduz a mesma raiz a hr, apoiado
©m Lange. Mas a raiz é a mesma para os dois termos — heres e herus
—. segundo se collide de Jhering; e na linguagem primitiva heres era
o proprietário, como heredium a propriedade {Prehistoría de los indo-
europeos, p. 39).
(4) Nov. 48, pr&f. Este principio, entretanto, não é aceito pelo
direito inglez (Clunet, 1896, p. 946). Cumpre observar que as obrigações
ex delicio se transmittem aos herdeiros, não obstante a pena ser pessoal.
DA SUCCESSÃO E DA HERANÇA 17

Do que acaba de ser exposto, resulta que a successão


é um modo de adquirir, a titulo universal ou particular,
tanto os direitos reaes quanto os obrigacionaes. E, por
tanto, não é isenta de erro a indicação de Gaius (II, §§ 97
e segs.), repetidas pelas Institutas de Justiniano, (2, 9,
§ 6) e por muitos codigos modernos, segundo a qual a
successão se nos apresenta, simplesmente, como um modo
de adquirir a propriedade (5).

§ 4.°

DA HERANÇA

Herança é a universalidade dos bens que alguém deixa


por occasião de sua morte, e que os herdeiros adquirem.
E' o conjunto de bens, o patrimônio, que alguém deixa
ao morrer.
Nas fontes romanas, como nos escriptores modernos,
a terminologia não se acha rigorosamente expurgada de
vacillações, e os dois vocábulos — herança e successão —•
apresentam-se como equivalentes. Successão, no sentido
subjectivo, dizem, é o direito por força do qual a herança
é devolvida a alguém; no sentido objectívo, é o acervo
de bens que constitue a herança. Da mesma fôrma este
ultimo vocábulo é tomado nas mesmas duas acepções.
Mas uma tal synonimia traz obscuridades para a sciencia,
e não é trabalho improficuo o daquelles que procuram, na
justeza da expressão, dar maior firmeza ao pensamento.
Por isso, seguindo a trilha aberta por mestres dos mais
conceituados, julgo necessário que se desfaça essa confusão,
e que se mantenha uma distincção de palavras, onde ha
distincção de idéas. Assim chamarei successão ao direito,
e herança ao acervo de bens.

(5) (Savigny, Système, I, § 57, p. 373, nota; Maízzoni Succes-


I, p, 4.
18 DIREITO DAS SUCCESSÕES

Sendo a herança o patrimônio, que alguém deixa ao


morrer, devemos ter conhecimento do que seja patrimônio
para comprehendermos, exactamente, o que seja herança.
Patrimônio é a totalidade das relações econômicas de
uma pessoa, consideradas como unidade jurídica. E' a
projecção da personalidade juridica do homem sobre os.
bens. Emquanto a pessoa vive, o patrimônio se lhe acha
tão intimamente ligado, segundo observa RACUL DE LA
Grasserie, que não o percebemos, claramente, e acha-
mos quasi uma ingenuidade repetir, com os codigos, que,
contrahindo uma obrigação, empenhamos todos os nossos
bens (1). Diz-nos, entretanto a historia que nem sem-
pre foi assim, que a garantia pessoal era, primitivamente,
aquella, com que podiam contar os credores. Mais tarde
é que se comprehendeu que os bens reflectiam e conser-
vávam uma certa porção da pessoa do proprietário, que
o patrimônio era "o prolongamento da personalidade
attingindo as coisas".
Essa totalidade de relações econômicas, essa univer-
salidade de direitos e obrigações, que forma o patrimônio,
recebe a denominação de herança, quando, pelo falleci-
mento da pessoa se a considera em relação á transmissão
para outra ou outras pessoas. Portanto, a herança é o
patrimônio observado no momento de sua passagem de
um proprietário, que fallece, para outro, que lhe toma o
logar.

§ 5.°

PRESUPPOSTOS DA DELAÇÃO DA HERANÇA

No momento, em que a personalidade juridica cessa


de existir, destaca-se delia o seu patrimônio, que lhe sobre-

(il) Raoul de la Grasserie, Classification scientifique du droii}.


Paris, 181)2, p, 27; Aubry et Rau, Cours, IX, §§ 573 e segs.
DA SUCCESSÃO E DA HERANÇA 19

vive, porém que deve passar a outro proprietário. Diz-se,


então, que a successao está aberta, como querendo signi-
ficar que o patrimônio reclama novo proprietário em sub-
stituição do primeiro; ou que a herança é deferida, como
querendo significar que os bens, cujo proprietário desap-
pareceu, como factor juridico, se acham á disposição de
quem possua qualidade para occupar o seu logar vago.
Para que o patrimônio de uma pessoa seja transmit-
tido a outra em conseqüência de successão hereditária, dois
presuppostos são necessários: 1.° A morte natural do
de cajus, pois que o direito civil moderno desconhece a
successão de pessoa viva. Vtt^entts nulífi heceditcis. A
profissão em ordem religiosa determinava outr ora, no
direito pátrio, abertura da successão: porém, nãc consti-
tuindo mais hoje esse acto uma capitts rntnutio, não pode
mais motivar delação da herança do professo. O mesmo
deve dizer-se da morte civil, que, entretanto, persiste nal-
gumas legislações. Quanto a ausência, se exceder de trinta
annos, depois de aberta a successão provisória, ou se se
prolongar até o momento em que o ausente transpuzer
a edade de oitenta annos, datando de cinco annos as ulti-
mas noticias, eqüivalerá ao fallecimento para o effeito de
determinar a devolução definitiva da herança (1). 2.° A
sobrevivência do beneficiário, quero dizer, da pessoa em
proveito da qual é deferida a herança.

§ 6.°

DO TEMPO EM QUE SE ABRE A SUCCE(SSÃO

Abre-se a successão no momento da morte do de


cajus (1), e, desde então, opera-se a transmissão do

(1) Codigo Civil, ants. 481 e 482. Veja-se, a este respeito, o meu
Direito da família, § 93.
(1) Codigo Civil, art. 115712. No direito romano, a successão testa-
mentaria abria-se no momento da morte do testador, mas a legitima so-
mente depois de verificar-se que não tinha logar a primeira.
20 DIREITO DAS SUCCESSÕES

patrimônio para os herdeiros. E' obvia, portanto, a


necessidade de ser, precisamente, determinado o momento
justo em que se realizou o fallecimento, porque, nesse mo-
mento, o vivo é chamado a tomar o logar do morto, em
suas relações juridicas transmissíveis.
Prova-se o tempo da morte pela certidão de obito
extrahída do respectivo livro do registro civil (reg. de
24 de Dezembro de 1928), e pelos meios communs de
prova, inclusive testemunhas e presumpções (2).
Em relação aos commorientes, regulavam, entre nós,
os principios do direito romano, isto c, se duas pessoas
fallecerem no mesmo desastre, sem se poder reconhecer
qual dellas primeiro sucumbiu, ter-se-á por certo que a
morte colheu a ambas no mesmo instante. Se fosse uma
dellas ascendente da outra, nesta emergencia presumia a
lei que o descendente morrera primeiro ou depois do ascen-
dente, conforme fosse impubere ou pubere. São, porém,
inúteis estas e outras dístineções, como ensina a razão e vão
comprebendendo os legisladores. Com effeito, o Codígo
Civil italiano, abandonando o francez neste ponto, o chi-
leno, o argentino, o bespanhol e o projecto do Dr. COE-
LHO RODRIGUES aceitam o principio racional de que não
ha transmissão de direitos entre quaesquer pessoas se não
se puder provar a prioridade do fallecimeno de uma
dellas ( 3 );
§ 7.°

QO LOGAR. EM QUE SE ABRE A SUCCESSÃO

Abre-se a successão no ultimo domicilio do defunto,


E' a regra geralmente aceita, que O Codigo Civil consi-

(2) Laurent, Cours élementaire, II, n. 14; Huc, Commeniaire théorU


que et pratique du code civil, V, n. 23». Adde: Carlos Maximiliano, Di-
reito das successões, n. 113'. O caso mais notável da prova do obito por
presumpção está na declaração da morte supposta do ausente.
(3) Cod. Civil, art. 11; Dicções de legislação comparada, 2., ed., pa-
ginas 127 e 128.
DA SUCCESSÃO E DA HERANÇA 21

gnou no art. 1.578 (1). Consequentemente a jurisdicção


sobre o que lhe disser respeito é a do juiz desse domicilio.
No direito internacional privado tem grande impor-
tância essa determinação: mas não se acham de accordo
a respeito os legisladores nem os escríptores, como veremos
em seguida (2).
Afastando, por ora, a questão da successão de estran-
geiros, é fóra de duvida que a competência do juiz do
ultimo domicilio do de cajus se impÒe como uma neces-

(1) HteRMENEGiLDO de Barros, Manual do Codigo Civil, XVIII, nu-


meros 60-68; João MOnteiro, Processo I, § 38 <e nota 4; Itabaiana db
Oliveira, Direito das Successões, 2»a ed., § § TO e 71; Lacerda de Al-
meida, Successões, §§ 8 e 9; Carlos Maximiliako, op. cit., n. 14; Lau-
RENt, Cours cit., inúmero 16; CniRONi, Istituzioni di diritto civile italiano,
paragrapiho 439; Gianturgo, Jstituzioni di diritto civile italiano, § 117;
Planiol. III, n. 1703; Huc, I, n. 391,; Cod. 3, 20, lei uniea, Codigo Civil
francez, art. ,110; italiano, 923; argentino, 3.284; mas se fôr somente um
o herdeiro, perante o juiz do domicilio deste devem ser propostas quaes-
quer accões depois de aeceita a herança, acerescenta o art. 3.284; portu-
guez, 2.009. Este Ultimo codigo providencia para o caso de não ter domi-
cilio o hereditando. Aibrir-se-á, então, a successão onde o finado tiver bens
imlmoveis; se por ventura possuir ellt immoveis em diversos logares, abrir-
se-á, onde se acharem elles em maior quantidade; se não tiver immoveis
nem domicilio, abrir-se-á no logar do fallecimento. D. 5, 1, fr 19 pr.;
Cod. 3, 20, lei única; Codigo Civil suisso, art, 588.
(2) Veja-se o § 213' deste livro. No domínio do direito nacional,
pôde surgir, facilmente, a questão de saber, por exemplo, onde deve ser
pago o imposto de transmissão causa mortis. Tratando-se de moveis e im-
moveis, a lei patria tem, dado preferencia ao estatuto real, ao Jogar da
situação (dec. n. 5.581 de 31 de Março de 1874, art. 2.°) ; porém, tratan-
do-se de direitos e acções suibmette-as ao império do estatuto pessoal,
á lei do domicilio do de cujus (cit. dec.). A este respeito, proferiu o
erudito Dr, Arthur Leal Ferreira um lúcido e bem conduzido julgado,
cuja conclusão é a seguinte: "Havendo-se aberto a successão, na es-
pecie dos autos, não nesta capital, mias na villa Araruá, em Sergipe,
onde se finou o de cujus, ahi domiciliado, é bem de ver que á fazenda deste
Estado (da Bahia) fallece direito á percepção do imposto de transmissão
de propriedade das acções do Banco Mercantil". {Diário da Bahia, nu-
mero 116 de 30 de Julho de 1897) . Posteriormente, o advogado Joaquim
Paranaguá publicou extenso e erudito estudo sobre este assumpto.
E' mais uma face (pela qual se manifesta a influencia do domicilio.
Por acto de 1 Outubro de 1897, o governo de Pernambuco, revo-
gando o art. 48 do dec. de 26 de Dezembro de 1894, determinou que a
taxa de herança e legado fosse paga mo raunicipio em que se procedesse
ao inventario, ainda quando os hens estivessem em municípios differentea.
22 DIREITO DAS SUCCESSÕES

sídade para a boa administração da justiça, muito embora


alguns bens moveis ou immoveis se achem situados em
outros logares. E' o meio de reunir, em um todo inteiriço,
os diversos elementos da successão. Hoje que ainda coexis-
tem, no Brasil, differentes systemas de processo, maior in-
teresse ha em decidir qual o principio attributivo de compe-
tência em matéria de successão. Aliás a Constituição vi-
gente, (art. 5, XIX, a) deu á União competência para uni-
ficar o processo em todo o paiz. Estamos apenas á espera
de um Codigo do Processo, que, aliás em nada modificará
o principio adoptado, que tem base racional. E, como a
nacionalidade é a mesma na hypothese examinada, poden-
do somente variar a situação dos bens, não devemos hesitar
na aceitação da competência do juiz do ultimo domicilio,
pois que ahi a personalidade juridica do de cujus firmou
os últimos vínculos entre ella e o sólo, vínculos que a mor-
te veio tornar inalteráveis (3).

§ 8.°

ESPECIES DE SUCCESSÃO

A vocação hereditária resulta da disposição da lei ou


da vontade humana. No primeiro caso, temos a successão
legitima, e, no segundo, a testamentaría ou contractual.
Em nosso direito, não ha successão contractual, como se
verificará depois (I); porém, outros systemas jurídicos
a reconhecem.
A legislação romana queria que a vocação hereditária
se fizesse por um modo com exclusão do outro; ou a suc-
cessão era legítima ou testamentaría; conjuntamente legi-
tima e testamentaría é que não podia ser Nemo ex parte

(3) Ver em Clunet, 18%, ,p. 908, umas considerações de Wahl


a este respeito.
(1) V. o § 77 deste livro.
DA SUCCESSÃO E DA HERANÇA 28

testatus et ex patte intestatus decedete potest nist miles, de-


ciaram as Insitutas (2, 14, § 5), reproduzindo preceito
antigo.
Os romanistas não têm poupado esforços para dilu-
cidar os segredos desse preceito, complicando com argucias
e exuberância de imaginação o que somente a historia e o
direito comparado podem explicar. Realmente, a difficul-
dade esvae-se, quando collocamos a injunção alludida ao
lado desse outro principio, segundo o qual o herdeiro era
o continuador da pessoa do defunto, não só, como hoje,
em suas relações econômicas, mas ainda perante a familia
e os sacra. Ora, o chamamento de um estranho para a di-
recção da família e do culto doméstico só era, primitiva-
mente, possivel, quando o homem não possuia descenden-
tes nem pessoas, que lhe fizessem as vezes.
Havendo alguém da prole do de cujas, ou a elle preso
pelo vinculo agnatico, seria esse o herdeiro. Ninguém exis-
tindo em taes condições, o que se verificava perante os co-
micios curiaes, era possivel transferir a successào a um estra-
nho. Sendo assim, era impossivel a coexistência das duas
especies de vocação hereditária, uma excluiria, forçosamen-
te, a outra, pois que o testamento era inadmissível, em-
quanto subsistissem parentes successiveis.
Mais tarde, a vontade teve a maxima liberdade (2),
poude mesmo afastar herdeiros, que haviam recebido essa
qualidade da lei; mas, não obstante, persistiu aquella
vedação de admittir a designação da lei em concomitância
com a do testamento, como acontecia nos tempos em que
este era um meio juridíco de crear herdeiros exclusiva-
mente para aquelles que os não tinham pela natureza.
Desapparecera a necessidade da prohibição com as altera-
ções soffridas na vida social do povo romano; porém, con-

(2) Nihil enim est quod magis hominibus debeatur, quam ut supre-
**03 votuntatis, p o st quam i0-™- ciliud velle non possunt, Uber sit stylus,
«t licitum quod iterum non redit arbitrium. (Cod. 1, 2, 1. 1).
24 DIREITO DAS SUCCESSÕES

servou-se a recordação inconsciente de um estado social'


anterior, sob a fôrma residual do preceito — nemo ex par-
te testatus et ex parte intestatus decedere potest.
O direio moderno liberado já de um principio fossi-
lizado na historia e desapparecido da consciência dos povos,,
permitte que o testador disponha somente de uma parte de
seu patrimônio, ou que o distribua todo em legados. E'
mesmo um dos pontos característicos do direito civil actual
prover á successão de certos herdeiros, deixando, ao mesmo
tempo, inteira liberdade ao indivíduo para dispor como en-
tender da porção restante de seu patrimônio.
CAPITULO II

Transmissão da herança

§ 9.°

TRANSMISSÃO DA HERANÇA NO DIREITO ANTIGO

Ao tempo da communhão patrimonial na familia,.


sendo cada membro delia comparte no patrimônio com-
mum, não havia transmissão hereditária. A posse e a
propriedade continuavam inalteráveis, depois da morte do
chefe do grupo; apenas mudava a pessoa do administra-
dor da fortuna domestica.
Este primeiro estado de organização econômica da
sociedade, por sua generalidade e diuturnidade, afeiçoou
a consciência humana de tal modo, que em era posterior,
quando o patrimônio já se deslocava por causa de morte,
de um para outro proprietário, só poude ser concebida a
transmissão da herança como universidade de direitos e
deveres de todas as categorias, cahindo sobre o herdeiro,
sem que elle pudesse evitar-lhe as conseqüências, ainda que
desastrosas. Vestígios desse modo primitivo de conceber são
os heredes necessatii do direito romano, e essas maximas
do direito germânico e francez, embora nascidas em outro
e diverso momento histórico (1): der Todte erbt den Le-
CONSELHÜ REGIONAL DO TRABALHO
K REGIÃO
(1) A saisine do direito francez foi introduzida, no dizer de
Mourlon, "para subtrahir a propriedade ás exigências feudaes*. Os se-
tores feuldaes eram coaisiderados os verdadeiros donos de todas a»
terras snlbmettidas á sua autoridade, e o dominio directo dellas, mes-
26 DIREITO DAS SUCCESSÕES

hendigen; le mort saisit le vif. Fôrma curiosa dessa mesma


concepção é a responsabilidade pelas dívidas de alguém,
assumidas com o enterramento de seu cadaver. A responsa-
bilidade já se apresenta sob a fôrma individual, e, adberin-
do á pessoa do devedor, acha-se presa ao que delia ainda
subsiste, seus míseros despojes inanimados, o seu corpo.
Mas não tem o direito de retirar-se da superfície do sólo
esse corpo, antes de satisfazer a seus credores, e quem o en-
terrar tomará sobre sí o encargo de suas dividas (2)
Mais tarde comprebendeu-se a necessidade de que o
herdeiro, ao menos o estranho, fizesse a adição da herança.
Assim vemos, no direito attico, os descendentes do sexo
masculino e a filha, que fosse herdeira, considerarem-se
proprietários e possuidores da herança, desde o momento
do trespasso do hereditando, mas os outros herdeiros terem
necessidade da intervenção do archonte para a immissão
da posse (3).
Idéas semelhantes encontram-se no direito romano.
O herdeiro necessário, isto é, o escravo instituído herdeiro,
não tinha o direito de recusar a herança. Sive velit sive
nolit, protinm Uber et necessárias heres fít, dizem as Insti-
tutas (2, 19, § 1); mas é certo que o direito pretoriano
lhes veio em soccorro com o beneficio de separação, para
que os bens por elle adquiridos depois da morte do ex-
senhor não fossem absorvidos no vórtice das dividas da

mo depois de subenfeudadas, lhes era conservado. Pensava-se, portanto,


que o vassallo entregava, ao morrer, as terras que possuía ao senhor de
quem as recebera, e ,que a este deviam pedir os herdeiros a posse medi-
ante uma contribuição. Para fugir a esse tributo odioso, imaginou-se
que o vassallo fãllecido, no momento mesmo da morte, tinha immittido os
seus herdeiros na posse de todos os seus bens. E, assim, uma ficção des-
truiu a outra (MIourlon, Repetitions écrites sur le code civil, II, p, 17,
nota 1). IEI' certo1, entretanto, que a saisine existia no direito germânico,
delle passando para os costumes das diversas nações do occidente.
(2) EDermann Post, Allegemeine Rechtswissenschaft, § 8.
(S) Hi Post, Gmndlagen des Rechts, p. 297, nota 1.
TRANSMISSÃO DA HERANÇA 27

herança. Os herdeiros seus e necessários, isto é, os que


se achavam directamente, sem intermediário, debaixo do
poder parental do testador, não tinham, a principio, liber-
dade para afastar de si a herança, mas, afinal, o pretor
concedeu-lhes o beneficio de abstenção, para a obtenção
do qual era sufficiente que o herdeiro não praticasse actos
indicadores de posse ou dominio, e em conseqüência do
qual a sua fortuna particular era collocada fóra da acção
dos credores e legataríos da herança (4). Os herdeiros
externos, isto é, todos os que não se achavam sob o pátrio
poder do testador, deviam, nos primeiros tempos, fazer
uma adição solemne, em um prazo determinado, se o tes-
tador lhes havia imposto essa condição. E' a essa adição
que se dá o nome de credo. Se o testador não havia feito
depender a instituição da credo, podiam os herdeiros adir,
ou comportando-se como proprietários dos bens deixados,
ou por uma declaração expressa, mas sem determinação de
tempo, salvo se os credores ou outros interessados pedis-
sem ao pretor uma fixação de prazo para dentro delle o
herdeiro tomar uma deliberação.
Cahindo em desuso a credo, subsistiram os dois mo-
dos de adir: a pro herede gestio e a manifestação verbal da
vontade (5).
Estabelecidos esses princípios, era natural que a posse,
que sobre os bens tivera o finado não se transmittisse, im-
mediatamente, aos herdeiros. Por isso dizia a lei romana:
Cum hetedes instituti sumas, adita heriditate, omnia qui-
dem jura ad n\os transeunt: possessio tarpen nisi natutaíi-
ter comptehensa ad nos non pertinet (6). E, consequen-
temente, emquanto a adição não vinha revelar o successor,
a herança era jacente, representando a pessoa do fallecido e

(4) Inst. 2, 19, § 2; D. 29, 2, frs. 12, 57 e 71, § 4 e seguintes;.


SO, 1, fr. 89.
{5) Inst. 2. cit., §§ 5 a 7.
(6) D. 41, 1, fr. 23, pr. 4.
28 DIREITO DAS SUCCESSÕES

não a do herdeiro futuro, non hetedis futuri, sed defan-


cti (7). Somente em favor dos herdeiros seus e necessá-
rios, havia a transmissão immediata da herança, por ef-
feito da lei (ipso jure) (8).

§ 10.°

TRANSMISSÃO DA HERANÇA POR DIREITO PÁTRIO

A doutrina romana, que acaba de ser indicada, rece-


beu uma profunda alteração, no direito pátrio, com o
alvará de 9 de Novembro de 1754, segundo o qual, a
posse civil do de cujus passa, desde o momento de sua
morte, aos herdeiros inscriptos ou legitimos, com todos
os effeitos de natural, sem necessidade de acto algum de
sua parte. Confirmando esse preceito, o assento de 16 de
Fevereiro de 1776 diz que a posse, de que trata o citado
alvará, se transmite aos mais próximos parentes até o
décimo gráu, contado segundo o direito civil, comtanto
que tenham um direito certo e indubitavel de successão.
Entretanto, alguns regulamentos vieram, posterior-
mente, cercear as franquias desta nova doutrina (1).
Taes cerceamentos não deviam ter apparecido sob a fôrma
regulamentar, cuja força obrigatória cede em presença de
lei contraria; mas o que é certo é que elles attenuáram,
na pratica, os effeitos do alvará de 1754, acima citado.
Assim, no estado de nossa legislação anterior ao Codigo

(7) Inst. 2, 14, § 2; 3, 17, pr.; D. 41, 1, fr. 84. E' certo, porém,
que o illustre Gaius reunia na herança jacente as duas personalidades,
a do herdeiro e a do hereditando (D. 28, <5, fr. 31, § 1).
(8) Inst. 3, 1, § 3, Wetter, Droit civil, p, 96; Droit romain, II, p. 344.
<1) Regulamento de 27 de Junho de 1845, idem de 23 de Novembro
de 1853, idem de 15 de Junho de 1859. E' digna de meditação a judiciosa
critica de Rebouças {Observações) á illegitima derogação do alvará de
9 de Novembro de 1754, por esses regulamentos.
TRANSMISSÃO DA HERANÇA 29

Civil, a propriedade dos bens da herança era transmittida,


desde a morte do de cajus, aos herdeiros de qualquer cate-
goria, íncluidos mesmo os legatarios, se o legado era in-
condicional e recahia sobre coisa infungivel (2). Em rela-
ção á posse cumpria fazer distincções.
Sendo a successão legitima, a posse dos bens here-
ditários era mantida ao cônjuge sobrevivo até ser con-
cluída a partilha, salvo quanto aos bens proprios e incom-
municaveís do cônjuge premorto (3).
Não havendo cônjuge, ou havendo e tratando-se de
bens incommunicaveis, a posse cabia aos herdeiros cha-
mados á successão, fossem descendentes ou ascendentes,
até ao infinito. Se fossem, porém, da ordem dos colla-
teraes ou successores, a posse civil do alvará de 1754, ser-
Ihes-ia somente respeitada se fossem irmãos, tios ou sobri-
nhos do de cajus, e além disso notoriamente conhecidos
como taes (4).
Aos outros herdeiros collateraes, a posse dos bens da
herança era somente concedida depois que justificavam os
seus direitos de successores. Até que os herdeiros desta
classe se habilitassem, a herança seria arrecadada, inventa-
riada e administrada, para serem os bens entregues a seus
legitimos donos (5).
Se a successão fosse testamentaría, a posse civil ca-
beria ainda ao cônjuge sobrevivo descendente ou asccn-

(2) Teixeira de Freitas, nota 57 ao artigo 1.0i2i5 da Consolidação


das leis civis, com apoio no direito romano e em Correia Telles.
(3) Ord., 4, 9(5, ipr., e §§ 1.° a 3.°; Reg. ide T5 de Junho de 1859,
art. 3°; Consolidação das leis civis, art. 981 e nota 36; Pereira de Car-
valho, Processo orphanologico, §§ 27 e 30 e notas 64 e 70; Ribas, Acções
Possessorias, 45 a 49.
(4) Reg. de 15 de Junho de 1859, arts. 3.° e 4.°; Consolidação das
tets civis, arts. 979 e 981.
(5) Reg. cit., art. 2.°. Terei o,ocasião de voltar a este assumpto
quando tratar da herança jacente (§21 Ides te livro).
30 DIREITO DAS SUCCESSÕES

dente, segundo acaba de ser exposto, e também ao testa^


menteiro e ao herdeiro inscripto (6).
Os legatarios somente depois da partilha entravam,
na posse dos bens que lhes eram deixados (7).
Em resumo, a posse da herança era transmittida, de
plano, somente aos herdeiros necessários, aos collateraes
até o segundo gráu por direito canonico, e ao herdeiro
ínscripto. Quanto ao cônjuge, em sua qualidade de her-
deiro, não se dava transmissão de posse, pois que era na
qualidade de meieiro que elle era mantido na posse dos
bens até serem divididos. O testamenteiro recebia a investi-
dura por força da vontade legalmente manifestada do he-
reditando, mas, não sendo herdeiro, não havia que consi-
deral-o para a transmissão da posse da herança, no ponto
de vista deste paragrapho.
O Codigo Civil, sem muito se afastar dessas normas,
deu-lhes mais clareza e harmonia. Aberta a successão, pela
morte de alguém, o domínio e a posse da herança transmit-
tem~se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentarios
(art. 1.572). O legatario, se a liberalidade é pura e sim-
ples, adquire a propriedade da coisa legada, desde a morte
do testador (art. 1.690), mas deve pedil-a ao herdeiro. En-
tre os herdeiros legitimes, aos quaes se transmitem o domí-
nio e a posse da herança, está, naturalmente, a mulher (Co-
digo Civil, art. 1.611).
Ao cônjuge sobrevivente, no casamento celebrado sob
o regimen da communhão de bens, cabe continuar, ate*
á partilha, na posse da herança, com o cargo de cabeça do
casal (art. 1.579), Se o cônjuge sobrevivente é a mulher,
somente exercerá as funeções de cabeça de casal se, ao tempo
da morte do marido, estiver vivendo com elle. Estas nor-

(6) Reg. cit.. art. 2.°, § 2.°.


(7) Teixeira de Freitas, Consolidação das leis civis, art. 1.025,.
nota 57; OoeLho da Rocha, Instituições, § 658; D. 6, 1, fr. 50; 31, fr. 80;
Cod. 6, 31, 1. única, § 9.°.
TRANSMISSÃO DA HERANÇA 31

mas, porém, somente se referem á administração da heran-


ça até á partilha, assumptos dos §§ 103 e seguintes. Neste
momento só nos interessam os direitos, que se transmittem
com a abertura da successao.

§ 1L

EFFEITOS DA TRANSMISSÃO DA PROPRIEDADE E DA POSSE


DO SUCCEDANEO PARA O SUCCESSOR

Do principio de que a transíação dos bens da herança


se effectúa, desde o momento da morte do succedenoo,
mesmo quando o successor ignora o facto, e de que a posse
desses bens é transferida de um para o outro sem necessi-
dade de apprehensão material, resultam effeitos de grande
valor juridico, dos quaes são mais notáveis os seguintes:
1.° O herdeiro não necessita de solicitar do juiz a
immissão na posse, que a lei lhe attribue, desde que está
no numero daquelles a quem esse direito é reconhecido,
segundo foi exposto no paragrapho anterior.
2.° Se alguém pretender tomar posse dos bens here-
ditários, o herdeiro poderá repulsal-o, usando do interdi-
cto possessorio adequado, como qualquer outro possuidor
legitimo.
3.° As acções possessorias intentadas pelo autor da
herança podem ser continuadas pelo herdeiro, sem solução
de continuidade, e desde o momento em que a herança lhe
é deferida.
4.° Se o herdeiro fallecer antes de se haver pronun-
ciado a respeito da herança, sem mesmo ter conhecimento
delia, transmitte-a, não obstante, a seus herdeiros, salvo
se a instituição estiver subordinada a uma condição sus-
pensiva, porque, então, a delação somente se effectúa de-
pois de satisfeita a condição.
As tres primeiras conseqüências decorrem da inves-
tidura da posse civil, e a ultima do principio geral da

— 3;
32 DIREITO DAS SUCCESSÕES

successao, em virtude da qual se opera a transferencia dos


direitos e obrigações do de cujus para q seu herdeiro e
representante.

§ 12

TRANSMISSÃO DA HERANÇA NO DIREITO ESTRANGEIRO


ACTUAL

Não existe accordo de vistas nas differentes legislações


modernas, em attinencia á investidura da posse dos bens
da herança pela força única da lei. Como alguns códi-
gos são mudos a respeito e outros se reproduzem, fazendo
resoar, monotonamente, o mesmo accorde, serei muito breve
nesta resenha, procurando dizer só o cstrictamente necessá-
rio para expôr a variação dos preceitos.
A propriedade dos bens hereditários é transmittida,
geralmente, desde que se abre a successão. Em relação á
posse, encontram-se os princípios seguintes:
1.° Sem necessidade de apprehensão nem de outro
acto qualquer, consideram-se investidos na posse da heran-
ça todos os herdeiros legitimes e instituidos, mas não os
legatarios (1).
2.° Somente os herdeiros legitimarios e, não exis-
tindo elles, os inscriptos, os legatarios a titulo universal,
segundo a linguagem do direito francez, gozam do privi-
legio dessa investidura (saisine). Os successores irregula-
res, que são os filhos e paes illegitímos, o cônjuge sobrevi-
vente e o Estado, devem pedir ao juiz que os faça immitir
na posse dos bens (2).

(1) Cod. Civil portuguez, art. 2.D11; hespanhol, art. 561; italiano,
arts. 69:3 e 625; allemião, art. 1.492; chileno, art. 722; sni&so, art. 560;
peruano, 657. Os filhos naturaes, em concurso com os legitimes, devem
pedir a estes a posse da herança no systema do Codigo Civil italiano
(art. 927).
(2) Cod. Civil francez, arts. 724, 1.004 e 1.006.
■ í
m

TRANSMISSÃO DA HERANÇA 33

3.° A investidora é concedida aos herdeiros legiti-


mes, mas não aos testamentarios e contractuaesv Estes ne-
cessitam de fazer a adição da herança, mas, depois de fa-
zel-a, suppõe-se que continuam tampem a posse do de-
funto (3).
4.° A posse immediata dos bens hereditários é res-
tringida aos herdeiros da linha recta, descendentes ou as-
cendentes. Todos os mais têm de pedil-a ao juiz (4).
5.° Todos os herdeiros, legitimarios ou não, devem
pedir a posse dos immoveis hereditários. Para os moveis,
a posse toma inicio com a tradição, segundo o inventario
feito pelo tribunal competente (5).

13

ACCEITAÇÃO DA HERANÇA

Apezar de operar-se a transmissão da propriedade e


mesmo da posse dos bens hereditários, independentemente
da vontade e até do conhecimento do herdeiro, ninguém
é constrangido a tomar sobre si os encargos da herança.
Não existem mais os herdeiros necessários do antigo direito

(3) Era o systema do Codi-go Civil de Zuriah, arts. 69 e 928. 0


principio de que, com a mtorte do hereditando, os seus bens passam a seus
herdeiros, veio ipara o direito Occidental, segundo já foi observado, por
influencia do direito germânico. Mas o principio era peculiar á suc-
oessão legitima. A successão testamentaria e a contractual, "dependendo,
por sua natureza, da vontade, necessitava da adição, para que o herdeiro
tomasse essa qualidade effectivamente", observa Schneider, em justifi-
cação do dispositivo do Codigo de Zurich {Commentario aos artigos ci-
tados) .
(4) Cod. Civil argentino, arts. S.dlO e S.414. V. D. Aj^tokoletz,
Codigo Civil, aos arts. citados, V. II, p. 845-849.
(15) Dispunha assim o direito russo antigo — Lehr, Droit civil
ntsse, I, p. 472, e II, p. 82. Pelo Codigo Civil soviético, o herdeiro pode
pedir, ao tribunal popular, um attestado de sua qualidade de herdeiro
(art. 435), mas é outro esse ponto de vista. Pelo direito americaho, é
duvidoso, diz-nos Walker, se é necessário umia actual entry para per-
feição do titulo de proprietário e possuidor, conferido ao herdeiro (Ame-
rican law, § 159).

' -V- V ■ ■
34 DIREITO DAS SUCCESSÕES

romano. Deferida a herança, pôde o successivel acceital-a


ou não.
Acceitação ou adição é o acto pelo qual o successivel
manifesta a sua vontade de receber a herança que lhe é
devolvida. E' uma confirmação da transmissão effectuada
por força da lei, em alguns casos; em outros, é um acto
significativo de que a pessoa chamada á successão assume
a administração dos bens hereditários, para effectuar o pa-
gamento dos credores e a partilha entre os co-herdeiros.
Toda a acceitação é pura e simples; não ha mais
acceitação a beneficio de inventario.
Pôde ser bem expressa, quando resulta de um escripto
publico ou privado (1), de termo nos autos do inven-
tario, ou tacita, quando o herdeiro pratica algum acto do
qual se deva presumir, claramente, a sua vontade de
adir (2).
Em direito brasileiro, é ociosa a acceitação expressa,
salvo se se tratar de acceitação a requerimento de interes-
sados.
Os actos julgados como importando acceitação são
todos aquelles que o herdeiro só podia praticar na sua qua-
lidade de herdeiro. Taes são: 1-°, tomar conta dos bens
para administral-os definitivamente, alheial-os, impor-lhes
quaesquer ônus reaes; 2.°, reconstruir ou demolir prédios
da herança sem ser urgido por necessidade; 3.°, cobrar di-
vidas da herança e propor acções judiciadas, que não sejam

(1) Inst., 2, 19, § 7.°; Cod. Civil, art. 1.581; portugxiez, 2.027;
francez, 778; italiano, 934; hespanliol, 999; argentino, 3.319; hollandez,
1.0915; da Luiziania, 982; uruguayo, 1.052, 1 .€'61 e segs.; chileno, 1.241;
venezuelano, 966; boliviano, 543; projecto Coelho Rodrigues, 2.608.
(2) Algumas legislações conhecem a acceitação como pena imposta
ao inventariante que distrae, occulta ou omitte algum bem da herança.
Assim é por direito francez, Cod. Civil, arts. 792 a 801; italiano, ar-
tigos 952, 953 e 967; argentino, 3.331; hollandez, l-HO; da Luiziania,.
1.022, Diversa doutrina seguiram as Ordenações philippinas, 1, 88, § 9.°,
e o Codigo Civil, em relação ás penas dos sonegados (veja-se o § 111
deste livro).
TRANSMISSÃO DA HERANÇA 85

de caracter puramente conservatório O). Não têm, po-


rém, o mesmo valor os chamados actos officiosos, como os
referentes aos funeraes do finado, nem os de conservação e
administração provisória (4) .
O que fica exposto é sufficiente para se resolverem
quaesquer duvidas, sem que haja necessidade alguma de
mais detalhes. Cumpre, entretanto, notar que a cessão
gratuita, pnra e simples, aos demais co-herdeiros não im-
porta acceitação. (Cod. Civil, art. 1.582).
A renuncia feita a titulo oneroso ou a titulo gratuito
em beneficio de co-herdeiros determinados, sendo aliejia-
ção, (venda ou doação), importa acceitação. Mas se for a
renuncia gratuita, feita em proveito de todos os co-herdei-
ros, não tem a mesma conseqüência.
Dir-se-á que renunciar pura e simplesmente ou re-
nunciar em favor dos co-herdeiros sao actos equivalentes,
porque a estes accresceria a parte do renunciante. Porém,
na realidade, quem renuncia, simplesmente, a herança con-
serva-se estranho, inteiramente, a successao, e quem faz
cessão de seu direito hereditário, a titulo gratuito, realiza
uma doação. No primeiro caso, o accrescimo do quinhão
de cada co-herdeiro resulta de se ter verificado a não exis-
tência de um dentre elles; no segundo, porém, da munifi-

(3) Ood. Civil. art. 1.581, § 1.°; francez, art. 778; italiano, 9(34
e seg-s.; portuguez, 2.027; hespanihol, 999; uruguayo, 1.062 e segs.; ar-
gentino 3.319 e segs.; chileno, 1.241 a 1,244; peruano, 677; boliviano,
543- hôllandez 1 1015; da Luiziania, 982; venezuelano, 996, 998 e 999;
Inist de Justiniano, 2, 19, § 7; D., 29, 2, fr. 20; O. da Rocha, Insti-
tuições § 426; Huc, Commentaire théorique et pratique du Code Civil,
V ns.'163 a'l69* Míouklon, Répétitions écrites, ns. 219 a 227; - Gian-
TüRCO § 117; Laurent, Cours élémentaire, II, ns. 83 a 86; Hbrmene-
gildo de Barbos, Manual do Codigo Civil, XVIII, ns. 91 e segs.; Ita-
baiana de Oliveira, Successões, 2.a ed., ns. 87 © 89; Carlos MAximiliano,
Dir. das successões, ns. 32 a 36.
(4) Ood. Civil, art. 1.1581, § 2.°; francez, art. 779; italiano, 935; hes-
panhol, 999, aí. 3.a;'portuiguez, 2.028; uruguayo, 1.064; argentino, 3.328;
chileno, 1.243; boliviano, 548; auctores citados á nota supra. Os actos
mesmo' conservatórios, feitos pelo successivel, tomando o titulo de her-
deiro, importam acceitação perante o Codigo Civil venezuelano, art. 997.
36 DIREITO DAS SUCCESSÕES

cencia do cedente. Esta liberalidade é uma verdadeira doa-


ção que se submette aos cânones reguladores da especie.
quando favorece a determinados co-herdeiros.
O direito romano considerava a adição acto legiti-
mo, e, portanto, não tolerava que fosse feita por parte
nem sob condição (D, 50, 17, fr. 77). O direito moder-
no acceitou essa doutrina, cuja excepção única se verifica
na acceitação a beneficio de inventario (5) que o direito
brasileiro vigente poz de lado (5-a). Mas o herdeiro, a
favor de quem existir um legado, poderá aceitar a herança
e repudiar o legado, ou, em contrario, acceitar este renun-
ciando áquella (6).

§ 14

DO TEMPO EM QUE DEVE SER ACCEITA A HERANÇA

A acceitação da herança deve ser feita somente depois


da abertura da successão, pois que o direito pátrio não
conhece herança de pessoa viva. Mas a abertura da succes-
são indica somente o instante inicial do tempo adequado
ao acto da adição; resta saber até onde se deve elle estender.
Alguns de nossos civilistas alludiam a um prazo con-
cedido ao herdeiro para deliberar. Outros, porém, affir-
mavam que esse tempo, dentro do qual devera ser decla-
rada a aceitação ou a renuncia, não tinha cabimento em
face da innovação do alvará de 9 de Novembro de 1754.
Esta segunda opinião tinha prevalecido por força da
autoridade de Teixeira de Freitas (1). Entretanto,

(5) C. DA Rocha, Instituições, § 426; Laurent, Cours élémentaire,


II, n. 88; Chiro.ni, lÉtituzioni, § 444; Huc, Commentaire, V, ns. 158
e 159. Em geral os diversos codigos modernos consagram o mesmo prin-
cipio .
(5-a) Cod. Civil, art. 1.583; peruano, GTíE
(6) Cod. Civil, art. 1.583, segunda parte; portuguez, 1.813, se-
gunda parte.
(1) Teixeira de Freitas, Consolidação das leis civis, nota 38 ao
art. 9)78.
transmissão da herança 37

não repugnavam á investidura da posse immediata, estabe-


lecida pelo citado alvará, uma determinação de prazo para
deliberação. E tanto é verdade que nao ha repugnância,
entre os dois factos que os Codigos modernos, aceitando
a saisine, nem por isso acharam supérfluo marcar um pra-
zo para dentro delle vir o herdeiro declarar se aceita ou nao
a herança (2). , £.
Assim, se a lei não prescrevia um prazo fixo para
dentro delle ser feita a adição, e se o direito de adir ou re-
nunciar perdurava, em regra, até extinguir-se pela pres-
cripção trintenária, era admissível que os interessados re-
queressem, ao juiz, para assignar ao successivel um termo
para pronuniar-se (3). Esse termo era de cem dias por
direito romano, quando pedido pelos interessados (D. 28,
8 fr 2) de nove mezes ou um anno, quando solicitaao
pelo successivel (Cod. 6, 30, 1, 22, § 13). Esgotado a
prazo sem decisão da pessoa chamada á successao, conside-
rava-se feita a adição pura e siraplesmente_(Cod. 6, 30, 1,
22 § 14). Não havendo nestas disposições nenhuma su-
perstição, nenhuma peculiaridade do direito romano, des-
apparecida com a respectiva civilização, deviam ter vigên-
cia no direito pátrio, visto como as nossas leis eram silen-
ciosas a respeito.
No pensar de TEIXEIRA DE FREITAS, os interessados
podiam somente pedir para que se fizesse inventario. Mas

(2) Cdd Civil francez, arts. 795 a 798: o herdeiro presumido


dispõe de tres'mezes para fazer o inventario, concluído este tem quarenta
dias para deliberar, e o tribunal, apreciando as circumstancias ainda po-
derá prorogai esse lapso de tempo; Cod. Civil italiano, arts. 951 e 962,
os interessados têm de pedir, ao juiz, para constranger o successivel a
declarar-se e, independei emente dessa requisição, se os chamados a suc-
cessao se acham na posse real dos bens hereditários, perdem o direito a
renuncia decorridos tres mezes, depois da abertura da successao. Vejam-
se ainda: o Cod. Civil argentino, arts. S.&li e 3.815; portuguez, ar-
tigo 2.041; peruano, 672 (o prazo para a renuncia é de 3 mezes, se o
herdeiro está na Republica, e de 6, se no estrangeiro); Projecto O. Ro-
drigues, 2.615. . „ _ „ . ,
(3) O. DA rocha, Instituições, § 429; Goveia Pinto, Tratado dos
testaníentos, cap. 32, ed., Macedo Soares, Rio de Janeiro, 1877.
38 DIREITO DAS SUGCESSÕES

terminado o inventario, fosse feito por outrem, pelo tes-


tamenteiro, por exemplo, fosse pelo herdeiro, que assigna-
va termo de inventariante sem declarar que se absiinha da
herança ou que simplesmente adia a beneficio de inven-
tario, ficariam os bens nesse estado de transição indefinida,
até decorrer o prazo da prescripção ? Certamente não; ef-
fectuar-se-ia o pagamento dos credores e legatarios, e pat-
tilhar-se-iam os bens entre os co-herdeiros. Imagine-st
agora que o activo hereditário não cobria o passivo, não
seria necessário que o successivel tomasse uma resolução ?
Supponha-se, que, ao contrario, a herança era vantajosa,
mas que devesse ser attribuida, conjuntamente, a duas pes-
soas, de modo que, se uma faltasse, houvesse accrescimento
em favor da outra, poderia ser permittido ao arbitrio
de uma dellas prolongar, indeterminadamente, o seu si-
lencio? Não parece justo. E como estas, muitas ou-
tras hypotheses se poderiam figurar em que a equidade,
pelo menos, pedia ao juiz para constranger o successivel
obstinado a falar.
Attendendo a estas considerações, o Codigo Civil, ar-
tigo 1.584, dispoz: "O interessado em que o herdeiro de-
clare se acceita, ou não, a herança, poderá, vinte dias depois
de aberta a successão, requerer ao juiz prazo razoável, não
maior de trinta dias, para, dentro nelle, se pronunciar o
herdeiro, sob pena de se haver a herança por acceita".
O direito de aceitar passa aos herdeiros do herdeiro,
se este falleceu antes de exercel-o, mas não antes de veri-
ficada a condição suspensiva, a que se achava adstricto
o direito (art. 1.585).

§ 15

QUE PESSOAS PODEM ACCEITAR

A adição da herança é um acto gerador de importan-


tes direitos e graves obrigações; por isso é necessário ter a
TRANSMISSÃO DA HERANÇA 39

livre administração de sua pessoa e bens para adir, legitima


e efficazmente.
Assim, os menores e as pessoas que lhes são por di-
reito equiparadas devem adir representadas ou assistidas
por seus pães, tutores ou curadores, porque a acceitação de
um incapaz, sem as formalidades da lei, não produz effeito,
é nulla ou annullavel (Cod. Civil, arts. 82, 84, 145 e
147). Alguns codigos exigem, em taes emergências, que a
acceitação seja sempre feita a beneficio de inventario (1)»
o que constitue uma providencia acauteladora. A lei pa-
tria, porém, contentando-se, em regra, com a aceitação ta-
cita, deixou que o caso dos menores ficasse incluido na lar-
gueza do preceito commum. Os interesses dos orphãos e
interdictos não se acham, porém, desabrigados, porque,
outhora, encontravam por si a bronzea couraça da resti-
tuição in integram (2), e actualmente não ha responsabi-
lidade ultra vires hereditatis.
As mulheres casadas necessitam de autorização de seus
maridos para acceitar, válidamente, qualquer herança ou
legado. E' quasi ocioso dizer que esta exigência não se
applica ás mulheres desquitadas, ás qüaes o desquite resti-
tue a capacidade civil cerceada pelo casamento (3).
Se a herança é deferida a uma mulher casada, ella é
que é a successora, não o seu marido. Este intervém no acto
somente para dar a sua autorização; portanto, não poderá,
por si e sem o concurso delia, fazer uma adição válida. E
da recusa de assentimento por parte do marido tem a mu-
lher recurso para o juiz (Cod. Civil, art. 245, I).

(1) Cod. Civil francez, art. 7761; italiano, arts. 930 a 933; argen-
tino, 333; iportuiguez, .2.025; chileno, 1.2i50; uruguayo, 1.0(31; hespa-
nhol. 992.
(2) Arg-umento da Ord., 4, 87, § 3.°; Teixeira de Freitas, Conso-
lidação, nota 7 ao art. 1.040, § 1°; O. da Rocha, Instituições, § 427.
(3) Codigo Civil, art. 242, IV. Veja-se o meu Direito da família,
§ 181. Por direito romano, as mulheres casadas não tinham/ necessidade
de autorização marital para acceitar, validamente, uma herança (Wetter,
Droit civil, p. 107) .
40 DIREITO DAS SUCCESSÕES

A acceitação expressa ou tacita pôde ser feita por


mandatario (4).

16

EFFEITOS DA ACCEITAÇÃO PURA E SIMPLES

Sendo a acceitação da herança uma confirmação da


transmissão da herança effectuada por força da lei, seus
effeitos são, em geral, os que resultam da successão a titulo
universal. Esses effeitos são os seguintes:
1.° Confusão do patrimônio do autor da herança
com o do herdeiro, donde resulta: que os credores do prC
meiro adquirem direito sobre os bens do segundo, e, reci-
procamente, os do segundo sobre os bens do' primeiro.
OutEora, o herdeiro era obrigado pelas dividas do
de cajus, ultra vires hereditatis; hoje não,
O rigor desse preceito só se explica, razoavelmente,
como sobrevivência de idéas já inteiramente desappareci-
das na voragem do tempo (1). Com effeito, affirmar que
o herdeiro respondia pela divida do succedendo, quando o

(4) Diversamente dispunha o uireiw romano (D., 29, 2, fr .90), mas


nao ha motivo para recusar a applicação do mandato ao caso da accei-
taição da herança. O Codigo Civil argentino reconhece effeitos para accei-
taçao da herança até no mandato verbal, e tem por si a autoridade de
Atjbry et Rau, Gours, IX, § 611, c, e Zachariae.
(1) R. de la Grasserie, Classificoüon scientifique du droit, p. 28.
Esse rigor, aliás, encontra, mesmo nos antigos regimens jurídicos,
apreciáveis abrandamentos. lEintre alguns povos, se o herdeiro não queria
tomar sobre si a responsabilidade pelo passivo do extincto, deixava inse-
pulto o seu cadaver; entre outros, o cadaver era entregue a uma auto-
ridade publica em mesmo resultado pratico era obtido sem offensa dos
sen imantos de respeito aos mortos; entre outros, mais progressistas e
mais cultos, inventou-se o beneficio de inventario (Hermann Post, Ethno-
logische Junsprudenz, 11, § 45, n. 2).
flntio^0Cre
0
^Ce ÃUf 0n <^erea'to germânico antigo, o miusulmano, o da Islandia
-nrA ' 0r Cera c ue
*n,<^a outros não estendiam a responsabilidade do
L» eu.;
op. ,C Uareste,
TC l
Études comportasse
d'histoirc duo Droit,
patrimônio do 059
p. 292, succedendo
a 369). (POST.
41

patrimônio era commum a um grupo familial e mdivisi-


vel, era rigorosamente logico; ainda o era, quando o pa-
trimônio ora transmittido com os sactã, e os cânones re-
ligiosos não podiam tolerar que estes últimos corressem o
risco de ficar abandonados por parte de quem vinha colher
as vantagens da herança. Mas, actualmente, é por certo
inconseqüente sobre injusto que se estenda a responsabili-
dade dos herdeiros além das forças da herança. Entretan-
to, a não serem o direito inglez, o norte americano, o por-
tuguez, o sueco, o mexicano e o musulmano, entre os sys-
temas juridicos vigentes (2) a responsabilidade illimitada
dos herdeiros a titulo universal é a regra consagrada (3).
2.° A. posse do finado continua com o herdeiro como
se a morte do primeiro não tivesse sobrevindo. Nostris vi-

l9, direit0 iwlt, o herdeiro não é um continuado,- da pessoa


do defunoto- sucoede somente nos bens e não responde pelas dividas- Estas
são pagas pelo administrador da herança ate a concorrenua dos bens
pessoaes (to the extent of the asseis). Veja-se m CtTJNra, 18%. Pa-
ginas 945 e segs., um estudo de iStocQoAet. Para o direito norte-am^
ricann Ipia «te Wharton Private intemdtional la/w, §§ 548 a 593. The
fatnily' pondera ení bas been dives.ed o, dantncsa of debts.
These'tauoh the asseis bnt not the heir. TheJamily takes the real stetes
immediately, and the personalty, after the debts are satisfied. Para o
direito portuguez, o art. 2.019 do Codigo Cml. Para o sueco, Dareste,
Mudes citados, p. 292, e, em referencia ao musulmano, Post, Ethnol.
Junsprudenz, 11, § 45. l § 1 e fr_ o. 29 g, fr. 57; 30, 1; fr. 89; 'O. DA
Rocha, Instituições, § 427; Teixeira de Freitas Consolidação, nota 2Z
ao arí. 978, ?.a ed.; Alves, Leis da provedoria, S. Paulo 1897, § 274 e
5 a ed Ç 29- Cod Civil francez, arts. 802, 870' e segs.; italiano, arts. 968,
1.027 e 1 029• de Zurich, 953 a 957; argentino, 3.342 a 3.344; hes-
panhol, 1.003;' boliviano, ©6®; chileno, 1.247; uruguayo, 1.069; russo,
apud Lehb, p. 461 a 463; venezuelano, 1.017; Projecto Coelho Rodn-
giios art 2 63'7
Á praxe tinha mitigado, entre nós, a rudeza iniqua do principio ro-
mano, estabelecendo que o beneficio do inventario resultava neces-
sariamente da factura do inventario, a que o herdeiro e, por lei,^ obri-
gado. Assim, somente o que se desonrasse de cumprir essa mjunçao
legal, responderia pelas obrigações da herança, que excedessem do respe-
ctivo acervo (PvAMALHjo, Instituições orphanologicas, P 1, S 8, m fine).
Não obstante, c principio subsistia, e a doutrina. Somente com o Co-
digo Civil afinal desappareceu a responsabilidade ultra vires hereditatis
(art. a.,5.8'7).
42 DIREITO DAS SUCCESSÕES

detur legibus unam quodammodo esse petsonam heredis


et ejus qui eum transmitti hereditatem diz a Novella 48,
no prefacio.
3; A acceitação, uma vez praticada, era irrevogável
pelo direito anterior; a não ser que interviessem circum-
stancías, que lhe alterassem a espontaneidade, como a vio-
lência e o dólo, ou que lhe retirassem os fundamentos na-
turaes, como o erro (4). Excepcionalmente, em favor dos
menores, admíttia-se, em direito pátrio, a revogação pelo
beneficio da restituição (5); Hoje, porém, é facultado ao
herdeiro retractar a acceitação, se dahi não resultar prejuí-
zo aos credores, os quaes podem, com autorização do juiz,
acceitar em nome do renunciante (artigo 1.590, segunda
parte).

§ 17

NULLIDADE DA ACCEITAÇÃO

L São annullaveis as acceitações praticadas por aquel-


les que não têm capacidade para fazel-o, como os menores
entre 16 e 18, ou 21 annos e as mulheres casadas. Appli-
cam-se a este caso os princípios reguladores da nullidade
dos actos praticados por incapazes (1). A aceitação do
menor de 16 annos é radicalmente nulla.
II. Também são^ annullaveis as adições, quando o
consentimento do herdeiro é viciado por dólo, violência ou
erro. O dólo poderá provir de credores da herança, de co-
herdeíros ou de terceiros. A violência tem a mesma força

D
" ^ ^ fr" 85; 0rd' 4' 87' § 8; C' DA Insti
-
íl) LA REN T Co urS élémentaire
VI ir J E ' ' T , II, n. 86; Huc, Commentaire,
V, n. 1.50; GitiRONi Istituzioni, § 444; letra a, n. 2: "é inexistente a
acceitaçao, se feita por quem, por defeito natural ou leg-al, é absoluta-
mente incapaz de querer, e é annullavel, quando existem vícios infirmando
a vontade ; Míoukdon, Répétitions écrites, II, n. 231.
TRANSMISSÃO DA HERANÇA 43

annullatoría, quer seja moral, quer physíca, contanto que


seja suffíciente (2). Erro capaz de constítuir-se causa de
restituição em matéria de acceitaçao de herança será aquelle
que versar sobre a pessoa do succedendo como quando se
acceita a herança de A, suppondo acceitar de B. Mas, neste
caso, a acceitaçao é absolutamente nulla, porque não have-
ria consentimento.
IIL A lesão era causa de annullar-se a acceitaçao dos
menores, mesmo quando praticada com assistência dos tu -
tores (3). Em relação aos maiores não era admissivel re-
clamação sob fundamento de lesão; mas os codígos moder-
nos reconhecem um caso, apresentado inadequadamente
como de lesão, que tem força para antiullar uma aceitação
realizada com as formalidades legaes. E aqudle em que a
herança se acha absorvida ou diminuida em mais de meta-
de pela descoberta de um testamento ignorado, no momen-
to da acceitação (4). Não tiveram entrada no Codigo
Civil brasileiro essas providencias.

IV. A acção de nullídade da aceitação dura trinta


annos, começando a correr a prescripção do dia da desco -
berta do vicio annullatorio, se a nullidade é de pleno di-
reito; e dura quatro, se é relativa.

(2) Laijrent, op. cit., p. 90; Huc, op. cit., ns. 173 e 174; C^1"
RQNi, op. cit., § cit.; MiouRLON, op. cit., ns. 231 a 233. Pelo direito
romano, somente a violência era capaz de annullar a adição de um maior
(t>. 29 2 fr 85) O dólo contra elle praticado dava-lhe apenas
aqção dé perdas e damnos (D. 4, 5. fr. 40); e a lesão não autorizava
reclamação de especie alguma (Van Wettek, Droit civ.l, p. 108; Cours,
364 e 365).
(3) D. 29, 2, fr. 85; Ord., 4, 87, § 8; Coelho da Rocha, Insti-
tuições § 427,
(4) Cod. Civil francez, art. 788; italiano, 942, alínea terceira; ar-
gentino, 3.338; hespanhol, 997; portuguez, 2.035, n. 3; chileno, 1.234:
Pr
ojecto Coelho Rodrigues, 2.614, § 2.°.
44 DIREITO DAS SUCCESSÕES

§ 18

BENEFICIO DE INVENTARIO

Chamado á successão via o successivel, pelo direito


anterior, abertos deante de si dois caminhos naturaes: —
acceital a ou repudial-a; mas esses dois caminhos dirigiam-
se para o desconhecido; cahia sobre elles o espesso véo de
uma noite sem luar, por traz do qual não se sabia se
estava escondida a fortuna ou a mizeria. Para onde in-
clinar-se ? O mais prudente era não confundir o seu pa-
trimônio com o do hereditando, até conhecer melhor o
valor da herança, que lhe era deferida, e, por isso, se lhe
offerecía o expediente do beneficio de inventario, do qual é
certo que não se occupavam as nossas Ordenações, mas cujos
lineamentos fornecia o direito romano, secundado e me-
lhorado pelo direito moderno (1).
. . . .Beneficio de inventario é o remedio imaginado para
evitarem-se as conseqüências desastrosas que poderiam so-
brevir ao herdeiro pela confusão de seu patrimônio com o
do hereditando. Foi, primeiramente, applícado por Adria-
no em favor de um particular, que se tinha encontrado na
dura contingência de ver abysmar-se no vórtice de uma
herança, oberada de dividas, o fructo de suas economias,
O invento pareceu vantajoso, e Gordiano julgou acertado
impol-o como regra aos herdeiros militares. Mais tarde,
Justiniano facultou-o livremente a quem se quizesse utili-
zar delle, sendo herdeiro externo, o que tornou, de alguma
sorte, inútil o jus deliherandi (Cod. 6, 30, 1 22- Inst 2
19 §6). insc. l,
O inventario devia começar dentro de trinta dias de-
pois da abertura da successão, ou da época em que o suc-

(1) O- direito inglez e o russo desconhecem o beneficio de inven


tano. Quanto a este ultimo, o 'Codigo Civil da Republica Soviética
art. 434, manteve, nesta matéria, o direito anterior. O herdeiro não res-l
ponde pelas dividas, que oneram a herança.
TRANSMISSÃO DA HERANÇA 45

cessivel tivesse delia conhecimento, conter a declaração, por


termo nos autos, de que a acceitaçao era beneficiaria, e ter-
minar dentro de sessenta, contados do seu inicio (2). Es-
tes prazos referiam-se ao herdeiro, que fosse cabeça de casal
e se achasse na posse real dos bens hereditários, no todo ou
em parte. Não se achando o herdeiro nessas condições,
dever-se-iam contar os prazos alludidos ou depois que lhe
fosse assignado termo para deliberar, se tal hypothese se
verificasse, ou depois que tomasse conta, effectivamente,
da herança ou de parte delia. Não se realizando nenhu-
ma dessas hypotheses, o herdeiro, que não estiysse na posse
real da herança ou de parte delia, só perdia^ o seu di-
reito ao beneficio de inventario pela prescripçao trinten-
naria (3).
O inventario devia apresentar uma descripção fiel e
exacta de todos os bens, sob pena de ser inefficaz, alem de

(2) Ood., 6, 30, 1. 22, §§ 22 e 1; C. da Rocha,- Instituições, § 431.


(3) c. DA Rocha, § citado, scholio, e Ood. Civil portuguez, ar-
tigos 2.044 e 2.0415, que mantêm a tradição com ligeiros accrescimos.
Manda este Codigo que se herdeiro emancipado detentor real da herança
pretender acceital-a a beneficio de inventario, requeira ao juiz compe-
tente dentro dos dez dias seguintes á morte do hereditando, se vma com elle,
du dentro de vinte depois de recebida a noticia da morte no caso contrario.
Se o herdeiro não tiver em seu poder a_herança proceder-se-a como esta
exposto no texto. -Siemelihantemente dispõe o Cod. Civil italiano, art.^ 962,
em relação ao herdeiro que non sia nel possesso reale deli heredita; os
Prazos correm depois de fixados pela autoridade judiciaria, e não tendo
togar por solicitação dos interessados a intervenção do juiz, egli con-
serva sempre il diritto di fare 1'inventario, finche il tempo per accetare
Don sia prescritto.
O direito romano também espaça os prazos em attenção á situação
louginqua dos bens (Cod., 6, 30, 3. 22, § 3.°).
A doutrina do Ccd. 'Civil francez já foi exposta em a nota 2 do
S 14 deste livro. O Ood. Civil argentino offerece o prazo de dez dias
Para ser feita a declaração perante o juiz de que se pretende acceitar a
herança beneficiariamente, mais três mezes para a factura do inventario,
e
ainda trinta dias para a deliberação definitiva (arts. 3.363 a 3.368).
Vejam-se mais: o Cod. Civil uruguayo, arts. l.iOfrS e segs.; boliviano,
559 a 502; hespanhol, 1.010 a 1.019.
46 DIREITO DAS SUCCESSÕES

incorrer o herdeiro na responsabilidade da sonegação (4),


Era feito perante o juiz competente, que procedia
com prudência, mandando citar os credores e legatarios
para assistirem ao processo (5),
A aceitação beneficiaria devia ser o resultado da livre
determinação do successivel, pouco importando que o tes-
tador houvesse, ou não, determinado o contrario. Em at-
tenção ao desvelo particular, que devem merecer os interes-
ses dos menores interdictos, os codigos modernos estatuem
que as heranças devolvidas a essas pessoas somente a bene-
ficio de inventario sejam aceitas (6).
Quando existiam diversos herdeiros, o beneficio con-
cedia-se, individual e separadamente, a cada um delles:
mas, o inventario por um delles aproveitava aos outros,
quando regularmente feito. Esta'era a decisão mais razoá-
vel (7), embora tivesse contra si os dispositivos de alguns
Codigos Civis modernos (8).

(4) C. da Rocha, Instituições, § 43(1, accrescentava, á pena de


sonegação, a da perda do beneficio, mas não era possivel reconhecer a vi-
gência de uma pena, que podia ser grave, ,sem disposição expressa de lei
patria. Examinando os Codigos actuaes, vê-se que a occultação dolosa
de bens hereditários tira, ao herdeiro, as vantagens do beneficio, e torna
a acceiíação pura e simples. Assim edictam o Codigo Civil francez ar-
tigo 801; o italiano, í>67; o portuguez, 2.053; o chileno 1.256* e o uru-
guayo, 1.089.
('5) da Rocha, Instituições, § 431, diz que não era costume
citar-se pessoa alguma para assistir a factura do inventario, mas ninguém
dirá que a providencia era sem valor, visto como os credores retardatarios
não gozavam das mesmas vantagens que os que se apresentavam desde
logo, e era preciso que elles fossem retardatarios clanmente, por negligen-
cia. Por isso o Cod. Civil portuguez, art. 2.048, e o argentino, 3.370 exi-
gem a citação dos credores e legatarios.
(O direito romano queria que o inventario fosse feito perante um ta-
bulario e duas testemiunhas (Cod., 6, 30í, 1. 22, § 2.°).
(6) Vide a nota 1 ao § 15 deste livro.
(7) Arg. do D. 30, fr. 38, pr.; Wetter, Droit civil, p. 781; Cours,
II, p. 346; Cod. Civil argentino, art. 3.(260; hespanhol, 1.007.
(8) Cod. Civil francez, art. 787; italiano, art. 958; portuguez.
2.031; chileno, 1.248; Projecto Coelho Rodrigues, 2.628.
TRANSMISSÃO DA HERANÇA 47

§ 19

EFFEITOS DO BENEFICIO DE INVENTARIO

Da aceitação a beneficio de inventario resultavam


conseqüências importantes: La O patrimônio do de cujas
e do herdeiro conservam-sc distinctos, e não respondia
este pelos encargos da successão, além dos que ella compor-
tasse intra vires hereditatis (1).
2.a Podia o herdeiro conservar os seus créditos contra
a herança e fazer-se pagar pelos bens hereditários em con-
corrência com os outros credores; e, reciprocamente, a he-
rança conservava os seus direitos creditorios contra o her-
deiro beneficiário, sendo possivel uma compensação entre
ss dividas e os créditos de uma e outra parte, se fossem li-
quides e certos (2). O que se diz dos créditos e dividas
tinha applicação aos direitos reaes que subsistiam como
antes de ser deferida a successão.
3.a O herdeiro beneficiário tinha o direito de pagar-
se das despezas feitas com o funeral do autor da herança,
com o preparo do inventario e com a prestação de con-
tas (3). Exceptuavam-se, naturalmente, as despezas
oriundas de má fé ou culpa.
4.a Pagava aos herdeiros, que tivessem feito valer os
seus direitos, perante o juiz, segundo a maneira por este
CONSELHO f?EG10NAL DO TRABALHO
^ — Ia, REGIÃO
(1) Cod. 6, 30, 1. 22, 5§ 4, 6 e 10; o herdeiro beneficiário respondia
sómentg perante os legatarios 3.té á. concorrência üc três quartos líquidos
ds sua. porção hereditária (Cod. cit.); C. da Rocha, Instituições, § 432,
Co
d. Civil francez art. 802; italiano, 968; portuguez, 2.000; hespanhol,
t-OSS; argentino, '3.371; hollandez, 1.078; da Luiziania, 1.047; uru-
guayo, 1.092; boliviano, 503; Projecto Coelho Rodrigues, 2,6137.
(2) Uuc, Commentaire, V, n, 225; Cod., 6, 30, J 22, § 3. .
(3) Cod. 6 30 1. 22, § 0.°; Cod. Civil francez, art. 810; italiano,.,
art. g^ig. portuguez, 2.063; argentino, 2.380; hespanhol, 1.038'; Projecto
oeliho Rodrigues, 2.644 © 2.6415-

— 4
48 DIREITO DAS SUCCESSÕES

regulada. Se nào tivessem feito valer os seus direitos judi-


ciariamente, eram os credores pagos conjuntamente com
os legatarios, á medida que se apresentassem, e se já esti-
vesse esgotado o acervo hereditário, quando pedissem o pa-
gamento de seus débitos, tinham acção regressiva {condi-
tio indebiti) contra os legatarios (4).

§ 20

RENUNCIA DA HERANÇA

Renuncia é o ucto pelo qual a pessoa chamada á suc-


cessdo de outra recusa aceitaUa, Deve ser declarada por
escriptura publica ou termo judicial antes da partilha, e
antes que o presumido herdeiro se tenha immiscuido na
herança, por qualquer modo que importe acceitaçao. (Co-
digo Civil, art. 1.581).
Os princípios expostos para a adição têm applícação
á renuncia. Assim ella não pôde ser feita por parte, con-
dicionalmente ou a termo; vicia-se por dólo ou violência;
não deve ser declarada senão por capazes (Cod. Civil, ar-
tigos 1.583 e 1.590).
O marido necessita da outorga de mulher para renun-
ciar válidamente, ainda quando a herança não contiver im-
moveis, porque o repudio de uma herança é sempre alie-
nação.
Diversamente do que acontece com a aceitação, pôde
o successivel volver a aceitar a herança, que antes renuncíá-
ra, emquanto ella não tiver sido adida por outro herdeiro ?
E' uma infracção ao principio, segundo o qual o renun-

(4) Cod. 6, 3)0, 1. 22, §§ 4.° e 5.°; C. da Rocha, Instituições § 432•


Cod. Civil frarcez, arts: 807 e 808; italiano, 076 e 977; hespanhol 1.028
e 1.029; este Codigo não permitte o pagamento de legados senão'depois
de pagas todas as dividas; argentino, 3.396 a 3.403; portuguez, 2.056
a 2.059; dada a insufficiencia da herança para o pagamento dos débitos
podem os credores concordar entre si rateadamente ou recorrer aos meios
ordinários, para o pagamento; venezuelano, p. 164, da versão de Gras-
.SERIE; Projecto Coelho Rodrigues, arts. 2.642 e 2.643.
TRANSMISSÃO DA HERANÇA 49

ciante é considerado como não tendo sido herdeiro em


tempo algum. Se o direito admitte tal supposição, desde
o momento em que se dá o repudio do primeiro herdeiro,
o segundo adquire a propriedade dos bens hereditários, e,
portanto, não é curial que o primeiro possa despojal-o.
Vejo essa anomalia em muitos codigos civis modernos (1),
tuas ella é contraria tanto aos principios do direito roma-
no (2), quanto aos da lógica juridica, e não poderia ser
aceita sem expressa disposição de lei, que constrangesse a
consciência á submissão.
Do principio de que o renunciante é e sempre foi
estranho á successão, defluem outras conseqüências: l.a
Restricta a renuncia á successão legitima, poderá ainda o
tenunciante colher o legado, que lhe tenha feito o autor
da herança, porque a renuncia dos direitos não se presu-
nae; em regra, o titulo da acquisição é outro, e o legatario
não é herdeiro (Codigo Civil, art. 1.583, 2. parte). 2.
Os descendentes do renunciante não pódem represental-o
na herança repudiada, mas pódem adil-a por direito pro-
prio e por cabeça (Codigo Civil, art. 1.588). Exemplo,
sc falham todos os herdeiros da classe, a que pertencia o re-
nunciante, que era, imaginemos, a dos filhos do de cujus,
os netos deste, filhos do renunciante, não havendo outros
descendentes filhos de irmãos do renunciante, serão cha-
mados á successão por direito proprio e por cabeçp (2-a).
3.a Em relação aos co-herdeiros do renunciante, tem logar
o decrescimento, e aos herdeiros da classe subsequente a de-

ÃC r-vU fraTicez art. 790; italiano, 050; argentino, 3.348;


venezuelan^ versão de G^sserie, ^ 102 Cod. Civil de 1916, ed. Pietrí
hijo, art. 1 012 Seria admissivel essa revogação da renuncia, quando,
esgotadas as diversas classes de herdeiros legítimos, a herança fosse de-
volvida ao fisco, evitando-se, por esse modo, a vacancia. Mas, nem mes-
nessa emergencia, é licita a revogação do repudio no direito pátrio,
somente a folera, quando o herdeiro prova ter renunciado por violen-
ta, erro ou dólo (Cod. Civil, art. 1.590). .
(2) D 38 9 fr 1 § 6; Wetter, Droit civil, p. 109, Cours, II,
336. '' ' '
(2-a) Cod. Civil, art. 1.588.
50 DIREITO DAS SUCCESSÕES
/
volução da herança (3), quando a successão é legitima. Na
sucessão testamentaria, a porção do renunciante será de-
volvida, ou ao substituto, ou ao co-herdeiro, ou aos succes-
sores legitimos, conforme a hypothese.
Os credores chirographarios do herdeiro pódem pro-
mover a nullidade da renuncia, quando esta for praticada
em prejuízo de seus créditos (Cod. Civil, art. 1.586) (4).
Direito idêntico é concedido aos credores do legatario ?
Pela affirmatíva decidem alguns. Em sentido contrario
doutrinava o direito romano, que era subsidiário do nosso.
Portanto, a suas prescripçdes devíamos submetter-nos nes-
ta hypothese (5), antes da codificação civil. Hoje, deve-
mos decidir o caso do legatario como o do herdeiro,

§ 21

HERANÇA JACENTE

. . . Herança jacente é aquella cujos herdeiros ainda não


se conhecem, quae heredem nondum habet, sed hahere
sperat. Differe da herança vaga, em que esta não tem her-
deiro, e, por isso, é devolvida ao Estado: vacans vero quae
nec habet nec habere sperat.
Por direito romano, a herança ainda não adida era
considerada pessoa jurídica. Hereditas personae vice fun-
gitur (D. 46, 1, fr. 22). Como pessoa jurídica, adqui-

(i3)' Chiboni, Istituzioni, § 447i.


(4) Cod. Civil francez, art. 78®; italiano, 949; portuguez, 2.040;
de Zuridh, 931; venezuelano, 1.011; hespanhol, 1.001; peruano, 678; bo-
liviano, 5*50; uruguayo, 1.066; chileno, 1.238.
(5) D., 4*2, 8, fr. 6, § 2.°: Proinde et qui repudiarit herediíatem,
vel legitimam vel testamentariam, non est in ea causa, ut huic edicto
locum faciat; noluit enimi adquirere, non suum proprium patrimonium
diminuit. Entretanto, sei o renunciante é um commerciante cuja fallencia
é declarada, será nulla a renuncia, a beneficio da massa (dec. de 24 de
Outuibro de 1890, art. 218, letra d). A lei aotual, n. 5.746, de 9 de De-
zembro de 1929. art. 515, õ.0, dispõe no mesmo sentido.
TRANSMISSÃO DA HERANÇA 51

ria direitos e contrahia obrigações. Mas por direito pá-


trio, como por todos aquelles systemas juridicos, em que a
propriedade e a posse do de cujtxs passam,^immediatamen-
te, para o herdeiro, os bens hereditários não pódem repre-
sentar mais a pessoa morta do autor da herança, e seria
inútil attribuir-lhes personalidade para representarem os
herdeiros, que, embora ainda não conhecidos, já são pro-
prietários dos mesmos bens.
Accresce que a personalidade da herança jacente ti-
nha por fito, no direito romano, a possibilidade de seu
accrescimo, quer pelas heranças deixadas aos escravos, que
delia faziam parte, quer pelas estipulações destes, ou am a
para que não se interrompese o usucapião começado pelo
finado (1). Para esses e outros fins semelhantes, e perfei-
tamente ocioso personificar a herança jacente que, real-
mente, se apresenta, no direito moderno, com um caracter
diverso do que lhe era assignalado no direito romano.
Por direito pátrio, a herança denomina-se jacente.
I.', na successão legitima, se o de cajus não tiver deixado
cônjuge, descendente, ascendente nem collateral successi-
vel, notoriamente conhecido, ou se estes tiverem repudiado
a herança (2); 2.°, na successão testamentana: a) se o
testador não deixar cônjuge ou herdeiros necessários;
&) se o herdeiro nomeado não existir, ou nao acceitar
herança; c) se não houver collateral successivel, notoria-
mente conhecido; d) se, verificada alguma das hypothe-
ses acima previstas, não houver testamenteiro (3).
Existindo uma herança nas condições indica as, o
juiz competente procederá á sua arrecadação e inventario e

(1) Ribas, Curso de direito civil brasileiro, II, p. 122.


(2) Codigo Civil art. 1.691. Legislação anterior: reg. n. 2.433,
ai
15 de Junho ode 1859, art. 3.o; Teixeira de Freitas, Consolidação,
't. 1.231 §§ I e 2.°. São esses chamados herdeiros certos, mas,
«tn todo o caso, devem ser conhecidos.
(S) Codigo Civil, art. 1-592.
■f/y-r-

52 DIREITO DAS SUCCESSÕES

nomeará curador, onde não houver funccionario privati-


vo, que lhe administre os bens, para serem entregues a seus
donos, quando se apresentarem legalmente habilitados, ou:
até serem declarados vagos e devolvidos ao fisco (4).
Os curadores das heranças jacentes se não houver ser-
ventuário privativo devem ser, de preferencia, escolhidos
entre os parentes mais proximos do defuncto, se forem pes-
soas idôneas (Reg, de 15 de Junho de 1859, art 80);
mas, sejam parentes ou extranhos, são obrigados a prestar
fiança, salvo se os bens forem de pequena importância e se
não houver quem delles se queira encarregar com esse
ônus (5),
Aos curadores de heranças jacentes incumbe: 1.°, arre-
cadar, conservar e administrar os bens da herança, poden-
do por elles demandar e ser demandados; 2.°, proceder por
todos os meos legaes á cobrança das dividas; 3.°, dar par-
tilha aos herdeiros habilitados, se estes não preferirem fa-
zel-a amigavelmente nos casos em que lhes é isso per-
míttído; 4.°, dar cumprimento ao testamento, quando ao
juiz de orphãos competir a arrecadação dos bens dos fal-
lecidos testados, prestando contas no juizo competente,
sem, entretanto, perceber vintena; 5.°, solicitar, nos devi-
dos tempos, ia arrematação dos bens moveis e dos immo-
veis, que não possam ser conservados, assim como o arren-
damento; 6.°, entregar, aos cofres públicos, todos os dR

(4) A lei de 20 de Ndvemíbro de 1894, art. 32, manda que o pro-


curador da Republica ou procurador seccional assista á arrecadação dos
bens vagos, de defuntos e ausentes, requeira o immediato recolhimento
do ouro, prata, pedras preciosas, títulos da divida nacional e o dinheiro
que se arrecadar ou fôr apurado, aos cofres nacionaes e promova o
processo da racancia e devohição, desde que houver decorrido um anno
contado do auto de arrecadação, se dentro delle não apparecerem inte-
ressados. Para o Districto Federal, veja-se o Cod. do Processo ar-
tigos 8117 e seguintes, '
(5) Reg. de 15 de Junho de 1859, art. 20; aviso de 27 de Junho
de 1874; Teixeira de Freitas, Consolidação, art. 1.236 e nota.
TRANSMISSÃO DA HERANÇA

nheiros da herança sob as penas commínadas no art. 43,-


da lei n. 514, de 28 de Outubro de 1848, e outras disposi-
ções em vigor (6).
Se se mostrarem negligentes no cumprimento de seus
deveres, serão demitidos, e responsabilizados, como fía-
dores, se derem prejuizos á herança (reg. cit., art. 81).
Feita a arrecadação e postos os bens em administra-
ção, o juiz, mandará affixar editaes, no Districto Federal,
com o prazo de 6 mezes, reproduzidos de mez a mez, cha-
mando os sucessiveis a que se venham habilitar para a suc-
cessão. Apresentando-se estes competentemente habilita-
dos, ser-lhes-ão entregues os fundos hereditários, estejam
sob a administração do curador ou já declarados vagos.
Declarar-se-ão vagos os bens da herança jacente, se
praticadas todas as diligencias afim de se descobrirem os.
herdeiros, estes não apparecerem (Cod. Civil, art. 1.393,
reg cit., art 51). Em todo o caso, a declaração da vacan-
cia só deverá ter logar depois do decurso de um anno em
seguida á conclusão do inventario (7). Se dentro de trin-
ta annos, contados da abertura da successão, não forem re-
clamados os bens recolhidos aos cofres públicos, passarão
so dominío do Estado, ou do Oistrícto Federal se o de
ctíjus tiver sido domiciliado nas respectivas^ circumscrip-
ÇÕes, ou se incorporarão ao dominio da União, se o domi
cilio tiver sido em território ainda nao constituído em Es-
tado (8).

(6) Retr cit art 79, cuja Tedaoção foi quasi sempre conser-
vada! Cod^do Pròc. civ. e consml. para o Districto Federal, art. 820.
(7,) Cod. Civil, art. 1.593', paragraipho único. Circ. de 10 e 18 de
Outubro de 1859. Esse prazo de um anno poderá ser prorogado a re-
querimento da parte para ultimação de diligencias amda em andamento.
ar
(8) Cod. Civil, art. 1.594, V. Teixeira de Freitas, Consolidação,
t. 868; lei de 17 de iSetembro de 1861, art. 32.
54 DIREITO DAS SUCCESSÕES

§ 22

. PETIÇÃO DA HERANÇA

Estando o verdadeiro herdeiro ausente, ou, por qual-


quer circumstancia, tendo ignorado a abertura da succes-
são, pôde a herança ter sido arrecadada, declarada vacante
ou entregue a quem apresentára titulos julgados suffi-
cientes. Esse estado de coisas não destróe o direito here-
ditário de quem o possue, pois este o poderá fazer valer
por uma acção especial denominada petição de herança.
E' uma acção real universal, tendo por fim fazer
reconhecida a qualidade de herdeiro allegada pelo autor
e entregar-lhe os bens da herança no todo ou em parte,
com os seus accessorios e rendimentos, desde a morte do
de ca jus (1).
Compete iao herdeiro legitimo ou inscripto, e ao tes-
tamenteiro, contra o detentor da herança, que é chamado
herdeiro apparente.
Se o herdeiro apparente está na posse dos bens here-
ditários em bôa fé, deve restituil-os com os fructos penden-
tes, tudo de accordo com o que preceitua o Codigo Civil,
quanto ao possuidor de bôa fé (arts. 510 a 512). Es-
tando, porém, de má fé, deverá restituir todos os bens,
mesmo os perdidos, e todos os fructos, mesmo os consu-
midos, porque responde por quaesquer conseqüências de
seu dólo (art. 513).
As despezas necessárias e úteis podem ser reclamadas
pelo herdeiro apparente que estava de bôa fé; o doloso so-
mente tem direito ás necessárias (2).

(1) Correia Telles, Doutrina das acções, ed. Teixeira de Freitas,


§ 62, ao qual remetto o leitor para o exame da questão sob o ponto de
vista processual.
((2) iCod. Civil, arts. 416 e 417; Laurent, Couts élémentaire, II,
n. 108; Htrc, Commentaire, IV. ns. 141 a 145 e 269.
TRANSMISSÃO DA HERANÇA _55

A acção de petição da herança dura trinta annos (3).


No mesmo espaço de tempo, o herdeiro apparente adquire
o direito de oppôr a prescripçao como defeza a sua posse,
embora desprovida de um titulo sufficien e. ° ^ '
tretanto, acontecer que o possuidor seja u q
tendo por si bôa fé e titulo justo. Em tal hyPothese'
em dez ou vinte annos, usucapido o bem e, ser-lhe-a reco
nhecido o direito de repellir a acção do herdeiro por direito
do usucapião»

024* Almeida Oliveira, Pres-


(3) Correia TElles, isto é' a faculdade de aceitar ou
cripçõ*, p. 408. O dneito ^"^/Xta annos; findos estes o herdeiro é
renunciar a herança prescreve contar-se-ão, neste caso, da
'estranho á successão. ■^as, » nuando se deu a renuncia do herdeiro
abertura da successão, ou desde qu petição
maU proximo (Hiuc, Commentatre J ^ a ^O ^
da herança, sendo um meio de fazer valer esse ui
tingir-se cocn elle.
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SE
CAPITULO III

Primeiros principies sobre a successão no

direito internacional privado

§ 23

QUAL A LEI REGULADORA DA SUCCESSÃO


DO ESTRANGEIRO

Falkcendo um estrangeiro testado ou intestado, ha


logar para índagar-se por que lei deve ser regulada a sua
successão, se pela do domicilio onde esta se abre, se pela do
paiz a que o estrangeiro pertence.
Os juristas acham-se divididos em systemas differen-
ks, propostos para a solução da difficuldade.
O direito romano dava preferencia á lei do domicilio,,
e o feudal á da situação da coisa. Alguns juristas moder-
nos entenderam conciliar as duas doutrinas radicaes, e fir-
maram o principio de que a lei pessoal do de cujas deverá
Se
r applicada aos moveis, ao passo que a da situação da
coisa regerá os immoveis.
Este systema, que é o mais geralmente acceito em
nossos dias (1), tem o grave inconveniente de subdividir,

(1) Cod. Civil franez, art. 3: les immeubles, même ceux possedés
Par de» étrangers, sont régis par la loi française; hollandez, art. 7.° j
austríaco, § 300; lei austríaca de b de Agosto de 1864; Cod. Civil boli-
Y5a
uo, art. 3.°; peruano, V do titulo preliminar; genebrez, 3.°; chileno, 16r
58 DIREITO DAS SUCCESSÕES

o patrimônio hereditário em tantas porções quantos são os


paizes em que existem bens a elle pertencentes: quot sunt
bom divecsis territoriis obnoxia totidem patrimonia in~
telliguntur. Attendendo aos embaraços que pódem resul-
tar dessa circumstancia. Asser e RlVlER preferem o prin-
cipio da unidade da successão, a qual deve ser em tudo
submettida á lei pessoal do de cajus (2).
Salvo quanto á forma do acto, o principio é applica-
vel tanto á successão legitima quanto á testamentaría. Em
relação á fôrma, a lei local é soberana, admittidas, entre-
tanto, algumas restricções estatuídas pela lei nacional.
Asser e Rivier, com Pascal Fiore e toda a esco-
la italiana, e o Instituto pronunciam-se pela unidade da
successão sobre a base da lei nacional do de cujas (3).

urugruayo, 15.°; Westlake, International law: Engilsh real state descenda


on intestacy according to Engligh law whatever may have been the per-
sonal law of the intestate; Wharton, Private intermtional law, § 660;
Bofih in England, the United States, and France is clear seítled that,
in matters of snccession, realty is governed by the lex rei sitae; Clunet,
1893, p. 7315; 189l5, p. 1.079 e 1.082; 1896, p. 400, 635 e 638.
A razão allegada em favor dessa opinião é que o poder politico de
um Estado se adstringe a sot território de modo a evitar quaesquer in-
vasões da autoridade estrangeira. "Cada paiz, sobre seu território, disse
a Faculdade de Direito da Universidade de Frederico Guilherme, á pro-
pósito da questão Zappa, regula, como bem lhe parece, a permuta e a
circulação dos immoveis"; o fórum rei sitae deve ser, consequentemente,
o único a considerar, quando se trata de uma successão immovel extra
territorium (in Olunet, 1893, p. 736).
(2) Asser et Rivier, Éléments de droit international privé, § 62.
(3) As proposições a d optadas pela conferência de direito internai
cional privado realisada em Julho de 1894, na cidade de Haya, são, em
relação ao assumpto de que agora se trata, as seguintes: —' 1.', «As
successões são submettidas á lei nacional do defuncto. Art. 2,° A capa-
cidade de dispor por testamento ou por doação mortis causa, assim, como
a substancia e o effeito destas disposições são regidos pela lei nacional
do disponente. Art. 4.° A lei nacional do defuncto ou do disponente é a
do paiz a que elle pertencia no momento de sua morte. Art. 8.° Os im-
moveis hereditários e os legados ou doados são suhmettidos á lei do paiz
de sua situação, no que concerne ás formalidades e ás condições de pu-
blicidade que essa lei exige para a translação, a constituição e a consoli-
dação dos direitos reaes em relação a terceiros. Art. 10. Os bens here-
ditários não são adquiridos pelo Estado sobre o território do qual oe
DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO 59

Savigny tendo a seu lado muitos dos proceres da ju-


risprudência allemã, sustentava a unidade da successão,
sob a base da lei do ultimo domicilio do hereditando (4).
Mas força é reconhecer que, na Allemanha, esta ultima
doutrina perdeu, inteiramente, o terreno.
Penso que neste conflicto de opiniões merecem maior
acatamento as que advogam a unidade da successão, e den-
tre estas, a que lhe offerece por fundamento o principio
mais largo e mais resistente da nacionalidade. A abertura
da successão, a ordem da vocação, o modo de distribuir a
herança pelos herdeiros e a validade intrinseca das dispo-
sições, devem regular-se pelo estatuto nacional do de
cujus (5).
Tal é a doutrina acceita pelo Oodigo Civil brasileiro,
art. 14 da Introduçção, assim como pelo Codigo Busta-
mante (Convenção assignada em Havana, a 20 de Feve-

CONSELHO REGIONAL DO TRABALHO


acham, senão quando não existem succeWorfô^c!otí?orme a lei nacional do
defuncto". Clunet, 18915, p. 206 e 297. . «
Em favor da lei nacional do hereditando preoeituam: o Codigo Civil
italiano, art 8.° das disposições preliminares; lei allemã introductoria
do Codigo Civil,'24 e 25; Projecto Coelho Rodrigues, 21. Era também
0
principio reconhecido pela jurisprudência brasileira (Accordão do Su-
premo Tribunal Federal, publicado no Direito, vol. 74, p. 418).
Adde: Codigo Civil hespanhol, art. 10, 2.a al.
(4) Savigny, Systéme, § § 375 a 378; e com elle pensam Waechter,
BluntscjIjli Thoel XJnger etc. No mesmo sentido, o Codigo saxomo,,
? 17, e o parecer da Faculdade jurídica da Universidade de Frederico
Guilherme (quando se trata de indígenas): "o ultimo domicilio e, de
um modo geral, attributivo de competencia,,.
(B) Sobre este assurapto, vejam-se: o meu Direito internaciorml pri-
vudo, §§ 57 a, 62' LAFAYETTE, Projecto de Codigo de direito intemacioncH
privado, arts. 67' a 73; Pimenta Bueno, Direito internacional privadç,
ns. 142 a 157. iiodrigo Octavio, Droit International privé, ns. 69-71;
Alberto dos Reis Das successões em direito internacional privado; Ma-
chado
lei
Villela Ó direito internacional privado e o Codigo Civil brasi-
ro. ns. 26 e'segs. • Weiss, Manuel, p. 569 e segs., da ed. de 1925;
Niboyet, Droit intemational privé, 1928, ns. 720 e segs.; Antonio DB
Bvstajmante Y Sirven, Derecho internacional privado, II, números 980
^ seguintes, . .>.. - . .-■> í i á t''
60 DIREITO DAS SUCCESSÕES

reiro de 1928) t art. 144. Este ultimo Codigo diz lei pes-
soal do de cujas, que pode ser a nacional, como a do do-
micilio preferida pelo Codigo Civil argentino, art. 2.283,
chileno 955 e 997, colombiano, 1.012 a 1.018, e o do Pa-
ffaguay, que é o mesmo argentino.
SEGUNDA PARTE

INSTITUTOS PARTICULARES

DA SUCCESSÃO
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SECÇÃO PRIMEIRA

SUCCESSAO LEGITIMA

CAPITULO I

Conceito da successão legitima

§ 24

fundamento scientipico DA SUCCESSÃO legitima

Successão legitima é a deferida por determinação da


lei, em attenção ao vinculo famou
vinculo político, existente entre a pessoa do succedendo
e a do successor,
Embora juristas da estatura de MoNTESQUIEU, eco-
nomistas do tomo de Stuart Mill, e p i osop os o
Valor de AUGUSTO CoMTE hajam desconhecido a neces-
sidade e mesmo a força benefica da successão legitima, o
bom senso dos povos e dos legisladores tem, felizmente,
mantido a sua existência nos costumes, c a sua mscnpçao
64 DIREITO DAS SUCCESSÕES

nos codigos. E' esta uma daquellas situações, em que da


resistência dos elementos conservadores depende o bem
estar, o equilibrio hygido do organismo social (1),
A consolidação da familia, o desenvolvimento moral
do individuo e o accrescimo da riqueza social encontram
na successão legitima um poderoso factor; eliminal-a se-
ria lançar a perturbação na engrenagem sobre que repou-
sam as construcções sociaes. E por isso a moral e a po-
litíca interrogam á psychologia para conhecer os meios
mais efficazes de promover-lhe o parfeiçoamento.
Reconhecendo a necessidade e a importância desta mo-
dalidade do direito hereditário, têm alguns pensadores in-
vestigado qual o seu fundamento racional, e é bem de espe-
rar que os não reuna em convergência de vistas, um proble-
ma de tão grande complexidade como é este.
O direito romano justificava ou, antes, explicava a
successão legitima pela co-propriedade existente na fami-
lia (2). Historicamente, a explicação romana traduz a
verdade, porque houve um condominio familial nos pri-
meiros tempos da civilização, quer italiana, quer indo-eu-
ropéa, quer de outro qualquer ramo progressivo do genero
humano. Mas, cessando esse estado de communhão, como
realmente havia cessado ao tempo em que os jurisperitos
procuravam conhecer e explicar a transmissão dos patri-
mônios daquelles que fallcciam sem testamento na cidade
de Romulo, deveriam desapparecer suas conseqüências. Só

(1) Nos Estudos jurídicos, p. 2)06 a 220, explanei mais estensa-


mente as minhas idéas contrarias á liberdade .de testar, á qual se ma-
nifestára sympathico o Senado Federal, por ocasiãc de se discutir na-
quella casa do Congresso Nacional o Projecto do Co digo Civil.
Qoelhd Rodrigues propugnoa a liberdade de testar no livro
Republica na America do Sul, p. 57-74.
(2) In suis heredibus evidentius apparet continuationem dominii eo
rem perducere, ut nulla videatur her editas f ais se, quasi olim hi domini
essent, qui etiam vivo patre quadammodo domini existirrvantur (I>. 28,
2, fr. 11, de PAuno).
CONCEITO DA SUCCESSÃO LEGITIMA 65

por uma ficção jurídica que force um tanto os factos,


por todos conhecidos, será possível alludir á communhao
patrimonial existente entre pães e filhos romanos, quando
a personalidade destes se annullava, inteiramente, sob a ir-
radiação vigorosa da personalidade dos primeiros.
Aqui as idéas moraes dos tempos de cultura philo-
sophica encontraram reminíscencias de um modo de vida
já desapparecido, mas não de todo morto nos depósitos
obscuros dos estados psychicos inconscientes, e expuze-
ram-nas á luz como achados da analyse racional, sem
mesmo tomarem o cuidado de sacudir-lhes bem o pó da
vetustez. Entretanto, essa doutrina, talvez mesmo por
desvendar a origem histórica do instituto, pensando in-
dicar-lhe o fundamento racional, teve o poder de seduzir
a muitos philosophos (3).
Outro rumo seguiu a escola do direito natural em
suas investigações sobre este assumpto (4). A genese
histórica, mais ou menos disfarçada, preferiu ir direito a
origem psychica, e pareceu-lhe tel-a penetrado, quando
affirmou que a lei, distribuindo o patrimônio do fmado
por seus descendentes, ascendentes ou collateraes, não fa-
zia mais do que traduzir a vontade mesma desse homem
Rue, se falasse, mandaria fazer o que a lei previdente faz
Por elle. Uma tal presumpção deveria ceder á realidade,
e
pois, quando o indivíduo, afastando os parentes, aos
quaes o deviam ligar os laços da affeição, deixasse os seus
hens a estranhos, cumpria, írrecusavelmente, ao direito re-
trahir-se, para que a vontade se desenvolvesse em liberda-
de. Mas. então, como justificar as quotas reservadas aos
herdeiros necessários?
Ponhamos de lado essa vontade presumida, que sub-
siste mesmo quando a presumpção é destruída, e essa affei-
CONSELHO faCIJ:<AL DO TRABALHO
K REGIÃO
(
(3) -Rosmini, Ahrens, Trendblemburg. MATTíBOIX»
(4) Grotius, Fuffendorf. Zeller, Gabba, Mattirolo.
66 DIREITO DAS SUCCESSÕES

ção que, nos estos de sua miraculosa expansão, abrange e


premeia até os parentes ignorados. A verdade é que a suc-
cessao legitima se apoia no concurso de três elementos dif-
ferentes, que se harmonizam para a obtenção do mesmo
fim: o individual, o familial e o social (5).
O elemento individual é, psychologicamente, esse
sentimento de affeição, fortemente radicado na familía e,
particularmente, entre progenitores e progenie; juridica-
mnte, é o principio de autonomia, que deve ser attribuido
a cada homem dentro das normas da lei; é o mesmo di-
reito de propriedade que autoriza a disposição dos bens,
segundo a vontade do proprietário. Da combinação des-
tas duas orientações, resulta a canalização da vontade na
direcção do affecto, a submissão da autonomia aos inte-
resses da familia.
O elemento familial procede do facto de ter sido no
grêmio da familia que o homem trabalhou; de ter sido
nas affeições da familia que elle hauriu estimules para
afadigar-se na conquista de sua fortuna, sem que o des-
alento o tolhesse, ainda mesmo naquelles momentos em
que o corpo vergava quebrado pelo cansaço; de ter sido
na familia que lhe facilitaram a acquisição dos bens.
O marido adquire pelo trabalho; a mulher conserva
pela economia sensata; e os filhos, sabendo que em se-
cundar o labor de seus progenitores, ao mesmo tempo,
cumprem um dever de gratidão e se esforçam em proveito
proprio, constituem-se auxiliares prestimosos para a crea-
ção e consolidação do patrimonk> da família.
Accrescente-se o sedimento deixado nalma humana,
por um longo passado de communhão no grêmio da fa-
milia primitiva, sedimento que se traduz por uma pre-
disposição favorável á distribuição do patrimônio entre

(5) Vejam-se, a este proposito, Oimbali, Nuova fase, §§ 159 a 161,.


€ íTAguano, Gene se, ns. 181 a 183.
CONCEITO DA SUCCESSÃO LEGITIMA 67

os proximos parentes, e ter-se-á reconhecido o poder deste


elemento familial.
O elemento social é a expressão do facto de que, da
organização social, o individuo recebe a garantia de seus
interesses; e de que no meio social, desenvolve as múlti-
plas fôrmas de sua actividade em consonância com o modo
de ser do grupo politíco, a que pertence, e com o qual se
sente solidário em muitas relações da vida.
Traduzindo o accordo destes tres elementos, o di-
reito successorio é garantido, nas legislações dos povos cul-
tos, á familia e ao Estado, sem ser desconhecida a parte de
autonomia indispensável ao homem, para que sejam uma
força apreciável na mecanica social. E, assim organizada, a
successão legitima é um fomento dos sentimentos de pun-
donor e dignidade, pelo cumprimento de nobre dever, qual
^ o de trabalhar pelo bem estar da familia; é um factor da
consolidação da sociedade domestica, pelo sentimento de
solidariedade que desenvolve entre os seus membros, é pro-
pulsor economico além disso, e escola de moral pratica.

§ 25

traços geraes sobre a EVOLUÇÃO da successão


LEGITIMA

Os povos primitivos desconheceram o direito suc-


essório no sentido moderno da expressão. Vivendo os
grupos familiaes em communhão de bens, todos os mem-
bros desses grupos eram proprietários commumstas, pães
e
filhos, ascendentes, descendentes, e affins.
A primeira manifestação do direito hereditário appa-
r
ee com a successão dos chefes. Ao chefe, cabe nao so a
^ecção politica do grupo, se uma tal expressão não é
P0r demais ousada, como também a administração do
68 DIREITO DAS SUCCESSÕES

patrimônio commum O novo chefe substitue o primeiro


em todos os seus direitos e deveres, é o continuador de
suas funcções politico-administrativas. Porém tal succes-
são não depende da morte do primeiro chefe, pois elle
será substituido no momento em que não dispuzer mais
da confiança dos seus. Também não origina essa suc-
cessão um direito individual, apenas confere a faculdade
de administrar os bens communs, o direito de dirigir os
combates e o dever de prover á subsistência dos conso-
cios (11).
Quando a collectivídade originaria se desdobra em
grupos de parentes com existência autonoma, opera-se
uma divisão no patrimônio commum, passando cada or-
ganismo novo, que proveio por scissiparidade da primeira
cellula, a ter uma propriedade á parte. Se, porém, se ex-
tingue um desses agrupamentos novos, os bens por elle
possuidos devolvem-se aos outros rebentos da cellula
mãe (2). E' ainda esse systema que nos revelam as fon-
tes do direito hindú e romano como será exposto em ou-
tro logar: se se extingue o grupo dos sapindas, são cha-
mados á successão os samonodocas, e, na falta destes, os
descendentes de um mesmo nshi; não existindo heredes
sui, vêm os agnados á successão, e, esgotados estes, devolve-
se a herança aos gentios.
Mais tarde, a propriedade e o parentesco se vão in-
dividualizando, e, consequentemente, a successão obedece
á mesma orientação. O patrimônio, então, é partilhado
entre os herdeiros que são (cada um em separado) pro
prietarios exclusivos de seus quinhões hereditários. Não
obstante, subsistem, por longo tempo, vestigios da com-

(11) HIermann Post, Grundlagen de Rechts, § 29; Ethnol. Júris-


prudenz, II, § 38; A lgemeine Rechtwissenschaft, § 8; S . Maine, Uancien
droit, oap. VI; d'AfiUANo, Genese, ns. 193 e 194; Padelletti CagliolO,
Storia det diritto romano, cap. XVI.
(3) As citações da nota anterior..
:r T,: •.

CONCEITO DA SUCCESSÃO LEGITIMA 69

munhão primitiva; já desfeita, avultando, entre elles, a


adição forçosa do direito romano, do germânico e de ou-
tras legislações. Ainda hoje consagram legislações moder-
nas a responsabilidade illimitada pelas dividas da herança,
que é, visivelmente, um residuo do antigo direito, como
ainda o é também a transmissão delia, independentemente
do conhecimento do herdeiro.
Estes traços geraes serão melhor acentuados, á pro-
porção que o instituto da successão legitima se fôr desen-
volvendo aos olhos do leitor. Mas, desde já, cumpre as-
signalar a acção poderosa da religião sobre o direito suc-
cessorío primitivo, e, particularmente, sobre o direito suc-
cessorio dos povos indo-europeus.
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^-7

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Vi -
CAPITULO II

Qualidades requeridas no successor


ab intestato

§ 26

INCAPACIDADE SUCCESSORIA

Capacidade jurídica é a aptidão para adquirir di-


reitos e exercer, por si ou por outrem, os actos^da vida
civil. São capazes todos aquelles a quem a lei nao recusa
o reconhecimento dessa aptidão. _
Em direito successorio, distingue-se a incapacidade
da indignidade, sendo a primeira um facto e a segunda
uma pena. A incapacidade successoria apresenta-se de-
baixo de quatro feições, ás quaes correspondem outras
tantas capacidades: Í.a, incapacidade para transmittir o
patrimônio sem testamento; 2.a, incapacidade para trans-
utittil-o testamentariamente; 3.a, incapacidade para suc-
eder ab intestato; 4.a, incapacidade para succeder por
testamento. , - • j
As incapacidadcs testamentarias serão indicadas em
outra parte. A incapacidade para transmittir o patnmo-
uio ab intestato desappareceu do direito moderno (1).

(1) O airoítn antieo pátrio e estrangeiro, impunha a confiscaçãa


como a <ii"egrsosP crimca; o direito feudal estabelecia o
Hbmagii, em virtude do qual o Estado era o successor dos estrangeiros
fWortos em seu território. A morte civil também ha sido eliminada dos
codigos actuaes. Se vestígios restam dessas velhas usanças barbarescas,
^o pódem ser erigidos em principio.
72 direito das successões

Resta somente tratar da incapacidade para succeder


ab intestato. Depois de um ligeiro relance de olhos para
o passado, enfrentarei o direito vigente.

§ 27

noções históricas sobre a incapacidade para


SUCCEDER "AB INTESTATO"

Para ter direito á successão hereditária, nos circulos


de organização social primitiva, era necessário fazer parte
delles, como elemento activo. Por isso o estrangeiro, o
escravo e o sectário de religião diversa não podiam ter
direitos successorios. E ainda por esse motivo que os
monges e outros ministros de culto, afastados da vida
civil, eram, antes da Constituição republicana, considera-
dos incapazes de adquirir por successão hereditária.
Com os casamentos exógamos, passaram os filhos a
herdar no grupo familial paterno ou no materno, segundo
era dominante o systema de parentesco da linha masculina
ou da feminina (1). Mas, algumas vezes, se formava
um systema compósito, de modo que uns filhos eram
chamados á successão materna e outros á paterna (2).
lnuIheres eram em
- /C
sao ' gerala excluídas
( ), porque eram destinadas fazer partedado succes-
grupo

(1) FIOst, Grundl(hgen, § 30; Rechtwissenschaft, § 8* {TAcitano


Gene se, §§ 190 a 19)2. Na África, diz GirAud Teulon, o filho recolhe o<
bens da família materna, e não herda, a maior parte das vezes senãc
as armas de seu pae. A situação é outra quando prepondera'o lace
agmaticio. Aliás, as incapacidades isuccessorias e todo o direito heredi
tano apresentam uma emiharaçosa variedade de formas, que difficilmen-
te poderão ser synthetisadas em proposições genéricas.
(2) Post, obras citadas. Entre os macassares, os filhos herdam al-
ternativamente de seus progenitores: o primeiro e o terceiro estão apto"
a recolher a successão materna, e privados da capacidade successoria em
relaçao aos bens paternos, que devem passar ao segundo e quarto.
(3) Em relação aos hebreus e armênios, veja-se Dareste, Études
histonques. p. 26 e 121.
QUALIDADES REQUERIDAS NO SUCCESSOR AB INTESTATO là

social dos homens, a que se ligassem, ou por ouí:ra razao


peculiar aos systemas de organização social primitiva, ao
contrario, quasi sempre entravam na classe dos bens que
se transmittiam por successao. Com o desenvolvimento
politico e cultural da humanidade vae o sexo feminino
adquirindo capacidade successoria que, afinal, se equipara
á do sexo masculino; porém, a principio, são as mu eres,
juridicamente, incapazes, a não ser onde imperam ideas
gynecocraticas, sempre excepcionaes, segundo parece.
Pelo interesse do assumpto, creio que nao serão ocio-
sas algumas indicações, ainda que feitas ligeiramente e sem
abundante documentação.
As filhas são. primitivamente, excluídas da vocação
hereditária no direito hindú, grego e romano; apenas se
lhes offerece um dote (4). E' fóra de duvida que as ideas
religiosas contribuíram, poderosamente, para essa e er-
minação legal. Basta lembrar que o antepassado erigido
em deus doméstico deve ser do sexo masculino, e ao sexo
masculino o seu adorador directo, para que se reveje a
feição religiosa da incapacidade successona das .filhas
Mas, se estas não succedem, directamente, podem ser ve-
hiculos para a transmissão patnmonal em favor de
netos. E' a este principio juridico que se da o nome de
epiclerismo (5). . 1
O direito germânico não era mais galante para com
o sexo feminino, como se sabe pelas disposições da lei sali-
ca, por certas incapacidades creadas nos costumes dos an-
glos, dos francos, dos saxonios. e porque, ainda neste sé-
culo, as mulheres eram afastadas das successoes dos feudos
e dos fideicommissos familiares. .
O herdeiro deve, antes de tudo, ser sao de corpo e de

(4) pio st Gruncllagen, § 30; Etnologische Jurisprudenz, II § 41;


F. de kSGÍ Lt dté antigue, p. 79; S. Mainj Uancten droit et U
cvutume primitive, p. 148 e segs.; Beauchet, Histcnre du droit pnve de
la republique athénienne, III, p. 445 e segs. ^
(15) Beauchet, op. cit., I, p. 898 e seguintes: de lepiclerat.
-

DIREITO DAS SUCCESSÕES

espirito. Os alienados, como os physícamente defeituosos,


não pódem adir a uma herança, entre muitos povos an-
tigos. E a razão de ser desta incapacidade é que, origina-
riamente, a herança era devolvida, conjuntamente, com
a dignidade de chefe, e seria inadmissivl que um ridiculo
gibboso, ou um pobre sandeu, se impuzesse como director
de homens, para os quaes a energia muscular era o único
predicado digno de apreço e admiração. Mais tarde, quan-
do o patrimônio e a chefia se transmittiram separadamente,
desappareceu a incapacidade successoria baseada num defei-
to orgânico ou psychico.
Quando certos principíos relativos á inteireza da fa-
mília e a moralidade do matrimônio se firmaram impe-
riosamente, foi declarada a incapacidade dos filhos ílle-
gitimos de um modo terminante. Assim determina o di-
reito dos povos germânicos entre outros, com excepção
do direito lombardo, que reconhece capacidade successo-
ria nos filhos oriundos de concubinato (6).

§ 28
DIVERSAS CLASSES DE INCAPAZES DO DIREITO
PÁTRIO ANTIGO
O direito pátrio reconhecia diversas classes de inca-
pazes, que não mais subsistem, no estado actual da le-
gislaçao. Sao ellas:
1. Os religiosos, ainda que professando em commu-
nidades, que pudessem possuir bens em commum (1).
Em virtude do preceito contido no art. 72, § 7, da Con-
stituição brasileira de 1891, nenhuma relação de depen-

(6) PbsT, Grundlagen, p. 287.


, í'1) Lei de 9 Setembro de 17(69, § 10; dec. de 16 de Setembro de
1817; Teixeira de Freitas, Consolidação, art. 982, § 1; O. da Rocha
Instituições, § 344; Loureiro, Direito civil brasileiro, § 442; Pereira de
Carvalho, Processo orphanologico, ed. Macedo Soares, nota 72 O Pro-
jecto Coelho Rodrigues, art. 2306, § 2, estabelece essa incapacidade
porque a successão deve ser a continuidade da família atrave® do
tempo" (p. 40).
QUALIDADES REQUERIDAS NO SUCCESSOR AB INTESTATO 75

dencia existe entre qualquer religião ou culto e os poderes


da União ou dos Estados, e, por força do edicto inscripto
no § 28 do mesmo artigo, cessáram as privações de direitos
civis, que por ventura existissem, anteriormente, por moti-
vo de funcção religiosa. A Constituição de 1937 também,
submetteu ao direito commum as confissões religiosas (ar-
tigo 122, n. 4). O direito tívil está, portanto, inteira-
mente secularizado, e os religiosos, de qualquer seita ou
communidade, acham-se submettidos aos preceitos do di-
reito commum, o que importa dizer — tão capazes para
colher uma herança, que lhe seja deferida, como qualquer
outro cidadão.
Algumas legislações modernas, como a chilena, a por-
tugueza e outras (2) mantinham a incapacidade por moti-
vo religioso; mas, nesses paizes, havia um culto publico
adoptado pelo Estado, uma egreja associada com o poder
secular, não é de estranhar que o direito civil reflectisse as
restricções da personalidade impostas pela religião.
Entre nós não se pode mais dar esse reflexo, depois
que o poder temporal afastou de si a comparticipaçao do
espiritual no manejo dos homens, depois que o fas e o
ias passaram a girar, em orbitas distmctas, separadas.
O Codigo Civil expurgou o direito patno de todas essas
incapacidades sem fundamento racional. Na França, ^ na
Italia e noutros muitos paizes da Europa e da America,
mesmo onde os cultos não gozam_da mesma completa
independência que no Brasil, a lei não consagra a mcapa
cidade civil do religioso para a percepção de uma herança
que lhe seja devolvida (3).

(9\ o Cnri Civil do Perú, de 1986 não contérn mais o preceito an-
terior Lt 29 e appendice n. 2, ed. de Miguel Lama 1983. V o chi-
leno, 95; o portuguez, art. 1779, que aliás fala somente das religiosas
Professas ermquanto se não secularizarem. jv n 9A'
(3) Huc, Commentaire, V, n. 35; PlANiOL et Kipert, IV,, n. 24,
Oianturco, Istituzioni. § 101.
76 DIREITO DAS SUCCESSÕES

2.° Os egressos, existindo parentes até o décimo grauT


ou cônjuge (4). Militam a favor do egresso, isto é, da-
quelle que relaxou os votos' de obediência, pobreza e casti-
dade, e volveu á vida secular, as mesmas razões mais ro-
bustecidas ainda, que terçam pela capacidade do religioso
professo.
Estas duas classes de indivíduos eram os incapazes
expressos em nosso direito civil escripto, no estado em que
o encontrou a transformação juridica operada pela Repu-
blica. Anteriormente, mais numerosas eram as incapacida-
des, porquanto, além das duas indicadas, apontavam-
se mais:
3.° Os estrangeiros, os desnaturalizados, os pros-
criptos (5)
4.° Os hereges e apóstatas c os escravos (6).
5.° Os criminosos de lesa magestade divina ou hu-
mana, seus filhos e netos, mas não as filhas (7).
6.° Os filhos espúrios (8).
7.° O morto civil (9).
Os estrangeiros, os proscriptos, os degredados, os
apóstatas, hereges e criminosos de qualquer categoria dei-
xáram de ser inhabeis para receber heranças, desde que
a Constituição imperial, nos seus arts. 5 c 7, §§ 1, 5, 20
e 179, imprimiu uma feição mais liberal ao direito civil.

(4) L-ei de 19 de Novembro de 1821; Teixeira de Freitas, Conso-


lidação, art. 982, § 2; O. da Rocha, Instituições, § 344; Pereira de Car-
valho, Processo orphanologico) nota 72; Loureiro, Direito civil bra-
sileiro, § 442.
(15) Pereira de Carvalho, Processo orphanologico, nota 72; Go-
veia Pinto, Tratado dos testamentos, nota 263 ao cap. 42, § 2.
(6) Ord., 4, 81, § 4; e 5, 1, §§ 1 a 4; Pereira de Carvalho e
Goveia Pinto, nos logares citados.
(7) Ord., 5 e 6, §§ 13 e 14; e os autores citados em a nota anterior.
, (8) Ord., 4, 93; e os mesmos autores citados.
(9) Ord., 4, 81, § 6.
r,:

QUALIDADES REQUERIDAS NO SUCCESSOR Afí- INTESTATO 77

e que este por influencia de boas doutrinas, firmou prin-


cipies em accôrdo com a sciencia de seu tempo. Excusado
é dizer que taes principies encontráram, na Constituição
republicana, um meio ainda mais propicio a seu desen-
volvimento. Quanto aos filhos espúrios serão objecto de
particular tratamento em paragrapho ulteríor (10). E,
quanto ao morto civil, bastará dizer que, perante o direito
pátrio, como perante a maior parte das legislações dos po-
vos cultos, a morte civil é figura juridica de todo fossili-
zada.

§ 29.

INCAPACIDADE NO DIREITO PÁTRIO VIGENTE

Dir-se-á, depois do que acaba de ser exposto, que


não ha incapazes para a successão legitima, no direito
pátrio vigente ? E' certo que a evolução juridica offerece,
neste dominio, uma verdadeira marcha restrictiva. No
tempo do absolutismo, eram abundantes as incapacidades
successorias; no periodo imperial, as fontes de incapaci-
dade foram consideravelmente reduzidas, e, por fim, des-
appareceram.
A pessoa ainda não concebida ao tempo da vocação
hereditária, por não existir, physica nem juridicamente,
não é chamada á successão, que se abre na época, em que
fallece o de cujas. O nascituro, porém, já concebido no
momento da abertura da successão, é tido por capaz de
succeder, sob a condição única de nascer vivo (1).

(10) Vejam-se es §§ 41 e 42 deste livro.


(1) Cbd. Civil, art. 4; Dl- 1, ^ fr. 26; 29, 2, fr. 60, § 1; 38, 16,
fp. iex x!II taibularum eum vocat ad hereditatem qni moriente eo de
cujus bonis queritur, in rcruiti natura fuerit, 38, 16, fr. T- conceptus
quodam modo in rerum! natura esse existimatur; e ainda a regra co-
78 DIREITO DAS SUCCESSÕES

O Codigo Civil francez, o italiano e ainda outros


exigem que a creança, além de apresentar signal de vida,
seja também capaz de resistir ao conflicto da existência,
que seja viável; mas a doutrina destes systemas juridicos
não encontra apoio no direito romano, nem na lei pa-
tria (2).
A questão da incapacidade successoría daquelle que
ainda não fôra concebido no momento da vocação here-
ditária tem, por certo, importância maior no dominio das
legislações, que chamam á successão, conjuntamente, pa-
rentes de duas classes, os ascendentes e os collateraes, por
exemplo, mas não é sem valor entre nós. Imagine-se que
um filho único é excluido, por indigno, da successão de
seu pae. A herança será devolvida aos ascendentes. Depois
dessa devolução, nasce um filho ao indigno; embora os
descendentes prefiram aos ascendentes, este neto é inhabil
para recolher a herança de seu avô fallecido antes de sua
concepção. E, em corroboração desse principio, collocar-
se-ia também o da irrevogabilidade das successões, para im-
pedir a possibilidade da acceitação por parte do neto na
hypothese figurada.

nhecida: — nasciturus pro jam nato habetur si de ejus coimmodo agitur.


Cod. Civil francez, art. 7215; italiano, 724; argentino, 3290; de Zurich,
908 e 9i0)9; allemão, 1923; portuguez, 1776; hespanhol, 745; chileno, 962;
uruguayo, 835; baltico, art. '1.695; venezuelano, art. 801, da edição de
1016; Projecto Coelho Rodrigues, arts. 2395 e 2396; Laurent, Cours
élémentaire, II, n. 18; Míourlon, Repéütions écrites, II, n. 41; Huc,
Commentaire, V. n. 35; Chironi, Istituzioni, § 439; Gianturco, Istitu-
zioni, § 101; Mazzoni, Delle successioni, I, n. 63; Aubry et Rau, Cours,
IX. § 592.
Vejam-se, o direito musulmano, apud Post, Ethnol Jurip., § 41; e
■o Codigo visigothico, Hv. 4, tit. 2, lei 18, onde se lê que o filho para
succeder a seu pae hade vivir diez dias depues de nacido y ser bautisado.
A lei de Toro e a Recopilación restringiram este prazo para vinte e
quatro horas.
(2) Veja-se a respeito do requisito da viabilidade o que vem expen-
dido em minhas Lições de legislação comparada, 2." ed., n. 71, no Co-
digo Civil commentado, I, ao art. 4, e na Theoria geral do direito
civil, § 6.
r' 7'

QUALIDADES REQUERIDAS NO SUCCESSOR AB INTESTATO 79

Escriptores francezes discutem, a proposito do as-


sumpto deste paragrapho, se os prazos legaes de 180 dias
no minimo e 300 no máximo, estabelecidos para a pre-
sumpção da legitimidade dos filhos (3), devem ser appli-
cados em matéria de successao. Apezar de se ter a juris-
prudência inclinado pela affirmativa, sustentam elles a
negativa, mas sem chegarem a um accordo sobre o melhor
systema a seguir-se. O razoavel é que as pfesumpções
para a legitimidade se possam applicar em matéria de
successao, particularmente a do prazo máximo, segundo
se vê no Codigo Civil portuguez, art. 1.776, § único.

§ 30.

DOS INDIGNOS DE SUCCEDER "AB INTESTATO"

Indignidade é a privação do direito hereditário corn-


minada por tei, a quem commetteu certos actos offenstvos
á pessoa ou aos interesses do hereditando.
Embora affirmem o contrario alguns juristas (1)»
existe considerável differença entre a indignidade e a inca-
pacidade; porque, a primeira é Pena privada,^ em-
quanto que a segunda é uma simples circumstancia de
facto, e porque os effeitos de ambas não são idênticos.
E' certo que outr ora havia mais profunda distineção
entre os dois institutos, porque, declarada a indignidade,
os bens que devia herdar o indigno, eram devolvidos ao
fisco (2), mas nem por faltar esse característico da indigni-
dade estamos autorizados a dizer que ella desappareceu.
Assim é certo, como nos diz SlLVA PEREIRA, que o m-

(1&) Meu Direito da família, § 64; Codigo Civil comment., II, ao


art
O)8 Teixeika de Fkeitas, Consolidação, nota 40 ao art. 982, § 3;
C. da Bocha, Instituições, § 344 escholio. 8 -m
(2) Era o principio do direito romano (Cod. 6, 51, 1. n. 5 12) re-
prodmido na Ord. 2, 26, §§ 19, 4 e -84, como também no assento de 17
de Novembro de 1791.
— 6
80 DIREITO DAS SUCCESSÕES

digno adquire, realiza e radica em si a successão, retendo-


lhe os bens e os direitos connexos, até que seja proposta
a acção competente e passe em julgado a sentença decla-
ratoria da indignidade. O incapaz não adquire a herança
em tempo algum, é, desde o primeiro momento, consi-
derado inexistente. Uma tal distincção tem importância,
é fácil de ver, para a liquidação do direito á herança, como
pareceu a CÂNDIDO Mendes (3).
De que a indignidade se deve considerar uma pena
privada, resulta: 1.°, que as suas causas não pódem ser
outras, senão, exclusivamente, as indicadas na lei; 2.°, que
os seus effeitos directos não pódem ir além da pessoa do
indigno (4).
São indignos por direito pátrio os herdeiros ou lega-
ta rios:
1.° Que houverem sido autores ou cúmplices em
crime de homicidio voluntário, ou tentativa deste, contra
a pessoa de cuja successão se tratar.
2.° Que a accusarem, calumniosamente, em juizo,
ou incorrerem em crime contra a sua honra.
3.° Que, por violência ou fraude, a inhibiram de,
livremente, dispor dos seus bens em testamento ou codi-
cillo, ou lhe obstaram a execução dos actos de ultima
vontade ( 5).

(3) Nota 7 ao Codigo philippino, 4, 84, pr.; Carlos Maximiliano,


Dir. das Successões, ns &9 e segs. Com o desenvolvimento da matéria,
ver-se-ão outras distincções. Veja-se o § 57 deste livro.
(4) Cod. Civil, art. 1.I5Ô9; Hermenegildo de Barros, Manual do
Cod. Civil, XYIII, ns. 227 e segs.; Carlos Maximiliano, Direito das
Successões, n. €-3 e segs.; Huc, Comnuentaire, V, n. 51; Zachariae, Droit
civil français, § 356; Aubry et Eau, Cours, §§ 593 e 594; Itabaiana
de Oliveira, Successões, §§ 184 e segs.; Chieoni, Istituzioni, § 439.
Veja-se também MIazzoni, Successioni, I, n. 78 e segs.
(5) Codigo Civil, art. 1.595; D. 34, 9, § 3; Codigo Civil francez,
art 727; italiano, 725; portuguez, 1.782; allemão, 2.339; suisso, 640;
hespanhol, 756; argentino, 3.291 e segs.; uruguayo, 842; venezuela-
no 802; mexicano, 1.313 e segs.; Hermenegildo de Barros, Manual
do Cod. Civil, XVIII, ns. '197 a 217; Itabaiana de Oliveira, Successões,
ns. 183 e segs.; Lacerda de Axmeida, Successões, §§ 12 e 13; Planiol,
QUALIDADES REQUERIDAS NO SUCCESSOR AB INTESTATO 81 .

Outros casos de indignidade conhecia o direito ante-


rior, que o Codigo Civil não manteve. Taes eram: os
que, tendo filhos, não tivessem feito inventario pelo falle-
cimento do cônjuge; os que não tivessem promovido o
restabelecimento do de cujas, cabido em loucura e tendo
este morrido privado da razão; os que se excusavam da
tutela do fallecido; e a filha familía, que se deshonestasse.
Ensinam alguns civilistas francezes que a indignidade
decorre ipso jure da disposição da lei, sem necessidade
de ser declarada pela justiça civil (6); mas a jurispru-
dência em França não se tem mostrado convencida por
esse argumento e continúa a julgar as questões levantadas
para a declaração da indignidade dos herdeiros, podendo
invocar em seu apoio outras autoridades conspícuas (7).
No Brasil, o principio de que a indignidade deve
s
er pronunciada, judicialmente, mediante provocação dos
interessados e audiência do indigitado como indigno, era
geralmente reconhecido. Quando a herança do indigno
era devolvida ao fisco, a este competia impugnar o direito
successorio, de quem tivesse incorrido nas cláusulas legaes
4a indignidade; hoje, porém, essa competência é exclu-
siva dos co-herdeiros do indigno, dos herdeiros da classe
inimediata, se os primeiros não existirem, e, em geral, dos
que tiverem legitimo interesse no facto, não incluidos nesta
classe os devedores (8).

Fraité, III, 1.731 e segs.; Planiol et Ripert, IV, ns. 44 e seg-s.; Bau-
IJaCANTINERIE et Wahl, Suecessions, I, ns. 238 e segs.; Laurent,
cours, li, ns- 21 e segs.; Oolin et Capitant, Cowrs, III, p. 436 e
Se
gumt8s.
T (6) Huc, Commentaires, V, n. 47; Laurent, Cours élementaire,
i-
Ven
n, 22; só deve haver julgamento havendo contestação, e o julgado
h simplesmente, declarar a existência da indignidade.
. Uzi. (7) Mourlon, Répétitions écrites, II, ns. 61 a 63; Chironi, Isti-
oni, § 43^ ietra b, Gianturoo, Istituzioni, § 161.
o (8) Codigo Civil, art. 1J596; Carlos MAximiLiano, Direito das
uccessões,
es
ns. 81 e segs. Vejam-se as eruditas notas de Cândido Men-
ao Codigo philippino, 4, 84; Cod. chileno, arts. 974 e 978; uruguayo,
82 DIREITO DAS SUCCESSÕES

A acção para a declaração da indignidade perdura


vivaz e efficiente por quatro annos (Cod. Civil, art. 178,
§ 9, IV). Deve ser proposta durante a vida do indigno,
mas, uma vez iniciada, poderá proseguir, mesmo depois
de sua morte, indo recahir sobre seu herdeiro (9), se este
não for hábil para succeder por direito de representação,
segundo será dito em seguida.
Mas os descendentes do indigno pódem vir á sue-
cessão da qual o seu ascendente foi excluido por indigno.
O direito pátrio anterior era silencioso e as legislações
modernas são divergentes. Umas dispõem, como o Co-
digo Civil francez, art. 730, permittindo a suecessão aos
descendentes do indigno, somente quando elles fôrem cha-
mados por direito proprio (10). Outros como o Codigo
Civil italiano, art. 728, estatuem que a indignidade do
progenitot não prejudica a seus filhos ou descendentes,,
seja que succedam por direito proprio seja que succedam
por direito de representação. Mas o pae não tem sobre
a parte da herança devolvida a seus filhos, os direitos de
usofrueto e de administração, que a lei lhe concede (11).
O systema francez é, por demais, rigoroso contrarian-
do os reclamos da equidade e mesmo os principios do di-

art. 8150; allemão, 2.340. Mas a acção de indignidade não deve passar
contra terceiros para os quaes tenham passado os bens, legitimamente
e em bôa fé (Cod. Chileno, art. 976; urugnayo, 8,52).
(9) HuC, Commentaire, V, n. 48. O Codigo Civil argentino diz
que a indignidade se purga com tres annos de posse da herança (art.
2.298), e que a exclusão por incapacidade ou indignidade só pode ser pe-
dida pelos co-herdeiros e pelos parentes a quem caberia a herança na
falta do excluido (art. 3.304); não pelos devedores da suecessão (2.299).
No Chile, purga-se a indignidade por dez annos de posse (Cod. (art.
9íT5), e assixni no Uruguay (Cod., art. 851). Estes codigos também edi-
ctam que somente os co-herdeiros e parentes successiveis pódem pedir a
exclusão por indignidade.
(10) Cod. Civil argentino, art. 3,301.
(11) Dispõe, semelhantemente: o Cod. Civil hespanhol, art. 761;;
uruguayo, 848; venezuelano, 805; Projecto Felicio dos Santos, art. 1.404.
QUALIDADES REQUERIDAS NO SUCCESSOR AB INTESTATO 83

reito, que não permittem mais as penas odiosas, cujos et-


feitos vão ferir a escendencia do culpado. Mas o systema
italiano encontra uma difficuldade opposta pela lógica ju-
rídica, fazendo possivel a representação de um homem
vivo, e outra suscitada pelos sentimentos moraes que se
oppõem a que a lei levante uma situação de antagonismo
entre pae e filho. E esta segunda difficuldade é mais forte
em um regimen, como o brasileiro, em que os casos de
indignidade não são constituidos por esses crimes odio-
sos, por nossa lei relegados para o capitulo da desher-
dação (12).
Não tinhamos, pois, que enveredar por essas trilhas
divergentes. Cumpria manter a doutrina romana, segun-
do a qual, os filhos do indigno premorto não eram ex-
cluidos da successão por motivo da culpa de seu pae, mas
emquanto este vivia não tinham direito hereditário trans-
pondo o grão occupado por elle (13). Embora indigno,
o indivíduo existe e occupa, realmente, uma posição na
família; não tinha, portanto, logar a vocação hereditária
a
b intestato de seus filhos, para a successão dos ascen-
dentes, emquanto elle não desapparecesse. Mas, fallecendo
e
He, o chamamento dos filhos é licito, porque o delin-
qüente já não se acha mais estorvando o seu accesso: e é
de equidade, porque não merece punição o innocente.
Certamente, o d-pendente representará o indigno, e
teremos a inconsequencia de mostrar o representante maior
CONSELHO RCClOrML DO TRABALHO
U R"G1Ã0
(12) Alguns de nossos civilistas, tomando por base o D. 34, —
v
his quce ut indigvÁs cuuferuntur, accrescentavam míuitos casos aos que
ão indicados neste §; mas, não sendo expressos na lei e comminando
es
ta nma pena, não mereciam ser recebidos. Dir-se-á que estão esses
ca
sos articulados no capitulo da desherdação, e que se têm força para
excluir
0ll
os herdeiros necessários devem ter mais francamente para excluir
tros quaesquer; porém, não procede o argumento, porque o testador
tem o direito de excluir, livremente, esses herdeiros.
;(T3) Wetter, Droit civil, p. 97; Cours, II, p. 228. No mesmo
sentido: o Cod. Civil chileno, art. 9*87, 2.a alinea; Projecto Coelho Ro-
^Hgues, 2.423.
84 DIREITO DAS SUCCESSÕES

somma de direitos do que o representado; mas, se atender-


mos a que a exclusão da herança era uma pena, reconhece-
remos que ella deve desapparecer com o delinqüente.
Seria revoltante que os filhos ou os outros descen-
dentes viessem provocar a declaração da indignidade de
seus paes ou ascendentes, para empolgarem a herança que
a estes fosse deferida. E se elles, cs herdeiros immediatos,
que seriam os competents para impugnar a successão do
indigno não podem, dignamente, fazel-o, como chamal-os
á successão durante a vida do ascendente culpado ? Esta
objecção de ordem moral não pôde ser facilmente desfeita,
nem mesmo vantajosamente ladeada.
Todavia, o nosso Qodigo Civil, art. 1.599, não
seguiu a doutrina romana, e, de accordo com o Codigo
Civil portuguez, art. 1.979, o italiano, 720, o hespa-
nhol, 761, o allemão, 2.344, o suisso, 541, e outros,
declara: "São pessoaes os effeitos da exclusão. Os des-
cendentes do herdeiro excluido succedem, como se elle
morto fosse".
O herdeiro excluido da successão por indigno, se tiver
entrado na posse effectiva da herança, deverá restituil-a
com os fructos e rendimentos, desde o momento da aber-
tura da successão; porque a indignidade começa a pro-
duzir seus effeitos desde então, e porque o indigno é con-
siderado um possuidor de má fé (It).
As alienações de bens hereditários e os actos de admi-
nistração realizados, segundo os preceitos legaes, antes da
declaração da indignidade, devem subsistir, porque, até
então, o herdeiro, qué foi julgado indigno, era conside-
rado herdeiro e, como tal, proprietário dos bens da he-

(14) Cod. Civil, art. 1.698; Cod. 6, SiS1, I., 1; Cod. Civil francez,
art. 7i2&; hespanhol, 760; allemão, 2.344; argentino, 3". 305; mexica-
no, S.Slõ; chileno, 974, 2." ali.; italiano, arts. 727 e 766; nruguayo, ar-
tigo 847; MIOurlOn, Répétitions écrites, II, n, 65; Huc, Commentairer
V, n. 49; LAurent, Cours élémeniaire, II, n. 23.
QUALIDADES REQUERIDAS NO SUCCESSOR AB INTESTATO 85

rança. Esses actos não poderão aproveitar ao indigno e,


realmente, não aproveitam, porque elle é obrigado á resti-
tuição dos bens com seus accrescimos e melhoramentos,
porém, é de justiça que sejam mantidos em attenção á
bôa fé dos terceiros, salvo, aos herdeiros definitivos, o
direito de agir contra o indigno, por perdas e damnos (15).
E se resalva a bôa fé dos terceiros, é porque a fraude não
poderá exigir contemplação por parte do direito. Se os
terceiros estiverem de má fé, os actos passados entre elles
e o indigno, tendo por objecto bens da herança, são insub-
sistentes. ,
Por seu lado, o indigno terá direito de reclamar in-
demnização por quaesquer despezas feitas com a conser-
vação dos bens, assim como o pagamento de dividas que
tenha contra a herança (16). No direito romano os
créditos que o excluido possuia contra a herança desap-
pareciam; mas assim era determinado pensam os inter-
pretes, porque a herança se devolvia, então, ao fisco, em
beneficio do qual se creava toda sorte de privilégios. E
nem é possivel duvida a respeito; se o excluido é consi-
derado estranho á herança, não é possivel admittír que
os seus créditos se absorvam nella.
O individuo incurso em actos, que determinem a
exclusão da herança, a ella será, não obstante, admittido,
se o de cujas assim o resolveu, por testamento ou acto
authentico (17).

(15) Cod. Civil, art. 1.600; chileno, art. 976; argentino, arts.
S.SOO e 3.310; uruguayo, art. 852; Lehr, Droit civil russe, I, p. 403;
Mourlon, op, dt., n. 67; Chironi, § 439, letra c, n. 2; Huc, op. cit.;
11
0
• 50, e Laurent, op. cit., n. 23, embora divergindo, reconhecem que a
Pinião que tem prevalecido é a exposta no texto.
(16) Cod. Civil, art. 1.601; argentino, art. 3.308; Chironi, Isti-
tuzioni, § 439, letra c, n. 1; Demolombe, XIII, n. 302, bis; Hermenegil-
1)0
de Barbos, Manual do Codigo Civil, XVIII, n. 233.
(17) Cod. Civil, art. 1.597; italiano, 726; allemão, 3.342; respa-
Pla110!, 757; chileno, 973; portuguez, 1.782; uruguayo, 844; venezue-
no, 803.
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CAPITULO III

Da ordem da successão legitima

§ 31

IDÉA GERAL SOBRE A ORDEM DA SUCCESSÃO

Chama-se otdatn da sixccsssüo, ou ordem em cjue t


feita a vocação hereditária da lei, a distribuição dos succes-
sweis em classes das quães umas preferem ás outras na
adição da herança, A organização dessas classes depende
das relações familiaes, como toda a successão legitima,
feita excepção para o direito hereditário do Estado. Ora,
podendo as relações da familia ser reduzidas ao vinculo ma-
trimonial e ao parentesco, a estes dois^estados das pessoas
devemos attender para a coordenação preferencial dos
grupos de successiveis. E é porque os povos tem tido
modos differentes de conceber e de organizar a familia,
que a ordem da successão tanto tem variado no transito
dos séculos.
Parentesco é a relaçao que vincula entre si as pes-
soas procedentes de um mesmo tronco ancestral, e neste
caso, chama-se também coçnação, consangüinidade, ou,
também, é a relação que approxima cada cônjuge dos pa-
rentes do outro, e, neste caso, toma o nome de affinidade.
Muitas vezes ainda o parentesco é creado artificialmente,
sob os auspícios da lei, por intermédio da adopção.
88 DIREITO DAS SUCCESSÕES

Se o parentesco de cognaçao ou de affínidade resulta


de matrimônio legal, é legitimo, se de união sexual não
autorizada por justas nupcias, é iIlegítimo.
Distinguem-se, no parentesco, as linhas e os gràos.
Linha é a serie de pessoas provindas, por filiação, de um
tronco ancestral commum. E' recta ou transversal. A
primeira pôde ser ascendente ou descendente. Gráu é o
elemento componente das linhas.
Para estabelecer os gráus de parentesco na linha
recta, contam-se as gerações, e quantas forem ellas tantos
serão os grãos. Na linha transversal ou collateral diverge
a contagem, segundo é feita pelos preceitos do direito ro-
mano ou do canonico. O direito romano remonta do
índividuo ao tronco ancestral commum, e, depois, desce
pela outra ramificação genealogica até encontrar o segun-
do individuo, cuja relação de parentesco, para com o pri-
meiro, tem de ser determinada. O canonico limita-se á
metade dessa operação, subindo somente até encontrar o
progenitor commum, mas adoptando, sempre, a linha
mais longa, se houver desegualdade entre as duas consi-
deradas (1).

§ 32

ORDEM DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA LEGITIMA ATRAVÉS


DOS TEMPOS

E' com a decadência da communhão patrimonial na


família que se vae accentuando a classificação dos succes-
siveis, a prinipio reduzida a um limitadíssimo numero
de parentes, depois alargando-se, em varias direcções, con-
forme as ídéas dominantes.

(1) Veja-se, para maiores explanações, o meu Direito da família,


§ 12, onde tamíbem se encontram alguns dados históricos sobre o
assuippto.
DA ORDEM DA SUCCESSÃO LEGITIMA 89

No Egypto antigo, a herança distribue-se por estir-


pes, em partes eguaes, sendo o primogênito o encarregado
de effectuar a partilha, herdando os filhos naturaes em
concorrência com os legitimes (1).
Pelo direito mosaico, a primeira classe de successiveis
é formada com os filhos, tendo o primogênito uma parte
dupla na successão paterna. Em seguida, são chamadas
as filhas, que o direito anterior excluia. Depois, a vocação
dirige-se aos irmãos, e, na falta destes, aos tios (2).
Na índia, com o fallecimento do chefe da familia, o
patrimônio não se transfere, ipso facto, aos descendentes.
O primogênito, passa a ser o administrador da fortuna
commum, segundo era costume geral outr'ora. Mas, fre-
qüentemente, a partilha effectua-se, cabendo, de ordinário,
ao primogênito o direito de regulal-a e o de retirar para
si um quinhão mais farto.
Não tendo o pae filho legitimo, pôde designar uma
de suas filhas para dar-lhe um successor como chefe da
familia e continuador do culto doméstico.
Outro recurso para que o patrimônio e o culto da
familia não se desfaçam por irreverentes mãos de estra-
nhos, é o da adopção, da qual também poderá usar a
viuva, se o marido tiver olvidado o cumprimento desse
dever jurídico e religioso.

(1) D'Aguano, Genese, 443; minha Legislação comaprada, ns. 158


a 16i3, sobre o assumpto geral deste §.
(2) Números, XXVII, Deuteronomio, XXI, 15 a IT; d'A)GUANo,
op. cit. • DAreste Études historiques, p. 26 e 47. 0 Talmud começa a
cercear o privilegio dos primogênitos, fazendo valer somente na succes-
são paterna emquanto que Moysés não fazia essa distineção.
0 direito de primogenitura, que apparece na legislação hebraica e
será visto em! outras, é muito geral nos povos atiazados. Acontece, po-
rém, akruimas vezes, que são os mais moços que recolhem a successão.
Tal costume que existia entre os tartaros (Miontesquieu, Esptit des lois,
18, cap. 20) persiste, em algumas localidades da Inglaterra, como um re-
síduo petrificado de velhas usanças dos bretões, sob o titulo de Borough
English.
90 DIREITO DAS SUCCESSÕES

Para o mesmo effeíto foi creada a instituição do


niyoga semelhante ao levirato dos hebreus, em virtude
da qual a viuva daquclle que fallecia desprovido de prole,
devia desposar seu cunhado ou o parente mais proximo
do marido defunto, sendo considerado, para as funcções
do culto e do direito hereditário, o filho assim engen-
drado como um posthumo legitimo. Mas, nos últimos
tempos, esse costume cahiu em abandono, por se lhe oppo-
rem os principios da moral moderna. E, por um motivo
semelhante, vieram as filhas a obter direitos successorios
na ausência de filhos.
Se a descendência faltar, apezar de todos esses expe-
dientes, virá succeder a viuva; em sua falta, virão os
ascendentes; depois os collateraes, que até o sexto gráu
se denominam sapindas e do sexto ao duodecimo tomam
o nome de sagotras; depois os membros da mesma gens.
se é permíttido usar da expressão romana; finalmente o
rei (3).
Na Grécia, como na índia e, em geral, entre os povos
da estirpe aryana encontra-se a estreita connexão já as-
signalada entre a successão de um homem e o cumprimento
dos ritos em honra sua e de seus antepassados. O succes-
sor do patrimônio e das funcções sacerdotaes devia ser
uma pessoa do sexo masculino. As filhas estavam, pois,
excluídas da successão paterna, devendo contentar-se com
o dote.
Mas, se o pac de uma filha única fallecia sem filho
legitimo ou adoptivo e sem herdeiro inscripto, o parente
chamado á successão devia desposar a filha do finado

(3) S. MAine, Études sur Vanden droit et la coutume primitive,


p. 109 a 105; cTAguano, op. citi, 448; F. de Coulanges, Cité antique,
77 a 83; Le Bon, Civilisations de Vinde, 679 a 672; Dareste, op. cit.,
74 e 76. Podem ler-se em HERSilio de Souza, Novos direitos e velhos có-
digos, p. 242 e seguintes, as regras do Codigo de Manú sobre a
successão.
DA ORDEM DA SUCCESSÃO LEGITIMA 91

(eirxaTTpos )• ^ pae, por seu lado, tinha o direito de


designar a filha para dar-lhe um successor, casando-se com
um marido de sua escolha. O primeiro fructo dessa união
era considerado filho e successor do avô, de cuja herança
tomava posse ao chegar á maioridade, embora ainda vi-
vessem os seus paes.
Na linha collateral, seguia a successão a linha dos
agnados, vindo, em primeiro logar, os irmãos, depois os
filhos destes, depois os parentes mais remotos, porém,
sempre na linha masculina (4).
Também se acha em Roma, primitivamente, o prin-
cipio de que o herdeiro é o continuador dos sacra do de-
funto, e o patrimônio se mantém immovel na familia,
sem que haja propriamente transmissão. O herdeiro o é
de si mesmo, sui ipsius, sendo o filho comproprietario da
fortuna do paet vivo c/ixoqcic patre dornintts existi-
rnatuc. Este, quando as redeas da administração cáera
das mãos paternas, por intervenção da morte, muda a
administração, o dominio subsiste; morte parentis conti-
nuatur dominium. Estes principios se fôram modificando,
mas, ainda nos tempos históricos, fazem sentir a sua acção
poderosa.
Pelo codigo decemviral das doze taboas, a successão
legitima era deferida, primeiramente, aos que ao tempo
da morte do de cajus se achavam sob o seu pátrio poder,
inclusive a mulher, que herdava loco fihae. A esta pri-
meira ordem de successiveis, dava-se o nome de heredes sui
et necessarii, porqque tinham de adir á herança, swe vehnt
sive nolint. Só mais tarde é que o pretor lhes concedeu o
beneficio da abstenção.
Em segundo logar, eram chamados os açnados, pre-
ferindo os mais próximos aos mais remotos; em terceiro,

(4) S. Maine op. dt., eodem loco; F. de Coulanges, op. eit,,


todem loco; d'AGUANO, op. cit., n. 199; Plutaecho, Vie des grands
kommes, Solon, Themistocles; Beauchet, Hisíoire du droit pnvé de la
Réptcblique athéniennc, III, P» 432 e seguintes.
92 DIREITO DAS SUCCESSÕES

concorriam os gentiles, também dâda a precedência aos


mais proximos.
O direito pretoriano corporificado no Edictum per
petuum foi, pouco a pouco, alterando este antiquado sys-
ema, mas creando um outro extraordinariamente compli
cado, que se não submette a um resumo de poucas palavras
qual desejaria eu obter. Não poderá, portanto, deixar de ser
insufficiente o rascunho que aqui exponho.
O direito pretoriano fez surgir, ao lado da heteditas,
um outro systema successorio intitulado bonorum pos-
sessio, que o Digesto, 37, 1, fr. 3, § 2, definiu jus perse-
quendi retinendique patrimonii sive rei quae cujas, cum
montar, fuit. As bonoram possessiones da successão in-
festada são as seguintes: l.a, ande liberi, que, particular-
mente, interessa aos filhos emancipados; 2.a, ande legitimi,
em beneficio dos agnados, do patrono, dos filhos do pa-
trono, do pae emancipador, do manamissor extraneus, da
mãe, em relação á successão dos filhos (senatus-consulto
tertuliano), dos filhos, em relação á successão de suas mães
(senatus-consulto orphitiano) ; 3.a, ande decem personae,
em favor dos ascendentes e filhos, para que prefiram o
manamissor extraneas na successão de um individuo sub-
mettido ao poder de um estranho e, por elle, emancipado;
4.a, ande cognati, beneficiando as mães, para a successão
dos filhos e, a estes, para a successão das mães, o filho dado
em adopção, os filhos naturaes e outros parentes ainda;
ande vir et axor, chamando os cônjuges á successão, um
do outro. Além destas, existiam as bonoram possessiones
da successão ab intestato do liberto, que não offerecem in-
teresse histórico.
Justiniano, por sua vez, alterou a ordem da vocação
hereditária. Seu systema completou-se e tomou feição de-
finitiva com as novellas 118 e 127, nas quaes a ordem da
successão é a seguinte; os descendentes, sem as distincções
do antigo direito, formam a primeira classe dos herdeiros,
e entre os descendentes se incluem os filhos .adoptivos; a
DA ORDEM DA SUCCESSÃO LEGITIMA 93

segunda; comprehende os ascendentes, juntamente com os


irmãos bilateraes; a terceira é constituida pelos irmãos uni-
lateraes; a quarta abrange os outros collateraes, illimita-
damente; e, após todos elles, apparece o cônjuge sobrevivo.
Porém, se a mulher ficar pobre e sem dote, tem direito de
concorrer com os herdeiros de qualquer categoria, para o
fim de obter uma parte de usofructo sobre os bens da he-
rança (quota uxoria) (5).
Entre os germanos, a successão era exclusivamente
legitima ao tempo de XACITO. O filho primogênito suc-
cedia na família, nos penates e nos jura, emquanto que
os outros bens eram devolvidos a todos os irmãos, sem
distincção de edade nem de sexo. Isto importa dizer que
a familia continuava, geralmente, após a morte do pae,
sob a direcção do filho mais velho. Na falta de descen-
dentes, vinham á successão os ascendentes, e, na falta destes,
os collateraes. A mulher tinha o seu doatio, e, entre os wi-
sigodos da Hespanha, tinha direito a successão do marido,
se este morria intestado sem herdeiros legítimos. E claro
que este direito era reciproco (6). ^
Este rápido escorço da evolução da ordem da vocaçao
hereditária, receberá mais alguns traços, no correr da expo-
sição. O que fica escripto é sufficiente para dar uma vista
de conjunto sobre a historia deste aspecto do direito da
successão legitima.

('5) Inst 2 19; 3, tits. 1 a 9; Novs. 118 e 127; Bonjean, Insti-


tutes II ns. 1.630 a 1.9&6; Carle, Origini dei dmtto rcmano, ns. 66 a
59, e 422 a 426; Badelletti-Cogliolo, Storia dei dintto romano, caps.
X.V, XLI e LIX; Girard, Droit romain, 5.me ed., p. 842 e segs. Ama-
zonas de Figueiredo, Direito romano, p. 257 e seguintes; Direito das suc-
cessões ■ F. de Qoulanges, Cité antique, p. 76 a 83 ; Jhering, Espintu
dei defecho romino, II, p. 109; III, p. 141; Mazzoni SuccessiojU, 1,
n. 201; Cimbali, Nuova fase, p. 352 a 254; E. Cuc, Insütutions yuridi-
diyues des romains, I, p. 122-129, e II, p. 01 l e segs.
(6) Tácito Germania, c. 20; Schulte, Hist. du droit et des tns-
tttutions de VAllemogne, § tll; Cod. wisigothico, 4, 2, leis 1 a 12, neste
Godigo não subsiste mais o privilegio da primogenitura.
94 DIREITO DAS SUCCESSÕES

§ 33

ORDEM DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA LEGITIMA SEGUNDO


O DIREITO PÁTRIO

A seriação dos successiveís estabelecida pelo direito


pátrio é a seguinte: a) em primeiro logar, são chamados
á successão os descendentes; b) não existindo alguém que
pertença a esta classe, terá logar a vocação dos ascen-
dentes; c) em falta de parentes desta categoria será devol-
vida a herança ao cônjuge sobrevivente; d) não havendo
cônjuge passará a herança aos collateraes até ao s^xto grau;
e) e, não existindo collateraes, recolherá os bens da herança
o Estado, o Districto Federal ou a União (1).
Não apparece, neste systema, distincção alguma de
sexo nem de edade. OutEora, porém, em relação aos mor-
gados, abolidos por lei de 6 de Outubro de 1835, o privi-
legio feudal da masculinidade e da primogenitura conse-
guira imperar na legislação patría. Ainda, depois de
1835, conservou-se um resquicio delle, na ordem da suc-
cessão da emphyteuse vitalicia, o qual também desappa-
receu.
Fallecendo o emphyteuta, succedíam; L0, os descen-
dentes legítimos, sem beneficio de representação, excluin-
do sempre o mais proximo ao mais remoto, o mais velho
ao mais moço o do sexo masculino ao do sexo feminino.
Na falta de descendentes legítimos, devolvia-se a herança
aos filhos naturaes. Em terceiro logar, eram chamados
á successão os ascendentes também como os filhos legí-
timos submettidos aos cânones da proximidade no gráu
de parentesco, da edade e do sexo. Finalmente, era defe-
rida a successão do fôro aos collateraes, até ao quarto gráo

(1) Codigo Civil. art. 1.603.


DA ORDEM DA SUCCESSÃO LEGITIMA 95

por direito canonico. Entretanto, como esta particula-


ridade na successao dos« prazos, applícava-se apenas aos
vitalicios ou por tres vidas, resolvia-se cila em uma exce-
pção morta, porque esta especie de prazos cahira em com-
pleto desuso entre nós. Os que se usavam, eram, como
hoje, perpétuos puros, os quaes se devolvem hereditária-
mente, como os bens allodiaes. Havia, entretanto a ex-
clusão do" fisco que era preferido pelo senhorio directo (2).
Hoje a transmissão hereditária dos bens emphyteuticos é
a mesma estabelecida para os allodiaes (3).
Posta á margem esta successão excepcional do afora-
mento vitalicio, a organização dos grupos de successiveis
por força da lei, que nos veio do Codigo wisigothico e se
achava exarada nas Ordenações philippinas, se tinha o mé-
rito da simplicidade, peccava, visivelmente, por não dar a
collocação devida ao cônjuge sobrevivente. Os cônjuges
devem achar-se numa situação tal que pela força vincula-
dora dos sentimentos affectivos e pela harmonia dos in-
teresses possam apresentar-se como uma individualidade
biológica, embora composta. A Bibha chamou-os a formar
um só corpo, — caro una; a sciencia não trepida em consi-
deral-os a individualidade biológica primaria, sob a res-
ponsabilidade de um JAEGER, Não pódem ser preferidos
na successão por qualquer categoria de parentes, e só de-
vem deparar concorrentes na linha recta descendente e as-
cendente. O Codigo Civil deu-lhes, afinal, collocação
justa.
Também não merecia encomios a nossa lei, por es-
tender o direito hereditário além do sexto gráu na linha

(2) Ord. 4, 86, §§ 2 e 96, 28 e 24; assento de 16 de Fevereiro de


1786; Teixeira de Freitas, Consolidação, art. 976; Lafayette, Direito
das coisas, I, § 155. 0 aforamento das corporações de mão-morta desap-
pareceu com a Const. federal, art. 72, §§ 3 © 24, (aviso de 11 de De-
zembro de 1891).
(3) Codigo civil, art. 681.

— T
96 DIREITO DAS SUCCESSÕES

universal, e por não attender, como convínha, á proxi-


midade do parentesco do irmão unilateral.
Sobre todos esses assumptos o Codigo Civil attendeu
aos reclamos da razão.

§ 34

ORDEM DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA LEGITIMA SEGUNDO


O DIREITO ESTRANGEIRO ACTUAL

extraordinária variedade de systemas que em re-


lação á ordem da vocação hereditária nos offerecem as
legislações actuaes, mostra que ainda não foi encontrado
um capaz de satisfazer a todas as exigências, ou que estas
não se fazem sentir do mesmo modo nos diversos meios
sociaes. Muitos codigos modernos tiveram em mira as
novellas de Justiniano; porém, uns se cingiram mais ao
modelo do que outros. A influencia dos germanos pôde
ser também descoberta, facilmente, em grande numero de
leis, e até uns resquicios de feudalismo se deixam assi
gnalar.
. . Paizes latinos: a) da Europa:
^ L Em Portugal, a ordem em que se defere a suc-
cessão legitima é a seguinte: em primeiro logar, aos des-
cendentes; em segundo, aos ascendentes; em terceiro, ao
cônjuge sobrevivo, se não se acha divorciado ou judicial-
mente separado: em quarto, aos transversaes até o sexto
gráu;,em quinto, á Fazenda nacional (1).
II. Na Hespanha, a herança pertence: em primeiro
. logar, á linha recta descendente: em segundo, aos ascen-
dentes; em terceiro, conjuntamente, aos collateraes, até

(1) Dec. de 31 de Outubro de 19il0, que alterou o Codigo Civil,


nesta matéria, arts. 6. 7 e 9.
DA ORDEM DA SUCCESSÃO LEGITIMA 97

o sexto gráu, e ao cônjuge sobrevivo; em quarto, ao


Estado (Cod. Civil, arts. 930 a 958). Havendo filho
natural reconhecido, este pretere os collateraes e o côn-
juge (art. 939).
IIL Na França, a primeira ordem dos chamados á
successão é composta com os descendentes; a segunda com
os progenitores e os irmãos do finado, concedido o bene-
ficio de representação aos descendentes destes últimos,
porém devendo os bens ser distribuidos de modo que cada
um dos progenitores tenha somente uma quarta parte da
herança; a terceira, com os outros ascendentes e collate-
raes, até o duodecimo gráu; a quarta, com o cônjuge; e a
quinta com o Estado. Além disso, o cônjuge sobrevivo
tem o seu direito successorio, segundo a lei de 9 de Março
de 1891, e o filho natural é chamado, irregularmente, á
successão, como se verá depois. (Codigo Civil, art. 731 e
segs.).

IV. A A ordem do Codigo Civil italiano é a mesma


do direito francez simplificada; depois dos descendentes,
herdam os progenitores do fallecido conjuntamente com
os irmãos e os descendentes destes; seguem-se os ascenden-
tes maternos e paternos, que recolhem de cada linha a me-
tade da herança, se forem do mesmo gráu, mas, sendo de
graus differentes o mais proximo, adquire a herança na
sua totalidade, sem distincção de linha; depois dos as-
cendentes chega a vez dos outros collateraes, que não se-
jam irmãos e descendentes de irmãos, até o sexto grau. Os
filhos naturaes e o cônjuge são também herdeiros regu-
lares (Cod. Civil, arts. 721, 736 e segs.).

Paizes latinos; b) da America;


I. Concede o actual Codigo Civil do México a suc-
gcessão legitima; Io, aos descendentes e ao cônjuge sobre-
vivo; porém os ascendentes concorrem com os descen-
dentes, somente recebendo alimentos, e ao cônjuge é con-
98 DIREITO DAS SUCCESSÕES

ferido quanto baste para completar a quota de um filho;


2.°, faltando descendentes e ascendentes, aos irmãos e sobri-
nhos e ao cônjuge sobrevivo; 3.°, faltando irmãos do fi-
nado, ao cônjuge; 4.°, não havendo descendentes, nem
ascendentes, nem irmãos, nem cônjuges, aos collateraes
ulteriores, até o quarto gráu; 5.°, não existindo estes, á
Beneficência publica.
A concubina, com quem o "de cujus" conviveu du-
rante os cinco annos, que precederam a sua morte, ou de
quem elle tem filhos, sendo ambos livres de matrimônio, é
também chamada á successão, variando a estensão do seu
direito, segundo concorre com seus filhos ou com outros
successiveis arts. 1.602 a 1.637).

II. São os descendentes legítimos, que succedem na


primeira linha, segundo o Codigo Civil venezuelano; mas
concorre com elles o cônjuge sobrevivo, que recolhe por-
ção egual a de um filho. Na ausência de descendentes le-
gítimos a herança devolve-se, simultaneamente, aos as-
cendentes legítimos, aos filhos naturaes e ao cônjuge, divi-
dindo-se a herança em tres partes, das quaes uma cabe aos
filhos naturaes, outra aos ascendentes legítimos e outra ao
cônjuge. A parte de qualquer destes grupos de herdeiros
acresce a dos outros, se algum vier a faltar. Entre os as-
cendentes, o de grau mais proxímo prefere aos mais dis-
tanciados. Mas, faltando os ascendentes, vêm occupar o
logar delles os irmãos e sobrinhos legítimos do extincto.
Depois de todas estas pessoas, chamam-se os outros colla-
teraes, até ao oitavo grau e, por fim, a Nação (arts. 813
a 821).

III. No Chile, os filhos legítimos excluem todos os


outros herdeiros, respeitada, entretanto, a quota conferida
ao cônjuge sobrevivente. Não havendo posteridade legi-
tima, succederão os ascendentes legítimos, preferindo os
mais chegados aos mais remotos o cônjuge e os filhos na-
turaes. Tres quintos da herança cabem aos ascendentes, um
DA ORDEM DA SUCCESSÃO LEGITIMA 99

ao cônjuge ou filho natural, a herança dividir-se-á por


quatro quinhões, tres para os ascendentes e o quarto para
o cônjuge ou para o filho natural. Se não existir cônjuge
nem filho natural os ascendentes recolherão a totalidade
da herança. Não existindo ascendentes, concorrerão o fi-
lho natural, o cônjuge e os irmãos do de ctxjus por partes
eguaes. Em falta de descendentes, ascendentes e irmãos legi-
timos, de cônjuge sobrevivo e de filho natural, succederão
os collateraes, ainda não contemplados, até ao sexto grau,
excluindo o de grau mais proximo aos que se acharem mais
afastados. Depois de todos, abre-se a successão para o fisco
(arts. 988 a 995).
IV. A primeira classe de herdeiros, pelo Codigo Ci-
vil argentino compõe-se dos descendentes legitimes, man-
tidos, entretanto, os direitos reservados ao cônjuge e ao
filho natural. A segunda classe forma-se com os ascen-
dentes, sem prejuízo da reserva do cônjuge e do filho na-
tural. A terceira classe comprehende o viuvo ou viuva,
sem exclusão do filho natural. Se o defunto não tiver
deixado posteridade legítima, nem ascendentes, nem côn-
juge, o filho natural recolherá toda a herança. Em quar-
to logar, são chamados os collateraes, até ao sexto grau:
e, depois delles, o fisco, provincial ou nacional artigos
3565 a 3589).
Pelo Codigo Civil do Peru (ed. de 1936), a ordem da
successão legitima é a seguinte: 1.°, descendentes, incluídos
os adoptivos; 2.°, os paes; 3.°, os ascendentes e os irmãos;
4.°, o cônjuge; 5.°, os collateraes do terceiro gráo; 6.°, os
collateraes do quarto gráo.
Para não alongar, desmesuradamente, este paragra-
pho, passo em silencio sobre os codigos de outros paizes la-
tino-americanos (2).

(2) Vejam-se o Cod. Civil do Perú, arts. 874 a 882; da Bolívia,


artigos 616 a 620; do'Uruguay, arts. 1.025 a 1.034.
100 DIREITO DAS SUCCESSÕES

Paizes germânicos:
1. A prímaira ordem de herdeiros legitimos, estabe
lecida pelo Codigo Civil allemão, é a descendência do fal-
lecido. A segunda ordem abrange os paes do succedendo
e, na falta de um delles, os respectivos descendentes. A
terceira ordem é composta com os avós e seus descenden-
tes. A quarta ordem comprehende os bisavós, e seus des-
cendentes. A quinta ordem alcança os tataravós, e seus
descendentes. O cônjuge sobrevivente concorre com os her-
deiros de todas as classes obtendo desde um quarto da
successão, até a totalidade, a qual lhe é conferida, se fal-
tam herdeiros das tres primeiras ordens. Depois de todos
é chamado o fisco do Estado confederado (artigos 1924 a
1936).
Este systema era o mesmo que se encontrava em Zu-
rich (cod. art. 849 e segs.). e em diversos outros can-
tões e paizes germânicos, nos quaes a distribuição da he-
rança é, geralmente, feita por parentelas (2-a).
A lei ingleza de 9 de Abril de 1925 (Admintstration
of intestales estales act) alterou, profundamente, o direi-
to hereditário da Inglaterra. Desappareceu, sob um pon-
to de vista, a distincção entre propriedade movei e immo-
vel. Os privilégios da masculinidade e da primogenitura
foram eliminados. Eis as suas principaes disposições,,
quanto ao assumpto deste paragrapho.
a) Se o de cujas deixa cônjuge, tem este dineito
aos moveis de uso doméstico; a uma somma de 1.000 li-
bras; e, não havendo descendentes, ao usofrueto sobre o
resto da herança; havendo descendentes o usofrueto do
cônjuge será sobre a metade.
b) Respeitados os direitos do cônjuge, a succeis-
são é devolvida;

(i2 a) Adiante se verá a ordem da successão de aocordo com o Co-


digo Civil suisso.
DA ORDEM DA SUCCESSÃO LEGITIMA 101

L Aos filhos, ficando os bens em trusts, durante a


menorídade do herdeiro,
II. Aos paes, em plena propriedade, e em partes
eguaes.
IIL Aos irmãos e irmãs genuinos, ou aos seus fi-
lhos.
IV. Aos irmãos e irmãs unilateraes, ou aos seus
filhos.
V. Aos avós.
VI. Aos tios e tias ou a seus filhos.
VII. Aos tios c tias unilateraes.
VIII. Se não ha nenhum dos parentes acima indi-
cados, o cônjuge sobrevivo recolhe toda a herança em plena
propriedade.
IX. Não havendo parentes das classes indicadas, a
herança se devolve á Corôa ou ao ducado de Lancaster,
ou ao duque de Cornwall, com o encargo de proverem ás
necessidades das pessoas, que viviam á custa do de cujus^
ou daquellas a quem o de cujtts tinha, provavelmente,
intenção de gratificar em testamento (3).
Outros paizes;
III. O direito norte-americano, alterando a lei com-
mum ingleza, chama, primeiramente, á successão da an-
cestral property: os descendentes, sem privilegio, quer de
edade quer de sexo: depois, o viuvo emquanto viver (for
life); depois, os irmãos do sangue do antepassado, de on-
de provém a herança; depois o antepassado de onde pro-
vém o ímmovel, se ainda viver; em seguida, a descenden-

(3) Annuaire de législation étrangére, lois votées cn 1925, p. 599 a


639, a integra dessa lei traduzida por Douis Baudoin; Clunet, 1926,
p. 27 a 35, resumo por PiERRE Pellenin.
Para o direito anterior, vejam-se Giasson, Droit et institutions de
VAngleterre, VI, §§ 283 e 284, e em Stocquart, Lm succession legitime
en droit anglais, em Olunet, 1896, 943 e segs.
102 DIREITO DAS SUCCESSÕES

cia desse antepassado; o seu cônjuge, os seus irmãos; os


irmãos unilateraes do intestado, que não pertencerem ao
sangue do antepassado, fonte da herança. Seguem-se os
outros collateraes e parentes mais afastados {next of kin),
e, finalmente, o Estado. Não se tratando de ancestral pro-
perty, a herança remonta, em falta de posteridade, de viu-
vo (for life), de irmãos germanos, e de irmãos unilateraes,
ao pae do finado; se este não existir mais, á mãe; e, na
falta desta, aos next of kin. Chega, emfim, a vez do Es-
tado. Cumpre observar, entretanto, que não se dará de-
volução dos bens reaes ao Estado, existindo cônjuge su-
perstite (4).
Modernamente, as legislações estaduaes têm modifi-
cado esse systema. Assim c que as novas leis de Nova
York adoptaram as normas seguintes, quanto á successão
ab intestato:
O cônjuge sobrevivo tem direito a um terço da he-
rança, não havendo descendentes: não havendo descenden-
tes, mas existindo pae ou mãe, o cônjuge tem direito, pre-
cipuamente, a 5.000 dollares, depois á metade do resto da
successão; não havendo descendentes, nem pae ou mãe,
mas existindo collateraes, o cônjuge tem direito a 10.000
dollares e mais á metade do resto da herança. Toda a he-
rança é devolvida ao cônjuge na falta desses parentes.
Os filhos herdam em partes eguaes, por cabeça, e
por estirpe sgundo o dirito de representação.
Não deixando filhos o de cajus, a herança é devol-
vida aos paes.
Seguem-se os outros parentes, segundo o gráo de pro-
ximidade.

(4) Walkek, American law, § § 160 a 163(; Smith, Éléments, p. 91.


Os bens herdados pelo viuyo, de seu cônjuge premorto, devolver-se-ão,
por seu fallecixxiento, aos descendentes e, na falta destes, aos irmãos
do mesmo cônjuge, cuja morte determinará a viuvez (§ 162 de Walker,
op. cit.) . V
DA ORDEM DA SUCCESSÃO LEGITIMA 103

Vêm, depois, os filhos do cônjuge premorto, e, na


falta deste, outros parentes desse mesmo cônjuge.
O Codigo Civil da Rússia soviética chama á succes-
são legal, não havendo testamento: os descendentes, o côn-
juge sobrevivo e as pessoas incapazes de trabalhar, ou in-
digentes, que viviam á custa do autor da herança. Essas
pessoas herdam por partes eguaes. A herança não exce-
derá de dez mil rublos ouro; o excesso cabe ao Estado, que
o recolhe representado pelo Commissariado do povo (ar-
tigos 416 e421). ,
Na Polonia, subsiste, com pequenas alterações, o di-
reito francez. Nas provincias balticas, a ordem da suc-
cessão legitima é a das novellas justinianeas; mas attende-
sc á procedência dos bens para a devolução hereditária, e
o esposo sobrevivo concorre com todos os herdeiros, reco-
lhendo a totalidade do patrimônio, na ausência de descen-
dentes, ascendentes e collateraes. (5).
Na Transcaucasia russa o direito musulmano encon-
trava estensa applicação. Vale a pena dar aqui algumas
indicações sobre a ordem da successão legitima nesse sys-
jtcma jurídico, que é, no dizer de Dareste, inteiramente
original.
Ha duas classes deherdeiros: os que têm direito a
uma parte legal e os que são chamados á totalidade da
herança, mas depois de deduzidas as porções dos primeiros.
Os que têm direito a uma parte legal são: o cônjuge, os fi-
lhos, os paes, os irmãos e os avós do de cajus, sendo que os
parentes do sexo masculino sempre recebem uma porção
dupla da que é dada ao herdeiro do sexo feminino.
Depois de retirados os quinhões de todos estes suc-
cessiveis, a herança devolve-se aos descendentes, sem be-
neficio de representação; na falta destes, aos ascendentes;

(5) Lehr, Droit civil russe, I, p. 407 e segs.


104 DIREITO DAS SUCCESSÕES

depois aos agnados; e, finalmente, ao patrimônio dos po-


bres (6).
O Codigo Civil suisso foi transplantado para a Tur-
quia, com ligeiras modificações, sendo publicado, como lei
turca, a 4 de Abril de 1906.
Pelo Codigo Civil suisso, a ordem da successão é a
seguinte: os descendentes occupam a primeira classe; á se-
gunda pertencem os pães do succedendo, que tendo falle-
cido são substituidos por seus descendentes; na terceira
entram os avós do fallecido. Os parentes naturaes do lado
materno têm os mesmos direitos que os legitimos. Do lado
paterno, somente herdarão se o filho é reconhecido se-
guindo, então, a condição do pae. O cônjuge sobrevivo
tem direito ao usofructo da metade da herança, ou á pro-
priedade de um quarto, se o de cujus deixa descendentes.
Concorrendo com a parentela de segunda classe, o uso-
fructo será de tres quartos. Concorrendo com a de se-
gunda, a propriedade será a metade, e assim também o
usofructo. Depois dessa classe herdará a totalidade dos
bens deixados (arts. 457 a 466). ^
O Codigo Civil turco determinava que se os paes do
de cujus ou um delles, concorresse com descendentes deste,
teria direito a um quarto da successão. Esse dispositivo
foi, porém, revogado, para se restabelecer o direito suisso.
Houve, entretanto, uma diminuição do direito do cônju-
ge, quando concorre com a segunda e a terceira parentela
(arts. 439 e segs.).
A ordem da successão segundo o Codigo Civil da
Republica chineza, é a seguinte; 1.°, os descendentes em li-
nha recta; 2.°, o pae e a mãe; 3.°, os irmãos e as irmãs;
4.°, os avós de ambos os sexos. Os mais proximos excluem

(G) Dareste, Études d'histoire du droit, p. G2 e 63; J. Vilhena„.


Raças históricas.
DA ORDEM DA SUCCESSÃO LEGITIMA 105

os mais remotos, na primeira classe; salvo o direito de re-


presentação. O cônjuge vindo a successão com herdeiros
da primeira classe, tem parte egual á de um delles; quan-
do concorre com herdeiros da segunda e da terceira classe,
sua parte é a metade da herança; em concorrência com her-
deiros da quarta classe, recebe dois terços da herança;
não havendo esses herdeiros, terá a totalidade (arts. 1.138
a 1.144). . .
A' pessoa a que o fallecido, ainda em vida, havia as-
segurado sustento ininterrupto, o Conselho de familia asse-
gura certa porção de bens da herança, tendo em conta a es-
tensão do sustento (art 1.149).

V
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CAPITULO IV

Do direito hereditário por beneficio


da representação

CONSELHO hVGIo.-iiL DO TRABALHO


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8 K R-GiÃO

NOÇÃO HISTÓRICA E IDEOLÓGICA DO BENEFICIO


DE REPRESENTAÇÃO

O direito hereditário pode apresentar-se sob tres fei-


ções differentes, relativamente á devolução da herança: 1.%
pode o herdeiro vir á successão por direito proptio, quando
entre elle e o succedendo não se interfere um outro mais
proximo em gráo; ou cujo direito devera prevalecer, se, por
qualquer circumstancia, não fosse arredado; 2.a, pôde o
herdeiro ter fallecido após a devolução da herança, e trans-
ferir, a seus proprios herdeiros, o direito de adir; 3.a, pôde,
finalmente, acontecer que o presumido herdeiro morra
antes de abrir-se a successão, e, nesta emergencia, os seus
descendentes são chamados a occupar-lhe o logar. No pri-
meiro caso, a pessoa chamada a succeder exerce o seu di-
reito hereditário jure proprio; no segundo, jure transmis-
sionis; e, no terceiro, jure representationis.
A representação é, portanto, um beneficio da lei, em
virtude do qual os descendentes de uma pessoa fallecida
são chamados a substituil-a na sua qualidade de herdeira,
considerando-se do mesmo grau que a representada e exer-
108 DIREITO DAS SUCCESSÕES

cendo, em sua plenitude, o direito hereditário, que a esta


competia. Foi inventado este beneficio para reparar, em
parte, o mal soffrido pelos filhos com a morte prematura
de seus paes.
Os antigos egypcios o conheceram; os habitantes de
Sumatra e do Pendjab o praticam de longo tempo; e o
direito talmudico, expressamente, o regula (1). E' certo
que muitas legislações o têm desconhecido como a islamita
e a dos godos antigos (2), e que ainda outras apenas o ad-
mittiram restrictamente, como a sueca, a wisigothica (3)
e, mesmo, algumas modernas, segundo será exposto mais
adeante. Mas essas excepções vão tendendo a desapparecer
com o progresso da jurisprudência, e á proporção que á
intelligencia esclarecida melhor se revela o principio de
equidade, envolto no beneficio da representação.
O direito romano, desde a época das XII taboas, re-
gulou o direito de representação como nol-o diz Gaio (4),
e Justiniano o não esqueceu nas suas reformas (5). No
ultimo estado da legislação romana, acha-se estatuído, em
resumo, que tem logar a representação, e, por effeito delia,
a partilha se opera in stirpes, todas as vezes que vêm á
successão descendentes de gráos deseguaes, ou, ainda, do
mesmo grau, quando entre elles e o succedendo se interpõe

(1) D^Ajguano, Genese, n. 196; Post, Ethnol. Jurisp. II, p. 192


•e segs.
(2) DARESTE, Études d'histoire da droit, p. 290; Post, op. cit.,
p. 192.
(13) Post, op. cit., p. 192; God. wisigothico, 4, tit. 2, leis 8 e 19:
a representação é acceita na linha reota descendente, mas não na col-
lateral.
(4) Inst. comm., III, § 8.°; Et quia placebat, nepotes neptesve item
pronepotesve in parentis sui locam succedere; conveniens esse visam est
non in capita sed in stirpes hereditatis dividi. MIazzoni, Successioni,
I, n. 46, acha que somente muito depois é que a equidade introduziu a
representação.
(15) Inst., 13. 1, § 6; Nov., 118, c. 1 e 3,.
BENEFICIO DA REPRESENTAÇÃO 109

uma ou mais gerações (6). Na linha collateral, a represen-


tação se faz sentir somente em favor dos filhos de
irmãos (7).
O direito pátrio anterior ao Godigo Civil não fôra
dotado com um dispositivo legal, expressamente destinado
e providenciar sobre este assumpto; mas, como o direito
romano era fonte subsidiaria de nosso direito civil, valiam
l^or nossas as conclusões, a que chegaram os jurisconsultos
e os legisladores, cujo labor se condensa nas luminosas pa-
ginas do Corpus júris.
Hoje a matéria está sufficientemente regulada, nos
arts. 1.620 a 1.625 do Codigo Civil.

§ 36

PESSOAS A QUEM APROVEITA O BENEFICIO


DA REPRESENTAÇÃO
t
I O beneficio da representação aproveita: 1.°, aos
descendentes de qualquer grão que sejam: 2.°, aos sobri-
nhos, filhos de irmãos (1).
Duas questões levantavam-se neste assumpto, que
traziam divididos os nossos civilistas: a) Se, na linha re-
cta descendente, concorrerem somente herdeiros do segun-

(6) Padeletti-Oogliolo, Storia dei diritto romano, p. 664;


Bionjean, Institute, II, n. 1.655; Wetter, Droit civil, p. 100; Cours,
II, p. 289 a 291.
(7) INcw. 118, c. 3.
(1) 'Cod. Civil, arts. 1.621 e 1.622; Inst., 3, 1, § 6.°; Nov., 118,
c. 1 e 3- 127 c. 1; Teixeira de Freitas, Consolidação, nota 8 ao ar-
tigo 960 '§ 2.;'e nota 24 ao art. 972; C. da Rocha, Instituições, § 333;
Pereira'de Carvalho, Processo orphanologico, § 33; Loureiro, Direito
civil, § 439. A Ord. 4, 82, § 4.°, não frisava a questãj), e a Ord., 4,
ôíl, § 2, apenas fazia allusão, de passagem, á, representação para negal-a,
excepto ao sobrinho, concorrendo com o tio, o que foi occasião de duvi-
das pertinazes para muitos de nossos legislas.
110 DIREITO DAS SUCCESSÕES

do ou do terceiro gráo, isto é, somente netos ou somente'


bisnetos, terá logar a representação? b) Se, na linha colla-
teral, concorrerem somente sobrinhos, será applicavel o
principio da representação?
Quanto á primeira interrogação, o Codigo Civih
art, 1.604, não adoptou a solução daquelles escriptores^
que se pronunciavam pela representação, sempre que exis-
tisse alguma geração de permeio entre o successivel e o suc-
cedendo, fossem todos aquelles do mesmo grau, fossem de
graus differentes.
I.0 Adoptando esse systema, desviou-se dos precei-
tos do direito romano, segundo doutrinam os seus mais
abalisados interpretes (2). Nem procede o argumento de
Loureiro (3), tirado na regra da Novella 118, cap. 3,
§ 1, segundo a qual os parentes collateraes que não forem
irmãos ou sobrinhos succedem in capita. E', ostensiva-
mente, contraproducente o argumento, porque para esses
transversaes não existe representação no direito romano,
porque os irmãos e filhos de irmãos estão exceptuados
desse dispositivo nas palavras íniciaes do citado paragra-
pho: si vero neque fratres neque filios fratrum defunctus
reli que fit . . .
2.° Embora, vindo á successão somente netos ou so-
mente bisnetos, se apresente para todos, com a mesma in-
tensidade, o direito hereditário, por ser para todos idênti-
co o vinculo de sangue, é incontestável que, se distribuir-
mos a herança por cabeça, faremos da perda de seus proge-
nitores respectivos, uma desventura econômica, uma di-
minuição de direito para uns descendentes e uma vanta-
gem, um augmento de direitos para outros. Supponha-se,
por exemplo, que concorrem á successão do avô seis ne-

(2) Vejam-se, entre outros, Pandeletti-Oogliolo, Storia dei diritto


romano, p. 064; Bonjean, Institutes, II, n. 1.65id; Wetter, Droit civil,.
p. KM); Cours, II, p. 289 a 291. '
(3) Loureiro, Direito civil brasileiro, II, § 439, nota 1.

/
BENEFICIO DA REPRESENTAÇÃO 111

tos, quatro dos quaes procedem de um filho predefunto


e dois de outro. Pelo systema da successão in capita, reco-
lherá cada neto uma porção egual. Parece justo que assim
se proceda, por serem todos parentes do mesmo grau. Mas
os quatro primeiros verão suas quotas augmentadas pela
intercorrencia do trespasso prematuro de seu pae; ao pas-
so que os dois últimos, pela mesma occorrencia. receberão
menos do que lhes caberia por intermédio de seu pae. Ima-
ginando que os filhos, paes dos netos successores, morres-
sem immediatamente depois do pae. Dar-se-ia, em vez de
representação, a transmissão, e então, os quatro netos do
primeiro grupo recolheriam a metade da successão, caben-
do a outra metade aos dois do segundo grupo. Seria no-
toriamente injusto transformar essa distribuição natural,
porque a morte se antecipou. A egualdade e a justiça se-
rão verdadeiramente mantidas se a distribuição fôr feita
por troncos, nesta e em semelhantes eventualidades.
Por isso os civilistas consideram que, em todos os
casos, a representação na linha recta descendente é prin-
cipio ponderador de justiça (4).
3.° Esta é a doutrina dos codigos modernos (5).
Todavia o Codigo Civil, art. 1.604, estabeleceu a
regra de que os descendentes herdarão sempre, por cabeça,
se se acharem no mesmo grão.

(4) Laurent, Cours élémentaire, II, n. 38; Huc, Commentaire,


V, n. :58; MíOurlon, Répétitions écrites, II, n. 87; Chieoni, Istituzioni,
§ 440, letra d; Teixeira de Freitas, Consolidação, nota 8, ao art. 960,
§ 2.°.
(5) Cod. Civil francez, art. 740: soit que les enfants du defunt
concourent avec des descendants d'un enfant prédécédé, soit que tous
les enfants du defunt, étant morts avant lui, les descendants des dits
enfants se trouvent entre eux en degrés egaux ou inégaux; italiano,
art. 730; allemão, 1.9124, terceira alínea: an die Stelle eines zur zeit
des Erbfalls nioht mehr lebenden Abkoemmlinges treten die durch ihn.
mit dem Erblasser yerwandten Abkoemimlinge, Erbfolge nach Stâmmen);
portuguez, 1.987; hespanhot, 026; mexicano, 1.610; argentino, 3.567;
boliviano, 610.
112 DIREITO DAS SUCCESSÕES

Por direito pátrio, a successão, na linha collateral,


só permitte a representação, quando os sobrinhos concor-
rem com algum tio. ET o preceito, que se encontra no
art. 1.622 do Codigo Civil. No direito anterior, o caso
não estava decidido com a necessária clareza.
Tratando da herança devolvida ao binubo por oc-
casião do fallecimento de filho do leito anterior, ponde-
rava a Ord. 4, 91 § 2, que a limitação imposta ao direito
hereditário do binubo não teria logar: "se ao tempo do fal-
lecimento de sua mãe (ou pae) não ficarem filhos vivos
do primeiro matrimônio, posto que fiquem netos, filhos
de alguns dos ditos filhos, não haverá logar a disposição
da dieta lei. Porém, ficando filho ao tempo do fallecimen-
to de sua mãe, e algum nisto de outro filho já morto, o
dito neto concorrerá na successão do tio morto com o
tio vivo".
Nesta hypothese, é patente, o beneficio da represen-
tação está repellido, quando os descendentes do segundo
grau, os netos-sobrinhos, vêm á successão, desacompa-
nhados de descendentes do primeiro gráo, isto é, de filhos
do hereditando. E, consequentemente, se no trecho único
em que as Ordenações se referiam á representação succes-
soria, era para recusal-a, terminantemente, aos sobrinhos,
quando são todos desse gráo os herdeiros, que se apresen-
tam, seria violentar o edicto da lei, affirmar que, nas ou-
tras hypotheses, a representação era tolerada pelo silencio.
Em prol dessa opinião não valeria invocar o direito
romano, porque a tão debatida Novella 118 já se acha suf-
ficientemente dilucidada, preponderando o parecer dos que
vêem na successão in stirpes, o systema preferido pelo di-
reito justinianeo, quer em relação aos netos e bisnetos,
quer em relação aos sobrinhos. Entretanto, se fossemos
respígar pelo restolho da jurisprudência classica, acharia-
mos com que premiar as canseiras da pesquiza. Effectiva-
BENEFICIO DA REPRESENTAÇÃO 118

mente Gaio (6) suscita a duvida, que agora temos em


vista, e resolve-a de modo limpido. "Quando não existe
irmão do defuncto, mas filhos de irmãos, a herança per-
tence a todos, ensina elle; mas se são em numero desegual,
por exemplo, um ou dois de um dos irmãos, tres ou qua-
tro do outro irmão, perguntou-se se a herança deve ser
partilhada por troncos, como se observa entre os herdei-
ros seus, ou antes por cabeça. Desde muito tempo, foi ad-
mittido que a herança deve ser partilhada por cabeça".
Jam dudum tamen placuit in capita dividendatn esse he~
reditatem, E conclue mais explicito ainda: "Assim, far-
se-ão tantas porções hereditárias quantas forem as pessoas
de uma e outra parte, de modo que cada uma tome uma
porção. Itaque quoquot erunt ab atraque parte personae,
in tot portiones Hereditas dwidetur, ita ut singali singulas
portiones ferant".
Os civilistas divergiam. De um lado, Almeida e Sou-
za, Rebouças, Loureiro e Macedo Soares opinavam que os
sobrinhos herdavam in capita, quando vinham sós á suc-
cessão, e in stirpes, por direito de representação, quando
concorriam com seus tios, ao passo que, de outro lado,
outros conspicuos juristas, talvez em maior numero e de
mais considerada proficiência, como PASHOAL, COELHO
da Rocha, Qorreia Telles e Pereira de Carvalho,
sustentavam parecer adverso. E, corroborando esta se-
gundo opinião, Teixeira de Freitas, embora deixando
perceber uma certa vacillação, dizia que a praxe de jul-
gar tinha estabelecido a successão in stirpes para os sobri-
nhos, quer em concorrência com algum tio, quer não (7).
II Também os Codigos Civis modernos não apre-
sentavam convergência de vistas capaz de desterrar todas
as duvidas. Entretanto, do estudo do direito comparado

(6) Inst. comm., HL §


(7) Teixeira de Freitas, Consolidação, nota 24 ao art. 972.
114 DIREITO DAS SUCCESSÕES

algum argumento favorável se colheria para sustentação


do theorema, cuja demonstração se procurava.
Sobre este assumpto, adoptaram as legislações tres
systemas differentes, não falando no das parentelas que
captou as preferencias dos codigos germânicos.
1.° A representação estende-se, na linha collateral, a
todos os descendentes de irmãos, e, em todos os casos em
que este beneficio tem logar, a herança é dividida por es-
tirpes, pouco importando que os herdeiros se achem em
egualdade de graus ou em graus differentes. Assim esta-
tuem o Codigo Civil francez, arts. 742 e 743; o italiano,
732 e 733; o chileno, art. 896; uruguayo, 1.021, e o
argentino, arts. 3.560 e 3.561 (8).
2.° A representação tem logar somente em beneficio
dos filhos de irmãos, porém estes succederão-sempre por
estirpe, quer se apresentem sós, quer acompanhados de
tios. Dispõem deste modo o Codigo Civil mexicano, ar-
tigo 1.632, e venezuelano, 809.
3.° A representação, na linha transversal, se opera,
, somente, a favor dos filhos de irmãos do fallecido, e, so-
mente quando concorrerem estes com algum irmão do de
cajus receberão a herança por estirpe. Tal é o systema do
Codigo Civil portuguez, art. 1982, do hespanhol, 927,
do boliviano, 647, e do peruano, arts. 647, 877 e 882.
Era justamente este o systema, que resultava da de-
terminação da Ordenação, livro quarto, titulo 91, para-
grapho segundo, segundo inciso; portanto não se achava
isolado o avelhantado codigo phílippino no modo de re-
gular a successão da progenie fraterna.
Acompanhemos a evolução do instituto da repre-

(8) O Cod. Civil argentino fala em hijos y descendentes de los her~


manos, mas em nota, o comanientario condemna o systema francez.
O direito inglez consagra a representação na linha collateral até c
infinito, mas sem a devoltução in stirpes, quando ha que attender ao di-
reito de iprimogenitura.
BENEFICIO DA REPRESENTAÇÃO 115

serstação successoria na península ibérica. Eil-a nas suas


linhas capitães: o Codígo wisígothico recusa, por inteiro,
a representação na linha collateral; já o Foto real de Hes-
panha, liv. 3, tit. 6, lei 13, e a lei das Sete partidas, part.
6, tit. 13, lei 5, estendem a representação aos parentes
da linha oblíqua, mas dispõem que os filhos de irmãos,
únicos a quem aproveita esse beneficio, encontrando-se em
graus equidistantes, succedem in capita, Eis ahi: o Codi-
vo philippino repete a doutrina dos ^codigos ibéricos an-
tigos, doutrina que muitas legislações ibero-americanas
conservam ainda hoje, como já ficou indicado acima, na-
turalmente por fidelidade á tradição jurídica.
Mas não é um producto ibérico esse dispositivo, e
germânico, segundo nol-o mostra HERMANN Post, (9).
E o Codigo Civil de Nápoles, hoje revogado e substituído
pelo Codigo Civil italiano, também dispunha semelhan-
temente. em seu art. 664.
III Um ponto, sobre o qual nao existe unidade de
vistas é o da representação applicada aos filhos adoptivos.
Pergunta-se: 1.°, o filho adoptivo pode representar o pae
adoptante na successão de um ascendente deste? 2. , um
descendente do filho adoptivo pode represental-o na suc-
cessão do pae adoptante?
A primeira interrogação não pode alcançar outra
^ resposta senão a negativa, porque o vinculo de parentes-
co civil prende., simplesmente, o adoptado ao adoptante,
mas não aos parentes naturaes deste, e muito menos aos
ascendentes. E assim decidiu o Codigo Civil, art. 1.618.
A divergência apparece entre os civilistas é quando
se trata de responder ao segundo quesito. Na Italía, é opi-
nião vencedora a que attribue o direito de representação
CONSELHO RrCIOfvA.L DO TRABALHO
KRcGIÃO 0 , ,
(9) Bost Ethnol. Jurisprudenz, II, p. 194, n. 3: quando os her-
deiros eram do mesmo grau, o direito germânico fazia-os herdar m
capita.
116 DIREITO DAS SUCCESSÕES

á descendência do adoptivo (10); a jurisprudência france-


za e a belga também enveredavam por essa trilha, apezar
dos votos contrários de muitos escriptores (11).
Hoje, a questão se acha legalmente resolvida na Fran-
ça, pela lei de 19 de Junho de 1923 (art. 353 do Cod.
Civil) (12). Entre nós, prevalece o mesmo principio. O
filho do adoptado representa o adoptante na successão
do descendente deste.
O art. 1.619 do Codigo Civil, que declara não ha-
ver direito de successão entre o adoptado e os parentes do
adoptante, refere-se á linha ascendente e á collateral. O
adoptado é filho, herdeiro na linha recta descendente, na
qual a representação desce, indefinidamente.
Ainda em relação aos descendentes dos filhos natu-
raes e aos descendentes naturaes de progenie legitima,
disputam os civilistas sobre se tem logar a representação
successoria. Se o filho natural é successivel, a sua poste-
ridade tem direito de representa-lo, porque é descendente
do de cajus.
Egualmente á progenie illegitima do filho legitimo
aproveitará o beneficio da representação, se pertencer á
categoria dos illegitimos successiveis, segundo a lei (13).

(10) Qhironi, Istituzioni, § 410, letra b. Aliás, o Codigo Civil ita-


liano, art. 730, combinado com o 737, tira todas as duvidas. Diz o pri-
meiro: la representazione nella linea retta discendente ha luogo in infi-
nito; accrescenta o segundo: sotto nome di figli legitime s'intendono
anche... glo adottivi.
(11) Huc, Commentaire, V, n. 62, onde, aliás, é reconhecida a orien-
tação contraria da jurisprudência; Laurent, Cours élémentaire, II, n, 39;
Míourlon, Répétitions écrites, II, n. 105; e ainda Demolombe, Aubry
et RAu e Valette. Mas não prevaleceram as razões apresentadas.
(12) Planiol, Traité, II, n. 1.040; Planiol et Ripert, Traité pra-
tique, IV, n. 60; Baudry-Lacantinerie, Pré eis, I, ns. 915 e 948. O
Codigo Civil do México declara: não ha direito de successão entre o
adoptante e os parentes do adoptante.
(13) iCsuroni, Istituzioni, § 410, letra b\ Telxeiiea oe Freitas,
Consolidação, nota 9 ao art. 961. Contra: EDuc, Commentaire, V, n. 62.
Entre os Oodigos modernos, alguns são expressos em reconhecer o direito
de representação á posteridade do illegitimo, taes são: o italiano, ar-
tigo 748; o hespanhol, 941; e o argentino, 3.583.
BENEFICIO DA REPRESENTAÇÃO 117

IV Quanto aos ascendentes, é certo que se acham,


em qualquer hypothese, excluídos do beneficio da repre-
sentação.
Por que? F interessante ver como tem sido difficil
dar uma resposta satisfactoria á interrogação sobre maté-
ria que se afigura tão simples. LAURENT responde: por-
que a affeição desce, não remonta (14). No emtanto o
amor filial é tão forte que somente cede ao dos progenito-
res. Huc acceita, não obstante, a proposição infundada
de LAURENT e addiciona: porque um ascendente muito
afastado riâo deve jamais contar com a successão de um
descendente (15). Bem se vê que estamos deante de uma
affirmação pura e simples, que pretende valer por uma
'razão. Mais razoavelmente pondera MOURLON que a re-
presentação não remonta pela ascendência, porque os as-
cendentes não substituem, no coração de um filho, o pae
ou a mãe que elle viu morrer (16), ao passo que o neto oc-
cupa na affeição do ascendente, o logar do filho morto
ou mesmo do filho vivo, que já se fez homem e foi consti-
tuir vida á parte.
Entretanto esta razão dada por MOURLON amda
náo faz calar todas as duvidas. E' obvio que a represen-
tação traduz o esgalhamento dos troncos familiaes. Este
csgalhamento, os ramos e as frondes, ou pondo de lado
a linguagem translata, os filhos e os netos, são chamados
a occupar, na vida, o logar dos ascendentes, são os contí-
nuadores da família. Se fenecem os ramos, isto é, se a
progenie se extingue sobrevivendo o tronco, para este
reflue a herança, porque abi se acha a origem da família;
por isso os ascendentes herdam como fundadores da fa-
mília, mas não como representantes da descendência, a que

(14) COUTS élémsntaifc, II, n. 36.


(1B) Commentctire, V, n. 60.
(19) Répétitions écrites, II, n. 88.
118 DIREITO DAS SUCCESSÕES

deram nascimento. Se fenece o tronco sobrevivendo os


ramos, estes tomam o seu logar na ordem da vida e na da
successão hereditária.
Cada filho que nasce é o germen de uma familia fu-
tura. Se o germen se desenvolve, na direcção de seu des-
envolvimento seguirá o direito hereditário, e se algum elo
da cadeia evolucional se quebrar, o direito hereditário re-
atal-o-á, ligando a posteridade do progenitor fallecido á
sua ascendência. Nesta operação simples e natural con-
siste a representação. E é patente que ella se não poderá
realizar na linha recta ascendente, visto como cada as-
cendente sendo o começo de uma familia nova, o do gráo
anterior não poderá representar os de gráo ulterior. Mas,
por isso mesmo que cada um inicia uma familia, desappa-
recendo esta, ainda em vida de seu creador, é natural que
este recolha o seu patrimônio.

§ 37

CONDIÇÕES NECESSÁRIAS PARA TER LOGAR A


REPRESENTAÇÃO

I Para que se dê a representação, é necessário que o


representado tenha morrido. A morte civil, onde ainda
persiste, assim como abre a successão, torna possivel a re-
presentação. Nas mesmas condições está também a pre-
sumpção de morte declarada do ausente (1). Não ha é
representação de pessoa viva (2),

(1) Huc, Commentaire, V, n, 63; Demolombe, XIII, n. 405; Pla-


Niol et Ripert, IV, n. i57; Baudry-Lacantinerie et Wahl,, D es succes-
sions, I, n. 334; Ood. Civil italiano, art. 734; argentino, 3.i555; venezue-
dano, 811.
(2) Codigo Civil francez, art. 7444; italiano, 734; argentino, 3.554;
venezuelano, 811; hespanhol, 929; e boliviano, 613. O indigno e o des-
herdado, por excepção, podem ser representados, embora ainda vivos, no
domínio dos Codigos: italiano, hespanhol e brasileiro, art. 1.599.
BENEFICIO DA REPRESENTAÇÃO 119

Deste principio, resultam conseqüências importantes:


La Aquelie que renunciou uma herança não pôde
ser representado por seus descendentes ou^ collateraes na
adição da mesma herança, Se elle fôr o único legitimo da
sua classe, ou se todos os outros da mesma classe renun-
ciarem a herança, poderão os filhos vir á successão por di- ,
reito proprio (3).
2.a O herdeiro excluido por indigno pôde ser re-
presentado, durante a vida, como após a sua morte. Du-
rante a sua vida, é considerado morto para a successão de
que se trata (Cod. Civil, n. 1.599). A sua posterida-
de succederá á pessoa em relação á herança, da qual existiu
a indignidade de seu progenitor, sem que seja necessária
uma vocação hereditária por direito proprio. Mantem-
se-lhe o direito de representação (4), porque a incapacida-
de resultante da indignidade é personalissima e relativa.
3.3 A representação não se confunde com a trans-
missão. Quem sobrevive ao de cujas, ainda que seja por
instantes, transmitte a herança a seus proprios herdeiros,
quem não sobrevive pode ser representado.
II A vocação hereditária do representante presup-
põe que este é hábil para succeder ao reprsentado; portan-
to, os indignos não pódem representar um herdeiro pre-
morto, por isso mesmo que não poderiam succeder-
Ihe (5).

<3) Cod. Civil, art. 1.588; D., 29, 2, fr. S©, § 1.°; Cod. Civil
fraHcez art. 7187, no qual também se lê: si le renonçant est seul hentier
de son' dégré, ou si tous ses cohéritiers renoncent, les enfants viennent
de leur chef et succédent par tête. O Cod. Civil argentino, art. 8.554,
íaculta a representação do renunciante ainda vivo. Não me parece cor-
recta a sua doutrina.
(4) Veja-se o § 30 deste livro.
(i6) Cod. Civil argentino, arts. 3.561 e 8.553.
120 DIREITO DAS SUCCESSÕES

Mas é admissível que o renunciante se apresente co-


mo representante daquelle cuja herança repudiou (6);
porque a representação não é uma conseqüência forçosa
da herança do representado, é um beneficio da lei, e pode
acontecer que a successão do representado fosse desastro-
sa, emquanto que a de seu ascendente seja vantajosa. O
neto que repudiou a herança paterna, por ser uma quanti-
dade negativa, não deve ser repellido, por esse facto, da
successão do avô.
III A representação segue a marcha regular dos
grãos na linha descendente. Costuma-se dizer que ella não
tem logar per saltam et omisso médio. Assim, por exem-
plo, se um filho renuncia a herança de seu pae, os descen-
dentes não podem transpor o grão occupado por elle e
vir á successão do avô como representantes do pae.

§ 38

EFFEITOS DA REPRESENTAÇÃO

Emanam da representação effeitos que merecem ser


destacados. Taes são: 1.° O representante remonta ao grau
do representado na classificação do parentesco, e, portan-
to, exerce os seus direitos, cumpre as suas obrigações, con-
corre com os outros parentes da mesma categoria, exclue
os de grau mais distanciado, emfim, occupa o representan-
te a mesma situação jurídica, em que deveria achar-se

(6) Cod. Civil, art. 1.625; francez, 744; italiano, 735; hollandez,
8915; da Luiziania, 8%; argentino, 3.562; hespanhol, 928; venezuelano,
812; chileno, 987; uruguayo, 1,-924; Projecto Coelho Rodrigues, 2.424.
Era tamlbem esta a doutrina romana (Wetter, Droit civil, p. 100; Cours,
II, p. 276). Em sentido contrario dispõe o Codigo Civil da Bolívia,,
artigo 613.
BENEFICIO DA REPRESENTAÇÃO 121

o representado, se fosse vivo no momento da abertura da.


successão (1),
2.° A partilha opera-se por estirpes, isto é, forman-
do-se tantos quinhões quantos são os ascendentes repre-
sentados. Se um tronco tiver produzido muitos esgalha-
mentos, a divisão far-se-á por estirpe em cada ramo, e
entre os membros de cada ramo a divisão effectuar-se-á
por cabeça, podendo, não obstante, cada herdeiro in capita
ser tronco de outros que tomarão o seu logar succedendo
in stitpem (2). ,
3.° Os representantes devem collacionar o que aos
representados tiver sido offertado em vida pelo de cujas,
sempre que fôr caso disso, segundo os principios que serão
expostos mais adeante (3).

(1) Codigo Civil, art. 1.600; Nov. 118, c. 1: sic tamerv ut si quem
hornm descendentium filios relmquentem mori contingerit, illius filios aut
S aát alfos desceudentes in proprii parentis locnm succedere; Codigo
Civil'francez art. 780; italiano, 929; portuiguez, 1.980; hespanhol, 921;
mexicano 1-609 e 1.632; chileno, 984; uruguayo, 993; e boliviano, 609;
Hermnegiido de Barbos, op. cit., n. 868.
Í2) Nov. 118 c. 1: tantam de hereditate morientis accipientes par-
tem, quanticumque sint, quantam- eorum parens si viverei habuisset quam
successioruem in stirpes vocavit antiqnitas, Cod. Civil francez, artigo 743,
italiano 733; portuguez, 1.984; hespanhol, 927; mexicano, 1.632; ar-
gentino, 3.563; chileno, 985; uruguayo, 1.984; peruano, 649.
São três os modos de succeder: Io, in capita, dividindo-se a herança
em tantas porções quantos são os herdeiros concorrentes; 2.° in stirpes,
segundo acaba de ser explicado, no texto; 3.°, por linha, quando, entre
ascendentes os collateraes se attende ao parentesco paterno ou materno,
ou para dar smpre a cada linha uma porção egual á que recolhe a outra,
ou para devolver a cada uma os bens que delia procederam. Nosso di-
reito não se preoccupa com este ultimo systema; mas as linhas, ainda
assim, têm valor, pois que a recta prefere á oblíqua, e a descendente á
ascendente.
(3) Cod. Civil, art. 1.791; francez, 848; italiano, 1.095; argen-
tino, 3.664. Veja-se o § 114 deste livro.
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CAPITULO V

Successão dos descendentes

§ 39

SUCCESSÃO DOS DESCENDENTES LEGÍTIMOS

Na primeira categoria dos successiveis, encontram-se


os descendentes. São elles os primeiros chamados a suc-
cessão, excluindo os outros, herdando os filhos in capita
e os descendentes mais afastados in capita ou in stirpes,
conforme se achem no mesmo grau ou em grau differen-
te (Cod. Civil, art. 1.604). ^
Entre os descendentes, uns são legítimos, outros le-
gitimados e outros illegitimos. As duas primeiras classes
são equiparadas para todos os effeitos do direito (art.
1.605). A terceira está submettida, em relação ao direito
successorio, a regras particulares, que serão expostas uite-
riormente.
Ainda se enquadra nesta ordem o filho adoptivo,
que também pede um tratamento em separado.
Restringindo-me ao assumpto indicado na inscripção
deste paragrapho, direi que os filhos legitimes do autor
da herança succedem, por direito proprio, por partes
eguaes e sem distineção de sexo nem de leito, nem de eda-
de. A distineção de leito, referente aos bens hereditários,
que o binubo houvera ab intestato de filho do primeiro ou
segundo matrimônio, desappareceu do nosso direito, alias-
V

124 DIREITO DAS SUCCESSÕES

não se applica propriamente á successao dos descendentes,


porque taes bens não entravam para o acervo patrimonial
do binubo senão para que os usufruisse, e os conservasse,
para serem transmittidos aos irmãos germanos, quando
fallecesse o progenitor commum.
Não existindo filhos, a successão descerá aos netos,
4
na falta destes, aos bisnetos; e assim até esgotar-se a pos-
teridade do de cajus. Mas, em virtude do direito de repre-
sentação, como já ficou exposto, os descendentes de um
gráo inferior alçam-se até o tronco de onde procedem para
se equipararem aos de um gráo superior, colhendo uma
porção egual da herança.

§ 40

SUCCESSÃO DO FILHO ADOPTIVO

No direito primitivo, depois que se firma a idéa da


successão hereditária, o parentesco artificial apparece, mui-
tas vezes, creando herdeiros ao lado dos parentes naturaes
ou destinados a substituil-os. Assim acontece, na índia,
com o parentesco espiritual; assim acontece com a frater-
nidade de eleição dos musulmanos; assim acontece com os
filhos adoptivos cujos direitos successorios reconhecem os
preceitos juridicos de Babylonia, da índia, de Roma e de
muitas nações antigas (1).
Deixando agora de parte as legislações menos impor-
tantes, detenhamo-nos um instante, com o direito ro-
mano.
Neste regimen juridico, a adopção menos plena, isto
e, quando realizada por estranhos, attribuia, ao filho ado-
ptivo, um duplo direito successorio; a) em relação a sua
familia natural, que não perdia pela adopção; b) em re-

(1) H. Host, Ethnol. Judrisprudenz, II, §§ 41 e 42.

/
SUCCESSÃO DOS DESCENDENTES 125

lação ao pae adoptante, á cuja succcssão era chamado como


heres suas, bem que pudesse ser desherdado sem favore-
cel-o, nessa dura contingência, a querela de inofficiosida-
de, bem que pudesse ser omittido no testamento, sem lhe
valer a bonortim possessio contra tabulas (2).
A adopção plena, isto é, quando realizada por as-
cendente, creava como a arrogação, um vinculo parental
mas forte. O adoptado, então, como o arrogado, tornan-
do-se suus heres do adoptante, perdia os seus direitos suc-
cessorios em relação á familia natural. Mas Justiniano,
estabelecendo, na celebre riovelia 118, que a cognação é
fundamento da successão legitima, pelo mesmo titulo que
o parentesco agnaticio, ensinam os interpretes, que restabe-
leceu os direitos hereditários do adoptado desta especie em
frente á sua familia natural (3). E, sendo assim, não
écôa no direito successorio a distincção entre a adopção
plena e menos plena.
No direito pátrio tinhamos por guia o silencio eni-
gmático do Codigo philippino. Para supprir essa lacuna,
forçoso era recorrer ao direito romano interpretado e mo-
dificado mesmo pelo uso moderno. Não havia outro ca-
minho a seguir, a despeito do que affirmavam em contra-
rio alguns juristas indigenas.
Assim, o filho adoptívo, no direito pátrio, succedia
ao pae ou mãe adoptante, sem perder o direito successorio
que com o nascimento lhe viera, em referencia á sua fami-
lia natural (4). E' certo que os decretos de 31 de Março
de 1874, art. 5, § único, e de 15 de Dezembro de 1860,
art. 3, § 2, declararam o filho adoptivo estranho para o

\ »
(i2) Inst., 8, 1, § 14; BdNjEAN, Inst., II, ns. 1.685 e 1.9'38.
(3) B^njean, op. cit., n. l.QfâS; Girard, Droit romain, 1911, pa-
ginas 182-183.
(4) Loureiro, Direito civil, § 452; meu Direito da familia, § 71,
in fine; e o Projecto Coelho Rodrigues, art. 2.410.
126 DIREITO DAS SUCCESSÕES

effeito do imposto de transmissão de propriedade a titulo


de successão legitima ou testamentaria. Porém, este pre-
ceito, meramente fiscal e de caracter regulamentar, não
podia ser invocado para infirmar um instituto do direito
de familia como é a adopção. Além disso, não tendo o
adoptivo uma legitima, não sendo herdeiro reservatarío
ou necessário (5), não causava estranheza que o tratassem
pelo modo indicado os decretos citados, respeitando embo-
ra o seu direito successorio, como evidentemente respeita-
ram pelo facto de a elle se referirem.
O Codigo Civil, art. 1.605, colloca o filho adopti-
vo na classe dos descendentes successiveis. Se, porém, con-
correr com legitimo superveniente á adopção, tocar-lhe-á,
somente, metade da herança cabivel ao legitimo (ãrt. cit.
§ 2.° (6).
Não succede, porém, o filho adoptivo: a) nem aos as-
cendentes de seu pae civil (7) ; b) nem á mulher deste, se
também ella não o acceitou, expressamente, na qualidade
de filho (8).
Quanto a saber se os filhos e mais descendentes do
adoptado concorrem á successão do adoptante, parece-me
indiscutivel que sim. Não tem applicação ao caso o artigo
376 do Codigo Civil, porque o adoptivo é filho do
adoptante.

(i5) D., 1, Í, fr. 23; Cod., 8, 48, 1.. 10, § 1.°, in fine.
(6) Vejam-se no mesmo sentido: Codigo Civil italiano, art. 737;
alie mão, 1.757; suisso, 4.65.
.Dispõem de modo differente: o Cod. Civil do Perú, art. 641, que
somente chama o adoptivo á successão, depois da posteridade legitima;
0 boliviano, 518, que o chama depois dos descendentes legítimos, ou na-
turaes e do cônjuge soibrevivo; o uruguayo, 1.028, que o chama após
a descendência legitima e os ascendentes, os irmãos e o cônjuge; o hes-
panhol, 177, que lhe recusa direitos succeSsorios.
(7) Loureiro, Direito civil, § 452; Cod. Civil francez, art. 350;
italiano, 737, 2.a alinea m fine: ma sono strano alia suocessione di tutti
1 congiúnti deiradottante; Projecto Coelho Rodrigues, 1.410.
(8) Loureiro, Direito Civil, § 13-2.
9

SUCCESSÃO DOS DESCENDENTES 127

§ 41

SUCCESSÃO DOS DESCENDENTES ILLEGITIMOS

I No direito antigo, muitas vezes, o filho illegitimo


não tem direito á successão paterna nem materna, como se
vê entre os tamuls (1); outras vezes concedem-lhe o jus
capiendi, mas somente em relação á herança da mãe e dos
parentes maternos; e, ainda outras, attribuem-lhe um di-
reito successorio subsidiário, em relação ao pae; herdam,
quando não existem outros herdeiros (2).
O direito romano antejustianianeo recusava direitos
hereditários á prole illegitíma, em relação aos paes; mas
Justiniano decidiu que, se o pae natural morresse sem dei-
xar mulher legitima (uxor) e sem descendência legitima,
um sexto da successão pertenceria ao filho natural (3).
Pelo antigo direito portuguez (Ord. 4, 92), os filhos
naturaes dos plebeus eram chamados á successão paterna,
ou materna, com direitos eguaes aos legitimes.
Pelo dec. brasileiro de 2 de Setembro de 1847, so-
mente os naturaes in specie, isto é, os que não tinham
macula de incesto, adultério, ou coito damnado, podiam
vir á successão legitima paterna, quando reconhecidos por
escriptura publica ou testamento (4).
CONSELHO RfC I N'M DO TRABALHO
— " l». REGIÃO
(1) Post, Etkrwlog. Jurisprudenz, II, § 41, Dareste, Éíudes His-
toriques, p. 144.
(2) Post, op. cith, p. 179.
(3) Nov. 89, c. 12, § 4. V. tamJbem Nov. 18 c. S.
(4) Eis o texto do art. 2 desse decreto: — "O reconhecimento do
pae, feito por escriptura publica, antes do casamento, é indispensável,
para que qualquer filho natural possa ter parte, na herança paterna, con-
correndo elle com filhos legitimes, do mesmo pae". — 0 art. 3 dizia que
nos outros casos, a prova da filiação paterna somente se poderia fazer
por escriptura publica ou testamento.

— 9
128 DIREITO DAS SUCCESSÕES

II O Codigo Civil estabeleceu as regras seguintes:

a) O legitimado é, em tudo, equiparado ao legiti-


mo; e a legitimação resulta, automaticamente, do casa-
mento valido ou putativo dos paes (arts. 352 e 353).
Herda, exactamente, como o legitimo (art. 1.605).
b) O natural reconhecido é também collocado na
primeira classe dos successiveis. Não podem, porém, ser
reconhecidos, e, portanto, não são chamados por lei á suc-
cessão os incestuosos e os adulterinos (art. 358). O re-
conhecimento pode ser voluntário ou contencioso (artigos
335 a 364). O voluntário resulta do proprio termo do
nascimento, de escriptura publica ou de testamento (artigo
357). O1 filho natural reconhecido na constância do ca-
samento terá direito somente á metade do que couber ao
legitimo ou legitimado, com quem concorrer (art. 1.605,
§ 1.°).
O reconhecimento resulta de disposição da lei, quan-
do o casamento é declarado nullo, ainda mesmo sem as
condições de putativo (art. 367). Se o casamento é apenas
annullado, o filho delle nascido se considera , legitimo
(art. 337).

§ 42

SUCCESSÃO DOS DESCENDENTES ILLEGITIMOS,


EM RELAÇÃO ÁS MÃES

A maternidade é, ordinariamente, notoria. Resulta


do termo do nascimento. Qui nascitur sine legiiimo ma-
trimônio matrem sequatur (D. 1, 5, fr. 24). Veja-se o
art. 356 do Codigo Civil.
Os filhos espúrios (incestuosos ou adulterinos) não
succedem ás mães, porque não podem ser reconhecidos
(art. 358 cbn. com o art. 1.605). Na filiação materna,
SUCCESSÃO DOS DESCENDENTES 129

porém, €ssa nota de espuriedade mais facilmente se occul-


ta do que na filiação paterna.
Pelo direito anterior, os espúrios, embora não her-
dando das mães, não eram afastados da successão dos as-
cendentes maternos (1). Não consagrou essa regra o Có-
digo Civil.
Os filhos, nascidos de ajuntamento illicito de mu-
lher desimpedida com homem casado, succedem ás suas
mães, porque não ha que attender, nesse caso, á filiação
paterna, sendo até prohibido investigal-a.

§ 43

SUCCESSÃO DOS DESCENDENTES ILLEGITIMOS:


LEGISLAÇÃO COMPARADA

E' interessante examinar como as legislações moder-


nas tratam a descendência illegitima, sob o ponto de vista
dos direitos successorios, que lhe são conferidos. Não só-
naente a divergência as dispersa em systemas diversos, co-
nio se sente oscillar a mesma legislação, percorrendo a
gamma das variações, desde a completa egualdade entre
^egitimos e illegitímos até a mais injusta recusa de direitos
a estes últimos.
O Codigo Civil portuguez quer que o quinhão do
filho natural reconhecido não exceda a dois terços da quo-
ta dos legítimos, quando concorrer com elles (art. 1785).
Se o reconhecimento fôr posterior ao matrimônio de que
nasceram esses legítimos, o quinhão será tirado da terça
disponível, sujeito sempre áquella tára (art. cit.). Não
existindo posteridade legitima, a illegitima herdará a to-
talidade do patrimônio (art. 1990). O Codigo portu-

(1) Ord. 4, 93, pr.; Coelho da Rocha, Instituições, § 340; Lou-


eibo, Direito civil brasileiro, § 450, 2.° Contra: Teixeira de Freitas, Con-
™udação, nota 24 ao art. 972.
130 DIREITO DAS SUCCESSÕES

guez não distingue entre successao paterna e materna, mas


distingue os filhos naturaes, que podem ser reconhecidos,
e obter assim direito á successao de seus progenitores, e os
espúrios, cuja perfilhação não é tolerada, e que apenas tem
direito de pedir alimentos (arts. 122 e 135) (1).
O Codigo Civil hespanhol (art. 840ie segs.) deter-
mina que a porção do filho natural, reconhecido ou legiti-
mado, seja a metade da quota deferida a um legitimo,
quando o de cajus deixar posteridade legitima, devendo
essa porção ser deduzida da terça disponivel. Se os her-
deiros legitimos forem ascendentes, a quota do natural sera
a metade da terça. Será toda a terça, se não concorrem
á herança descendentes nem ascendentes legitimos, e se o
de cajus morrer com testamento. Morrendo intestado,
o filho natural reconhecido será chamado á succeder
depois dos descendentes e ascendentes legitimos, e re-
colherá, então, a totalidade da herança (art. 942). Mas
o direito hereditário do natural não se estende á descen-
dência legitima nem á ascendência do pae ou da mãe per-
filhante (art. 943). Os espúrios têm, somente, direito a
pedir alimentos (art. 845).
No direito francez, appareceram, ultimamente, refor-
mas no sentido de ser mais favorecida a condição dos ille-
gitimos do que o fôra pelos arts. 756 e seguintes do Codi-
go Napoleão (lei de 25 de Março de 1896). Quando le-
galmente reconhecidos, são chamados á successão dos paes.
Se com illegitimo concorre descendente legitimo, a porção
hereditária será a metade da que recolher o legitimo.
O Codigo Civil italiano attribue, ao filho natural
reconhecido, a metade da porção hereditária de um filho
legitimo, ou dois terços, segundo houver concorrência com

(1) O decreto de 31 de Outubro de 1910, modificou, em parte, essas


dispos:ções. Os filhos dlegitimos, posto qre perfilhados ou reconhecidos
não succedem ab intestato aos transversaes do pae (art. 8, pr.). bucce-
derão aos avós (art. 8, § 2.°) .
SUCCESSÃO DOS DESCENDENTES 181

posteridade ou com ascendência legitima. Quando concor-


rem, simultaneamente, cônjuge e ascendentes, separa-se um
terço da herança para estes, um quarto para aquelle, e o
restante será attribuido ao illegitimo (arts. 743 a 746).
A totalidade da herança ser-lhe-á devolvida, na hypothese
de não existirem nem descendentes legitimes, nem ascen-
dentes egualmente legitimos, nem cônjuge (art. 747).
Não ha direito successorio entre o reconhecido e os paren-
tes do reconhecente, seja este pae ou mãe (art. 749). Os
«spuríos têm somente direito a receber alimentos propor-
cionaes á fortuna do hereditando, ao numero e á qualida-
de dos herdeiros (art. 752).
Para o Codígo Civil allemão (art. 1705), a situação
juridica do filho natural, em relação á sua mãe e aos pa-
^ntes maternos, é a de um filho de justas nupeias, die re~
chtttche Stellung eines ehelichen Kindes, (1). Em relação
ao pae poderá elle obter a mesma situação, se fôr legitima-
do por casamento subsequente ou por declaração perante
a
autoridade publica (Ehelichkeitserklaerung) (art.
1723). Os incestuosos e os adulterinos não pódem ser
assim perfilhados (art. 1732).
Semelhantemente dispõe o suisso, art. 461.
Na Argentina, os filhos naturaes, legalmente reco-
nhecidos, recolhem a totalidade da herança, quando não
e
xistetn descendentes legitimos nem ascendentes também
hgitimos nem cônjuge (Cod. Civil, art. 3577). Vindo
elles em concorrência com o cônjuge, ou com ascendentes
legitímos do de cajus, receberão a metade da herança; em
convergência com a posteridade legitima, recolherão a
quarta parte do que lhes caberia, se fossem legitimos

(1) E' principio corrente no direito germânico, segundo pôde ver-se,


a em
^ ão, citado no texto, no austriaco, art. 7i54, no baltico,
no
ri o2 bávaro, III, § 3, n. 11; no saxonio, 2.019, e no prussiano,
' S§ 647 a 656 e segs.
132 DIREITO DAS SUCCESSÕES

(arts. 3578 a 3580). O filho natural não herda dos


avós nem de outros parentes legítimos, quer paternos, quer
maternos (art. 3582).
No Chile, os filhos naturaes reconhecidos são ex-
cluídos pela posteridade legitima; porém, concorrem com
os ascendentes, com o cônjuge e com os collateraes. Con-
correndo os filhos naturaes com os ascendentes e o cônju-
ge, terão um quinto da herança; em concurso somente com
os ascendentes, obterão um quarto; com os irmãos e com
o viuvo do de cajus, ser-lhes-á deferido um terço; somen-
te com o cônjuge ou somente com irmãos do hereditando,
recolherão a metade. Não havendo nenhum dos successi-
veis acima, os filhos naturaes, entre os quaes não se con-
tam os de danado ayuntamiento, levarão a totalidade dos
bens hereditários (Cod. Civil, arts. 989 a 991).
O Codigo Civil vigente no Uruguay adopta as re-
gras seguintes: se o de cajus deixa filhos legítimos e natu-
raes, estes últimos herdam o que lhes corresponderia como
legítimos, se a successão fosse testamentaria (art. 1025).
Não havendo posteridade legitima, os filhos naturaes con-
correm com os ascendentes e o cônjuge do fallecido. Ha-
vendo ascendente e cônjuge, herdarão os filhos naturaes
dois quintos da herança. Não havendo ascendente, ou não
havendo cônjuge, cabe-lhes a metade. Não vindo á suc-
cessão nem cônjuge, nem ascendente, recolherão a totali-
dade da herança os filhos naturaes (art. 1.026),
Na falta desses herdeiros, são chamados em concor-
rência os irmãos e os filhos adoptívos do fallecido.
O Codigo Civil boliviano chama á successão, logo
após a progenie oriunda de justas nupcias, o filho natu-
ral reconhecido; e, havendo descendentes legítimos, a par-
te do natural será um terço da que couber a um filho le-
gitimo (arts. 509 e 618). Os adulterinos e incestuosoSi
não podem ser reconhecidos por seus paes.
SUCCESSÃO DOS DESCENDENTES m

O legislador peruano regulou este assumpto pelo mo-


do seguinte: Não ha distincção entre os filhos legitimes e
illegitimos, para succederem nos bens de sua mãe ou dos
parentes maternos, excepção feita dos adulterinos que se
devem contentar com as prestações de alimentos (Cod.
Civil, art. 894). Em relação á herança paterna, somente
os naturaes reconhecidos gozam de direitos, levando-a
toda, quando o pae não tiver descendentes nem ascendentes
legítimos, nem viuva; guardando a metade, se somente as-
cendentes vierem á successão; e restringindo-se a um quin-
to, se existir descendência legitima (art. 892).
Na Venezuela, o filho natural equipara-se ao legiti-
mo, quanto ao direito de succeder á mãe e aos ascendentes
desta (Cod. Civil, art. 813). Os filhos legítimos ex-
cluem os naturaes da herança paterna; estes últimos, po-
rém, concorrem com os ascendentes e o cônjuge do de cujus
(art. 815).
Na America do Norte, diz-nos Walker (p. 411), as
leis são muito liberaes em relação aos bastardos, que suc-
cedem a suas mães e aos parentes da linha materna. En-
tretanto, não os chamam á successão paterna, senão quan-
do legitimados por casamento posterior ou quando proce-
dentes de um casamento annullado.
Deante de tamanha variedade de systemas successo-
rios, o espirito dos que reflectem sobre as formas vivas do
direito, procurando extrahir dellas a licção da experiência,
sente-se perturbado e perplexo; mas, se conseguir afastar
de si as solicitações importunas dos preconceitos, saberá
encontrar o seu caminho, através do mattagal das opiniões
eollidentes, reconhecendo que a justiça está com aquelles
que equiparam a próle natural reconhecida á prole que
provém de um matrimônio válido, e que não distinguem,
perante a successão materna, aquelles que, nascendo das
mesmas entranhas, não podem ser dífferençados perante
os deveres e perante o amor das mães. Assim, a nossa le-
134 DIREITO DAS SUCCESSÕES

gislação é uma das que mais se approximam da solução


aconselhada pelos princípios da sciencia e da equidade.
Somente é preciso que lhe demos franqueza maior para o
reconhecimento paterno, e que se levante o estigma que
pesa sobre os incestuosos e adulterinos, por uma falsa com-
prehensão da moralidade, excluídos da herança.
GAPITULO VI

Successão dos ascendentes

8 44

SUCCESSÃO DOS ASCENDENTES LEGÍTIMOS

Por direito pátrio, constituem os ascendentes a se-


gunda ordem dos successiveis ab intestato; a elles, por-
tanto, será deferida a herança na ausência de herdeiros da
linha descendente (1).
Nesta classe de successiveis, attende-se ás linhas e aos
gráos para a vocação hereditária. As linhas, paterna e
materna, são em tudo equiparadas, tendo os parentes que
se enfileiram numa e noutra os mesmos direitos á succes-

CpNSELHO Fr:.r\ )tv\L DD IRABAUK


__ ^ K RdGiÂO
(1) €od. Civil, art. 1606. Para o direito anterior: Ord. 4, 91,^ pr.;
Tíjixeira
§
de Freitas, Consolidação, art. 965; G. da Rocha, Instituições,
342; Loureiro, Direita civil brasileiro, § 454; Pereira de Carvalho,
Processo orphanologlco, § 32 e nota 73; Goveia Pinto, Tratado dos testa-
mentos, cap. 62, § 2.
Primitivamente, os ascendentes não herdavam, salvo se, como che-
fes da associação familial, tomavam conta dos bens de algum descen-
dente fallecido sem continuadores da familiá por elles fundada. A he-
rança projecta-se para a frente, não recua, diz o antigo direito germa-
aico. Mas vão-se introduzindo modificações neste primeiro systema suc-
c
essorio, e os ascendentes começam a ter vocação hereditária^ por grupos,
an parentelas, umas vezes, outras vezes, fazendo-se distincção de linhas,
ora
para conferir á linha paterna um quinhão duplo, como no direito
^nsulmano,
te ora para devolver os bens á linha de onde procedem (ma-
rna matemis, paterna paternis). Finalmente, estabelece-se a egual-
dade entre os ascendentes das duas linhas, e o mais proximo de qual-
quer dellas exelue o mais remoto da outra.
M

136 DIREITO DAS SUCCESSÕES

são. E' a proximidade do gráo que lhes attribue a prefe-


rencia qualquer que seja a linha, a que pertençam (CckL
Civil, art. 1.607). Mas, se houver egualdade de gráo c
diversidade de linhas, a partição da herança se fará attri-
buindo-se a metade delia a cada uma das linhas (Cod. Ci-
vil, art. 1.608).
Assim, devem ser observados os preceitos seguintes:
1.° Fallecendo alguém sem testamento e sem poste-
ridade successivel, succedem-Ihe, na totalidade dos bens,
seu pae e sua mãe, por partes eguaes. Succeder-lhe-ão, da
mesma fôrma, em relação á metade não disponivel, se
houver testamento.
O pae e a mãe herdam, sempre, conjuntamente, quan-
do o regimen de bens entre elles observado é o da commu-
nhão. Sendo o regimen applicado da separação completa,
ou achando-se desquitados os progenitores do âe cujus, a
cada um delles caberá, então, a metade da herança.
Se o casamento do pae e da mãe do hereditando sc
tiver annullado, podem dar-se tres hypotheses: l.a, o ca-
samento foi declarado nullo de pleno direito, segundo o
edicto do Codigo Civil, arts. 207, 208 e 218, sem que haja
logar o beneficio da putatividade em attenção á boa fé
de ambos ou de um só dos cônjuges; 2.a, o casamento foi
declarado nullo mas putativo (art. 221) ; 3.a, o casamen-
to foi desfeito por annullação, segundo o disposto no art.
209 do Codigo Civil. No primeiro dos casos enumerados,
os filhos sendo illegitimos, seguir-se-ão a respeito da succes-
são de seus bens em favor dos ascendentes o que será ex-
posto no paragrapho seguinte. No segundo caso, proceder-
se-á como se o casamento subsistisse, salvo em relação ao
cônjuge de má fé, que é considerado pae ou mãe illegi-
tima 0(2). No ultimo caso, os filhos são considerados

(2) Codigo Civil, art. 221; Laurent, Cours élémentaire, I, n. 184.


SUCCESSÃO DOS ASCENDENTES 137

legítimos, e portanto, a successão entre elks e seus paes


deve ser deferida como entre ascendentes e descendentes
legítimos (Cod. Civil, art. 217).
2.° Na falta de qualquer dos dois progenitores, a
herança será devolvida ao sobrevivente, pae ou mãe.
3.° Não tendo sobrevivido os progenitores a seu
tilho, succeder-lhe-ão os outros ascendentes, segundo a
proxímidadedo grão, excluindo o mais proximo ao mais
remoto (3). Havendo ascendentes paternos e maternos
do mesmo gráu, a herança dividír-se-á pelo meio, entre
as duas linhas, embora uma dellas tenha mais crescido
numero de successiveis (4).
4.° Fallecendo o «filho adoptivo sem posteridade
successivel e co-existindo o pae adoptivo e os progeni-
tores não dizia a lei patria, antes do Codigo Civil, como
se deve proceder. O direito romano não se pronunciava
de modo claro a respeito, e as legislações modernas ou
são silenciosas ou divergentes. O embaraço crescia quando
consultávamos os nossos tratadistas.
Loureiro (5) dizia que o pae adoptivo deste ou os
herdeiros deste, se aquelle já fosse fallecido, succedería ao
filho adoptivo, quanto aos bens, que delle ou de algum
outro ascendentes seu tivesse advindo ao dito filho. Mas,
apoiando-se nas Institutas de Justiniano e no Codigo
repetitae prelectionis, acontecia que estas fontes não lhe

(3) Codigo Civil, art. 1.607. Para o direito anterior: Ord., 4,


^6, pr.; Teixeira de ' Freitas, Consolidação, art. %5; C. da Rocha,
Instituições, § 342; Loureiro, Direito civil brasileiro, § 4&5.
(4) Cod. Civil, art. 1.608. Teixeíra de Freitas, Consolidação,
nota 14 ao artj 065; C. da Rocha, Instituições, § 342; Loureiro, op. cit.
§ 405; Goveia Pinto, Tratado dos testamentos, cap. 62, § 2; Nov. 118,
c
'. 2: Si autem eumdem habeant gradum, ex oequo inter eos hoereditatis
dividitur, ut medietatem quidem accipiant omnes a parte ascendentes quan-
toscumque eos invenire contingerit.
(5) Direito civil brasileiro, § 457.
138 DIREITO DAS SUCCESSÕES

correspondiam ao appello. Não era conhecida tal moda-


lidade successoria no direito romano (6).
Segundo BONJEAN (7), os melhores interpretes da
legislação justiniana opinam que, no concurso do pro-
genitor com o pae civil, a herança se dividia em duas por-
ções eguaes, uma para a familia natural e outra para a
familia civil. Decisão idêntica era encontrada no Codigo
Civil de Zurich, art. 881 (8).
O Codigo Civil uruguayo, art. 1.028, chama á
successão os paes adoptivos depois dos descendentes, dos
progenitores, dos filhos naturaes e adoptivos e dos irmãos
do hereditando; o allemão, 1759, declara que a adopção
não origina direito successorio algum em favor do ado-
ptante; outros codigos conservam-se mudos. O antigo di-
reito russo, porém, não lhes seguiu o exemplo, e conferia
ao adoptante jus capiendi em relação aos bens adquiridos
do adoptado, por direito de reversão; em plena proprie-
dade, se taes bens provierem de liberalidade sua; em uso-
fructo, se outra fôr a origem delles (9).
Entre nós, não ha collisão de interesses entre o pae
ou mãe civil e os procreadores. Na sua primeira edição,
dizia este livro; Se a questão tivesse sido resolvida por
um texto expresso do direito romano, e se não houvesse
differença entre a adopção do direito romano e a do di-
reito pátrio, ter-se-ia nas collecções justinianeas um forte
apoio. Mas, assim não sendo, cumpre-nos collocar em

(6) "Wetter, Droit civil. p. 33.


(7) Institutes, II, n. 1.944. Wetter pensa diversamente, Droit
civil, p. 33i.
(8) Diz o citado art.: "No caso de morte de um filho adoptivo sem
posteridade successivel, sua herança partilha-se, por metade, entre seus
paes adoptivos, se qualquer delles ainda viver, e seus herdeiros naturaes".
(9) Olunet, 1,896, p. 263. Presentemente, a adopção não gera
obrigações nem direitos entre adoptantes e adoptado (Cod. soviético re-
lativo ao estado civil, ao casamento, á familia e á tutela (art. 183).
SUCCESSÃO DOS ASCENDENTES 139

frente os dois parentescos, o natural e o civil, e decídirmo-


nos por um delles. Posta a questão neste terreno, creio
que todo jurista negará, ao adoptante, direito successorio
egual ao progenitor do finado. Os paes naturaes, por-
tanto, excluirão os paes civis.
O Codigo Civil seguiu esta orientação. Fallecendo
sem descendência o filho adoptivo, se lhe sobreviverem
os paes e o adoptante, áquelles tocará, por inteiro, a he-
rança (art. 1.609).
Não havend^. porém, esse encontro de direitos entre
o vinculo natural e o civil, fica restabelecido o principio
da reciprocidade, fundamental em direito hereditário, e o
adoptante excluirá os collateraes (art. cit., paragrapho
único).
5.° O pae, passando a segundas nupcias, não suc-
cedía ab intestato na propriedade dos bens dos filhos do
primeiro matrimônio, quando estes bens proviessem de
herança materna ou de ascendentes maternos, existindo
filhos vivos do primeiro matrimônio. A lei dava-lhe só-
niente o usofructo desses bens, que passariam, por sua
tnorte, aos irmãos germanos do finado (10). Existindo
somente netos, não havia esta restricção no direito here-
ditário dos ascendentes; mas co-existindo netos e filhos,
dar-se-ia, em favor dos primeiros, o direito de represen-
tação. Com razão maior, não existindo ou extinguindo-
se a posteridade do mesmo leito do de cajus, tornar-se-ia
0
hinubo, pleno proprietário da herança.
O que acaba de ser dicto em relação ao pae hinubo.

t; (10) Ord. 4, 91, §§ 2 e 4; Teixeira de Freitas, Consolidação, ar-


Loureiro
íwi- . Direito
çoes, § 342 _ Teixeira de civil brasileiro,
Freitas, diz que§ 456;
não seC. trata,
da Rocha,
n.esta Insti-
hypo-
e do dir€Ít re
0 ^ ', o al de usufructo, mas de uso e fructo como se expressa
outr os civilistas
Philippino.
citados.Não o acompanham,
Aliás tinha razão T.porém, nesta subtileza, os
de Freitas.
140 DIREITO DAS SUCCESSÕES

applicava-set egualmente, á mãe remarídada, mas não aos


avós (11).
O Codigo Civil não conservou essa restricção ao di-
reito hereditário dos paes.
A restricção de que aqui se trata adheria somente
á successão ab intestato. Finando-se o filho com algum
testamento em que houvesse disposto da terça, dizia a
Ord. 4, 91, § 2, que se observaria o direito commum,
isto é, o pae e a mãe binubos succederiam, como se taes
não fossem, respeitada a disposição testamentaria na es-
tensão facultada pelo direito escripto, porque se entendia
ter sido o pae, ou a mãe, instituído, tacitamente, nas duas
terças, segundo a Ord. 4, 82, pr. (12).

§ 45

SUCCESSÃO DOS ASCENDENTES ILLEGITIMOS

Os ascendentes illegitimos succedem aos descendentes


nos mesmos casos e pelo mesmo titulo que estes succedem
áquelles, em virtude do principio da reciprocidade, a que
sempre se attende nesta matéria (Codigo Civil, artí-

(11) CE' claro que o pae e a mãe que tivessem contrahido segundas
nupcias não podiam herdar ab intestato a propriedade dos bens dos
filhos do segundo matrimônio, observadas as mesmas condições e pre-
ceitos já expostos em relação aos filhos do primeiro. Uhi eadem est le-
gis ratio eadem debet esse legis dispo sitio. Neste sentido, veja-se Lou-
reiro, Direito civil brasileiro, § 456 .
(12) Teixeira de Freitas, Consolidação, nota 15 ao art. 967, 3.' ed.;
Borges Carneiro, 1, 17, § 157, n. 16 nota; Loureiro, op. cit., § 456.
Se, portsínto, o filho de cuja successão aqui se trata, deixasse a tota-
lidade de seus bens ao pae binubo ou á mã ebinuba, valeria seu testa-
mento. Não havia razão para distinguir, nesta hypothese, entre o pae
« a mãe que se casassem novamente, como fizeram alguns reinicolas.
Todas estas preoccupações desappareceram com o Codigo Civil.
SUCCESSÃO DOS ASCENDENTES 141

go 1.610) (1). Portanto, os ascendentes maternos, in-


clusive a própria mãe, herdarão da posteridade illegitima
sempre que ella, não sendo espúria, se finar sem herdeiros
da ordem dos descendentes. Sendo espúria a descendên-
cia, a mãe não terá vocação hereditária em relação a ella.

CONSELHO RCGIGÍv'!. f;; .


1». R£GiÃG

(1) Teixeira de Freitas, Consolidação, nota 14, ao art. 9G5; C. da


Rocha, Instituições, § 342; Almeida e Souza, Notas a Mello, 3, 8,
* 15, n. 19.

\
-i,:
.

■.

WÊmmWj^S

'
CAPITULO VIÍ

Successão do cônjuge superstite


CONSELHO Oü 1 ftAB/\LíiO
\a., R£GIÀO
§ 46

A SUCCESSÃO DO CÔNJUGE PERANTE OS PRINCÍPIOS


E AS LEGISLAÇÕES

Entre marido e mulher não existe parentesco, que


sirva de base a um direito hereditário reciproco. Um élo
^ais forte, porém, os une em sociedade tão intima, pela
communhão de affectos, de interesses, de esforços, de pre-
ocupações, em vista da próle engendrada por ambos, que
s
e não pôde recusar a necessidade de lhes ser garantido
direito successorio, somente equiparavel ao dos filhos

ao dos paes. Ou se tenha em attenção, para determinar
o direito hereditário ab intestato, o amor presumido do
:e cujus ou a solidariedade da familia, a situação do con-
Juge superstite apresenta-se sob aspecto dos mais vanta-
josos. E, relembrando que a fortuna do marido encon-
J-ra na sabia economia da mulher um poderoso elemento
e
conservação e desenvolvimento; que é, muitas vezes,
a
P ra cercar uma esposa amada, de conforto e de gozos,
^ue o homem lucta e vence no conflicto vital; e ainda, que
a
equidade seria gravemente golpeada em muitas circum-
st
ancias, se o cônjuge fosse preferido por um parente lon-
guiquo; os legisladores modernos têm procurado reagir
Co
ntra o systema illogico e injusto da exclusão total ou

— 10
144 DIREITO DAS SUCCESSÕES

quasi total do cônjuge sobrevivo em face da herança do


cônjuge premorto.
Supponha-se que uma pessoa, tendo uma consí-
ravel fortuna própria se casa, por communhão de bens,
com outra, inteiramente desprovida de bens. Morre o es-
poso pobre, e o outro vê desapparecer com aquelle ente
querido, a metade de seu patrimônio, que vae parar nas
mãos de um parente do décimo gráo. Não é revoltante-
mente iniquo? Mas essa era a nossa lei até 1907.
Supponha-se, também, que o regimen acceito para
os bens do casal foi o da separação. Viveram, longamente,
os cônjuges na expansão de affectos, que augmentaram
com o transitar dos annos, e, quando fallece um delles,
justamente o que mantinha o bem estar da casa com o
fructo de seu trabalho e o rendimento de seus capitães,
encontra-se o sobrevivente abysmado na dôr e na miséria.
Não compungirá a dura contingência desse ente, princi-
palmente se fôr uma débil mulher avançada em annos?
Rielanceando a vista sobre o modo pelo qual tem
sido tratado o cônjuge em relação á successão, ver-se-á
que, através das oscillações reveladas pela historia, se
accentúa, com o depuramento da cultura, a nota que o
favorece.
Não é um phenomeno juridico generalizado nas
legislações antigas, a successão do cônjuge sobrevivo, mas
encontramol-a na Germânica, na da antiga Polonia (1),
no Codigo wisígothico (liv. 4, tit. 2, leis 11 e 15), e
em outras leis, cuja vetustez é um fervoroso elogio pelo
bom senso e pela somma de bôa experiência que reve-
lam (2).

(1) H. Post, Ethnol. Jurisprudenz, II, § 4/2; Dareste, Etiides d'his-


toire du droit, p, 198.
(2) O Cod. Wisígothico chama o .esposo á successão do outro, nãc
havendo parentes transversaes, até o sétimo gráu, e concede mais á mu-
lher, emquanío viuva, e ao marido, em todos os casos, o usofructo dos
bens deixados aos filhos.
SUCCESSÃO DO CÔNJUGE SUPERSTITE 145

Pelo direito romano decemviral, a mulher herdava


do marido loco filice; mas ao marido não se attribuia
direito hereditário em relação á mulher, porque, a prin-
cipio, esta não tinha fortuna própria. Depois, com os
casamentos livres, sine manus conventione, houve sepa-
ração dos patrimônios e com ella extincção do direito here-
ditário da viuva. Mas, interveio o direito pretoriano com
a bonorum possessio unde vir et axor, e o esposo sobre-
vivo foi chamado á successão do predefunto. Afinal, o
direito justinianeo estatuiu, pela Nov. 118, c. 5, que
s
e a mulher ficasse pobre e indotada, teria direito a uma
quota, denominada quarta uxoria, a qual era fixada, na
quarta parte do patrimônio deixado pelo finado, quando
uão existiam filhos. Havendo filhos, em numero inferior
a
tres, essa quarta parte, em vez de ser de propriedade,
e
ta de usofructo. Havendo tres ou mais filhos, attribuia-se
u
uia parte viril em usofructo á mulher. Além disso, sub-
sistia o direito successorio para ambos os cônjuges, na
falta de collateraes (3).
Essa tradição do direito romano não se desfez de
todo, sob a acção do feudalismo, e tomou certo incremento
c
om o instituto do doario das fontes tedescas.
O Codigo Civil francez, por um conhecido equivoco
de seus redactores, deixou o cônjuge superstite na contin-
gência de herdar somente na ausência de collateraes do
duodecímo gráu. Porém, esse avelhantado systema foi,
afinal, substituído pelo das leis de 9 de Março de 1891
e
29 de Abril de 1925, que concedeu ao cônjuge francez,
e
ni concorrência com outros successiveis, um direito de
Usofructo de estensão variavel, sobre a herança do outro

c ^ l318' ns
BONJEAN
fr imic(> Co
' tes ' ^- '6' t8, 1, unica; Inst. 3, 10, § 2; Nov. 118,
de, L dytito civile, ns. ,187 > eth188;
' I titu ns. o1.644
meu aDireito
1.9(56;daCiMBAli,
famiilm, Nuova
§ 34 efase
as
Clt
açoes do § 38, nota 6.
146 DIREITO DAS SUCCESSÕES

cônjuge predefunto, e, na falta de parentes successiveis,


a plena propriedade da herança, e, finalmente, pela lei de
3 de Dezembro de 1930,que determina: quando não ha
parentes successiveis em uma das duas linhas, paterna ou
materna, a parte da succcssão, que teria de ser attribuida
aos parentes do outra linha, se devolve ao cônjuge, contra
o qual não ha sentença de separação de corpos (Cod. Ci-
vil, art. 767). Os codigos latino-americanos haviam, desde
muito, trilhado o caminho da justiça e da razão, provendo
á successão do cônjuge. O italiano e os germânicos ha-
viam-se também alliado sob o mesmo estandarte. E foi,
certamente, esse movimento legislativo que, mostrando ao
legislador francez a sua imprevidencia, senão a sua obce-
cação, determinou as reformas de 1891 e 1925.
Vejamos o que preceituam essas legislações.
O Codigo Civil d^ustria, nos arts. 757, 759 e 796,
outorga, ao cônjuge vivo, havendo filhos, um quarto da
herança; concorrendo com ascendentes do fallecido, a me-
tade; ou a metade e mais uma parte; e, finalmente a tota-
lidade, não havendo herdeiros legitimes da primeira linha
e da segunda, nem avós (4).
São estas as disposições do Codigo Civil italiano:
"Art. 753. Quando o cônjuge fallecido deixa filhos le-
gitímos, o outro tem, sobre sua successão, o usofrueto
de uma porção hereditária egual a de cada um dos filhos,
incluído, no numero destes, o proprío cônjuge sobrevi-
vente. Se vierem filhos naturaes á successão, em concor-
rência com os legítimos, o cônjuge tem o usofrueto de
uma porção egual a de cada filho legitimo. Esta porção
de usofrueto não poderá exceder a quarta parte da suc-
cessão. Art. 754. Se não ha filhos legítimos, mas ascen-
dentes, filhos naturaes, irmãos, irmãs, ou descendentes, o

(4) M. de Gíallaix, La reforme du Code Civil aatrichien (1.° de Ja-


neiro de 1017), p. 92-% e 103.
SUCCESSÃO DO CÔNJUGE SUPERSTITE 147

cônjuge sobrevivo tem direito á terça parte da successão


em plena propriedade. Entretanto, se o cônjuge vem á
successão, concorrentemente com os ascendentes legítimos
e filhos naturaes, só tem direito a um quarto da successão.
Art. 755. Quando o defunto deixa outros parentes suc-
cessiveis, a successão é deferida ao cônjuge por dois terços.
Se o defunto não deixa herdeiros successiveis, a herança
é devolvida ao cônjuge, por inteiro. Art. 756. Se o côn-
juge se acha em concorrência com outros herdeiros, deve
imputar sobre a sua porção hereditária, as vantagens resul-
tantes de suas convenções matrimoniaes e os ganhos do-
taes. Art, 757. Os direitos de successão concedidos ao
cônjuge sobrevivo não pertencem áquelle contra o qual
0
defunto haja obtido uma sentença de separação corpo-
ral passada em julgado".
Perante a successão testamentaria, conservou o Co-
ligo Civil italiano a qualidade de herdeiro reservatario
a
o cônjuge superstite attribuindo-lhe uma quota variavel
rk usofructo (arts. 812 a 820).
Na Suissa, o cônjuge sobrevivo concorria, geralmente,
com os herdeiros mais favorecidos (5). Em Berne, a lei
la
até ao ponto de excluir os ascendentes e collateraes
(Cod. Civil, arts. 516 e 517). Em Zurich (Cod. Civil,
a
rts. 899 a 905), além dos presentes de nupcias e dos
0
kjectos domésticos, tinha o cônjuge a receber uma quota
^ usofructo ou de propriedade plena sobre a herança
fixada, a qual variava de estensão, conforme a quali-
dâde dos herdeiros, com os quaes entrava em partilha.
Na falta de parentes successiveis, a herança era; por inteiro,
cferida ao viuvo, BRIDEL considerava o systema deste
Co
digo muito applicado e, nalguns pontos, inaceitável,

de Xwric,'^<^omo fontes recommendaveis:


introduction; — Lehr,
e Bridel, Derechos de Code civil ducap.
la mujer Canton
VI
^ünet. 1900. p. 860.
148 DIREITO DAS SUCCESSÕES

apezar de engenhoso. Em Genebra, o viuvo tinha, se-


gundo a lei de 5 de Setembro de 1874, direito de uso-
fructo sobre a metade dos bens do premorto, se este dei-
xava descendentes legitimos; tinha a propriedade da quarta
parte, se os herdeiros eram filhos naturaes, ascendentes,
irmãos ou sobrinhos; na falta de herdeiros dessas classes,
sua parte abrangia a metade da herança; e, depois dos
collateraes do oitavo gráu, toda a herança devia ser-lhe
deferida. Mas, esqueceu-se o legislador genebrez de esta-
belecer uma legitima em favor do cônjuge.
Hoje é o Codigo Civil que regula esta matéria. No
art. 462, declara que o cônjuge sobrevivo pode reclamar,
á sua escolha, o usofructo da metade ou a propriedade
da quarta parte da herança, quando o fallecido deixa des-
cendentes. Em concurso com os paes do autor da herança
ou dos descendentes deste, cabe-lhe um quarto em pro-
priedade e dois terços em usofructo; em concurso com avós;
e a respectiva posteridade, a metade em usofructo e outra
metade da propriedade. Não havendo parentes dessa
classe, cabe-lhe toda a herança. Em qualquer hypothese,
o cônjuge pode reclamar, em logar do usofructo, uma
renda annual equivalente (art. 463).
O Codigo Civil allemão, art. 1931, concede, ao côn-
juge sobrevivente, em concurso com os herdeiros da pri-
meira parentela, uma quarto da herança; em concorrência
com os da segunda ou com os avós, a metade; se, com
avós concorrem descendentes destes, o cônjuge recebe, na
outra metade, a porção que caberia aos descendentes.
Depois dos successiveis desta terceira classe, recebe o côn-
juge sobrevivo toda a herança. Além de seu quinhão
hereditário, concede-lhe a lei, como precipuo, os moveis
da casa conjugai {die zum ehelichen Haushalte gehoeren-
den Gegenstaende) (art. 1932). Cessam os direitos sue-
cessorios do cônjuge, desde que, por culpa delle, lhe tenha
o premorto proposto uma acção juridicamente fundada
SUCCESSÃO DO CÔNJUGE SUPERSTITE 149

(art, 1933). Os direitos successorios do cônjuge, como


tal, não prejudicam os que possa ter como parente
(art. 1934).
O Codigo Civil hespanhol estabelece, no art. 834
e seguintes: que o viuvo não divorciado ou divorciado
por culpa do esposo defunto (6), tem direito a uma
parte em usofructo, egual á legitima de um filho não favo
recido por um precipuo; que, não deixando o testador
posteridade successivel, o cônjuge sobrevivo terá direito
ao usofructo do terço da herança, calculado sobre a parte
disponível; que não havendo descendentes nem ascenden-
tes, a porção do cônjuge será a metade, calculada da mesma
fôrma, e sempre em usofructo; não existindo irmãos nem
sobrinhos, a totalidade da herança, em plena propriedade,
será recolhida pelo cônjuge sobrevivo, que não tiver sido
divorciado por julgamento definitivo (art. 952).
Menos liberal era o Codigo Civil portuguez, que
chamava o cônjuge á successão, somente depois dos irmãos
e seus descendentes (art. 2003). A lei de 31 de Outubro
de 1910, art. 6, porém, modificou esse direito, chamando
o cônjuge sobrevivo, depois dos descendentes e dos ascen-
dentes,
O Codigo Civil mexicano prove a successão do côn-
juge, para dar-lhe uma porção egual a de um filho, ou
quanto baste para egualar os seus haveres á quota de um
filho, no caso de enviuvar em estado de pobreza (artigo
1.624). No concurso com ascendentes, a parte do côn-
juge será a metade da herança (art. 1.626). Concor-

(6) O divorcio, de que se falava aqui, era a sepax-ação de corpos; se a


acção de separação de corpos estava iniciada na occasião do falleci-
do ihereditando, espera-se o resultado do processo; se entre es-
posos separados interveio reconciliação, recobra o sobrevivo o seu di-
gito hereditário.
150 DIREITO DAS SUCCESSÕES

rendo com irmãos do fallecido, terá dois terços da he-


rança (art. 1.627). Na falta de descendentes, ascen-
dentes e irmãos, o cônjuge herdará todos os bens (arti-
go 1.629).
O Codigo Civil argentino (arts. 3570 a 3576)
confere ao viuvo uma porção hereditária egual á de um
filho ou de um ascendente; e, na falta de successiveis dessas
duas primeiras ordens, herdam, reciprocamente, os cônju-
ges, um do outro, com exclusão de todos os collateraes,
salvo o direito do filho illegitimo. Não terá logar a suc-
cessão do cônjuge, se aquelle, de cuja herança se trata, tiver
morrido dentro de trinta dias depois do casamento, em
conseqüência de moléstia de que já estava soffrendo,
quando se realizou o consorcío. Estando os cônjuges
divorciados por sentença do juiz competente, o que tiver
dado causa ao divorcio, não terá direito de succeder ao
outro. A separação judicial provisória e a separação defi-
nitiva, ainda que puramente de facto, extinguem, egual-
mente, o direito successorio reciproco dos esposos.
O Codigo Civil chileno (art. 988) chama o côn-
juge não divorciado á successão do premorto, em concor-
rência com os descendentes) os ascendentes e os irmãos,
variando a sua porção conforme a qualidade dos herdeiros.
Na falta destes, a herança cabe, inteira, ao cônjuge, segundo
já ficou exposto no § 34 deste livro.
O systema do Codigo Civil uruguayo consta dos
arts. 1.625 e seguintes. O cônjuge sobrevivo concorre
com os descendentes, ascendentes e irmãos. Na falta de
herdeiros desta classe, recolherá toda a herança (artigo
1.026). O Codigo Civil peruano, art. 880, só considera
o cônjuge successor hereditário na falta de parentes, até
o quarto gráu; mas garante a quarta conjugai no caso de
pobreza da viuva, e de indigencia acompanhada de inva-
SUCCESSÃO DO CÔNJUGE SUPERSTITE 151

lidez do viuvo (art. 918 e segs.). O boliviano, artigos


512 a 517, aquinhoa cada esposo com uma porção egual
a de um filho ou de um ascendente, se com este ou com
aquelle concorre, e com a totalidade da henraça, não exis-
tindo parentes dessas duas classes. Mas não quer que o
mtrimonio in exttemis, seguido de morte dentro do es-
paço de sessenta dias, origine direitos successorios para o
viuvo.

O venezuelano também colloca o cônjuge na linha


dos herdeiros, fazendo-o concorrer com os descendentes,
com os ascendentes, e com os irmãos do de cujas, e prefe-
rindo aos outros collateraes, como foi indicado no § 34.
O Codigo Civil do Perú colloca o cônjuge sobrevi-
vente na quarta ordem, depois dos descendentes, ascenden-
tes e irmãos, mas concorrendo com os herdeiros das primei-
ras classes (art. 760). Quando ha filhos, o cônjuge herda
uma parte egual a de um filho legitimo (art. 765), mas
pode optar pelo usofrueto da quarta parte (art. 766).
Se ha paes, o cônjuge herda uma parte egual a de um delles
(art. 767). Se ha ascendentes mais distanciados, a parte
do cônjuge é egual á metade da herança (art. 768). Não
havendo ascendentes, nem irmãos, a herança é do côn-
juge (art. 769). Se o autor da herança morre antes de
um anno, depois de casado, o cônjuge sobrevivo nada
herda, salvo se ha filho (art. 771).
Na Rússia, segundo prescrevia o Swod, a mulher
hgitima recolhia um sétimo dos immoveis e um quarto
dos moveis, se o marido não tivesse deixado testamento.
Se fallecesse a mulher, analogo direito se attribuia ao ma-
tido. Havendo um acto de disposição testamentaria, o
cônjuge sobrevivo tinha direito a uma legitima, que re-
nhia sobre os bens livres, deixados pelo predefunto, Na
successão dos mahometanos, as mulheres recebiam um
oitavo dos bens, se havia filhos, e um quarto, se não os
152 DIREITO DAS SUCCESSÕES

havia. Esse quinhão dividia-se, egualmente, entre todos.


Na Polonia, se não havia convenção em contrario, o côn-
juge sobrevivo tinha direito ao usofructo de uma porção
egual a de um filho, se havia herdeiros dessa categoria:
não havendo filhos, mas parentes, até o quarto gráu, tinha
direito a um quarto da herança, em plena propriedade;
recolhia a metade, se os parentes successiveis fossem mais
afastados; e, na ausência destes, cabia-lhe, por inteiro, o
acervo hereditário. Nas províncias balticas, a sorte do
cônjuge sobrevivente é, cuidadosamente, acautelada; porém,
as minúcias e variações do respectivo codigo obrigam-me
a remetter os estudiosos á fonte directa de onde estou co-
lhendo estas informações (7).
Na Inglaterra, de accordo com a lei de 25 de Julho
de 1890, os bens de um homem que fallecesse ab intestato,
não excedendo a 500 libras esterlinas, eram devolvidos,
exclusivamente, á sua viuva, comtanto que não existis-
sem filhos. Excedendo de 500 libras, a viuva recolhia
tanto quanto bastasse para completar essa quantia, e o
restante partilhava-se como se fosse a massa inteira da
herança, na qual ella tinha um terço dos moveis, se con-
corresse com filhos ou outros descendentes, e a metade,
se, por faltarem estes, concorresse com o pae do marido,
ou com a mãe e os irmãos. Os direitos do marido eram
mais latos, pois que elle recolhia todos os moveis ou, an-
tes, todos os bens pessoaes, com exclusão dos descendentes
e ascendentes. Cessavam os direitos successorios dos côn-
juges, como nas outras legislações, com a separação judi-
cial (8). Actualmente vigora a lei de 9 de Abril de 1925,
que se expoz, resumidamente, no § 34 deste livro.

(7) Lehr, Droit civil russe, I, p. 424 a 430.


(8) EImile StocQUARt, Succession legitime en droit onglaís, em
Clunet, 1986, p. 940 e segs, V. Schimeister I p. 19.
SUCCESSÃO DO CÔNJUGE SUPERSTITE 163

§ 47
/
SUCCESSÃO DO CÔNJUGE POR DIREITO PÁTRIO

Por direito pátrio, na falta de collateraes, até o dé-


cimo gráu, inclusive, succedia o cônjuge sobrevivente, sob
a condição de conviver ainda ao tempo da morte com
o fallecido (1). O Codigo Civil, porém, firmou este
preceito: Em falta de descendentes e ascendentes, será de-
ferida a successao ao cônjuge sobrevivente, se, ao tempo
da morte do outro, não estavam desquitados (arti-
go 1.611).
Annullado o casamento, desquitados os cônjuges
legalmente, desapparece o direito successorio do esposo que
sobrevive.
Se o casamento fôr annullado depois da morte do
cônjuge predefunto, mas em attenção á bôa fé dos côn-
juges fôr declarado putativo, como este tem effeitos de
válido, e existia a cohabitação ao tempo da morte, sub-
siste o direito successorio para o cônjuge superstite. Deci-
são outra impõe-se, quando a sentença annullatoria inter-
vier em vida de ambos os cônjuges, porque faltarão, nesta
hypothese, as duas condições do direito hereditário reci-

CONSELHO RrcraM, DO TRfiP


K n_OiÃo

(1) Ord. 4, 94; Teixeira de Freitas, Consolidação, art. 673; Lou-


reiro, Direito civil brazileiro, § 460. Em face da letra clarissima da
Ord. citada, não têm razão aqnelles que, como Ooelho da Rocha, Insti-
tuições, § 345, e Goveia Pinto, Tratado dos testamentos, cap. 42, § 4,
affirmâip a existência da successibilidade do cônjuge separado judicial-
mente sem culpa sua.
154 DIREITO DAS SUCCESSÕES

proco entre cônjuges: casamento válido e persistência da


sociedade conjugai ao tempo da morte de um delles (2).
A ausência de qualquer dessas condições é sufficiente
para determinar a incapacidade successoria do cônjuge.
Não basta ter sido cônjuge do finado, é preciso sel-o ainda,
no momento em que se abre a successão; não basta que
subsista o vinculo matrimonial, é necessário que os côn-
juges não tenham dissolvido a sociedade conjugai.

(2) Carlos MaximilianÓ, Dir. das succ., n. 144; meu Codigo civil
oommentado, obs., nota 221; Direito da família, § 24; Mazzoni, Succes-
sioni, I, n. 218. Se a annullação foi promovida em vida do cônjuge, o
effeito da sentença proferida depois retrotráe á época do pedido de se-
paração, opina este civilista.
CAPÍTULO VIII

Successão dos collateraes

§ 48

CRITICA DO DIREITO PÁTRIO ANTERIOR AO CODIGO CIVIL

Não hawndo descendentes nem ascendentes, serão


chamados os collateraes até ao sexto gráu (1) ^
O direito anterior chamava os collateraes á successão
até o décimo gráu; mas essa estensão do direito heredi-
tário na linha collateral não tendo mais, hoje, por suòsfra-
tun? sociologico a noção de familia, que lhe é muito infe-
rior em largueza, afigurava-se, ao jurista, que procura
comprehender a vida real e intima dos institutos, uma
ramagem que, por muito afastada do tronco, já não re-
cebe a provisão necessária de seiva, e no amarellecer das
folhas prenuncia o fenecimento proximo. No décimo
gráu, não ha mais consciência da unidade da familia; não
ha mais essa affeição sympathica dos parentes entre si, que
é uma traducção inconsciente, mas vivaz, da solidariedade

96
(1) €od. Civil, art. 1.612. V. para o direito anterior: Ord. 4,
, pr.; Teixeira de Freitas, Consolidação, art. 959, § &; C. da Rocha,
Instituições,
d § 343; Loureiro, Direito civil brazileiro, § 458; Pereira
e Carvalho, Processo orphanologico, § 32 e nota 74; Gouveia Pinto,
Tratado dos testamentos, cap. 42, § 3.
156 DIREITO DAS SUCCESSÕES

jacente no grupo, por onde correm as ondas do mesmo


sangue; não se distingue mais o parente do conterrâneo.
Certo o direito romano das collecçÕes justinianeas
traça um circulo de raio indefinido para a vocação heredi-
tária entre collateraes; mas, não só o direito, genuinamente
romano, que se concretizou no Edictum pprpetuum, não
conferia a bonorum possessio unde cognati, além do sexto
ou sétimo gráu (2), como nos codigos modernos predo-
mina o systema da limitação. Por onde é mistér sulcal-a
é que não nos dizem elles de modo claro, pois que se mos-
tram divergentes.
O Codigo Civil francez, art. 755, modificado pela
lei de 31 de Dezembro de 1917, o italiano, art. 742,
também alterado pelo dec. de 16 de Novembro de 1916,
o hespanhol, art. 955, o argentino, 3585, o chileno,
art. 992, o uruguayo, art. 1.028, 3.a regra, o peruano,
881, a lei portugueza de 31 de Dezembro de 1910, art. 7,
limitam o direito hereditário, na linha collateral, ao sexto
gráu. No Codigo francez, ha vestigio, ainda, do direito
hereditário até ao duodecimo gráu, na linha obliqua.
O Codigo Civil venezuelano estende-o até ao oitavo
gráu (art. 818, 2.°). O mexicano, art. 1634 e o boli-
viano, 620, restringe-o, não o concedendo além do quarto
gráu.
A maioria das legislações, como se vê, dá preferencia
ao sexto gráu. Realmente, além desse limite já se acham
de todo amortecidos os laços de sangue, de affeição e de
solidariedade na familia (3).
CtMBALI, estudando criteriosamente esta matéria,
propoz uma reforma, que é uma transacção entre a lar-

(i2) ülpianio diz no D. 38, 8, fr. 1, § 3: Hxc autem bonorum pos-


sessio, quoe ex parte edicti datur, cognatorum gradas sex complectitur,
et ex septimo duas persOTias, sobrino et sobrina natum et natam.
(3) Laurent, no seu Avant Projet, art. 775, >pronuncia-se pela
extinoção do direito successorio além do sexto gráu, da linha ohliqua.
SUCCESSÃO DOS COLLATERAES 157

gueza do Codigo Civil italiano, antes da reforma de 1916,


e o reconhecimento de que o circulo do direito heredi-
tário não deve ser traçado pelo legislador com um raio
maior do que o da familia. Consiste essa reforma em
"fixar o quarto gráu como limite para recolher, com ex-
clusão do Estado, a totalidade dos bens, na successão legi-
tima entre collateraes; do quarto gráu em deante, até^o
sexto, inclusive, chamar, concorrentemente á successão
legitima, o Estado e os parentes, cada um por metade;
do sexto ao décimo gráu, inclusive, finalmente, revolver
a successão legitima, por um terço, aos parentes, e, pelos
outros dois terços, ao Estado" (4).
Mas, parecem-me ociosas quaesquer concessões a um
systema que já perdeu a base, que lhe servia de apoio,
como reconhece o emerito jurista italiano, tanto mais
quanto o limite do sexto gráu está longe de traduzir uma
opinião extremada por seu radicalismo.
CONSELHO RfOinrçAL DO
§ 49 K RÍLGIÃO

PARTICULARIDADE DA SUCCESSÃO DOS COLLATERAES

Na successão dos collateraes, observam-se as regras


seguintes, em direito pátrio:
1.a Os mais proximos excluem os mais remotos,
sem distineção de sexo nem de edade, salvo o direito de
representação concedido aos filhos de irmãos (1).
2.a Concorrendo irmãos bilateraes com irmãos
unilateraes, cada um destes herdará a metade do que cada
um daquelles herdar (2). Era disposição injusta do pri-

(4) Ombali, La nucrva fase dei diritto civile, p. 228.


0
(1) Cod. Civil, art. 1.613. Aov. 118, cap. i3; Ord. 4, 91, § 2. Veja-se
que ficou exposto no § 36 deste livro.
(2) Cod. Civil, art. 1.614.
158 DIREITO DAS SUCCESSÕES

vilegio do duplo vinculo, mas ainda que dura, a lei não


tolerava subterfúgios a seu imperativo. Cumpria-nos so-
mente fazer votos para que o nosso legislador, seguindo
o exemplo dos que abandonaram, neste ponto, o direito
romano, chamasse, conjuntamente, á successão os irmãos
bilateraes e os unilateraes, embora conferindo aos primei-
ros uma parte dupla.
A esse respeito, apresentam as legislações actuaes
quatro systemas differentes: a) O do nosso Codigo Civil,
que é também o do francez, art. 752, segundo o qual
os irmãos germanos recolhem uma parte dupla da que
cabe aos uterinos ou consanguineos. A elle adheríram: o
Codigo Civil italiano, art. 741, 2.aal.; o portuguez, 2001;
o hespanhol, 949; o mexicano, 1.631; o Projecto Feli-
cio dos Santos, 1425; e o Projecto Coelho Rodrigues,
2412. b) O systema que distingue a origem dos bens, de-
volvendo aos irmãos uterinos os bens de procedência ma-
terna, e aos consanguineos os de procedência paterna. Com
ligeiras divergências em detalhes, entram neste grupo: o
Codigo Civil boliviano, 628, e o peruano, 878. Os có-
digos latino-americanos receberam esse systema de antiga
tradição da península ibérica, segundo se vê do Codigo
Wisigothico, 4, 1, lei 5, c) O systema da lei patria an-
terior ao Codigo Civil, que afastava os irmãos unilateraes,
quando existiam bilateraes (3). O direito germânico, as

(3) Nov. 118, cap. 3; Teixeira de Freitas, Consolidação, nota 24


ao art. 972; O, da Rocha, Instituições, § 343; Pereira de Carvalho,
Processo orphanoloffico, nota 74; Gouveia Pinto, Tratado dos testa-
mentos, caip. 42, § 3; Loureiro, Direito civil brazileiro, § 458; Lopes de
Castro, apud Guimarães Cerne, Ordenações em vigor, p. 445 a 452.
A jurídica e bem documentada sentença do erudito conselheiro Lopes de
Castro mostra, evidentemente: 1.°, que a preferencia dos irmãos ger-
manos tem assento no direito romano e no direito consuetudinario na-
cional; 2.°, que muitos codigos de paizes da mais apurada cultura con-
sagraram o mesmo principio, como sejam o Albertino, o da Baviera, o
de Baden, o de Oldenburg, o da Prússia e o de Friburgo, segundo o at-
testam Lehr, Droit civil germanique, II, §§ 492 a 498, e Lardy, Legis-
lations civiles des ocintons suisses, p. 88.
SUCCESSÃO DOS collateraes 159

leis romanas, as de Candia (4), as antigas legislações da


Italia e da Allemanha e de outros paizcs arregimentáram-
se sob os dictames deste systema; porém, os codigos moder-
nos, com excepções raras, entre os quaes se destaca o argenti-
no, art. 3586, e o direito norte-americano (5). abandoná-
ram-no, por notoriamente injusto, d) O systema de com-
pleta egualdade entre os irmãos de vinculo simples e duplo
é seguido pelo direito dinamarquez (6), pelo Codigo Ci-
vil chileno, art. 992, 3.a regra, venezuelano, 818, 3/ regra,
uruguayo, 1028, 4.3 regra, e direito inglez (7).
Dessas quatro modalidades da vocação hereditária
dos irmãos, impõe-se pela justiça, pela lógica e pelo
numero dos suffragíos obtidos, a enunciada cm primeiro
logar. .
3.3 Os irmãos naturaes, se reconhecida a filiação,
gozam do direito hereditário reciproco. Os uterinos, ainda
que filhos espúrios, têm egual direito, porque entre esses
irmãos não ha vicio de espuridade, que é exclusivo da
filiação. Assim era pelo direito anterior, c continua a ser,
no vigente.
4.a Os irmãos adoptivos, sendo unidos aos filhos
do adoptante, somente pelo lado paterno, eram, do di-
reito romano, equiparados aos irmãos unilateraes, e, por
isso, excluidos pelos germanos (8). E' principio domi-
nante cm nosso Codigo Civil (art. 376) e nas legislações
vigentes dos povos cultos, que a adopção cria, somente,
vinculo de parentesco entre o pae e o filho, salvo o impe-
dimento matrimonial, que se lhe attribue mais estensa-
mente, na linha recta. CONSELHO R.f i IM DO TRABÂLHi
K RiiGIÁO

(4) H. POST, Ethnol Jnrisprudenz, II, 42, V.


(5) Walker, American law, p. 414.
(6) H. Posx, Gnindlagen, § 31.
(7) <jiLAsson, Inst. de VAngleterre, VI, p. 251.
(8) Bonjean, Institates, II, n. 1.951.
— 11
160 DIREITO DAS SUCCESSÕES

Portanto, não ha direito successorio entre o adoptado


e os filhos ou outros parentes do adoptante (9).
5.a Não se dando direito de representação na linha
collateral, senão a favor de filhos de irmãos, os tios do
defunto são excluidos pelos sobrinhos do mesmo, ainda
que se achem uns e outros no terceiro gráu, segundo o
computo do direito civil. Aliás, o Codigo declara: Em
falta de irmãos, herdarão os filhos destes. Herdarão por
cabeça, se todos os irmãos tiverem fallecido (artigo 1.617).
Mas os tios prefrem aos filhos dos sobrinhos, porque se
acham em gráu mais proximo (10).

(í)) Cod. Civil, art. 1.618.


(10) Teixeira de Freitas, Consolidação, nota 24 ao art, 972; C. da
Rocha, Instituições, § 34S<; Loureiro, Direito civil brazileiro, § 458; sem
razão excluía este autor os filhos de irmãos unilateraes do beneficio da
representação, porque se a iVor. 127, c, 1, falava de filhos de irmãos
germanos {fillis fratris quorum pater ex vir o que parente fungebatur
defuncto) é porque tinha em vista a concorrência de irmãos comi as-
cendentes, e somente os germanos gozavam desse privilegio; porém, o
direito romano reconhecia o direito de representação nos filhos de irmãos
unilateraes, e os chamava á successão antes dos tios do finado, como
se vê em Bonjean, Institutos, II, n. 1.951; Pereira de Carvalho, Pro-
cesso orphanologico, nota 74; Gouveia Pinto, Tratado dos testamentos,
cap. 42, § 3. Tal é tamlbem o systema do Codigo Civil. V. Carlos Maxi-
miliano. op. cit., n. 15.0.
CAPITULO IX

§ 50

SUCCESSÃO EXTRAORDINÁRIA DO ESTRANHO, SEGUNDO


O DIREITO ANTERIOR

Em punição aos successiveis, que descuram de prestar


os necessários cuidados a seus parentes accommettidos de
alienação mental, o direito pátrio lhes recusava o direito
de succederem a esse parente, transferindo, então, a facul-
dade successoria ao estranho que se tivesse commiserado
do alienado, o tivesse tratado e cercado dos desvelos exi-
gidos por sua ingrata enfermidade (1).
Era um caso particular de successão, que não se ba-
seava nos laços de parentesco; porém, que mostra a in-
tenção, que teve o legislador, de reforçar o vinculo de soli-
dariedade famíüal, punindo o parente ingrato, em cuja
cinsciencia não repercutem as solicitações do affecto na-
tural entre pessoas oriundas do mesmo tronco ancestral.
No mesmo sentido dispunham algumas legislações
como sejam o direito russo (2) e dispõe o Codigo Civil
argentino, art. 3295.
O Codigo Civil não manteve esta successão extraor-
dinária, nem considerou caso de indignidade esta deshu-
manidade do parente, que apparece, entretanto, como
causa de desherdação (arts. 1344, V, e 1745, IV).

(1) Ord. 4, 88, § 15; Teixeira de Freitas, Consolidação, arts. 982,


S§ 6 e 987.
(2) Lehr, Droit civil russe, I, p, 402.
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CAPITULO X

Successão do Estado

§ 51

CONSIDARAÇÕES SOBRE A SUCCESSÃO DO ESTADO

Emquanto existem indivíduos que, pelos vínculos


da consangüinidade ou por effeito de justas nupcias, se
acham com direito á herança, a fazenda publica man-
tem-se- retrahida, fazendo valer sua comparticipação here-
ditária somente pela percepção do imposto de transmissão
da propriedade, imposto que augmenta, gradativamente,
á proporção que mais longínqua e a classe dos successi-
veis. Desde, porém, que faltam essas pessoas, apparece,
como successora, a sociedade dentro da qual o indivíduo
viveu, que o amparou, o protegeu, o encamhinhou, que,
numa palavra, tornou possível o bem estar de sua exis-
tência. Por mais que o conteste ROSMINI, é justo con-
ceder direito hereditário á sociedade política, se não existe
a parental. A devolução hereditária, neste caso, não é
uma simples persistência residuaria da collectividade pri-
mitiva, mas o reconhecimento da parte que, na creação e
conservação da propriedade individual, tem o corpo social.
No antigo direito, encontra-se a successão subsidia-
ria do chefe do Estado ou da communídade.
Entre os cafres, não havendo um parente successivel
do sexo masculino, passa toda a propriedade do finado
164 DIREITO DAS SUCCESSÕES

para o patrimônio do chefe. O direito musulmano trans-


fere a herança ao iman, quando, pela morte de um crente,
o successivel segundo a lei, viria a ser um infiel. No an-
tigo direito da Hungria, da Suécia e da Noruega, é o chefe
do Estado o successor, em falta da familia; noutras par-
tes, é a aldeia, como nas regiões do Caucaso; mais além,
é uma casta, como no Decan e por onde dominam os
preceitos do direito hindú; afinal, é o fisco, segundo pres-
crevem o direito musulmano, em geral, o montenegrino,
o germânico, o romano e o dos povos cultos mo-
dernos (1).
No direito romano, era o fiscus o herdeiro da ultima
ordem, o qual adia á successão por intermédio de seus
agentes (2). Mas, era também conhecida a successão das
corporações e sociedades, como se vê do Codigo justinia-
neo, 6, 62, que se inscreve — De hereditatibm decutio-
num, naviculariotum, cohortalium, mi li t um et fabricen-
tium, e a successão do estranho pela addictio bonotum
(Inst. 3, 11).
O direito moderno devolve a herança sem herdeiros
ao fisco, nacional (3), cantonal ou municipal (4), sem
desconhecer também o direito de certos estabelecimentos
pios.

(1) PIost, Grundlagen, § 30; Ethnol. Jurisprudenz, II, § 41; Da-


reste, Études, p. 259, 292 e 331; BoNjean, Institutes, II, n. 1.981 e segs.
(2) Cod. 10, 10, 1. 4. Antes da lei Julia caducaria, dava-se a acqui-
sição emi favor dos que se apossavam dos bens deixados, e os possuíam
pacificamente por um anno {usucapio pro herede).
(3) (Cod. Civil francez, arts. 723 e 768; italiano, 721 e 753; por-
tuguez, 1.969, § 6, e 1.989; hespanhol, 913 e 956; aliás, este codigo dis-
tribue a herança vaga pelos estabelecimentos de beneficência, e pelas
escolas publicas do miunicipio do defunto, em primeiro logar, de sua pro-
víncia, em segundo, e pelos estabelecimentos similares de interesse geral,
em terceiro; argentino, 3.588 (fisco provincial ou nacional); chileno, 995;
uruguayo, 1.009; venezuelano, 821; direito russo, segundo Lehr, I,
p. 435; Projacto Felicio dos Santos, art. 1.437; Coelho Rodrigues, ar-
tigos 2.425 a 2.430.
(4) (Cod. Civil boliviano, art. 620; Projecto Coelho Rodrigues, 2.425.
SUCCESSÃO DO ESTADO 165

Alguns escríptores são de parecer que os bens, advin-


dos á fazenda publica, por meio de heranças vagas, devem.
constituir um fundo especial de reserva, destinado á ins-
trucção e auxilíos de todo genero, em favor das classes in-
digentes, distribuindo-se por orphanatos, hospitaes, casas
de caridade e outros estabelecimentos semelhantes (5).
Com essa orientação foram redigidos: os arts. 2057 a
2060 do Codigo Civil saxonio; 956 e seguintes do hes-
panhol; 1636 do mexicano, e 796 do Avant-project de
'Laurent.

§ 52

SUCCESSÃO DO FISCO SEGUNDO O DIREITO PÁTRIO

Na falta de parentes e de cônjuge, ou tendo elles


renunciado á herança, esta é, judicialmente, tida por vaga
e devolvida ao fisco, sejam os hereditandos nacionaes ou
estrangeiros, tal é o preceito de nossa lei (Codigo Civil,
art. 1.619) (1),
Se o d\e cajus era domiciliado em um dos Estados
da Republica, ou no Districto Federal, a devolução da

(5) iCimbali, Nuova fase, p. 228 e 229; Laurent, Avant-projet de


révision, art. 790; d'Aguano, Genese, n. 185, in fine', Carlos Maximi-
liano, op. cit., n. 154, observa que a lei federal pode legislar a respeito,
não a estadual.
(1) Direito anterior, idêntico: Ord. 1, 90, § 1; 2, 20, § 17; 4, 94;
reg. n. 160, de 9 de Maio de 1842, art. 3, § 2; reg. n. 2.433, de 15 de
Junho de 1859, art. 11, §§ 2 e 51; Teixeira de Freitas, Consolidação,
959, § 5: primeiramente a herança é jacente, tornara-se providencias
sobre sua arrecadação e inventario, e sobre habilitações de herdeiros;
não apparecendo estes, afinal, são os bens julgados vacantes e attri-
buidos ao fisco; C. da Rocha, Instituições, § 346; Loureiro, Direito civil
brasileiro, § 561; Gouveia Pinto, Tratado dos testamentos, cap. 42,
§ 9. MAzzoni, Successioni, I, n. 224, pretende que o Estado somente suc-
cede ao nacional, e não ao estrangeiro, porque o direito successorio é
Pessoal e regulado pela lei nacional. Mas, este argumento é illusorio,
evidentemente. V. Carlos de Carvalho, Relatório do Ministério das Re-
lações Exteriores, 1.995, p. 46 a 48 .
166 DIREITO DAS SUCCESSÕES

herança se faz para o Estado ou para o Dístrícto Federal.


Se era domiciliado no Acre, cabe a herança á União.
Antes da proclamação da Republica federativa, o
assumpto dos bens vagos estava, juridicamente, definido e
regulado por mais de uma disposição legal, e nomeada-
mente pela Ord. 2, 26, § 17, e pelo regulamento de 15
de Junho de 1859. Nesse regimen, duvida nenhuma fôra
possivel sobre a devolução de taes bens á Fazenda Na-
cional, Mas, dada a transformação de nossa organização
constitucional, e modificando ella, a situação dos agrupa-
mentos de população, constitutivos do povo brasileiro,
erigidas as antigas provincias (divisões administrativas)
em Estados (divisões politicas), havia motivo mais que
sufficiente para suppor-se que taes leis foram, implicita-
mente, alteradas, ao menos. na attribuição dos bens va-
cantes a uma entidade, que já se não apresentava aos nossos
olhos com a mesma feição inteiriça de outrora.
Poderia affirmar-se que a obrigatoriedade dellas se
prorogava, á espera somente de que uma lei expressa as
viesse substituir. Assim parace ter entendido o Governo
da União, quando se tratou da vacancia dos bens da ordem
carmelitana, no Estado do Maranhão, segundo se vê dos
avisos de 26 de Agosto e de 11 de Dezembro de 1891.
Este ultimo, elaborado pelo Dr. José Flygino, é uma
peça juridíca de alto valor; mas, firmando a verdadeira
doutrina quanto á successâo dos bens das pessoas juridicas
extínetas, esqueceu a possibilidade da successâo pelos Es-
tados federados.
Entretanto, bastaria a natureza do instituto político
da federação, para que assistisse aos Estados, pelo menos,
direito egual ao da União, afim de incorporar ao seu patri-
mônio os bens vagos.
Afinal, a lei n. 221, de 20 de Novembro de 1894,
art. 32, § 1, mandando que o procurador da Republica
requeira o recolhimento immedíato, aos cofres nactonaes,
SUCCESSÃO DO ESTADO 167

do ouro, prata, pedras preciosas, títulos da divida nacional


e qualqwr dinheiro, que se arrecadar va fôr apurado;
mandando mais qu€ esse funccionario federal promova o
processo de vacancia e devolução, desde que decorra um
anno contado do auto de arrecadação, si, dentro delle, não
apparecerem interessados a habilitarcomo legítimos
donos ou successores; attríbuiu a succesão dos bens vagos
*o fisco da União.
Não era essa a melhor doutrina. Bastaria o insti-
tuto politico da federação, para que assistisse aos Estados
federados, p-elo menos, direito egual ao da União para
effectuar a incorporação, em seu patrimônio, dos bens
vagos por falta de successores. E parece-me que, ainda
neste ponto, a lei n. 221 não se mostrou saturada do es-
pirito constitucional.
A Constituição federal de 1891, poder-se-ia dizer,
era omissa a tal respeito, deixando em silencio a discrimi-
nação do' dominio nacional do Estado geral e o que deve
competir aos Estados particulares; mas, em algumas de
suas disposições, poderiam haurir-se argumentos com que
firmar a verdadeira doutrina. O art. 64 declarava perten-
cerem aos Estados federados as minas e terras devolutas,
situadas nos seus respectivos territórios. Ora, esses bens
pertenciam, anteriormente, ao dominio privado do Es-
tado., á fazenda nacional, da mesma fôrma que os bens
vagos, e, se o legislador constituinte os transferiu para os
Estados particulares, descobre-se, na hypothese, nma ra-
zão idêntica que está reclamando idêntica disposição, ubi
adem est legis ratio ibi eadem debet esse tegis dispositx^
Terras devolutas são aquellas que se não acham applica-
das ao uso publico nem foram legitimamente occupadas por
particulares (lei de 18 de Setembro^ de 1850, art. 3).
Tens vagos são os que não têm senhorio certo e as heran-
ças vacantes por falta de herdeiros. Visivelmente, uns e
outros bens acham-se numa situação juridica semelhante:
168 DIREITO DAS SUCCESSÕES

faltam-Uies donos, e, por esse motivo, são devolvidos ao


fisco. Demais, na linguagem juridica, como na commum,
as expressões — vago e devoluto, significam ambas des-
occupados; apenas o devoluto indica um momento pos-
terior; o vago vae ser devolvido ao fisco, o devoluto é tal
por achar-se vago.
Accrescentava o art. 61, § único da Constituição fe-
deral: os proprios nacionaes, que não fossem necessários,
para o serviço da União, passariam ao dominio dos Esta-
dos, em cujo território se achassem situados. E' outra classe
de bens do dominio privado do Estado, que foram trans-
feridos para o dos Estados federados.
E da leitura dessa clausula constitucional parece,
evidentemente, resaltar que as coisas do dominio privado
do Estado, segundo o conceito do antigo regimen, passa-
ram todas para os Estados federados em cujo território se
acham situadas, salvo aquellas de que a União tiver ne-
cessidade, e aquellas que, por sua própria natureza, lhe
devam pertencer ou que ella tenha reservado para seu uso,
por qualquer consideração. E se é verdade isso em relação
a objectos já, real e positivamente, submettidos ao domi-
nio do Estado, dominio de que elle se despojou, com
maioria de razão sel-o-á respectivamente a objectos de do-
minio occasional, a objectos que ainda iam ser adquiri-
dos, quando se apresentasse opportunidade, como são os
bens vagos, como são as heranças vacantes.
Outro argumento que se poderia tirar da Constitui-
ção, em favor da devolução ao fisco estadual, dos bens
vagos, incluídas nelles as heranças sem herdeiros, é o que
deflue do art. 9, § 3. E' aos Estados que compete, exclu-
sivamente, decretar impostos sobre a transmissão da pro-
priedade, portanto é dentro da esphera da competência dos
mesmos que o propriedade se transmitte, e, conseçuente-
mente, a transmissão pela vacancia não pôde ir além dessa
SUCCESSÃO DO ESTADO 169

esphera, dentro da qual os Estados particulares exercem


sua acção jurídica.
Accrescente-se que os bens do evento já pertenciam
ao fisco provincial, e que sendo elles, em rigor, uma ca-
tegoria de bens vagos, não se fará mais do que unifor-
mizar a doutrina jurídica, estendendo o domínio dos Esta-
dos particulares, ao genero, de que os mencionados bens são
uma especie.
Por todas essas considerações, parecia justo que os
bens vagos fossem devolvidos, em regra, ao fisco estadual.
Digo em regra, porque são bens vagos os que a Nação
adquire com as embarcações e carregamentos de inimigos
e corsários, que vierem ter ás costas do Brasil, salvo accordo
em contrario, e essa especie de bens vagos cabe, exclusi-
vamente, á União, porque somente ella pôde declarar
guerra, fazer paz, entabolar negociações, celebrar ajustes
e tratados com as nações estrangeiras; a ella cabe a juris-
dicção do commercio marítimo; e os negocios da esphera
do direito internacional publico e privado são-lhe pri-
vativos.
E a conclusão a tirar de quanto fica exposto, era
que aos Estados federados e não á União deveriam ser
attríbuídas as heranças vagas (2), antes da Codificação
Civil, que adoptou essa doutrina, como acima se referiu.

—.—.—.—
i(2) lEíxistia, é certo, antes da lei n. 221, uma sentença do Suipre-
Hio 'Tribunal Federal contraria á doutrina exposta no texto, mas á res-
peitável autoridade desse aresto, opponho; a do ministro ^ Barradas,
que justificou, convincentemente, seu voto divergente no sentido de que
"ao domínio privado dos Estados pertencem os bens vagos e as heranças
vacantes" e "á justiça local compete, exclusivamente, a arrecadação, a
declaração da vacancia e a devolução dos mesmos bens ao fisco estadoal
(Direito, vol. 62, de ISDS, p. 349 e •'lòtíj; e ainda o douto parecer do
Dr. joão Vieira de Araújo, publicado na Revista Acadêmica da Fa-
culdade de Direito do Recife, 1894, p. 49 a ©8, cuja conclusão é também
que, "no estado actual do nosso direito, a successão dos bens vagos per-
tence aos Estados". Ainda no mesmo sentido pronunciou-se Rodrigo
Octavio, na sua bem elaborada monographia sobre Domínio da União
170 DIREITO DAS SUCCESSÕES

A lição do direito comparado é favorável a esta


orientação.
Bem claro é que nos hão de servir de guia, natural-
mente, as legislações daquelles povos, que adoptáram,
como nós, a federação por forma de governo.
O Codígo Civil de Zurich, art. 906, dispuha: "Na
falta de parentes em grão successivel, e de esposo sobrevi-
vente, as heranças vacantes {das erblose Gut) são devol-
vidas ao Estado, sob a obrigação de este entregar a metade
do activo liquido á communa do cantão no qual o defunto
era politica e dvilmente domiciliado" {verbuergert war).
Hoje, a regra é a estabelecida pelo art. 466 do Codigo
Civil suisso, lei geral: "Na falta de herdeiros, a successão
se desenvolve, sob reserva do usofructo dos avós, tios-
avós e tias-avós, ao Cantão do ultimo domicilio do de-
functo, ou á communa designada pela lei desse Cantão".
O Codígo Civil allemão prescreve que "se ao tempo
da abertura da successão não existem parentes nem côn-
juge, será herdeiro legitimo {gesetzlicher Erbe) o fisco do
Estado confederado (der Fiskus d es Bundcsstaats), a que
,o de cujas pertencia. Se o hereditando pertencia a diversos
Estados confederados, o fisco de cada um delles é chamado
a succeder por parte eguaes. Se o hereditando era allemão,
e não pertencia a nenhum dos Estados confederados, o
fisco do império é o legitimo herdeiro". Tal é o disposi-
tivo do art. 1936, em traducção litteral. E o Codigo
não fez mais, neste ponto, do que enveredar pelo caminho
da tradição jurídica, legal e doutrinaria, que se havia fir-
mado na Allemanha, porque, semelhantemente, haviam es-
tatuído o Landrecht prussiano, 2, 16, §4, 16e seguintes,
e o Codigo saxonio, art. 2618 e, semelhantemente, propu-

e dos Estados, p. 88, feita excepção para as heranças vagas arrecadadas


no Districto Federal (p. 94). Em contrario: Alves, Leis da provedor ia,
notas 6, 62 e 177.
SUCCESSÃO DO ESTADO 171

njha o projecto que se transformou em codigo, em seu


axt. 1974.
Nos Estados Unidos da America do Norte, é prin-
cipio acceito, que a Sherança em vacancia devolve-se ao
Estado particular, a que pertencia o finado (3),
Parece-me sufficientemente justificada a doutrina,
que se acha, hoje, definitivamente consagrada em lei (Co-
digo Civil, art. 1619).
Os direitos e obrigações do fisco, quando a este cou-
ber a successão das heranças vagas, serão os mesmos que
os dos outros herdeiros legitimos. LOUREIRO sustentava
apoiado em uma proposição de CROTIUS (af cum onertbus
bonta ttansitent si mui cum dominas reram introductum
est (4), que o Estado respondia ulttp vtfes hereditutis,
mas não assentava em bons fundamentos uma tal opinião,
no direito antigo, e muito menos em face do Codigo Civil.
Alguns autores entendem que o direito successorio
do Estado, em falta das pessoas, que tenham vocação
hereditária legitima, procede do direito eminente de sobe-
rania (5). Acceito esse principio, é claro que o Estado não
deve responder pelas dividas da herança, além das que po-
dem ser cobertas pelo activo^C6^ ^ D0 TRABAUK
1«. REGIÃO
(3) WALKER, American law, p. 41T, n. S= The property of the
State taking property by escheat,when it has no othe
ohvitms to need eomment ■ Animam de legislatwn 1889,
p. 936 e 937; lei d® 2 de Maio, para a Pemsylvania; Sao consideradas
vagas e devolvidas ao Estado as heranças abertas em conseqüência da
morte do proprietário ou detentor, ipor qualquer titulo que s-qa, de bens
moveis ou imanovels morto ab intestalo. sem herdeiros nem parentes
conhecidos, e sem cônjuge sobrevivente".
(4) Direito civil brasileiro, § 561.
(5) BLuntschli, Droit internatwnal codifé, § 27/, nota Z, LtAu-
RENT Avant-projet, commentarío ao art. 18; Dkmowmbe, t. 14, ns, 177
e 178; Rodrigo Octavio, Domínio da União e dos Estados, p. 87; Bar-
radas no Direito, vol. 62, p. 349 e 3S0; conselheiro Lopes de Castro,
— voto, em aocordão do Tribunal de Revista da Bahia, publicado nos
ns. 571 a S77 d'A Bahia. , ^^
(6) Schneider, PrivatrechtUches Gesetzbuch fur den Kanton Zue-
rich, art. 907, commentarío.
172 DIREITO DAS SUCCESSÕES

Outros pensam que esse direito eminente de soberania


é uma creação inútil e reconhecem no Estado um direito
successorio tão legitimo como o da familia (7).
Uma duvida, ainda que infundada, era a que se le-
vantava a respeito da successão dos religiosos e a dos con-
ventos e outros institutos congeneres.
Fallecendo um religioso, ab intestato, são seus her-
deiros os da lei, c não a sua ordem ou convento. Mesmo
no antigo regimen, os conventos nada adquiriam, a titulo
de herança, quando fallecia algum religioso, mas apenas
arrecadavam quanto estivesse em poder do religioso fal-
lecido, o qual, embora exercendo emprego fóra do claus-
tro, nada adquiria para si, e sim para o convento (8).
Hoje, secularizados, inteiramente, o direito, separada a
Egreja do Estado, este não reconhece mais a incapacidade
de adquirir, que feria os religiosos de ordens regulares,
nem tão pouco contempla essas ordens religiosas na classe
dos successiveis (9).
E, quando se extingue uma ordem monastica, os bens
que a ella pertenciam não se deferem á sociedade religiosa,
mas á sociedade civil, ao erário publico do Estado. Os
avisos de 26 de Agosto e de 11 de Dezembro de 1891 ha-
viam já firmado os direitos successorios do Estado, na
emergencia de que agóra se trata.

(7) Cimbali, Nuova /ase, p. 209 e 228; CAguano, Genese, n. 185;


pai a citar somente estes. Allio-me a este módo de pensar convencido,
como o orador do Tribunato, em França, de que — ce qui n'appartient
a aucun individu appartient au corps de la société, qui réprésente I'uni-
versalité des citoyens {apud Huc, Commentaire, V, n. 139). Tácito ha-
via dito: velut parens om/nfaxm populus vacantia teneret.
(8) Aviso de <5 de Setembro de 1839; ordem de 5 de Novembro
de 1'840.
(9) Constituição federal de 1891, art. 72, § 3; Codigo Civil, arti-
gos 1.613 a 1.619; Araújo Castro, A Constituição de 1937, ed.' 1938,
p. 134 a 137. Accordão do Tribunal de Revista da Bahia, em sessão de
20 de Julho de 1897, e, sobretudo, o voto longamente fundamentado do
Conselheiro Lopes de Castro,, publicado n'A. Bahia, n. 572 e segs., de
SECÇÃO SEGUNDA

SUCCESSÇÃO TEST AMENTARI A

CAPITULO I

Conceito da sticcessão testamentaria

§ 53

FUNDAMENTO SCIENTIFICO DA SUCCESSÃO


TESTAMENTARIA

Prepondera na sucessão testamentaria o individua-


lismo, a força da vontade humana, que se affirma e se
eleva á categoria de lei — {uti íegassit ita jus esto), como
o collectivismo, a poderosa acçao da familia e da sociedade,
se faz sentir e impor na successão legitima.
O direito de propriedade, individualizado como existe
actualmente, contém, forçosamente, o poder de livre dispo-
sição dos bens possuidos, quer por actos realizados entre
vivos, quer por actos que se fundem na presumpção da
morte.
Não tenho que me occupar agora senão com as dis-
poições da segunda classe, denominadas syntheticamente
— actos de ultima vontade, nos quaes se incluem: o testa-
mento, o codicillo, o pacto successorio, e a doação mor tis
causa. Entre todos esses actos, sobreleva o testamento por
174 DIREITO DAS SUCCESSÕES

sua importância, frequcncia e estensao. Os codicillos são


modalidades do testamento; as doações mortts causa, se
fôrem promessas gratuitas de bens, para produzirem
effeito depois da morte do doador, dependem das solen-
nidades testamentarias; e os pactos successorios, aliás re-
pellidos pelo direito brasileiro, não as dispensariam im-
punemente. São, portanto, variedades, que entram, na-
turalmente, no âmbito da designação generica da successão
testamentaria, a qual tem por factor precipuo a autonomia
da vontade individual.
Não deve, porém, a autonomia da vontade indivi-
dual, que o direito moderno reconhece e estimula, trans-
formar-se num principio soberano, suprema potestas, sem
normas, a que obedeça, senão as suas próprias determi-
nações, sem limites, que a restrinjam, sem bússola, que a
norteie. Intervém a lei para dar normas, limites e direcção
ao movimento volicional humano, submettendo-o, cuida-
dosamente, a preceitos que garantam a sua pureza, e asse-
gurem, por outro lado, os interesses da familia c da so-
ciedade em geral.
No querer individual, no poder de livre disposição,
parte integrante do direito de propriedade, está o funda-
mento da successão testamentaria; porém, é necessário
que ella não seja um elemento indisciplinado e dissolvente,
contrariando interesses respeitáveis, como são os da soli-
dariedade familial e da co-existencia social. A' sabedoria
do legislador cumpre attender a esses tres elementos, díri-
gil-os e transformal-os, de collidentes, que se prefiguram,
em synergicos, que devem ser,
Na liberdade de dispor de seus bens para depois de
sua morte, encontram os homens; a) incentivo poderoso
para o trabalho e para a economia, que augmentam e con-
solidam a riqueza publica; h) occasião de dar expansão a
seus sentimentos affectivos, para com os individuos, que
fizeram jus á sua gratidão ou benevolência, ou para com
CONCEITO DA SUCCESSÃO TESTAMENTARÍA 17õ

as agremiações scientificas, litterarías e políticas, dentro


das quaes desenvolveram a sua actividade, sentiram-se
exalçar pela intelligencia e pelo coração, e creáram uma
família artificial, na ausência de família natural; c) op-
portunidade para, mais uma vez, affirmarem, perante o
mundo, as suas individualidades, e de um modo benefico,
favorecendo os necessitados, dando incremento a estabe-
lecimentos de instrucção ou de caridade, creando, em
torno de suas memórias, uma atmospbera de gratidão e
respeito. Porém, superiores aos interesses e á vida do
indivíduo, que é um mísero átomo na gigantesca engrena-
gem da mechanica social, são os interesses e a vida da
família, e da própria sociedade, principalmente. Por isso,
o desenvolvimento da liberdade individual, no sentido
das disposições para depois da morte, deve ser permittido
somente sob a condição de manterem-se illesos esses inte-
resses superiores, sem o que, de actividade licita e normal-
mente benefíca, transmudar-se-ia, transviada, em elemen-
to conturbador. Por isso, também, a vocação hereditária
legitima deve, racionalmente, preceder á vocação heredi-
tária por testamento. Assim a ordem histórica harmoni-
za-se com a racional, e ambas justificam a jurídica.

§ 54

EVOLUÇÃO DA SUCCESSÃO TESTAMENTARÍA

No seu livro das Leis, mostra-nos PLATÃO um ho-


mem que, ao transpor a barreira divisória, que se estende
entre a vida, com suas intercadencias de magoas e prazeres,
e
a pavorosa região das trevas tumulares, pede aos deuses,
a
faculdade de distribuir, como lhe aprouver, para depois
ele sua morte, os bens materiaes, de que vae separar-se em
l^teve. Mas o legislador responde-lhe victorioso: "Tu que

— 12
176 DIREITO DAS SUCCESSÕES

não pódes prometter a ti mesmo mais de um dia, tu que


mal transitas pelo mundo, tão ephemero é o teu existir,
pódes, com fundamentos plausiveis, decidir de taes as-
sumptos? Não és dono de teus bens nem de ti mesmo:
tu e os teus bens pertenceis á familia, isto é, aos teus an-
tepassados e aos teus posteros". (1)
Tal era, realmente, a concepção dominante, nos tem-
pos em que a personalidade humana ainda não se tinha
desprendido da nebulosa social primitiva; em que a pro-
priedade era collectiva, e o individuo não tinha o valor
juridico, mais tarde adquirido.
Não havendo patrimônio individual, não era possí-
vel o testamento, que presuppõe uma personalidade indi-
vidual, autonoma, e um patrimônio transmissível, por
acto da vontade, que vence o anniquilamento physico da
morte.
A primeira fôrma prodromica do testamento devia
trazer o cunho do meio social, onde fora preparada. Os
historiadores do direito nos apresentam como tal a ado-
pçâo, que, como o testamento, transmitte a propriedade
familial a um estranho, chamando-o ao desempenho dos
ritos da religião domestica, ameaçadas de abandono, por
faltar um descendente varão á familia (2). Não é ainda
o testamento, mas alguma coisa que lhe preabre o cami-
nho, que lhe realiza as funeções, que pôde denominar-se
um instituto homologo, sob certo ponto de vista.
Uma outra manifestação prodromica do testamento
é a partilha dos bens confiada, pelo pae, a seu primogênito.
A distribuição faz-se dentro da familia, mas a commu-
nhão patrimonial dissolve-se, e aquelle que se poderia ap-
pellidar o herdeiro testamentario, usando de uma lingua-

(1) Platão, Les lois trad. franceza de V. Cousin, Paris, 188.


livro XI.
(2) D'A|GUANO, Genese, n. 191; Carle, Origini dei diritto romano,
n. 391; Dareste, Études, p. &5 e passim; Lerminier, Introduction gé-
nérale à Vhistoire du droit, p. 382 e 383, com apoio em Gans.
CONCEITO DA SUCCESSÃO TESTAMENTABIA 177

gem que somente mais tarde entrou em circulação, assume


a posição de representante immediato do finado; entrega
as quotas hereditárias aos irmãos, que se vão estabelecer
onde o destino os chama, e permanece, elle, na casa pa-
terna, que lhe é assegurada como precipuo, além da por-
ção viril egual a dos outros co-herdeiros.
Em ambos esses casos, vê-se o germen de onde ha de
brotar o instituto do testamento; mas a vontade indivi-
dual está presa ainda nas fortes malhas de um rigoroso
familismo, que não lhe consente o menor desvio. No caso
da adopção, não é a vontade que age, a principio entenda-
se, mas as necessidades da conservação do culto. No caso
eE partilha pelo primogênito, sem que desappareçam essas
oiesmas necessidades de caracter religioso, é o desenvolvi-
mento de novos aggregados sociaes, que reclama a divisão
do patrimônio.
No Egypto antigo, não se conhecia o testamento,
como não se o conhecia no direito mosaico, como não se
o conhecia no direito hindú. (3)
Na Grécia, seu apparecimento é posterior ás reformas
de Solon, para Athenas, e á guerra do Peloponeso, para
Sparta (4).

(8) IVAguano, Genese, ns. 196 e 198; Bost, Grundlagen, p. 297 e


seguintes; Ethnol. Jurisprudenz, II, p. 197 e seguintes; F. de CbuLANGE,
Oite antique, p. 87; Dareste, Études, p. 112, 291 e 380.
Alguns escriptores, como De Michaelis, sustentam que os hebreus co-
Tneceram o testamento', desde os primeiros tempos históricos. Mas,
. Ag u A no mostra que o pretendido testamento não passa do direito confe-
ri
L ? ao Pae d® dividir entre os filhos o seu patrimônio, podendo dar-lhes qui-
Tno-es differentes, e Gabra faz notar que a instituição do jubileu pre-
slli
Ppõe um direito immorredouro em favor da família. Foi posteriormente
gue a Mishna admittiu um testamento com formalidades determinadas.
No Pendjab, as disposições de ultima vontade são, ainda hoje, quasi
1
gnoradas, e, na Birmânia, penetraram) ellas com a praxe budhistica
diz POST. '
e
Na Pérsia, porém, os actos testamentarios vieram á luz muito cedo
gundo informa Dareste.
(4) Post, obras citadas; F. de Coulange, op. cit.; Woolsey, Po-
lca
l setence, I, p. 106 e seguintes; d'Aguano, Genese, n. 199; S. Maine,
178 DIREITO DAS SUCCESSÕES

Penetrando em Roma, vê-se, mais claramente, a eclo-


são e o desenvolvimento das disposições testamentarias,
desenvolvimento tão grande, que autorizou a phrase de
Cicero: in publice nihil est lege gtavius, in privatis, fir-
missimum est testamentum.
Ficou affirmado que o testamento devia ter appare-
cido pela necessidade de dar um contínuador áquella fami-
lia, que estava ameaçada de extinguir-se. Portanto, so-
mente na falta de parentes, com direito á successão, é que
era admissivel chamar um estranho para receber a herança.
Em Roma, dominam as mesmas idéas.
A primeira fôrma de testamento em Roma, que,
segundo CARLE, deve remontar a uma época anterior á
fundação da cidade, realizava-se in calatis comitiis; isto é,
perante as cúrias reunidas (5). A reunião destes comicios
para a approvação dos testamentos, dava-lhes força de lei,
pois nelles estava concentrado o poder legislativo, e é por
isso que as disposições testamentarias se designam por vo-
cábulos, onde se descobre a mesma raiz formadora da pa-
lavra lei (lex, legare, legatus). Porém, não era somente
para a approvação e rohoração dos actos testamentarios,
que se aproveitavam as reuniões dessas assembléas popula-
res. Uma outra razão tornava indispensável a sua in-
tervenção, num acto de caracter privado, como é o testa-

Derecho antiguo, parte especial, p. 5; Plutarcho. Vie des homrnes illns-


tres (Lycurgo, Sokm e Agis). Diz este escriptor que foi o ephoro Epi-
tadeus que, para castigar um filho libertino, fez decretar que os paes
podiam-, por um acto de ultima vontade, dispor dos seus bens.
Era Athenas, ap tempo dos oradores, o testamento já não tem for-
ma solenne; pôde até ser simplesmente oral; (Beauchet, Histoire da
dvoit prive de la Republique athénienne, III, p. 656 e segs.),
(5) Sobre a origem do testamento em Roma, vejam-se: d'Aguano,
Genese, ns. 200 e 201; Gimbali, Nuova fase, ns. 1T8 a 180; Carle, Ori-
gini dei diritto romano, ns. OOl a 309; Jhering, Espirita dei derecíio ro-
mano, I, p, 175 a 179, 242, 257, 337 e 342; III, p. 240 a 259; Padeu-
letti-Oogliolo, Storia dei diritto romano, caps. 16, 41 e 58; BonjeAN»
Institutes, I, n. 1.223 e seguintes; Girard, Droit romain, p. 801 e segs*
(ed. 1911); Mazzoni, Successioni, II, ns. 2 a 11.
CONCEITO DA SUCCESSÃO TESTAMENTARIA 179

mento. Tratava-se de verificar se ainda existiam pessoas


da mesma gens do testador, as quaes tivessem direito á
successão depois dos agnados.
Mas os comicios de que agóra se fala, eram das cúrias,
^omitia cutiata. E, sendo estas assembléas patricias, for-
çoso é reconhecer, com SUMNER MáINE, que os plebeus
«stavam, então, ainda privados da facção activa do testa-
mento. Não se fizeram, entretanto, esperar outras fôrmas
testamentarias, que viessem satisfazer á necessidade, que
deviam sentir os plebeus, por egual com os patricio», de
transmittir a alguém o seu patrimônio. Appareceram
o testamento in procinctu; isto é, perante o exercito em
ordem de batalha, e o testamento per ces et libram, que foi
a fôrma especial dos plebeus, e da qual procedem as fôr-
mas testamentarias modernas. Consistia o testamento ple-
beu numa applicação particular da mancipação, intervin-
do, para sua realização, além do testador ou familtce
venditor, o libripem, o familtce emptor e cinco teste-
munhas.
Era essencial, nestes primeiros testamentos patricios
^ plebeus, a nuncupgçâo, pois, ao contrario do que se tor-
nou caracteristico deste modo de dipôr dos bens, eram
e
lles, primitivamente, públicos e irrevogáveis. Sé o testa-
mento estava escripto era preciso que fosse lido. Natu-
ralmente, nos primeiros tempos, só podiam ser oraes as
declarações testamentarias; depois, escreveram-se em ta-
boas, que o testador lia; mais tarde, era sufficiente apre-
sentar as taboas escriptas ás testemunhas, declarando so-
^nnemente que ellas continham a ultima vontade do apre-
senta nte; hoec it, hoec in his tabulis cerisve scripta sant. ita
do, na lego, ita testor, itaque vos, quirites, testimonium
tnthi perhibetote (6).

(6) Gaius, Commentarii, II, § 104; Ulpianus, Fragmenta,


20
, i2 a 10.
180 DIREITO DAS SUCCESSÕES

O direito pretoríano acceitou o testamento escripto,


dispensando a formalidade da mancipação, assim como
da approvação pelos comicios, mas exigiu que o authentí-
cassem os sinêtes de sete testemunhas, transformando assim
o famtltce emptor e o libripens em novas testemunhas.
Justiniano conservou o testamento escripto do direi-
to pretoriano e roborou o verbal ou nuncupativo (7).
A lei das XII tahoas já estatuia o direito de testar em
termos enérgicos: pater-famílias uti de pecunia tutelave
suce rei legasstt ita jus esto. Desse fragmento concluiu-se
que o codigo decemviral havia firmado a liberdade plena
de testar. Mas, SUMNER MaíNE pondera que o arbitrio
illímitado a respeito da disposição da fortuna a esse tem-
po, não se compadece com a organização da familia e da
propriedade, segundo sabemos que existia. Certamente
o trecho da lei tinha um complemento, determinando as
circumstancias em que era possível ao pae de familia testar
livremente. Mais tarde, accrescenta elle, "quando as af-
feições da familia perderam seu caracter de deveres primá-
rios", foi que as desherdações se tornáram possíveis.
E foi justamente essa affeição pela familia, que veio
dar nascimento á liberdade testamentaria dos romanos,
segundo pensam o citado SlJMNER MaíNE e o preclaro
JHERING, porque facilitou ao pae chamar, á sua successão,
o filho emancipado, que a lei excluía da primeira ordem
successoria. A emancipação, que o pae concedia ao filho,
só pode ser tida como uma carinhosa distincção, de que
nem todos eram merecedores; mas tinha uma conseqüên-
cia amarga essa distincção, porque, retirando o filho de
sob o pátrio poder, deslocava-o, do mesmo golpe, da classe
dos heredes sui. Era, portanto, necessário oppôr um remé-
dio a tal inconveniente, e esse remedio foi a liberdade de
testar.

(7) Inst., 2, IO, §§ 1 a 3' e 14; Cod. 6. 28, 1. 21 e 28, § 1.


CONCEITO DA SUCCESSÃO TESTAMENTARIA 181

O neto nascido de uma filha, essa mesma filha, desde


que, pelo casamento, se submettia á manas marital c
outras pessoas conjuntas pelo sangue, em favor das
quaes o affecto paterno devia crescer á proporção que se
dissolvia o rigido familismo de caracter religioso, estavam
excluídas da ordem dos heredes sai, e da ordem dos agna-
dos. Com a liberdade testamentaria, porém, era possível
abrandar o rigor da lei, fazendo a distribuição da fortuna,
segundo o gráu da affeição.
Como quer que seja, radicou-se a liberdade de testar
como um direito sagrado e intangível dos quirites, a que
somente impoz limites, em época de maior cultura, a
grande autoridade dos juristas, atravéz do direito preto-
riano, e de leis novas, creando as bonoram possesstones
contra tabalas, e outras restricções ao arbítrio do testador.
Assim estabeleceu-se que o testador tinha que instituir ou
desherdar, expressamente, os heredes sai, sob pena de ínva-
lidade do testamento; assim vieram as limitações, aliás in-
justas, da lei Vaconia; assim appareceu a querela de tes-
tamento inofficioso da lei Falcidia; assim, finalmente, in-
troduziu-se a reserva hereditária do direito justinianeo
{Inst. 2, 18, § 6).
O direito canonico instituiu o testamento feito peran-
te o parocho, perante duas ou três testemunhas idôneas,
e o testamento ad pias caasas, feito por qualquer modo
capaz de provar a disposição (8). Por essa fôrma, cercou
as disposições testamentarias de favores excepcionaes, no
interesse da egreja; porém, para maior estimulo dos cren-
tes abastados, decretou a privação da communhão e da se-
pultura áquelle que morresse esquecido de deixar alguma
coisa á Egreja. Para obviar tal condemnação, na falta de
testamentifacção, os herdeiros concordavam em despojar-

(8) Bonal, Droit (Vhérédité, Paris, 187i5, p. 71 e seg-s.


182 DIREITO DAS SUCCESSÕES

se de uma parte da herança em proveito da alma do fal-


lecido (9).
Ao direito germânico, era estranho o testamento;
mas no instituto da affatomiíi conhecia eüc alguma coisa
que se lhe approximava. Pela affatomia, aquelle que não
tinha herdeiros legitimes, atirando a festuca a um amigo,
perante o tribunal do rei ou perante a assembléa do povo,
transmittia-lhe o seu patrimônio. O adquirente restituia-o
depois, sob a condição de novamente empossar-se, quando
morresse o doador. Depois da introducção do direito ro-
mano, e sob a influencia do canonico, foi que as disposi-
ções testamentarias se generalizaram nos paizes, onde pre-
ponderava a raça germânica,
O Codigo Wisigothico (liv. 2, tit. 5, lei 12) men-
ciona quatro especies de testamento: a) o subscripto pelo
proprío testador e pelas testemunhas; b) o que é somente
authenticado pelo signal do testador e subscripto pelas tes-
temunhas; c) o que é escripto e assignado por outrem, a
rogo do testador; d) e o nuncupativo, feito instante pen-
ado. Destas especies de testamento, diz OOELHO DA Ro-
CHA (10), põdem "deduzir-se esclarecimentos sobre a
mais antiga origem dos nossos", o que é muito natural,
visto como o Codigo dos wisigodos foi lei geral da penín-
sula ibérica, e base do direito civil ahi existente, mesmo
depois da invasão e dominío dos arabes.
Nas Ordenações affonsinas, já se encontram as quatro
especies de testamento, que as manuelinas e as philippinas
conserváram e desenvolveram, sendo que, nestas ultimas,
a acção do direito romano se faz, poderosamente, sentir,
não só em relação ás solennídades externas, como em
relação ás instituições (11). Reagindo, porém, contra a

(9) MIontbsQUIEU, Esprit des lois, liv. XXVIII, cap. 41.


(10) Instituições, nota ff ao § 573.
(11) C. da Rocha, Instituições, nota ff cit.; Gouveia Pinto, Tratado
dos testamentos, cap. 3.
CONCEITO DA SUCCESSÃO TESTAMENTARIA 183

influencia do direito romano, que ameaçava fazer sosso-


brar a tradição nacional, e contra as desarrazoadas pre-
tenções do clero, o marquez de Pombal publicou: 1.°, a lei
de 25 de Junho de 1766, declarando nullo todos os
testamentos em favor de quem os escrevesse ou sugges-
tionasse, dos seus parentes ou das corporações, a que per-
tencessem, e invalidando, egualmente, aquelles que fossem
feitos por enfermos em estado grave de moléstia; 2.°, a lei
de 9 de Setembro de 1769, favorecendo, contra a dou-
trina romana, a successão legitima, que é conforme á ordem
da natureza e á caridade christã.
Essa orientação foi conturbada pelo dec. de 17 de
Julho de 1778, que suspendeu muitas das disposições das
citadas leis de Pombal, mas subsistiram, não obstante,
"o favor das successões legitimas e a proscripção de tudo
o que fosse filho das subtilezas e circumstancias particula-
res dos romanos", diz ainda o citado COELHO DA ROCHA.
Já no século XIX, os assentos de 17 de Agosto de
1811 e 10 de Julho de 1817 vinham declarar que as
fôrmas prescriptas pelas Ordenações não podiam antepor-
se, pospor-se, nem substituir~se por equipolencia, como se,
em assumptos desta natureza, não se devesse attender mais
ao espirito do qu? ás palavras, como se as fôrmas não
fossem, simplesmente, o meio de authentícar e valorizar a
vontade do testador.
Por occasião das reformas por que passou a legislação
franceza, pelos fins do século passado e começo do fluente,
vieram, á tona da opinião, grandes hostilidades á succes-
são testamentaría, como contraria ás inclinações naturaes
e á constituição social. MlRABEAU, na assembléa consti-
tuinte, empenhou a autoridade de sua eloqüência persua-
siva, para combater o testamento, e suas idéas fôram espo-
sadas por Tronchet e Robespierre. Mas, afinal, na
discussão do Codigo Civil, restabeleceu-se a calma, tendo
nelle ingresso a successão testamentaría depurada de todas
184 DIREITO DAS SUCCESSÕES

as fôrmas, que recordavam o direito feudal e que tendiam


a prejudicar os interesses da familia. E esse é o espirito
que prevalece no direito civil moderno, que procura dar
valimento ás disposições testamentarias sem detrimento da
successão legitima.

§ 55

NOÇÃO E CARACTERES DO TESTAMENTO

As definições do testamento, que nos deixou a juris -


prudência romana (1), devem ser conhecidas e meditadas,
porque encerram uma fôrma justa do pensamento ju-
rídico. Mas, como as idéas, que hoje possuímos a respeito
de testamento, não são as mesmas, que se haviam conden-
sado na mente dos romanos, têm os tratadistas e os legis-
ladores procurado substituir as definições encontradas nas
fontes romanas por outras, em que transluza o pensamen-
to moderno (2). Querendo definir o testamento por seus
caracteres essenciaes, aproveitando o que haja de exacto
nessas affirmações, e attendendo ao modo existencial do
instituto no direito pátrio, podemos definir o testamento
como: o acto personalíssimo, unilateral, gratuito, solenne
e revogavel, pelo qual alguém, segundo as prescripeões da

(1) Definição de Ulpiano: Testamentutn est mentis nostree justa


contestatio, id est solemniter facta, ut post mortem nostram valeat.
De MIodestino: Testam&ntmn est voluntatis nostree justa sententia, de
eo quod quis post mortem suam fieri vult. Das Institutas, que reprodu-
zem Aulus Gellius: Testamentum ex eo appeltatur quod testatio mentis
est (2, 10, ipr.). Veja-se mais o Cod. v, 2, 1, 1.
(2) Cod. Civil italiano: II testamento é un aíto revocabilç, col quale
talune, secondo le regole stabilite dalla legge, dispone per il tempo in cui
avrá cessa to di vivere, di tutte le proprie sostanze o di parte di esse Jn
favore di una o di piú personne (art. 75í>) . Vejam-se também: o Codigo
Civil francez, art. 9!815; o argentino, 3.0Oj7,- o portuguez, 1.73Ô; o chi-
leno, 999.
CONCEITO DA SUCCESSÃO TESTAMENTARIA 185

lei, dispõe total ou parcialmente, do seu patrimônio para


depois de sua morte; ou ríometa tutores para seus filhos
menores, ou reconhece filhos nüturjaes, ou faz outras de-
clarações de ultima vontade (3).
AcVp personalíssimo é o testamento, porque deve ser
praticado pelo proprio testador, não sendo para elle ad-
mitti(|os representantes, quer sejam voluntários, quer
sejam necessários (4).
E' também acto unilateral, porque o beneficiário não
tem que intervir para sua perfeição e validade, nem um
terceiro qualquer, como acontece nos contractos. Além de
unilateral é gratuito o testamento, porque o direito pátrio
não admitte correspectivo em compensação das liberali-
dades testamentarias. E' solenne, porque só tem validade,
quando feito segundo as fôrmas estatuidas pelo direito, as
quaes se exigem ad soknnitatem, e não simplesmente ad
probationem. Revcgavel, essencialmente revogavel, porque,
devendo valer somente depois da morte do testador, a lei
e a razão querem que a vontade deste seja livre, até ao
momento em que, assumindo sua fôrma definitiva e ulti-
ma, se imponha como imperativo juridico,
A revogabilidade do testamento, sendo essencial,
oppõe-se á validade da clausula pela qual o testador alie-
nasse de si a liberdade de alterar as disposições feitas. Am-
bulatória est voluntas defuncti usque ad vi toe supremum
\exitum, diz o Digesto, 34, 4, fr. 4 in fine. Pela mesma

(3) O Codigo Civil diz, mais resumidamente: "considera-se testa-


mento o acto revogavel pelo qual alguém, de conformidade com a lei,
dispõe, no todo ou em parte, do seu patrimônio, para depois da sua
morte" (art. 1.62i6). Leiam-se as observações de Carlos Maximiliano,
Dir. das successões, ns. 282 e segs.
(4) Gouveia Pinto, Tratado dos testamentos, § 8; D. 28, 5, fr. 70;
Cod. Civil argentino, art. 3.618; francez, arts. 972 e 976; allemão, ar-
tigo 2.064; hestpanihol, 670; mexicano, 1.2915; chileno, 1.004; uruguayo
779 e 782. Divorcia-se da sã doutrina o Codigo Civil boliviano, art. 460,
permittindo testamento por mandato.
186 DIREITO DAS SUCCESSÕES

razão, reprovam-se os testamentos conjuntivos ou de


mão commum (5).
Accrescenta-se, aos caracteres que acaibam de ser men-
cionados, a cláusula — segundo as prescripções da lei, para
indicar-se que a facção testamentaria tem limites e moda-

(15) Os nossos praxistas e civilistas aceitavam, geralmente, o testa-


mento conjuntivo ou de mão commum, segundo pôde ver-se em TEi-
xeiea de Freitas, Consolidação, nota 1 ao art. 1.053; C. da Rocha,
Instituições, §§ 727 e 728; Gouveia Pinto, Tratado dos testamentos,
ed. Macedo Soares, nota 74; Motta, Apontamentos jurídicos, verb. —
testamento. Apezar de não se achar consagrada em nossas leis essa es-
pecie, raros eram os votos discordantes que procuravam oppôr emba-
raços a esse enxerto pouco feliz do direito consuetudinario. Loureiro,
Direito civil, § 325, semi combatel-o de frente, mostra os seus principaes
inconvenientes.
Ha tres fôrmas de testamento conjuntivo: l.a, o simultâneo, quando
os testadores (devem ser cônjuges, porque emi favor delles é que se
admitte a excepção) dispõem conjuntamente emi beneficio de terceiros;
2.a, o reciproco, emi que os cônjuges se instituem um ao outro, devendo
ser herdeiro o que sobreviver; 3.a, o correspectivo, em que as disposições
de um dos cônjuges, em favor do outro ou de terceiro-, são- feitas em re-
tribuição das disposições desse outro. A primeira destas fôrmas não
apresentava grandes inconvenientes, ficando a cada disponeníe o direito
de revogar, á vontade, as suas liberalidades, sem prejuizo das do outro,
que subsistiriam), emquanto não forem revogadas. Mas, em relação ás do
reciproco e do correspectivo, são irrespondíveis as observações feitas por
Bigot PRêAmeneu para condemnal-as: "Permettne de revoquer c'est
violer la loi de la reciprocité. Le declarer irrevocable c'est changer Ia na-
ture du testament qui, dans ce cas, n'est plus reellement un acte de der-
niére volonté. II fallaií interdire une forme incompatible, soit avec la
bonne foi, soit avec la nature des testaments".
Biorsari acha que o testamento conjuntivo é um caso particular de
pacto successorio, e, como tal, condemnavel.
Os Codigos modernos repellem-no em sua maioria; o francez,
art. '9168; italiano, 761; portuguez, 1.75-3; argentino, 3.618; da Luizia-
nia, 1.566; hollandez, 977; hespanhol, 669-; chileno, 1.0O31; uruguayo, 781
e 783; mexicano, 1.296; peruano, 70(1. Mas o codigo austríaco, arts. 583
e 1.248, e o allemão, art. 2.265 e segs., aceitam-no, exclusivamente, entre
cônjuges, como tinha feito entre nós a praxe.
O Codigo Civil brasileiro prohibiu, terminantemente, o testamento
conjuntivo em suas differentes formas (art. 1.630). Todavia, admitte-se
que os cônjuges, em seus pactos antenupciaes, incluam cláusulas rela-
tivas á sua successão, desde que sejam revogaveis e não prejudiquem os
herdeiros necessários. V. meu Codigo Civil commentado, II, obs. 4, ao
art. 257, e art. 314,
CONCEITO DA SUCCESSÃO TESTAMENTARIA 187

lidades legaes, a que não pôde fugir. A clausula — de


todo o seu patrimônio ou de parte delle mostra que foi re-
pudiada pelo direito moderno a maxima rigorista dos ro-
manos: — nemo paganus parttm testatus, parrim intes-
tatus (dscedere potest.
Por direito romano, a instituição de herdeiro, isto é,
a designação pelo testador, de quem ha de ser o seu her-
deiro, era indispensável para a existência juridica do tes-
tamento, do qual era caput et fundamentum. Alguns de
nossos antigos juristas, como VALASCO e LOBÃO, susten-
tentavam que também por direito pátrio a instituição de
herdeiro era porção fundamental do testamento, sem a qual
elle não podia subsistir. Em contrario, pensavam MELLO
Freire, Correia Telles, Gouveia Pinto, Coelho
da Rocha, Liz Teixeira, Loureiro, Teixeira de
Freitas, e quasi todos os modernos civilistas.
Como, porém, essa maioria não era unanimidade,
convém examinar, mais de perto, este ponto outrora liti-
gioso, apezar de que o Codigo Civil resolveu a duvida,
seguindo a orientação mais moderna.
As disposições legaes, que serviam de base á opinião
de Valasco e Lobão, acham-se na Ord. 4, 83, §§ 3 e 4,
86, pr. O argumento haurído nesta segunda injunção
legal era sem valor, porque, dizendo o legislador ser o
codicillo uma disposição de ultima vontade, sem insti-
tuição de herdeiro, não affirmou, implicitamente, que a
instituição de herdeiro era, forçosamente, necessária á fir-
meza do testamento: disse apenas que, se alguém quizesse
nomear directamente herdeiro, fizesse-o por testamento e
não por codicillo. Mais forte era, sem duvida, o argu-
mento fornecido pela Ord. 4, 83, § 3, onde se lêem estas
palavras: por ser concedido por privilegio aos soldados
que possam morrer em parte com testamento e em par té
ab intestato. Ora, se os soldados podiam deixar de insti-
tuir herdeiro por especial concessão, era conseqüência que
188 DIREITO DAS SUCCESSÕES

os paizanos estavam adstrictos ao preceito romano, que


repelle a conjuncção da successão testamentaria com a le-
gitima, no sentido de que aqui se trata.
A esta conclusão COELHO DA ROCHA oppunha-se,
dizendo que o systema romano, segundo o qual a institui-
ção de herdeiros era essencial ao testamento, e que o Co-
digo philippino seguiu nos logares citados, foi condemna-
do pela lei de 18 de Agosto de 1769, por não achar apoio
na bôa razão, e, de modo expresso, pelo preâmbulo da lei
de 9 de Setembro do mesmo anno (Inst., § 693, escholio).
Estaria morta a questão deante desta disposição legal
ultimamente citada, se a lei de 9 de Setembro de 1769 não
tivesse sido suspensa pelo decreto de 17 de Julho de 1778.
Com apoio, porém, numa lei suspensa, como erguer um
principio juridico em opposição a edicto claro do codigo
philippino? Quanto á invocação da lei de 18 de Agosto de
1769, parece incabivel para a solução da duvida, porque
ella apenas regulou a applicação do direito romano, quan-
do, no silencio da lei patria, tomasse a posição de fonte
subsidiaria de nosso direito civil, mas não se refere ao di-
reito romano como fonte histórica, de onde proceda al-
gumas disposições do direito pátrio. E na hypothese, que
agóra se discute, existe um edicto legal, como ficou in-
dicado.
Mas, ponderava COELHO DA Rocha que, entre as
disposições suspensas da lei de 9 de Setembro de 1769.
não se acha o seu preâmbulo, onde se consideram ficções
de supersticiosa ide^ e falso fundamento.* u) que a heran-
ça seja indivisível: b) que represente a pessoa do defunto;
c) que não se possa morrer parte testado e parte intestado.
Portanto, não passou a reforma pombalina sem produzir
effeitos a respeito do assumpto, agora examinado.
Dir-se-á que um preâmbulo de lei não é parte inte-
grante de seus dispositivos, que contém os seus motivos,
mas não o seu edicto, que mostra as razões de ordenar
CONCEITO DA SUCCESSÃO TESTAMENTARIA 189

mas não ordena. E' verdade: porém, é também certo que a


condemnação do systema romano foi exarada em um do-
cumento legislativo, que ainda subsiste e se acha conser-
vado nas collecções de leis.
Suppondo, porém, que esta ponderação não tivesse o
alcance que lhe davam os juristas, que acceitavam as inno-
vações do marquez de Pombal, como radicadas solida-
mente no corpo do direito pátrio, ainda havia que consi-
derar a antinomia existente entre a Ord. 4, 83, § 3 e a
Ord. 4, 82, pr. e § 1. Nesta, admitte-se que o individuo
possa morrer em parte testado e em parte intestado, por-
quanto se estatue: "Se o pai ou mãi fizerem seu testa-
mento, e sabendo que têm filhos ou filhas tomarem a terça
de seus bens e a deixarem a quem lhes aprouver ou man-
darem distribuir depois de suas mortes, como fôr de sua
vontade, posto que no testamento não sejam os filhos, ex-
pressamente, instituídos ou desherdados, mandamos que tal
testamento valha e tenha effeito". Diz ALMEIDA E Sou-
za que, neste caso, existe uma instituição tacita, e portanto
o systema é o mesmo da Ord. 4, 83, § 3. Mas, continuando
o legislador, na citada Ord. 4, 82, §§ 1 e 2, diz que o
testamento será nullo se o testador não desherdar, ou se o
herdeiro instituído não provasse a legitimidade da des-
herdação, e, neste caso, não se poderia falar de uma insti-
tuição tacita, desde que o testador manifestava intenção de
desherdar o descendente ou ascendente. Entretanto, subsis-
tiam os legados contidos na terça, como na hypothese da
mesma Ord. pr.
Evitava-se a contradicção na lei conciliando os seus
preceitos; mas, para a obtenção desse resultado, no caso
presente, seria necessário reconhecer a revogação da Ord.
4, 83, § 3, pelo preâmbulo da lei de 9 de Setembro de
1768, pelo espirito das leis posteriores e pela pratica de
julgar. Nem havia razão para escrupuloso temor de assim
proceder; porque, a Ord. 4, 80, expondo, minuciosa-
190 DIREITO DAS SUCCESSÕES

mente, o modo por que se deviam fazer os testamentos,


não teve uma palavra para a instituição de herdeiro, como
seria de rigor e fosse ella uma clausula indispensável á va -
lidade do acto; e porque se dava, com este modo de ver, a
feição moderna, que de nossa legislação reclamavam os
nossos créditos de nação culta (6). Desappareceram essas
duvidas, em face do art, 1626 do Codigo Civil, e, em
geral, do modo por que nesse corpo de leis se regulou a
successão testamentaria.
Voltando á ligeira analyse da definição de testa-
mento, cabe accrescentar, em conclusão, que, nesse acto de
ultima vontade, além de disposição sobre os bens, pódem
fazer-se outras declarações de ultima vontade, como sejam;
a revogação de um testamento anterior, a nomeação de
tutor para os filhos menores do testadop e o reconheci-
mento de filhos naturaes. Essas declarações pódem vir con-
juntamente com a distribuição do patrimônio ou não.
Cada uma dellas, de per si, justifica a confecção de um
testamento, que, segundo ensinam os bons escriptores,
pôde limitar-se até a determinação sobre os funeraes do
autor (7).

(6) Os codigos vigentes nos paizes de maior cultura, realmente, não


exigem a instituição de herdeiro para a firmeza dos testamentos, como
se vê no portuguez, art 1.794; no allemão, arts. 2.087 e 2.088; no hes-
panhol, art. 764; no chileno, 1.104; no uruguayo, 780; no argentino, ar-
tigo 3.710; no austríaco, 954; no hollandez, 921; no peruano, 719; no bo-
liviano, 486.
(7) MazzOjsti, Successioni, II, n. 28; meu Codigo Civil commentado,
VI, obs. 2.a, ao art. 1.Õ26.
CAPITULO II

Do testador

§ 56

QUE PESSOAS PODEM TESTAR

Para a validade do testamento são necessárias diver-


sas condições; umas referentes á própria natureza do acto,
e dellas se fez menção no paragrapho anterior; outras con-
cernentes á pessoa do testador, das quaes agora se trata;
e
outras, emfim, relativas ás fôrmas legaes, a que se deve
submetter este acto de ultima vontade, e á capacidade suc-
cessoria do herdeiro inscripto ou do legatario, fôrmas e
capacidade que serão objecto de paragraphos ulteriores.
Em relação á pessoa do testador, cumpre, primeira- "
mente, determinar quem é capaz de testar validamente,
ou quem possue, segundo a expressão technica do direito
romano, a facção activa do testamento (1).

nidades • ^I'gllns edos


i * internas "ossos oollocando
externas, civilistas distinguem, no testamento,
entre as primeiras: solen-
a integridade
do juízo, a liberdade da vontade e a capacidade civil; e, entre as se-
gundas: a rogação das testemunhas, a assignatura do testador, a unida-
de do contexto e assistência das testemunhas (Veja-se Gouveia Pinto
tratado dos Testamentos, e ed. Macedo Soares, caps. 8 e 9, e ed. Tei-
eira de Freitas, notas 3 e 7 add.). Mas solennidades jurídicas são for-
jn@.s exigidas por lei para validade ou authenticidade de um acto; por-
tanto so por uma inexcusavel impropriedade de termo se denominam so-
lennidades internas, a capacidade civil, a sanidade mental e a liberdade
voJicional. Afastou-se, por isso, esse systema, emíbora o apoiassem os
suffragios de bons jurisperitos.

13
192 DIREITO DAS SUCCESSÕES

São capazes de testar todas aquellas pessoas a que


a lei não retira essa faculdade (2). Ef sendo as inca-
pacidades excepções, não comportam interpretações am-
pliativas, senão sob a medida da mais prudente cir-
cumspecção.
São incapazes de testar:
L0 Os menores de dezeseis annos (3). Esta inca-
pacidade do menor é natural e absoluta, porque, nessa
edade, não dispõe o homem de madureza de espirito e de
firmeza de vontade, para dispor dos seus bens. Por esse
motivo o direito, que providencia no sentido de proteger e
guiar a infancia, ,creando o instituto da tutela e dando
forma juridica ao pátrio poder, não podia consentir que
uma creança débil ainda, de corpo e de espirito, exercesse
um acto de tamanha gravidade, qual é o testamento Os
menores de dezeseis annos não poderiam ser legitima-
mente assistidos por seus paes ou tutores, nem essa assis-
tência validaria o testamento, porque este é um acto per-
sonalissimo, exclusivamente proprio de seu autor (4).
Depois de completados os dezeseis annos de edade
podem os menores de ambos os sexos fazer, validamente, a
disposição testamentaria de seus bens, como se fossem ple-
namente capazes (ex Cod. Civil, art. 1627).

(2) O que é capacidade já foi dito no § 26 deste livro, e na Le-


gislação comparada, lição VI, da segunda edição. Accrescente-se agora
que differente do nosso era o systema do direito romano a respeito da
capacidade testamentaria. Emi regra, somente os paires fanálise tinham
a factio testamenti activa. Excepções fôram feitas, posteriormente, em fa-
vor das mulheres nubeis sui júris, e dos filhos famílias em relação a seus
bens castrenses e quasi castrenses.
(3) Oodigo Civil, art. 1.627, n. I. O direito anterior fazia ditincções
de edade, segundo o sexo das pessoas, como se vê da Ord. 4, 81, pr.;
Teixeira de Fbeitas, Consolidação, art. 9-9®, § 1; C, da Rocha, Insti-
tuições, § CTõ; Gouveia Pinto, Tratado dos Testamentos, cap. 10; D. 28,
1, fr. 5; Institutas, 2, 12, § 1.
(4) MAzzoni, Successioni, II, n. 36; Itabaiana, Successões, nu-
mero 345, I. Nosso direito antigo estabelecia uma excepção a essa regra,
com a substituição pupillar e quasi pupillar.
DO TESTADOR 193

Examinando as legislações, que vigoram entre os po-


vos cultos, nota-se a tendência ao estabelecimento de um
,'Systema com a feição adoptada no Cod Civil Brasileiro.
Pelo direito portuguez, Codigo Civd, art. 1764,
n. 3, c hespanbol, art. 663, n. 1, podem testar os maiores
de quatorze annos de ambos os sexos, estejam submetti-
dos á tutela ou se achem sob o pátrio poder. O Codigo
Civil de Zuricb, art. 993, usava de uma expressão ambí-
gua: "Todas as pessoas que attingirem a edade do discer-
nimento, decretava elle, quer sejam independentes, quer se
achem sob tutela, são capazes, em geral, de fazer testa-
mento..." Mas vScHNEIDER explica, em nota, que a ex-
pressão mandige Person indica a edade de dezeseis annos.
O Codigo Civil allemão pronuncia-se pela edade de
dezeseis annos, dispensada a intervenção do tutor (art.
2229); e, como elle, dispõem o da Luiziama, art. i >04,
o venezuelano, 826, e o mexicano 1306, I.
Segundo o systema do codigo Biapoleao, arts. 9u3 e
904, o menor é incapaz de testar até perfazer a edade de
dezeseis annos; desse momento em deante, pode dispor
por testamento da metade de seus bens, feita a previa
deducção da parte que cabe aos herdeiros reservatanos.
E' illogico o systema francez, como se evidencia do di-
lemma de THEOPHILE HUC: "ou o menor, que chegou
á edade de dezeseis annos está apto para testar, e. então,
devia ser-lhe reconhecido o direito completo de testar, ou
ainda não está. e, então, é o direito por inteiro, que se lhe
deveria recusar" (5). _ .hj
O Codigo Civil argentino, art. 3614, o hollandez,
944, o austríaco, 569, o italiano, 763, n. 1, ° PeTr"^°;
CONSELHO REGIONAL DO TRABALhO
1», REGiÃO

(®) Commentaire.Vl.n.™.A lei de 28 de Outubro de 1


te que o menor, já tendo attingido 08 ,dezesels durante às
stonq Ipet rlraneaux pour une camipagne de guerre , dispcHiJia, durante as
hostilidadeGda mesma porção de bens como se tosse maior, mas a favor
de parentes até ao sexto gráu ou do cônjuge.
194 DIREITO DAS SUCCESSÕES

682, n. 1, e o suisso, art. 467 recúam mais o prazo para


a obtenção dessa capacidade, exigindo dezoito annos. Mais
longe ainda ia o direito russo antigo, que pedia vinte e um
annos; o norte-americano considera em condições de testar,
validamente, quem alcançou a maioridade, full age (6),
O Codigo Civil chileno, art. 1.005, n. 2, o da repu-
blica oriental do Uruguay, 831, n. 1, e o boliviano, 459
ainda se atem aos 12 e 14 annos.
2.° Os loucos de todo o geneto (7). E'- uma inca-
pacidade natural, Os infelizes, cuja razão se acha grave-
mente conturbada ou totalmente extíneta, não podem
querer juridicamente; portanto, é indifferente que a inter-
dícção tenha sido decretada ou não. Se a loucura é conti-
nua, ainda que as disposições pareçam sensatas, não valerá
o testamento (8). Mas a loucura posterior não invalida o
testamento anteriormente feito (9). Presumia-se, outrora,
até prova em contrario, que foram feitas em período de
lucidez as disposições, que apresentassem feição normal de
sensatez e regularidade (10). O Codigo Civil, porém, não
admítte essa presumpção como não faz referencia a lúcidos
intervallos, durante os quaes não desapparece o mal.
Emprega-se aqui a expressão — loucos de todo o
gcnero, num sentido geral, comprehendendo não só as di-
versas psychoscs, como os estados mentaes, embora tran-
sitórios, em que se tolda a limpidez da razão. Não cabe á
jurisprudência, mas sim á psychiatria, á psychopatholo-
gía, a determinação dessas entidades mórbidas e desses es-

te) Lehk, Droit civil russe, 11, p. 8 e 10; Walker, American law,
p. 420; Smitii, Élements of the laws {sufficient age),
(T) Cod. Civil, art. 1.6127, II. Ord. 4, 81, pr. e §§ 1 e 2; TEixeira
de Freitas, Consolidação, art. 093, § 3,
(8) Ord. 4, 81, § 1; Teixeira de Freitas, Consolidação, art. 994.
(9) Cod. Civil, art 1.628. Ord. 4, 81, pr.; Teixeira de Freitas,
Consolidação, artt. 905.
(10) Ord. 4, 81, § 2; TEixeira de Freitas, Consolidação, arti-
gos 996 e 907.
DO TESTADOR 195

tados d'alma, sendo este um dos assumptos, em que o ju-


rista necessita de invocar, em seu auxilio, a pericia dos me-
dico-legistas ou dos alienistas. Entretanto, não serão in-
cabiveis algumas ligeiras indicações, colhidas nos especia-
listas, para esclarecmento de quem os não possa facilmente
consultar.
Segundo ANGIOLO FlLIPPI (11), as diversas enfer-
midades que alteram a integridade mental, tornando o
indivíduo inapto para testar, validamente, são as seguintes.
a) Idtotismo e imbecilidade, que annullam, inteira-
mente, a capacidade.
ò) Imbecilidade moral (loucura moral, lúcida e
raciocinante), que, sendo um typo de enfermidade dos
mais ricos em aberrações intellectuaes e affectivas, pôde dar
logar a duvidas. "Se bem que não se possa estabelecer
a priori que seja sempre nullo o testamento de um imbecil
moral, diz FlLIPPb comtudo pôde se dizer que a propo-
sição da nullidade de um tal documento tem razão de ser
na maioria dos casos". .
c) A paranóia (12) e os dehctos systematizados.
Como fora do circulo do delirio proprio dessas psycho-
pathías, é possível á intelligencia funccionar com suffi-
ciente regularidade, pódem as disposições do paranóico ser
razoáveis e válidas ou não, conforme nella também se
revelar, ou não, substancialmente, a influencia da idéa
fixa. , . , j
d) Melancolia, que em seus primeiros períodos nao
produz a ineffícacia da vontade e a obnubilaçâo profunda
da intelligencia, característicos de seu terceiro período, e

Cl2) a!ngiolo Filippi, Principii di medicinei legete, 2. 6d. Firenzc,


1.892, § 42. Leiami-se tamlbeml; Souza Lima Medicina legal, 4ua- ed., p. 339
a 438; Legrand du Saulle, Traité de médeeme legale, Paris, 1886, p. 669
e segts.; Lacassagne, Pfé eis de medecine judiciaive, Paris, 1886, p. 136 c
segs.; Grande encyclopelie, verb. — aliénation mentale, artigo de Kéra-
val; Littré et Robin, Dictionnaire de médedne, verb. — folie; MAZZONI,
Successioni, II, §§ 36 a 421. _ f .
(12) Do grego, %apâ (desviação) e vo%a (mente): desvio da mente.
196 DIREITO DAS SUCCESSÕES

que apresente intercadencias remissivas, em que a energia


mental e affectíva se restabelece.
e) Manta e accesso de furor maníaco transitório,
sob o império de cuja acção, sossobra de todo a razão.
f) Paralysia geral, que apresenta períodos de inter-
mittencia ou de transição, durante os quaes a facção do
testamento é possível.
g) Loucura circular ou de fôrma dupla, na qual
existem bem determinaveis períodos de lucidez.
h) Epilepsia. No ultimo período da loucura epi-
léptica a desorganização psychica é tal que não permitte a
realização acceitavel de um testamento; mas num período
antecedente, é possivel certo equilibrio psychico em con-
dição de autorizar o reconhecimento da validade desse
acto.
t) Hystero-epüepsia, cujas extravagâncias e excen-
tricidades dão logar á suspeita de dó/o, violência, erro v
captação.
j) Dipsomanta, tendência periódica irresistivel
para a embriaguez. Durante o accesso, o dipsomaniaco é
um louco e um bêbado ao mesmo tempo, incapaz de pen-
sar e querer normal e razoavelmente; fora do accesso é
um homem de ideação regular, que pôde ter intelligencia
clara e proceder extreme de defeitos. Attingido o grão de
delírio alcoolico chrontco, vão desapparecendo, aos pou-
cos, os períodos de regular funccionamento das faculdades
psychicas. /
3.° Os que, ao testar, não estejam em seu perfeito
juizo (Cod. Civil, art. 1627, III).
A velhice, embora avançada, não é causa de inca-
pacidade, salvo se, em conseqüência de uma apoplexia
cerebral, ou de outra enfermidade, a ancianidade fôr
acompanhada de demencía ou de imbecilidade.
O delírio febril, porém, a embriaguez e algumas pai-
xões violentas, como a cólera, a vingança, o odio e o amor
DO TESTADOR

coagindo a liberdade psychologica e compromcttendo


a intelligencia, pódem tornar incapazes de testar, valida-
mente, aquelles por cujos cerebros passam essas agitações
tumultuosas (13). , . .
A proximidade da morte só pode determinar incapa -
cidade testamentaria, se a moléstia, que impelle o testador
ao tumulo, produz delirio ou estado de obnubilaçao men-
tal, porque, como judiciosamente preceituava o direito
romano (D. 28, 1, fr. 2), m eo qm testatar, ejas tempons
quo testamentum facit, integntas menus non corponn
sanitas exigenda est. Desviada dos hons -.í1??
trava-se, portanto, a lei suspensa, de 25 de Junho de 1 ,
mone>
invalidando as disposições feitas á hora da
para cortar um abuso, erigia em regra um mjustifica
cerceamento da liberdade.
O sábio LEGRAND DU Saulle dedicou, a este as-
sumpto, umas paginas de grave reflexão e em conso i
dada experiência, que devem ser meditadas por quem
deseja formar um juízo seguro sobre a intoreza das fa
culdades mentaes dos moribundos (14). Diz elle que
delirio é "um phenomeno inteiramente excepcional no pe-
riodo terminal de um grupo bastante considerável de mo-
léstias", entre ãs quaes menciona a tísica pulmonar, as
affecções cardíacas e hepaticas, o câncer do estomago e dos
intestinos, as hemorrhagias, a maioria das lesões cirúr-
gicas, o rheumatismo (exceptuado o cerebral), a p^eu-
resia, e os estados mórbidos das membranas serosas. Por-

(1S1 Mazzoni
(idl ívcazziUjni, Successionl,
owt-o , II, n. 42; C. daser
Bocha. Instituições,
violenta, injusta e
§ «TC: para que a colara aunu le a ^>SP0S1^0; ^ s; ,, 5 41. D 60
a causa única da instituição impugnada , Fil PPÇ vHus
17. fr. 48: Quid mdin calore
raiam est guam si persevemnlia apparmt JuAcmm ummt
Hál T fprand DU iSAULLE, Medecme legale, p. 6áí> a b«U. ceiam se
também Aukelio Vianna Estado mental dos moribundos, na Revista
ScTi^aHa Bato 18%; V. Ecche. Le moi des mourants. na Renue
philosophique, Outubro de 18%.
198 DIREITO DAS SUCCESSÕES

tanto, até os últimos momentos de sua existência, conser-


va-se o doente capaz de deliberar.
Mas, nas moléstias de longa duração, quando o san-
gue está empobrecido, o systema nervoso torna-se de uma
grande impressionabilidade, o encephalo mostra partici-
par da debilidade geral.
[Nas affecções localizadas no cerebro, o delirio é um
phenomeno symptomatico. A congestão cerebral, as me-
ningites, as bemorrhagias, os tumores cerebraes, e outras
moléstias do encephalo acarretam obnubilação da intel-
lígencia, morrendo o paciente sem ter consciência de sua
situação.
A audiência do medico é sempre necessária, quando
surgem duvidas, para a exacta determinação do valor, da
estensão e dos effeitos dessas enfermidades, em relação
á vontade e á intelligencia do testador, porque, sendo uma
questão de facto a determinar, ninguém mais competente
para se pronunciar a respeito do que um especialista. Mas,
não sendo possivel ouvir peritos, terá o juiz de se decidir
pelo depoimento das testemunhas, que, aliás, não são
dispensáveis, quando o medico é chamado a interpor o seu
parecer.
Em attinencia á integridade mental do dísponente, os
codigos modernos usam de expressões genéricas como
sanidade de espirito, juizo perfeito e outras semelhantes,
em cuja latitude de significação se inserem as múltiplas
manifestações psychopathícas, que alteram o equilibrio
mental requerido no momento em que o homem faz as
suas disposições testamentanas (15). Os lúcidos mter-

. (151) «Oodigo Civil francez, art. 901: 11 faut être sain d'esprit:
italiano, T60; portuguez, 1.764, a 1: é prohibido testar aos que não es-
tiverem em seu perfeito juizo; allemão, 104, n. 2: é incapaz de testar
wer sicn in einem, die freie Willensbestimmung aussehliessenden Zustande
kranMiafter Stroerung- der Ceistesthaetigkeit befindet. O direito russo
antig-o assimilava o suicida ao demente para o effeito de annullar-lhe o
testamento (Lehr, Droit civil russe, II, p. 7),
DO TESTADOR 199

vallos não são considerados como autorizando a vali-


dade das disposições, em alguns systemas, quando se trata
de interdictos. Tal é o preceito do Codigo Civil italiano,
art. 763, n. 2; do francez, 502; do allemão, 104, n. 3,
aliás manifestamente illogico, porque ou os periodos de
remissão e lucidez restabelecem o equilíbrio mental e com
elle a capacidade e, então, cabe mantel-a aos interdictos,
ou assim não acontece e não se justifica a attribuição delia
aos não interdictos
4.° Os surdos-mudos, que não puderem manifestar
a sua vontade (Cod. Civil, art 1627, IV) (16). O Co-
digo refere-se á confluência dos dois defeitos, -— a surdez
e a mudez, da qual resulta a incapacidade testamentaria.
Aos surdos e mudos, que souberem escrever, garante-lhes
a lei a facção testamentaria activa. Se não souberem, esta-
rão inhabilitados, A Ord. fazia depender a sua capacidade
testamentaria de licença regia, e, no Brasil, a nenhum po-
der fora attribuida essa faculdade de autorizar testamen-
tos de incapazes. Hoje, o caso está regulado pelo art. 1642
do Codigo Civil.
Com os progressos scientificos, derramados nos
centros populosos da Republica, a escripta é um dom, que
se vae tornando vulgar; e, desapparecendo a razão da in-
capacidade, não podia ella subsistir. Portanto, os surdos-
mudos, ainda que de nascença, poderão testar, se souberem
ler e escrever.
'Pelo direito romano antigo, o surdo-mudo era intei-
ramente privado do exercício da faculdade de testar, por-
que a nuncupação era essencial ao testamento. Justinano,
por uma constituição, que foi a fonte da Ord. 4, 81,
§ 5, decidiu que o surdo-mudo de nascença era inhabil
para testar, mas que essa incapacidade não feria o surdo

(16) Para o direito anterior: Ord. 4, 81, § 5; Teixeira de Freitas,


Consolidação, art. Q&S, § 4; C. da Rocha e Gouveia Pinto, nos loga-i
res citados.
200 DIREITO DAS SUCCESSÕES

possuindo o dom da palavra, nem tão pouco o mudo, que


não perdera o sentido da audição (Cod. 6, 22, 1, 10).
Dessas disposições do direito romano, assim como das
que se lêem no Codigo Philippino, deduzia-se que o legis-
lador tivera em vista autorizar a facção do testamento^
sempre que ella fosse inequivocamente possivel. E mais
que, reconhecendo ser esse desideratum obtido com a fa-
culdade de gravar os pensamentos por meio da escripta,
attribuia a capacidade testamentaria ao que dispuzessc
dessa prenda, fosse embora surdo-mudo.
O direito moderno dos povos cultos reconhece, geral-
mente, no surdo-mudo, que se faz entender por escripto,
o direito de dispor de seus bens por testamento, como
pôde ver-se no Codigo Civil argentino, art. 3617, e, par
ticularmente, no allemão, 2243, onde se providencia de
modo a evitar o falseamento da verdade, no italiano,
arts. 786 a 787, no francez, art. 979, no baltico, 1986.
O brasileiro seguiu essa mesma orientação, permittindo
ao surdo-mudo o testamento cerrado (17).
Discutiam, outbora, os nossos civilistas sobre a possi-
bilidade do testamento do cego. Queriam alguns que se
lhe recusasse semelhante faculdade, excepto em relação
ao testamento nuncupativo; opinavam outros pela possi-
bilidade do testamento escripto aberto; indagavam ainda
outros se havia necessidade de uma oitava testemunha,
transformação do tahuíarius do direito romano. Tornou-
se ociosa tal disputa, em vista do disposto no dec. n. 2878,
de 23 de Julho de 1879, que facultou ao cego todas as
especies de testamento "No aberto publico, dizia TEIXEI-

(17) iComitanto que o escreva todo, e o assigue de sua mão e que ao


entregal-o ao official publico, ante as cinco testemunhas, escreva, na
face externa do papel, ou do envoltorio, que aquelle é o seu testamento,,
cuja approvação lhe péde (ant. 1.642).
DO TESTADOR 201

RA DE Freitas (18), escreve o tabellião, com a sua fé, no


aberto particular, permitte a lei escrever outra pessoa a
rogo do testador, e no nuncupativo enuncia-se o testador
de viva voz". Demais, o citado decreto, subscripto poi
um mestre em jurisprudência, como era o Conselheiro
LAFAYETTE, usava de uma linguagem muito franca:
"nem a Ordenação do livro 4, titulo 80, nem outra qual-
quer disposição de lei prohibe ao cego fazer testamento
cerrado" (art. 1). Justamente essa especie é que provo-
cava maiores duvidas, e o legislador quiz dissipal-as, onde
mais densas ellas se mostravam.
O Codigo Civil somente permitte ao cego o testa-
mento publico, que lhe será lido duas vezes, uma pelo
official e outra por uma das testemunhas designada pelo
testador (art. 1.637).

A mulher viuva ou separada do marido por nulli-


dade ou annullação do casamento, que se casasse antes de
dez mezes depois da viuvez ou da separação judicial dos
corpos, não podia fazer testamento, salvo se, antes do
prazo referido, tivesse algum filho (dec. de 24 de Janeiro
de 1890, art. 100). A intenção do legislador, commjnan-
do esta incapacidade, era salvaguardar os interesses do fi-
lho do primeiro matrimônio, cuja existência era possivel.
O Codigo Civil não manteve essa incapacidade, co-
mo o direito anterior já eliminara muitas das que as Orde-
nações consignavam. Por exemplo: as que feriam o he-
mge, o apóstata, o escravo, os condemnados á pena de
morte, os religiosos professos.

(18) (Gouveia Pinto, Tratado dos Testamentos, § 9 e nota 14 add.


Mo Ohile, o cego só pôde testar nuncuipativamente (cod. art. 1.019); no
Perú,
e
exige-se nina testernumha de rnais (art. 660} no testamento aberto,
nega-se a capacidade para o mystico (art. 669).
202 DIREITO DAS SUCCESSÕES

'§ 57

DOS vícios do consentimento

Não basta, para a validade do testamento, que o tes-


tador seja capaz juridicamente de fazel-o; é necessário
que, durante o preparo desse instrumento, a vontade do
seu autor conserve a sua espontaneidade, e se ache escla-
recida pelo conhecimento exacto da acção que está sendo
praticada. Por certo a vontade não se determina sem mo-
tivos, mas esses motivos para que os acate o direito, de-
vem ser licitos e reaes. A este resepeito cabe repetir o que
foi dito em relação ao contracto, cuja theoria coincide
com a do testamento na parte relativa ao consentimento:
"Muitas vezes acontecerá que a seriação das phases men-
taes anteriores á declaração da vontade seja meramente il-
lusoria, apparente substituindo-se os elos que faltam por
outros artifíciaes e enganosamente engendrados, como nos
casos de erro ou dólo, de violência ou intimidação" (1).
Como os contractos, viciam-se as disposições testamen-
tarias, que devem a existência ao erro, ao. dólo, á inti-
midação e á violência (2).
Em matéria testamentaria, distingue-se o erro que
recáe sobre a pessoa em favor da qual é feita a disposição,
o que se encrava na causa da disposição, e o que se refere
á coisa legada.
No primeiro caso, se o disponente tinha em vista

(il) Direito das Obrigações, § 58. As noções sobre erro, dólo, inti-
midação e violência, encontrar-se-hão no Codigo Civil commentado, I, pa-
ginas 3i2l5 e seguintes da quarta edição.
(2) Ord. 4, 84, §§ 3- e 4; D. 29, 6, frs. 2 e 3; Teixeira de Freitas,
Consolidação, art. 1.030; GIOuveia Pinto, Tratado dos Testamentos,
eap. 8, nota 76, ed. Macedo -Soares; C. da Rocha, Instituições, § 67i5;
Cod. Civil, arts. 86 e segs.; portuguez, art. 1.748; allemão, 2.078; hes-
panhol, 673; chileno, adts. 1,007 a 1.069.
DO TESTADOR

gratificar uma determinada pessoa e, desviado por um


erro provado, designa uma outra, é claro que sua libera-
lidade agita-se no vácuo, não tendo uma pessoa real que a
possa aproveitar (3). A nomeada não colherá o benefício,
porque não era ella que tinha em mente o testador, e a
que devia ser nomeada também não o poderá colher, por-
que o seu appellído não foi escripto no acto, sua vocação
hereditária não se realizou. A disposição, portanto, é
nu 11a, pois que o erro é essencial. Porém, se o erro versar
somente sobre qualidades da pessoa, será meramente ac-
cidental e deixará incólume a disposição, salvo se essa
qualidade for a causa determinante da liberalidade.
No segundo caso, isto é, se o erro se encrava na causa,
poderá determinar a invalidada da disposição, se essa
causa for final, porque importará numa condição, ou se á
sua verdade subordinar o testador a efficacia da libera-
lidade. Mas o erro sobre a causa efficiente ou impulsiva,
não estando subordinada á sua existência a efficacia da
disposição, é inoffensivo, por ser simplesmente acci-
dental (3 a).
O erro sobre a coisa pôde ser prejudicial á disposi-
ção (Cod. Civil, art. 1.670), quando não pode ser ra-
zoavelmente identificada.
Entre os casos de dólo, acham-se a captação e a sug-
gestão.
Captação é o emprego de artifícios para conquistar
a benevolência de alguém no intuito interessado de obter
liberalidade de sua parte, em favor do captante ou de
terceiro. Pôde ella, simplesmente egoistica e manhosa, li-
niitar-se a illudir o disponente sobre os sentimentos reaes
do captante, fazendo-o tomar por affeição amiga o que

OS') Codigo Civil, art. 1.070.


(3 a) Cod. Civil, art. 90; Mazzoni, Successioni, II, n. 54; C. da.
ItoCHA, Instituições, § 703. Veja-se o § 73 deste livre.
204 DIREITO DAS SUCCESSÕES

é exploração ínteresseira, ou, mais ousadamente, perversa,


pôde addícionar, a esse disfarce de sentimento, o denegri-
mento dos herdeiros presumptivos, por meio de inventos
calumniosos. E' claro, porém, que a conquista da bene-
volência só pôde viciar o testamento, quando resultar de
artifícios fraudulentos. Usar de meios honestos e leaes
para fazer os outros nossos afeiçoados, é uma nobre acção
reveladora de um louvável altruísmo. Mesmo os intuitos
interessados não maculam de dólo esses meios, quando são
correctos. A má fé, a fraude, eis o vicio que se esconde
na captação, eis o que é preciso revelar na impugnação
da deixa (4).
Bernheim definiu a suggestão, tendo em vista o hy-
pnotismo, — um ccto pelo qual uma idéa é introduzida no
cerebro e acceita por elle. Esta definição pode servir para
o objecto, que agóra temos em vista, se se lhe accrescentar
o seu fim especial — que é a obtenção de uma liberalí-
dade em proveito proprio do suggestionador ou de ter-
ceiro, e sua característica essencial, que é o dólo. Real-
mente, ^um conselho para que o testador tome antes uma
resolução do que outra, a elucidação de sua intelligencia
a respeito de certos factos, a indicação de seu dever em
relação ^a determinadas pessoas, são, sem contestação, in-
tervenções licitas, a que, muitas vezes, a amizade obriga.
E' o intuito doloso, a intenção de illaquear a bôa fé do
dísponente, que torna viciosa a volição, tanto na hypothe-
se da captação quanto na da suggestão.
Estas duas fôrmas do vicio da vontade pódem ser
implantadas nos ânimos fracos, nos lypemaniacos, nos
exaltados^ nos nevrotícos, com certa facilidade. E, entre
os meios illicítos de preparal-as, está o hypnotismo, do

(4) Por isso, a Ord. 4, 84, § 4, expurgava do vicio da captação,


o testamento, em que o cônjuge, com palavras brandas, aplaca o animo
do outro, e consegue a revogação do testamento que o excluía da
successão.
DO TESTADOR 205

qual pôde servir-se um perverso, para paralysar ou abolir


a vontade alheia,.substituindo-lhe a própria, ou, simples-
mente, para inclinal-a no sentido de uma disposição testa-
mentaria, que por outro modo não seria alcançada (5).
O direito pátrio presuppõe inquinada de captação ou
suggestão a liberalidade em favor de certas pessoas, taes
como os ascendentes e descendentes do escriptor do testa-
mento, e a concubina do testador (6). Alguns codigos
consideram influenciadas pelos mesmos vicios as disposi-
ções em favor dos médicos e pharmaceuticos, que tenham
tratado do testador, durante a moléstia de que elle morreu,
se o testamento foi feito no decurso^ da moléstia. Na
mesma condemnação incide a disposição feita em favor
do ministro do culto, de que é sectário o testador, obser-
vadas as mesmas condições (7).
As disposições testamentarias viciadas por erro, dólo,
intimidação ou violência não se revalidam pelo simples
transcurso do tempo; mas, se entre a confecção do testa-
mento e a morte de seu autor decorrerem muitos ^annos, e
de suppor que esses actos viciadores allegados não sejam
reaes ou não possuam o valor, que se lhes quer emprestar.

(15) A Filippi Medicina legale, p. 142 a 146; Bonjean, Hypnotis-


me (p 147 â 169 Delbceuf, a quem se não pôde artribuir exaggeros em
relação á influencia da suggestão (hypnotica, affirmou, por varias ve-
zes/que o hypnotismo apresenta duas especies de perigo, — os abusos
contra as pessoas e as captações do testamento.
<6) Será melhor exposto este assumpto no § 80 deste livro.
(7) iCod Civil francez, art. 909. Os codigos mais novos têm repellido
essa incapacidade testamentaria passiva dos médicos, consagrando amda
alguns delles a dos sacerdotes e ministros de cultos como o argentino,
art. 3.739; o chileno. 96ô: o uruguayo, 839, etc. E levar muito longe o
desejo de apurar a espontaneidade da vontade, decretar mcapacidades
taes, quando para os casos realmente abusivos ha o recurso de provar a
captação ou outra manobra dolosa,
206 DIREITO DAS SUCCESSÕES

pelo que não devem ser acceitos com facilidade para fun -
damento de nullidade do testamento (8).

§ 58

DO TEMPO EM QUE DEVE EXISTIR A CAPACIDADE


DO TESTADOR

Pelo direito civil romano, a capacidade testamenta-


ria activa devia existir no momento da confecção do tes-
tamento, no da morte do testador, e em todo o tempo
intermédio. O direito pretoriano contentou-se com a ca-
pacidade nas duas épocas extremas, e da factura do tes-
tamento e a do fallecimento do testador, sendo indiffe-
rente que ella tivesse soffrido intercadencia no transcurso
de tempo entre ellas comprehendido (D. 37, 11, fr. 1,
§ 8). Este abrandamento foi desenvolvido pelo direito mo-
derno, que exige apenas a capacidade testamentaria no mo-
mento em que o testamento é feito (Còd. Civ. art. 1.628).
Portanto, nem a ínterdicção, nem a enfermidade men-
tal, tendo logar antes ou depois de feito o testamento,
poderá prejudicar a sua validade. Mas, pela mesma razão,
nem a superveniencia da edade legal, nem o levanta-
mento da interdicção, nem o restabelecimento da integri-
dade mental terá efficacia para validar o testamento nul-
lamente feito (1). Vale por uma optima razão de decidir
o preceito do direito romano: quod ab initio vitiorum est,
non potest tractu temporis convalescete (D. 50 17
fr. 29).

(8) Mazzoni, Successioni, II, n. 61; Huc, Commentaire VI nu-


mero 74 in fine.
(1) ItabaianA, Successões, § 343; Mazzoni, Successioni II. nu-
mero 44; Teixeira de Freitas, Consolidação, nota 1 ao art. S&V Por
direito francez, a capacidade de direito devia existir também quando fal-
lecesse o testador (Laurent, Cours élémentaire, II, n. 221; Huc, Commen-
taire, VI, n. 116). Em sentido contrario estatuem: o Cod. Civil italiano.
DO TESTADOR 207
f
Laurent acha que, em principio, devia exigir-se a
capacidade, de facto e de direito, na occasião da morte do
testador, porque é nesse instante que o testamento produz
o seu effeito. Mas, se a superveniencia da incapacidade
annulla a vontade juridica, o acto praticado durante a ca-
pacidade deve ser mantido, porque desappareceu a força
a
pta para revogai-o, — a vontade do autor. Se, no di-
reito francez, se exige a capacidade de direito, na occasião
da morte do testador, é porque assim dispõe o codigo.
Mas posta a questão no terreno dos principios, força é
dissentir do parecer do jurisconsulto helga. E, não havendo
tim facto, do qual resulte a perda da capacidade civil, não
tendo esse effeito as penas criminaes nem a fallencia, é
inútil revivermos a doutrina do direito pretoriano. E',
Pois, bem fundamentada a regra do Codigo Civil brasi-
leiro, art. 1.628: —A incapacidade superveniente não
invalida o testamento efficaz, nem o testamento do inca-
paz se valida com a superveniencia da capacidade.

ar :
' . 763, ultima parte: portuguez, 1.765; hespanhol, 666; mexicano, 1.312;
ar
gemino, 3.611; uruguayo, 832; chileno, 1.006; venezuelano^ 827.
Cl
No direito francez, todavia, fazem os autores uma distineção. A. capa-
dade exigida, no dia da morte do testador, não é a de fazer o testamento,
e s
im a de deiiar um testamento. Assim o testamento, feito quando o
|estador era capaz, não perde a sua validade pela superveniencia de
loucura (Planiol, 'TVaiíé, III, n. 2.676; Aubry et Rau, Cours, para-
Suapho 650, 2.°).

— 14
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CAPITULO III

Formas do testamento

§ 59

DOS TESTAMENTOS ORDINÁRIOS E ESPECIAES

A efficacia das disposições de ultima vontade depende


também, derecta e essencialmente, de sua expressão sob as
fôrmas que a lei prescreve para maior garantia e segu-
rança de sua execução, pois que resguardam a liberdade
do testador e constituem provas da authenticidade do acto.
Essas fôrmas, sendo a vestimenta, com que se exterionza
o pensamento nas disposições de ultima vontade, acham-
se com elle tão intimamente unidas a ponto de não se
poderem separar juridicamente. São, portanto,^ solemni-
dades substanciaes dos testamentos, cuja omissão tornal-
os-á ínsubsistentes.
Ha fôrmas ordinárias, que se adaptam aos casos com-
muns e fôrmas extraordinárias ou especiaes, que se appli-
cam aos casos, em que seria difficil ou impossível recorrer
ás primeiras, das quaes são ellas succedaneas de utilização
restricta.
Sob o ponto de vista da forma, sao, consequente-
mente, os testamentos ordinários e especiaes ou extraordi-
nários. Outros dizem solemnes e menos solemnes, como
^ vê no Codigo Civil do Chile, art, 1008, porem, não
parecem adequadas essas denominações distinctivas, pois
pne, todos os testamentos têm suas solemnidades peculia-
210 DIREITO DAS SUCCESSÕES

res, sendo entre todos mais parcimonioso, sob essa relação,


o testamento olographo, que aliás não se inclue na classe
dos menos solemnes. Também não se devem chamar pri-
vilegiados os testamentos especiaes, porque não foi pro-
priamente ao privilegio, que elles deveram a existência,
mas sim ao reconhecimento de uma necessidade, Se os sol-
dados gozavam, em Roma, de favores especiaes, que lhes
assignalavam posição excepcional no direito, não domi-
nam as mesmas idéas nas legislações actuaes, que se de-
puráram desses preconceitos do militarismo, como dos de
feição religiosa.
São testamentos ordinários, no direito brasileiro:
o publico, o cerrado ou mystico e o particular, os quaes
todos têm de commum serem escriptos (1). São testa-
mentos extraordinários: o maritimo e o militar. A essas es-
pecies accrescentavam-se outróra os testamentos consu-
lares, feitos por brasileiros no estrangeiro, e os de estran-
geiros feitos no Brasil, segundo as prescrípçÕes das legis-

(1) Umi jurisperito hespanhol, Heredia y Larrea, na sua magistral


monoigraplhia — El testamento fonografico, Madrid, 1505. mostra, de
módo a desfazer todas as duvidas, a possibilidade e as vantagens de ap-
plicar o pbonograplio ás disposições testamentarias. No Brasil fôram as
suas idéas acceitas e defendidas pelo douto civilista, Dr. Adolpho Cirne,
na Revista Acadêmica da Faculdade de Direito do Recife, ]896, num artigo
sob o titulo — Os civüistas e o direito civil.
Não se trata, diz Heredia y Larrea. de "uma fôrma nova de testar,
com solennidades especiaes e distinctas das até aqui conhecidas; é, ou,
antes, deve ser simplesmente uni testamento aberto ou nuncupativo ou-
torgado sem intervençár do notario, porém, com o auxilio do admirável
invento de Edison, para obter, por meio delle, a garantia inapreciavel da
mais fiel reproducção das palavras pronunciadas pelo testador, conser-
vando, em tudo mais, seu antigo caracter" {El testamento fonografico,
P- i '11. Ja tendo mostrado que, comi a applicação do phonographo, que
veio gravar a voz humana, os actos verbaes recobram sua verdadeira im-
portância, aocrescenta (a p. 121), que ha uma indisputável superiori-
dade na prova phonographica sobre a escripta, consistente na maior fa-
cilidade e segurança da comprovação da sua authenticidade, pois, não se
tratando de acto de data remota, para reconhecer a voz do testador "não
ha necessiade de dictamen pericial, bastando o de qualquer parente,
amigo ou conhecido, que esteja habituado a ouvir o auctor do pho-
nogramma".
211

bções dos paízes a que pertencem os testadores, e o nun-


cupativo, de que se falará adeante (§ 67).
Alguns de nossos civilistas mostram-se prodigos em
variedades de testamentifacção; mas, como não é possível
crear, simplesmente, pela autoridade da doutrina, rórmas
de actos solemnes, a que não corresponde um substratum
^gal, não tinham existência jurídica, entre nós, o testa-
mento feito em tempo de peste, o tuval e o denomjnado
a
d pias causas.
O testamento de pae pata filho, de que se occupa-
ram Coelho da Rocha, Gouveia Pinto e outros, era
Uma especie particular conhecida pelo direito romano, na
qual eram dispensadas as testemunhas, se as disposições
eram confirmadas por um documento escripto, ou eram
sufficientes duas testemunhas, se o testador usava da fór-
ma verbal. Todos, porém, sem discrepância digna de pon-
deração, reconhecem que tal testamento não foi admittido
Por nossas leis, como também não o foi pelas das nações
modernas, não se devendo confundir esta especie com a
Partilha feita pelos paes ainda em vida.
O testamento feito em tempo de peste foi, ao contra-
io- semente que apenas germinára no direito romano para
es
PÍgar e frondescer nas legislações modernas (2), sem,
Üás, ser aclímada no nosso meio jurídico (3).
O testamento rural é também mencionado na com-
PÜação justineanea (4), sendo válido com cinco testemu-
nhas somente, se outras não forem achadas. As Ordena-
ções affonsinas, 4, 103, § 4, e manoelinas, 4, 76. § ultimo.

(2) Cod 6 23 1. 8; Cod. Civil francez, art. 986; italiano, 789;


^richense, l.OOs'; allemão, 2.250; argentino. 3.689; uruguayo, 811, 2.° al.;
veneznelano, segundo Grasserie, p. 148; direito russo antigo, apud Lehr, II,
P. 40; Projecto -Coelho Rodrigues, arts. 2.460 e 2.461.
(3) Gouveia Pinto, Tratado dos Testamentos, cap. 7, § 4; C. da
Uocha, Instituições, § 685, escholio.
(4) Cod. 6, 23, fr. ultimo.
212 DIREITO DAS SUCCESSÕES

acceitaram-no, reduzindo a tres o numero das testemu-


nhas; mas o Oodigo Philippino deixou-o de parte, reco-
nhecendo os melhores interpretes que não é admissivel im-
plantal-o no logar, de onde, intencionalmente, o retirou o
legislador (5).
Em algumas legislações modernas, encontram-se fôr-
mas testamentarias correspondentes. Assim, o Codigo Ci-
vil francez, art. 974, estatue que, embora as testemunhas
devam, em regra, assignar com o testador o instrumento
das disposições testamentarias, comtudo, se o acto se rea-
lizar no campo, será sufficiente que somente assigne uma
das testemunhas, quando tenham de ser chamadas duas.
e que duas assignem, quando forem quatro chamadas,
variando esse numero das testemunhas segundo intervem
somente um notario ou funccionam dois na testamenti-
facção. O antigo direito russo contemplava o testamento
dos camponios pobres no numero dos privilegiados (6); e
o Codigo Civil boliviano, art. 455, reduz a duas as teste-
munhas dos testamentos oraes ou escriptos dos indios man-
sos. Não existe, porém, razão sufficiente para essa exce-
pção concedida aos habitantes do campo, para maior faci-
lidade da producção de testamentos. Se razões existem pa-
ra a lei abrandar-se em suas exigências, quando se trata
desse acto juridico, ainda maiores existirão em referencia

(15) Gouveia Pinto, Tratado dos Testamentos, cap. 7, § 2; Lou-


reiro, Direito civil, § 3.213; G. da Rocha, Instituições, § 685, escholio.
Argumentavam alguns reinicolas, em pról do testamento rural, com a
Ord. 4, 86, § 2, que, falando dos codicillos, pedia quatro testemunhas
para as povoações grandes e tres para as pequenas. Mas o argumento
não procede, porque o codicillo era, por via de regra, um complemento de
testamento anterior, e porque não é possível dispensar, em um acto ju-
rídico determinado, solennidades expressamente exigidas por lei, senão
quando a mesma lei, de um módo ou de outro, nos autoriza a fazel-o.
Não ha duvida, portanto, que os testamentos, já antes do Codigo Civil,
estavam sujeitos ás mesmas ritualidades, em toda a estensão da Repu-
blica, ou se fizessem nos centros cultos e populosos, ou se preparassem
nas íocalidades mesquinhas do interior.
(6) Lehr, Droit civil russe, II, p. 40.
I "

FÔRMAS DO TESTAMENTO 213

a muitos outros, e a conclusão lógica a tirar dahi seria a


decretação de uma legislação dupla, uma dictando regras
para a cidade e outra para os sertões de população disse-
minada.
O testamento ad pias causas é uma innovação do di-
reito canonico, de que dão noticia os nossos velhos pra-
xistas, porque, em certo tempo, o filão do direito nacio-
nal portuguez esteve em risco de esvair-se ante as inva-
sões romanas e canonicas. Os modernos, porem, reconhe-
cendo que não gozavam esses testamentos de sancçao le-
gal, na parte cm que constituem uma excepçao as f rma
lidades communs, deixaram-no ficar em oivido ( ).

§ 60

DO TESTAMENTO PUBLICO

Testamento publico é o escnpto por


em livro de notas, contendo a declaraçao
tade do testador. ^ P^te o e^ t.temu..

para distinguü-o do, cerrato


querendo significar que, no primeiro, as disposições sao
conhecidas e, no segundo, secretas e que o ^g^do ^
cha. emquanto que o primeiro nao. Porem a denomina-
ção de publico dada ao testamento, alem de ser, hoje a
legal, é bem expressiva, para indicar que nap e um acto
escripto por particular, mas, ao contrario, por um funcc o-
nario que, em virtude da lei, goza de fe publica, e cuja in-
terferência, em certos actos, jurídicos, o irei o
como prova de sua existência.

(7) Consultem-se, a respeito, OonvErA Pjnto,


nentos, cap. 7, § «; DonEElEO Diretto cwd, I 328, C- DA KOCH n
^Ções, § 6®, escholio; e veja-se o que ficou dito no § o4 deste livro.
214 DIREITO DAS SUCCESSÕES

Os requisitos essenciaes desta fôrma de testamento


são os seguintes (1) :
1.° Deve ser escripto por official publico em seu li-
vro de notas (2), sob dictado, ou de accordo com as decla-
rações do testador.
O testador deve fazer as suas declarações, directa e es-
pontaneamente, podendo recorrer a apontamentos, que o
orientem, ou limitar-se a ler o que traga escripto. Mas,
não é admissivel que se restrinja a responder ás pergun-
tas que lhe faça o tabellião, e muito menos que substitua a
linguagem falada, por acenos e signaes, por mais expres-
sivos que sejam. As disposições devem ser proferidas de
viva voz, para que sejam ouvidas pelo tabellião e pelas
testemunhas. Mas não é necessário que sejam rigorosa-
mente escriptas como fôram enunciadas, pois o testador

(1) Codigo Civil, art. 1.632; Ord. 4, 80, pr.; Caruos Maximiliano,
Dir das successões, ns. 308 e segs.; Itabaiana, Successões, §§ 281 e segs.;
Teixeira ee Freitas, Consolidação, art. 1.054í; Gouveia Pinto, Tratado
dos Testamentos, oap. S, § 1; C. da Rocha, Instituições, § 678; Lou-
reiro, Direito civil, § ,318; Itabaiana, Successões, §§ 881 e seguintes.
(2) 0 acto podia, outr'ora, ser lavrado por um escrevente jura-
mentado, mas sob a direcção do tabellião, que o devia assígnar e por
elle responder (Ord. 1, 9(7, § 10; lei de 2(2 de Setembro de 1828, art. 2,
§ 1, n. 10). Depois, pelo preceito expresso no dec. n. 4.824, de 22 de
Novembro de 1871, art. 78, os tabelliães deviam lavrar, por si, as es-
cripturas, que contivessem disposições testamentarias. Assim é, hoje, pelo
Codigo Civil,
Nas freguezias fóra das cidades ou villas, eram os escrivães do
juizo de paz, nos seus respectivos districtos, autorizados a escrever e
approvar testamentos como tabelliães de notas (lei de 30 de Outubro
de 1830; Teixeira de Freitas, Consolidação, art. 1.084).
Para o testamento dos brasileiros residentes no estrangeiro, é com-
petente o cônsul.
O acto somente será authentico, se lavrado por official nomeado por
autoridade competente, não suspenso nem demittido. Porém, se o tabel-
lião for nomeado sem o preenchimento de alguma das condições exigidas,
como a edade, por exemplo, essa irregularidade da nomeação não preju-
dica o testamento, comtanto que esteja o tabellião exercendo o seu offi-
cio perante as autoridades competentes, porque o erro commum não
acarreta damno ás partes (D. 1, 14, fr. 3; Cod. 7, 40, 1, 2), porque os ter-
ceiros não podem pôr em duvida a qualidade daquelle que se apresenta
como official publico; e porque, finalmente, é de interesse geral que os
aotos assim realizados sejam mantidos.
FÔRMAS DO TESTAMENTO 215

pôde exprimir-se incorrecta ou obscuramente; o essencial


é que seja trasladado o seu pensamento, em substancia e
verdade, pondendo, então, para esse effeito, fazer o tabcl-
lião as interrogações necessárias.
As declarações testamentarias devem ser feitas em
portuguez (2 a), porque os actos públicos são redigidos
em lingua nacional e uma traducçao immediata do tabel-
lião, pu mediata de um interprete, poderia não ser suffi-
cientemente exacta, quando não fosse uma disfarçada em-
busteria. Escriptores (3) e legislações estrangeiras (4)
favorecem esse systema de testamentos públicos traduzi-
dos, procurando cercal-o de requisitos que o encouracem
contra os botes da trapaça: porém, embora a corrente de
immigração nos traga, todos os dias, pessoas que não se
possam exprimir em vernáculo, não ha necessidade dessas
disposições testamentarias por traducção, desde que exis-
tem outras fôrmas de testamento, de que pódem usar
pessoas taes.
O surdo-mudo, embora sabendo ler e escrever, não
pôde usar desta fôrma de testamento, porque não pôde
dictar as suas disposições ao tabellião, nem depois ouvir
a leitura dellas (5). Mas todo aquelle que, embora surdo,
pôde dictar, verbalmente, o seu testamento, e verificar,

(2 a) Cod- Civil, art. 1.632, paragrapho único.


030 Huc, Commentaire, VI, ns. 284 e 289; Mourlon, Répetitions
écriptes, II, n. 785; ClííRONi, Istituzioni, § 471; Oolin, De la forme des
te
staments,' [n Clunet, 1897, p. 930 e seguintes; Laurent, Cours ele-
mentcuire, H, n. 313, e Demolombe, XXI, n. 252 bis, opinam que tes-
tamento deve ser escripto na própria lingua, em que o dictar o dispo-
nente, seja ella qual fôr; mas ainda menos acceitavel se me afigura
e
ste parecer.
(4) Cod. Civil allemão, art. 2.244; argentino, 2.663; hespanhol, 684;
Mexicano, 1.518; uruguayo, 799. Outros codigos calaram a hypothese.
(iõ) Buc, Commentaire, VI, ns. 286 e 290; JVTourlon, Répétitions
écriptes, n. 786.
216 DIREITO DAS SUCCESSÕES

pela leitura, que suas disposições foram fielmente trasla-


dadas, está em condições de testar publicamente (6).
O tabellião deve, com as testemunhas, ver o testador
para certificar-se de que são justamente delle as enuncia-
ções, que vae escrevendo, e, se não for elle pessoa de seu
conhecimento, cumpre verificar, previamente, a sua iden-
tidade. No modo de reduzir a escripto as declarações de
ultima vontade, observará as regras segundo as quaes são
lavradas as escripturas publicas, naquillo em que se po-
dem applicar ao acto do testamento, não esquecendo de
fazer a declaração de que fôram observadas todas as exi-
gências legaes.
2.° Devem estar presentes, durante todo o tempo
da facção do testamento, além do testador, que faz as
enunciações e do tabellião, que as escreve, cinco testemu-
nhas idôneas.
Na rogação das testemunhas, que era ritualidade tes-
tamentaria no direito romano (D. 6, 22, fr. 21, § 2), é
dispensada pelo direito pátrio.
Satisfaz-se a lei com estarem ellas, simultaneamente,
presentes durante o acto, vendo, ouvindo e comprehcn-
dendo o testador, certificando-se de que a escriptura con-
tém a vontade expressa por este (7), e sabendo, pelo me-
nos, assignar o seu nome.

(6) Cod. Civil, art. 1.605. e 1.606. Este ultimo artigo dispõe: o indi-
víduo, inteiramente surdo, ^sabendo ler, lerá o seu testamento, e, se o não
souber, designará quem o leia em seu logar, presentes as testemunhas.
Huc, Commpntaire, VI, ns. citados. O Codigo Civil italiano^ art. 787,
fonte do nosso, através do portuguez, 1.917, autoriza chi é privo intiera-
mente delVudito a fazer testamento publico, sob a condição de ler depois
o acto testamentario, como até dispensa esta leitura, a quem não a pôde
fazer, exigindo somente o accrescimo de uma testemunha. Era campo
opposto, colloca-se o Codigo Civil argentino, art. 0.051, vedando, com
apoio em Diemolombe, o testamento publico ao surdo, ao mudo e ao
surdo-mudo.
(7) Diz a glosa: non sufficit testes omnes esse prcesentes, nisi
prceterea omnia quce ibi fa-cta fuerint plene intellixerint.
FÔRMAS DO TESTAMENTO 217

A idoneidade das testemunhas é o complexo das qua-


lidades que o direito exige dellas para que entendam as
declarações do testador, verifiquem a observância das for-
malidades exigidas e mereçam fé. Locaples, gravts, certas,
religiosas, incorraptas integer testis. Consideram-se impe-
didas, por incapacidade natural, para servirem de teste-
munha nos testamentos, em geral: os menores de 16 an-
nos; os alienados; os surdo-mudos e os cegos (8). São
recusados por determinação da lei: ^o herdeiro instituido,
seus ascendentes, descendentes, irmãos e cônjuges, e os
legatarios (9).
Permittia a Ord. 4, 85, § 1, que fossem testemu-
nhas nos testamentos os legatarios. São, certamente, tes-
temunhas suspeitas, mas a determinação da lei era tao
positiva, que não admittia evasivas. LOBÃO e COELHO DA
Rocha, arbitrariamente, excluiam os legatarios do nume-
ro das testemunhas capazes, julgando a Ord. citada sem
uso neste topico (10).
Alguns escriptores pretendiam, também, excluir o
amanuense ou ajudante do tabellião e o estrangeiro. Taes

rai iCnri Oivil art 142 Ord. 4, 80 é 85: "varões que sejam maiores
de quatorze ainos";'Teixeira de Freitas, Consolidação, art. 1.063; C. da
Rocha, Instituições, § 686; Inst. 2, 10, § 6.
(9) 'Codigo Civil, art. 1.660. A Ord. 4, 80, não permittia o teste-
munho das mulheres nos testamentos ordinários. Escasso em galaute-
ria, mas antecipando-se a Lombroso, explicava Guebeei» que a mu-
Iher não é acceita como testemunha, por ser naturalmente mentirosa
e falsa. Mas parece que perdia essas_qualidades inferiores nos casos
exceptuados pelo Codigo Philippino, e nao havia grave mconvenieucia da
píirtB deste.
(10) Os codigos modernos, geralmente, como o brasileiro, recusam
0 testemunho do leeatario, no testamento por acto publico, como se ve
no francez art. 975; italiano, 788; hespanhol, 682; zunchense, 1.090; ar-
gentino 3'.706; allemão, 2.2136. No mesmo sentido dispõe o Projecto
Feliciodos Santos, art. 1.654, § 4. Mas, em contrario, preceituava o di-
reito romano, Inst. 2, 10, § 11, e do direito romano e que fora trans-
plantada para o direito pátrio, antes do Codigo Civil, a disposição agora
«xaminada.
218 DIREITO DAS SUCCESSÕES

exclusões não encontravam apoio no direito nacional e


em relação ao estrangeiro, eram absolutamente injustificá-
veis. O que se deve exigir é que o estrangeiro seja domici-
liado no logar e comprehenda perfeitamente o idioma, em
que o testamento é feito (11).
A capacidade das testemunhas deve existir no mo-
mento em que fôr feito o testamento (12), e basta que
seja putativa (13).
3.° Depois de escnpto o testamento deve o official
fazer a sua leitura sempre na presença do testador e das
testemunhas. Se o testador quizer, fará elle mesmo a lei-
tura na presença do official e das testemunhas (14). E'
um meio de verificar se a escríptura reproduz, com fideli-
dade, a enunciação oral do testador, e de fazer com que

(11) Entre os- codig-os modernos, recusam o testemunho do prati-


cante ou amanuense do tahellião: o. francez, art. 975; italiano, 788, 2.°
al.; portuguez, 1.966, § 6, onde se fala também do filho do tabellião;
hespanhol, 681, § 8, onde se additam os criados e os parentes do nota-
rio instrumentante, ate o quarto gráu e os affins até o segundo; ar-
gentino, 3.707; los parientes dei escribano dentro dei quarto grado, los
dependieníes de su oficina, sus domésticos; chileno, 1.012, § 9; uru-
guayo, 784, § 8; allemão, 2.237, n. 4. No mesmo sentido, o Projecto
Coelho Rodrigues, art. 2.459.
Quanto ao estrangeiro residente ou domiciliado no /logar em que
se faz _o_ testamento, attribuem-lhe esses codigos plena capacidade sob
a condição de saber a lingua do testador. Fazem excepcão a esse
principio liberal o Cod. Civil francez, art. 980, e o portuguez, 1.966 n 1.
O direito romano excluia-os, por considerar o testamento' um acto dó
direito.civil, e este era privativo dos cidadãos romanos.
(12) D. 28, 1, fr. 22; Cod. Civil argentino, art. 3.698; portuguez,
1.966, § único; hespanhol, 683.
(13) Cod. 6, 23, 1.1; Instituições, 2, 10, § 7; Ord. 4, 80, pr. e §§
onde se diz — "varões livres ou tidos por taes"; Gouveia Pinto, Trata-
do dos Testamentos, cap. 9, § 4; Cod. Civil argentino art. 3.697; chile-
no, 1.013; uruguayo, 810; hespanhol, 683; Huc, Commentaire, VI, n. 305.
(14) Codigo Civil, art. 1.632, III. Loureiro, Direito civil, § 318;
Mtic, Commentaire, VI, n. 292; Mourlon, Répétitions écrites, II, n, 787;
LAuRENt, Covrs éíémentaire, II, n. 314; Cod. Civil argentino, art. 3.658;
hespanhol, 696; portuguez, 1.914; chileno, 1.017.
FÔRMAS DO TESTAMENTO 219

este mais uma vez reflicta sobre as disposições, que acaba


de fazer.
Se o tcstador é surdo, poderá fazer por si a leitura do
testamento e depois o tabellião repetirá a mesma operação,
para esclarecimento das testemunhas.
4.° Finalmente, terminará o acto pela assignatura
do testador, das testemunhas e do tabellião (15). E' o
complemento, o termo indispensável ao testamento. Se,
portanto, uma das testemunhas morrer no momento, em
que ia escrever sua assignatura, ficará o testamento sem
effeito, como ensinam os mestres, e é de boa lógica.
Se o testador não sabe ou não pôde assignar, assigna-
rá por elle uma das testemunhas instrumentarias, e o of«
ficial assim o terá declarado (16). E' nullo, portanto, o
testamento assignado de cruz, a que alludiam alguns pra-
xistas (17). Outra conseqüência, que decorre do prin-
cipio, que acaba de ser exposto, é a inefficacia do testa-
niento, quando o testador, falsamente, diz que não sabe ou
não pôde assignar, pois que a lei somente admitte a assi-
gnatura a rogo, na hypotbese de, realmente, estar o testador
impossibilitado de pôl-a por si, e mais porque essa falsa
affirmação parece indicar que o testador se acha constran-
gido (18).
A assignatura a rogo é concessão feita especialmente
ao testador. Não aproveita ás testemunhas, que, não sa-
bendo escrever os seus nomes, serão tidas por inhabeís.

(1'5) Cod. Civil, art. 1.6a2, IV; Ord. 4, 80, pr.; Teixeira de Frei-
os, Consolidação, art. 1.054, § 3; C. da Rocha, Instituições, § 678;
CouVeia Pinto, Tratado dos Testamentos, cap. 5, § 1; Cod. 6, 23, 1. 21,
*§ 1 e 2; Instituições, 2, 10, § 3.
(16) Cod. Civil, art. 1.633. Ord. 4, 80, pr.; Teixeira de Freitas,
^onsolidação, art. 1.054, § 4; C da Rocha, Instituições, § 678; Gouveia
Pinto, Tratado dos Testamentos, cap. 5, § 1.
(17) Nota (*) á p. 52 de Gouveia Pinto, Tratado dos Testa-
^ntos, ed. Macedo Soares,
(18) Cod. Civil argentino, art. 3.660. apoiado em Marcadé e Merlin.
220 DIREITO DAS SUCCESSÕES

§ 61

LIGEIROS TRAÇOS DE LEGISLAÇÃO COMPARADA SOBRE O


TESTAMENTO PUBLICO

Já no paragrapho anterior fôram feitas, incidente-


mente, algumas referencias ao modo por que as legislações
estranhas regulam a testamentifacçao por intermédio de
officiaes públicos. Para maior clareza dessas noções, accres-
centam-se agóra alguns ligeiros traços mais.
Na França (Cod. Civil, art. 971 e segs.) e na Italia
(art. 777 esegs.), o testamento publico é recebido por dois
notarios, na presença de duas testemunhas, ou por um
notario, na presença de quatro testemunhas. Estas devem
ser maiores de vinte e um annos e acharem-se no gozo dos
direitos civis (1). Na França, é preciso mais serem fran-
cezes; os estrangeiros são considerados testemunhas inha-
beis. As mulheres, antes da lei de 7 de Dezembro de 1897,
não podiam ser testemunhas de testamento por acto de no-
tario, Na Italia, a mulher adquiriu a capacidade de ser tes-
temunha em testamento, pela lei de 9 de Dezembro de 1877.
Em Portugal (Cod. Civil, art. 1911 e segs.) faz-se
o testamento publico, como entre nós, perante um tabel-
lião e cinco testemunhas. Do numero destas estão exclui-
das, como no direito francez anterior a 1897, os alienige-
nas, e também os menores não emancipados. Se alguma
das testemunhas não souber escrever, fará o seu signal;
mas, é indispensável que três dellas, pelo menos, assignem
o seu nome por estenso. Não sabendo o testador escrever,
ou não podendo, intervirá uma sexta testemunha, e uma
dellas assignará a rogo do disponente. O surdo pôde testar,
publicamente, lendo a escriptura que tiver lavrado o ta-

(1) €od. civil francez, art. Q&O; italiano, 788.


FÔRMAS DO TESTAMENTO 221

bellião, e, se não souber ler, designará quem deva fazel-o


em seu logar.
Preceitua o Codigo Civil hespanhol (art. 694 e segs.)
que o testamento publico deverá ser recebido por um no-
tario, autorizado a instrumentar no logar de sua redacção,
em presença de tres testemunhas capazes (maiores de 21
annos), das quaes, pelo menos, uma saiba e possa escrever.
As mulheres de 16 annos pódem testemunhar nos testa-
mentos feitos em tempo de peste. Em relação ao surdo,
o codigo hespanhol reproduz a disposição, já citada, do
portuguez.
O Codigo Civil suisso contenta-se com a presença de
um notario ou outro funccionario designado pela legisla-
ção cantonal e duas testemunhas, pessoas no gozo de seus
direitos civis, que saibam escrever e não sejam ascendentes,
descendentes, irmãos, seus cônjuges, nem também cônjuge
do testador (art. 499 a 503).
O Codigo Civil allemão (art. 2233 e segs.) diz que
o testamento publico pôde ser feito perante o juiz com o
seu escrivão ou duas testemunhas, ou perante um notario
assistido por duas testemunhas, ou perante dois notarios.
A maioridade é condição para a idoneidade das testemu-
nhas. O testamento pôde ser verbal ou escripto, e o escri-
pto, aberto ou cerrado. Redige-se um protocollo com todas
as circumstancias do acto, o qual, depois de sellado com
o escripto, se o testador tiver apresentado algum, é reco-
lhido ao deposito publico especial (in besondere amtliche
Verwahrung).
Na republica Argentina, o testamento publico deve
ser feito ante um escrivão publico e tres testemunhas resi-
dentes no logar, ou perante o Juiz de paz assistido por
tres testemunhas nas povoações do interior, onde não hou-
ver escrivão. Este redigirá o testamento segundo lhe for
dictado pelo testador ou segundo as notas escriptas que o
testador lhe apresentar (Cod. Civil, arts. 3651 a 3664).
222 DIREITO DAS SUCCESSÕES

No Chile, o testamento solemne e aberto outorga-se


perante um escrivão competente e tres testemunhas, ou
cinco testemunhas. O escrivão publico poderá ser substitui-
do pelo Juiz de paz ou pelo sub-delegado. O testamento
poderá ter sido, previamente, escripto pelo disponente
(Cod. Civil, arts. 1.011 e segs.).
O Cod. Civil mexicano (arts. 1511 a 1520) pede
tres testemunhas e o notario, accrescentando-se mais uma
testemunha, se o testador não souber ou não puder ler.
Devem, pelo menos, duas testemunhas saber ler, assignan-
do estas por si e pelas que não souberem. Em relação ao
surdo, dispõe como no Codigo Civil portuguez.
Semelhantemente estatue o Codigo Civil uruguayo
(art. 793 e segs.). Também não offerecem particularida-
des, a esté respeito, o Codigo Civil boliviano (arts. 451 a
453), nem o peruano (art. 687), que reclamam a interfe-
rência do escrivão, assistido por tres testemunhas morado-
ras no logar.
Ainda tres testesmunhas pede o Codigo Civil vene-
zuelano, mas que saibam ler e escrever, e compareçam pe-
rante o registrador; ou cinco testemunhas sem esse offi-
cial (arts. 840 e segs.).
O Codigo Civil do Perú, art. 687, impõe, como so-
lemnidades do testamento por escriptura publica: que este-
jam presentes, no acto, ininterruptamente, o notario, o tes-
tador e tres testemunhas; que o testador declare, por si
mesmo, a sua vontade; que o notario escreva o testamen-
to no registro; que o testamento se leia, claramente, pelo
testador, ou pessoa por elle designada; que, no fim de cada
clausula se verifique, vendo e ouvindo o testador, se ella
exprime a vontade deste; que, no mesmo acto, assignem o
testador, o notario e as testemunhas; que não sabendo ou
não podendo assignar o testador, por elle assigne a teste-
munha testamentaría, que designar.
FÔRMAS DO TESTAMENTO 22:3

Na Rjussia imperial (2), encontravam-se varias mo-


dalidades de testamentos públicos. Em primeiro logar, des-
tacava-se o recebido pelo juiz ou tribunal em audiência, ou
excepcionalmente, na residência do testador. A apresen-
tação era feita directamente pelo testador, que devia ter
escripto suas disposições ou mandado escrevel-as, se o não
soubesse ou não pudesse fazer. As testemunhas eram dis-
pensáveis, se o testador fosse conhecido pelo juiz; no caso
contrario, acompanhal-o-iam duas, que certificavam a sua
identidade, appondo as respectivas assignaturas sobre o
papel do testamento. Este era transcripto num registro
especial, e, depois, restituido a seu autor, devendo, além
disso, ser lavrado um termo, em que se mencionavam todas
^s circumstancias do acto.
Na Esthonia, na Curlandia e no campo da Livonia,
havia tres fôrmas de testamentos públicos: os recebidos pelo
tribunal mediante a declaração oral do testador; os feitos
perante uma delegação do tribunal; e os escriptos e depo-
sitados pelo testador no archivo do tribunal,'sem assistên-
cia de testemunhas. Nas cidades da Livonia o testamento
publico exigia intervenção de um secretario da cidade. Em
(Riga, era necessária a presença do secretario em chefe do
concelho, ou a do escrivão do tribunal dos orphãos, ou,
■etn caso de impedimento, a de um outro secretario da ci-
dade designado pelo íburgomestre, Além do secretario,
deviam assistir ao acto dois membros do concelho, ou duas
0
utras pessoas dignas de fé, que serviam de testemunhas.
^ testamento podia ser verbal ou escripto, variando o pro-
cesso a seguir nos dois casos.
Na Rússia soviética, o testamento é o escripto, em
Pue uma pessoa dispõe para depois da morte em favor de
ü
nia ou mais das pessoas designadas na lei; descendentes,
cônjuge, incapazes ou indigentes (Cod. Civil, art. 422).

(2) Lehr, Droit civil russe, II, p. 24 e segs.

— 15
224 DIREITO DAS SUCCESSÕES

§ 62

DO TESTAMENTO CERRADO

Testamento cerrado, secreto ou mysticc é o escripto


em carta sigillada, pelo punho do testador ou por outra
pessoa a seu rogo, e completado peto instrumento de ap-
provação, feito pelo official publico, presentes cinco teste-
munhas idôneas.
As formalidades essenciaes desta especie de testamen-
to são as seguintes (1) :
1.° As disposições devem ser escriptas pelo proprto
testador ou por outrem a seu rogo. O escrevente pôde ser
o mesmo tabelliao, que, depois, approvar o acto, ítmc-
cionando, na primeira parte do testamento, como pessoa
particular, e, na segunda, como pessoa publica (la). Nao
poderá sel-o, porém, o herdeiro instituido, nem o pae, nem
o cônjuge do herdeiro inscripto, nem também o legatario.
Pouco importa que o disponente saiba ou não es-
crever, para solicitar de outrem a redacção de suas disposi-
ções de ultima vontade, segundo a fôrma de que agóra se
trata, Mas é indispensável que, escripto por terceiro, seja
o testamento assignado pelo testador ou por quem o es-
creveu, feita a declaração de que essa assignatura estranha
é a do escriptor, • a qual naquelle logar apparece por não

(1) Cod., Civil, art. 4.6138, I. Ver: Caruos Maximiliano, Dir. das
successões, ns. 411 e seguintes; Itabaiana, Successões, §§ 385 e segs.;
Teixeira de Freitas, Consolidação, art. 1.655, §§ 1 a 11; C. da Rocha»
Instituições § 679; Gouveia Pinto, Tratado dos Testamentos, eap. 5, § ^
Toureiro Direito civil, § 320; Martinho Garcez, Nullidades dos actos
jurídicosj Rio de Janeiro, 1896, p. 194 e segs.; Ferreira Alves, Ma-
nual do Codigo Civil, XIX, n. 40; Lacerda de Almeida, Successões, §§ á»
e 3,6; Planiol, Traité, II, n. 2.713 e segs.; Huc, Convmentaire, IV, ns.
299 e segs.
(Ia) Cod. Civil. art. 1,639.
FÔRMAS DO TESTAMENTO 225

saber ou não poder o dísponente assignar (2). Se por


seu proprio punho tiver o testador escripto as suas dis-
posições não é dispensado de appôr a sua assignatura,
depois de terminal-as. E', certamente, a assignatura o re-
mate natural de todos os actos escriptos, não devendo fa-
zer excepção a este principio o testamento mystico. En-
tretanto, como a letra exarada em toda a estensão do es-
cripto attesta, claramente, quem é o seu autor, e como esse
escripto somente tem valor depois de corroborado pelo
instrumento de approvação do official publico, o Codigo
Philippino dispensava a assignatura do testador, na carta
testamentaria (3).
A data é dispensada, porque é o instrumento de ap-
provação que dá authenticidade ao testamento cerrado;
é com elle que esse documento adquire existência jurídica;
é a data nelle gravada que indica o momento jurídico da
testação (4).
Também é indifferente que o testamento seja redigi-
do em portuguez ou em outra qualquer língua (5).
2.° O proprio testador deve entregar o testamento
no tabeílião na presença quando menos de cinco testemu-
nhas (6).
Dizia a Ord. 4, 80, § E que o testador fará entrega
do testamento cerrado e cosido. Estava, incontestavelmen-
incrustada nessa exigência uma das muitas inadverten-
ÇONSELHO REGIONAL DO TRAE;'
W
K REGIÃO
(2) ■Codig-o Civil, art. 1.608, II e III; Arestas do Supremo Tri-
bunal de Justiça, apud Martinho Garcez, p. 203 a 205.
(3) Ord. 4, 80, § 1: "o assignará não sendo escripto per sua mão,
Porqu-a s^ndo escripto per sua mão abastará, ainda que não seja por
€Ue
assignado".
(4) Huc, Commentaire, Vil, n. 299; Laurent, Cours élémentaire,
1I
v ' n. 322; MouRLON, Répétitions écrites, II, 792; Merlin, Repertoire,
erb. Testament, secc.T, § 3, art. 3, n. 10.
(5) Cod. Civil, art. 1.640.
(6) Cod. Civil„ art. 1.638, IV. As condições de aptidão das tes-
^unhas são as mesmas nos testamentos ordinários.
226 DIREITO DAS SUCCESSÕES

cias, em que se deixáram deslisar os compiladores do Có-


digo Phillippino, O1 direito romano prescrevia que, se o
testador quizesse que suas disposições ficassem secretas,
apresentasse a carta, em que as tivesse escripto ás testemu-
nhas, depois de havel-a enrolado e ligado na parte desti-
nada a permanecer em sigiilo, para na parte livre pôrem
aquellas os seus signaes. Si nulltxm sare volunt (diz o Cod.
6, 23, 1, 21) quae tn eo scnpta sunt, comignatam, vel
ligatam vel tantum clausam invoíutamque proferre scnp-
tutam, eam que rogatis testis septem numero avtbus ro-
manis, pubertbus, omntbus simul offerre signandam et
subscribendam. Tal systema de apresentar o testamento
fechado para, sobre o invólucro (ou sobre a parte livre),
subscreverem as testemunhas, passou para alguns codigos
modernos, com o accrescimo da interferência do official
publico (7). Mas o legislador, que nos deu o Codigo Phi-
lippino, modificando o systema romano, esqueceu-se de
que não devia copial-o nesta parte. E, dessa inadvertencia,
resultou uma incongruência martyrizante para os inter-
pretes.
A Ord. 4, 80, § 1, dizia que o testamento seria en-
tregue ao tabellião, cerrado e cosido, e que este "fará logo,
em presença das testemunhas, o instrumento de approva-
ção nas costas do proprio testamento". Mas no § 2 ja
mudava um tanto de rumo, dizendo: "mandamos ao ta-
bellião que o instrumento de approvação fizer, o faça ou
comece em parte de alguma das folhas em que alguma
parte do testamento esteja escripta. E, se não houver folha
limpa em que possa fazer o instrumento de approvação

(T) Cod. Civil francez, art. 9^6: "Le testateur le présentera a.n?
cios et scellé"; italiano, art. YSS, 2 al.: "Ia consegnerà cosi sigillata o 13
fará sigillare"; peruano, 6.89i; 1.° "Que el testador exprese delante dei no-
tario y cinco testigos que el pliege cerrado que presenta contiene su von-
tad; 2;.° Que en la cobierta firmen el testador y lo® cinco testigos;
3.° Que el notario autorise Ias firmas y dé fé dei acto."
FÔRMAS DO TESTAMENTO 227

ou sequer começal-o, porá o seu signal, continua a OrcL


citada, em qualquer parte do testamento e instrumentará
ctn outra folha, que servirá, então, de envolucro ao tes-
tamento".
Assim, como dois pensamentos diversos presidiram
sos dictames desta Ord., não podia deixar de ser extra-
^gante a interpretação conciliadora das antinomias, que
a
chassem os tratadistas. O testador, affirmavam elles, antes
de apresentar o seu testamento, cose-o 'com dois ou tres
Pontos de linha ou retroz, entrega-o deste modo ao tabel-
ião, perante as cinco testemunhas, e, então, é que o tabel-
ião lhe pergunta se aquelle é o seu testamento e se o ha
Por firme e valioso. Dizendo o testador que sim, corta
0
tabelião, com um canivete ou tesoura, os fios em que
fora cosido e sellado" para começar o instrumento de ap-
Ptovação, onde tiver acabado a escripta do testamen-
to
(8). Mas, que formalismo disparatado, que não vi-
vifica uma idéa, que não representa uma utilidade, que
^ão esconde um symbolo?
Forçava-se a lei a ritualidades irrisórias; mas, a não
para evitarem-se as cavillaçÕes da chicana ardilosa, era
inútil cumprir a solennidade grotesca dos dois ou tres pon-
to
s de linha ou retroz. E1' certo, como escreveu Mer-

M (9), que a omissão de qualquer formalidade mencio-
nada na lei annulla o testamento, sem exame ulterior;
Porém, não devemos levar a submissão á letra da lei, a
Ponto de fazel-a discrepar do bom senso. Antes cumpre

Ce (8) Gouveia Pinto, Tratado dos Testamentos, p. 39T, da ed. Ma-


do Soares, nota 303; Martinho Garcez, Nulüdades dos actos jurídicos,
p
- 194, 207 á 221.
. (9) Repertoire, verb. Testament, n. 2, § 2, art. 6.°. Os nossos tri-
kunaes se têm mostrado, ás vezes, nimiamente rigoristas nessas nngas.
Outro espirito, porém, ia, por fim, animando a jurisprudência, e tomou
a e
nto com o 'Godigo Civil.
228 DIREITO DAS SUCCESSÕES

acceítar o conselho de Marcello (D. 50, 17, fr. 183):


et si nihil facile mutandum ex solemnibus; tamen ubt
equitas evidens poscit, subveniendum est.

Felizmente, a letra e o espirito da lei vigente apresen


tam outra feição, mais clara e mais simples.

Também questionaram os praxistas sobre saber se a


declaração do testador ao entregar o papel do testamento
ao tabellião devia ser espontânea, ou se podia ser feita após
interpellação do official publico; se devia ser feita pelas
palavras da lei — bom, firme e valioso, ou se se admittiam
outras equivalentes. A futilidade de taes discussões impe-
diam de tomar parte nellas quem procurasse ter do direito
comprehensão mais elevada do que a que reçuma das
sornas rabulíces, que tanto conseguiram entreter a nossa
jurisprudência, por infelicidade sua. A razão estava com
o assento de 10 de Junho de 1817, que profligava "a ob-
servância supersticiosa da lei, a qual, olhando só para a
letra, destrúa a sua verdadeira intenção".

O Codigo Civil determina que, se o testador não se


antecipar, pedindo approvação para o testamento que
apresenta, faça-lhe o official a pergunta perante as teste-
munhas, sobre se aquelle é o seu testamento e o quer ap-
provado (art. 1.638).

Se um surdo-mudo quizer fazer testamento cerrado,


nada o impede de realizar a sua vontade; mas, será neces-
sário submetter-se a certas precauções tendentes a difficuh
tar a fraude. Assim, pois que não pôde affirmar, de viva
voz, ao tabellião, que é seu testamento o papel que lhe apre-
senta, e que o quer approvado segundo as regras legaes,
dil-o-á por escripto na presença das testemunhas e do ta-
bellião. E para isso não é preciso mais do que escrever
logo em seguida ao texto das disposições, que aquella é a
sua ultima vontade, para a qual vem pedir a approvação
FÔRMAS DO TESTAMENTO 229

do officíal publico. E a carta testamentaria ha de ser toda


escripta e assígnada de sua mão (10).
3.° Em acto continuo, após a tradição da carta tes-
tamentaria, e de ter respondido o testador, ao tabelhão
que o interroga, ou de ter affirmado, espontaneamente, que
apresenta o seu testamento, e o tem por bom, firme e va-
lioso, começará o officíal publico o instrumento de ap-
provação. Este instrumento deverá começar na ultima
lolha do papel, que contém as disposições, immediata-
mente depois da ultima palavra; se não fôr possível, por
estar a folha inteiramente escripta, o tabellião porá, em
qualquer parte do texto, o seu signal publico, e redigirá
o instrumento em outra folha, não deixando de dar conta
da razão por que assim procede (11).
No instrumento, escripto no mesmo ou em outro pa-
pel, e sempre na presença das testemunhas, mencionará,
explicitamente, o tabellião as solemnidades observadas, no-
meadamente o facto da entrega, as declarações do testador,
o comparecimento das testemunhas, com os seus nomes, as
indicações do logar em que o acto se passa, e a data pre-
eisa em que se realiza. E' costume fazer a resalva das entre-
linhas, rasuras, que tenha o escripto do testamento, e, para
isso, o tabellião passará por elle os olhos^sem ler (12).
4.° O instrumento de approvação, depois de lido
perante as testemunhas, deve ser assignado por ellas, pelo
testador e pelo official, que o tiver lavrado. Se o dispo-

(10) Cod. Civil, art. 1.642, que teve por fonte o portuguez, artigo
1024:
Se
"O surdo-mudo pode fazer testamento cerrado, comtanto que este
ja todo escripto, assignado e datado' de sua mão, e que ao apresentai-o
ao
âe
tabellião, perante cinco testemunhas, o testador escreva, na presença
v
todos, sob a face externa do testamento, que aquella e a sua ultima
ontade e que vae por elle escripta e assignada". No mesmo sentido: o
Cod. Civil francez, art. 979; ital., 786; hespanhol, 709; uruguayo, 805;
m
exicaino, arts. 1J531 e 1.'532; venezuelano, art. 848.
(11) Ccd. Civil, art. 1.638, VI, VII e VIII.
(12) Gouveia Pinto, Tratado dos Testamentos, nota 303; Mar-
TíNho Garcek, Nutiidades nos actos jurídicos, p. 2l94.
230 DIREITO DA9 SUCCESSÕES

nente não souber ou não puder escrever, assígnará por elle


uma das testemunhas instrumentarias, a seu rogo, decla-
rando, ao pé da assignatura, que o faz, a rogo do testa-
dor, por não saber ou não poder assignar (13).
O tabellião, além de sua assignatura, apporá no auto
o seu signal, para cunho de maior authentkidade.
5.° Lavrado o instrumento de approvação, o tabel-
lião dobrat-o-á com o testamento num só envolucro cosido
e lacrado, que será entregue ao testador. Esta ultima for-
malidade não estava expressa, outr'ora, na lei, mas depre-
hendia-se do disposto na Ord. 4, 80, § 2: "de maneira
que não se possa tirar o testamento verdadeiro do instru-
mento de approvação e metter outro falsamente fabricado
em seu logar "(14). Hoje, porem, consta do art. 1.638,
XI, do Codigo Civil.
Depois da morte do testador, será o testamento aber-
to pelo juiz competente, segundo a lei (15),
!' "

§ 63

DO TESTAMENTO PRIVADO

Testamento privado, aberto privado, ou particular é


o escnpto e assignado pelo testador, tido perante cinco tes-

(13) CcxL Civil, art. 1.'638, IX e X.


(14) 'Teixeira de Freitas, Consolidação, art. 1.095, § 11.
O tabellião não pôde ser substituído por escrevente juramentado, nâ
funo;ão de lavrar approvação de testamento (Dec. de 22 de Novembro
de 1871, art. 78) .1
(15) iGodigo Civil, artigo 1.644: "O testamento será aberto pelo juiz,
que o fará registrar e archivar no cartório, a que tocar, ordenando que
seja cumprido, se lhe não achar vicio externo, que o torne suspeito de nul-
lidade". Aos Estados federados compete determinar o modo, o proces-
sado particular das aberturas dos testamentos cerrados. Vejam-se: a
lei de 3 de Dezembro de 1841, art. 114, § 2; reg. de 15 de Março de 1892,
art. 2, § 2; Dec. de 22 de Novembro de 1871, arts, 64, 66 e 83; Teixeira
de Freitas, Consolidação, arts. 1, u36 e 1.087; Gouveia Pinto, Tratado
dos Testamentos, ed. Macedo Soares, notas (*) as p. 68 e 69. O testamen-
FÔRMAS DO TESTAMENTO

temunhas idôneas, e assignado, em acto continuo, pelas


testemunhas. (Cod. Civil, art. 1.645). (*)
O testamento particular não pode ser escripto por ou-
tra pessoa, como permittia o direito anterior (1).
Para produzir effeito, este testamento deve ser re-
duzido ou publicado judicialmente, depois da morte do
testador, sendo ouvidas as testemunhas e os interessados.
(Cod. Civil, art. 1.646). Este acto complementar é a con-
firmação do testamento, proferida pelo juiz competente,
que é o da provedoria (2).
A confirmação judiciaria tem por presuppostos:
1.°, o depoimento accorde das testemunhas sobre o facto
da testação; 2.°, o reconhecimento pelas testemunhas das
suas respectivas assignaturas e da do disponente.
Agitam-se varias questões com referencia a esta fôr-
ma testamentaria.
a) Interroga-se, em primeiro logar: Será válido o
testamento privado, se as testemunhas inquiridas dissenti-
rem sobre alguma das disposições?
i
to de brasileiro fallecido no estrangeiro deve ser aberto pelo juiz local
competente.
Além do que ficou indicado no correr deste paragrapho, e do que será
dito no seguinte, pouco interesse resulta da exposição da legislação com-
parada em. attinencia com1 o testamento cerrado.
Algumas natcões possuem um archivo testamentario, onde se depositam
os testamentos, como é o caso para a Inglaterra (Somerset-House) ; pa^-
ra Portugal. Ood. Civil, art. 1.9l2i7 e segs.; mas, não se trata de um re-
positório especial para os testamentos cerrados. Veja-se também, a res-
peito da guarda dos testamentos, o Projecto Coelho Rodrigues, artigos
2.4715 a 2.4184.
(*) Para o histórico desta forma de testamento, veja-se Carlos
Maximiliano, D ir. das successões, ns. 483 a 4:8®.
(1) Ord. 4, 80, § 3; Itabaiana, Successões, § 392; Teixeira de
Freitas, ConsoÜdação, art. 1.060; C. da Bocha, Instituições, §§ 680 e
681; Loureiro, Direito civil, § 319; Gouveia Pinto, Tratado dos Testa-
mentos, cap. 5, § 1. Sobre a idoneidade das testemunhas, reporto-me ao
que foi antecedentemente dito.
(2) Todos os que têm interesse na publicação, como o herdeiro
inscripto, o legatario, o testamenteiro. o credor, pódemi pedir a reducção
do testamento; Gouveia Pinto, Tratado dos Testamentos, nota 64 e no-
ta (*) á p. 73, ed. Macedo Soares; Alves, Leis da provedoria, §§ 130 e 131.
282 DIREITO DAS SUCCESSÕES

Se houver accordo sobre a audiência da leitura do es-


cripto testamentario, e sobre o reconhecimento das assi-
gnaturas, não é possivel decidir pela inefficacia do testa-
mento, quando a divergência pôde resultar de uma infide-
lidade da memória, ou de malévolo intento. A escriptura
do testamento privado, embora sem o caracter de authen-
ticidade, constitue uma prova do facto, e, por sua natu-
reza, é um titulo digno de confiança. O Codigo Civil de-
cide: Se as testemunhas forem contestes sobre o facto da
disposição, ou, ao menos, sobre a sua leitura perante ellas,
e se reconhecerem as próprias assignaturas, assim como a
do testador, será confirmado o testamento (art. 1.647).
b) Se até duas das testemunhas tiverem fallecido ou
se acharem ausentes, de modo a não poderem ser inquiri-
das, poderá o testamento ser publicado e ter plena effica-
cia? Ainda nesta hypothese, o Codigo Civil se pronuncia
pela validade do testamento, porque existe um titulo es-
cripto, que faz prova incompleta do acto, é certo, mas cor-
roborado pelo depoimento conteste de tres das testemu-
nhas, adquire a força probante necessária para ser mantido
e protegido pelo direito. O fim da confirmação judiciaria
é verificar se, realmente, o documento apresentado, como
fundamento de direitos hereditários, contém a vontade li-
vre do succedendo, e esse resultado é obtido com a corrobo-
ração do titulo, feita por tres ou quatro testemunhas (3).
O testamento privado aberto, que não podia subsis-

(!3) Cod. Civil, art. 1.648; C. da Rocha, Instituições, § 681, escho-


lio; Mello Freire, 3, 5, § 10, nota; Macedo Soares, nota {i) á p. 73,
de Gouveia Pinto, Tratado dos Testamentos; e o mesmo Gouveia
Pinto, notas 64 e 65; Cod. Civil chileno, art. 1.020, 2.a al. Contra:
Lobão, Notas a Mello, Diss. 3, § 52; Loureiro, Direito Civil, § 319, nota.
Dizem estes últimos autores, que o testamento privado é tanto uma
nuncupação quanto o verbal, esquecendo-se de que, no verbal, o pró-
prio testamento está confiado á memória das testemunhas, tomará corpo,
existirá com o depoimento, ao passo que o particular já existe, cons-
tando de um manuscripto, cuja validade vae ser provada. Leiam-se as
notas de Cândido Mendes, ao Codigo Philippino, 4, 80, § 3.
FORMAS DO TESTAMENTO 238

tir, por faltar alguma de suas formalidades essenciaes, co-


mo a assignatura do testador e das testemunhas, podia va-
ler como nuncupativo no caso de ter sido feito in articulo
mortis e lido, então, perante seis testemunhas. A decisão
de Almeida E Souza era mais lata, porém obviamente
infundada. E' claro que, transformado em nuncupativo
submette-se o escripto testamentario ás ritualidades da re-
ducção, de accordo com a especie em que se enquadra, pois
que lhe faltam condições para impôr-se á confiança, como
documento litteral. Tinha aqui inteira applicaçao o pre-
ceito romano (D. 29, 1, fr. 3, in médio): —Nec creden-
dus est quisquam genus testandi eligete ad impugnanda
judicia sua, sed magis utroque genere voluisse propter for-
tuitos casus.

O Codigo Civil não mantendo o testamento nun-


cupativo, salvo o militar (art. 1.66:>), não abre espaço a
esta questão.
O testamento cerrado, a que falte algumas de suas
solennidades peculiares, pôde valer como testamento pri-
vado? E' solennidade essencial do testamento privado a
leitura perante as testemunhas, e essa formalidade não se
pôde encontrar observada no testamento secreto, que real-
mente o seja. A solução, portanto é, e só pôde ser, pela
negativa. Entretanto, se o pretenso testamento cerrado ti-
ver sido recitado perante as testemunhas na sua totalida-
de, e tiverem estas assignado o documento mesmo das dis-
posições e não somente o auto de approvação, é possivel
tirar desse conjunto hybrido um testamento privado, des-
de que se possam destacar, como fielmente observadas, as
solennidades próprias do testamento privado, visto como
o inútil e o supérfluo não pódem prejudicar o que está ar-
ranjado de accordo com os preceitos legaes.
No direitô estrangeiro, vê-se a solução pela affirma-
tiva no caso proposto, tratando-se do testamento holo-
234 DIREITO DAS SUCCESSÕES

grapho (4). A razão de assim decidirem está em que, para


o testamento holograpbo, basta a escripta e assignatura
do testador, mesmo a lápis e sem mais formalidades (5).
Quanto a saber se o testamento privado pode ser es-
cripto em lingua estrangeira, responde o Codigo Civil pela
affirmativa, comtanto que as testemunhas comprehendam
bem a lingua desse documento, de modo a poderem certi-
ficar ao juiz do que se passou ao tempo da testamenti-
facção (6). Aqui não apparecem os mesmos embaraços
que existem no testamento publico, pois que este deve ser
redigido em portuguez e falando o testador em lingua es-
tranha, ha de ser feita uma traducção instantânea. E por
quem seria ella feita? Pelo taibellião? Mas, este não tem
funcções de interprete. Por outro lado, quem quer que fa-
ça a traducção, pôde falseal-a, de bôa ou má fé, sem que
na occasião se apercebam disso as testemunhas. Do testa-
mento privado, porénn fica o documento escripto, que pô-
de ser examinado, detidamente, tendo as testemunhas o la-
zer preciso para verificar se elle é o mesmo, que ouviram
ler e assignaram. E o juiz apurará, sem esforço, a verdade,
para sentenciar com justiça.

§ 64

LIGEIROS TRAÇOS DE LEGISLAÇÃO COMPARADA SOBRE O


TESTAMENTO PRIVADO

Os codigos estrangeiros vigentes apresentam tres mo-


dalidades precipuas de testamento privado:

(4) Holographo é um vocábulo que se formou de o\os todo inteiro,


e ypapOevL escrevio, e que convém somente a um documento escripto ex-
clusivamente, pelo punho do seu autor.
(5) Vejam-se: MjOURLON, Répétitions écrites, II, n. 773; Troplong,
Testaments, n. 1054; Cod. Civil argentino, art. 3670; da Luiziania, 1683;
hespanhol, 7115. Neste mesmo sentido outros Codigos e outros escriptores
se têm pronunciado.
(6) Art, 1.649; Carlos Maximiliano, Direito das Successões, nu-
FÔRMAS DO TESTAMENTO 235

La A disposição é feita por escripto, pelo testador ou


por outrem; é lida na presença de cinco testemunhas, e de-
ve ser confirmada pelo juiz, após o fallecimento do testa-
dor. Assim dispõe o Codigo Civil do Chile, art. 1020,
que confraternizava, neste particular, com, as Ordena-
ções, mas differe do Codigo Civil em vigor.
2.a O testamento é escripto pelo disponente ou por
outra pessoa, a rogo seu; duas ou tres testemunhas assi-
gnam o documento, mas pódem deixar de lel-o todas as
vezes que o testador quizer que suas disposições fiquem
desconhecidas. E; a modalidade do direito inglez (1), que
não conhece outra de caracter normal, e do direito norte-
americano (2). No antigo direito russo, esta fôrma toma-
va a denominação de testamento doméstico (3). Accres-
cente-se que a lei ingleza não é rigorosa com os requisitos
das testemunhas. Sejam pessoas dignas de fé, de qualquer
sexo, edade ou nacionalidade, e pódem testemunhar.
3.a O testamento holographo, escripto, datado e as-
signado pelo punho do testador, sendo dispensadas as tes-
temunhas: a) sem mais formalidade, como e o caso para
o direito francez Cod. Civil, art. 970; italiano, art. 775;
argentino, arts. 3639 e 3650; allemão, art. 2231, n." 2;
suisso, 505, que se refere ao deposito do testamento, mas
somente como medida de ordem, não como requisito para
a sua validade; b) mediante homologação do juiz, como
determina o Codigo Civil hespanhol, art. 689. O perua-
no de 1936, art. 694, dispõe; "O testamento holographo
deve ser escripto, assignado e datado pela mão do testa-

mero 49-5; Huc, Commentcuire, VI, n. 269'; Mourlon, Répétitions écrites,


11, n. 77®; Troplong, Testaments, n. 1503; Codigo Civil argentino,
art. 3.641; hespanhol, 688, 41.0 al.
(1)Qlasson, Droit et inst. de VAngleterre, VI, p. 264.
(2) Walker, American law, p. 422 e 423;, Smith, Elements,
p. 915 a 90.
(3) LeiíR, Droit civil russe, 11, p. 30 a 37.
236 DIREITO DAS SUCCESSÕES

dor". Mas deve ser protocolizado no prazo de dois annos,


para ter validade.
O Codigo Civil portuguez não consagra esta fôrma
testamentaria, que alguns acham perigosa, por prestar-se,
mais facilmente, á fraude, e que outros recommendam por
sua facilidade e simplicidade, porque o testador pôde, em
descanso, ler e meditar sobre suas disposições de ultima
vontade, sem que alguém as conheça.
O Codigo Civil do México, arts. 1.550 a 1.554, es-
tabelece varias formalidades para o testamento hologra-
pho: as emendas e borrões devem se resalvados; cada
exemplar deve ter a impressão digital do testador; uma
duplicata do testamento deve ser depositada no registro
publico: na face do envolucro da duplicata o official do
registro declara ter recebido o exemplar para deposito, etc.
O Codigo Civil do Uruguay, art. 811, só admitte o
testamento privado, excepcionalmente, em logar isolado
pela devastação de uma peste, ou em perigo imminente
de vida.

§ 65

DO TESTAMENTO MARÍTIMO

Silva Lisboa, em seu Direito mercantil, titulo sexto,


capitulo vinte e cinco, COELHO DA Rocha, Instituições,
§ 685, GOUVEIA Pinto, Tratado dos testamentos, capitu-
lo sétimo, § 5, e ainda outros falavam do testamento
maritimo; porem a lei não autorizava essa forma de testa-
mento. O Codigo Civil veio preencher essa lacuna do di-
reito anterior, providenciando a respeito nos arts. 1656 a
1.659.
O testamento maritimo pode ser publico ou secreto.
O primeiro será lavrado pelo commandante do na-
vio nacional, de guerra ou mercante, ou pelo escrivão de
FÔRMAS DO TESTAMENTO 237

bordo, que redigirá as declarações do testador, ou as escre-


verá por elle dictadas, ante duas testemunhas idôneas, pre-
sentes a todo o acto, cujo instrumento assignarão depois
do testador. Se este não puder escrever, assignará por elle
uma das testemunhas, declarando que o faz a seu rogo.
O segundo será escripto e assignado pelo testador, ou,
a seu rogo, escrevel-o-á e assignal-o-á outra pessoa. Peran-
te duas testemunhas entregará o testador o testamento ao
commandante do navio ou ao escrivão de bordo. O com-
mandante, ou o escrivão, recebel-o-á, e, em seguida, abaixo
do escripto certificará todo o occorrido, datando e assi-
gnando com o testador e as testemunhas.
O testamento maritimo é feito em viagem de alto
mar, e caducará, se o testador não morrer em viagem, nem
nos tres mezes subsequentes ao seu desembarque em terra,
onde possa fazer, na forma ordinária, outro testa-
mento (1).
Disciplinam esta forma de testamento: o Codigo Ci-
vil francez, arts. 988 a 998, modificados pela lei de 8 de
Junho de 1893; italiano, 791 a 798; portuguez, 1948 a
1960; hespanhol, 722 a 731; argentino, 3.679 a 3.688;
chileno, 1.048 a 1.055; mexicano, 1.583 a 1.592; uru-
guayo, 817 a 827; venezuelano, 854 a 861, e pe-
ruano, 698.

§ 66

TESTAMENTO MILITAR

Chama-se testamento militar a disposição de ultima


vontade declarada por militar, ou pessoa a serviço do exer-
cito em campanha, dentro ou fóra do paiz, assim como em

(1) V Carlos Majumiliano, Direito das Successões, ns. 523-525.


Itabaiana, Successões, §§ 307 e segs.
238 DIREITO DAS SUCCESSÕES

praça sitiada, ou que esteja de communicações cortadas


(Cod. Civil, art. 1.660).
Veio-nos esta especie do direito romano, que a
nossa lei tomou por modelo, com algumas alterações. Po-
de ser feito sob as formas publica, particular e nuncupativa,
I São requisitos especiaes da forma publica: 1.° Que
o testador, militar ou civil, esteja a serviço do exercito;
2.° Que seja feito em campanha, ou em praça sitiada, ou
de communicações cortadas; 3.° Que seja escripto por offi-
cial, o commandante do corpo, ou da secção de corpo des-
tacado, ou, se o testador fôr o official mais graduado, por
aquelle que o substituir; 4.ü Que seja feito perante duas
testemunhas, que assistam ao acto e o assignem depois de
lhe ouvir a leitura; 5.° Que seja assignado pelo testador, ou
por uma terceira testemunha, se elle não souber ou não
puder assignar; 6.° Que do instrumento lavrado conste
não haver tabellião no logar (art. cit.),
II São requisitos da forma particular: 1.° Que o
testador escreva o testamento do seu punho, date e assigne
por estenso; 2.° Que o apresente, cerrado ou aberto, na
presença de duas testemunhas,-, ao auditor, ou ao official de
patente que lhe faça as vezes neste mister; 3.° Que o au-
ditor ou official note, em qualquer parte do testamento, o
logar, dia, mez e anno, em que lhe foi apresentado; 4.° Que
essa nota seja assignada por elle e pelas testemunhas,
(art. 1.661).
Caducará o testamento feito por qualquer destas
duas formas, desde que o testador se encontre, depois de
o fazer, tres mezes seguidos, em logar, em que possa testar
pela forma ordinária. Mas se contiver as solennidades
acima indicadas sob os números 3.° e 4.°, subsistirá, por
ser manifestação perfeita de ultima vontade, sob forma
quasi idêntica á do testamento particular ordinário (art.
1.662).
FÔRMAS DO TESTAMENTO 239

III O testamento militar nuncupativo é um roma-


nismo perigoso, que o Codígo Civil consagra no seu arti-
go 1663, O militar ou civil, nas condições acima expostas
sob o n. I, estando empenhado em combate ou ferido,
pode testar nuncupativamente, confiando a sua ultima
vontade a duas testemunhas. Caduca esse testamento se o
testador não morrer na guerra e convalescer do feri-
mento (1).
As differentes legislações modernas não deixaram em
olvido a forma militar do testamento, mas se mostráram
menos eivadas de romanismo do que a nossa, na qual se
deparava, outr'ora, o excesso do testamento riscado no so-
lo com a ponta do gladio ou escripto na folha da espada
com a tinta rubra do sangue, que jorra das feridas. O nu-
mero das testemunhas é reduzido; as pessoas destinadas a
receber o testamento são justamente aquellas que, por suas
funcções, se devem achar junto ao testador, no acampa-
mento ou no hospital. Os exageros proprios de uma civi-
lização preponderante militar é que foram todos elimi-
nados (2).

67

DO TESTAMENTO NUNCUPATIVO

Os primeiros testamentos foram verbaes, como ficou


expresso, quando se expoz a evolução da successão testa-

(1) Carlos Maximiliano, Direito das Successões, ns. 526 a 531;


ItabAiana, Successões, §§ 402 e segs.
(2) Vejam-se o Cod. Civil portuguez, arts, 1,944 a 1.947'; o fran-
oez, art. 981 e seguintes, reformados pelas leis de 8 de Junho de 1893,
17 de Maio de 1)900 e 28 de Julho de 1915; italiano, 799 a 803; argenti-
no, art. 3.672 a 3.678; chileno, 1.041 a 1.047; mexicano, 1.679 a 1.682;
uruguayo, 813 a 816; boliviano, 456 a 467; este conserva o romanismo
acima referido( puede tambien en Ia guerra, en caso de muerte violenta,
escribir con su espada, ó de cualquier otro modo, en la arena, tierra e
piedra); Venezuela, 862 a 866.

— 1€
240 DIREITO DAS SUCCESSÕES

mentaría. Mais tarde, firmado o principio da revogabili-


dade, a forma verbal perdeu a fixidez, que antes possuia,
e a sua instabilidade fez banir, em muitas legislações, o tes-
tamento nuncupativo (1). No ultimo estádio do direito
romano, o testamento nuncupativo é facultado a todas as
pessoas, sem particularidades, que mereçam especial consi-
deração (2). O direito pátrio anterior ao Codigo Civil
somente o permittía aos enfermos em perigo de vida, e
pela moléstia impedidos de testar pela forma ordinária (3).
0 Codigo Civil aboliu esta forma de testar, por
muito sujeita a erro e dolo.
Algumas legislações modernas, porem, a regulam,
como o Cod. Civil chileno, art. 1033 a 1040, o bespa-
nhol, art, 702, o boliviano, arts, 451 a 455 etc.

§ 6 7-A

DO TESTAMENTO FEITO EM PAIZ ESTRANGEIRO

01 brasileiro, que se achar fóra do paiz, poderá testar


ou segundo as fôrmas do direito local (1), ou segundo as
do direito nacional. Se preferir estas ultimas, terá de recor-
rer ao cônsul brasileiro, que, para este effeito, exerce as

(1) Codigo Civil francez, italiano, portugnez e allernião.


(2) D. 28, 1, fr. 21; Cod. 6, 23, lei 21, § 2; Per nuncupationem
quoque, hoc est, sine scriptura, testamenta non alias valere sancimus
quam si septem testes simul uno eodemque tempore collecti íestatoris vo-
luntatem ut testamentum sine scriptura facientis audierint. Inst. 2, 10,
paragrapho 14.
(3) Ord. 4, 80, § 4; Teixeira de Freitas, Consolidação, arts. 1.061
e 1.062; O. da Rocha, Instituições, §§ £82 e 683; Loureiro, Direito Ci-
vil, § 361; Gouveia Pinto, Testamentos, cap. 5, § 3 e cap. 6.
(1) E/ o principio — locus regit actum applicado ás formas testa-
xnentarias (Cod. Civil, Introd., art. 11).
As legislações ©strangeiras reconheoem-no e acatam-no de ímodo
geral, segundo se vê: no Cod. Civil portuguez, art. 1.961: italiano, 9;
francez, 999; hollandez, 992, que somente reconhecem validade nas fôr-
mas authenticas; chileno, 1.027; hespanhol, 732; más, se o hespanhol
FÔRMAS DO TESTAMENTO 241

funcções de tabelliâo. Do testamento privado, segundo os


preceitos do direito pátrio, lhe é quasi ímpossivel fazer
applicaçao efficaz, porque ao cônsul não foi conferido di-
reito para reduzil-o á fôrma publica e confirmal-o, e por-
que a reducção pelo juiz nacional exige o exame do do-
cumento e a inquirição das testemunhas, a qual, se pôde
ser obtida da justiça local por meio de cartas rogatórias,
nem por isso deixa de ser um forte embaraço para a verifi-
cação da validade do documento testamentario. Mas, re-
movidas essas difficuldades, e posta a questão no terreno
dos principies, a possibilidade é incontestável, porque a
regra /ocas tegit actam é facultativa e não imperativa (2).
Reciprocamente, os testamentos feitos no Brasil por
subditos estrangeiros poderão adstringir-se ás formalida-
des do direito pátrio ou ás do direito do paiz de que esse
estrangeiro é nacional. Em geral, as legislações conferem,
aos cônsules dos respectivos paizes, competência para re-
cebimento e aprovação de testamentos dos seus coes-
tadanos.
O aviso de 19 de Outubro de 1864 contestou a com-
petência do cônsul portuguez e, consequentemente, de
outros quaesquer paizes para abrirem os testamentos mys-
ticos dos subditos das respectivas nações; mas, se a lei dava
essa attribuição aos cônsules brasileiros em relação aos tes-
tamentos de nacionaes feitos em paiz estrangeiro, pedia a

fizer no estrangeiro um testamento de mão commum, não será elle valido


na Hespanha, art. T33; mexicano, 1 Jãítô; uruguayo, 8i28; argentino, 3.635.
O direito inglez e o norte-americano consideram válido o testamento
feito segundo a lei do ultimo domicilio ou do domicilio que tinha o testa-
dor no momento da confecção do acto, mas a efficacia de um tal testa-
mento só se refere á transferencia de bens pessoaes (Asser, Elements,
§ 64; Glasson, op. cit., VI, p. 265; Wharton, Private International lawf
paragraphos 585 a 588). O peruano, art. 699, facultando ao nacional
testar perante agente diplomático ou consular do Perú, nas formas por
elle reguladas, não exclue a possibilidade de usar o peruano das formas
da lei local.
(2) Clunet, 1895, p. 784 a 787; 1897, 927 a 944.
242 DIREITO DAS SUCCESSÕES

equidade que não a recusássemos aos cônsules estrangei-


ros em condições eguaes, embora fosse, realmente, uma
competência dispensável.
Actualmente, os nossos cônsules não têm mais attri-
buição para abrir testamentos cerrados de brasileiros, que
se achem no estrangeiro.

§ 68

DO CODICILLO

Codicillo, segundo a Ord. 4, 86, pr., era uma dispo-


sição de ultima vontade sem instituição de herdeiro. E
accrescentava essa Ord. que o nome de codicillo quer di-
zer pequeno testamento, no que tem razão, porque codí-
cillo é diminuitivo de codex. Mas, ainda assim, a definição
não estava completa, porque não se indicava o numero das
testemunhas, e porque a restituição da herança fídei-
commissariamente era possivel por esse meio, como diz a
mesma Ord. O codicillo era a disposição de ultima vonta-
de, feita perante tres ou quatro testemunhas, segundo se
achava o testador no campo ou na cidade, na qual não se
nomeava herdeiro dtrectamente.
Este instituto veio-nos do direito romano (1), fon-
te directa da Ord. 4, 86, e sua origem nos é referida nas
Institutas de Justiniano. Era costume antigo escreverem
os testadores notas, pequenas cartas ou bilhetes endere-
çados a seus herdeiros, mas que não faziam corpo com
o testamento, nem tão pouco eram, juridicamente, obriga-
tórios. Mas, ao tempo de Augusto, Lúcio Lentullo, antes
de partir para a África, fez o seu testamento, no qual dava
a entender que havia de accrescentar-lhe alguma coisa.
Effectivamente, fallecendo em terra africana, não refor-

(1) D. 29.T; Cod. 6, S6; Inst. 2, 25.


FORMAS DO TESTAMENTO 243

mou o seu testamento, mas deixou um codicíllo. Augusto,


que com a filha de Lentullo, era herdeiro inscripto, con-
vocou os jurisconsultos para saber se devia dar cumpri-
mento á vontade do testador, manifestada na pequena
cédula supplementar do testamento. Opinaram estes que
sim, pois era um dever de consciência não contrariado pelo
direito escripto. E Trebacio, o mas autorizado dentre
elles, mostrou ao imperador que havia utilidade e mesmo
necessidade de dar, aos actos codicíllares, inteira sancção
juridica, porque os romanos emprehendiam longas e de-
moradas viagens, por entre povos barbaros muitas vezes,
e se haviam de achar, freqüentemente, na impossibilida-
de de fazer testamentos com todos os rigorosos preceitos
da lei. Mais tarde, um jurisperito de maior nomeada.
Labeão, usou também de codicillos, e desde então, nin-
guém pôz mais em duvida que fideicomissos podiam ser
constituidos por esse modo.
Os codicillos não tinham, no direito romano, uma
fôrma especial, no que se distinguiam dos testamentos,
cujas ritualidades eram, rigorosamente, ordenadas por lei.
Outra differença, entre os dois actos, era que a institui-
ção directa de herdeiro, essencial ao testamento, não podia
ser feita por codicillo. Finalmente, um testamento pos-
terior revoga um anterior, ao passo que diversos codicil-
los podiam co-existir comtanto que as disposições não
fossem incompativeis com as dos outros.
O direito pátrio recebeu o instituto do direito roma-
no, mas prescreveu algumas condições para a sua valida-
de (2). Taes eram:
1.° Que aos codicillos assistissem, nas grandes po~
voações, quatro testemunhas, homens ou mulheres mato-

(2) Ord. 4 86; Teixeira de Freitas, Consolidação, arts. 1.W7 a


1082; C. da Rocha, Instituições, § 727; Gouveia Pinto, Tratado dos
Testamentos, caps. 28 e 29; Loureiro, Direito civil, §§ 408 e 409, da
quarta ed., que é a citada neste livro.
244 DIREITO DAS SUCCESSÕES

res de quatorze annos, além do tabellião ou de quem os


tivesse escripto.

2.° Nos logaves de pequena povoação, onde não


fosse fácil obter testemunhas idôneas, seriam sufftctentes
tres, homens ou mulheres, maiores de quatorze annos.
3.° O codicillo devia adaptar-se ás mesmas fôrmas
do testamento, isto é, havia de ser ou publico, ou cerrado,
ou privado ou nuncupatwo,

Além disso, a capacidade do codicillante devia ser


a mesma que a do testador, principio que também consa-
grava o direito romano. •
Como, no testamento, o numero das testemunhas
era maior do que no codicillo, perguntava-se: é admissí-
vel entre nós a cláusula codicillar, que tem por fim tornar
válido, como codicillo, o instrumento que como testamen-
to não possa valer?
Para os romanos essa clausula tinha um grande va-
lor, porque, não estando o codicillo sujeito a determina-
das formalidades, era muito fácil salvar por meio delia
um testamento nullo. Entre nós, porém, as diversas ri-
tualidades do testamento se reproduziam para a validade
do codicillo, havendo, apenas, differença em relação ás tes-
temunhas que, neste ultimo, eram em menor numero e
de qualquer sexo. Consequentemente, só essa deficiência
de solennidades poderia ser sanada pela clausula codicil-
lar. Por exemplo: tratava-se de um testamento, em que
intervieram cinco testemunhas, mas verificou-se que uma
dellas era inhabil. Se o testador, de um modo geral ou
especial, tivesse usado da clausula alludida, dizendo: este
meu testamento valerá por qualquer modo acceito por
direito, ou valerá como codicillo, se não puder valer como
testamento, consideràva-se como inexistente a testemunha.
FÔRMAS DO TESTAMENTO 245

incapaz, e o acto tinha a cfficacía de um perfeito codi-


cillo (3).

As legislações modernas não se occupam, em gerah


com esse instituto, realmente, hoje, inútil e injustifi-
cável. Na Esthonia e na Livonia, é o acto pelo qual o tes-
tador modifica ou completa um testamento anterior; e, na
Curlandia, toda a disposição de ultima vontade não con-
tendo instituição de herdeiro (4). Na Inglaterra, também
se encontra como additívo ou emenda a um testamento, an-
teriormente feito (5). A lei das Sete partidas de Hespa-
nha regulava-o de accordo com o direito romano, mas o
novo Codigo Civil, á semelhança de seus congeneres mais
recentes, julgou desnecessário mantel-o. O Codigo Civil
boliviano, arts. 659 a 661, apenas conservou o nome de
codicillo para as alterações ou reformas do testamento. O
projecto do Dr. Coelho Rodrigues acceitou o codicillo ho-
lographo, como um memorandum de ultima vontade, con-
tendo determinações sobre enterro, sobre pequenas esmo-
las, e sobre legados de roupas, moveis, alfaias e jóias de
uso particular do codicillante, nomeação e substituição do
testamenteiro (arts. 2.456 a 2.458). Sob esta fôrma,
admittiu-o o Codigo Civil, arts. 1.651 a 1.655. Em
França, as declarações relativas aos funeraes são suhmet-
tidas, como as disposições de bens, ás fôrmas testamen-
tarias communs, (lei de 15 de Novembro de 1887).

d
(3) Gouveia Pinto, Tratado dos Testamentos, cap. 29; Teixeira
e ETibitas Consolidação, nota 50 ao art 1.0T7. Contra: Coelho da
Rocha, Instituições, § 7129, escholio. V. Itabaiana, Successões, §§ 416-
420.
(4) Lehr, Droit civil russe, II, p. (5.
(15) Glasson, op. cit., VI, p. 266,
246 DIREITO DAS SUCCESSÕES

§ 69

DAS CARTAS DE CONSCIÊNCIA

Chamavam-se cartas de consciência certas disposições


de ultima vontade commettidas, em segredo, aos testamen-
teiros, para que as executassem tal como se estivessem cla-
ramnte exaradas na escriptura testamentíaria. Para que
produzissem effeíto, era necessário: 1.°, que fossem confia-
das aos testamenteiros, e não a outra pessoa, embora in-
teressada na herança; 2.°, que dellas se fizesse menção no
testamento ou codicillo, afim de se considerarem como
nelle incluidas. Sem esses requisitos, seriam commissões ou
recommendações despidas de sancção juridica (1).
O Codigo Civil desconhece-as.

§ 70

DAS DOAÇÕES Mor tis causa

A doação mortis causa é, também, um modo de dis-


por do patrimônio para depois de cessar a vida. Em
um sentido lato, é toda doação feita em vista da morte do
doador ou do donatário. Mas pode ser tomada, propria-
mente, em dois sentidos: Será um verdadeiro contracto,
pelo qual o doador entrega certos bens ao donatário, para
que este os restitua, depois, ao mesmo doador, se elle so-
breviver a um lance previsto, ou para que os conserve para

(1) Resol. de 26 de Julho de 1813; Ord. n. 257, de 27 de Setem-


bro de 1859; reg. n. 5581, de 31 de Março de 1874, art. 15; Teixeira de
Freitas, Consolidação, 1083; o mesmo em sua ed. do Tratado de Testa-
mentos, por Gouveia Pinto, § 107; "Cartas de consciência são também
testamentos (melhor dissera codicillos) com mudado nome, em forma de
secretas communicações epistolares". O Codigo Civil portuguez, art. 1741,
e o argentino, 3620, condemnam essas recommendações secretas. Para o
nosso não têm existência.
FORMAS DO TESTAMENTO 247

sí. na hypothese de não se dar essa sobrevivência (1). Esta


é a primeira e verdadeira accepção em que deve ser tomada
a expressão — doação mortis cama. Geralmente, porém,
designa ella também as liberalidades, cujo effeito é adiado
para depois da morte de quem as faz.
Estas ultimas são as doações mortis causa, que se
incluiam no quadro do direito successorio. Para que pro-
duzissem effeitos juridicos, era mister que se submettessem
ás formalidades essenciaes aos testamentos. Não são con-
tractos, e sim disposições de ultima vontade. Não conhe-
cendo a lei patria outras fôrmas juridicas, para revesti-
mento das disposições de ultima vontade, senão as testa-
mentarias e codicillares, neste capitulo examinadas, desap-
pareceram as doações mortis causa, por outro modo pla-
neadas, salvo as estipuladas nos pactos antenupciaes em
favor do cônjuge, e que aproveitam aos filhos do donatá-
rio (art. 314).

(1) Faço remissão do leitor para o meu Direito das Obrigações,


§ 99, onde a matéria já foi exposta, mais circumstanciadamente, e para
Teixeira de Freitas, Consolidação, nota 10, ao art. 417, § 2.
Alttenda-se a que, no contracto de doação mortis causa, os bens são
entregues ao donatário, desde logo, ao passo que na doação mortis causa
da segunda fôrma, os bens se conservam no poder do disponente. Esta
distincção é fundamental, e basta para dissipar todas as duvidas, embora
possuam as duas especies alguns caracteres communs, como a revoigabi-
lidads e a dispensa de insinuação.
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Bfi

p 1
ft. .
CAPITULO IV

Disposições testamentarias

§ 71

OBJECTO DO TESTAMENTO

O objecto dos testamentos, expresso pelas disposi-


ções nelle contidas, poderá ser, como já ficou indicado,
qualquer determinação licita da vontade. Mais ordinaria-
mente, porém, essas disposições referem-se á distribuição
de bens, a qual se opera por meio de instituição de herdei-
ro, legados, substituições \e ftdetcommissos. É também
objecto das disposições testamentarias, raras vezes feliz-
mente, a desherdação daquelles que a lei chama á successão
independentemente da vontade do testador.
Instituição de herdeiro é a designação, pelo testador,
de quem ha de ser o seu herdeiro, o continuador de sua
pessoa. Ao herdeiro pôde ser attribuida a universalidade
do patrimônio ou somente uma fracção delle.
Legado é a disposição a titulo particular, pela qual o
testador gratifica uma pessoa capaz (1).
Legatum est donatio quaedam a defuncto relicta, di-
zem as Inst., 2, 20, § 1, ou testamento relicta, como havia,
mais correctamente, escripto Modestino (D. 30, 2, fr,
36).

(1) Cod. Civil italiano, art. 760; Ohironi, Istituzioni, § 480; Cod.
Civil allemão, art. 198,9.
250 ♦ DIREITO DAS SUCCESSÕES

Substituição é a designação de outro herdeiro para a


hypotheàe em que o institui do não queira ou não possa
adir á herança.
Fideicommisso é a instituição ou o legado com o en-
cargo de serem os bens herdados transmittidos, depois da
morte do herdeiro (fiduciario), a uma pessoa designada
(fideicommissario).
Desherdação é o acto pelo qual alguém exclue de sua
successão algum herdeiro necessário, descendente ou as-
cendente.

§ 72

PRINCÍPIOS GERAES SOBRE AS DISPOSIÇÕES


TESTAMENTARIAS

O testador pôde dispor de todo o seu patrimônio, se


não tiver herdeiros necessários, ou da metade se os tiver.
Pôde, egualmente, instituir um só herdeiro ou muitos, se
não preferir distribuir a herança em legados, que poderão
absorvel-a toda ou consumir-lhe somente uma parte (1).
Se o testador não nomeia herdeiro, o remanescente
dos legados será devolvido aos herdeiros legitimos. Haven-
do, porém, herdeko instituído, a este caberá o resíduo dei-
xado após a satisfação dos legados da porção disponível,
se, de accordo om a vontade de testador, não houver suc-
cessão legitima. O herdeiro que tiver administrado a he-
rança absorvida por legados, terá direito á indemnização

(1) CARL.0S Maximiliano, Direito das Successões, n. 561; Cod.


Civil, art. 1.626; C. da Rocha, Instituições, § 693; Codigo Civil fran-
cez, art. 1.002; italiano, 827; de Zurich, 1.015; austríaco, 554; hollan-
de,' 921; argentino, arts. 3.280 e 3.710; uruguayo, art. 700; chileno,
952:; boliviano. 490; peruano, 700 a 702.
DISPOSIÇÕES TESTAMENTARIAS 251-

pelas despezas feitas, como se a tivesse acceito a beneficio


de inventario (2).
Para a interpretação das disposições testamentarias,
attende-se á vontade expressa ou presumida do testa-
dor (3).
São indiferentes as palavras com que designar o
testador a pessoa ou pessoas ás quaes attribue direitos suc-
cessorios, contando que dellas resulte, claramente, a sua
intenção (4). Mas o erro na designação da pessoa do her-
deiro legatario ou da coisa legada annulla a disposição,
salvo se, de modo inequívoco, se puder identificar a pessoa
ou coisa, a que o testador queria referir-se (4 a).
As disposições captatorias não têm valor, porque im-
portam em pactos successorios. Chamam-se captatorias as
disposições em que o testador assigna uma parte de sua
herança ou toda ella a alguém, sob a condição de ser aqui-
nhoado no testamento daquelle a quem pretende benefi-
ciar. A captação, como já ficou exposto, anteriormente,
vicia o testamento. Na disposição captatoria pôde não

(2) C. da Bocha, Instituições, § 69(5; Loureiro, Direito civil, § 5S7;


Cod. Civil portuguez, art. 1.890.
O direito romano reservava sempre, na hypothese de qne agora se
trata, uma quarta parte da herança, em favor do herdeiro instituído, ou
fosse directo (quarta da lei Falcidia) ou fosse fiduciario (quarta do se-
natus cônsul to Trebelliano) .
(3) Cod. Civil, art. 1.666; G. da Rocha, Instituições, §§ 693 a 704;
Ghironi, Istituzione, § 474; Cod. Civil mexicano, art. 3.247; italiano,
827; francez, 1.002.
(4) Dl 28, (5, fr. 13; Cod. 6, 23, 1. Ii5; C. da Rocha, Instituições,
§ 693; Cod. Civil francez, art. 1.002; italiano, 827; allemão, 2.087; chi-
leno, 1.097, argentino, 3.717. Ha instituição de herdeiro, sempre que a
liberalidade abrange a universalidade dos bens ou uma fracção delles,
como um terço, a metade; ha legado, quando o testador faz doações de
objectos isolados, como uma casa, duas apólices. Ainda que o testador
denominasse legatario ao herdeiro, ou herdeiro ao legatario, não pode-
riam essas denominações alterar a natureza jurídica da instituição.
(4 a) Codigo Civil, art. 1.670.
,252 DIREITO DAS SUCCESSÕES

ter ingresso o dólo, mas ha um pacto successorio. que o


nosso direito condemna. O Codigo Civil declara nulla a
disposição em que apparece esse vicio (art L667, I). E'
certo que o direito romano, onde, aliás, a doutrina é va-
cillante a este respeito, tolerava as instituições captatorias,
fundadas em affeiçao recíproca, quoe mutuis affectionibus
juditia provocaverunt (5), porém, todas as outras eram
condemnadas, ou porque eram confiadas ao segredo da
vontade de outrem. ad sectetum alienes voluntatis, ou por-
que tornavam a successão pacticia (6).
Os codígos modernos pronunciam-se, geralmente,
contra a validade das disposições captatorias, em todos
aquelles systemas em que a successão contractual não é
acceita (7),
As chamadas disposições contumelliosas, feitas por
palavras asperas, exprobatívas ou mesmo injuriosas, são
validas, porque, se a exhortação se transformou em ver-
dadeira injuria, compete á dignidade do instituído repul-
sar a affronta, rejeitando a dadiva opprobiosa (8).

(5) D. 28, 15. fr. 70.


(6) D. 28. 5, frs. 29. 70 e 71.
(7) €od. Civil do Chile, art. 1.059; portuguez, 1.809; italiano,
8)52; hespanhol, 794; boliviano, 494.
Gouveia Pinto, Testamentos, cap. 20, e Loureiro, Direito civil, § 374,
sustentam a validade das disposições captatorias, aquelle, em termos ab-
solutos, este, com algumas reservas, tendo em vista o testamento de mão
corpmum, que os nossos praxistas têm facultado aos cônjuges. Teixeira
ue Freitas, Consolidação, nota 22, in fine, presta a força de sua poderosa
autoridade também contra a opinião sustentada no texto, que, actualmen-
te, é lei (Cod. Civil, arts. 1.630 e 1.667, I).
(8) Gouveia Pinto, Tratado dos Testamentos, cap. 20; Loureiro,
Direito civil, § 374; Teixeira de Freitas, Consolidação, nota 22 ao art.
1.008; D. 28, 5, fr. 48, jure enim, heres instituitur cum maledicto, et
omnes ejusmodi institutiones receptce sunt. Mello Freiree, liv. 3, tit. 5,
§ 36 das Instituições de direito civil lusitano, pronuncia-se pelaj invalida-
le de semelhantes instituições, quando gratifiquem estranhos, porque en-
tende que os termos citados do D. 28, 5, fr. 48, não são geraes, e sim
DISPOSIÇÕES TESTAMENTARIAS 253

* Não é licito dispor cm beneficio de pessoas incerta,


cuja indentidade se não possa averiguar (8a); nem deixar
ao livre arbítrio de de terceiro a designação do herdeiro ou
legatario (9); mas, é válida a disposição em favor de
pessoa a ser escolhida por outrem dentre as determinadas
pelo testador (10). Também é válida a commissão con-
fiada a terceiro para distribuir uma quantidade de coisas
ou de dinheiro por uma classe determinada no testamento,
como os parentes, os pobres, os alumnos de tal estabele-
cimento (11).
Em remuneração de serviços prestados ao testador,
por occasião da moléstia de que falleceu, pode ser deixado
ao arbítrio do herdeiro, ou de outrem, determinar o valor
do legado (12). E' excepção ao principio de que é nulla
a disposição que deixa ao arbítrio do herdeiro, ou de
outrem, fixar o valor do legado (13).

referentes, exclusivamente, aos herdeiros legitimes. Não vejo fundamen-


to para essa argxidosa distinoção', nem a fortalecem as observações do
erudito Macedo Soares {nota cc) á p. 178, de sua ed. de Gouveia Pinto.
Macedo Soares argumenta com o fr. 9, § 8, do mesmo titulo, ibi: si quis
nomen heredis quidem non dixerit; mas ahi trata-se do modo de designar
o herdeiro, e quer a lei que o testador o faça claramente, embora o indi-
que por algum) signal induhitavel; mas, não permitte que o nome seja
substituido por um appellido injurioso, porque o herdeiro tinha o direi-
to de não se reconhecer naquella designação affrontosa, e ao testamento
faltaria a disposição basilar da instituição de herdeiro.
(8 a) iCodigo Civil, art. 1.667, II, V. a nota seguinte.
(9) Cod. Civil, art. 1.667, III; D. 28, 5, fr. 32; Correia TElles,
Digesto portuguez, 3, n. 1.1548; C. da Rocha, Instituições, § 693; Gian-
turco, Istituzione, § 10(9;'Codigo Civil italiano, art. 834; austríaco, 564;
argentino, 3.619 e '3.711; venezuelano, 856; portuguez, art. 1.740.
(10) Cod. Civil, art. 1.668, I; D. 28, 5, fr. 32,'§ 1, 34, 5, fr. 7.
§ 1; Correia TElles, op. cit., n. 1.549; Cod. Civil italiano, art. 834,
2.° al. (si a disposição é a titulo particular); allemão, 2.151 (no mesmo
sentido); venezuelano, p. 151, da trad. Grasserie; Projedo Coelho Ro-
drigues, art. 2.516; Cod. Civil portuguez, art. 1,740 § único.
(11) Cod. Civil, art. 1.668, I.
(12i) Cod. Civil, art. 1.668, II.
(13) Cod. Civil, art. 1.667, IV.
254 DIREITO DAS SUCCESSÕES

A disposição contraria á lei é nnila, mas o resto do


testamento permanece válido, não obstante, a menos que
a connexidade entre a enunciação illegal e as que o não
são torne impossivel a permanência destas com a sup-
pressão da primeira.
Se muitos herdeiros são nomeados sem determinação
de parte, dividem, egualmente, entre si, a totalidade dos
bens (14), se outra não se revelar a intenção do testador,
pelo modo por que se expresse.
Se o testador nomear certos herdeiros individual,
mente e outros collectivamente, de modo que pareça ter
sido sua intenção considerar a estes últimos como uma
só pessoa, a herança se dividirá em tantas partes quantas
fôrem as pessoas individualmente consideradas e os grupos
conjuntamente designados. Instituo a Ticio e aos filhos
de Attico, escreve o testador; ensina o direito romano
que, em duas porções se deve scindir o acervo heredi-
tário (15).
Sendo determinadas as partes de cada herdeiro, mas
não exhaurindo eüas a herança, como quando se instituem
tres herdeiros cada um com a quarta parte, si tres ex quar-
tis pattihus hetedes scripti sunt, o remanescente sera de-
volvido aos herdeiros legitimes, que as nossas leis pre-
ferem sempre, Não havendo herdeiros legitimes, recolhe-

(14) Cod. Civil, art. 1.671. Inst., 2, 14, § 6; C. DA Rocha, Insti-


tuições, § 604; Loureiro, Direito civil, § 336; Cod. Civil allemão, arí.
2.091; austríaco, S&õ; argentino, 3.721; uruguayo, 8i5-5; peruano, 725,
2.° al.; hespanhol, 705. Era também essa a doutrina do Codigo da Prús-
sia, art. 2'61, da parte l.a4 tit. 12, e a do saxonio, 2.175.
(15) Cod. Civil, art. 1.672; D. 28, 5, frs. 11 e 13; C. da Rocha,
Instituições, § 604; Loureiro, Direito civil, § 336; Cod. baltico, apud-
Lehr, Droit civil russe, p. 50. O Codigo Civil portuguez, arís. 1.797 e
1.790 e o Cod. Civ. hesp, 769, decidem de modo diverso, mandando que
sejam considerados como individualmente designados os que o foram
collectivamente.
DISPOSIÇÕES TESTAMENTARIAS 255

rá a successão o Estado, a União ou o Districto Federal,


que, aliás, também o são (16).
Se, porém, fôrem determinadas as partes de uns a
não as de outros, assignar-se-á com egualdade a estes úl-
timos o que restar, depois de deduzidas as porções heredi-
tárias dos primeiros (17. Nada restando para satisfazer
aquelles cujo quinhão era intermediário, seria equitativo
fazer reducção proporcional das fracções determinadas, de
modo que cada herdeiro instituido, sem determinação de
fracção, receba tanto quanto o herdeiro gratificado com a
menor porção (18).
Quando o testador dispõe que um objecto determi-
nado da herança não pertencerá ao herdeiro instituido, esse
objecto se deve suppôr legado aos herdeiros legitimos (19).
O herdeiro legitimo ou testamentario poderá ser gra-
tificado com um legado particular, e em relação a essa li-
beralidade ou precipuo, deverá ser considerado como le-
gatario, não se lhe devendo imputar, na legitima, se couber
dentro da metade disponível, nem para o computo das
Facções, nos casos, em que fôr necessário diminuir ou au-

(16) Cod. Civil, art. 1.673; allemão, arts. 2.088 e 2.089. Coelho
Rocha, Inst., § 694, diz o contrario, apoiado no direito romano, mas a
decisão das Institutas funda-se na impossibilidade de concorrerem her-
deiros legitimos com herdeiros íestamentarios: nemo paganus partim
testatus et partim intestatus decedere potest. Invoca também o jurista
portiiiguez o Codigo da Prússia, 1, 12, art. 264, cuja disposição agora é
substituída pela do art. citado do Codigo Civil allemão. O Codigo baltico
offerece as duas soluções; chama, na hypothese examinada, os herdeiros
legitimos, na Esthonia e na Livonia, e os instituidos, na Curlandia.
(17) Cod. Civil, art. 1.674; G. da Rocha, Instituições, § 694; Lou-
REiro, Direito civil, § 336; C. C.vil allemão, art. 2.092; baltico, 2.132.
(18) C da Rocha, Instituições, 694; Loureiro, Direito Civil, § 336;
Cod. Civil allemão, art. 2.09(2, 2.° al.; baltico, apud. Lehr, op. cit., p. 50.
G Codigo Civil brasileiro não attende a esta hypothese, mas parece ex-
cessivo rigor, nada attribuir aos que foram chamados para receber o
Lenaanescente. . v
(19) Cod. civil, art. 1.67(5; allemão, art. 2.149.

— 17
256 DIREITO DAS SUCCESSÕES

ementar, proporcionalmente, as porções dos co-herdei-


ros (20).
O testador, como o doador, pôde impor aos bens dei-
xados ou doados a clausula de inalienabilidade temporária
ou vitalícia. Salvo o caso de expropriação por necessidade
ou utilidade publica, e o de execução por divisões prove-
nientes de impostos, essa clausula não se invalida, nem dis-
pensa por acto judicial de qualquer especie. Dando-se alie-
nação dos bens declarados inalienáveis, nos casos em que
isso puder ser, o producto se converterá em outros
bens, que ficarão outorgados nas obrigações dos primei-
ros (21).

§ 73

DISPOSIÇÕES PURAS E CONDICIONAES

As disposições testamentarias, quer nomeando her-


deiros, quer liberalizando legados, pódem ser puras e sim-
ples, ou acompanhadas de cláusulas adjectas, que impo-
nham commissões; determinem prazos para o inicio da in-
vestidura hereditária ou para terminar o gozo da herança;
indiquem o fim com que é feita a instituição, ou revelem
a causa que a fez ser escripta (1).
Sendo a disposição pura e simples, a propriedade do
legado, a propriedade e a posse da herança são adquiridas
pelo beneficiado, desde o momento da morte do testador.
Consequentemente, se o herdeiro, ou o legatario, fallecer
um instante apreciável depois do hereditando, transmitte

(20) C. DA rocha, Instituições, § Wò; Loureiro, Direito civil,


§ 337• Cod. Civil allemião, artt. 2.ISO.
(21) 'Cod. Civil, art. 1.673. Ver mais o § 83 deste livre. se
(1) CflHcos Míaximiliano, Direito das successões, ns. 719 e S^
Itabaiana Successões, §§ 421 a 457. C. da Bocha, Instituições, § 698 :
Loureiro, Direito civil, § 371; Gouveia Pinto, Testamentos, czp- 1J'
MIello Fsreike, Instituições, liv. .3', tit. i5, § 32; Cod. Civil do Peru, ar .
714; boliviano, 492; chileno, arts. 1.070 a 1.096.
DISPOSIÇÕES TESTAMENTARIAS 257

esse direito adquirido a seus proprios successores. Mas a


entrega do legado só tem de ser effectuada depois de con-
cluida a partilha.
Cumpre agóra examinar a disposição acompanhada
de condição.
Condição é o acontecimento futuro e incerto do qual
se faz depender a existência do acto juridico, ou, no caso
presente, a efficacia da disposição. Os escriptores distin-
guem um numero considarvel de condições, tendo, ás ve-
zes, mais em vista fazer exercicio de penetração analytica
do que facilitar as soluções dos casos encontrados na vida
pratica. DESQUIROU, no seu Tratado de Testamento,
citado por GOUVEIA PlNTO (2), distribue as condições
em treze classes: l.a, potestativa, casual ou mixta; potes-
tativa é a que depende do poder daquelle a quem é im-
posta; casual, aquella cuja realização depende de um caso
fortuito; mixta, a que em parte é dependente da von-
tade do interessado e, em parte, do acaso; 2.a, voluntária
ou necessária, segundo é ou não inherente á própria natu-
reza do acto; 3.a. suspensiva ou resolutiva, segundo tem
por effeito suspender por algum tempo o effeito ou a va-
Hdez da disposição ou determinar a extincção dos direitos
do herdeiro já postos em effectividade; 4.a, aífirmativa ou
negativa, conforme é concebida em termos positivos ou
negativos, isto é, para fazer ou não fazer alguma coisa;
5.a, divistvel ou indivisível, segundo ao seu projecto cabe
um desses dois qualificativos, tomados em sua accepção
jundica; 6.a, possível ou impossível; a primeira é a per-
niittida pela natureza ou pelo direito, de onde resulta uma
subdivisão da possibilidade em physica e jurídica; a segun-
da é a que contraria as leis naturaes ou civis, podendo ser

(2) Gouveia Pinto, Tratado dos Testamentos, cap. 19, nota 127.
vejam-se mais: Theoria geral do Direito Civil, § 58; Codigo Civil com-
nentado, I, arts. 114 a 122, com as observações; Bartin, Théorie des
conditions.
»
258 DIREITO DAS SUCCESSÕES

relativa ou absoluta; 7.a, honesta ou deshonesta e contra


os bons costumes, segundo se funda em um facto licito ou
illídto; 8.a, de presente de pretérito ou de futuro, designa-
ções que bem explicam a natureza das condições a que se
referem; 9.a, de facto ou de direito; a primeira tem por ob-
jecto um facto imposto pelo testador, e a segunda é sup-
prida pelo direito, ou em attenção á vontade presumida
do testador, ou á natureza das coisas; 10.a, expressa ou
tacha; lLa, util ou supérflua, segundo opera seu effeito
natural ou não; 12.a, verdadeira ou falsa, segundo real-
mente existe ou não; 13.a, momentânea ou successwa; a
primeira realiza-se com o apparecimento de um facto
momentâneo; a segunda preenche-se com uma serie de
factos.
Ainda outros accrescentam, a esta lista assás longa,
as perplexas, as contradictorias, as friúolas, as extrava-
gantes, as ineptas. Os termos são sufficientemente claros,
para exigirem explicações.
A instituição e o legado condicionaes somente go-
zam de efficacia depois do implemento da condição sus-
pensiva; se, portanto, o instituido morrer antes dessa época,
caduca a disposição, não havendo transmissão de direitos
aos successores do beneficiado, porque este ainda os não
havia adquirido (3). Nas obrigações, principio diverso
regula; o credor condicional transmitte, a seus herdei-
ros, o direito creditorio. A razão aessa differença, dizem
os escriptores, "é que nós estipulamos para nós e para
os nossos herdeiros, emquanto que o testador dá somente

(3) D. oS, 1, fr. 69: intercidit legatum, si ea persona decesserit,


cui legatum est siib conditione; D. 36, 2, fr. 5, § 2; Huc, Commentaire,
VII, n. 387; LauRENT, Cours élémentaire, II, n. 337; Planiol, Traité, III,
n.'2.847; MlOUBLON, Répétitions écrites, II, n. 833; Cod. Civil francez,
art. 1.040; italiano, 853; allemão, 2.074; portuguez, 1.7159; hespanhol,
759; uruguayo, 956; chileno, 1.078; venezeulano, trad. 'Grasserie, p. 154.
Codigo Civil brasileiro, art. 1.691 combinado comi o art. 118; ItabaiaNA
de Oliveira, Successões, § 4512.
DISPOSIÇÕES TESTAMENTARIAS 259

ao kgatario pela affeição que lhe consagra; não pretendè


gratificar os herdeiros deste" (4). E' mais simples dizer:
na obrigação condicional, existe o vinculo jurídico, em-
bora possa vir a ser dissolvido, está firmada a relação
jurídica, embora não de um modo definitivo, ao passo
que, na disposição testamentaría feita sob condição sus-
pensiva, nada ainda ha firmado, e toda vez que alguma
relação jurídica já se acha firmada, o direito se transmitte,
quer se trate de obrigação, quer de instituição testamen-
taria.
E é por isso que, se a condição apenas suspende por
certo tempo a execução da disposição, isto é, se affecta
somente a execução, e não a própria disposição, opera-se
a acquisição da herança ou do legado, desde a abertura
da successão, e, como conseqüência, tem logar a transmis-
síbilidade (5).
Mas, então, se trata, antes, de um adiamento, de
u
rna demora na execução do que propriamente de uma
condição. E' também por isso que, no caso da condição
resolutoria, o direito á herança ou ao legado se abre, desde
0
trespasso do testador, e a transmissão se opera como se
a disposição fosse pura e simples (6). Pura quce sub con-
ditione resolvitur, dizia a lei romana.
Em relação á condição resolutoria, deve ser obser-
Vado que algumas legislações somente toleram que ella
grave um legado, mas não uma instituição de herdeiro. E'
a
doutrina do direito romano, que considerava a xondkão
CONSELHO R ! DO
K K^GIÃO

(4) Laueent, loco citato; Mourlon, loco citato.


(6) iCod. Civil francez, art. 1.041; italiano, 854; portuguez, 1.810;
psspanhoi, 799; miexicaoio, 1.350'; venezuelano, loco citato. C. da Rocha,
^titidções, § 700, não faz a distincção, que acafea de ser indicada, por
ls
so não é acceitavel a doutrina que expõe, segundo a qual a condição
suspensiva.
a
não sendo pessoal, permitte a transmissão da herança, mesmo
n.tes de ser cumprida.
(6) Huc, Commentaire, IV, n. ©ST.
260 DIREITO DAS SUCCESSÕES

resolutoria como não escripta (7), e onde imperava o


princípio — semel heres sernper heres, aliás, em contra-
dição com a substituição fideicommissaria. E' também a
doutrina do direito francez e do italiano (8).
Pendente a condição, fazem-se necessárias cautelas,
no intuito de ser fielmente cumprida a vontade do testa-
dor, e os bens serem gozados segundo as determinações ex-
pressas no testamento. Assim o herdeiro ou legatario con-
dicional, se a condição é suspensiva ou ex die, tem direito
de pedir caução ao herdeiro, se desse encargo não o des-
obrigou o testador; da mesma fôrma, o nomeado sob-
dição resolutíva ou ad diem deve prestar a caução mu-
ciana (9). A mesma caução é util, quando a condição é
negativa, de não dar ou não fazer alguma coisa (10).
Mas, cumpre não confundir a condição alludida com

(7) Bonjean, Institutes, I, n. 1302.


(8) Htrc, Commentaire, VI, n. 387; Cod. Civil italiano, art. 861;
Chihoni, Istituzioni, § 475, letra a). OiANTURCO, Istituzioni, § 109, n. 3,
diz, porém, o contrario. A razão romana para considerar inexistente a
condição resolntiva era, além da que fica exposta no texto, o principio
—• nemo payanus partir* testatus et partira intestatus decedere potest.
A razão dos Codigos modernos é que é da essencia da qualidade do
herdeiro a continuação a personalidade do defunto. Para o Direito pá-
trio: Codigo Civil, art. 1.G66; Codigo Civil commentado, VI, ao art.
1.605. Este artigo refere-se ao termo; o art. 1.664 não impede a appo-
sição da resolutoria. Y. Lacerda de Almeida, Successão, § 41.
(9) D 36, 4, fr. 1, §§ 4 e 13: Loureiro, Direito civil § 333; Clm-
roni, Istituzioni, § 475; GiANtiiroo, § 109; Cod. Civil italiano, art.
856. em relação ao legado condicional e ad diem. Exigem alguns codigos
que, sendo o herdeiro instituido dehaixo de condição suspensiva, seja
posta a herança em administração, até que se cumpra a condição ou^ se
verifique, indubitavelmente, que ella não se cumpre (citado Cod. ita-
liano, art. 867; portuguez, 1822; venezuelano, p. 164, da trad. Grasseria).
Mas parece inútil tal providencia, sendo sufficiente que o herdeiro le-
gitimo preste caução, se fôr exigida.
(10) iE' a doutrina romana mantida pelo Codigo Civil italiano] art.
8515; portuguez, 1.848; hespanhol, 800; allemão, 2.075; uruguayo, 950;
venezuelano, p. 164, da trad. Grasserie. Em direito francez, a caução
DISPOSIÇÕES TESTAMENTARIAS 261

aquella que determina o fim da liberalidade, da qual se tra-


tará depois.
Consideram-se, como não appostas, as condições phy-
sicamente impossiveis assim como as de não fazer coisa
impossivel (11). As juridicamente impossiveis invalidam
a disposição (11 a).
As condições si nupsetit, si non nupsent, se tomar
ordens sacras, se tomar certa e determinada profissão, en-
tendem-se não haverem sido postas (12). Mas a condição.
si in viduitate permanserit imposta ao viuvo ou viuva,
pelo cônjuge fallecido ou pelos ascendentes ou descenden-
tes delle, é perfeitamente admissivel (13), porque o escopo,

nviciana é dispensada (HiuC, Cornmentaire, VI, n, (3)38). O Cod. Civil


do México, art. 1.355, considera não escripta a condição negativa.
Antes de verificada a condição suspensiva ou o termo ex die, e
depois de verificada a condição resolutiva ou o termo ad diem, succede
o herdeiro legitimo ou o testamentario, conforme a hypothese.
(11) iCodigo Civil, art. 116, primeira parte. Ver sobre este as-
sumpto: D. 36, 2, fr. 5, § 4; Inst. 2, 14, § 10; C. da Rocha, Instituições,
§ 699; Teixeira de Freitas, Consolidação, nota 22 ao art. 1.008; Lou-
Reibo, Direito civil, §§ 372 e 427; Chironi, Istituzione, § 476; GiAnturco,
Istituzione, § 109; Huc, Cornmentaire, VI, n. 44; MOurlon, Répétitions
ecrites,
e
II, n. 2157; Gouveia Pinto, Tratado dos Testamentos, cap. 19
nota 125, e Mello Freire, Instituições, liv. 3, tit. 5, § 33; Cod. Civil
francez, art. 900; italiano, 849; portuguez, 1.743; hepamhol, 792; me-
xicano,
c
1.347; peruano, 704; venezuelano, 903; baltico, apud Lehr, Uro/í
ivil russe, II, p. '5,2; austriaco, artigo 698; e argentino, 8608.
(11 a) Codigo Civil, art. 116, segunda parte.
(12) D. 35, 1, frs. 22 e 72, §§ 5 e 100; C. da Rocha, Instituições,
§ 69)9; Loureiro, Direito civil, § 427; Cod. Civil portuguez, art. 1808;
«espanhol, 793; italiano, 8150; argentino, 5(31, ns. 3 e 4; chileno, 1074;
^ruguayo, 927; peruano, 720 (pero será válida la que se dirija a impedir
«d matrimônio con persona determinada); venezuelano, p. 153, in fine,
da trad. Grasserie. Em contrario, pronuncia-se Gouveia Pinto, Tratado
do
s Testamentos, cap. 19, com approvação de Macedo Soares, nota (bb),
e
LEs
reprovação de Mello Freire, Inst., liv. 3, tit. 5, § 34, e Correia Tel-
> Digesto portuguez, liv. 1, n. 117 e segs.
(13) C. da Rocha e Loureiro, nos logares citados na nota anterior;
Cod. Civil portuguez, art. 1.808; hespanhol, 793; italiano, 85Í0I, 3.° ai.;
chileno, arts. 1.075 e 1.076; uruguayo, art. 593; direito russo, apud
^hr, IIi ,p. 47 (em parte); o Codigo baltico, não só admitte esta condi-
rão, como em geral a de se casar e a de não casar com certa pessoa.
262 DIREITO DAS SUCCESSÕES

a que visa, é justo, ou seja o bem estar da próle commum


ou seja a garantia do viuvo ou viuva, emquanto se man-
tiver vivaz o culto da saudade. A sombra do morto esvoaça
protectora em torno do lar, emquanto se pôde rever no
coração do cônjuge, que sobrevive, mas é natural que bata
as azas em vôo largo e desappareça, quando outrem occu-
par, no recesso da familia, um logar que foi seu.
A condição imposta mediante juramento annullava a
instituição e o legado, por não admittir a lei patria obri-
gações, em que entre semelhante condição (14). Não tem,
hoje, a mesma influencia o juramento, que, apenas, não
poderá ser, civilmente, exigido.
As ineptas, futeis, exóticas e irrisórias reputam-se
não escriptas (15).
As perplexas ou contradictorias annullam a dispo-
sição (16).
A disposição pode vir sobrecarregada de muitas con-
dições, que devem ser todas cumpridas ou das quaes bas-
tará cumprir uma, segundo a vontade do testador. E' uma
questão de facto a apreciar (17).
Se o implemento da condição fôr impedido por al-
guém, que tenha interesse, em que a liberalidade não se
realize ou mesmo que o facto da condição se não veri-
fique, resolve o Codigo Civil (18) : reputa-se verificada a
condição; e não verificada, se maliciosamente levada a
effeito, por aquelle a quem aproveita o seu implemento.

(14) Ord. 4, 73; Gouveia Pinto, Tratado dos Testamentos, capi-


tulo 20; LOUREIRO, Direito civil, § 374.
(TS) GPuveia Pinto, e Loureiro, nos logares citados na nota an-
terior; Teixeira de Freitas, Consolidação, nota 22 ao art. 1.006.
(16) Gouveia Pinto, ob. e cap. citados; Bonjean, Institvtes, L
n. láoi; Cod. baltico, art. 2375.
(17) Inst., 2, 14. § 11.
(18) Art. 120; D. 3i5, 1, frs. 24 e 81; 45, 1, fr. 85, § 7; 50, 17,
§ 161; Cod. Civil allemão, 162; francez, 1.178; italiano, 1.169; hespa-
nhol, 1.119; mexicano, 1.915.
DISPOSIÇÕES TESTAMENTARIAS 263

§ 74

DISPOSIÇÕES A TERMO

As disposições testamentarias, antes da codificação


civil, poderiam ser limitadas por prazos ou termos, de que
dependesse o inicio ou a extincção do gozo do direito con-
ferido pelo testador (1). O termo se diz ex dte, se deter-
mina a época da execução da disposição; e ad dtem, se
estabelece o momento, em que deve extinguir-se o direito
do herdeiro ou do legatario. O primeiro eqüivale a uma
condição suspensiva, differindo delia somente em firmar
o momento preciso, em que tem logar a execução da deixa,
e por isso os civilistas concordam em que o termo incerto
seja uma verdadeira condição, muitas vezes. O segundo
corresponde a uma condição resolutoria. com a mesma
differença, que acaba de ser indicada, em relação á sus-
pensiva.
Sendo assim, os princípios, a que se subordinam as
condições, são os que nos devem guiar na apreciação dos
termos. Entreanto, o direito romano não reconhecia va-
lidade na instituição de herdeiro, feita a termo, nem ex die,
nem ad certum diew, como nas Inst., 2, 14, § 9. O prin-
cipio romano, fundado na regra — nemo paganus partirn
testatus et partirn intestatus decedere potest, perdido em-
bora seu fundamento, foi, neste ponto, acceito por algu-
mas legislações modernas (2), mas é bem de ver que por
outro motivo. Repugna-lhes a successão fideicommissaria,
e o termo imposto á successão dá-lhe a feição de fidei-

(1) €. da Rocha, Instituições, § 701; Gouveia Pinto, Tratado dos


Testamentos, cap. 19; Loureiro, Direito civil, § 371.
(2) Cod. Civil italiano, art. 851: "iSi ha per non apposto ad una
disposizione a titolo universale il giorno dal quale debba la medesima co-
ininciare o cessare"" portoguez, art. 1.747; venezuelano, 905. E' também
a doutrina franceza.


264 DIREITO DAS SUCCESSÕES

commísso. Mas a legislação patria, que não devemos con-


siderar adstrícta ao preconceito romano a que acabo de
alludir, e que reconhece a existência juridicâ dos fidei-
commissos, admítte o termo nos legados, tão somente e não
na instituição de herdeiro (3).
Em relação aos effeitos do termo, ponto em que elle
diverge da condição, observam-se as regras seguintes:
No termo ex die, a propriedade do legado, e o di-
reito de transmittil-o, é adquirido desde a morte do tes-
tador, embora o de reclamar a entrega só exista no ven-
cimento do prazo (4). Se, das expressões do testador re-
sultar, claramente, que elle faz a liberalidade condicional-
mente, isto é, se, por exemplo, esta depender de existir
o beneficiado, depois de transcorrido o lapso do termo,
será este considerado uma condição suspensiva, com os
effeitos que lhe são proprios (5). O termo suspensivo,
com dia certo, porém indeterminado, ou incerto, seja de-
terminado ou não, é commummente uma condição, e pre-
suppõe a existência do beneficiado, na época do vencimento
(6), mas, das palavras do testador, póde-se deprehender

(&) Assim dispõe o art. 1.66i5: "A designação do tempo, em que


deva começar ou cessar o direito do herdeiro, salvo nas disposições fidei-
commissarias, ter-se-á por não escripta". Itabaiana, Successões, §§ 462-
404.
(4) Cod. Civil chileno, art. 1.084. Em relação ao legado é essa
doutrina dominante entre os civilistas francezes (Laurent, Cours élémen-
taire, 11, n. &3iG; Huc, Commentaire, VI, n. 387).
(ã) Cod. Civil chileno, art. 1.084, 2.° al.
(6) Cod. Civil chr(leno, art. 1.0815 e 1.086. Este Codigo affirma,
de um modo absoluto, que o termo certo mas indeterminado {quando
Mario morrer, por exemplo) e o incerto embora determinado (quando
Carlos chegar á maioridade) são sempre condições, mas reflectindo bem
não é difficil reconhecer que se trata, em taes casos, mais de uma ques-
tão de facto, isto é, de examinar a vonrade do testador, do que de uma
regra jurídica inamolgavel, quer o termo seja incertvs an, quer incertas
si (Laurent, Covrs êiémentaire, II, n. 338; Huc, Commentaire, VI. n.
3881). Exemplo: deixo meu prédio tal a Pedro, mas devendo entrar elle
em sua posse quando fallecer Antonio. Em todo o caso, tal era também
a doutrina romana (D. 35, 1, fr. 75) . Dies incertvs condeniionem in
testamento facit.
DISPOSIÇÕES TESTAMENTARIAS 265

que a apposição do termo, ainda que incerto, não se re-


solva numa condição.
Sobre o termo ad diem nada é necessário accrescen-
tar em particular, a não ser que elle constitue um usofru-
cto em favor do beneficiado, que se acha na situação do
herdeiro fiduciario.

§ 75

DISPOSIÇÕES PARA FINS DETERMINADOS

Se o testador declara o fim para que deixa a alguém


sua herança ou certo legado, não se considera que tenha
estabelecido uma condição suspensiva ou resolutiva, e
portanto, a acquisição dos bens opera-se desde a abertura
da successão (1). E' a esta especie que, geralmente, se dá
o nome de modal, porque o fim importa num encargo lan-
çado sobre a liberalidade; mas como as diversas cláusulas
adjectas, que estão sendo apreciadas neste capitulo, modi-
ficam as disposições, determinam-lhes varias modalidades,
não parece se deveria applicar, exclusivamente, ás dispo-
sições com encargo a qualificação de modaes.
O herdeiro ou legatario, acceitando a liberalidade, con-
trae, ipso facto, a obrigação de cumprir o fim designado
no testamento, seja a factura de certas obras, seja a sub-
missão a certos encargos. Se não lhe tiver sido mar-
cado tempo para esse effeito, entende-se que o testador
confia a seu bom senso e honestidade a escolha da oppor-
tunidade (2).

(1) 0. da Rocha, Instituições, § 702; Loureiro, Direito civil, § 426;


Cod. Civil chileno, art. 1.089; uruguayo, 957; hespanhol, 797. Na du-
vida entre a condição e o fim, julgar-se-á que se trata de um fim.
(2) Cod. Civil, art. 1.707, remissivo ao 1.180'. C. da Rocha e
Loureiro, nos logares citados; Cod. Civil chileno, art. 1.094; uru-
guayo, 901.
266 DIREITO DAS SUCCESSÕES

Se o cumprimento do fim, tal como o desejava o tes-


tador, se tornou impossivel, sem culpa do herdeiro ou le-
gatario, subsistirá a disposição sem o gravame. Havendo
culpa, é de inteira justiça que perca a deixa (3).
Para garantia do cumprimento do fim, podem os in-
teressados pedir ao beneficiado que preste a caução fide-
jussoria denominada muciana (4).
Parecendo, das expressões do testador, que o acto
cuja realização elle impõe como fim, deve ser praticado,
exclusivamente, pela pessoa designada, a cujas qualidades
pessoaes attendeu, não poderá esta transmittir o bem gra-
vado a seus herdeiros (5), dando-se, então, a devolução
aos herdeiros legitimos ou testamentarios, conforme a hy-
pothese. Se o fim estiver cumprido, desapparece o gra-
vame.
Quando o fim visa somente beneficiar aquelle a quem
é deixada a herança ou legado, considera-se como uma sim-
ples manifestação dos desejos do testador sem imposição
de obrigação alguma, salvo se a disposição contiver em si
a sancção, clausuía resolutoria, em virtude da qual a coisa
deixada tem de ser restituida com os fructos, não tendo
sido cumprido o encargo (6). Em geral, porém, não se
procede assim, e sendo manifesto que o testador teve só-

(3) C da Bocha e Loureiro, nos logares citados; Cod. Civil chileno,


art. l.OítS; uruguayo, 900; hespanhol, 798. Determinam estes Codigos
que, se o fim é, por sua natureza, impossivel, ou contrario ás leis ou aos
bons costumes, annulla a disposição.
(4) D. 315, 1, fr. 80; C. da Rocha e Loureiro, nos logares citados.
O Cod. Civil chileno, art. 1.09il, e uruguayo, 957, d'spensam a caução,
porém mandam que, existindo clausula resolutoria, seja entregue, á pes-
soa, em cujo favor é constituido o modus, somente uma somma propor-
cional ao objecto, de sorte que, se não for cumprido o fim, o resto da
deixa accreacerá ao monte hereditário (Cod. chileno, art. 1.096; uru-
guayo, 988). ' 1 , ! '
(5) Cod. Civil chileno, art. 1.005; uruguayo, 962.
(6) Cod. Civil chileno, art. 1.092; uruguayo, 934.
DISPOSIÇÕES TESTAMENTARIAS 267

mente em vista favorecer os interesses do herdeiro ou lega-


tario, a este cabe dar á deixa applicação mais adequada.

§ 76

DECLARAÇÃO DA CAUSA NAS DISPOSIÇÕES


TESTAMENTARIAS

A declaração da causa determinante da liberalidade


testamentaria é considerada como uma explicação despro-
vida de effeito jurídico, e, portanto, não a torna invalida,
ainda que seja falsa, excepto se se provar que o testador
faz depender, expressamente, delia a efficacia da disposi-
ção (1). Se a causa declarada importar num acto illicito,
a disposição será nulla (2).
A causa, de que agora se trata, é a impulsiva ou effi-
ciente; quanto á final, é intuitivo que viciará a disposição,
se fôr falsa ou inadequada ao sujeito.
A falsa demonstração da mesma fôrma que a falsa
causa não destróe a deixa, sempre que o pensamento do
testador se manifestar de modo claro (3).

(1) Cod. Civil, art. 90; Inst. 2, 20, § 81; falsa causa non nocet...
sed si conditionaliter enunciata fuerit causa aliud júris est; C. da Rocha,
Instituições, § 703; Loureiro, Direito civil, § 428; Gouveia Pinto, Tra-
tado dos Testamentos, caip. 28; Cod. Civil italiano, art. 826; poríu-
íruez, 1.745; hespanhol, 767; uruguayo, 788; Mazzoni, Successioni, II,
numero 54.
(2) Cod. Civil portuguez, art. 1.746. Repugna aos princípios do
direito que um facto illicito, uma torpeza fundamente uma liberalidade, e
esta possa reclamar, ena seu apoio, os benefícios da lei.
(3) Inst., 2, 20, § 3(0: falsa devwnstratione legatum non perimi;
D. 33, 4, fr. 1, § 8; O. da Rocha, Loureiro e Gouveia Pinto, nos lo-
gares citados. Exemplo de uma falsa demonstração: deixo a Celso mi-
nha fazenda tal, que permutei com Sérgio. Valerá o legado,, ainda que
se prove que não houve permuta. mas doação ou qualquer acto jurídico
do qual resultou a acquisição do bem legado.
268 DIREITO DAS SUCCESSÕES

§ 77

DISPOSIÇÕES CONJUNTAS, DIREITO DE ACCRESCER

Disposição conjunta, diz-se aquella em que vários


herdeiros, ou legatarios, são chamados, colíectivamente,
para a fruição dos bens do testador, ou de uma certa por-
ção delles, ad eamden vem vocati, (*)
O direito romano, segundo a lição de seus interpre-
tes, distinguia a conjunção em real {de tantum), verbal
(ver bis tantum) e mixta {re et verbis), mas essas distin-
cções pouco nos podem elucidar hoje, nem mesmo sob a
feição, aliás ainda mais obscura, do Codigo Civil francez.
Somente importa accentuar a conjunção da disposi-
ção testamentaria para determinar a porção, que deve ser
assignada aos co-herdeiros ou colegatarios, e para verifi-
car quando se realiza o direito de accrescer. A primeira du-
vida já foi resolvida no paragrapho 68. Resta examinar,
agóra, quando ha, entre nós, direito de accrescer, isto é, o
direito que, em virtude da vontade presumida do testador,
confere, ao herdeiro ou legatario, a parte, que um seu co-
herdeiro ou colegatario conjunto não recolhe.
A legislação romana estabelecia o accrescimento
tanto na herança quanto no legado. Para a herança dedu-
ziam-no da indivisibilidade da successão concretizada na
regra nemo paganus partim testatus et partim intestatus
decedere potest. Explicavam a sua applicação aos legados,
quando antes da morte do testador fallecia um dos cole-
gatarios, pela presumpção de ser tal a vontade do autor
da disposição.
Sendo a lei patria, anterior ao Codigo Civil, silen-
ciosa sobre este topico, e, devendo as suas lacunas ser pre-

(*) Itabaiana, Successões, §§ 478 e segs.


DISPOSIÇÕES TESTAMENTARIAS 269

enchidas pelos preceitos da jurisprudência romana, se os


dictára a hôa razão apreciada, particularmente, pelo suf-
fragio dos codigos modernos, perguntava-se; não terá
logar, também no direito brasileiro, o accrescimento das
porções hereditárias?
Trata-se da successão testamentaria, porque, na le-
gitima, divide-se a herança, egualmente, pelos herdeiros
existentes ao tempo da morte do succedendo, sem haver
logar para accrescimento de qualquer ordem. Os nossos
jurisperitos achavam-se em divergência. MELLO Freire
(1) declara, peremptoriamente, que não conhece o direi-
to pátrio essa vantagem do accrescimo, quer nas heranças,
em virtude da lei de 9 de Setembro de 1769, que prescre-
veu os princípios supersticiosos das leis romanas, entre os
quaes está, certamente, a maxima acima citada — nemo
paganus, quer nos legados, por não se dever presumir que
a vontade do testador seja beneficiar antes o collegatario
do que o herdeiro, sobre quem recáe a gravame do legado.
Com esta doutrina do eminente reínicola se mostravam
conformes Loureiro (2) e Gouveia Pinto (3).
Lobão (4) acceitava o parecer de seu inclyto anta-
gonista, emquanto á herança, mas não excluia o direito de
accrescer dos legados. Nas mesmas aguas se deixava arras-
tar Correia Telles (5). Teixeira de Freitas (6),
também entendia que o direito de accrescer somente era
possível no legado de coisa indivisível.
Em desaccordo com todos elles, pronunciou-se
Coelho da Rocha (7), para qujem o direito de accres-

(1) Instituições, liv. 3, tit. 7, § ultimo.


(2) Direito civil, § 383.
(3) Tratado dos Testamentos, nota 202 ao oap. 47.
(4) Notas a Mello.
(15) Digesto portuguez, 3, arts. 1.745 e 1.746, onde se fazem al-
gumas distincções de accordo com, o direito francez.
(6) Consolidação, nota 22 ao art. 1.008.
(7) Instituições, § 697, e nota ga.
270 DIREITO DAS SUCCESSÕES

cer tinha logar na herança e no legado, quando havia ins-


tituição ou nomeação conjunta, e um dos co-herdeiros ou
colegatarios não queria ou não podia acceitar a deixa, e
não tinha substituto. O fundamento desse direito é a
vontade presumida do testador.
E quando a disposição se diz conjunta para produ-
zir o direito de accrescer? Responde-nos o mesmo civilis-
ta, fundado no Codigo Civil d'Áustria, art. 560: quando
os herdeiros são chamados á successão sem partes designa-
das ou com a declaração de que partirão por egual. Esta
é a verdadeira doutrina, penso eu, que tem por si a razão
e o apoio de algumas legislações, dentre as mais notáveis,
pelo critério e cunho scientifico, que as exornam. Mas é
preciso accrescentar, ao que diz CiOELHO DA ROCHA: Nos
legados de coisa individuada, opera-se o accrescímento,
ainda que os colegatarios sejam nomeados disjuntamen-
te, a menos que outra se não manifeste a vontade do tes-
tador, lei precipua que deve ser sempre tida em vista pelos
executores do testamento. Foi esta a doutrina acceita pelo
Codigo Civil brasileiro, arts. 1.710 e seguintes. Diz o
mencionado artigo: — "Verifica-se o direito de accres-
cer, entre co-herdeiros quando estes, pela mesma disposi-
ção de um testamento, são, conjuntamente, chamados á
herança em quinhões não determinados. — Paragrapho
único. — Aos co-legatarios competirá também este direi-
to, quando nomeados, conjuntamente, a respeito de uma
só coisa, determinada e certa, ou quando não se possa di-
vidir o objecto do legado, sem risco de se deteriorar".
A razão defende este modo de ver: 1.°, porque o ca-
racter de universalidade da successão alliado á unidade da
vocação imprime uma feição de solidariedade ao direito
hereditário, de modo que cada um dos co-herdeiros é cha-
mado a recolher a totalidade da herança (8); 2.°, porque

(8) :Ghironi, Istiíuzioni, § 446.


DISPOSIÇÕES TESTAMENTARIAS 271

o accrescimento não é mais do que um não decrescimento,


isto é, um obstáculo a que ao herdeiro não se dê menos do
que lhe havia acenado a disposição testamentaria; 3.°, por-
que, se a lei attribue ao individuo a liberdade de testar, e
elle, usando dessa faculdade, avantaja estranhos com os
seus bens, teve manifesta vontade de afastar, tanto quan-
to a lei lh'o permittia, os herdeiros legitimos, e é a inten-
ção do testador concretizada no testamento, que se pre-
tende executar com fidelidade; 4.°, porque o testador tem
meios de mostrar que não são os herdeiros testamentarios
os únicos que elle chama, e se, em vez de usar desses meios,
deixa perceber que a elles, exclusivamente, destina todo o
seu patrimônio ou parte delle, não deve a lei construir
theorias derogatorias de sua liberdade, sem uma injun-
cção de direito, que a impulse.
Se esses raciocínios se acham corroborados por pre-
scripções legaes, que devemos presumir extractos de ac-
curado estudo e diuturna experiência, achar-nos-emos po-
derosamente apoiados.
Abram-se, portanto, os Codigos vigentes entre os
povos civilizados. O civil francez apresenta uma innova-
ção, evidentemente infeliz, sobre o direito romano (9),
mas firma o principio de que o accrescimento se opera, nos
legados, quando o testador, em uma sóx e mesma dispo-
sição, chama diversos legatarios sem assignalar a parte de
cada um delles na coisa legada (art, 1.444), e quando,
por um mesmo acto, é dada a diversas pessoas, mesmo se-
paradamente, uma coisa indivisível (art. 1.445). Dá-se,
no primeiro caso, a conjunção te et verbis, e, no segundo,
uma certa modalidade da conjuncção te tantum.
O Codigo Civil italiano assenta em melhores bases
o instituto do accrescimento, reconhecendo-o na herança e

(9) Etm relação ao instituto do accrescimento vejam-se, para o di-


reito romano: D. 30 frs. 16, 21 e 33; D. 32, fr. 80 e 89; Cod. 6, 51
31, § 11; Ulp. fragmenta, § 24, §§ 12 e 13, ■

— 18
272 DIREITO DAS SUCCESSÕES

dando-lhe maior largueza nos legados. Seu art. 880 assim


se expressa: "O direito de accrescer tem logar, entre os
herdeiros, quando, em um mesmo testamento, e por uma
só e mesma disposição, são conjuntamente chamados,
sem que o testador tenha feito, entre elles, distribuição de
partes . O art. 881 addiciona: "a simples expressão —
por parte eguaes ou em porções eguaes — não exclue o
direito de accrescer". Em relação aos legados, estatue o
art. 884, que tem logar o accrescimento nos casos dos ar-
tigos, que acabam de ser citados, e "quando uma só coisa
é legada no mesmo testamento a differentes pessoas, ainda
que em disposições separadas". Essa dispensa de ser uma
só a disposição, para se verificar o accrescimento entre
legataríos, revela que o legislador italiano poude afastar
de si, nesse ponto, a influencia do Codigo francez, que to-
mára por guia.
O Codigo Civil allemão, art. 2.094, diz: "Quando
diversos herdeiros são instituidos de maneira a excluir a
successão legitima, e um delles vem a faltar, sua parte ac-
cresce aos outros co-herdeiros proporcionalmente a suas
porções. Se alguns dos herdeiros são instituidos, conjunta-
mente, o accrescimento se opera, primeiro, entre elles. Se
na instituição de herdeiro o testador dispoz somente de
uma parte da herança, e se a successão legitima se abrir em
relação á parte restante, o accrescimento não se opera en-
tre os herdeiros instituídos, senão em tanto quanto tive-
rem elles sido instituídos, conjuntamente. O testador pô-
de excluir o accrescimento". E no art. 2.158: "Quando o
mesmo objecto foi legado a muitas pessoas, se uma dellas
vem a faltar, antes ou depois da devolução, sua parte
accresce aos outros gratificados, na proporção de seus res-
pectivos quinhões. O mesmo se dá, quando o testador
tem determinado as partes dos gratificados. Se alguns
delles são chamados, conjuntamente, para a mesma parte,
•o accrescimento se opera entre elles. O testador pôde ex-
DISPOSIÇÕES TESTAMENTARIAS 278

cluir o accrescimento". Não era possível condensar melhor


a theoria do accrescimento, como ella se destaca hoje dos
principios jurídicos dominantes.
Mais copioso, porém não tão incisivo, é o Codigo
Civil argentino, que reconhece o direito de accrescer nas
heranças e nos legados, quando ha vocação conjunta
para uma mesma coisa. Ha disposição conjunta, explica
elle, quando o mesmo objecto é dado a muitas pessoas
i sem determinação da parte de cada uma. No legado, existe
conjuncção todas as vezes que um mesmo objecto, divisi-
vel ou não, é dado a muitas pessoas, seja por disposições
separadas, seja mesmo por actos diversos (arts. 3810 a
3816).
Seria muito longo transcrever, ou mesmo resumir, as
disposições dos melhores codigos a respeito do instituto
apreciado neste paragrapho. O Codigo Civil chileno, arts.
1147 a 1155, o uruguayo, 1044 a 1050, e o venezue-
lano 935 a 941 desenvolvem o assumpto vantajosamen-
te, como, egualmente, o fizeram o Projecto Coelho Rodri-
gues 2563 a 2570, e o de Fehcio dos Santos, 1714 a
172Ò. O Codigo hespanhol, art. 769, não o exclue, pois
que diz: os que forem nomeados, collectivamente, serão
considerados como se o tivessem sido individualmente,
a não ser que se estabeleça, claramente, que outra era
a vontade do testador. O portuguez é que, dispondo de
modo semelhante, não acceita a restricção» transcnpta em
itálico, de onde se deveria concluir que baniu, inteiramente,
o instituto do accrescimento, se o art. 1852 e seguintes
não nos informassem de que o accrescimento favorece os
co-herdeiros, mas não os legatarios mesmo de coisas in-
divisíveis. Tal o systema algo incongruente do legislador
portuguez. De tudo isto resulta, claramente, que os nossos
-antigos civilistas, com excepção de COELHO DA KOCHA,
se mostráram nimiamente escrupulosos, quando proscre-
274 DIREITO DAS SUCCESSÕES

veram o direito de accrescer, suppondo-o conseqüência de


superstições romanas.
Algumas observações mais, para concluir. Nos lega-
dos de usofructo, uso ou habitação, a parte vaga por fal-
tar alguns dos colegatarios, ainda depois de aberta a suc-
cessão, accresce aos colegatarios, salvo disposição do tes-
tador em contrario, ou se não ha conjuncção ou se a cada
legatario foi designada uma parte fixa do usofructo, por-
que, nestas hypotheses, se opera a consolidação em favor
do seu proprietário (10).
O legado (ou porção de herança) que accresce, acar-
reta comsigo os encargos que o gravavam, os quaes devem
ser cumpridos pelos que aproveitaram com o accrescimo,
não sendo os encargos de natureza pessoal, visando, parti-
cular e unicamente, o legatario nomeado (11). Tal seria,
por exemplo, a condição de não passar a segundas nupcias,
quando imposta pelo marido, ou seus ascendentes, ao côn-
juge sobrevivo.
Não existindo o direito de accrescer, a porção va-
cante, pela ausência do herdeiro, devolve-se aos herdeiros
legítimos (12). Reverterá, porém, ao herdeiro ou legata-
rio especialmente encarregado de cumprir o legado, quan-
do não ha logar o accrescimento entre colegatarios. E, não
havendo nenhum, especialmente gravado, o legado vago
aproveitará ainda aos herdeiros legítimos, ou aos testa-
mentarios, na proporção das quotas respectivas, se o tes-

(10) Cod. Civil, art. 1.716; italiano, art. 885; chileno, 1.154; um-
^uayo, 480; Projedo Coelho Rodrig-ues, 2568. Contra: Cod. Civil ar-
gentino, corr, apoio em Aubry et Ratj, n. 726, que estabelece como regra
a consolidação.
(11) Cod. Civil, art. 1.714; italiano, art. 887; allemão, arts. 2.095
e 2.159; argentino, 3.821 e 3.822; chileno, art. 1 152; Troplong, Tes~
taments, n. 2.181; Projedo Coelho a Rodrigues, art. 1.152.
(12) Cod. Civil, art. 1.574, 2. parte.
DISPOSIÇÕES TESTAMENTARIAS 275

tador excluir a successão legítima, explicita ou implicita-


mente (13).

§ 78

CADUCIDADE DAS DISPOSIÇÕES TESTAMENTARIAS

O direito de accresccr, de que se acaba de tratar, pre-


suppõe, ás vezes, a caducidade da disposição em relação a
um co-berdeiro ou colegatario. Cumpre, agora, examinar
«m que casos se verifica a queda das liberalidades testamen-
tarias, para complemento do estudo desse mesmo as-
sumpto.
Torna-se caduca a disposição:
1.° Se ha indignidade da parte do gratificado (1).
2.° Se o nomeado renuncia á herança ou legado (Z).
3.° Se a pessoa em favor de quem a disposição é feita
não sobrevive ao testador, tratando-se de herança ou le
gado sem modalidade (3).
4.° Se essa pessoa fallece antes do implemento da
condição suspensiva da qual dependia a herança ou o le-
gado (4). E, sob este ponto de vista, o termo differe fun-
damentalmente da condição. Esta impede a acquisição do
legado até o momento, em que se realiza; o termo apenas

(13) Cod. Civil, art. 1.715; italiano, 88'6; Projecto Coelho Rodri-
gues, arts 560 e 2 569; C. da Rocha, Instituições, § 697.
28
d) Codigo Civil, arts. 1.712 e 1.708, IV; D. 30, fr. 38, § 1, initio;
. 5, fr. 49 § 1 in médio; Wetter, Droit civil, p. 150; Cours, II, p.
268, 269, 336' a 389; HuC, Commentaire, VI, n. 392; Cod. Civil francez,
ar
t. 1.042. portuguez, 1.852; hespanhol, 888.
(2) Veja-se a nota 1. Adde: Cod. Civil italiano, art 891.
. (8) Cod. Civil, art. 1.712 e 1.708, 11; D. 30, fr, 77, § 16; Cod. 8,
ul, X. única §§ 2 e 9; Wetter, Droit civil, p. 150; Huc, Commentaire,
^1, n, 386; Cod Civil francez, art. 1.039; italiano, 890; mexicano, 3.479, I.
(4) /Cod. Civil arts. 1.708 e 1.712 e V; D. 55, 1, fr. 39, pr.;
2, fr. 5; Wetter, Droit civil, p. Ii50; Huc, Commentaire, VI, n. í387;
Cod. Civil francez, art. 1 040.
276 DIREITO DAS SUCCESSÕES

suspende a execução da liberalidade. Portanto, não ha


caducidade, quando a disposição está submettida a um
termo ad dierm, e fallece o beneficiado antes de seu advento.
5.° Caduca ainda o legado: a) se o seu objecto pe-
rece em vida do testador, ou mesmo depois delia, indepen-
dente de qualquer acto ou culpa do herdeiro ou de quem
tinha o dever de cumpril-o; ò) se o testador modificar a
coisa legada, a ponto de já não ter a fôrma, nem lhe caber
a denominação, que tinha (5).

§ 79

PACTOS SUCCESSORIOS

Pactos successorios são aquelles em que o objecto do


accotdo convencional é a successão de um dos pactuantes
ou de terceiro. Podem ser acquisitivos (de succedendo) ou
renunciativos (de non succedendo).
O direito romano reprovava taes pactos, ferindo-os
com a pena de nullidade (1), e somente os tolerava em
alguns casos excepcionaes, como quando os pactuantes
eram militares, quando o terceiro, de cuja successão se
tratava, dava seu assenso ao contracto sem mudar de pa-
recer até ao advento de sua morte (2).
O direito canonico corroborou as vedações romanas,
dando-lhes mesmo amplitude maior. Da prohibição ge-

05) Cod. Civil, art. 1.708, I e III; D. 80, fr. 1; 31, 20, § 16, initio;
Wetter, op. cit., p. 150; Huc, n. 390; Cod. Civil francez, art. 1.042;
chileno, 1.135; Projecto Coelho Rodrigues, 2.406.
(1) D. 29, 2, fr. 94; 38, 16, fr. 16; 45, 1, fr. 71, 39, >5, fr. 29;
§ 3; Cod. 2, 3, 11. 15 e 30; 5, 14, 1. S; 3, 28, 1. 35, § 1; 6, 20,
1. 3; 8, 51, 1. 4.
(2) Cod. 2, 3, 11. 19 e 30. Entre consocios de uma sooietas omnium
bonorum, era também admissível o pacto successorio. A doação mortis
causa não era considerada contracto da categoria dos que agora se
examinam.
DISPOSIÇÕES TESTAMENTARIAS 277

ral eram apenas exceptuados os pactos successorios renun--


ciativos, quando fossem jurados.
A doutrina romano-canonica foi acceita pelas primei-
ras codificações portuguezas, a affonsina e a manoelina.
assim como pela Ordenações philippinas em seu livro 4?
tit. 70, § 3, isto é. os pactos successorios foram condemna-
dos excepto os renuncíativos, quando jurados. Como,
porém, os pactos jurados eram prohibidos (Ord., 4, 73),
fazia-se necessário impetrar licença para o juramento
complementar dos contractos de non succedendo, ao tri-
bunal do Desembargo do paço. Extincto entre nós esse
tribunal, verificou-se que a attribuição de dar dispensa pa-
ra contractar sob juramento não foi transmittida a ne-
nenhuma outra autoridade (lei de 22 de Setembro de 1828,
art. 7). A conclusão forçosa era que se achava abolida
semelhante faculdade, e, consequentemente, tão impossí-
veis os pactos successorios acquisitivos quanto os renun-
ciativos.
Abriam alguns civilistas excepções a esta regra ge-
ral da prohibição da successão contractual;
1.° Eram permittidos os pactos successorios versan-
do sobre henraça de terceiro, se este consentisse e não mu-
dasse de vontade até fallecer (3). O fundamento desta opi-
nião acha-se no direito romano, que, aliás, não podia ser
invocado para firmar um principio perempeoriamente re-
provado por lei patria.
2.° Era admissivel estipular, em pacto antenupcial,
a successão reciproca dos cônjuges. Citava-se em apoio des-
ta execução a lei de 17 de Agosto de 1761, § 8, que foi
suspensa pelo decreto de 17 de Julho de 1778, e Qtxe, se-
gundo escreve o proprio TEIXEIRA DE FREITAS, "não
tinha applicação entre nós, pois que regulava os dotes da

(30 O. da Rocha, Instituições, § 731.


27B DIREITO DAS SUCCESSÕES

antiga nobreza . Seria difficil encontrar base mais frágil


para supporte de uma norma jurídica (4).
Pensavam outros que a prohibição era absoluta (5).
Não eram desarrazoadas essas precauções da lei, a
despeito do que allegaram ClMBAU, Larombiere e
outros, com os quaes se põe de accordo, reforçando-lhes
os argumentos, o illustrado professor TlTO RJosas (6).
Os argumentos que se oppõem á successão pactícia
são:
1.° Ella determina o surto de sentimentos immo-
raes, pois toma por base de suas combinações a morte dos
progenitores ou de outro parente de ambos os contra-
hentes ou de um só. Por isso o direito romano declarava-a,
manifestamente, contraria aos bons costumes, contra honos
mores.
2.° Envolve um voto captandoe mortis. E' um ar-
gumento fraco este, porque não se applícaria somente aos
contractos successorios, mas, em todo caso, não seria im-
proficuo evitar mais uma possibilidade de se fazerem taes
votos.
3.°^ Contraria o principio de liberdade, manifestado
sob a fôrma da revogabilidade essencial ás disposições de
ultima vontade (7).
4. Pôde occasionar convenções lesivas para os suc-
cessiveis, e, creando assim uma situação semelhante á que
deu logar á providencia do senatus-consulto macedonía-

- art. 3i54.DA Amda


ção, A
:Rj0( HA obra e § cit
r outras
' -'* Teixeira
excepções, de Freitas,
menos fundadas Consolida-
do que as ex-
postas no texto, encontram-se em Gouveia Pinto, Tratado dos Tes-
tamentos, nota 132, e em Míello Freire, Direito Civil 3 5 § gR
(5) Lafayette, Direitos de família, nota IV.' ' '
(6) CimbALi, Nuova fase, p. 287 a 310; Larombiere, Théorie et pra-
tique des obhgations, 1, p. 242; Tito Rosas, Pactos successorios na Re-
vista Acadêmica, Recife, 1896.
Tamíbem revelou voto favorável á successão contractual o Dr. Seve-
Rino Prestes, na sua dissertação sobre este assumpto (S. Paulo 1893)
(7) § as deste livro. '
DISPOSIÇÕES TESTAMENTARIAS 279

no, ou pelo menos, descortinando uma emergencia vanta-


josa para que a cupidez insaciável empolgue as victimas,
que as paixões ou a má fortuna lhe arrasta ao alcance das
garras, solicita uma providencia acauteladora.
Esses argumentos podem não ser esmagadores, mas
induzem-nos á convicção de que é preferivel prohibir os
pactos successorios a correr o risco de vel-os originar os
inconvenientes allegados (8).
As legislações distribuem-se, em relação aos pactos
de successão futura, em dois grupos: 1.°, o das que os re-
pellem de modo absoluto, ou apenas admittem excepção
de tolerância em favor dos convênios celebrados por oc-
casiâo de ser regulado o regimen dos bens entre cônjuges;
2.°, o das que acceitam e regulam a especie.
I.0 Entram no primeiro grupo: o Codigo Civil hol-
landez, que não acceita a excepção dos pactos antenupciaes,
nem a do consentimento da pessoa, de cuja successão se
trata (arts. 1109 e 1370); o portuguez, que, embora no
art. 1166, faculte aos desposados estipularem as deixas
que lhes paracerem, no art. 2042, prohibe renunciar á
successão de pessoa viva, alienar ou obrigar direitos que,
eventualmente, se possa ter á herança de alguém, ainda
mesmo que o accordo se celebre por contracto antenupcial-
No mesmo grupo podem ser incluidos aquelles codigos
que, condemnando os contractos sobre successão, admit-
tem, entretanto, a partilha feita pelos ascendentes, em
acto authentico inter vivos, como o mexicano, o chileno,
o boliviano, o venezuelano, o italiano e o hespanhol. Ain-
da neste grupo é licito incluir o Codigo Civil francez, que

(8) Leiam-se, sobre o assurmpto: Mazzoni, Successioni, I, n. 33;


Laurent, Cours élémentaire, n. 534; Mourlon, Répétitions êcrites, II,
n. 1.096; C. da Rocha, Instituições, nota hh\ Cândido de^ Oliveira
Pilho Pacto successorio, no direito brasileiro; Demogue, Traité des obli-
gatimis, II, ns. 849 e segs.; Planiol et Rippert, VI, ns. 246 e 247;
Itabaiana de Oliveira, Successões, § 53 a 57.
280 DIREITO DAS SUCCESSÕES

acata os pactos successorios, quando celebrados no mo-


mento da estípulação do regimen matrimonial de bens
(arts. 1082, 1093 e 1389), e o austríaco, art. 602, que
consagra a mesma doutrina.
2.° Formam o segundo grupo as legislações dos po-
vos germânicos em sua maioria, entre os quaes destacam-
se: o Codigo Civil allemão, que, nos arts. 2274 a 2302,
regula, minuciosamente, a matéria; o suisso, arts. 468, 494
e 636; e o direito ínglez (9).
O direito pátrio inclue-se no primeiro grupo. O ar-
tigo 1.089 do Codigo Civil probibe, de modo expresso,
fazer contracto a respeito da herança de pessoa viva. To-
davia, nos contractos antenupcíaes, é lícito aos cônjuges
regularem a sua successão recíproca (arts. 256, 257 e 314
(10), e aos paes se faculta o direito de fazer, em vida, a
partilha dos propríos bens, entre os filhos (art. 1.776)..

(9) Glasson, Droit anglais, VI, p. 3-74,


(10) Ver o Codigo Civil commentado, II, art. 257, obs. 4, 8 314.
CAPITULO V

Das pessoas gratificadas pelo testamento

§ 80

QUEM PODE ADQUIRIR POR TESTAMENTO

A facção testamentaria passiva, isto é, a capacidade


de ser nomeado herdeiro ou legatario pertence a todos
os que a lei não declara incapazes (Cod. Civil, art. 1.717).
Como incapacidade absoluta só se deve apresentar a
falta de personalidade, physica ou juridica. Assim, os que
não estiverem concebidos, ao tempo da morte do testador,
não poderão ser instituídos. Entretanto, é válida a dispo-
sição em favor dos filhos, que nascerem de certas e deter-
minadas pessoas existentes ao tempo da morte do tes-
tador (1). O nosso Codigo Civil, art. 1.718, dispõe:

(1) Cod. Civil italiano, art. 764, 2.° al.: "possono peró ricevere per
testamento i figli immediati di una determinata persona vivente al^ tempo
delia morte dei testatores, quantunque non siano ancora concepiti ; por-
tuguez, 1.T77; vnezuelano, art. S28; Ghironi, Istituziom, § 46S. U Oocügo
Civil francez, no art. 1.082, mostra a ezxcepção que admitte ao principio
de que não pôde «er nomeado successor por testamento quem nao for
concebido ao tempo da morte do testador: é a das substituições que se
presumem feitas em| proveito dos filhos futuros dos instituídos.,
(LauRENt, Cours élémentaire, II, n. 212; HuC, Commentaire, Yl, n. 90).
Se o testador, diz este ultimo civilista, legar seus bens aos filhos nascidos
e a nascerem de um de seus filhos, a disposição e somente válida a res-
282 DIREITO DAS SUCCESSÕES

"São, absolutameiiíe, incapazes de adquirir por testamento


os indivíduos não concebidos até a morte do testador, salvo
se a disposição deste se referir á prole eventual de pes-
soas por elle designadas e existentes ao abrir-se a successão".
Esta ultima parte do artigo allude á substituição fi-
deicommíssaría. Sem o fídeicommisso seria lógica e pratica-
mente impossível a devolução da herança a pessoas ainda
não existentes, ao abrir-se a successão, pela razão, perem-
ptória de que não haveria sujeito actual para o direito, e
a propriedade dos bens deixados ficaria sem proprietários,
o que é inconcebivel.
Desviam-se das noções fundamentaes do direito
aquelles que suppõem possível, sem o recurso do fidei-
commísso, a capacidade successoría da prole eventual de
pessoa existente ao abrir-se a successão. Emquanto não ap-
parece a prole eventual, os bens ficarão entregues á admi-
nistração de alguém. Qual a posição jurídica desse admi-
nistrador? Usofructuario? Mas o usofructo suppõe a co-
existência do seu proprietário e do usofructuario, e na hy-
pothese, não existe proprietário. Será um administrador
commum? Em nome de quem administra, não se poderá
dizer, pela mesma razão de não haver proprietário ainda
para os bens, podendo nem sequer vir a existir.
No
caso de serem deixados bens para a instituição de
uma pessoa jurídica, ter-se-á um caso analogo ao do nasci-
turo concebido. E, se os .bens forem insufficientes, valerá
a disposição como encargo deixado ao herdeiro ou a quem
designar o testamento.

peito dos existentes e dos concebidos, quando se abrir a successão Ma'


hbtiraj e a doutrina do texto, com apoio nos codigos citados e no' codL
allemao, art. 2.101, que determina: "Se alguém constitui? L?deiro aU
guma pessoa amda não concebida, no momento da devolução supnõe-se
em caso de duvida, que o fez fideicommissariamente.) Esta disposição
~a,0syu?do0^. inSCriPta n0 art
- 2 070
- - -eman^rS
DAS PESSOAS GRATIFICADAS PELO TESTAMENTO 28B

As pessoas incertas não podem ser instituídas; e por


taes se entendem aquellas de que o testador não pode fa-
zer uma idéa clara, incerta aatem persona videbatur, di-
zem as Inst., 2, 20, § 25, qaam incerta opinione animo
suo testador sujiciebat. Ou também a que ha de ser no-
meada por terceiro. No emtanto, será válida a disposi-
ção, se a pessoa incerta puder ser determinada (2). Se. po-
rém, o herdeiro fôr erroneamente indicado, mas de modo
que se o possa, claramente, determinar, apezar do equi-
voco em que laborou o testador, será válida a instituição
(3). Se fôrem instituídos —os parentes, do testador ou
de outrem, indeterminadamente, a disposição é conside-
rada valiosa, atribuindo-se a deixa a favor das pessoas
mais proximamente vinculadas por parentesco, ou com
o testador ou com a pessoa indicada no testamento, se-
gundo o caso fôr, observada a ordem da successão legi-
tima (4).
São admissíveis disposições em favor dos pobres, ain-
da que não seja indicado o modo da distribuição dos bens,
nem a obra pia ou estabelecimento em favor do qual são
feitas. Constando do testamento essas ou outras indica-
ções esclarecedoras, serão obedecidas; mas, na ausência dei-
las, entender-se-á que o testador teve em vista gratificar

(2) Codigo Civil, arts. 1.&67, 11, e 1.668; I; C. da Rocha, Insti-


tuições, § 689; Ood. Civil italiano, art. 830 e 834; hespanhol, art. 750;
argentino, 3.621; chileno, 1.056; portuguez, 1.741; venezuelano, artigo
885 e 886; Laurent, Cours élémentaire, n. 215; Chironi, Istituziom,
§ 474. No ultimo estado do direito romano, as pessoas incertas podiam
ser instituídas em alguns casos (Inst. 2, 20, § 27).
(3) Cod. Civil, art. 1.670; D. 28, 5, fr. 9, § 8; Inst. 2, 20, § 29;
Cod. Civil italiano, art. 836; hespanhol, 773; portuguez, 1.837; chi-
leno, 1.067; venezuelano, 890. Havendo duvida entre dois ou mais indi-
víduos, a instituição não terá efficacia (Cod. Civil chileno, art. 1.065;
argentino, 3.712).
(4) Cod. Civil portuguez, art. 1.472; hespanhol, 751; mexicano,.
3.242.
;284 DIREITO DAS SUCCESSÕES

os pobre do seu domicilio, ao tempo da sua morte ou dos


estabelecimentos abi sitos (5).
Existindo estabelecimentos públicos e particulares,
devem aquelles ser preferidos, e, se no municipio não hou-
ver instituto algum de caridade, reverterão os bens ao que
se ache situado mais proximamente (6), a menos que o
testador não haja declarado que se dêem esmolas directas,
incumbindo alguém de executar a sua vontade.
Se a personalidade physcia ou juridica é condição
essencial para ter validade a nomeação de herdeiro ou le-
gatario, pergunta-se: a disposição para a fundação de um
instituto é valida? Pela affirmativa responde MAZZONI.
porque, diz elle, "a vontade benefica deve antes ser favo-
recida do que contrariada, e seria verdadeiramente grave,
se se devesse confessar que, pela impotência do direito, não
se pôde legar o proprio patrimônio para a creação de um
estabelecimento de utilidade publica" (7).
Nosso direito também não permitte disposições em
que a alma seja nomeada herdeira ou legataria. Taes dispo-
sições são, realmente, nullas perante os princípios do direito,
porque a alma, complexo das funcções cerebraes, entidade
a que se attribue a causa dos phenomens espirituaes, ou
creação da psychologia theologica, é desprovida de perso-
nalidade juridica (8). Essa vedação, porém, não envolve

(5) Cod. Civil, art. 1.669; italiano, art. 8%2; hespanhol, 749;
argentino, 3.722; allemão, 2.072; chileno, 1.056, 5.° al.; uruguayo, 838;
Projecto Coelho Rodrigues, 2.519. O Codigo Civil venezuelano manda
reverter ao Estado os legados em favor dos pobres sem prefixação de
seu emprego, (art. 889).
(6) Projecto Coelho Rodrigues, art. 2.519.
(7) Successioni, II, n. 73; Cod. Civil, art. 2(5; argentino, artigo
3.735.
(8) Teixeira de Freitas, Consolidação, art., 1.002; C. da Rocha,
Instituiçes, § 689; HüC, Commentaire, VI, n. 315; Chironi, Istituzioni,
§ 474; Cod. Civil italiano, art. 831; peruano, 709, n. 5; Projecto Coelho
Rodrigues, 2.518. V. Codigo Civil argentino, art. 3.722; o hespanhol.
DAS PESSOAS GRATIFICADAS PELO TESTAMENTO 285

as deixas para missas ou obras pias, recommendadas pelo


disponente, em bem de sua alma ou da de pessoa por elle
determinada, porque suas crenças devem ser respeitadas e
sua vontade cumprida, desde que isso não contraria os pre-
ceitos do direito nem os da morab
Quanto ás incapacidades relativas, destacam-se as se-
guintes:
1 a O que, a rogo, escreveu o testamento, o seu côn-
juge, ou os seus ascendentes e descendentes, aos quaes não
se pódem, validamente, deixar herança nem legado (9).
2.a As testemunhas do testamento, que não pódem
ser instituídas herdeiras, sob pena de não valer o testamen-
to. Podiam, porém, receber legados, segundo determinação,
aliás injustificável, do direito anterior (10).
3.a A concubina, que nada pôde colher das libera-
üdades de seu concubinario, se este for homem casado,
pouco importando que a gratificação se opere por acto en-
tre vivos ou por testamento (li)*

747- o chileno 1 1OÍ&6, 4.° al. O uruguayo, 837, concede validade á dispo-
sição em favor d'alma, e'determina que, se não tiver o testador declarado
que acto de piekde quer que se_ execute, se entendera qne dispoz a favor
de nm estabelecimento de beneficência.
(9) Cod. Civil, art. 1.719, I; portuguez, 1-776
(10) Cod Civil art. 1.719, II. Veja-se o que ja ficou dito no §
60, deste livro, a este respeito, ao qual remetto o leitor. Veja-se mais
'Walker. American law, p. 421. ^ ^ t ,•
(11) Cod Civil art. 1.719, III. Ord. 4, 66; C. da Rocha, Insü-
iuições § 690. Gouveia Pinto. Tratado dos Testamentos, nota 98 ao capi-
tulo 12 áchava que o amasio, emíbora casado, podia fazer liberalidades á
mulher' com quem tivesse tido relações sexuaes, não^ tendo descendentes
nem irmãos, que ataquem o testamnto; Pegas, entendia que, em qualquer
hypothese 3.s lib^ro-lidâdcs tcstâmcntâricis s-s concubincis cr^m validas,
porque ao tempo em que se executa o testamento não ha mais barreguice.
Era o pensar de Coelho da Rocha mais conforme com as palavras da
Ord. per outro qualquer modo traspassada. E no mesmo sentido dis-
serta Lobão
Se, porém, o testador é desquitado, já não ha razão para nullidade
disposição.
286 DIREITO DAS SUCCESSÕES

4.a O offícíal publico, civil ou militar, o comman-


dante ou escrivão, perante quem se fizer, assim como o que
fizer ou approvar o testamento (12).
Muitas outras incapacidades referem os antigos pra-
xistas, que desappareceram da ordem juridica. Taes são as
que recaem sobre o religioso, o desnaturalizado, o herege, o
apóstata, os réos de lesa-magestade, e sua descendência,
os clérigos em relação a outros clérigos, os' filhos espúrios,
não perfilhados, e as corporações ecclesiasticas ou secula-
res, como egrejas, mosteiros, ordens militares, confrarias.
Sobre este assumpto já tive de dizer algumas palavras no
§ 28, desta obra. Breves considerações accrescentarei ao que
então foi dito.
Em relação aos filhos naturaes, recordarei que, pelo
direito romano, lhes era recusada a instituição excedente a
um doze avos da herança paterna. Os incestuosos não po-
diam ser instituidos pelo pae nem pela mãe, nem também
podiam instituir esses ascendentes. No estado actual de
nosso direito civil, porém, os filhos illegitimos de qualquer
categoria podem ser instituidos por seus paes (13).
As corporações de mão morta, isto é, as sociedades c
fundações permanentes destinadas a um fim religioso ou
de beneficência (14), não podiam ser instituidas herdei-
ras, mas podiam receber legados particulares (15). Hoje,

(12) Cod. Civil, art, 1.719, IV. O direito anterior feria de inca-
pacidade testamentaria passiva a filha família, que se deshonestasse.
Ord. 4, 88, § 2; Teixeira de Freitas, Consolidação, arts. 988 e 984.
(13) Cod. Civil, arts. 1.717 e 1.719. Para o direito anterior:
Dec. de 11 de Agosto de 1831; Teixeira de Freitas, Consolidação, art.
l.OOõ; Macedo Soares, nota p á p. 140, de Gouveia Pinto, Tratado
dos Testamentos.
(14) Vejam-se no Codigo Civil Commentado, I, aos arts. 24 a 30,
e Ribas, Curso de direito civil brasileiro, II, cap. 5 § 0,
(15) Teixeira de Freitas, Consolidação, arts. 1,003 e 1.004; C.
da Rocha, Instituições, § 689; Gouveia Pinto, Tratado dos Testamentos,
cap. 12; Loureiro, Direito civil. § 394.
DAS PESSOAS GRATIFICADAS PELO TESTAMENTO 287

em face do art. 72, § 3, da Constituição federal e do Có-


digo Civil, todas as corporações, civis ou religiosas, pos-
suindo personalidade juridica, são aptas para adquirir por
testamento, sem as limitações do antigo regimen (16). As
legislações de alguns paizes da Europa e da America ainda
mantêm essa incapacidade successoria das corporações de
mão morta, umas vezes com rigor digno dos tempos
de luta entre o temporal e o espiritual, outras vezes, com
abradamentos de maior tolerância (17).
Muitas outras incapacidades se deparam nessas leis,
para as quaes não existem correpondentes no direito bra-
sileiro, Os doutores em medicina, officiaes de saúde e phar-
maceuticos, que hajam tratado do testador durante a mo-
léstia de que elle falleceu (18); o ministro do culto por
elle adoptado, que o tenha assistido nas afflicções da en-
fermidade, que o levou ao tumulo (19); o tutor em rela-
ção ao testamento do pupillo (20); o co-réo de adultério,

(16) Rodrigo Octavio, Domínio da União e dos Estados, p. % a


102; aviso de 10 de Dezemíbro de 1801; Lopes de Castro, Successâo das
ordens monastiens, na Bahia, n. 572 e seguintes, de 1897.
No mesmo sentido, o Codigo Civil do Chile, art. 963.
(17) Cod. Civil francez, art. 910; portuguez, 1.779, § 1, 1.781, §
único; hespanhol, 746; peruano 709 n. 1.
(18) Cod. Civil francez, art. 909; portuguez, arts. 1.769 e 1.770;
peruano, 709, n. 7; venezuelano, 829, I.
(19) Cod. Civil francez, art. 909, in fine; hespanhol, 752; argen-
tino, arts. 3.739 e 3.740; uruguayo, art. 814; peruano, 109, ns. 2 e 3.
(20) Cod. Civil italiano, art. 769; francez, 907; portuguez, 1.768;
hespanhol, 753; argentino, 3.737. Entre nós, era questão controvertida,
?e o pupilo podia instituir o tutor seu herdeiro; mas, em vista das pala-
vras da Ord. 1, 88, § 29 — nem poderão haver os ditos bens em tempo
algum... salvo por via de successâo — e da ausência de disposição de-
claratoria desta incapacidade, não era sustentável a exclusão de tutores.
(Veja-se Lafayette, Direitos de família, nota 1, á p. 318, da primeira
tiragem. Actualmente, não ha mais essa discussão. Incapazes de re-
ceber por testamento são somente as pessoas designadas no Codigo Civil,
art. 1.717 a 1,719).

— 19
288 DIREITO DAS SUCCESSÕES

que não pôde ser nomeada herdeiro pelo cônjuge adúltero


(21); os religiosos professos (22); os filhos naturaes
(23); e o condemnado a pena afflictiva perpetua (24).
Também o novo cônjuge não pôde receber do binubo, por
disposição testamentaria, porção maior do que a deixada
ao menos favorecido dos filhos do matrimônio precedente
(25). Em relação ao estrangeiro, ainda subsistem resqui-
cios que, aliás, tendem a desapparecer, de uma descon-
fiança incompativel com o estado actual das relações in-
ternacionaes (26).
Concluindo este paragrapho, lembrarei que o direito
romano fazia distincção entre a factio testamenti passiva
e o jus capiendi. Os latinos junianos, os celibatarios e os
orbi podiam ser ínstituidos herdeiros, mas não podiam re-
colher a herança, emquanto se conservassem taes; pos-
suíam, portanto, a factio testamenti, mas não o jus ca-
piendi. Mas, ao tempo de Justínano, com a abolição das
leis caducarias ,e o nivelamento juridico dos subditos do
império, essa distincção perdeu o seu objecto.

(21) Cod. Civil portuguez, art. 1.771; hespanhol, 756, n. 5.


O Codigo Civil brasileiro refere-se apenas â concubina do homem
casado (art. 1.719, III).
(22) Cod. Civil do Perú, art. 709, n. 6; portuguez, 1.779 (refere-se,
exclusivamente, ás religiosas professas).
(23) iCod. Civil francez, art4 908; italiano, 764.
(24) Lei franceza de 31 de Maio de 1854; Cod. Civil portuguez,
art. 1.779, § 2. Para o direito romano: Cod. 5, 5, 1. 6 e 5, 27, 1. 2.
(25) Cod. Civil italiano, art. 779; venezuelano, 833. No mesmo
sentido, o direito romano. (Cod. 5, 9, 1, .6, pr.).
(26) O Cod. Civil francez, art. 912, fazia depender a capacidade
successoría do estrangeiro da condição da reciprocidade. Foi revogada
esta disposição pela lei de 14 de Julho de 1919.
No direito romano, os pei^egrinos não tinham facção testamentaria
passiva, senão com os militares. Consulte-se sobre as incapacidades para
receber por testamento, no direito romano,' Bonjean, Institutes, I,
numero 1.278.
DAS PESSÔAS GRATIFICADAS PELO TESTAMENTO 289

§ 81

EM QUE TEMPO DEVE EXISTIR A CAPACIDADE DO


HERDEIRO

As disposições em favor de incapazes são conside-


radas como não escriptas, conservando-se valioso em suas
outras partes o testamento. Nem aproveitará de modo
algum ao beneficiando que o testador use do subterfúgio
de interpostas pessoas (1).
E' preciso, portanto, determinar em que época é ne-
cessário existir a capacidade do instituto. A doutrina ro-
mana exigia a capacidade successoria do instituido em tres
tempos: no momento da facção do testamento; no da mor-
te do testador e no da adição da herança. Se fosse condi-
cional a disposição, deveria também existir a capacidade no
momento de realizar-se a condição.
Mello Freire sustentou que, por direito pátrio, era
sufficiente a capacidade testamentaria passiva no tempo em
que é deferida a successão, ou ao tempo do implemento da
condição, se alguma havia sido imposta. A opinião do emi-
nente jurisperito tem sido abraçada por quasi todos os
nossos civilistas (2), e acha corroboração no direito com-

(1) Codigo Ovil, art. 1.720. Reputam-se pessoas interpostas, o pae,


3. mãe, os descendentes e o cônjuge do incapaz. C. da Rocha, Institui-
ções, § 690, tirando argumento da Ord. 4, &2, § 1; D. 24, 1, fr. 5, § 2,
e
fr, 7, § 6; 34, 8, frs. 3 e 4; Huc, Commentaire, YI, ns. 122 e 123;
Laurent, Conr élémentaire, II, n. 222 e segs.; Chironi, Istituzioni,
§ 468; Gianturoo, Istituzioni, § 105, in fine; Cod. Civil francez, ar-
%o, 911; italiano, 773; hespanhol, 7õõ; argentino, 3.741; hollandez, 958;
<ia Luiziania, 1.478; uruguayo, 841; chileno, 966; venezuelano, 836.
(2) C. da Rocha, Instituições, § 690, escholio; Loureiro, Direito
Civil, nota 166 ao § 371; Macedo Soares, nota ? á p. 167, de Gouveia
Pinto, Tatado dos Testamentos. Em sentido contrario, manifestaram-se
0
mesmo Gouveia Pinto, cap. 18, nota 123, e Teixeira de Freitas, Con-
solidação, nota 1 ao art. 993.
290 DIREITO DAS SUCCESSÕES

parado (3). O Codigo Civil, art. 1.577, assim também


decidiu: a capacidade para succeder é a do tempo da aber-
tura da successão, que se regulará conforme a lei então em
vigor. E' nesse momento que o testamento se torna definiti-
vo, e opera a trasladação da propriedade. Até então, a libe-
ralidade está suspensa e ainda não existe successor, porque
ainda não ha testamento. A regra catoniana, segundo a
qual o legado, que seria inútil, se o testadoor morresse no
momento da confecção do testamento, não vale, se elk
sobreviver, não foi acceita pelo direito moderno, e alguns
autores não a consideram como regra de capacidade. Nem é
applicavel, ao caso examinado, o preceito — quod ab ini-
tto vttiosum est non potest tractu tempons convalescere.

(3) Cod. Civil francez, art. 906; hespanhol, T58; portuguez, 1.778;
mexicano, arts. 3.311 e 3,31'2; uruguayo, art. 845; Huc, Commeniaire,
,n.s; a
. Laurent, Cours élémentaire, II, n. 221; MouijoN,
Répétitions écpites, II, n. 582 e 583; Chironi, Istituzioni, § 468; HBR-
menegildo de Barros, Manual do Codigo Civil, ns. 52 a 59; ItabaiaNA
de Oliveira, Successões, § 179.
pr® ;■ :

CAPITULO VI

Limites á liberdade de testar

§ 82

NOÇÕES HISTÓRICAS SOBRE A LEGITIMA

A illimitada liberdade de testar, garantida pelo antigo


direito romano, era uma conseqüência natural do poder
absoluto do chefe de familia, que o direito e a religião en-
volviam num halo de prestigio superior, e, por essa mesma
razão, tanto quanto por achar-se em consonância com as
ideas predominantes, essa faculdade excessiva se foi exer-
cendo sem causar reparos. Mas, com o desenvolvimento
de novos conceitos moraes, com a correspondente trans-
mutação da constituição social, e, diga-se francamente, com
« enfraquecimento dos laços de affeição entre progenitores
e
procreados, esse poder absoluto pareceu desmesurado, e
sentiu-se que violava, em sua appiicação, deveres sacratis-
simos em relação á progenie, quando o pae deixava todo o
seu patrimônio a estranhos, esquecido de que, chamando
á vida novos seres, contrahira, para com a sociedade, e para
c
om a sua consciência em primeiro logar, a obrigação de
a
mparal-os contra os golpes da fortuna adversa e contra
0
assedio das necessidades inadiáveis. ,
Surgiu, então, nos últimos tempos da republica, sob
a
benefica influencia dos prudentes, a qtxstela inofftctosi
292 DIREITO DAS SUCCBSSÕES

testamenti, em favor dos proximos parentes do testador


que, sem justa razão, fossem deherdados ou preteridos
(1). Inofficiosum dicitur testamentum, quod frustra, li-
beris exheredatis, non ex officio pietatis viderar esse cons-
criptum, diz PAULO (2). Proposta a querela e reconhecida
a procedência da reclamação pelo tribunal dos centum-
viros, rescindia-se o testamento, considerando-se que o au-
tor o fizera em estado de demencia (3).
E, assim, o direito da familia reagia contra as incon-
tinencias da liberdade individual para a qual eram carentes
de estimulo as puras affeiçoes da consangüinidade.
A principio, esse direito de atacar o testamento inof-
ficioso não estava bem accentuado, porque não eram deter-
minadas as pessoas que podiam usar delle, nem se achava
fixada a porção devida ao parente. Ao arbitrio dos jul-
gadores era inteiramente abandonada a regulamentação dos
casos. Mais tarde, estabeleceu-se que a porção devida era a
quarta parte do que obteria o herdeiro reclamante, se não
houvesse testamento, feito a calculo depois de deduzidas
as dividas e as despezas do funeral. Só os descendentes, os
ascendentes e os irmãos, também ficou firmado, podiam
allegar contra um testamento o vício da inoffíciosidade.
Estavam assim lançados os primeiros fundamentos
da porção legitima, isto é, do direito hereditário, que a lei
assegura a determinadas pessoas sobre uma certa parte da

(1) Cimbali, Nu ova fase, p. ,234 e segs.; Bonjean, Institutes, nú-


meros 1.36i2 e segs.; Padelletti-Cogliolo, Storia dei diritto romano,
p. ©62; Bonal, Le droit d'hérédité, p. 25 e segs.
(2) Recepfse sententise, 4, 5, § 1. Vejam-se mais: Marcello, D. 5,
2, fr. 3, Isidoro, Origines, 15, 24; Inst. 2, 18.
(3) D. 5, 2, frs. 2 e 4; Inst,, 2, 18, pr.: Quasi non sanae mentis
fuerint, eum testamentum ordinarent. Sed hoc dicitnr non quasi verC
furiosas sit, sed recte quidem fecerit testamentum, non aatem ex officio
pietatis. Nam si vere furiosvs sit, nu Uns testamentum est.
LIMITES Á LIBERDADE DE TESTAR 293

herança. Justinano, porém, deu maiores desenvolvimen-


tos a esse instituto, fazendo mesmo surgim um systema
que se deve considerar novo, sob muitas relações (4). Man-
teve a querela do testamento inofficioso, em favor dos pa-
rentes já indicados, e com o effeito de rescindil-o, se a ex-
clusão fosse completa; mas, accrescentou uma acção sup-
pletoria para, por meio delia, pedir o prejudicado o com-
plemento de sua porção legitima, quando esta se achasse
desfalcada. Augmentou a porção legitima^ dos filhos, pa-
ra um terço da herança, quando estes não excedessem a
quatro, e para a metade, quando excedessem (5). Fina -
mente propoz, ao testador, a obrigação formal de instituir
herdeiros os descendentes e ascendentes, deixando-lhes o
quinhão assignado pelo direito, ou de desherdal-os, expres-
samente, por uma das causas taxativajmente indicadas na
conhecida novella 115. Se o testador não instituisse nem
desherdasse os seus descendentes e ascendentes, o testamento
era rescindivel, abrindo-se a successao ab intestato, se havia
instituição, mas não na medida determinada, tinham os
herdeiros legitimos o direito de arguir o testamento, e, por
meio da acção suppletoria, pedir a integração da porção
devida.
Não contrariavam esses princípios o systema do di-
reito germânico, e pois, não é de estranhar que nos mais
antigos documentos do direito hispano-romano esteja exa-
rado o instituto da legitima. Pelo menos, o Codigo wisi-
gothico, liv. 4, tit. 2, leis 20 e 21, é positivo a esse respei-
to, marcando uma reserva de tres quartos ou de quatro
quintos em favor dos descendentes e dos ascendentes. As
ieis posteriores vieram modificando a theoria incerta nas
amarellecidas paginas do velho codigo ibérico, mas respei-

(4) Padelletti-Oogliolo, op. cit., p. 662.


(5) Padelletti-Oogliolo, op. cit., hiovellas, 18 e 115.
294 DIREITO DAS SUCCESSÕES

tando-a nos seus fundamentos. Os antigos costumes, a que


Affonso V deu entrada em suas Ordenações, 4, 97, firma-
ram esses principies, que se encontram no Codigo, Philip-
pino. 4, 82, aliás de um modo lacunoso, isto c, a reserva
em favor dos descendentes e dos ascendentes, e uma porção
disponivel. Mais tarde, a lei de 9 de Setembro de 1769
declarou que, havendo filhos, a porção disponivel, que era
de um terço, deveria ser sempre deixada a um delles; mas,
esse abusivo cerceamento da liberdade testamentaria desap-
pareceu com o decreto de 17 de Julho de 1778, que sus-
pendeu diversos dispositivos da lei citada.
O Codigo Civil, finalmente, fixou a legitima na
metade dos bens do de cajus (art. 1.721).

§ 83

A LEGITIMA SEGUNDO O DIREITO PÁTRIO

Ao terminar o paragrapho anterior, ficou affirmado


que a Olrd. 4, 82, prescrevia, a favor dos descendentes e dos
ascendentes, a reserva de dois terços, hoje a metade, dos
bens do testador. Essa é a legitima do direito pátrio; e os
herdeiros, em beneficio dos quaes era ínstituida, chama-
vam-se necessários, reservatórios ou legitimarios, A ex-
pressão herdeiros necessários não tem, aqui, a significação,
que lhe dava o direito romano. Neste, eram herdeiros
necessários os que não podiam deixar de adir á herança,
como os filhos-familias e os escravos, depois protegidos
pelos benefícios da abstenção e da separação, No direito
nacional, necessários são os herdeiros que a lei presuppõe,
tacita e forçosamente, instituídos, quando não são, ex-
pressa e justamente, desherdados. São os que não pódem
ser preteridos, categoria a que pertencem, exclusivamente,
os descendentes e os ascendentes (1) .

(1) Os filhos naturaes reconhecidos são legitimarios. 0 filho ado-


ptivo é também herdeiro necessário. Já decidira a Relação de Porto
LIMITES Á LIBERDADE DE TESTAR 295

A porção livre chama-se, agora, a metade disponível


por ser limitada á metade dos bens possuídos pelo tes-
tador na época de seu fallecimento. Computa-se a meaçao
pela somma dos bens existentes na época do fallecimento
do testador, porque são esses os que constituem propria-
mente a herança, como faz notar COELHO DA Rocha (2).
Mas, para o computo das legitimas levam-se em conta os
bens doados aos filhos por seus paes, aos quaes se accret.-
centa a metade, para depois effectuar-se a divisão entre os
co-herdeiros. E o que se diz dos filhos, diz-se, egualmente
dos outros descendentes.
Em relação á legitima, observam-se os princípios se-
guintes:
1.° Não pôde ser recusada, a não ser por justa cau-
sa de desherdação, nem diminuída. _Pelo direito anterior
não podia ser clausulada por condições, ainda mesmo po-
testativas (^3j.
2.° Ainda menos pôde ser onerada com a prestação
de legados ou encargos. Serão nullos estes legados ou en-
cargos. Mas, se recahirem sobre a meaçao doada a a-gum

Alegra em accordãos de 29 de Setembro de 1875 e 10 de Março de


1876 (Apud Macedo Soares, ed., Gouveia Pinto Tratado dos Tosta-
montos, p. 507 e 522), e se acha expresso no Codigo Civil, art. 1.605
ô 1 7)21
Codigo Civil art. 1.722, Instituições, 350: Correia Telles,
dUoIXuL Irts 1.OT4, 1.682 e 1.688. Tbuxe.ea DE Fr=,
cínsoimção. nota 3 ao art. 1.198 Apura-se a meaçao depo.s de dedu-
zidas as dividas do ie cujus e as despesas do funeral. O Cod.go Cml
português art. 1.790, § 1, manda calcujar a terça parte pelo valor de
todos os bens existentes, feita a deducçao das dividas e a addiçao das
doações realizadas pelo tallecido. E no mesmo sentido, o Codigo argen-
tino, artigo 13.062, e o uruguayo, 886. . . „ p or-. -r
(3) Ord 4 79 § 3; C- DA R^CHA, Instituições, § 351; Loureiro,
Direito Civil "§§ 395'e 396; Teixeira de Freitas, Consolidação, nota 22
ao art. 1 008" Gouveia Pinto, TTatudo dos Testamentos, nota 195, Cod.
3, 28. 11. 22 e 36; Nov. 18, c. 1.
296 DIREITO DAS. SUCCESSÕES

iegitimarío, é claro que subsistirão; pois, em relação a essa


parte da herança, a liberdade do testador é inteira (4).
3.° Se o testador deixar a meação a um legitimario,
esta liberalidade não o prejudicará na porção legitima, que
deverá ser egual á dos outros.
4.° Se o pae dispuzer de todos os seus bens, sem
fazer menção dos filhos, ou se os desherdar sem declarar a
causa porque assim procede, ou se, finalmente, allegar uma
causa que não é acceíta pelo direito, o testamento será nul-
lo na instituição, devolvendo-se a legítima aos filhos, mas
subsistirão os legados, que couberem na metade dispo-
nível (5). E' inútil repetir que o mesmo princípio vale
quando o testador é descendente e fizer exclusão dos ascen-
dentes.
5.° Se, porém, o pae ignorava a existência do filho,
ou o suppunha morto, o testamento será nullo na institui-
ção e nos legados (6).
6.° Quando o pae tiver feito em vida doação aos
filhos, serão conferidas essas doações, como se verá, quando
me occupar das collações, para o effeito de serem computa-
das nas legitimas, e um não ter quinhão maior do que
outro. Mas, se a doação de algum exceder á legitima, será

(4) Codigo Civil, art. 1.727, C. da Rocha, Instituições, §§ 349 e


351; Loureiro, Teixeira de Freitas e Gouveia Pinto, nos logares cita-
dos, na nota antecedente; Cod. Civil argentino, art. 3.593; urugnayo, 869;
venezuelano, p. 149, da trad. Grasserie.
(5) Codigo Civil, arts. 1.727 e 1.748. Ord. 4, 82, § 1; Teixeira
de Freitas, Consolidação, arts. 1.009 e 1.010. Se forem muitos os le-
gatarios, far-se-á rateio entre elles para preencher-se o déficit das le-
gitimas; excepto se o testador declara que alguns dveriam ser pagos de
preferencia aos outros, porque, neste caso, sã entrarão em rateio os
preferidos, depois de esgotados os não privilegiados. E' a resolução de
Almeida e Souza, acceita por C. da Rocha e Correia Telles. Teixeira
de Freitas accrescenta que os legados de coisa certa não entram em
rateio com os outros (nota 24 ao art. 1.010 da Consolidação).
(6) Codigo Civil, art. 1.750.
LIMITES Á LIBERDADE DE TESTAR 297

o excesso tirado da metade disponivel^ e se ultrapassar a


somma da legitima e da porção disponivel, então o dona-
tário terá de repor a differença, considerando-se a libera-
lidade inofficiosa no excedente (7).
7.° O autor da herança pode; determinar a conver-
são dos bens da legitima em outras especies; prescrever-lhes
a incommunicabilidade; confial-os á livre administração
da mulher herdeira; estabelecer-lhes condições de inaliena-
bilidade temporária ou vitalicia (8).

84

DA DESHERDAÇÃO

Desherdação é o acto paio qual o herdeiro necessário


é privado de sua porção legitima, Pôde ser effectuada so-
mente por testamento (1) • Para a sua validade e necessá-
rio mais; 1.°, pue se funde em causa justa, das pue a lei
enumera; 2.°, pue essa causa seja expressamente declarada
no acto da desherdação; 3.°, pue seja provada e julgada
por sentença, com audiência do desherdado, pue pôde
oppôr contestação e demonstrar a improcedencia da impu-
tação, pue lhe é feita. Essa prova ha de ser dada pelo
herdeiro instituído ou por apuelle a puem aproveitar a
desherdação (2).

(7) Codigo Civil, art. 1.785. Ord. 4, 97, §§ 3, 4 e 5; Direito das


Obrigações, § 90; Teixeira de Freitas, Consolidação, arts. 1.197 a
1.200; C. da Rocha, Instituições, § 353.
(8) Codigo Civil, art. 1.723.
(1) Codigo Civil, art. 1.742. O direito anterior permittia a des-
herdação por escriptura publica ou termo nos autos. Ord. 4, 82, § 2;
C. da Rocha, Instituições, § 354; Teixeira de Freitas, Cotisolidação,
art. 982, § 4, arts. 1.011 e 1.017; Loureiro, Direito civil, § 312.
(2)' Codigo Civil, art. 1.743, Ord. cit., §§ 2 e 4; da Rocha e
Loureiro, nos logares citados, na nota antecedente; Teixeira de Freitas,
Consolidação, art. 1.012; Gouveia Pinto, Tratado dos Testamentos, ca-
pitulo 17.
298 DIREITO DAS SUCCBSSÕES

Não sendo provada pelo herdeiro instituído a justa


causa de desherdaçao, o testamento será nullo na institui-
ção, subsistindo, porém, os legados, como já ficou affírma-
do no paragrapho anterior (3). A reconciliação do testa-
dor com o desherdado não destróe, só por si, a desherda-
ção; é sempre necessário que se prove ter ella sido revo-
gada (4).
São causas legitimas de desherdação dos descendentes
por seus ascendentes (5) :
1.a Ter o descendente tentado contra a vida do
ascendente, por si, directamente, ou por mandatarío seu.
O conselho, o favor ou o consentimento para o assassinio
tem, nesta circumstancia, o mesmo valor que a tentativa.
2.a Tel-o injuriado, gravemente, por actos ou por
palavras.
3.° Ter tido relações illicitas com o padrasto ou a
madrasta (6).
4.a Ter accusado, criminalmente, o ascendente ou
tel-o denunciado por crime de que resultasse damno pessoal
ou mesmo economico.
5.a Ter impedido, de qualquer modo, a factura do
testamento projectado pelo ascendente.

(3) Codigo Civil, art. 1.743. Ord. cit., § 2; Teixeira de Freitas,


Consolidação, art. 1.013.
(4) E' o parecer de Almeida e Souza, seguido geralmente; Codigo
Civil d'Áustria, art. 772; Contra; Codigo Civil argentino, 3.750.
(u) Codigo Civil, art. 1.744. O direito anterior estabelecia maior
numero de causas. Ord. 4, 88, na parte que não se achava revogada,
como se pode ver em Teixeira de Freitas, Consolidação, art. 1.112 e
segs.; em Guimarães Cerne, Ordenações em vigor, no titulo respectivo;
Gouveia PintD, Tratado dos Testamentos, attendidas as observações de
Macedo Soares, ao cap. 14; C. da Rocha, Instituições, § 355; Loureiro,
Direito civil, § 310; Cândido Mendes, Codigo philippino, notas ao titulo
citado. A fonte da Ord. é, nesta parte, a Nov. 115, c. 3.
(6) Codigo Civil, art. 1.595, I e 1.744, ns. I, II e IV. A Ord. 4,
88, § 10, usava das expressões manceba em casa teúda e governada,
barregã em casa manteúda. Não bastava, pois, um encontro fortuito.
LIMITES Á LIBERDADE DE TESTAR 299

6.a Td-o desamparado, quando ferido de aliena-


ção mental ou grave enfermidade.
7.a Haver-se deshonestado a filha, que vive na casa
paterna (7).
As causas legitimas da desherdação dos ascendentes
por seus descendentes são semelhantes:
1.a Se o ascendente procurou a morte do des-
cendente.
2.a Se teve relações illicitas com a mulher do des-
cendente, ou com o marido da descendente.
3.a Se impediu o descendente de fazer seu tes-
tamento.
4.a Se attentou contra a vida do pae ou da mãe do
descendente.
5.a Se desamparou o descendente, em estado de lou-
cura, ou grave enfermidade (8).
Outras quaesquer causas não têm valor de produzir
a desherdação, porque é inadmissível, em hypotheses taes,
a interpretação estensiva.

§ 85

DA PRETERIÇÃO DO IRMÃO

Os irmãos, embora parentes muito conjuntos e por


isso merecedores de particular affecto, não são, por direito
pátrio, herdeiros necessários. Não lhes é, portanto, assi-
gnada uma porção legitima intangivel, como aos descen-

(7) Cod, Civil, art, 1.595, ns. II e III, e 1.744, ns. III e V.
Dormir com algum homem, diz a Ord. 4, 88, § 1. Melix) Freire {Insti-
tuições &, 5, § 43), acompanhado por C. da Rocha, {Instituições, § 351),
exigia, para proceder a desherdação, que a filha menor se prostituísse,
filise minorennis vita meretrícia vel publicus concubinatas. Mas Lis Tei-
xeira e Teixeira de Freitas melhor traduziram o pensamento do legis-
lador philippino.
(8) Cod. Civil, arts. 1.595 e 1.745.
300 DIREITO DAS SUCCESSÕES

dentes e aos ascendentes e sua preterição só por si não é


causa para ser infirmado o testamento. O irmão é afasta-
do da herança pelo simples facto de ser instituído um
outro, sem que o testador tenha necessidade de, expressa-
mente, desherdal-o, ou, mesmo, de referir-lhe nome (1).
O direito anterior, porém, com o instituto do testa-
mento inofficioso, resguardava, em certos casos, o direito
hereditário do irmão. Se o instítuido era pessoa torpe ou de
maus costumes como o taful e o bêbado, exemplificava a
Ord., podia o irmão preterido propor a querella de testa-
mento inofficioso; e, provada a torpeza do instituído, com
audiência deste, era annullada a instituição, herdando o
irmão ab intestato, Mas, subsistiam os legados, que cou-
bessem na terça (2).
Não procedia semelhante acção: 1.°, se também o ir-
mão fosse pessoa de moralidade tão baixa quanto o her-
deiro instituído; 2.°, se tivesse tentado matar, por qual-
quer modo, o autor do testamento; 3.°, se tivesse adulte-
rado com a mulher do testador, ou com o marido da tes-
tadora; 4.°, se o tivesse accusado criminalmente; 5.°, se lhe
fosse causa da perda de todos ou quasí todos os seus
bens (3).
A acção, de que agóra se trata, prescrevia em cinco

(1) Ord. 4, 90, pr.; Teixeira de Freitas, Consolidação, art. 1.019;


C. DA Rocha, Instituições, § 692; Loureiro, Direito civil, § 305; Gou-
veia Pnto, Tratado dos Testamentos, cap. 16,
(2) Ord. 4, 90, § 1; Teixeira de Freitas, Consolidação, art. 1.020;
C. da Rocha, Loureiro e Gouveia Pinto: citações da nota anterior.
Por taful quer a lei dizer o jogador de profissão, accepção antiga da
palavra, e não o casquilho, como hoje commumente se entende.
(3) Ord. 4, 90, § 2; Teixeira de Freitas, Consolidação, art. 1.021;
C. da Rocha, Loureiro e Gouveia Pinto: citações da nota 1, deste
paragrapho.
LIMITES Á LIBERDADE DE TESTAR 301

annos, e não passava aos herdeiros, a menos que não ti-


vesse sido iniciada pelo irmão preterido (4).
Este era o nosso direito. ClMBALI advogava a crea-
cão de uma reserva em favor dos irmãos (5), achando
deplorável que, por um excessivo respeito da autonomia
individual, estejamos sujeitos a ver irmãos no aculeo da
miséria, emquanto a fortuna de outro irmão mais feliz e
mais impenetrável aos influxos da affeição fraterna, passa
toda a um estranho, quiçá, por motivos de pouco valor.
Poderia não ser tão estensa quanto a dos descendentes e
ascendentes, mas deveria existir uma legitima em favor dos
irmãos, quer bilateraes, quer unilateraes. E se o direito
impõe entre collateraes do segundo gráo o dever alimen-
tar, não seria de estranhar que, garantindo melhor o cum-
primento desse dever de beneficência, decretasse uma reser-
va hereditária entre elles.
No direito actual, porem, nem ha a reserva lembra-
da por ClMBALI, nem a querela de testamento inofficioso.

86

ESTENSÃO DA LIBERDADE DE TESTAR NO DIREITO


ESTRANGEIRO

Sob o ponto de vista da liberdade de testar, distri-


buem-se as legislações estrangeiras vigentes em tres gru-
pos; 1.°, o daquellas que permittem testar com inteira e
absoluta liberdade, como a ingleza e a norte americana;

(4) D. 5, 2, fr. 8, § 17; C. DA Roha, Instituições, 692.


05) Nuova fase, p. 284 a 287. Siffata riforma, conclue o arguto
jurista italiano, sarebbe Tespressione dei piu alti principio di equitá e di
giustizia al tempo intesso. Que medite sobre ella o legislador brasileiro,
são votos que aqui consigno.
302 DIREITO DAS- SUCCESSÕES

2.°, o daquellas que estatuem uma liberdade mais ou me-


nos ampla de testar, relativamente a certos bens e a recusam
em relação a certos outros; 3.°, o daquellas que determinam
uma porção disponivel e outra reservada aos herdeiros ne-
cessários, como a nossa (1).
O direito inglez consagra a liberdade testamentaria
em termos amplíssimos, contribuindo assim, no dizer de
GLASSON (2), para a consolidação da aristocracia, por-
que os testamentos, quasi sempre, favorecem os primogê-
nitos já privilegiados pela successão legitima. Apenas as
liberalidades ás corporações religiosas são submettídas á
formalidade da autorização por parte do governo.
Nos Estados Unidos da America do Norte, a mes-
ma illimítada liberdade existe. "O homem pôde dar sua
propriedade a quem lhe aprouver, diz Walker (3), desher-
dando, inteiramente, os filhos; e, por mais deshumano e
contra a natureza que isso pareça, não affectará a validade
do testamento".
Neste mesmo grupo deve ter entrada o Codigo Civil
mexicano, arts. 1.599. A viuva que fica em estado de gra-
videz deve ser alimentada pela massa hereditária (arti-
go 643). Suspende-se a partilha até que se verifique o
parto (art. 1.648).
O Codigo Civil da Rússia Soviética faculta a liber-
dade de testar dentro dos limites de 10.000 rublos-ouro.
Se o valor global da herança excede a essa somma, haverá
partilha ou liquidação do excesso em beneficio dos orgãos
interessados do Estado (art. 417). Aliás, somente podem
succeder os descendentes, o cônjuge, os incapazes de tra-

(1) Lições de legislação comparada, 2,a ed., p. 2'58 e segs.


(2) Droit et institutions de VAngleterre, VI, p. 240.
(3) American law, p. 419.
LIMITES Á LIBERDADE DB TESTAR 303

balhar ou indigentes, que viviam á custa do de cujas (ar-


tigos 416-422).
Constituem o terceiro grupo de legislações, segundo
a classificação indicada no começo deste paragrapho, as
da maior parte dos paízes do mundo occidentai
A porção disponivel do Codigo Civil portuguez,
modificado pela lei de 31 de Outubro de 1910, era de um
terço dos bens do testador, se elíe tiver descendentes ou
ascendentes do primeiro grão; sendo os ascendentes do
segundo grão em deante, a porção disponivel abrangia
a metade dos haveres do testador (art. 1.784 e segs.).
O decreto de 31 de Outubro de 1910 alterou algu-
mas disposições do Codigo Civil, inclusive a que se re-
fere á porção disponivel, que passou a ser a metade em
vez da terça, salvo quando o de cajus sç> tiver, ao tempo
da sua morte, ascendentes, que não sejam pae ou mãe,
caso em que será dois terços (artigos 1 a 4).
Desappareceu com o Codigo Civil a querela de testa-
mento inofficíoso, e não foi restabelecida. A desherdação
somente pode ser ordenada por testamento e com expressa
declaração da causa. As causas legaes são: l.a, ter o descen-
dente ou o ascendente commettido contra o testador de-
licto, a que caiba pena superior a seis mezes de prisão;
2.a, tel-o accusado ou denunciado por delicto, que não seja
contra a própria pessoa do accusador ou do denunciante,
ou contra a de seu cônjuge, ascendente, descendente ou
irmão; 3.a, ter recusado alimentos ao testador, sem justa
causa (arts. 1,876 e 1.877).
O Codigo Civil hespanhol confere a qualidade de
herdeiros reservataríos aos descendentes, aos ascendentes, ao
cônjuge e ao filho natural reconhecido. Os descendentes
legítimos têm direito a dois terços do espolio, restando um
terço para a livre disposição do testador. A reserva dos
ascendentes é egual á metade dos bens deixados; restando a
outra metade para a disposição livre, salvo o direito do

— 20

»
304 DIREITO DAS; SUCCESSÕES

cônjuge superstite, que é usofructuario de um terço da sue-


cessão/tirado desta metade (arts. 806 a 810). Em concor-
rência com os descendentes, a reserva do cônjuge é egual á
de um filho legitimo sem me jota, mas em usofrueto; em
concorrência com ascendentes, é de um terço da successão
tirado da metade disponivel; não havendo herdeiro dessas
duas categorias, é da metade da successão, tudo sempre em
usofrueto (arts. 834 a 837). A reserva do filho natural
reconhecido é egual á metade da porção legitima de um
filho de justas nupeias, segundo já ficou observado (4).
Será elevada á metade da porção disponivel, se não exis-
tirem herdeiros da linha descendente (arts. 840 a 847).
A desherdação só poderá ter logar por causas edi-
ctadas, expressamente, por lei, em testamento, que lhe in-
dique o legitimo fundamento. São mais numerosas do que
no direito portuguez as causas legaes da exclusão punitiva
dos herdeiros reservatarios (5); e firma-se o principio de
que a reconciliação, não só annulla a desherdação já feita,
como impede a sua decretação futura, a não ser que sobre-
venha outra causa legitima.
Por direito francez, a porção disponivel comprehende
a metade dos bens do testador, se, por sua morte, ficar
somente um filho legitimo ou descendentes deste; um ter-
ço, se ficarem dois, e um quarto, se ficarem mais de dois
(Cod., art. 913). Sendo ascendentes os herdeiros, a por-
ção disponivel será a metade dos bens, na hypothese de
existirem representantes das duas linhas, a paterna e a
materna; será de tres quartos, se houver somente represen-
tante de uma das linhas, (art. 915). Além disso, são tam-
bém reservadas a porção do filho natural reconhecido e a do
cônjuge. A desherdação não existe, fazendo suas funeções

(4) Vejam-se os §§ 41, 42 e 46, deste livro.


(5) Vejam-se os arts. 848 a 857 do citado codigo.

\
LIMITES Á LIBERDADE DE TESTAR 305

a indignidade. Também não se encontra, neste systema,


a querela de testamento inofficioso instituida em favor
do irmão.
Pelo direito italiano, a porção disponivel abrange a
metade dos bens do testador, se este deixa descendentes
legitimes, legitimados ou filhos adoptivos (Cod., arti-
gos 805 e 806). Se o testador deixa somente ascendentes,
pôde dispor de dois terços de sua fortuna (art. 807). Além
disso, o filho natural reconhecido e o cônjuge têm sua
quota hereditária. Como no direito francez, não ha des-
herdação, no sentido do direito pátrio, nem reserva em
favor de irmãos, mesmo quando preferidos por pessoa
torpe.
O Codigo Civil suisso, art. 471, determina as reser-
vas seguintes: l.a Para um descendente, três quartos do seu
direito de successão; 2.3 Para o pae ou a mãe, a metade;
3.a Para cada irmão ou irmã, um quarto; 4.a Para o côn-
juge sobrevivente, um quarto em propriedade, se concorre
com descendentes, com o pae, com a mãe ou com irmão
do de cajus. Os cantões podem supprimir a reserva do
irmão (art. 472).
Um dos cônjuges pode deixar ao sobrevivo o uso-
frueto da parte devolvida aos seus descendentes communs,
e esse usofrueto substitue a reserva do cônjuge (art. 473).
O Codigo Civil allemão, art. 2303, assim se ex-
pressa: "Quando um descendente do defuneto é excluído
de sua successão, por disposição testamentaria, pôde exigir
do herdeiro sua reserva (Pflichtheil), que consiste na me-
tade do valor da parte legal. O mesmo direito pertence
ao pae, á mãe e ao cônjuge do defunto, quando são
excluidos".
A desherdação existe, podendo occorrer, segundo os
arts. 2333 a 2335: 1.°, quando o descendente, ascendente
ou cônjuge attentou contra a vida do disponente, de seu
cônjuge ou de algum descendente seu; 2.°, quando se torna
306 DIREITO DAS SUCCESSÕES

culpado intencionalmente de maus tratos physicos para


com o dísponente; 3.°, quando commette algum crime ou
delicto grave e intencional, contra o disponente ou seu
cônjuge; 4.°, quando transgride, por maldade, o preceito
moral de prestar os alimentos legaes ao disponente.
O Codigo Civil do Qhile chama disposições forçosas
as que o testador é obrigado a fazer e que se supprem
quando elle não as faz, ainda que seja preciso prejudicar
as disposições testamentarias expressas. São ellas: l.a, os
alimentos que se devem, por lei, a certas pessoas, como o
filho natural reconhecido no testamento; 2.a, a porção
conjugai; 3.a, as legitimas; 4,a, a quarta de melhora na
successão dos descendentes legitímos (art. 1167). São
legitimarios; os descendentes legitimes; os ascendentes le-
gítimos; os filhos naturaes reconhecidos; e os paes natu-
raes (art. 1182).
Havendo descendentes legitimos, a metade do acervo
lhes compete, como legitima rigorosa; um quarto será des-
tinado para as melhoras com que o testador queira favo-
recer um ou alguns desses mesmos herdeiros; e o quarto
restante é a porção disponivel (art. 1.184). Os outros le-
gitimarios têm direito a metade do espolio, feitas as dedu-
cções legaes, restando para a porção disponivel a outra
metade. Existe o instituto da desherdação, por causas se-
melhantes ás consignadas no direito pátrio, mas não a que-
rela de testamento inofficíoso.
O Codigo Civil uruguayo dispõe semelhantemente;
mas, não considera as melhoras em favor dos descendentes
legitimos; não inclue os ascendentes naturaes entre os
legitimarios; e faz variar a porção da legitima, segundo o
numero e a qualidade dos resevatarios (arts. 884 a 895).
A desherdação é regulada pelos arts. 896 a 904, segundo
os princípios geraes desse instituto.
O Codigo Civil argentino declara herdeiros forçosos
os descendentes legitimos, os ascendentes legitimos, o con-
LIMITES Á LIBERDADE DE TESTAR 307

jugc, o filho natural reconhecido, e o pae ou mãe natural


reconhecente (art. 3.592). A porção legitima dos filhos
legitimes é de quatro quintos da totalidade dos bens exis-
tentes na occasião da morte do testador, addicionados ás
doações, que se devem collacionar, attendido o direito do
cônjuge (art. 3.593). A dos ascendentes é de dois terços, e
a do cônjuge, não existindo descendentes, nem ascendentes,
c da metade. Não havendo herdeiros das classes que aca-
bam de ser consideradas, a legitima dos filhos naturaes
comprehende a metade dos bens deixados pelo de cajus.
A do pae natural também abrange a metade dos bens,
quando não existem descendentes, nem ascendentes legi-
timos, nem cônjuge; existindo somente cônjuge estende-
se apenas a um quarto; mas, existindo esses successiveis,
desapparece, por inteiro, o seu direito successorio (arti-
gos 3.594 a 3.597). A desherdação é permittida em pou-
cos casos, taxativamente limitados (arts. 3.744 a 3.750).
As disposições do Codigo Civil boliviano sobre o
assumpto deste paragrapho são as seguintes;
Art. 570; — "Os paes e os ascendentes podem dispor
livremente do quinto de seus bens, entre seus filhos, pa-
rentes ou extranhos, a seu arbitrio, sempre que este quinto
não se ache obrigado por alimentos aos filhos illegitimos".
Art. 571 — "Podem dispor do terço entre todos os
seus filhos. Debaixo da denominação de filhos, são com-
prehendidos, para estas liberalidades, todos os descendentes
em linha recta, vivam ou não as pessoas intermediadas".
Art. 572 — "Se o testador tiver somente ascendentes,
poderá dispor do terço de seus bens em vida, ou ao tempo
de sua morte, para fazer as liberalidades que entender, em
favor de quem quer que seja".
A desherdação é submettida ás normas que se depa-
ram também no direito pátrio, sendo de observar que, em
relação á filha-familias, não basta um desvio da linha re-
^ta da honestidade, segundo a comprehende a sociedade.
308 DIREITO DAS SUCCESSÕES

para incorrer em caso de desherdaçao; é mais necessário


hacetse rameva la hija, approximando-se assim o Codigo
boliviano do que parecia a MELLO FREIRE ser o nosso di-
reito (artigos 523 a 530).
O Codigo Civil do Perú, art. 696, estatue: "Os paes
e ascendentes, quando têm filbos ou descendentes legiti-
mes, ou filhos adoptivos, só pódern dispor, livremente, da
quinta parte de seus bens, seja a favor de seus descenden-
tes ou outros parentes, seja a favor de extranhos". O
art. 697 accrscenta: "Os filhos ou descendentes legítimos,
que tenham por herdeiros forçosos a seus paes ou ascen-
dentes, só têm a faculdade de dispor a favor de parentes
ou extranhos, até o terço de seus bens". Estas disposições
applicam-se, egualmente, aos filhos e paes illegitimos,
quando a lei os chama á successão dos respectivos paes e
filhos (arts. 698 e 699). Se, além dos herdeiros legítimos,
existirem filhos illegitimos successiveís, a parte destes será
tirada da porção disponível (art. 700). Aliás, o testador,
mesmo tendo ascendentes legítimos, poderá instituir uni-
versalmente o filho natural (arts. 701 e 893). Em re-
lação á desherdaçâo, ha logar para fazer-se a mesma ob-
servação já feita quando foi considerado o Codigo Civil
boliviano (arts. 838 a 846).
Segundo o Codigo Civil venezuelano, são reservata-
rios os descendentes, os ascendentes e o cônjuge sobrevivo.
Se os filhos legitimes fôrem dois, compete-lhes a metade
dos bens do testador; se fôrem mais de dois, se lhes assigna-
rão dois terços. O cônjuge sobrevivo é contado como um
filho. Quando não ha descendentes legítimos, mas o côn-
juge sobrevivo, sendo homem o testador, ascendentes legí-
timos e filhos naturaes, a legitima é de tres sextos da suc-
cessão, um para cada uma dessas categorias de herdeiros.
Havendo concurso, apenas entre ascendentes e filhos natu-
raes, ou entre ascendente e o cônjuge, ou entre cônjuge e
filhos naturaes, a legitima é de dois quintos da herança .
LIMITES Á LIBERDADE DE TESTAR 309

um para cada uma dessas categorias de herdeiros. Sc os


ascendentes, ou o cônjuge, ou os filhos naturaes vêm á
successao sem concurso, isoladamente, a sua legitima será
de um terço.
Não se trata de desherdação, nem de querela de testa-
mento inofficioso por parte do irmão. (arts. 868 a 871).
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CAPITULO VII

Dos legados

§ 87

OBJECTO DOS LEGADOS

Alguns de nossos escriptores jurídicos, influenciados,


naturalmente, por doutrinas bebidas na jurisprudência es-
trangeira, particularmente na franceza, distinguem os lega-
dos em umvetsaes, a titulo utiwetsãl, e a titulo particular.
Mas, se o legatarío universal succede, activa e passivamente,
nos direitos e obrigações do fallecido, confunde-se, inteira-
mente. com o herdeiro único, e, somente por uma influen-
cia pertinaz do antigo direito costumeiro, segundo o qual
somente Deus podia fazer herdeiros não o homem, Deus
solus heredem potest facere non homo, se manteve tal ex-
pressão no Codigo francez, como no direito ínglez. Mais
rigorosamente scientifícos, o Codigo italiano offerece-nos
verdadeira noção do legado, art. 760, 2.° al., dizendo-
nos que é uma disposição a titulo particular (1), e o alle-
mão, 1.939, nol-o apresenta como uma vantagem pura-

(1) Le altre disposizioni sono a titolo particulare e attribuiscono


ia qualitá di legatario.
312 DIREITO DAS SUCCESSÕES

mente patrimonial, concedida pelo testamento (2). E esse


é o conceito romano rejuvenecido pela elaboração do pen-
samento juridico moderno. Portanto, de accordo com cr
nosso Codigo Civil, só considerarei legado, no decurso
deste livro, a disposição a titulo particular (3);
O legado pôde ter por objecto tudo que está no com-
mercio e que pôde ser util ao legatario (4). Assim, as
coisas presentes, as futuras determinaveis, como os fru-
ctos (5), os direitos e as acções (6), podem constituir
liberalidades sob a fôrma de legados.
Cumpre, entretanto, distinguir as modalidades di-
versas, que assume o legado, encarado sob o ponto de
vista de seu objecto. São ellas, em termos geraes:

(2) Der Erblasser kann duroh Testame-nt einem anderen, ohne ih®
ais Erben einzusetzen einem Vermoegensvorteil zuwenden (Ver-
maechinis). Vejam-re, egualmente, os Codigos Civis, suisso, art. 484,
chileno, 1.104; uruguayo, T&b; baltico, 1.702, que todos obedecem á mesma
orientação. Y. o meu Codigo Civil commentado, VI, ao art. 1.678, e
Itabaiana de Oliveira, Sus., §§ 502 a 510; Carlos Maximiliano, Dir.
das successões, ns. 486 e segs,
(3) O antigo direito romano exigia para a constituição do legado
certas expressões sacramentaes. E, conforme eram taes palavras, dis-
tinguiam-se os legados: 1.°, per vindicationetn; 2.°, per duwnationem',
8.°, sinendi modo; 4.°, per prxceptionem. Mas essa solemnidade das pa-
lavras foi inteiramente abolida, e prestou-se mais attenção á vontade do
testador do que ás palavras por elle empregadas (Int. 2, 20, § 2). Tam-
bém é ocioso distinguir, como os nossos antigos juristas, os legados em
profanos e pios. Quando o legatario é herdeiro necessário, o legado toma
o nome de prelegado. A mejora do direito hespanhol é a disposição,
a favor de algum filho, de uma das duas terças partes da herança des-
f
inada á legitima. (Cod. Civil, art. 823).
(4) C. DA Rocha, Instituições, § 705; Loureiro, Direito Civil,
§ 398; Gouveia Pinto, Tratado dos Testamentos, cap. 37; Inst. 2, 20,
§ 4; Gianturco, Instituzioni, § 109; D. 30, fr. 41; Cod. Civil argentino,
art. 3.751; antigo direito russo, segundo Lehr, II, p. 55.
(5) Inst. 2, 20, § 7; C. da Rocha, Loureiro e Gouveia Pinto,
citações das notas antecedentes; Cod. Civil chileno, art. 1.113; uru-
guayo, 888.
(6) Autores citados á nota 5, deste paragrapho; Cod. Civil chi-
leno, 1.127; uruguayo, 912.
DOS LEGADOS 313

La Lpgado de coisa alheia. O direito romano admit-


tia o legado de coisa alheia, comprehendendo-se que o
herdeiro era obrigado a ohtel-a para entregal-a ao lega-
tario, e, se não pudesse havel-a, dar^lhe o valor. Esta
doutrina passou para o direito brasileiro e nelle subsistiu
em falta de disposição que a contrariasse (7). Se o testa-
dor, porém, legasse, por engano, uma coisa alheia, pensan-
do ser sua, esse erro invalidava a disposição. Donde resulta-
va ser necessário colher do testamento, claramente, a cer-
teza de que o testador sabia que legava objecto da sua ou
de alheia propriedade. Não ha justificação para a tolerân-
cia dos legados de coisa alheia, pois P112 0 leg^do é uma
especie de doação, e repugna á razão jurídica que alguém
possa dar o que não lhe pertence. Embora com as atte-
nuações adoptadas, não conquista applausos a doutrina
romana, sobre este assumpto. O Codigo Civil, art, 1.678,
repelliu-a, declarando: — E nullo o legado de coisa
alheia. Mas, se a coisa legada, não pertencendo ao testa-
dor, quando testou, se houver, depois, tornado sua, por
qualquer titulo, terá effeito a disposição.
2.3 Legado de coisa do herdeiro ou do legatario.
Entende-se que o herdeiro ou o legatario, acceitando a he-
rança ou legado, acceitou — ipso facto, o gravame contido

(7) Inst. 2, 20, § 4; C. da Rocha, Instituições, § 70õ, eschoho;


Loureiro, Direito Civil, § 419; Gouveia Pinto, Tratado dos TfsUtmen-
tos, cap. S7; Chironi, Istituzioni, § 481; Gianturco, Istituzioni, s 1UJ,
Cod. Civil italiano, art. 837; portuguez, 1.801; hespanhol, 861; allemao,
2.619; chileno, 1.107; austríaco, Ç62; hollandez, venezuelano, ar-
tigo, 891; baltico, apud Lehr, Droit civil russe, II, p. 56 e 56.
os dispositivos desses Codigos, porém, na essencia, a doutrina e a mesma.
Lm contrario dispunha o direito canonico e boje dispõem; o ood. oivu
francez, art. 1021; argentino, 3.752; uruguayo, 908; peruano, 776; bo-
liviano, 098* Projecto Pelicio dos Santos, 1.765. Ferreira Alves, Ma-
nuai do Codigo Civil, XIX, ns. 85 e segs.; Itabaiana de Oliveira, Suc-
cessões, §§ 011 a 513; Planiol, Traité, III, ns. 2.783 e segs.
Se'a coisa alheia fora, em vida do testador, adquirida a titulo one-
roso, pelo legatario, devia-lhe o herdeiro a estimação (Inst. 2, 20 § 6)
814 DIREITO DAS SUCCESSÕES

na disposição, com que um ou outro era avantajado, por-


que a acceitação só pôde ser pura e simples. E', portanto,
válido este legado, como uma modalidade imposta á dis-
posição (8). Se ao testador, ao herdeiro ou ao legatario
pertencer somente uma parte da coisa legada ou um di-
reito sobre ella, o legado deve vigorar, somente, em relação
a essa parte ou a esse direito, salvo se, expressamente, hou-
ver determinado outra coisa o disponente (9).
3.a Legado de coisa determinada somente em gêne-
ro. Este legado é válido (Codigo Civil, art. 1.681).
Como o objecto é indeterminado, a escolha delle com-
petirá, segundo a intenção do testador, ao herdeiro ou ao
legatario. No caso de duvida, conferindo o direito roma-
no ao legatario o direito de opção, permittia-lhe escolher
o objecto melhor entre os do mesmo genero (10). A regra

(8) Cod. Civil, art. 1.679; D. 31, fr. 67, § 8; C. da Rocha, Lou-
reiro, Chihoni e Gianturco, nos §§ citados na nota anterior; Cod. Civil
italiano, art. 838; portuguez, 1.083; hespanhol, 863; venezuelano, arti-
go 892. Gouveia Pinto, Tratado dos Testamentos, cap. 37, não conside-
ra o caso do texto, que é justamente aquelle em que o testador lega a
um terceiro, objecto pertencente ao herdeiro ou a outro legatario, Oc-
cupa-se elle com o legado de coisa que pertence ao proprio legatario, o
qual é inútil quando o testador ou o terceiro não tem sobre ella algum
direito.
(9) Cod. Civil, art. 1.608. Autores citados na nota 7, desta para-
grapho; Cod. Civil italiano, art. 839; hespanhol, 864; portuguez, 1.804;
chileno, 1.110.
(10) D. 30, frs. 108, § 2, e 110; Inst. 2, 20, § 22; C. da Rocha, íns-
tituições, § 708; Locjreiro, Direito Civil, § 405; Cod. Civil portuguez,
art. 1.805, aliás omisso. O Codigo Civil francez, art. 1.022, attribue o
direito de escolha ao herdeiro, não podendo este, porém, offerecer a peor,
nem ser obrigado a dar a melhor. Seguiram a mesma rota: o Cod. Civil
hollandez, art. 1.0(15; o argentino, 3.756; o mexicano, 1.455, que con-
fere o direito de eleição ao gravado, o qual se desempenhará da obri-
gação imposta pelo testador, dando uma coisa de mediana qualidade, en-
tre as da especie ou genero indicado, art. 1.456; o chileno, arts 1.114
e 1.115; boliviano, art. 594; uruguayo, arts. 9O0 e 901.
O Codigo Civil italiano, art. 840, somente reconhece efficacia de coisa
indeterminada, se esta fôr movei, no que é acompanhado por quasi todos
DOS LEGADOS

tirada do nosso Codigo Civil, art 875, é que não poderá


dar coisa peor, nem será obrigado a prestar a melhor.
Se, em vez de se referir a um ou mais objectos per-
tencentes a um determinado genero, uma casa, dez caval-
los, indica o testador a especie inteira, sem determinação
de quantidade, o assucar, o gado, por exemplo, tem o
legatario direito a toda a quantidade da especie designada,
que exista no espolio, exceptuada somente a porção acces-
soria de alguma propriedade ou a ella intimamente ligada
como complemento de um todo (11).
4.a Legado de um objecto tndwiduado, apresentado
como proprio. Deixando o testador um legado nestas
condições, declarando o objecto ou sequer a sua especie, e
dando a entender que deve ser tirado do espolio, e, no
entanto, ahi não se o encontra, o legado é inefficaz, ou
somente efficaz na porção encontrada (12).
5.3 Legado de coisa ou quantidade indicada somente
em relação ao logav onde se acha. Valerá, se, realmente, a
coisa ou quantidade fôr encontrada no sitio, a que se refere
o testador, e na porção encontrada (13).

os outros. 0 mexicano, art. 1.458, determina que, se a coisa fôr imó-


vel, somente valha o legado existindo na herança varias do mesmo genero.
O Codigo Civil allemão, art. 2.155, não decide, claramente, a quem.
oabe a escolha do objecto indeterminado, no caso de omissão do testa-
dor; deixa perceber que é áquelle a quem cabe o dever de cumprir o
legado.
(11) C. da Rocha, loco citato, apoiado no Codigo da Prússia, ar-
tigos 40(1 e 402; e Loureiro que o copia.
(12) Cod. Civil, art. 1.682; C. da Rocha, Gianturco e Chironi,
toe. cit., Cod. Civil italiano, art. 841; portuguez, arts. 1.806 e 1.807;
venezuelano, 805.
(13)- Cod. Civil, art. 1.683; italaino, art. 842; portuguez, 1.817;
mexicano ,1.462; venezuelano, p. 153, da trad. Grasserie; chileno, ar-
dgo 1.112; argentino, 3.700; uruguayo, 923. Estes tres últimos codigos
declaram nullo o legado de coisa fungível, cuja quantidade se não de-
816 DIREITO DAS SUCCESSÕES

6.a Legado de credito. Trata-se de dívida actíva do


testador, legada por elle, ao que se dava, em direito ro-
mano, a denominação de legatwn nominis. O herdeiro não
é obrigado a garantir o nomen verum ou o nomen bonum;
desobriga-se com a entrega dos títulos, que se acham no
espolio. Subsiste esta liberalidade somente se, ao tempo
da morte do testador, o credito não estava extincto, e
subsiste somente na parte não extincta. Se, porém, o tes-
tador, tendo recebido a quantia devida, a tiver conser-
vado em separado, pto deposito habuisset, indica a inten-
ção de guardal-a para o legatario. Os juros são devidos ao
legatario desde o momento da morte do testador (14).
As dividas posteriores á data do testamento não se
comprehendem neste legado (Cod. Civil, art. 1.685, § 2o).
Se o testador, depois de feito o testamento, accionou
o devedor para haver a divida, e falleceu antes de con-
cluído o litígio, deve-se julgar revogada a deixa? Res-
pondem alguns pela affirmativa (15), e se lhes deve re-
conhecer que decidem criteriosamente, porque, assim pro-
cedendo, o testador manifestou, claramente, a intenção de
inutilizar a dadiva, que antes fizera.
7.a Legado de liberação. E' aquelle em que o credor
exonera o devedor do cumprimento de uma obrigação, ou
declarando-o em termos precisos, ou mandando entregar
os títulos do credito. Neste legado se entendem compre-

termina de medo algum, porque poderia redundar numa prestação irri-


sória. Também não valerá o legado, se não se puder saber o que preten-
deu dar o testador, como quando diz: deixo um animal.
(14) Cod. Civil, art. 1.685; D. 32, fr. 11, § 13 e 64; Inst. 2, 20,
§ 21; C. da Rocha, Instituições, § 706; Chironi e Gianturco, op. cit.;
Codigo Civil portuguez, art. 1,281; hespanhol, 870; mexicano, arts.
0.379 a 3.381; chileno, art. 1.129; argentino, 3.786; uruguayo, 914;
peruano, 779; venezuelano, 898.
(15) Inst. 2, 20, § 21: nisi exegerit vivus testator pecuniam; C. DA
Rocha, Instituições, § 706; Cod. Civil chileno, art. 1.129; uruguayo, 915.
DOS LEGADOS 817

bendidos os juros, ainda que de data anterior ao testa-


mento. Se o testador legar ao devedor todos os seus débitos,
êxoneral-o-á dos que existirem ao tempo da abertura da
successão, sejam embora posteriores á data do testamento;
porque se quizesse remittir somente as dividas até então
existentes dil-o-ia explicita ou implicitamente (16).
Quanto ao pagamento feito em vida do testador, não
poderia ser repetido pelo devedor legatario, pois que a
efficacia do testamento emerge com o fallecimento de seu
autor.
8.a Legado de debito. Ha legado, quando importa
em alguma vantagem ao legatario, como se, por exemplo,
o devedor disponente renuncia ao beneficio do termo, á
condição, ou se reconhece a divida sobre a qual pairam
duvidas a solver por uma demanda. O simples legado ao
credor não importa pagamento da divida, senão quando
o testador revela a sua intenção nesse sentido (17). Ex-
cepção a esta regra é a que nos offerecia a Ord. 4, 31, § 11,

(16) iC, da Bocha, Instituições, § 707; Chironi e Gianturco, loc.


dt.; HuC, Commentuire, VI, n. 351; D. 34, 3, fr. 3, § 4; Inst. 2, 20,
§ 13-; Cod. Civil italiano, art. 844; hespanhol, arts. 870 a 872; mexi-
cano'art. 1.444: o qne deve cumprir o legado está obrigado não só a
dar,' ao devedor, a quitação do pagamento, como também a desobrigar
os penhores, oancellar as hypothecas e fianças e libertar o legatario de
toda responsabilidade; chileno, art. 1.127; argentino, arts. 3.782 e 3.783;
este ultimo codigo, como o hespanhol e o mexicano, diz em contrario á
opinião sustentada no texto, que "a remissão da divida não comprehende
as contrahidas depois da época dd testamentificação", o que, aliás, é
antes uma questão de interpretação da vontade do testador do que de
princípios; uruguayo, art. 917; venezuelano, 898.
(17) Ood. Civil, art. 1.686; C. da Bocha, Instituições, § 707; Cod,
Civil italiano, art. 845; portuguez, arts. 1.818 a 1.820; hespanhol, ar-
tigo 8713'; mexicano, arts. 3.387 e 3.389; chileno, 1.131 e 1.132, argen-
tino, 3.787 a 3.789; uruguayo, 918 a 920; venezuelano, 899. Se o tes-
tador, illudido, manda pagar o que deve a alguém, e se verifica nada
dever, não tem valor a dispoisiçâo, como, acertadamente, decidem o Co.-
digo Civil chileno, art. 1.132, e o argentino, 3.789; mas, se houve apenas
uma falsa demonstração, affirmando o testador dever o que realmente
sabia não dever, o legado subsiste.
318 DIREITO DAS SUCCESSÕES

segundo a qual, o legado deixado a criado se presumia em


pagamento da soldada.
9.a Legado de alimentos. Comprehende esta líbera-
lidade tudo quanto é necessário, durante a vida do le-
gatario, para o seu sustento, cura, vestuário e casa, além
da educação, se fôr menor, tudo segundo as condições ou
situação social do disponente e do beneficiado (18). Se
os alimentos são expressamente consignados sobre um im-
movel, a sua prestação torna-se um ônus real, que o acom-
panha na translação de sua propriedade.
10. Legado de dote. Não havendo determinação de
quantidade, entende-se que o testador liberaliza uma
quantia proporcionada á que dariam em dote os paes da
pessoa dotada, se dispuzessem de fortuna mediana (19).
11. Legado de um immovel. Nesta modalidade de
legado, entende-se que ao immovel acompanham os em-
bellezamentos feitos pelo testador, as accessões e melho-
ramentos; mas, não as acquisiçÕes posteriores á facção do
testamento, que se venham juntar ao immovel (20).
Sendo legada uma casa com o que nella se contiver, não

(18) Cod. Civil, .art. 1.687; italiano, art. 846; mexicano, 1.463 a
1.467; venezuelano, 960; portuguez, 1.881; chileno, 1.134; argentino,
3.790. Este ultimo codigo manda cessar a prestação, quando o legatario
completar dezoito annos, excepto se não puder por si obter os meios de
subsistência.
(19) C. da Bocha, Instituições, § 708; Cod. Civil austriaco, art. 670.
(20) Cod. Civil, art. 1.699; D. 32, frs. 16, 34, 79, § 2; 88, § 3;
Ghironi e Gianturoo, loc. cit.; Cod. Civil italiano, art. 847; francez,
1.019; portuguez, 1.844; venezuelano, 901. E' uma applicação do prin-
cipio segundo o qual o accessorio acompanha o principal (Cod. Civil
francez, art. 1.018). Entretanto, dispõe o Codigo Civil chileno, arti-
go 1.119, que "se o novamente aggregado formar com o mais um todo
que não ipossa dividir-se sem grave perda, e as aggregações valerem mais
do que o prédio em seu estado anterior, somente se devrá ao legatario,
o valor do prédio; se valer menos, dever-se-á todo elle ao legatario, a
quem incumbirá pagar o valor das aggregações. No mesmo sentido deste
ultimo codigo, pnonunciam-se o argentino, 3.762, e o uruguayo, 929.
DOS LEGADOS 319

se entende que o testador se haja referido a dividas activas,


cujos titulos ahi se acharem, a menos que essa intenção
não seja manifesta pelas expressões do testamento (21).
12. Legado de prestações annmes ou de usofructo.
Sobre esta especie, deve-se observar que, não havendo de-
terminação de tempo, as prestações, ou o usofructo, se
devem emquanto viver o legatarío (22). O mesmo prin-
cipio tem applicação aos legados de uso, habitação e
servidão.
13. Legado de coisa líttgiosa. A Ord., 4, 10, não
queria que a coisa litigiosa fosse objecto de contra-
ctos (23), mas permittia que o fosse de legado, impondo
ao herdeiro a obrigação de proseguir na demanda já en-
cetada pelo testador, para entregar o objecto ao legatario.
Sondo o herdeiro vencido na acção, perdia o legatario a
deixa, sem ter direito a indemnização. "Tinha o legatario
direito de oppõr-se á prosecução da demanda, qualquer
que fosse o termo em que ella se achasse ( 24) .
14. O legado ficará sem objecto, e, portanto, inútil:
- se apparecer riscado no testamento, por mão do tes-

tador, o topico, que a elle se refere (25), se o testador

(i21) Cod. Civil portuguez, art. 1.832; chileno, 1.12)1; argentino,


3.763. Se o testador legar os preparos de uma casa, não devem no
numero destes ser incluídos os objectos de uso pessoal, nem o que não
for propriamente a mobilia e trastes de uma casa em condições de ser
habitada, salvo se o disponente, expressamente, disser o contrario.
(22) Codigo Civil, art. 1.688; C. da Eocha, Instituições, § 709;
Cod. Civil portuguez, art. 1.833; mexicano, 1.469. Estes codigos redu-
zem o prazo das prestações, quando o legatario é uma corporação, como
tamJbem se lê em C. da Rocha. Em nosso direito, o usofructo em favor
de pessoa jurídica se extingue em cinco annos, se antes não desapparece
a usofructuaria, Cod. Civil, art. 741.
(23) Veja-se o Direito das Obrigações, § 73.
(24) Gouveia Pinto, Tratado dos Testamentos, cap. 37.
(25) D. 28, 4, fr. 1; C. da Rocha, Instituições, § 712; Loureiro,
Direito Civil, § 4133.

— 21
320 DIREITO DAS SUCCESSÕES

alienou, em vida, a coisa legada (26); se a transformou


de modo a indicar a vontade de desfazer o legado (27).
Ainda se inutiliza o legado, se o seu objecto perecer sem
culpa ou mora de quem deve entregal-o (28); se, como
já foi visto, o legatario o tiver adquirido por titulo lucra-
tivo; e se tiver caducado a disposição (29).

§ 88

PAGAMENTO DO LEGADO ( * )

O herdeiro, ou o gravado, deve entregar o legado,


no estado em que se achar no momento da morte do tes-
tador, com os seus fructos e accrescimos sobrevindos, res-
pondendo pelos prejuízos, se o ohjecto se deteriorar ou
perecer por culpa sua (1). Se o legado fôr feito sob con-
dição suspensiva ou ex die, os fructos pertencerão ao her-
deiro, até o implemento da condição. Também, se o legado
fôr de coisa incerta ou de quantidade, os fructos ou ren-
dimentos serão adquiridos pelo legatario, somente depois
da móra, porque o legatario ainda não e proprietário, mas,
sim, credor (2).

(26) Cod. Civil, art. 1.708, II; italiano, 892; portuguez, 1.811.
D 32, fr. 11, § 12, C. da Rocha e Loureiro, nos logares citados.
(27) Cod. Civil, art. 1.708, I; italiano, 892, 2.a parte; hespanhol,
869, 1.°; portuguez, 1.831, 3.°; D. 32, fr. 88; C. da Rocha e Loureiro,
ibideml. „ „
(28) Cod. Civil, art. 1.708, III; italiano, 893; portuguez, 1.811;
Inst. 2, 20. § 16.
(29) Cod. Civil, art. 1.708, IV e V.
(*) Carlos Maximiliano, Successões, ns. 962 e segs.
(;1) Cod. Civil, arts. 1.692 e 1.7(016; D. 30, fr. 26, § 1; 47, §§ 4
e 5; C. da Rocha. Instituições, § 710.
(2) Cod. Civil, art. 1.693; D. 30, fr. 116, § 4: fundus legatus taüs
dari debet qualis relictus erit; 32, fr. 52, § 9; C. da Rocha, Instituições,
§ 710; Alves, Leis da provedoria, § 290; Huc, Commentaire, VI, n. 345;
DOS LEGADOS 821

Nos legados de prestações periódicas, se o testador não


determinar, desde quando se devem contar os períodos, o
primeiro período começará com a morte do testador (3).
O legatario terá direito a cada prestação uma vez encetado
o período, ainda que antes do termo delle venha a falle-
cer (3a); mas somente a poderá exigir no termo desse
período (36).
A coisa legada passa ao legatario com todos os encar-
gos, que a onerarem, ao tempo da devolução da herança;
mas, se, por ella se achar sobrecarregada por uma hypotheca
ou outro ônus real, o legatario, perseguido pela acção com-
petente, fôr coagido a pagar a divida radicada no immovel,
operar-se-á, em favor delle, a subrogação nos direitos do
credor contra o herdeiro ou contra o terceiro em garantia
de cujo debito fora constituída a hypotheca (4).
Não dispondo o testador em contrario, as despezas
com a entrega do legado e com o imposto de transmissão

CONSELHO RSC10NAL DO TRABALÚv


^ ~ ~ REGIÃO

Cod. Civil francez, arts. 1.014 e 1.018; portuguez, 1.840 e 1.848; hes-
Panhol, art. 883'; chileno, 1.118; yruguayo, arts. 936 e 937; italiano, 864,
S65 e 876, cfuanto á entrega; Projecto Felicio dos Santos, art. 1.757.
(3) iOod. Civil, art. 1.694. V. D. 33„ 1, frs. 8 e 22; 36, 2, fr. 2;
Cod. 6, ,53, 1. 1, onde se lê: — si competenti judiei annua legata vel fi-
deicommissa tibi relida probaveris, ab initio cujusque anni exigenda ea
habebis facultatem; C. da Rocha, Instituições, § 710; Cod. Civil hes-
panhol, art. 880; argentino, 3.793. O Codigo Civil dtAustria determina
9ue o primeiro p-eriodo comece a decorrer, desde a morte do testador;
^as, somente no fim de cada periodo torna exigivel a prestação. O por-
tuguez, art. 1.841, e o italiano, 867 dispõem da mesma fôrma, excepção
feita do legado para alimentos, cuja prestação pode ser pedida, desde o
Principio de cada periodo.
(3 a) Cod. Civil, art. 1.695.
(3 ò) Cod. Civil, art. 1696.
(4) D. 30, fr. 57; Cod. 6, 42, 1. 6: predia obligata per legatum vel
fideicommdssum
a
relida hfires luere debet. A solução do texto é um
a
hrandamento ao direito romano, de accôrdo com o Cod. Civil francez,
ps. l.,Ct20 e 1.024, e C. da Rocha, Instituições, § 711. Com o rigor do
^reito romano encontra-se o edicto do Codigo Civil mexicano, art. 1.443.
DIREITO DAS SUCCESSÕES

correm por conta do legatario (5). Havendo litígio para a


entrega do legado, applica-se a regra geral, que manda con-
demnar nas custas a parte que succumbe.
Pôde acontecer que os bens livres da successão nao
sejam sufficientes para satisfação dos legados. Etn ta
emergencia, os legados terão de soffrer uma reducção pro-
porcional, a menos que o testador não haja mostrado pre-
ferencia pela execução de algum delles particularmen-
te (6). Essa mesma reducção terá logar, quando a herança
tiver sido distribuida, totalmente, em legados e existirem
dividas a solver (7).
O legatario não pôde, por sua exclusiva deliberação,
tomar posse da coisa legada. Cumpre-lhe pedil-a ao her-
deiro, ao testamenteiro ou á pessoa a quem foi dada, espe-
cialmente, a incumbência de lEa entregar (8).

,('5) Cod. Civil, art. 1.705; C. da Rocha, Instituições, § 711, apoia-


do no Codigo da Prassia. Não se acham de accôrdo: o Cod. Cml hes-
panhol, art. 886, 8.° al.; o italiano, 877; o portuguez, 1.8412; e o Projecto
F«licio dos Santos, que fazem correr as despezas da entrega por conta d
successão. Mas vêem-se na contingência de abrir uma excepção á regra
que adqptam, quando o legado abrange a porção disponível inteiramente.
Do contrario, consentiriam em que defraudassem os legitimos. Com a so-
lução do texto, não ha necessidade dessa excepção, além de que deve
soffrer os incommodos aquelle que bem a vantagem do acto.
(6) Conf. Cod. baltico, apud Lehe, Droit civil russe, II, p. 56;
francez, arts. 92,6 e 927; italiano, 824 e 825. Um tanto diverso é o sys-
tsma do hespanhol, art. 877, como o mexicano. Este Codigo faz uma
classificação de legados que devem ser pagos de preferencia: 1.°, os re-
muneratorios; 2.°, o de coisa certa e determinada, fazendo parte da he-
rança; 3.°, os que o testador declarou preferir; 4.°, os de alimentos,
5o os de educação. Os outros legados soffrerão reducção prorata. U
Codigo Civil portuguez, art. 1.795, exceptua somente do rateio o legaaO
nemuneratorio.
(7) Cod. Civil hespanhol, art. 891; portuguez, 1.794.
(8) Cod. Civil, art. 1.690; francez, art. 1.014; italiano, 863; uru-
puayo, 938.
CAPITULO VIII

Das substituições

§ 89

SUBSTITUIÇÃO EM GERAL. SUAS ESPECIES


• .-
Prevendo ã hypotihese de falhar a instituição de her-
deiro, por uma círcumstancia qualquer e não querendo
morrer sem successores, que lhes continuassem a persona-
lidade e perpetuassem o culto doméstico, imaginaram os
romanos dar, aos herdeiros nomeados, substitutos, que
adissem a herança, se por ventura não a recolhessem os pri-
meiros. Substituição hereditária é, pois, uma instituição
subordinada a outra. CHIRONI offerece-nos desta figura
juridica uma definição, que parece completa: Substituição,
diz elle, é a nova instituição, que se torna efficaz, quando
o primeira não produziu effeito, ou depois que o produ-
ziu (1). Todas as modalidades de substituição reflectem-
se nesta noção synthetica.
Os princípios geraes, que regulam esta matéria, são os
seguintes (2):

(1) Istituzioni, § 476.


(2) Consultem-se, a respeito: Loureiro, Direito Civil, § 401, e as
fontes romanas, principalmente: Inst. 2, 15 e 16; D. 28, 6; Cod. 6, 26.
324 DIREITO DAS SUCCESSÕES

L0 Só pôde ser substituto quem é capaz de ser ins-


tituído;
2.° Pódem ser dados muitos substitutos a um só
herdeiro, ou um só substituto a muitos herdeiros;
3.° Mas não é permittido fazer substituição de
mais de um grão (3);
4.° A substituição é uma instituição condicional, o
que, entretanto, não impede que seja, por sua vez, subor-
dinada a uma condição.
5.° Os substitutos pódem ser nomeados no mesmo
acto em que for feita a instituição ou em acto posterior.
Distinguíam-se as seguintes especies de substituição
em nosso direito (4) ;
l.a A vulgar, que consiste, simplesmente, na desi-
gnação da pessoa que deve occupar o logar do herdeiro,
que não quer ou não pôde acceítar;
2.3 A pupillar, que era aquella em que o pae no-
meava herdeiro a seu filho, para o caso de elle fallecer im-
pubere;
3.a Exemplar ou quasi pupillar, que era a feita pelo
ascendente a seus descendentes impedidos de testar por in-
sanidade mental ou outro estorvo natural;

Cumpre notar que Loureiro compendiou os princípios geraes da substi-


tuição pelo direito romano que, embora fonte precipua do nacional, não
pôde ser tomado por guia exclusivo.
(3) Ood. Civil, art. 1.739. A Ord. 4, 87, pr. dizia: he instituição
de herdeiro feita.-, em se'rgundo gráo. Não tinha logar, portanto, entr£
nós, a regra do direito romano, substitutas substituto est substihitus insti-
tuto. 0 encadeiamento de substituições successivas determinaria um vin-
culo, que nosso direito não reconhece. Era inaceeitavel, pois, em face da
lei, a solução de C, da Rocha, Instituições, § 714, escholio, e de Loureiro,
Direito civil, § 402, quando reconhecem a possibilidade de substitutos de
grãos indeterminados.
(4) Ord. 4, 87; Loureiro, Direito civil, §§ 402 a 410; Teixeira de
Freitas, Consolidação, arts. 1.034 a 1.0I52; C. da Rocha, Instituições,
§§ 713 a 719; Gouveia Pinto, Tratado dos Testamentos, cap. 22.
DAS SUBSTITUIÇÕES 325

4.a A reciproca, na qual os herdeiros são nomeados


substitutos uns dos outros.
5.3 A compendtosa, na qual, dizem, se incluem, for-
mando uma só, a vulgar e a fideicommissaria.
6.3 A fideicommissaria, na qual o herdeiro ou lega-
tario (fiduciario ou gravado) recebe a herança ou o legado
sob a condição de transmittil-a por sua morte, ou em ou-
tro tempo determinado, a seu substituto (fideicommtssa-
rio). Esta ultima especie é também chamada substituição
indirecta, em antithese ás outras, que são fôrmas da substi-
tuição directa (5).
No direito actual, ha somente a substituição vulgar,
a reciproca e a fideicommissaria.

§ 90

SUBSTITUIÇÃO VULGAR

A substituição vulgar, como todas as directas em


geral, occorre quando o herdeiro ou iegatario instituido

(õ) As legislações modernas acceitam, em geral, a substituição vul-


gar. A fideicommissaria é tolerada pelo Codigo Civil francee em dois
casos: 1.°, quando o pae deixa a seu filho alguma coisa, além da legitima,
para transmittir aos netos, filhos do instituido; 2.°, quando os irmãos,
não tendo herdeiros necessários, deixam seus bens a outros irmãos, sob
a condição de transmittil-os a seus respectivos filhos (arts. 14048 e
1.4i0(9). O Codigo Civil italiano, o argentio. o mexicano, o uruguayo, o
peruano, o boliviano, e o venezuelano, repellem o fideicommisso. O por-
tuguez, art. 1.867, adhere ao systema francez. O hespanhol, (arts. 781
a 789), o suisso (art. 488), o chileno, (arts. 1.156 a 1.196), o allemão,
(art. 2.100 e segs.), e o direito inglez dão validade ao fideicommisso.
A substituição pupilíar e a quasi pupillar encontram-se no Codigo Civil
hespanhol, no boliviano, no mexicano, no peruano e no portuguez.
O Projecto Felicio dos Santos (arts. 1.721 a 1.742) consagra dis-
posições ás diversas modalidades da substituição; mas, o de Coelho
Rodrigues (arts. 2571 a 2579) somente admitte a vulgar e a fideicom-
missaria de um gráo, em favor de descendentes.
326 DIREITO DAS, SUCCESSÕES

em primeiro gráo não acceita a herança, por não querer


ou por não poder, Estas duas razões se subentendem como
elementares da substituição vulgar, ainda que o testador
mencione somente uma dellas (1).
As condições e os encargos da instituição passam para
a substituição, se não for diversa a intenção do testador
ou não resultar outra coisa da natureza da condição ou do
encargo (2).
Caduca a substituição vulgar, quando o substituto
fallece antes do herdeiro, e quando este acccitar a herança.
O herdeiro menor podia, pelo privilegio, que lhe concedia
a Ord. 4, 41, § 6. repudiar a herança, que havia anterior-
mente acceito. e, realizando-se essa hypothese, revivia o di-
reito do substituto (3). Também subsistia o direito do
substituto, apezar da acceitação do primeiro instituído,
sendo o testamento militar e militar a substituição (4).
O direito actual desconhece aquelle privilegio e esta
anomalia.
E? ocioso dizer que, se o substituto morrer depois do
dísponente. porém antes de se ter pronunciado de qual-

(1) Cod. Civil, art. 1.729; Ord. 4, 87, §§ 1 e 2; Carlos Maximi-


liano, Dir. das successões, ns. 1.227 e segs.; Teixeira de Freitas,
Consolidação, art. l.OSS; C. da Rocha, Instituições, § 714'; Loureiro,
Direito civil, § 4)02; Cod. Civil italiano, art. 896; hespanhol, 774', 2.° al.;
mexicano, 1.472; argentino, 3.725; chileno ,1.157. Differentemente, de-
cide o Ccdigo Civil allemão, estatuindo que somente se supponham as
duas contingências, em caso de duvida, e não quando o testador claramen-
te se referir a uma dellas somente, (art. 2.097).
(2) Cod. Civil, art. 1.73il. 0 direito romano dispunha differente-
mente: D. 28, 5, fr. 73. Mas, no sentido do nosso Codigo são as le-
gislações modernas: Cod. Civil argentino, art. 3.729; chileno. 1.1G1;
venezuelano, 952, italiano, art. 897; portuguez, 1.864; hespanhol, 780;
austríaco, 6)06.
(3) Ord. 4, 87, § 3; Teixeira de Freitas, Consolidação, arts. 1.040.
§ 1; Loureiro, Direito civií, § 347.
(4) Ord. 4, 87, § 4; Teixeira de Freitas, Consolidação, art. 1 040,
§ 2; Loureiro, loc. cit.
DAS SUBSTITUIÇÕES 827

quer modo o instituído em primeiro gráo, transmitte, a


seus herdeiros, o direito eventual á successão, que lhe con-
fere a substituição (5).
Nas disposições conjuntas, o direito do substituto
vulgar prefere ao dos outros co-herdeiros ou colegatarios
em favor dos quaes pudesse ter logar o accrescimento (6).

§ 91

SUBSTITUIÇÃO PUPILLAR

A substituição pupillar somente podia ser feita por


quem exercesse o pátrio poder, e para aquelles impuberes
que se achassem sob sua autoridade paterna (1). Por isso,
exclusivamente, ao pae era permittido nomear herdeiro ao
filho para o caso de elle vir a fallçcer antes de entrar na
época da puberdade. Depois tal direito cabia, egualmen-
te, ás mães viuvas, quando estivessem no exercício do pá-
trio poder. Certamente, era um poder excessivo esse de no-
mear substitutos pupillares, mas, sendo uma emanação le-
gal do pátrio poder, não era tolerável recusal-o ás mães,
quando o exercessem de accordo com a lei.
Os filhos aos quaes se podiam nomear substitutos

(5) 0. da Rocha, Instituições, § 714, e Loureiro, Direito civil, §


347, apoiados no Cod. 6, 30, fr. 19. e no Codigo da Pmissia, 1, 12, art.
462. Antes de qualquer acto que denote da parte do herdeiro que ene
realmente acceita a herança, pôde repudial-a, não obstante a acceitaçao
presumida. Portanto, embora não tenhamos, no direito brasileiro, o jus
deliberamdi, subsiste, todavia, a faculdade de recusar a successão, e, em-
quanto não assume o instituído uma posição definida e irretractavel.
permanece a espectativa do substituto.
(6) Cod. Civil allemão, art. 2.0^9. ^
(1) Ord. 4, 87, § 7; Teixeira de Freitas, Consolidação, art. 1.045;
D. 28, 6. fr. 2, pr.
328 DIREITO DAS SUCCESSÕES

pupillares eram os legítimos e os legitimados (2), pois que


incidiam sob a autoridade paterna.
A substituição pupillar para ter efficacia presuppu-
nha: 1.°, que o pae tivesse feito o seu testamento instituin-
do herdeiro para os seus proprios bens; 2.°, que o instituí-
do tivesse acceito a herança antes de findar a edade pupillar
do filho (3). O herdeiro nomeado no testamento do pae
podia ser o proprio filho ou um estranho (4). Sendo o
proprio filho, e sendo este único, a instituição poderia
abranger a totalidade da herança. Não assim, porém, se o
nomeado fosse um estranho, porque, então, a legitima se-
guiria, forçosamente, para o filho, e, na terça, seria instituí-
do o estranho, ao qual se assignava ainda mais a espectati-
va de succeder ao mesmo filho do testador, se por ventura
fallecesse na edade pupillar.
A instituição e a substituição deviam, no caso agóra
examinado, estar contidas no mesmo instrumento testa-
mentario (5). Admittia-se, entretanto, que, em simples

(2) D. 28, 6, fr. ID, § 6; Bonjean, Institutes, 1, n. 1.326.


(3) Ord. 4, 87, § 8; Teixeira de Freitas, Consolidação, arts. 1.045
e 1.046. Mas se esses filhos tivessem mãe, que sobre elles exercesse o
pátrio poder, não teria valor a substituição.
(4) Teixeira de Freitas, Consolidação, art. 1.04)5, e C. da Rocha,
§ 715; suppõem, que somente o filho pôde ser instituído herdeiro em pri-
meiro gráo, mas nem tal se lia nas Ords., nem repugnava aos princípios
que fosse um estranho o nomeado, conjuntamente herdeiro do pae e her-
deiro do filho. Assim acontecia, freqüentemente, no direito romao, e
assim parece ter particularmente imaginado que acontecesse, o legislador
pihilippino.
(5) Embora as substituições pudessem ser feitas em actos diver-
sos daquelles em que se encontrava a instituição do primeiro gráo, a
Ord., queria que, na pupillar, ou se incluísse instituição e substituição
no mesmo testamento, ou, então, fosse nomeado por codicilo a pessoa
a quem devesse o herdeiro legitimo do impubere entregar os bens da
herança. E' o que se conclue das palavras da Ord. 4, 87, § 8: "porque
não acceitando, a substituição pupillar como parte da herança do pae,
ficará sem effeito"; e do § 10 em seguida.
das substituições

codicillos pupillares, pudesse o pae determinar ao herdeiro


legitimo, que tivesse succedido a seu filho impubere. que
restituisse a herança a certa pessoa (6). Comprehende-se
bem que o herdeiro necessário, cuja legitima era garantida,
expressamente, por lei, não pudesse ser coagido a seme-
lhante restituição. Tratando-se, pois, de herdeiros neces-
sários (neste caso, os ascendentes), a obrigação de restituir
havia de referir-se, exclusivamente, á terça do impubere,
da qual teria disposição livre, quando entrasse na puberda-
de, e da qual somente era permittido ao pae dispor tam-
bém, pois que o pae, em tal emergencia, agia pelo filho
e não é possivel que gozasse de mais direitos em relação
aos bens do filho do que em relação aos proprios.
Também, quando a substituição fosse feita no mesmo
testamento, em que estivesse encravada a instituição, não
podiam os herdeiros necessários ser prejudicados em suas
legitimas. Consequentemente, o substituto pupillar só se
entendia em relação á terça, sempre que existissem her-
deiros legitímarios (7).
A substituição pupillar expirava:
1.° Desde que a filha entrava no ultimo dia do

(6) Ord. 4, 87, § 8; Teixeira de Freitas, Consolidação, art. 1.M9.


(7) C. da (Rocha, Instituições, I 715. No mesmo sentido opinam
Guerreiro e Correia Telles. Loureiro, Direito civil, § 404, porém, en-
tende que, havenido ascendentes do pupillo, a substituição pupillar ca-
duca. Não parece razoavel sua opinião. 0 pae testava a respeito dos
bens do- filho, nesta hypothese, como se fossem seus; portanto, se lhe
deviam respeitar as disposições contidas na terça. No sentido do texto
legislam o Codigo Civil portuguez, art. 1863, e o hespanhol, 777; mas,
o peruano garante o direito dos irmãos e dos herdeiros forçados, man-
dando considerar caduca a substituição, a beneficio delles.
iMas é claro, que, se o impubere tivesse mãe viva, á qual ^evesse ser
reconhecido o poder paterno, não era licito ao pae dar ao filho, substi-
tuto pupillar, não por ser a mãe herdeira reservataria, mas porque o
filho passa do poder de um para o poder da outra; continua filho-familia,
não é pupillo. Em apoio deste parecer, invocava-se o Codigo Civil por-
tuguez, art. 1.859..
330 DIREITO DAS SUCCESSÕES

duodecimo anno de edadef e o filho no ultimo dia do dé-


cimo quarto (8);
2.° Se o herdeiro instituido não acceitava a he-
rança (9);
3.° Se o filho não acceitava a herança, para a qual
fôra instituido pelo pae.
Sendo a herança devolvida ao filho ab intestato, na
porção legitima, o substituto nomeado para a terça recebe-
ria esta, directamente, do testador e recolheria os outros
dois terços, como substituto do impubere, quer este tivesse
recusado a herança paterna, quer tivesse fallecido depois de
acceital-a, mas antes de entrar na puberdade. O repudio
da herança, por parte do filho, invalidaria, porém, a subs-
tituição. se elle fosse o instituido do primeiro grão.

§ 92

SUBSTITUIÇÃO QUASI PUPILLAR

A substituição quasi pupillar também era chamada


exemplar, porque fora creada para os dementes e desassi-
zados, entre os quaes se incluia o prodigo interdicto (1),
a exemplo da que existia para os impuberes. Mas differia
da pupillar: 1.°, porque competia a qualquer ascendente
do alienado fazel-a, e não, exclusivamente, áquelle que
exercesse pátrio poder: 2.°, porque, na pupillar, o testador
podia escolher substituto para o filho, livremente, entre
quaesquer pessoas, desde que não existissem herdeiros ne-

(8) Ord. 4, 87, § 9; Teixeira de Freitas, Consolidação, arts. 1.047


e 1.048.
(9) Ord. 4, 87, § 8; Teixeira de Freitas, Consolidação, art. 1.046.
('!) A Ord. 4. 87, § 11, fala do furioso, do mentecapto, do surdo e
mudo de nascimento, e accrescenta: "o mesmo será de qualquer outro
impedimento". Na estensão desta p,hrase se comprehendiam os pródi-
gos e todos os tolhidos em sua liberdade de testar por insanidade mental.
DAS SUBSTITUIÇÕES 331

cessados, emquanto que na exemplar, o direito dos irmãos


é também attendido; 3.°, porque a pupillar se extinguia
com a impuberdade, e a exemplar, podendo recahir sobre
adultos, só desapparecia quando cessasse o impedimento de
testar; mas, se o demente tivesse algum intervallo de luci-
dez e durante esse tempo fizesse o seu testamento, cessaria,
por inteiro, a substituição. . „
Ficou affirmado que, nesta especie de substituição, era
necessário respeitar, além das reservas dos legitimarios. o
direito hereditário dos irmãos do demente ou desassiza-
do. Deste principio concluiu LOUREIRO (2) que, também
na substituição pupillar, se o iunão do impubere fosse
preterido, estaria viciada a instituição substitutiva. Mas,
não lhe assistia razão alguma, porque, no silencio das Or-
denações, deviamos tomar por guia o direito romano, e
essa legislação somente resalva o direito dos irmãos na
substituição exemplar e não na pupillar (3).
Podendo a substituição exemplar ser feita por qual-
quer ascendente, pergunta-se; tendo mais de um delles
nomeado seu herdeiro um descendente, ao qual dessem
substitutos differentes, qual das substituições seria valida.
O direito romano decidia que, em tal emergencia, ca-
da um dos substitutos recolhesse, na herança do alienado,
os bens oriundos do ascendente que o tivesse nomeado (4).

(2) Direito civil, § 405. A substituição é um assumpfo em que se


encontravam grandes divergências entre os nossos civililstas, porque a lei
era omissa e obscura, o direito romano nem sempre era applicavei,
as legislaicõíe^ e tratados estrangeiros pouco auxilio oítereciam, e o
estudo da matéria ainda não o esquadrinhara de modo conveniente
(3) Or 6 1. 9: Bonjean, Instituíes, ns. l.dóí e i.ácia, o. da
Rocha, Instituições, § 716; Oorreia Telles, Digesto Portuguez 3, art.
1.365 . 0 Codigo Civil portuguez e o hespanhol, quer no caso de substi-
tuição pupillar, quer no de substituição exemplar, somente resalvam as
legitimas dos herdeiros necessários. _
(4) Cod. 6, 26, 1. 6; Bonjean, Imtitutes, I, n. 1.338.
332 DIREITO DAS SUCCESSÕES

Mas, não era acceitavel, entre nós, sem restricções, esta so-
lução, que fraccionava a successão, segundo a origem dos
bens. Desapparecia, em parte, a difficuldade, desde que se
entendesse o direito dos ascendentes em termos babeis. Não
pôde haver conflicto de direitos que dêem num absurdo
legal. O direito do ascendentes mais remoto devia ceder
ao do ascendente menos afastado. Assim o avô ou a avó,
só poderia nomear substituto ao neto demente, não tendo
este pae nem mãe. E dois ascendentes do mesmo grão não
podiam concorrer na hypothese examinada, porque, pelo
fallecimento do primeiro, restava ainda ao descendente um
herdeiro necessário, que era outro ascendente, ao qual pas-
sariam os bens do premorto, por intermedie do quasi pu-
pillo, se este porventura morresse primeiro. Portanto, se,
por exemplo, o avô paterno e o avô materno de um aliena-
do dessem substituto a um neto alienado, somente valeria
a substituição do que por ultimo fallecesse.
Effectivamente, não só no conflicto dos dois edictos
testamentarios de egual valor o posterior devia preferir ao
anterior, como também o primeiro testamento dispunha
sobre bens cujo destino a lei havia regulado, e a liberdade
de testar somente procede dentro dos limites e segundo os
preceitos da lei.
Em relação, porém, á terça respectiva, cada um dos
ascendentes tinha o direito de dar substituto a seu descen-
dente mentecapto. Neste campo restricto, somente era ac-
ceitavel a decisão dos romanistas.
das substituições 333

§ 93

SUBSTITUIÇÃO RECÍPROCA

í Se os herdeiros, aos quaes se davam substitutos,


eram filhos impuberes do testador, a substituição reciproca
seguia a natureza da pupillar; se eram descendentes adultos,
mas feridos de alguma psychopathia, que lhes tirasse a li-
berdade do querer ou a consciência dos actos, regulava-se
pelos princípios da exemplar; se eram estranhos, obedecia
aos preceitos da vulgar; se eram descendentes adultos e sãos
de espirito, também seria tida como vulgar (1).
Dizia a Ord. 4, 87 § 6, que se os herdeiros instituí-
dos, como substitutos recíprocos, fossem pupillos, filhos
do testador, quando qualquer delles fallecesse dentro da
edade pupillar e depois de ser herdeiro, succder-lhe-ia o
outro filho co-herdeiro, posto que a esse tempo já não
fosse mais pupillo e sim maior. Mas, ainda neste caso, é
claro que o substituto somente poderia herdar mais de um
terço dos bens do impubere fallecido, se este não deixasse
herdeiro necessário.
II Regula hoje esta matéria o are. 1.732 do Codigo
Civil, que estabelece a mesma regra do direito anterior,
aliás omisso, mas subsidiado pelo romano (2). Assim,
no caso de substituição reciproca, quando os herdeiros ou
legatarios de porções deseguaes são instituídos, como subs-
titutos recíprocos, terão, nas substituições, partes propor-

(1) Od. 4, 87, § 6; Teixeira de Freitas, Consolidação, arte. 1.042


e 1.04®.
,(2) Inst. 2, 15, § 2; Cod. Civil italiano, art. 808; hespanhol, 779;
allsmão, 2.098; argentino, 81.727; uruguayo, 862; venezuelano, OS®. 0
Codigo Civil cthileno não faz distineção entre herdeiros de partes eguaes e
deseguaes, mandando sempre fazer a divisão da parte vaga, pro rata,
entre os successores restantes.
pfí f- - ■ I
384 DIREITO DAS SUCCESSÕES

cionaes a seus respectivos quinhões, a menos que disponha


outra coisa o testador.
Se, porém, o numero dos instituídos em primeiro gráo
fôr menor do que o dos substitutos, ha combinação de duas
especies de substituições, a reciproca e a vulgar, e, nesta
hypothese, a porção vaga será partilhada, egualmente, en-
tre todos, sem attenção á porção hereditária, que lhes tenha
sido assígnada (3).

(3) Cod. Civil italiano, art. 898, 2/ al.; venezuelano, 953, 2.,, al.
GAPITULO IX

Do Fideicommisso

§ 94

NOÇÃO HISTÓRICA DO FIDEICOMMISSO

Já ficou dito, anteriormente, que a substituição fidei-


commissaria é aquella em que o herdeiro ou legatario rece-
be a herança ou legado, sob a condição de transmittil-a,
por sua morte, ou em outro tempo determinado, a seu
substituto.
Originou-se, em Roma, este modo de disposição de
ultima vontade, de uma certa desharmonia entre as neces-
sidades individuo-sociaes e a lei escripta, entre o direito
real, tal como se reflectia nas consciências, e o direito posi-
tivo, tal como se petrificára na lei. Muitas eram as incapa-
cidades, com que se afastavam certas pessoas da successão
testamentaria, e todos aquelles que desejavam beneficiar
uma pessoa incapaz, não podendo instituil-a herdeira, re-
corriam a um expediente que, illudindo o rigor da lei, da-
va satisfação á sua vontade: confiavam seus bens a pessoas
capazes, rogando-lhes que os entregassem, depois, a quem
desejavam gratificar. ClCERO nos fala de fideicommissos
empregados com o intuito de desviar os golpes das atrozes
proscripções de Sylla, e de outros instituídos em fraude á
lei Vaconia, que prohibia a um homem possuidor de for-

— 2Ê
336 DIREITO DAS SUCCESSÕES

tuna de cem mil asses ou mais, instituir herdeira uma mu-


lher, e, ao legatario, receber mais do que o herdeiro insti-
tuido (1). Foram também utilizados os fideicommissos
para fazerem-se liberalidades testamentarias aos peregri-
nos, a pessoas incertas, e áquelles que, como os otbi, se
achavam privados, pelas leis caducarias, do jus capiendi ex
testamento,
Phenomeno semelhante observou-se na Inglaterra,
quando as mulheres se achavam submettidas a um regimen
de absoluta incapacidade, durante o estado de casadas,
Como todos os bens da mulher entravam para o patrimô-
nio de seu marido, por effeito do casamento, imaginou-se
instituir fideicommissos duplos, pelo modo seguinte: o pa-
rente da mulher doava a um terceiro os bens que entendia,
impondo-lhe o encargo de entregal-os á mulher beneficia-
ria a titulo de fideicommisso. Este fiduciario podia ser o
proprio marido (2),
E, pouco a pouco, o uso dos fideicommissos se ia ge-
neralizando em Roma, o que não deve causar estranheza,
não só porque são os costumes, as idéas e os sentimentos
que, modificando-se, pedem modificações correspondentes
nas leis, como também porque é o apparecimento dos fidei-
commissos um caso de survtval, no direito romano, de ins-
titutos desapparecidos, que resurgem mais correctos
depois (3). Mas, generalizando-se o uso dos fideicommis-
sos, tornava-se necessário que a lei os regularesse, para não
ficar, exclusivamente, entregue, á honestidade do fiducia-
rio, o cumprimento das ordens do testador.

(1) Gaius, Inst., Commentarius, II, §§ 225 e 274; Bonjean, Insti'


tutes, ns. 1.278 e 1.572.
(2) Glasson, Droit et institutions de VAngleterre, VI. p. 193 a 195.
(3) Carle, Orifini dei diritto romano, ns. 394 a 3-99, observa que
•■ o fideicommisso é uma reproducção, approximadamente, dos testamento»
fiduciarios, usados nos primeiros tempos.
DO FIDEICOMMISSO 337

Augusto deu o primeiro passo nesse caminho da le-


gislação dos fideicommissos, permittindo ao fideicommís-
sario dirigir-se aos cônsules, para obter destes que coagissem
o fiduciario a executar o fideícommisso, de accordo com
as determinações do testador. Cláudio confirma e revigo-
ra essa innovação, creando um pretor especial para julgar
da validade dos fideicommissos, pelo que era chamado
proetor ftdeicommisatius, continuando, nas provincías, a
competência dos governadores para intervirem nos pro-
cessos desta especie.
Protegendo com a sua autoridade os fideicommissos,
não poderia a lei consentir que elles a violassem aberta-
mente. Sua garantia importou, consequentemente, numa
limitação ao costume de fideicommetter, e senatusconsul-
tos promulgados no tempo de Vespasiano e de Adriano
declararam nullos os fideicommissos em beneficio de inca-
pazes de recolher a herança, como os peregrinos e as pes-
soas incertas.
Uma innovação introduzida a favor do fiduciario
determinou a feição com que este intuito se transmittiu
ao direito moderno. A principio, o fiduciario devia entre-
gar a herança, immediatamente, ao fideicommissario; mas,
não lhe trazendo vantagem alguma a successão, o senatus-
consulto pegassiano determinou que elle devia reter um
quarto do fideícommisso, como o herdeiro tinha, sobre os
legados, direito á quarta falcídia (4). Porém, mais valiosa
do que essa precaução da quarta pegassiana, mais impor-
tante do que a garantia do senatusconsulto trehelliano. que
eximia o fiduciario de toda a responsabilidade relativa á
successão, depois de ter feito a entrega da herança (5), foi,
certamente, para a evolução do instituto, a concessão do

(4) Inst,, 2, 23, § 6. A reserva dos arrogados era a quarta antonina.


(6) Inst., 2. 23, § 4.
338 DIREITO DAS SUCCESSÕES

uso e gozo da herança pelo fiduciario, durante algum tem-


po, ou, mesmo, até sua morte (6).
Depois os fideicommissos se applicaram á perpetua-
ção dos bens em uma família, lançando os alicerces da aris-
tocracia do antigo regimen; mas, Justiniano, reconhecendo
os inconvenientes da immobilização dos bens, assim re-
sultante dos fideicommissos familiares, reagiu contra essa
tendência, limitando as substituições fideicommissarias ao
quarto gráo (Nov. 159).
Do direito romano passou este instituto para as legis-
lações européas, onde se foi consolidando, até que a revo-
lução democrática veio feril-o, como um dos esteios do re-
gimen catholico-feudal.
Em Portugal, o uso dos fideicommissos remonta aos
primeiros annos da monarchia. Conta-se que a rainha Iza-
bel deixara sua coroa de esmeralda a D. Beatriz, sua nora,
rogando-lhe que a deixasse a D. Maria, filha desta ulti-
ma (7). D. João II instituiu um fideicommisso em favor
de D. Jorge, para o caso de D. Manuel fallecer sem descen-
dência legitima (8).
Mas, esses fideicommissos dos reis, como dos popula-
res, eram regulados, segundo nos informa PASCOAL DE
Mello Freire, magis moribus qrnrn legibus. E, real-
mente, as Ordenações affonsínas e manuelinas nada dis-
puzeram a respeito. Mesmo as philippínas apenas fazem
rapidas e pouco instructivas referencias á matéria, de que

(6) D. 32, fr. 41, §§ 13 e 36; 1, fr. 65, § 1.


(7) SOuza, Historia genealogica, 1, 2, n. 185, apud Gouveia Pinto,
Tratado dos Testamentos, nota 185.
(8) Damião de Góes, Chronica d'el rei D. Manoel, apud A. CiRNB,
na dissertação: O fideicommisso fica perempto pela morte do fideicom'
missario? Recife, 1887, p. 9, nota 1.
DO PIDEICOMMISSO 339

agora nos occupamos (9). Na deficiência, quasí total, das


leis patrias, tínhamos de appellar para o subsidio das ro-
manas, accommodadas á razão jurídica dos tempos mo-
dernos, interpretada esta pelos codígos das nações cultas
que, aliás, em sua maioria, aboliram os fídeicommissos, e
pela doutrina dos bons juristas,
O Codigo Civil, porem, consolidou a doutrina vigen-
te nos arts. 1.734 a 1.740,

§ 95

NOÇÃO IDEOLÓGICA DE FIDEICOMMISSO

Bigot-Préameneu, em sua celebre oração justificativa


do Codigo Civil francez, resumiu as objecções, que se le-
vantam, ainda hoje, entre jurísconsultos e economistas,
contra as substituições fideicommíssarías (1). Essas objec-
ções, valiosas sem duvida, são as seguintes: l.a, nas fami-
lias opulentas, tendo por escopo concentrar os bens nas
mãos de um de seus membros, esbulhando os outros, ori-
ginam as instituições fídeícommissarías, graves discórdias
ejarocessos constantes; 2.a, o fiduciario assume uma posi-
ção apparentemente mais vantajosa do que realmente é, in-
duzindo terceiros provavelmente em erro, quando com elle
tratam, 3. , por outro lado, não tendo o fiduciario ou gra-
vado mais do que o usofructo dos bens, que lhe são con-
fiados, procura tirar delles o maior proveito possível, sem

(9) Ord. 4, 87, § 12; 2, 26, § 28. Accrescente-se que os alvarás


d e Junho de 1775
T L
üe 175' tO de Setembro de 1766, e dte 13 de Agosto
9, nada adeantaram á theoria do fideicommlsso.
(1) Exposé, apud D'Aguano, Genese, p. 479, nota 1. Vejam-se
também; LAüRENt, Prindpes, XIV, n. 389 e segs.; Hvc, Commentaire
11
• 12 e segs.; e MJourlon, Répétitions écrites, II, n. 907.
340 DIREITO DAS SUCCESSÕES

se preoccupar com os seus melhoramentos, nem com o au-


gmento de seu valor; 4.a, uma considerável massa de bens
e assim collocada fóra do commercio e condemnada ao es-
gotamento; 5.a, a liberdade de disposição, que é de interesse
geral, acha-se entravada, e, ao mesmo tempo, a ordem da
successão legal contrariada.
Mas, todos esses inconvenientes cessam, desde que
as substituições fideicommissarias não se encadêem umas
ás outras, dando aos bens o caracter de vinculos, e que se
premunam os fideicommissarios de garantias conservató-
rias, para que o fiduciario não abuse de seu direito. O Co-
digo Civil allemão, art. 2109, estabeleceu que a substitui-
ção cessará de produzir effeito decorridos trinta annos, de-
pois da devolução da herança, sem que se realize o facto,
que deve abrir a substituição (2). A nossa Ord. 4, 87, pr.
e § 12, não acceita substituição, além do segundo gráo. São,
portanto, inadmissiveis substitutos do fideicommissario.
Despida assim dos inconvenientes, que lhe apontam,
é a substituição fideicommissaria de grande utilidade em
muitos casos, principalmente quando o testador receia que
os seus bens sejam delapidados pelos instituídos. Então, a
beneficio mesmo delles, constitue-os fiduciarios, e conse-
gue, ao mesmo tempo, fazer vantagens a outros, a quem
passará afinal a herança. E, attendendo-se ao desenvolvi-
mento, que vae tendo nas legislações modernas o usofructo,
não se hesitará em reconhecer que os legisladores levaram
muito longe as suas prevenções, quando excluíram de seus
systemas o fideicommisso, ou parcialmente, como o fran-
cez, ou absolutamente, como o italiano.
O fideicommisso podia ser, entre nós, constituído ou

(2) .Disposições semelhantes encontrava-se já no Codigo Civil chi-


leno, art. 7:39, pfara o caso, em que a morte do fiduciario não fosse o,
evento de que dependesse a restituição.
DO FIDEICOM MISSO 341

por testamento (3) ou por codicillo (4). O codícillo não


tem mais esse valor, em face do Codigo Civil (art. 1.651).
Devem ser observadas, em relação aos nomeados em pri-
meiro e em segundo grão, as mesmas condições exigidas
para a instituição de herdeiro ou legatario. Mas, deve ob-
servar-se que a capacidade do gravado ha de existir no -mo-
mento da abertura da successão, e a do fideícommissario
no da abertura da substituição (5).
Diz-se que o fideicommisso é uniüetsal, quando
abrange a totalidade ou uma fracção da massa hereditária r
e é particular, quando se restringe a uma porção certa da
herança. No primeiro caso, corresponde a uma institui-
ção de herdeiro; no segundo, é uma peculiar modalidade
do legado, do qual se distínguia, a principio, no systema
do direito romano, mas ao qual se assimilára, inteiramente,
ao tempo de Justianiano.
O gravame do fideicommisso não pôde ser imposto
ás legitimas dos herdeiros necessários.
Abre-se a substituição fideicommissaria, por morte
do fiduciario ou pela realização do evento determinado ou
do termo ao qual o testador subordinara os herdeiros do

(3) Ord. 4, 87, §'12.


(4) Ord. 4, 86, pr.: "sem tratar nelle de direitamente instituir";
Ord. 4, 87, § 10: sendo admissíveis os codicillds pupillares devem ser
por identidade de razão, admissíveis os fideicomimissariois; Goveia Pinto,
Testamenots, nota 154; Teixeira de Freitas, Consolidação, nota 50 ao
art. d.077.
Por codicillo, tanto era possível mandar ao herdeiro legitimo, quanto
ao inscripto em testamento anterior, que fizesse a. restituição da he-
rança a determinada pessoa.
('5) Mordon, Rêpétitions écrites, II, n. 924: "o fideicommisso é
valido, mesmo quando o chamado não está ainda concebido no momento
da morte do testador, basta que o esteja no momento da morte do gra-
vado". Cod. Civil allemão, art. 2.101; chileno, 12/1. O Codigo Civil hes-
panhol, art. 781, exige mesmo que a substituição fideicommissaria seja
feita em favor *de pessoa ainda não existente ao tempo da morte do
testador.
342 DIREITO DAS SUCCESSÕES

instituído em primeiro gráo. Se o testador, fazendo a


substituição desta classe, não determinou o acontecimento
a que se acha subordinada a abertura da mesma substitui-
ção, entende-se que a devolução ao fideicommissario se ef-
fectuará com a morte do fiduciario (6).
A nullídade da substituição, por si só, não prejudica
a validade da instituição do primeiro gráo, a qual subsis-
tirá sem o encargo resolutorio (7).

§ 96

DO FIDUCIARIO OU GRAVADO

0 fiduciario ou gravado, isto é, aquelle que recebe a


herança com o encargo de restituil-a, é considerado herdei-
ro, para responder pelos encargos da successão, emquanto
não se realiza o facto resolutorio de seus direitos, e, tam-
bém, um proprietário fiduciario. Desta sua situação jurí-
dica especial resultam direitos e deveres, que se pódem re-
sumir nos seguintes:

1 Direitos:

1.° Se outra coisa não determinou o testador, tem o


fiduciario a propriedade dos bens, embora restricta e reso-
luvel, c, com a propriedade, o uso, o gozo e a disposição
delles. Entretanto, não lhe devia ser permittido dispor a
título gratuito, salvo para satisfazer a um dever moral (1).
As disposições onerosas de immoveis e direitos reaes pode-

(6) Cod. Civil allemião, art. 2.106.


(7) Cod. Civil, art. 1.740; hespanhol, art. 786.
(11) Cod. Civil allemão, art. 2.113, 2.° ai. As doações módicas e as
remuner ato rias são validas.
Y. Duarte Azevedo, Controvérsias, p. 247 e segs.
DO PIDEICOMMISSO 343

riam comprometter os bens que, reduzidos a dinheiro,


seriam, facilmente, absorvidos em prejuizo do fideicommis-
sario. Mas, como não seria conveniente peiar inteiramente
o fiduciario na administração e uso dos bens, que lhe fôram
confiados, encontrou-se uma solução conciliatória dos in-
teresses de ambos os herdeiros. O fiduciario dispõe dos bens
immoveis e dos direitos reaes, como se fosse um proprie-
tário livre, mas a sua disposição torna-se inefficaz, resol-
ve-se, quando se abrir a substituição, na porção em que
diminuir o direito do fideicommissario (2). E para maior
garantia dos direitos do fideicommissario, poderá este exi-
gir o inventario dos bens gravados e caução de resti-
tuil-os (3).
Do que acaba de ser dito, vê-se que, se a posição
juridica do fiduciario se assemelha á do usofructuario, delia
differe em que o usofructo é pessoal e intransferível, não
podendo o usofructuario ceder senão o uso do objecto, sem
alienar o vinculo real do usofructo, emquanto que o fi-
duciario tem maior franqueza de acção, muito embora as
alienações de immoveis e constituições de ônus reaes não
possam ser definitivas e perpétuas, em virtude do princi-
pio — nemo plus júris ad alium transfere potest quam ipse
habet (3a).

(2) Cod. Civü, art. 1.734; O fiduciario tem a propriedade da he-


rança ou legado, mas restricta e resoluvel; allemão, art. 2.113; chileno,
7^1, 2.° ai. Este ultimo codigo quer que ás imposições de hypothecas,
servidões e outros ônus reaes, deva preceder autorização judicial, com
audiência do fideicommissario ou seus legítimos representantes, (art.
758), para que seja este ultimo por ellas obrigado, o que é razoavel.
(3) Cod. Civil, art. 1.734, paragrapho único; C. da Rocha, Insti-
tuições, § 718; Cod. Civil allemão, art. 3.137. E' claro que se o testador
concede a livre disposição dos bens, ao fiduciario, se o exime do en-
cargo de fazer inventario, não ha limites ao direito de disposição, que
se possam, juridicamente, assignalar. A' boa fé do fiduciario cabe deter-
minal-os.
(3 a) Ver em Carlos Maximiliano, Dir. das successões, n. 1.237,
indicações para distinguir o fideicommisso do usofructo, e em Itabaiana,
Successões, §§ 621 a 623.
344 DIREITO DAS SUCCESSÕES

2.° No numero anterior fôram compendiados. os


principaes direitos do fiduciario, quando a sua morte é o
acontecimento, a que se acha subordinada a abertura da
substituição. Se outro fôr o acontecimento determinado
para produzir esse effeito, e o fiduciario fallecer antes de
sua realização, não transmittirá a propriedade fiduciaria
a seus herdeiros legaes. Neste caso, caducará o fideicom-
misso (art. 1.738).
3.° Uma situação particular também é preciso des-
tacar, por ser origem de relações jurídicas especiaes, e é a
dualidade ou multiplicidade de gravados. Sendo os gra-
vados dois ou mais, haverá, entre elles, direito de accrescer,
de modo que somente depois de extinctos todos elles é que
passarão os bens ao poder do fideicommissario (4).

II De ver es:

1.° Deve o fiduciario fazer inventario dos bens que


receber, desde que seja isso requerido pelo fideicommissario,
salvo se o testador o exonerou desse encargo, ou se o fi-
deicommisso é restricto ao residuo (5).
2.° Nas mesmas condições, terá de prestar caução,
providencia assecuratoria do direito eventual do fideicom-
missario (6).

(4) Cod. Civil, do Chile, art. 750. Applica-se um principio conhe-


cido do instituto do usofructo; mas se outra coisa se deprehender das
verbas testamentaria®, obedecer-se-á, então, ao pensamento^ nellas contido.
(d) Codigo Civil, art. 1.734, paragrapho único; C. da Robha, Ins-
tituições, § TIS; Cod. Civil allemão, art. 2.117. Este dever é também
um direito de que pode usar o (gravado para salvaguardar a sua respon-
sabilidade.
As despesas do inventario correm por conta da successao.
(6) Cod. Civil, art. 1.734, paragrapho único. E' applicação de
um principio commum ás disposições testamentarias clausuladas de condi-
ções suspensivas ou ex die, como já foi observado, no § 73, deste livro,,
e nota 9, do mesmo. Veja-se tamibem o Codigo Civil allemão, art. 2.118.

I
DO FIDEICOMMISSO 345"

3.° Fará a restituição dos bens fideicommettidos, no es-


tado em que se acharem em conseqüência de uma adminis-
tração regular, applicada desde o tempo, em que delles to-
mou conta, não estando pela natureza da instituição, ou
por expressa determinação do testador, desobrigado deste
ônus (7).
4.° As despesas com a conservação dos bens correm
por conta do gravado, emquanto se acharem sob sua guar-
da (8).
5.° Deve prestar aos bens fideicommettidos os cuida-
dos, que um homem previdente applica a seus negocios, res-
pondendo pelas deteriorações occorridas por culpa ou dólo
seu (9).

§ 97

DO FIDEIOOMMISSARIO

O fideicommissario, isto é, aquelle a quem o gravado


transmitte a herança, é um herdeiro sob condição suspensi-

(7) Cod. Civil alleímão, art. 2.130; chileno, 76Í0; Windscheid,


Pand., §§ 605 e 006; C. da Rocha, Instituições, § 78. Este autor diz
que os bens devem ser entregues no estado em que se achavam ao tempo
em que o fiduciario delles tomou conta; porém, .attendendo a que os bens
se transformam, naturalmente, por sua exploração ou utilização, é pre-
ferível enunciar o principio de accôrdo com o Codígo Civil allemão. Ima-
gine-se uma mina ou outra exploração semelhante. Como seria possível
a restituição nos termos indicados pelo citado jurista portuguez? Além
disso, sob pretexto de collocar os opjectos no estado em que foram re-
cebidos poderiam dar-se graves abusos.
(8) C. da Rocha, Instituições, § 718; Cod. Civil allemão, arts.
2.124 e 2.125; hespanhol, art. 783; chileno, arts. 756 e 759.
(9) G. da Rocha, Instituições, § 718; Cod. Civil allemão, arts. 2.131
a 2.134; chileno, art. 759. As modificações e estragos, mesmo produzi-
dos pelo uso regular dos bens, não acarretam responsabilidade alguma
para o fiduciario.
846 DIREITO DAS SUCCESSÕES

va, para quem a espectativa do direito sobre a herança se


crystalliza em realidade com o advento do caso que faz
cessar o direito do instituido em primeiro gráo.
Além dos direitos de reclamar, do fiduciario, a factu-
ra de inventario, a prestação de garantias e a restituição dos
bens hereditários, aos quaes já se fizeram referencias no
paragrapho anterior, goza mais o fideicommissario dos se -
guintes:
1.0 De repudiar a herança ou legado. Nesta emergên-
cia, deverão os bens ficar como propriedade pura do fidu-
ciario, se outra coisa não tiver determinado o testador (1).
2.° De recolher a parte da herança devolvida ao gra-
vado, por ter faltado algum co-herdeiro, e o que tiver elle
adquirido em razão de um direito pertencente á successão.
Mas, o legado, deixado como precipuo ao fiduciario, tran-
smitte-se a seus herdeiros (2).
3.° De entrar na posse e propriedade de herança, im-
mediatamente depois da morte do testador, se antes deste
tiver fallecido o fiduciario (3).
Seus deveres reduzem-se a responder pelos encargos
da herança, que ainda subsistam após o periodo da fiducia,
não tendo obrigação, porém, de respeitar aquelles que, sem
seu assentimento, tiverem sido impostos pelo fiduciario.

§ 98

EXTINCÇÃO DO FIDEICOMMISSO

A disposição, que institue o fidekommisso, pode ser


nulla por vicio a ella inherente, hypothese em que não se

(1) /Cod, Civil, art. 1.7315; allemão, art, 2.142.


(2.) Cod. Civil, art. 1.730; allemão, arts. 2.110 e 2.111.
(S) C. da Bocha, Instituições, § 719, escholio.
DO FIDEICOMMISSO 347

fará a transmissão hereditária, segundo suas prescripções,


ou inefficaz por incapacidade ou indignidade do fideicom-
míssario, ou por fallecimento deste antes do testador. Em
qualquer desses casos, não existe fideicommisso, e, portan-
to, não ha que falar de sua extíneção.
Extincção do fideicommisso ha: 1.° Pela verificação
da condição, a que estava subordinado (1). 2.° Pelo pere-
cimento da coisa, sobre a qual está constituído, não tendo*
concorrido para esse resultado culpa ou dólo do fiduciarkx
Se a destruição for parcial, o fideicommisso continuará na
parte subsistente (2).
A renuncia do fideícommissario não deve ser incluída
entre as causas determinantes da extinção do fideicom-
misso, porque ou ella intervém antes da devolução e o fidei -
commisso não se formará, ou se realiza no momento da
abertura da substituição, e, então, já o fideicommisso está
extineto.
Também não ha extincção por effeito de transacção,
segundo ensinava COELHO DA ROCHA (3), apoiado no
Cod. 2, 4, 1. 11, porque o nosso systema jurídico repelle
os pactos successorios, e este seria, incontestavelmente, do
numero delles.
Resta, porém, examinar se, morrendo o fideícom-
missario depois do testador, mas antes do fiduciarío, ha
perempção do fedeícommísso. E' um assumpto sobre o
qual não se harmonizavam os escriptores nem as legisla-
ções. Mello Freire, Coelho da Rocha, Correia

(1) D. 30, fr. 102; C. da Bocha, Instituições, § 719; Cod. Civil


•hileno, art. 763, n. 5.
(2) Cod!. Civil chileno, art. 763, n. 3.
(3) O. da Bocha, Instituições, § 719; Loureiro, Direito civil, § 418,
^oproduz, textualmente, C. da Bocha, como em muitos outros paragraphos.
348 DIREITO DAS SUCCESSÕES

Telles e Loureiro (4), opinavam que o fideicommís-


sario transmítte a seus herdeiros a spes debitam iri, o di-
reito eventual á herança, na hypothese de fallecer antes
do fiduciario. Esta doutrina encontroü no moderno Co-
digo Civil allemão, art, 2108, segunda alinea, o esteio de
uma poderosa autoridade. "Quando o fideicommissario
fallece, ahi se diz, antes da abertura da substituição, mas
depois da devolução da herança, seu direito passa a seus
herdeiros, a menos que se deva admittir que outra e
a vontade do testador E' certo que o mesmo codigo
accrescenta: "Se o fideicommissario foi chamado sob uma
condição suspensiva, vigorará o disposto no artigo
2.074" (5). E este ultimo artigo dispõe: "Se o testador
fez uma disposição de ultima vontade sob uma condição
suspensiva, em caso de duvida, a liberalidade não deve ter
effeito, se o gratificado não sobreviver á realização da
condição".
Estes dois dispositivos não são de todo congrucntes,
e sua justaposição no systema do citado Codigo perturba-
lhe, de certo modo, a eurythmia da construcção juridica.
Adoptando a mesma doutrina da transinissibilidade do
direito eventual do fideicommissario, foi mais coherente
o Codigo Civil hespanhol, art. 784, por calar a hypo-
these da condição suspensiva.

(4) Mello Fkeike, Instituições, 3, 6, § 13; Coelho da Rocha, Ins-


.titmções,§ 719, soccorre-s-e á autoridade do direito romano, D. 32, fr. 41,
§ 2, que absolutamente o não favorece; Correia Telles, Manual dos ta-
belÜães, § 225; Loureiro, Direito civil, § 418. No mesmo sentido, FeliciO
los Santos, Projecto, art. l.TEiS. Acc. do Tribunal da Rei. do Mara^
nbão, de 21 de Julho de 1899 — Ver mais o trabalho de Silva Oontinen-
tino sobre usofructo e fideicommisso.
(5)Eis o original do citado art. 2.108 do Cod. Civil allemão:
Stirbt der eingesetzte Nacherbe vor dem Eintritte des Falles des Nacher-
befolg, aber nach dem Eintritte des Erbfalls, so geth sein Recht auf
seine Erben ueber, sofem nioht ein anderer Wille des Erblassers anzu-
nehnen ist. Ist der Nacherbe unter einer aufschiebenden Bedingnng ein-
.gssetzt, so bewendet es bei der Vorschrift des § 2.074.
DO FIDEICOMMISSO 349

Em contraio, sustentavam MeíRELLES e VALASCO


a doutrina de que o fideicommisso caducava com o falle-
cimento do fideicommissario, occorrido antes da abertura
da substituição. Esta decisão, como deixou evidenciado o
Dr. ClRNE (6), está de accôrdo com os principies, se-
gundo os quaes o direito hereditário não se transmitte em-
quanto não se realiza a condição (7). E tem ainda mais,
por si, os edictos do Codigo Civil chileno, arts. 738 e 762
(8), sem falar no parecer de BORSARI (9).
Neste conflicto de opiniões, ha de prevalecer aquella
que se mostra em consonância com os principies geraes
do direito hereditário e da lógica. E tal se afigura ser a que
declara a caducidade do fideicommisso, quando o fidei-
commissario morre antes do fiduciario, embora depois do
testador.
Realmente, em qualquer substituição, morto o her-
deiro instituido para o segundo grão, desapparece, con-
junta e consequentemente, a substituição; nem ha mo-
tivo especial para abrir-se uma excepção em referencia á

(6) Dissertação citaida, onde o assumpto é proficientemente elu-


cidado .
(7) Teixeira de Freitas, Consolidação, nota 14 ao art. 420 (S.*1
edição), diz: "A (condição suspensiva até que se cumpra impede direito
adquirivel, só dá ao credor a (esperança theologal — spes debitam, iri —
trasmissivel causa mortis para o proprietário no usofrueto; e uma espe-
rança spes dominium iri —. intransmissivel causa rnortis para o fideicom-
missario na substituição fideicommissiria".
(8) Diz o art. 716(2 do Codigo Civil chileno: "O fideicommissario
que fallece antes da restituivão, não transmitte, por testamento ou ab
imestato, direito algum sobre o fideicommisso, nem mesmo a simples es-
pectativa, que passa, ipso jure, ao substituto ou substitutos designados
pelo constituinte, se os houver". O art. 738 havia estatuído: "O fidei-
commisso suppõe sempre a condição expressa ou tacita de existir o fi-
deicommissario ou seu substituto na época da restituição".
:(9) Commentmio dei cod. civil italiano, III, § 1.943.
DIREITO DAE SUCCESSÕES

substituição indírecta. Por outro lado, o fideicommissa-


rio é um herdeiro sob condição suspensíva, que, na hy-
potbese considerada, é a morte do gravado. Não pôde,
consequentemente, transmittir, a seus herdeiros, um di-
reito que ainda não adquiriu e que não é mais possível
ser adquirido, desde que a sua morte sobreveio antes de
verificar-se a condição. Finalmente, o fiduciario é herdeiro

proprietário sob a condição resolutiva de transmittir,
num dado momento, os bens hereditários ao fideicommis-
sario; mas, essa condição presuppõe uma outra: — se o
fídeicommissario existir.
E, se appellarmos para o direito romano, encontra-
remos decisões positivas em favor da doutrina expos-
ta (10), o que era bastante para diluir todas as duvidas,
olhada a questão do ponto de vista de nossa legislação an-
terior ao Codigo Civil, que a consagrou, de modo expresso
no art. 1.738.
E', portanto, mais um caso de extincção, por ca-
ducidade, do fideicommisso a morte do fídeicommissario,
occorrida antes da do fiduciario, no caso em que essa morte
é o acontecimento, que vem determinar a abertura da sub-
stituição. Se outro é o evento resolutorio do direito do
gravado, dar-se-á, então, a extincção do fideicommisso,
quando fallecer o fideicommíssario, antes de realizado o
evento.
Perempto o fideicommisso, em qualquer das duas
hypotheses, consolida-se a propriedade dos bens fidei-
commettídos em favor do gravado, se outra coisa não
determinar o testador, como declara o Codigo Civil,

(10) D. 32, fr. 11, § 6: Sed si fideiconimissarius antequam heres


conshtuat, decesserit, ad heredem suum nihil transuUsse videtur ■ condi-
Honale emm esse legatum nemini dubitum est, et pendente conditione le-
gati, vide ri decessisse fideicommissarium. Vejam-se mais: D 35
fr. 1, § 2, e 79, § 1; 30, 2, fr. 4; e Cod. 6, 51, 1. única, § 7.
/
DO FIDEICOMMISSO 351

art. 1.738: — Caduca o fideicommisso, se o fideicommis-


sarío morrer antes do fiduciario, ou antes de realizar-se
a condição resolutoria do direito deste ultimo.
Neste caso, a propriedade consolida-se no fidu-
ciario (11).

(11) CiRNE, Dissertação, citada, p. 31: "porque, caducando o fi-


deicomimisiso, e desapparecendo a obrigação de restituir os bens ao ter-
ceiro designado, fica valendo somente a sua instituição (a do fiduciario)
"o caracter de herdeiro ou legatario". Ver também D ir., vol. 23, pags,
292 e segs.

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CAPITULO X

Inefficacia do testamento

§ 99

CAUSAS DETERMINANTES DA INEFFICACIA


DO TESTAMENTO

A inefficacia do testamento pôde resultar:


1.° Da incapacidade do testador;
2.° Da incapacidade ou indignidade do instituido;
3.° Da inobservância das formalidades substanciaes,
e
xigidas por lei para que o testamento seja classificado
^Rtre as especiees juridicamente reconhecidas, obedecendo
as
prescripções peculiares da que for preferida;
4.° Do erro, dólo, intimidação ou violência, que,
Veiando o testamento, poderão dar logar á sua rescisão,
Se
§undo as círcumstancias; "'"S
5.° Da desherdação sem declaração de causa justa,
accôrdo com os rigorosos preceitos da lei, e da pre-
^dção, em geral, dos herdeiros necessários, dentro dos
imites da sua legitima;
6.° Da renuncia do instituido, que torna o testa-
^nto caduco, destituido ou deserto;
354 DIREITO DAS SUCCESSÕES

7.° Da morte do instituído antes da abertura da


successão, que determina também a caducidade da dis-
posição;
8.° De revogação expressa, presumida ou tacita.
Essas diversas causas, excepção feita da ultima, já
foram examinadas em diversos logares deste livros (1) e
não ha necessidade de voltar sobre ellas. Occupar-nos
emos, pois, agora, somente da revogação.

§ 100

REVOGAÇÃO DOS TESTAMENTOS

Revogação testamentaria é o acto pelo qual se ma-


nifesta uma vontade contraria á que se acha expressa no
testamento, o qual, por isso, se torna inefficaz. A revo-
gabilidade é elementar no testamento, de modo que não
é possível renunciar o direito de pôl-a em pratica. Assim

(1) Vejam-se os §§ 56, 58, 60, 62, 63, 65, 71, 72, 73; 74, 77; 78;
79, 83, 84, 85 e 86.
O direito romano tinha designações especiaes para varias modalida-
des de testamento inefficaz: nullnm, injustum (non jure factum), des-
ütutum, desertum, irritum, rwptum. Algnmas delia® são mantidas pela
technica jurídica moderna. Outras não são mais usadas, como as que
qualificam o testamento de injusto e irrito, no sentido em que os juris-
tas romanos empregavam esses vocábulos.
"Julgada a nullidade do testamento, o herdeiro não deve entrar na
posse da herança, sein que preceda liquidação dos respectivos bens, ave-
riguando-se a quantidade e a identidade delles". (Teixeira de Freitas,
Consolidação, art. 1.082). TExcptuam-se aquelles bens que, por inven-
tario ou por outros documentos authenticos, constar que pertencem á he-
rança". (Alves, Leis da Provedoriq., § 302; Teixeira de Freitas, Conso-
lidação, arts. 1.6312 e 1.033).
A acção de nullidade de testamento prescreve em trinta annos. (Ord.
4, 97, pr.). E' transmissivel aos herdeiros, podendo ser por elles exercida
dentro desse prazo, ainda que não tenham delia usado os que a podiam
propor, em primeiro Jogar (Alves, Leis da Provedoria, § 301) . Itabaiana,
Successões, §§ 624 e segs.
INEFFICACIA DO TESTAMENTO 355

ensinava o direito romano (D. 32, fr. 22, pr.) e o mo-


derno estatúe.
A revogação pódc ser presumida, expressa, ou
tacita (1).
L Ha revogação presumida (ruptura do testamen-
to) todas as vezes que o direito suppÕe que o testador não
teria disposto de seus bens, se soubesse da existência de
herdeiros necessários seus. E' a de que tratam os artigos
1.750 e 1.751, do Codigo Civil. Assim, se o ascendente
fizer testamento, dispondo de todos os seus bens, por
qualquer modo, sem mencionar o descendente, que julga
morto, e este se apresentar vivo, depois da abertura da suc-
cessão, o testamento será inteiramente nullo, na institui-
ção e nos legados. Pôde esse descendente, ser um filho, ou
neto legitimo ou legitimado, filho adoptivo ou quaesquer
descendentes naturaes successiveis. Alguns autores, como
Correia Telles (2), entendem que a preterição do fi-
lho natural não annulla o testamento paterno. Mas, tal
proposição somente é acceitavel,. quando o filho natural
não tiver sido reconhecido, pois que o reconhecimento
lhe confere direitos successorios, semelhantes aos dos des-
cendentes legítimos, com os quaes concorrerá.
Imagine-se que o pae tem um filho legitimo e outro
natural reconhecido segundo as exigências legaes. Sup-
pundo-os fallecidos, faz o seu testamento aquinhoando
outras pessoas. Mas, eis que sobrevêm os dois filhos,
quando os herdeiros instituídos iam tomar conta dos bens.
Rompe-se o testamento. A cada um dos filhos dá-se a
s
ua porção legitima, E a terça a quem será entregue?
Rela opinião de CORREIA TELLES, ao legitimo. Mas. nem
perante o direito anterior, nem perante o actual, essa opi-
nião merece acceitação.

(1) Gianturco, Isiitüzioni, § 114; Itabaiana, Successões, § 63õ e


636. Carlos Maximiliano expõe, differentemente, esta matéria.
(-2) Digesto portuguez, 2, n. 487, e 3, n. 1.579.
356 DIREITO DAS SUCCESSÕES

O inclyto Teixeira de Freitas, consolidando a


regra jurídica agora em discussão, escreveu: "Se os her-
deiros necessários (3) foram preteridos pelo testador, em
razão de suppol-os mortos, em tal caso será inteiramente
nullo o testamento, assim na instituição como nos lega-
dos" (4).
Outro caso de revogação presumida occorre, quando
sobrevém um filho ao testador (5), depois de feito o
testamento, Além do posthumo, cuja agnição rompe o
testamento, comprehende esta hypothese: 1.°, o filho legi-
timado por casamento de seus progenitores, acontecido de-
pois da testamentifacção paterna; 2.°, o filho adoptado
egualmente depois da facção do testamento; 3.°, o filho
natural reconhecido em fôrma legal, dada a mesma cir-
cumstancia de tempo; 4.°, e, com razão maior, o filho
legitimo não posthumo ao testador, mas posterior ao tes-
tamento.
Para que a ruptura do testamento se opere, neste
caso, é necessário; que os indicados descendentes sobre-

is) Herdeiros necessários, diz o mesmo autor, no art. 1006 e


nota 20 da Consolidação, são os descendentes e os ascendentes, incluídos,
entre os descendentes, os filhos naturaes.
(4) Teixeira de Freitas, Consolidação, art. 1.014. Em nota, cogi-
ta da^ hypothese de ser a mãe natural excluída pelo filho. Ainda mais
explicito é no art. 1.0)15 e sua respectiva nota 29, onde, com summo cri-
tério, se rebatem umas interpretações falsas de Perdigão MalheieOS ©
Rebouças, que, apezar da competência, tantas vezes victoriosamente reve-
lada, confundiram hypotheses inteiramente diversas.
(d) Ord. 4, 82, § 5: "Outro sim, se o pae ou a mãe, ao tempo do
testamento não tinha filho legitimo e depois lhe sobreveio ou o tinha t
não era disso sabedor" Alguns escrijptores pensam que a primeira hypo-
these da Ord. refere-se ao posthumo e a segunda é um repetição do
caso do § 4. Mas, evidentemente, a superveniencia da primeira hypothese
é a do filho que apparece depois do testamento feito, ainda em vida do
testador; as palavras da segunda hypothese é que se referem ao pos-
thumo: — tinha e não era disso sabedor. E, assim, não é necessário at-
tribuir aos philippistas mais este descuido, que, realmente, não houve.
INEFFICACIA DO TESTAMENTO 357

vivam ao testador; que a sua existência seja ignorada ao


tempo da testamentifacção: ou que os actos juridicos, que
lhes conferem direito successorios, ocorram depois do tes-
tamento, e o testador não tenha feito referencia ao reco-
nhecimento ou á adopção que, depois, se verificaram.
Portanto, se a mulher do testador se achava gravida, e
essa circumstancía não era ignorada por seu marido, o tes-
tamento será nullo somente em quanto suas disposições
excederam á meação. E o mesmo deve dizer-se, quanto ao
reconhecimento do filho natural posthumo, o qual, para
ter logar, presuppõe o conhecimento de sua existência em
estado embryonario.
11. Revogação expressa é a que resulta de uma de-
claração, solemne, feita, pessoalmente, pelo testador em
documento authentico. Pôde provir essa revogação de um
testamento posterior, em fôrma legal. Se o segundo tes-
tamento não contém uma clausla revogatoria expressa, a
revogação estende-se, exclusivamente, ás disposições do an-
terior, que fôrem inconciliáveis com as do posterior (6).
Se o segundo testamento for annullado por deficiência de
solennidades ou por outra causa, não poderá inutilizar o
precedente; mas, se fôr inefficaz somente por caducidade,
a revogação operar-se-á legitimamente, porque a vontade

(6) E' um caso de revogação tacita. C. da Rocha, Instituições,


§ 724; Cod. Civil frauoez, art. 1.036; italiano, 920; portuguez, 1.756;
allemão, 2.258; da Luiziania, I.6186; chileno, 1.215; uruguayo, 1.005;
boliviano, 534; venezuelano, 984. Outra era a doutrina do direito ro-
mano, segundo o qual o testamento posterior revogava sempre o anterior,
Por inteiro. Entretanto, os testamentos precedentes podiam valer como
oodicillos, na parte em que não fossem incompativeis com o ultimo, o que
v
inha a dar quasi no mesmo (D. 28, 3, fr. 12, § 1; Wetter, Droit civil,
P-
a
149). O Codigo Civil argentino, o hespanhol, e o boliviano, seguiram
doutrina romana, em parte alguns de lies, inteiramente outros. Mas é
de notar-se que, no direito romano, os legados podiam ser revogados por
Urr
ia simples manifestação da vontade, desacompanhada de solennidades
«•speciaes.
358 DIREITO DAS SUCCESSÕES

do testador foi revelada neste sentido sob uma fôrma ju-


ridíca (7).
O direito anterior admittia a revogação por meio de
escriptura publica lavrada segundo as prescripções da
lei (8).
Revogado o testamento, por qualquer dos meios in-
dicados, não se revalidará pela simples retractação do acto
revogatorio (9). E' mister que outro testamento venha
restabelecer as disposições obliteradas. Se a revogação es-
tiver contida em testamento posterior, é claro que bastará
revigorar o anterior.
III. A revogação tacita opera-se: 1.°, pelas dispo-
sições de um segundo testamento, contrarias ás do primeiro
ou incompatíveis com ellas, subsistindo firmes as outras
(10); 2.°, por ter apparecido rasgado, riscado ou cancel-
lado (11). Entretanto, se se provar que não houve animo
de revogar o testamento assim viciado, cessará, neste se-
gundo caso, a presumpção da vontade revogatoria (12).
E, por esse mesmo motivo, se a ínutilização por meio de

(7) C. da Rocha, Instituições, § 724, com apoio em Lobão; Cod.


Civil francez, art. 1.037; italiano, arts. 918 e 921; portuguez, art, 1.757;
hespanhol, 74i0; uruguayo, arts. 977 e 978; boliviano, art. 535. O tes-
tamento ruptum, da mesma fôrma que o caduco, infinnia o anterior.
(8) C. da Rocha, Instituições, § 724; Correia Telles, Digesto Por-
tuguez, 3, art. 1.883; Dr. Pedro Lessa, na Revista da Faculdade, de
3ão Paulo, 1897. Em contrario dispõem alguns codigos modernos; mas,
a favor, encontram-se o francez, art. 1.035, o italiano, 917 e o portu-
guez 1,755.
(9) Cod. Civil italiano, art. 919; allemão, 2.257.
(10) Cod. Civil, art. 1.747. A revogação tacita pode ser parcial
ou total. Vejam-se as citaicões da nota 6, deste paragrapho.
(11) Este modo de revogação entende-se, particularmente, do tes-
tamento cerrado (Cod. Civil, art. 1.749), que se inutiliza pela simples
dilaceração -do invólucro. Confira-se com o D. 37, 11, fr. 1, § 10; C. da
Rocha, Instituições, § 724; Gianturco, Istituzioni, § 114; Walker, Ame-
rican law, p. 423; Cod. Civil hespanhol, art. 742; allemão, 2.256; pe-
ruano, 858.
(12) C. da Rocha, Instituições, § cit.; Cod. Civil d'Austria, artigo
722; hespanhol, 742; 2.° ai.
INEFFICACIA DO TESTAMENTO 359

riscadaras ou rasuras é parcial, subsistirão as outras dis-


posições, provando-sc que o testador somente pretendera
revogar a parte, que se acha inutilizada (13) ^ 3. , o le-
gado é tacitamente revogado, se o testador aliena, total
ouparcialmente, o objecto da gratificação, ou se o trans-
forma de modo que perca a forma e o nome que dantes
tinha (14)»

D 23 4 fr. 2: C. da Rocha, Instituições, § 724.


(14) Cod. Civil, art. 1.708, I e II; italiano, art. 892; portuguez,
1.755; peruano, 860; boliviano, 537. . . , e aio.ii.r. s
<ie a u c
Um caso de revogação encontra-se no direito te ^
Estadas norte-americanos, que convém ser recordado. E o da revogação
por effeito de casamento ultenor. (Glasson, Droit de lAngleterre, VI,
p. 266• Walker American law, p. 424; Annuaire de legislation etrmigère,
1892, p. 91018. 6 Codigo Civil argentino, art. 8.826, consagra o mesmo
principio.
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CAPITULO XI

Execução do testamento

§ 101

testamenteiros

A execução do testamento é confiada ao testamen-


teiro que, segundo Huc, "é um funccionario de ordem
privada, encarregado de realizar a execução de um texto
de lei de ordem privada" (1), diga-se do testamento.
Em geral, os autores equiparam-no a um man-
datário (2), mas o citado commentador do Codigo Civil
francez observa, com razão, que o mandatario representa
alguém, e do executor testamentario não se pode dizer que
represente nem o fallecido, de cuja herança se trata, pois
que o mandato vincula somente pessoas vivas, nem os
herdeiros, nem tão pouco os legatrios.
A nomeação do testamenteiro é, em regra, feita pelo
testador, no proprio testamento a executar ou em condi-
cillo. Mas, se deixar de fazel-os, ou, se o nomeado não
quizer ou não puder acceitar a incumbência, de que o

(1) Comrtientaire, VI, n. Si57. V. Carlos Maximiliajsto, Dir. das


Successões, n. 1.361.
(2) O. DA rocha, Instituições, § 720; Chironi, Istituzioni, § 478;
Laurent, Cours élemertfaire, II, n. 378; Mourlon, Répétitions écrites, 11,
n. 866; Cl AN turco, Istituzioni, | 116.
1
362 DIREITO DAS SUCCESSÕES

encarregam, terá logar a nomeação pelo juiz de um testa-


menteíro dativo, a qual deverá recahir sobre o herdeiro
mais avantajado, ou, se a herança tiver sido inteiramente
dístribuida em legados, sobre o principal legatario (3).
Se somente um herdeiro existir, será este naturalmente o
testamenteiro. Não querendo, porém, ou não podendo os
herdeiros acceitar a testamentaria, poderá o juiz nomear um
estranho.
O testador poderá nomear um ou mais testamentei-
ros para darem cumprimento a suas disposições de ultima
vontade. Havendo pluralidade de executores testamenta-
rios, poderão elles ser nomeados em ordem successiva, de
modo que somente na ausência do primeiro deva ser cha-
mado o segundo, e assim por deante; ou com funcções dís-
tinctas e separadas; ou, finalmente, sem determinação de
ordem e sem especialização de funcções (4).
Neste ultimo caso, entende-se que todos ficam soli-
dários. Havendo entre elles divergência, deve prevalecer a
vontade da maioria. No caso de empate, decidirá o her-
deiro, ou o juiz, se o herdeiro se excusar (5).

(3) Dizem alguns civilistas que, não havendo testamenteiro desi-


gnado pelo testamento, os herdeiros são os texeciftores testamentarios ne-
cessários (C. da Rocha, loco citato; Liz Teixeira, Curso de direito civil,
II, p. 409'; AIlves, Leis da P-rovedorla, nota 43, ao § 140). Mas a de-
signação do juiz é indispensável, uma vez que a escolha pelos herdeiros,
mesmo no caso de egualdade entre elles, é mais susceptível de crear
embaraços. Além; disso, não se accordando os herdeiros, será necessário
intervir o juiz, e este pôde e deve mesmo attender ás indicações dos in-
teressados, desde que lhe pareçam convinhaveis. Não cerceemos, portan-
to, a autoridade db juiz, quando ella intervem henefiicamente, e se cana-
liza por sulcos bem acceníuadds. E' a doutrina de Teixeira de FIreitas,
GJouveia Pinto, Testamentos, nota 267, ao § 137.
A regra do Codigo Civil, art. 1.763, é que, na falta do testamenteiro
nomeado pelo testador, a execução testamentaria compete ao cabeça do
casal, e, em falta deste, ao herdeiro nomeado pelo juiz.
(4) Cod. Civil, art. 1.765.
('5) Alves, op. cit., § 143. Havendo urgência de praticar um acto,
é licito que um dos executores o realize, sem necessidade de consultar os
EXECUÇÃO DO TESTAMENTO 363

O testamentciro nomeado não é obrigado a acceitar


a testamentaria, excepto se acceitou um legado para esse
fim. Mas, começando a cumpril-a, não tem direito de re-
troceder (6), salvo sobrevindo um motivo grave e justo.
Pódem ser testamenteiros os que se pódem obrigar.
Por isso, não pódem sel-o: 1.°, os menores e interdictos,
ainda que autorizados por seus paes, tutores ou curado-
res (7) ; 2.°, as mulheres casadas, sem autorização de seus
maridos (8); 3.°, as pessoas jurídicas (9).
O devedor do testador, sem pagar o seu debito, e
também considerado inapto para executar o testa-
mento (10). . ii-
O escriptor do testamento, a testemunha, o herdeiro e
o legatrio podem ser testamenteiros (11).

outros auando a demora dessa consulta possa acarretar inconvenientes


ÍCod 'civil h espanhol, art. 896), mas deverá, immedi ata mente, dar conta
aos outros do que fez. Egualmente, para as medidas de conservação,
cada um dos testamenteiros se deve julgar autorizado (Cod. Civil ai-
lemão art. 2.1224, 2.° al.).
(6) Aílves, op. cit-, § 139; C. da Rocha, Instituições, § 1T0, Huc,
CommeníaiTV, VI, n. 8(57. „ tt
(7) Alves, op. cit., § 137, n. 2; Lawrent, Cours elémentaire n,
n. 379; Cod. Civil francez, art. 1.030; italiano, 905; hespanhol, ,
2." al.; portuguez, 1.888. ^ . 107 « i P -nota-
(8) Cod. Civil, art. 242, V; Alves, op. cit., § 137, n. 1 e_nota,
Laurent, Cours, II, n. 379. O juiz não pôde suppnr a autonzaçao ma-
rital para o exercício da testamentaria, salvo se o regimen dos Dens aos
cônjuges fôr o da separação. A mulher solteira, sendo maior, a viuva,
e a desquitada podem ser testam ente iras. _ . , 0_ c 0
(9) Cod. Civil, art. 1.764; Alves, op. cit., § 1-", ns. d e t>, íei-
xeira de Freitas a Gouveia Pinto, Tratado dos Testamentos, § 13,;
Consolidação, arts'. 1.092 e l.OÜ'03; Itabaianq de Oliveira, Successoes,
§ 695, V; Lacerda, Sucoessões, § 85.
(10) Alves, op. cit., § 107, n. 4.
(11) Troplong, Testamonts, n. 2.010 e 2.011, Cod. Civil argen-
tino, art. 3.848.
364 DIREITO DAa SUCCESSÕES

§ 102

FUNCÇÕES DO TESTAMENTEIRO

Em synthese, a funcção dos testamenteiros é velar


pela execução do testamento. Mas essa missão geral de-
compõe-se em direitos e deveres particulares, que se pódem
reduzir aos seguintes:
1.° São obrigados a apresentar, ao juiz competente
(da provedoria), o testamento que se tiver em seu poder
para fazel-o registar, inscrever c ser-lhe ordenado o cum-
primento pelo juiz (1). Aliás, esta obrigação é de quem
quer que tenha um testamento sob sua guarda. Não
sendo cumprida, cabe ao juiz da provedoria mandar in-
timar o depositário do testamento, a fazel-o dentro de tres
dias, sob pena de desobediência, custas e perdas da
vintena (2).
Poderá o juÍ2;, a requerimento de algum interessado,
que poderá ser o testamenteiro, ex-officio, ordenar que
o depositário do testamento o faça registar, desde logo,
havendo contra elle motivo de suspeita (3).
2.° Fazer affirmação solenne ou prestar compro-
misso de acceitar a testamentaria e bem cumprir as disposi-
ções de testador.
3.° Providenciar sobre o enterro do fallecido testa-
dor, fazendo as despesas de funeral necessárias e as de bem

(1) ITABAIANA DE OLIVEIRA, SuCCCSSÕeS, § 708*, TEIXEIRA DE FREI-


TAS, Consolidação, aft. 1.088; Alves, Leis da Provedoria, § 178, n. 1;
Cod. Civil portuiguez, art, 1.899, n. 2. Somente o testamento cerrado
dstá sujeito á soleiinidade da abertura pelo juiz.
(2) Teixeira de Freitas, Consolidação, art. 1.092.
(3) Cod. Civil, art. 1.750; Teixeira de Freitas, Consolidação,
artigo 1.091.
EXECUÇÃO DO TESTAMENTO 365

cTalma, conforme as prescripções do testamento ou o cos-


tume do logar, despesas que lhe serão todas abonadas (4).
4.° Requerer o inventario dos bens, administrar a
herança e proceder á partilha, sendo testamenteiros uni-
versaes, isto é, tendo a administração da herança ou de
parte delia. Havendo cônjuge, nas condições da lei, ou her-
deiro necessário, a este caberá, preferentemente, proceder
a inventario, administrar a herança e dar partilha, como
cabeça de casal, a quem pertence ficar na posse dos bens
emquanto indivisos (5).
5.° Pagar as dividas e legados, sendo testamenteiro
universal, e requerer ao juiz para determinar aos herdei-
ros que lhe forneçam o dinheiro necessário para o cumpri-
mento das disposições testamentarias, sendo testamenteiro
particular( 6). O testamenteiro, que tem a administração
dos bens da herança, que é inventariante, satisfaz os le-
gados, e os outros encargos da herança, por direito proprio;
no caso contrario, promoverá a satisfação desses encargos
por parte dos herdeiros ou requererá para que estes lhe
proporcionem os fundos necessários ao cumprimento das
disposições testamentarias, cuja execução lhe caiba.
6.° Sustentar a validade do testamento, com ou

(4) D. 11, 7, fr, 12, § 4; C. da Rocha, instituições, § 721; Correia


Telles, Digesto Portuguez, 3, art. 1.826; Alves, Leis da Provedoria,
§ 178, n. S; Itabaiana de Oliveira, Successões, § 768, IV; Cod. Civil
Portuguez, art. 1839, n. 1; hetspauhol, 902, n. 1; peruano, 818 n. 1; ve-
nezuelano, 964, 1.°. Chamam-se despesas de funeral as que se fazem
antes de sepultado o corpo, e as de bem d'alma as que se fazem depois,
■em suffragio, segundo crença religiosa.
(d) Cod. Civil, arts. 1.7Õ5 e 1.759. Teixeira de Freitas, Consoli-
dação, art. 1.142. No sentido da proposição do texto pronunciam-se
também, o Codigo Civil portuguez, art. 1.895 e 1.896; o argentino, 3.852
e 2.862; o peruano, n. 813, n. 3, e o venezuelano, p. 158, da trad. Gras-
serie, embora divergindo no modo de edictar.
(6) Ccd. Civil, art. 1.7515; Alves, Leis da Provedoria, § 178, nu-
«teros 4, 6 e 8.
366 DIREITO DAS SUCCESSÕES

sem o concurso do inventariante e dos herdeiros insti-


tuídos (7).
7.° Prestar contas de execução do testamento no
prazo marcado pelo testador, ou, não havendo prazo mar-
cado, dentro de um anno e um mez, contados desde o fal-
lecimento do testador (8). Se houver litigio sobre o bens
da herança, o prazo começar-se-á a contar depois da sen-
tença, que puzer termo ao feito (9). Aliás, o prazo da lei
não é fatal, e o juiz poderá prorogal-o, se achar que ha
motivos justos para fazel-o (10).
Antes do prazo marcado pelo testador ou pela lei
não é o testamenteiro obrigado a prestar contas, salvo se
incorrer em suspeição; mas, por sua livre deliberação, po-
derá requerer ao juiz da provedoria para prestal-as (11).

(7) Cod. Civil, art. 1.7(60, Alves, Leis da Provedoria, § 178, n. 7;


Cod. Civil portuguez, art. l.SQO1; § S; francez, 1.031; italiano, 908, hes-
panhol, 902, n. 3; argentino, 3.862; venezuelano, 964, 3.°; chileno, arti-
go 1. 295; uTttguayo, 985.
(8) Cod. Civil, art. 1.762; Itabaiana de Oliveira, Successões, §
711; Alves, Leis da Provedoria, § 145; Teixeira de Freitas, Consolida-
ção, arts. l'.099 e 1.100; Cod. Civil portuguez, art. 1.910(5; francez, 1.031,
5.° al.; italiano, 908, 5.° al.; hespanhol, 907; chileno, 1.310; uruguayo,
971; peruano, arts. 826 e 827.
O prazo legal, por esses codigos, é de um anno prorogavei. O Pro-
jecto Coelho Rodrigues, art. 2.584, § 3, limitava-o, porém, a seis mezes.
Entre nós, as contas da testamentaria prestam-se perante o juiz da
provedoria.
Da obrigação de prestar contas não se isenta o testamenteiro, ainda
que o testador o tenha delia exonerado. Mas não tem que prestar con-
tas fóra de seu domicilio.
(9) Teixeira de Freitas, Consolidação, art. 1.101; Alves, op. cit.,
§ 191.
(10) Cod. Civil, art. 1.762, § único; Teixeira de Freitas, Conso-
lidação, art. 1,102; Alves, op. cit., § 152. Se o impedimento provém
de culpa do testamenteiro, é obvio que não constitue justa causa de pro-
rogação.
(11) Alves, Leis da Provedoria, § 1S3.
'

EXECUÇÃO DO TESTAMENTO 367

As despesas feitas pelos testamenteiros devem ser de


accôrdo com as disposições testamentarias, para merece-
rem approvação. Serão glosadas as que se afastarem desse
preceito; as illegalmente feitas; as realizadas depois da
citação para prestação de contas; c as que não forem suf-
ficientemente provadas por documentos. Nestas hypo-
theses, serão removidos, perderão o prêmio, a que tinham
direito, e serão obrigados a repor o que tiverem mal des-
pendido (12).
Em relação aos bens moveis era o testamenteiro su-
jeito a contas até quinze annos contados do tempo em que
os recebeu; e até vinte e cinco annos, em relação aos bens
de raiz e seus redimentos (13). Era, porém, responsável,
até quarenta annos, pelos bens de raiz achados em seu
poder, que tivessem sido adquiridos contra a disposição de
lei, que o inhibia de haver por si ou por interposta pessoa,
para si ou para outrem, os bens da testamentaria, ainda
que vendidos em hasta publica (14). No direito vigente,
o prazo para a prescripção, que acoberta o testamenteiro
contra a exigência da prestação de contas é de trinta annos.
A acquisição de taes bens pelo testamenteiro é nulla,
qualquer que seja o titulo, sob que se apresente, devendo
ser restituidas as coisas adquiridas em contravenção á le-
tra da lei. Além da restituição é mais o testamenteiro

(2) Teixeira de Freitas, Consolidação, arts. 1.106 e 1.10T; Al-


ves, op. dt., § 161. A perda do prêmio é appiicada ao xe&iduo, em; pro-
veito do fisco.
Eim quantias pequenas, até 25$000, dizia Souza Bandeira, em rela-
ção ao direito anterior ao Codigo Civil, será crido sob juramento ou
mediante prova testemunha!. (Etoi relação ao cumprimento de contas de
consciência, deverá, simplesmente, jurar que correspondeu á confiança do
testador.
(13) Teixeira de Freitas, Consolidação, art. 1.1191; 1 Alves, op.
«t,. § l®.
(14) Teixeira de Freitas, Consolidação, arís. 1.117 e 1.118; Al-
ves, op. cü., § 150.

— U
368 DIREITO DAS SUCCESSÕES

condemnado a perder, em beneficio do fisco, o dobro do


valor dos objectos assim adquiridos (15).
O processo das contas é summarissimo (16), e veri-
ficado alcance da parte do testamenteiro, procede-se
executivamente contra elle. Não pôde, porém, ser preso
como depositário infiel, por não ser depositário ju-
dicial (17).
8.° Deve ainda o testamenteiro velar pela conserva-
ção, administração e aproveitamento dos bens confiados a
sua guarda (18).
9.° Requerer a inscripção da hypotheca legal dos
incapazes, proveniente de legado ou herança instituída em
testamento de que seja executor, assim com a inscripção
da tutela ou curatela, segundo as prescripções legaes (19).
10.° Impedir a arrecadação dos bens da herança da
qual seja testamenteiro, se por ventura estiverem elles con-
siderados ou ameaçados de ser considerados bens de au-
sente (20).
11.° Pagar a taxa da herança e legados que tiver
de entregar, respondendo, solidariamente, pela móra do pa-
gamento desse imposto (21).

(15) Cod. Civil, art. 1.133, I; Alves, op. cit., § 156.


(16) Alves, Leis da Provedoria, § 170.
(17) Alves, op. cit', para onde remetto o leitor que desejar maio-
res detalhes; decisão do Supremo Tribunal Federal.
(18) Reg. de 2 de Outubro de 1851, art. 34, § 4; Teixeira de
Freitas, Consolidação, 1.123; Alves, op. cit., § 178, n. 12; Cod. Civil
portuguez, arts. 1 -899 e 1.900, § 1; hespanhol, art. 902, n. 4; alle-
mão, 2.216.
(19) Cod. Civil, arts. 840, II, e 845.
(20) Eeg. de 15 de Junho de 1850, art. 3, § 3; Teixeira de Frei-
tas, Consolidação, art. 1.232, § 1, nota 1; Alves, op. cit., § 178, n. 13.
(21) Reg. de 31 de Março de 1874, art. 32; Teixeira de Freitas,
Consolidação, art. 1.130.
EXECUÇÃO DO TESTAMENTO 369

12.° Tem direito a um prêmio, que, se o testador


não houver taxado, deve ser arbitrado pelo juiz (22).
Entre nós, denomina-se vintém, esse prêmio devido aos
testamenteiros, a qual não poderá exceder de cinco por
cento, da herança liquida, conforme a importância delia e a
maior ou menor difficuldade na execução do testamento.
Quando houver herdeiro necessário, o prêmio será dedu-
zido da metade disponivel (22 a). Se as dividas absorve-
rem toda a herança, parece justo que a remuneração devida
ao trabalho do testamenteiro seja tirada do acervo heredi-
tário, recahindo sobre os credores o desfalque. Não ha lo-
gar para arbitramento de prêmio, quando o testamenteiro
é legatario ou herdeiro instituido (23), salvo se, não ob-
stante, o testador Ibfo deixou expressamente; quando ha
uma remuneração declarada no testamento; quando incorre
o testamenteiro em algum dos casos em que a lei o pune com
a perda do prêmio. Não se considera prêmio ao testamen-
teiro o legado deixado a sua mulher e filhos. Mas se a
mulher herdeira é casada pelo regimen da communhão,

(22) God. Civil, art. 1.766. Dec. de 3 de Julho de 1854; Teixei-


ra de FReitas, Consolidação, arts. I.ISO e ,1.14(>; Alves, op. cit., §§
1% a 220; Cod. Civil allemão, art. 2.221; argentino, 3.872; da Luizia-
nia, 1.076; cihileno, 1.302; uruguayo, 906; peruano, 741.
(22 a) Apesar da opinião em contrario de Carlos MIaximiliano, (op.
cit., n. 1.390) e dos julgados, que elle cita, continuo a pensar que a
vintena do testamenteiro somente pode referir-se á herança testamentaria,
e, portanto', não pode ser calculada sobre o acervo liquido, neste incluí-
das as legitimas, sobre as quaes nenhuma funoção exerce o testamenteiro.
Se a vintena é remuneração de serviço e, se os serviços do testamenteiro,
têm por campo a herança testamentaria, por esta é que se deve calcular
o quanto da paga desses serviços.
(23) Sendo a testamentaria funeção da sucoessão testamentaria,
não é o herdeiro legitimo que a deve exercer gratuitamente. A lei não
lhe impõe esse ônus.
3T0 DIREITO DAS SUCCESSÕES

parece que deve ser negado o prêmio legal ao marido tes-


tamenteiro, pois que obtém vantagens da successão (24).
Se o testador tiver deixado a diversos testamenteiros
conjuntos, um legado remuneratorio, haverá entre elles
direito de accrescer, dada a ausência de algum, por excusa,
morte ou outro impedimento (25).
13.° Sendo o testamenteiro negligente no cumpri-
mento de seus deveres, incorre em responsabilidade, po-
dendo ser removido e soffrer a perda do pr,emio (26).
Cessa a testamentaria por morte, impedimento justo,
e destituição do executor testamentario; pelo esgotamento
do prazo fixado pelo testador ou por lei; e por estarem
concluidas as suas operações.

(24) ^Consultem-se: Teixeira de Freitas, Consolidação, art. 1.139;


nota '54, e Alves, op. cit., §§ 210 e 211, e nota 72. O primeiro apoia o
affirmiado no texto, com desapprovação do segundo.
No inventario do cônjuge premorto, não tem o sobrevivo, que é no-
meado testamenteiro, direito á vintena; porque, sendo cabeça de casal,
cumpre-lhe fazer inventario e dar partilha.
(25) Cod. Civil hespanhol, art. 958, 2.° al.; portuguez, 1.907.
(26) Cod. Civil, art. 1.759; Alves, op. cdt., § 204, n. 6; Teixeira
de Freitas, Consolidação, art. 1.124; Cod. Civil portuguez, 1.909; alle-
mão, rats. 2.219 e 2.227; argentino, art. 3.684; chileno, arts. 1.299 e
1.300; feruano, art. 743.
TERCEIRA PARTE

PARTILHA DA HERANÇA
m
& ,
CAPITULO I

Do inventario e da partilha

§ 103

NECESSIDADE DA PARTILHA. CONCEITO

Quando a herança é devolvida a uma só pessoa, esta


occupa o logar do de cujas/ como que se investe na sua
personalidade, fazendo-a perdurar além da morte, nas
relações jurídicas transmissíveis. E essa substitiuiçao de
pessoas opera-se quasi em silencio, numa placida semi-
obscuridade crepuscular, se alguma circumstancia parti-
cular não intervém para attrahir a attenção.
Quando, porém, a devolução hereditária apanha di-
versas pessoas, passam-se os factos por outro modo, e
faz-se necessário determinar, com exactidão, qual a ver-
dadeira posição juridica em que, então, se achem ellas, por
força da vocação hereditária.
O direito successorio, realizando o transporte da
propriedade e dos outros direitos transmissíveis, da pes-
soa do succedendo para as dos herdeiros, tornam-se estes
consenhores dos bens da herança, desde o momento da
abertura da successão. Este estado de communhão here-
ditária, de indivisão, não pôde, porém, deixar de ser tem-
porário, provisorio, excepcional, porque a elle se oppõem
a índividualização e exclusivismo da propriedade tal como
eila se corporifica hoje nos vários systemas jurídicos occi-
374 DIREITO DAS, SUCCESSÕES

dentaes; porque a índivísão estorva a circulação, a explo-


ração e o melhoramento dos bens; e porque é uma fonte
fecunda em dissídios, essa confusão de direitos, segundo
judíciosamente ponderam os juristas (1).
E' necessário, portanto, fazer a divisão dos bens com-
muns entre esses consenhores, segundo os direitos respe-
ctivos de cada um. Essa operação toma, em direito, o nome
de partilha, que consiste na divisão dos bens da herança
segundo o direito hereditário dos que succedem, e na con-
seqüente e immediata adjudicação dos quociemes assim
obtidos, aos differentes herdeiros. Seu escopo foi clara-
mente indicado pelos romanos numa phase tão simples
quanto sufficiente: — stngulas res stngulis heredibus ad-
judicare (Inst. 4, 17, § 4).
Pelo direito romano, a partilha era um acto transla-
tivo de propriedade, porque os compartilhantes entravam
em accôrdo para a cessão do direito que tinham sobre a
universalidade dos bens, adquirindo, em troca, um direito
exclusivo sobre uma parte delles. Cada compartilbante
entendendo alienar e adquirir, o acto da partilha effectua-
va a transferencia da propriedade de todos em beneficio
de cada um. E ínnegavel que semelhante idéa traduz, com
exactidão, a relidade das coisas (2); mas, o direito mo-
derno, para evitar certas conseqüências, ás vezes, damno-
sas, desse principio, considera que cada indivíduo nada ad-
quire da parte de seus co-berdeiros, que cada um delles
sempre foi senhor, desde a devolução da herança, do qui-
nhão que lhe cabe, e que, portanto, a partilha é símples-

(1) ECuc, Commentaire, V, ns. 277 e 278; MIourlon, Répétitions


ecrites, II, n. 321; Laurent, Cours élémentaire, II, n. 13*5; Chironi, Is-
tituzioni, § 4&0; BiOKNAL, Droit d'hérédité, p. 402 e segs.
(2) Huc, Commentaire, V, n. 436; Mjourlon, Répétitions écrites, 11,
n 4
- 79; Laurent, Cours élémentaire, II, n. 152.
DO INVENTARIO E DA PARTILHA 375

mente um acto declatativo de propriedade (3). A base


desta doutrina moderna é uma ficção, mas de benéficos
resultados.

§ 104

FORMAS DE PARTILHA

Por dois modos pode ser feita a partilha: amigavel


€ judicialmente.
Partilha amigavel é um accôrdo entre os co-herdeiros,
celebrado por escriptura particular ou publica, ou por
termos judiciaes (1).
Para que a partilha seja amigavel, é necessário que
os herdeiros estejam todos presentes e gozem de capaci-
dade juridica, isto é, não sejam menores nem interdictos,
e se achem de accôrdo.
As partilhas amigáveis podem ser celebradas por es-
cripto particular. Outr ora, somente quando se effectua-
vam entre pae e filho, entre sogro, genro c nóra, entre tio
e sobrinho, de accôrdo com a Ord. 3, 59, § 11, é que

(13) Codiga Civil, art. 031; Carlos MiAximiliano, Dir. das succes-
sões, n. 1.4:61; Huc, Commentaire, Y, ns. 437 e 438; IWDourlon, Répéti-
tions, II, n. 4í80; Laurent, Cours, II, n. 150; Gianturco, Istituzioni,
§ 122:; Chironi, Istituzioni, § 4)54; C. da Rocha, Instituições, § 491;
Cod. Civil portuguez, art. 2.158, e o hespanhol, 1.068, não se mostram
tão positivos quanto os que acabam de ser citados.
Do principio de que a partilha é acto meramente dedarativo da pro-
priedade de cada herdeiro decorrem conseqüências notáveis, das quaes
destaco a seguinte: as quotas adjudicadas a cada herdeiro não se acham
obrigadas pelas dividas pessoaes dos outros. Outr'ora, não estava sujeita
á transcripcão; hoje, porem, o Codigo Civil manda transcrever os forma es
de partilha para permittir a disponibilidade (art. 582, I, dec. n. 18.532,
de 24 de Dezembro de 1928, art. 232).
(1) Cod. Civil, art. 1.173; Teixeira de Freitas, Comsolidação,
Art. 1.1415.
376 DIREITO DAS SUCCESSÕES

se reconhecia a validade do escripto particular, assignado-


por todos os compartilhantes (2). Mas, não sendo a es-
cnptura publica substancial neste contracto, fez-se tam-
bém a elle a applícação das vantagens creadas pelo Dec.
D- 79, de 26 de Agosto de 1892, reconbecendo-se que
todas as pessoas no gozo pleno de seus direitos civis, todos
os capazes, podiam celebrar partilha, amigavelmente, fir-
mando seu accôrdo por um escripto particular, cuja fir-
midão se completava com a apresentação em juizo, ou
mesmo sem ella, com o reconhecimento das firmas e re-
gistro, ou com o fallecimento ulterior de algum dos si-
gnatários.
Se, porém, os compartilhantes preferirem a escriptura
publica, nada se oppõe a que vejam sua vontade cumpri-
da, porque os benefícios, as facilidades da lei não são obri-
gatórias, nesta nem noutras emergências similares.
O Codígo Civil estabeleceu o principio de que os
maiores capazes pudessem fazer partilha amigavel por es-
criptura publica, termo nos autos do inventario ou escri-
pto particular, homologado pelo juiz (art. 1.773).
B' admissível tamebem que os co-herdeiros maiores,
e que se achem na livre administração de seus bens, se lou-
vem num terceiro para lhes fazer a partilha amigavel, in-
ventariando e avaliando os bens (3).
As que se fazem por termos judiciaes terminam, com-
pletam-se com a sentença do juiz. As que se fazem por
escriptura publica podiam dispensar esse complemento,
mas por direito consuetudinario, as partes requerem a ho-
mologação do juiz para evitarem reclamações sobre eílas,

(2) Menezes e Ooroatá, Juízos divisórios, Rio de Janeiro, 187®


11, § 2.
(3) MEnzes e Ooroatá, loco citato.
DO INVENTARIO E DA PARTILHA 377"

tornando-as irrescindiveis (4). Quanto ás feitas por es-


cripto particular, a lei exige a homologação judicial.
Partilha judicial é a .que se processa perante o juiz
competente (5), citados todos os co-herdeiros e proferida
a sentença sobre os proprios autos.
Tem logar a partilha judicial todas as vezes em que
ha impedimento para a sua factura amigavel, isto é,
quando os herdeiros não se podem accordar ou não têm

(4) Nlão se julga por sentença a partilha sem o prévio pagamento


dos imposto,s devidos á Fazenda Publica. Esse pagapiénto, aliás, é exigi-
vel, mesmo quando a partilha não fôr apresentada em juizo (Dec. de K)
de Julho de ISSO1; Teixeira de Freitas, Consolidação, art. 1.144, nota 4).
Pertence hoje, aos (Estados federados, o imposto de transmissão de pro-
priedade'(Const. federal, art. 9, § 3), mas o principio subsiste o mesmo.
Para o Districto Federal, vigorava o Dec. n. 2.800, de 19 de Janeiro de 1898.
(5) O juiz competente para presidir ao processo de inventario e
partilha é o do domicilio do de cujus, ainda quando se encontrem bens
hereditários situados em circumscripções judiciaes diversas, God. Civil,
arts. 1.578, 1.770 e 1.758; Vide João Monteiro, Proc., I, § 38 e Ita-
baiana de Oliveira, Sitccessões, §§ VSã e segs. Se elle tiver mais de
um domicilio, a competência será regulada pelo principio da prevenção.
A regra de que a competência é a do domicilio do de cujus soffre uma
excepção, oriunda da connexão de negocio. Assim é que o juiz, que co-
nhecer do inventario e partilha de um cônjuge, adquire competência para
conhecer também do inventario e partilha do outro. (Av. de 1 de Julho
de 1834; Ribas, Consolidação do processo civil, II, commentario, 536).
Apoiado na Ord. 3, 11, § 12, sustenta Ribas, {loco citato) que também já
depois de concluida a partilha, é ainda no fôro do domicilio do de cujus
que devem ser demandados os herdeiros pelo pagamento das dividas do
espolio, em virtude do principio da connexão ou continência de causa.
Entendem outros, porémi, com razão, que o fôro do domicilio do defunto
só é obrigatório para os herdeiros, emquanto a herança estiver indivisa
(Paula BaptistA, Processo civil, § 46; Alves, Leis da Prove dor ia, § 286,,
Cod. Proc. do D. Federal, art. 23, I e notas de Helvecio Gusmão).
Se os herdeiros são maiores, não havendo testamento, a competência
para inventario e partilha é a do juiz commum ou do eivei; sendo me-
nores, orphãos ou interdictos, ainda quando exista algum testamento, a
competência é do juiz de orphãos: ainda será do mesmo juiz de orphãos,
quando se tiver de effectuar arrecadação, nos termos dos arts. 1, 2, 3 e 20
do Reg. de 15 de Junho de 1859; será, finalmente, a competência do juiz
da provedoria, quando houver testamento a executar, sendo os herdeiros
maiores (dec. de 22 de Novembro de 1871, art. 83; Teixeira de Freitas,
Consolidação, 1.148, e nota 8 ao mesmo; Alves, Leis da Provedoria, §§
222 a 228).
.378 DIREITO DAS SUCCESSÕES

capandade necessária para firmar convenções juridica-


mente válidas. Na classe dos incapazes comprehendem-se
os menores, os dementes, os prodigos, os interdictos c os
ausentes (6).
Os menores, de que aqui se trata, não são somente os
orphãos, mas também aquelles que têm paes vivos (7).
Os emancipados por qualquer dos modos reconhecidos peío
direito, assim como aquelles que receberam supplemento
de edade, equiparam-se aos maiores.
Também deve ser judicial a partilha, em que a fa-
zenda for interessada por pagamento do imposto de trans-
missão, quando as pessoas, capazes de inventariar e parti-
lhar os bens hereditários amigavelmente, deixam de fa-

('6) Mias convém notar que, por existir algum herdeiro ausente, a
competência para presidir ao inventario e partilha não deixa de ser do
juiz do eivei. Cumpre ao juiz de orphãos, entretanto, nomear curador ao
ausente para assistir ao inventario e partilha.
(7) Ribas, op. cit., commentario, 540; Alves, op. cit., nota 73; Bor-
ges Carneiro, III, 23,5, n.o 14. Basta que um só dos herdeiros seja me-
nor, orpinao ou interdicto, para que o inventario e partilha se devam ef-
fectuar perante o juiz de orphãos. Herdeiro, como já ficou dito no logar
própria, e a pessoa que sucoede na universalidade ou numa quota parte
dos bens. Assiim, quando a meação fôr deixada a um menor, é indubitavel
cpue o processa do^ inventario e partilha tem de correr perante o juiz de
orphãos. Se, (porem, uma dessas alludidas pessoas é simplesmente lega-
tBria, ja nao e deste juiz a competência que se limitará, na hypothese a
providenciar para a bôa arrecadação do legado, se o menor não tiver pae
ou mãe, sob cuja tutela legal se ache (Av. de 28 de Novembro de 1834).
Esta doutrina não é contraria ao que ensinam Pereira e Souza Proces-
so Civil, nota 1.201, cJPereira de Carvalho, Processo Orphanologico em
sua nota 1, porque não chamo legatario aquelle que recebe uma quota
parte da herança, como um terço, a metade, etc. V. Dec. n 16 273 de
20 de Dezembro de 1023, art. 86, § 4, III, 88, § l.g, I e art. 90, § 11. '
'Os herdeiros menores, que se acham sob o poder de seu pae ou de
sua mãe, bem poderiam dispensar a intervenção do juiz, como autoriza
o Codigo Civil hespanhol, art. 1.060; mas assim, não entendeu o legislador
DO INVENTARIO E DA PARTILHA 379

zel-o, por incúria, ou com o intuito de fraudar o fisco (8).


Alguns Codigos do Processo, nos Estados, como no Dis-
tricto Federal, declaram que o inventario é sempre judi-
cial, ainda que os herdeiros sejam capazes. V. HELVÉCIO
Gusmão, Codtgo do Processo Civil e Commerctal, n. 612,
no art. 733.
A marcha do processo de inventario e partilha ju-
dicial, em traços geraes é a seguinte: o cabeça do casal,
depois de acceitar a investidura de suas funeções, faz a
declaração dos herdeiros, o arrolamento e descripçao dos
bens; estes são avaliados; procede-se á collação, se tem
íogar esse incidente; ouvem-se os interessados: delibera-se
e effectua-se a partilha; e, finalmente, é proferida a senten-
ça que a julga (9).
Além das duas fôrmas de partilha, que acabam de
ser indicadas, encontram-se duas outras.
A primeira é a de que nos falava a Ord. 4, 96, § 6,
quando autorizava os irmãos herdeiros maiores, a cele-
brarem partilha com o pae ou a mãe, mediante assenti-
mento do juiz, ainda quando exista algum herdeiro menor,
devendo, entretanto, a meação pertencente aos herdeiros
maiores e ao menor ser judicialmente partilhada. Mas esta
disposição do Codigo philippino é obsoleta, como nos at-
testa o consolidador de nosso direito civil, TEIXEIRA DE
FREITAS, garantindo-nos que não ha exemplo dessa especie
de partilha em nosso fôro (10). O Codigo Civil, artigo
1.776, reviveu esta forma de partilha, dando-lhe a norma

(8) Alv. de 17 de Junho de 1809, § 9; Eeg. de 28 de Abril de 1842,


art. 1 e segs.; Reg. de 15 de Junho de 1859, 79, § 2; Reg. de 15 de De-
zembro de 1860, art. 7, § único; Teixeira de Freitas, Consolidação, nota 4,
art. 1.144; Alves, Leis da Provedoria, § 225.
(9) Pereira de Carvalho, Processo Orphanologioo, § 5.
flO) Consolidação, nota 6, ao art. 1.146.
.380 DIREITO DAS SUCCESSÕES

seguinte: é feita pelo pae por acto entre vivos, que não
deve prejudicar a legitima dos herdeiros necessários.
A segunda é a regulada por testamento do succe-
dendo. Coelho da Rocha, Liz Teixeira e Loureiro.
fundados em VALASCO (11)( falam desta modalidade
de partilha, de que a lei não cogitava, mas que encontra
apoio no direito romano, em algumas legislações moder-
nas, e que o Codigo Civil admittiu, em seu art. 1.776.
Entretanto, se ponderarmos que as legítimas devem ser ri-
gorosamente respeitadas, e que a partilha ha de ser reali-
zada com a maxima egualdade, reconheceremos que o tes-
tamento do de ctijus não pôde ter força de obrigar na
parte não disponível dos seus bens. Não existindo herdei-
ros necessários, é obvio que qualquer distribuição de bens,
feita por testamento, ha de ser acatada e cumprida, por-
que nada ha que restrinja a liberdade de testar. Mas, então,
não se trata de um modo particular de fazer partilha, c
sim do modo commum de executar o testamento.
, ^ -^sta modalidade de partilhar approxima-se da di-
visão dos bens feita pelos aecendentes ainda em vida. Não
e um modo de regular a successão, como o testamento, este
de que agora se trata, mas sim um meio de regular o
exercício do direito hereditário conferido por lei. Assim
dispõe o Codigo Civil francez, art. 1.075: "O pae, a mãe
e os outros ascendentes poderão fazer, entre seus filhos
e descendentes, a distribuição e partilha de seus bens". No
mesmo sentido dispõem: e Codigo Civil italiano, artigo
1044, da Luiziania, 1225: argentino, 3514: hespanhol
1056: mexicano, 3791: chileno, 1318: uruguayo 1123'
boliviano, 654. O Projecto Coelho Rodrigues accei-
tou esse modo de partilhar pelos ascendentes, quer para

. .E,1) C- da Roghà, Instituições, § 847; Liz Teixeira, Curso de direi-


o\Phdizia:' ^
o , », :1. 8) 0URE R ) Dlreit0 civil § 475
- 0 hereditatis
; Í ' arbitrium 'dividendos,
I arentihus romano
inter (Cod.
Hbe-
ros adimendum non est.
DO INVENTARIO E DA PARTILHA 381

esse resultado prefiram as disposições testamentarias, quer


um acto autbentico, lavrado e executado em vida (ar-
tigos 2.726 a 2.733, e delle passaram para o Cod. Civil,
art. 1.776).
Consultando a historia do direito, encontra-se a
partilha effectuada em vida, pelo progenitor, no antigo
Egypto, na índia, entre os hebreus (12). Essa tradição
não foi repudiada pelo direito romano dos últimos tem-
pos, como se pôde verificar do Codigo, 3, 36, 1, 26, e da
Nov., 18, c. 7, in médio.
Entretanto, essas razões de ordem histórica e outo-
ritaria não convencem das vantagens, que se possam co-
lher da execução da partilha, em vida do ascendente ou
de outra pessoa de cuja successão se trate. E' illusoria a
razão ut fraterno certamine eos preservem, a que allude a
lei romana, como é illusoria a razão econômica invocada
pelos tratadistas. Já não quero colher argumentos em fa-
ctos dolorosos, como esse que nos pinta EMÍLIO Zola, em
La terre, e que são mais freqüentes do que pensariam tal-
vez os optimistas da psychologia humana; mas, não posso
desconhecer a inutilidade da partilha, quando a vida se
pôde prolongar, e, com esse prolongamento, abrir-se a
possibilidade de novas acquisições.
Como quer que seja, no direito pátrio, as partilhas
em vida do de cajus valem como doações entre vivos (13),
respeitadas as legitimas, e sujeitas á collação e á annulla-
bilidade, sob fundamento de fraude aos credores.

(12) D'AguanO, Genese, p, 447, 448 e 462; Genesis, XLIX, 22.


(13.) Teixeira de Freitas, Consolidação, nota 9, ao art. 417, § 1,
onde se pede apoio a Lobão, Obrigações reciprocas, § 316; Projecto
Felicio dos Santos, art. 1.697, 2.° ai. V. no mesmo sentido, D. vol. 78,
paginas 356 e seguintes.
382 DIREITO DAS SUCCESSÕES

§ 105

QUEM PODE PEDIR A PARTILHA DOS BENS HEREDITÁRIOS

O direito de pedir a partilha dos bens da herança per-


tence a todos os interessados, no numero dos quaes se in-
cluem: 1.° Os herdeiros quer legitimes quer testamenta-
rios; 2.° Os cessionários dos direitos successorios, reconhe-
cidos os titulos que os levam a agir; 3.° Os credores do
de cajus', embora lhes seja permittido pedir a separação
dos bens para garantia de seus créditos, é incontestável que
também pódem accionar cada um dos herdeiros por seu
quinhão; 4.° Os credores pessoaes do herdeiro (1). Além
disso, havendo menores ou interdictos interessados, o in-
ventario e partilha executam-se, independentemente de soli-
citação das partes, ex officio judieis, E o mesmo acontece,
quando a Fazenda publica tem necessidade de fazer valer
o seu direito á percepção do imposto de transmissão.
Em relação aos herdeiros, cumpre notar que aquelle
cujo direito hereditário depende de uma condição não po-
derá ser admíttido a pedir a partilha, emquanto se não rea-
lizar a condição. Porém, isso não impede que os outros
effectuem a divisão, assegurando-se o direito do herdeiro
condicional (2).
A acção para pedir a partilha da herança denomina-
se familice erciscuncice} uma das tres fôrmas do juizo divi-

(1) Cod. Civiil, art. 1.772; Huc, Commentaire, V, n. 2S1; Menezes


e Ooroatá, Juízos divisórias, cap. II, § 1, nota 2; Cod. Civil francês,
artigo 815; argentino, 3.4i52.
(2) Cod. Civil argentino, art. 3.458; hespmhol, 1.064.
DO INVENTARIO E DA PARTILHA 383

sorío (3). Ella procede do estado de indivisão em que se


acham os bens da herança, e, por seu fundamento como
por sua finalidade, não se confunde com a acção de peti-
ção da herança. Por esta ultima acção, pede quem delia se
utiliza, que se reconheçam os direitos inherentes á sua
qualidade de herdeiro ou de testamenteiro; pela primeira,
já não havendo duvida sobre o direito successorio do autor,
pede elle que se effectue a partilha dos bens da herança.
Por seus caracteres, também se distinguem as duas
acções. Assim é que a acção de petição da herança é real
e prescriptivel em trinta annos, ao passo que a partilha
é mixta e imprescriptivel, no sentido de perdurar emquanto
subsistir o estado de indivisão. Quando, porém, a commu-
nhão desapparecer de facto, porque algum dos communis-
tas entrou a possuir exclusivamente, agindo como proprie-
tário único, começa a prescripção a correr em seu favor,
desde o inicio da posse, e opera a acquisição, decorridos
trinta annos (4).
Desapparece também a acção de partilha, quando se
extingue a coisa indivisa, que constituiu o objecto da he-
rança, como se tiverem morrido os animaes do espolio, ou
se tiver expirado o prazo para a fruição de um direito (5).

(3) 0 juizo divisório comprehende três acções diversas: 1.% a de


partilha (familix erciscundse), de que se trata no texto; 2.a, a de divisão
(communi dividundo), para se obter a divisão das coisas possuídas em
comanum, por outro titulo, que não seja a successão; 3.a, a de demarca-
ção (fivium regvndorum), que tem por fim demarcar os prédios con-
finantes.
(4) Huc, Commfintaire, V, ns. 287 e 288; Mourlon, II, n. 326;
Iíaurent, Cours élémentaire, II, n. 139; Cod. Civil argentino, arts. 3.460
e 31.461; uruguayo, art. 1.1150; francez, 816; italiano, 985.
(5) Huc, Commentaire, V, n. 289.

25
384 DIREITO DAS SUCCESSÕES

§ 106

QUEM DEVE DAR OS BENS A PARTILHA

Apezar do art. 1.572 do Codigo Civil, assim como


outdora o alvará de 9 de Novembro de 1754, attribuir a
posse dos bens da herança aos herdeiros legitimos e inscri-
ptos, desde a abertura da successão, a realidade não corres-
ponde, muito exactamente, a esse preceito, como já houve
occasião de se observar, e como ainda se verá no paragra-
pho presente.
Ao herdeiro não é licito, por sua própria autoridade,
entrar, de facto, na posse real dos bens da herança, quando
essa já estiver sendo exercida por outro. Cumpre-lhe, en-
tão, pedir que se effectue a partilha, ao cabeça de casal,
que é a pessoa, que se acha investida da posse e adminis-
dos bens pelos herdeiros e lagtarios.
a) Compete ser cabeça de casal, em primeiro logar,
ao cônjuge sobrevivo, porque o marido, segundo a phrase
da Ordenação, continua a posse velha que antes tinha, e a
mulher, que era também possuidora, mas não administra-
dora, com a morte do marido, assume a administração dos
bens do casal. Esta posse do cônjuge superstite somente
pôde ter logar em relação aos bens communs e partiveis.
Portanto, se o casamento não tiver sido contrahido por
carta de ametade, a posse e o encabeçamento se restringirão
áquelles bens sobre os quaes tenha sido estipulada a com-
munhão (1). Achando-se os cônjuges desquitados, os

(1) 'Ood. Civil, art. 1.699; Ord. 4, 95, §§ 1 e S; Teixeira de Frei-


tas, Consolidação, arts. 152 e 153; Ribas, Processo civil, art. 8-13; Pe-
reira de Carvalho, Processo Orphanologico, nota 59.

/
DO INVENTARIO E DA PARTILHA 385

bens de cada um formam um todo á parte, sob a livre


posse e administração do respectivo proprietário, e, conse-
quentemente, não tem o sobrevivente direito de immis-
cuir-se na herança do premorto para geril-a e fazel-a par-
tir. O desquite tornou-os pessoas economicamente estra-
nhas entre si.
Em relação á mulher, mostra-se a lei patria mais rigo-
rosa, pois não é necessário que esteja, judicialmente, separa-
da do esposo, para pedir o direito de ficar em posse e ca-
beça do casal. Basta uma separação de facto, comtanto que
seja definitiva e por deliberação própria (2).
Se a mulher, accusada de adultério ou por outro mo-
tivo demandada pelo marido, dispunha o direito anterior,
negasse, em juizo, o seu casamento, sendo por essa razão
absolvida, não podia, depois, pretender meação nem o exer-
cicio de chefe do casal, quando fallecesse aquelle de quem
negava ser esposa, ainda mesmo que desejasse provar o
seu estado de casada, no tempo da accusação ou deman-
da (3).
b) O herdeiro, que se achar na posse corporal e na
administração dos bens. Entre co-herdeiros, a preferencia
se graduará pela idoneidade (4).

(2) 'Cod. Civil, art. cit. § 1.°: será mister que estivesse vivendo com
o marido, ao tempo de sua morte. A Ord. 4, 95, pr. dizia: "se com elle
ao temipo de sua morte vivia em casa, teúda e manteúda, como marido e
mulher".
(3) Ord. 4, 915, § 5; Teixeira de Freitas, Consolidação, art. 157;
Ribas, Processo civil, 814,
(4) Cod. Civil, art. 1.579, § 2. Para o direito anterior, vejam-se:
Ord. 4, 96, § 6; Ribas, Processo civil, arts. 815 e 816; Loureiro, Direito
civil, § 479; C. DA Rocha, Instituições, § 474. Diz este escriptor, no es-
colio do § citado: "Quando o cabeça do casal é menor, como algumas
vezes acontece, nelle fica investida a posse dos bens; porem, a adminis-
tração compete ao tutor". Adde: Pereira de Carvalho, Processo Orpha-
nologico, nota,58.
386 DIREITO DAS SUCCESSÕES

c) Se o de cajus tiver deixado testamento valido


compete ao testamenteiro universal proceder a inventario,
administrar os bens e dar partilha, na falta de cônjuge
sobrevivo, de descendente ou de ascendente a quem caiba
ficar em posse e cabeça do casal, porque, neste caso, se
acha elle in loco hsvedis, equiparado ao cabeça de casal (5).
Não havendo testamenteiro, ou este não tendo acceí-
tado a testamentaria, e não existindo cônjuge, nem descen-
dente, nem ascendente, nem collateral successivel, notoria-
mente conhecido, procede-se á arrecadação da herança, que,
então, é considerada jacente, como já ficou antecedente-
mente exposto (6), O mesmo acontecerá, nas successões
ab intestato, não existindo alguma das pessoas acima indi-
cadas, ou não querendo as dentre ellas, que forem herdei-
ras, acceitar a herança (7).

§ 107

DIREITOS E DEVERES DO CABEÇA DE CASAL

O cabeça de casal fica no posse e administração de


todos os bens da herança, que já se não achavam anterior-
mente em poder de outro co-herdeiro, até ultimação da
partilha, e deve fazer delles descripção cxacta. Nas parti-
lhas judíciaes, que aqui, mais particularmente, se têm em

('5) Ood. Civil, art. 1.579, § 3. V. Ord. 4, 96, pr. : Reg de 27 de


Junho- de 1846, art. 1, § 2; Teixeira de Freitas, Consolidação, 1.142.
(6) Veja-se o § 21 deste livro.
(7) O dee. -n. 20.035, d-e 25 de Maio de 1931, criou o logar de in-
ventariante judicial na Justiça do Districto Federal, para os casos em
que se tornar necessária a nomeação de pessoa estranha á successão,
para esse cargo.
O decreto-lei n. 3i51, de 24 de Março de 1938, dispondo sobre a ar-
recadaição dos imip-o-stois devidos á Fazenda do Districto Federal, nos in-
ventários e outro» procedimentos judieia-es determina que, se os prazos
legaeis para se ultimar o inventario, de aecordo com o art. 1.770 do Co-

\
DO INVENTARIO E DA PARTILHA 387

vista, o cabeça de casal deve comparecer, espontaneamente,


ou mediante citação, na presença do juiz, para fazer essa
descripção dos bens e as declarações relativas á data do
fallecimento do inventariado, á existência de testamento,
ao nome, edade e estado dos herdeiros (1).
Como possuidor, tem direito de usar dos interdictos
apropriados para garantia de sua posse, não somente contra
estranhos, mas, ainda, contra os proprios co-herdeiros,
que o venham perturbar nella. Se, porém, demorar inten-
cionalmente a partilha, ou suscitar questões tendentes a
protelar-lhe a realização, poderá ser removido, a requeri-
mento de qualquer interessado, ou do Ministério Publi-
co (2),
Como administrador, percebe os fructos e rendimen-
tos dos bens da herança e pratica todos os actos concernen-
tes a bôa conservação e utilização delles. Assim é que: 1.°,
tem direito de cobrar as dividas activas do espolio, e pa-
gar as passivas, que forem liquidas e exigiveis, competin-
do-lhe. para esse fim, todas as acções adequadas; 2.°, pôde

digo Civil, terminarem, sem que tenham sido calculados e pagos os' im-
postos devidos, o juiz, ex-officio, ou a requerimento de qualquer dos in-
teressados ou, do representante da Fazenda, designará um inventarianie
judicial, para o fim de promover as diligencias indispensáveis áquelle
calculo e pagamento (art. 2).
iEssa providencia não impede a nomeação de inventariante judicial,
para o exercicio das funcções, nos termos do decreto n. 20.08-5, de 25
de Maio de 1031.
O prazo para o pagemento dos impostos devidos á Fazenda do Dis-
tricto Federal, neste caso, é de tres mezes, prorogaveis por mais noventa
dias (art. 7).
(1) Cod. Civil, art. 1.771; Cod. Proc. Civil e Commercial do Dis-
tricto Federal, art. 73(5. A legislação dos Estados acha-se indicada por
Helvecio de Gusmão, no seu Codigo do Processo Civil e Commercial
para o Districto Federal, nota ao art. 73-5. Pereira de Carvalho, Proces-
so Orphanologico, § 26 e nota 62; C. da Rocha, Instituições, § 475.
(2) Codigo Civil, art. 1.770, paragrapho único; Codigo do Processo
do D. Federal, art. 755.
388 DIREITO DASr SUCCESSÕES

vender os objectos destinados á venda, com obrigação res-


tricta de entrar com o producto para a partilha (3).
Sem accôrdo dos interessados, e havendo incapazes,
sem autorização do juiz, não poderá celebrar contracto,
que onere a herança.
As despesas que effectuar com a conservação dos bens,
e as dividas do espolio que satisfizer desembolsando o que
era seu, devem ser-lhe pagas. Por outro lado, das perdas,
a que der causa por culpa sua, deve indemnização aos her-
deiros (4),

§ 108

DESCRIPÇÃO E AVALIAÇÃO DOS BENS

A egualdade da partilha dos bens da herança presup-


põe um prévio inventario (1) delles, executado com toda a
minúcia e exactidão. Por isso a lei não só exige que se faça,
obrigatoriamente, esse inventario perante o juiz de or-
phãos, quando ha menores ou interdictos interessados na
successão, como que seja iniciado dentro de um mez, a

(3) Cod. do Proc. Civ. e Com. do D. Federal, ax*t. 7&0. C. DA


Rocha, Instituições, § 475, e nota u. Como a sua posse e administração
terminam com a partilha, não poderá arrendar bens de raiz, por tempo
mais lato do que o normalmente exigido para conclusão delia, salvo ac-
côrdo de todos os interessados {Addição 41 a Pereira de Carvalho, Pro-
cesso Orphanologico, ed. Macedo Soares).
(4) D. 10, 2, fr. 18, § 3, e fr. 25, § 1G; C. da Rocha, Instituições,
§ 475; Pereira de Carvalho, Processo Orphanologico, § 30, e nota 70.
(1) A palavra inventa/rio e tomada em tres accepções: a primeira,
de todas a mais restricta, significa arrolamento e descripção de bens;
tratando-se de herança, é como diz Pereira de Carvalho (Processo Or-
phanologico, § 50), — "o arrolamento exacto de tudo aqiuiHo que o de-
functo (possiuia ao temjpo de sua morte"; na segunda, comprehende as di-
versas operações preparatórias da partilha; na terceira, de todas a mais
ampla, abrange todo o processo divisório familise ercismndos, inclusive
a partilha. Agora, é nas accepções indicadas, em primeiro e segundo
logar, que se acha empregado o vocábulo.
DO INVENTARIO E DA PARTILHA 389

contar do fallecimento da pessoa de cuja successão se trata


(2), e concluído em tres (3). Este ultimo prazo, porém,
pôde ser prorogado, se houver justa causa para tanto (4).
No inventario devem ser descriptos todos os bens,
nomeada e separadamente, sejam moveis, immoveis, divi-
das activas ou outros direitos. Aos moveis se indicam os
signaes, que os possam distinguir de outros ou individuali-
zar; aos immoveis se declaram a situação e os limites, se
forem prédios rústicos, os números e outras indicações elu-
cidativas, se forem urbanos. Além disso, não devem ser
caladas as circumstancias, que influem sobre o valor dos
mesmos bens, como as servidões instituídas em seu favor,
os gravames e ônus reaes, a que estejam submettidos, as
condições de exploração e productividade, o estado de con-
servação, e tudo quanto melhor determine a respectiva
valorização.
Os bens alheios encontrados cm poder do inventaria-
do serão também descriptos com individuação e clare-
za (5). Quando houver duvida sobre se alguns dos ob-
jectos pertencem ou não ao inventariado, e juiz decidirá,
summaríamente, para solver o embaraço e proseguir o pro-

(2) 0 Cod. Civil, art. 1.770, estabelece esses prazos, quer haja ou
não orphãos entre os interessados. Ainda quando existe um só herdeiro,
menor ou interdicto, o inventario se processa perante o juiz de orphãos.
(3) Cod. Civil, art. 1.770; Teixeira de Freitas, Consolidação, ar-
tigo 1.153; Ribas, Processo civil, commentario, 540.
O prazio de que aqui se fala é do inventario propriamente dito e
não da partilha. O de um mez para inicio delle, refere-se, particular-
mente, ao juiz, s,ob pena de responsabilidade; o da conclusão ao cabeça
de casal ou inventariante. Passados os dias de nojo, diz Teixeira de
Freitas (nota 13 ao art. 1.153, da Consolidação), que os interessado®
púdem requerer ao herdeiro ou a quem incumbir fazer o inventario, para
que, em um prazo improrogavel, venha assignar termo de inventariante
e proseguir nos ulteriores do inventario.
(4) Oodigo Civil, art. 1.770. V. Teixeira de Freitas, Consolidação,
art. 1.154, e nota 14 ao mesmo, onde são citadas as leis que autorizavam
o prorcgamento do® inventario®.
(i5) Loureiro, Direito civil, § 464; Pereira de Carvalho, Processo
Orpkanologico, ,§ 52 e neta 10)3.
390 DIREITO DAS SUCCESSÕES

cesso preparatório da partilha (6), que não admittc de-


longas, relegando, para as vias ordinárias, todas as questões
que pedirem demorado exame.
Também se descrevem, a par das dividas activas, as
passivas. Aquellas augmentam e estas diminuem a heran-
ça e esta não existe senão na porção restante depois de de-
duzido o que a outros, que não ao de cajus, pertence, de-
dueto oete alieno. As dividas passivas,se forem liquidas,
poderão ser justificadas perante o juiz do inventario, atten-
dida a sua alçada, devendo ser citados todos os co-her-
deiros e o curador de orphãos, porque somente se pagam,
no inventario, as dividas que todos os co-herdeiros expres-
samente reconhecem, e em cuja solução concordam, e por-
que, todas as vezes que o esclarecimento do direito exigir
discussão contenciosa, não é no juizo divisório familoe
erciscundce que se o ha de fazer.
A regra do Cod. Civil, art. 1.796, § 1.°, é a seguinte:
"Quando, antes da partilha, fôr requerido, no inventario,
o pagamento de dividas constantes de documentos, reves-
tidos de formalidades legaes, constituindo prova bastante
da obrigação, e houver impugnação que se não funde na
allegação de pagamento, acompanhada de prova valiosa,
o juiz mandará reservar, em poder do inventariante, bens
sufficientes para solução do debito, sobre os quaes venha
a recair, opportunemente, a execução."

(6) Codigo Civil, art. 1.771. Leia-se, a este respeito, Pereira de


Carvalho, Processo Orphanologico, nota 106, onde se expõem os parece-
res de Valasoo, Guerrero e Lobão isobre o procedimento que deve
ter o juiz nessa emengmeia. Dizem estes juristas que, se por uma in-
formação sumimaria verificar o juiz que os bens são alheios, deverá
fazel-os excluir da partilha, seb, aliás, decidir a quem realmente per-
Sencem, porque pão cabe esse acto no juizo divisório; se, porém, não
hegar promptamente á eVidencia, subsistindo duvidas sobre se são ou
tão da herança, mandará descrevel-os e partilhai-os, quando ,se acharem
no ,poder do de cujus, e deverá «xcluil-os da partilha, no caso contrario,
reservamdo-se, em amlbais as emengencias, o direito a quem o tiver. Ver
ainda: Itabaiana, Successões, § 751.
DO INVENTARIO E DA PARTILHA 391

O § 2.° accrescenta; '"No caso figurado, o credor será


obrigado a iniciar a acção de cobrança dentro do prazo de
30 dias, sob pena de se tornar de nenhum effeito a provi-
dencia indicada."
Se as dividas passivas forem omittidas na descripção
dos bens, nem por isso ficam tolhidos os credores de pro-
por suas acções contra os herdeiros; pois não é em attenção
aos credores, propriamente, que se torna necessária a de-
claração do passivo da herança: é, sim, para exacto conhe-
cimento do valor positivo da mesma herança.
Entre as dividas, incluem-se as despesas de funeral e
as realizadas em suffragio e em bem d'alma do finado. As
primeiras devem ser pagas pelos bens do monte e são pri-
vilegiadas (7) ; as segundas somente obrigam a herança,
quando ordenadas em testamento ou codicillo (8).
Descrevem-se também os dotes e doações feitos pelo
de cajus a seus descendentes, para serem collacionados,
como será exposto no capitulo seguinte.
Ha bens, entretanto, que se não consideram para a
partilha e que, portanto, não é necessário que se descre-
vam. Taes são os vestidos de uso ordinário, o leito nupcial,
não sendo de valor subido, e o annel nupcial, que apenas
tem o valor de estima. Cabe ao sempre invocado prudente
arbítrio do juiz decidir se taes objectos, attento o seu va-
lor, devem ser ou não arrolados e avaliados para a divisão

(7) -Ooidigo Civil, arts. 1.797 e l.i5'69. Pereira de Carvalho, Pro-


cesso Orphanologico, §§ 81 e 82, com as notas respectivas; Alves, Leis
da Provedoria, anota 54. Também são despesas privilegiadas as que se
fizerem com a' moléstia de que falleceu o inventariado, no semestre an-
terior á isua morte, e as de luto dio cônjuge e filhos.
(8) Pereira de Carvalho e Alves, nos logares ditados; Codigo
Civil art. 1.797. Quando fôr caso de attender á meação do viuvo, é
preciso tamjbem ter tem vista que certas dividas se não communicam,
taes como as anteriores ao matrimônio, as provenientes de jogo ou de
crime. (Veja-se o meu Direito da familia, § 3(8).
392 DIREITO DAS SUCCESSÕES

porque ha que respeitar não só o direito dos herdeiros, co-


mo também o dos credores.
Descriptos os bens do espolio, devem ser avaliados
por pessoas idôneas, nomeadas a aprazimento das partes
interessadas, segundo é hoje geralmente praticado, não
havendo avaliadores do juizo (9). Os avaliadores que
procederem, dolosomente, respondem pelos prejuízos occa-
sionados (10).
Concluída a descripção e avaliação dos bens do espo-
lio e feitas as declarações finaes do ínventariante, sob pro-
testo de a todo tempo completal-as, se por ventura lhe ti-
ver escapado referir alguma coisa, que deva ser reconhecida
pelo juiz e pelos herdeiros, encerra-se o inventario, dan-
do-se vista dos autos a estes, para que alleguem o que lhes
parecer necessário. Inútil formalidade é, portanto, a deno-
minada de ahmpação da partilha, que consistia em allega-
ções verbaes de todos os interessados, feitas perante o juiz
e reduzidas, depois, á forma escrípta.
Nos inventários de acervo de pequeno valor, as legis-
lações locaes simplificam o processo (11).

§ 109

EFFECTUAÇÃO DA PARTILHA

Concluído o inventario, pago o imposto de transmis-


são causa mortis e deliberada a partilha, deve ser esta logo
effectuada (1).

(9) Pereira de Carvalho, Processo Orphanologico, §§ 65 a 72;


Loureiro, Direito civil, § 464; Teixeira de Freitas, Consolidação, ar-
tigo 1.152, e nota 12 ao mesmo; Cod. do Proc. do D. Federal, art. 737.
(10) Pereira de Carvalho, Processo Orphanologico, § 71 e nota 132.
(11) iCodigo do Proc. do Districto Federal, art. 749.
(1) Pelas partidores, em presença do juiz, ou por pessoas capazes
nas quaes_ se louvem_ os herdeiros, nos logares onde não existir esse
officio de justiça ou não puderem funccionar os respectivos serventuários.
DO INVENTARIO E DA PARTILHA

Para que a divisão dos bens se faça com egualdade e


justiça, condições essenciaes a todos os actos juridicos, mas
que, na partilha da herança, assumem proporções mais vul-
tosas ainda (2), cumpre ter em vista os preceitos, que em
seguida passa a expôr em termos rápidos.
Os herdeiros devem ser ouvidos. O que estiver au-
sente, em logar conhecido, onde possa receber commumca-
ção, não pôde, por esse facto simplesmente, ser excluido,
porque, se não puder comparecer por si, far-se-á representar
por um procurador (3).
Abrindo-se a successão de pessoa, que deixa cônjuge,
convém ter em attenção que o regimen de bens adoptado
no casamento altera o modo de effectuar a partilha, deven-
do-se obedecer ao estipulado no pacto antenupcial. e ás
regras especiaes do regimen.
E necessário respeitar o testamento válido, que, por
ventura, tenha deixado o finado, a cujas disposições se de-
ve cingir o executor, desde que ellas não offendam pre-
ceitos legaes. Havendo testamento a cumprir, e sendo os
herdeiros legitimes, que se apresentam, da classe dos neces-
sários, a herança dístribue-se em duas partes: a metade den-
tro da qual se incluem as liberalidades testamentarias; e as
legitimas, que são intangiveis. Ha também necessidade de
separar a porção disponivel, havendo herdeiros necessários,
ainda na ausência de testamento, quando ha doações a col-
lacionar (4). As despesas de funeral como as dividas con-
trahidas pelo de cujas deduzem-se da totalidade dos bens,

(2) Codigo Civil, art. 1.775.


(3) Teixeira de Freitas, Consolidação, art. 1.156.
(4) Alves, Leis da Pr o vedaria, § 250; Lotreibo, Direito civil, § 485:
não havendo herdeiros necessários, não ha necessidade de distinguir a
porção disponivel do resto do acervo hereditário.
394 DIREITO DAS SUCCESSÕES

ex acervo hereditatis, porquanto não ha herança senão


depois de solvidas as dividas ( 5).
Reduzida a herança ao que deve ser, partilham-se en-
tre os co-herdeiros, todos os bens, inclusive os fructos havi-
dos durante a indivisão, abonando-se ao inventariante as
despesas que tiver feito com o inventario (6). Partilham-
se, egualmente, os bens, que se acharem no poder dos co-
herdeiros, effectuando-se a collação (7). Ee se algum im-
movel existir, que não possa ser partilhado sem damno,
manda o Cod. Civil, art. 1777, que seja vendido em hasta
publica, dividindo-se-lhe o preço, excepto se um ou mais
herdeiros requererem lhes seja adjudicado, repondo aos
outros, em dinheiro, o que sobrar (8).
Coexistindo no acervo hereditário bens liquidos e illi-
quidos, as difficuldades creadas por estes últimos não de-
vem demorar a partilha dos primeiros. Effectuar-se a di-
visão do liquido e reserva-se o illiquido para uma sobre-
partilha. O mesmo se fará, quando parte dos bens se achar
em logar remoto, ou fôr de liquidação morosa, e ainda em
relação aos bens sonegados, e a quaesquer outros perten-
centes á herança, que se descobrirem depois de partilha (9).

05) Alves, Leis da Provedor ia, § 249; Loureiro, Direito civil, § 485.
As dividas líquidas e certas pódem; ser pagas, durante o inventario, se
os co-herdeiros assentirem e o juiz autorizar. Ou separar-se-ão bens
para o seu pagamento, bens que irão á praça para serem os credores
reemibolsados coimjo seu producto. Se houver excesso, será devolvido aos
oo-herdeiros, e não perfazendo o producto da arrematação o valor das
dividas, respondem os oo-herdeiros pelo resto. A arrematação poderá ser
dispensada, se os credores e os co-herdeiros concordarem na extincção
do debito por uma datio in solutum oom os bens separadas. As dividas
contestadas serão apreciadias e discutidas nas vias ordinárias. V. tam-
bém o que se disse a respeito, no § anterior.
(6) Ord. 4, 96, § 4; Teixeira de Freitas, Consoliâ)fição, art. 1.162.
(7) Teixeira de Freitas, Consolidação, art. 1.167.
(8) Confira-se com Teixeira de Freitas, Consolidação, nota 26 ao
art. 1.166; Loureiro, Direito civil, § 480; Ribas, Processo Civil, coram,
ao art. 860; e G. DA Rocha, Inst., § 48, escholio.
(9) Cod. Civil, art. 1.799; Teixeira de Freitas, Consolidação, ar-
tigo 1.177.
DO INVENTARIO E DA PARTILHA 395

A divisão dos bens, considerada directamente em si,


deve ser effectuada com a maior egualdade, não em atten-
ção, simplesmente, ao valor dado aos bens, mas também a
sua'natureza e qualidade, recebendo cada herdeiro moveis
e immoveis, certos e duvidosos, consistentes em coisas cor-
poreas, em direitos e em débitos (10). As dividas de cada
herdeiro deverão ser partilhadas entre os co-herdeiros sal-
vo se a maioria consentir que sejam imputadas, inteiramen-
te, no quinhão do devedor (11).
A commodidade dos herdeiros deve ser attendida, e
evitados os motivos de futuras demandas.

§ no

PARTILHAS LESIVAS E NULLAS

Preparados os lotes para os differentes herdeiros, é a


occasião opportuna para que os interessados apresentem
suas reclamações, impugnando a partilha, porque, seja ella
judicial ou amigável, depois de legalmente feita e conclui-
da com a sentença que a julga ou homologa, só é annulla-

(10) iCod. Civil, art. 1.775; Pereira de Carvalho, Processo Or-


phanologico, § 104, e nota 180; Cod. Civil francez, art. 882; italiano, 094;
portuguez, 2.142; hespanhol, 1.061; chileno, 1,337; wugnayo, 1.141;
venezuelano, 1 • 060.
(11) Cod. Civil, art. 1.800. Vejam-se: Nota a de Macedo Soares
a Pereira de Carvalho, § 104, p. 117; Cod. Civil francez, art. 829;
italiano, 901; zurichense, 9105; Huc, Commentaire, V, ns. 368 a 370;
IVI(ourlon, Ftépétitions ccrites, II, ns. 389 e SlOO; Ohironi, Istituzioni,
§ 453. A jurisprudência brasileira, outr'ora, vacilava sobre este ponto, se-
cundo se vê em MSenezes e CIoroatá, Juízos divisórios, cap. 2, § 10, nota 6,
Alves, Leis da Provedor ia, também nos dá noticia da variação da ju-
risprudência a respeito, mas sustentava que as dividas dos herdeiros de-
vem ser imputadas nos seus quinhões (§ 301, 5." ed.) .
Em sentido contrario, pronunciavam-se Teixeira de Freitas, Con-
solidação, nota 13 ao art 1.208, e o Codign Civil argentino, art. 3.480.
Mias, se ,â razão de decidir é o receio de fraude contra os credores do her-
deiro, segundo allega, Teixeira de Freitas, parece-me improcedente, por-
que, se partilUramos as dividas dos herdeiros entre os seus consortes,
3% DIREITO DAS/ SUCCESSÕES

vel pelos vicíos e defeitos que invalidam, em geral, os actos


juridicos (1), por erro, dolo, ou coacção. A acção para an-
nullar a partilha, neste caso, dura um anno (2). Tenho
sustentado que essa curta prescripção não protege a partilha
nulla, por me repugnar que, viciada por nullidade absolu-
ta, possa convalescer em tão pouco tempo (3).
Concluida a partilha, desapparece o estado de indivi-
são, e cada herdeiro é reconhecido dono do quinhão, que lhe
coube e lhe é adjudicado, em cuja posse/ fica investido,
como expressamente declara o Codigo Civil, art. 1.801. Se
algum dos co-herdeiros não puder tornar effectivo o seu

poderemos também autorizar injustiças. Suppon.Jia-se que o herdeiro de-


vedor, por delapidação, tomou-se insolvente ou quasi, e que suas obri-
gações (para com a herança são avultadas. Haveremos de fazer os outros
soffrerom as conseqüências das malversações, para as quaes de nenhum
modo contribuíram? E se assim é, quando as dividas são contrahidas a
titulo oneroso, com dõbrada razão devemos affirmar a necessidade da
imiputação, no Bote do devedor, do que lhe haja o de cujus emprestado
gratuitamente. Sem o que não haveria egualdade nas partilhas, tendo
um dos herdeiras fruido certos bens exclusivamente, restando aos outros
somente débitos contra elle, correspondentes a certa porção dos alludidos
bens. Carlos de Carvalho, Direito Civil, art. 1.890, era da mesma
opinião.
•O direito romano obrigava o herdeiro a pagar suas dividas para com
a suíocessão (Wetter, Droit civil, p. 118; Covrs, II, p. 366 e Sã?) . E'
mais um argumento contra a solução adoptada pelo Codigo Civil.
(1) God. Civil, art. 1.805. Ver para o direito anterior: Ord. 4, 06,
§ 18; Teixeira de Freitas, Consolidação, art. 1.179; Pereira de Car-
valho, Processo Orphanologico, § 106; C. da Rocha, Instituições, § 499.
(i2) Cod!. Civil,_ art. 178, § 6, V.
(3) Codigo Civil commentado, VI, obs. 2 a 6. Opinei que a pres-
cripção para a partilha nudila, fosse a mesma da acção rescisória. Ita-
baiana, Successões, § 917, entende que a prescripção é de trinta annos;
mas A.stolpho Rezende sustenta que, seja nulla ou annullavel a par-
tilha, passado um anno se torna inatacavel {Manual do Codigo Civil, XX,
ns. 309 a 311). A. jurisiprudencia inclina-se para o meu parecer. (Oc-
cordão da Gamara de aggravos da Relação do Districto Federal, profe-
rido em 28 de Outubro de 1935, e os vários julgados que refere. Aliás
parece-me que, referindo-se o Codigo Civil, artf 1.805 aos vícios e defei-
tos, que invalidam em geral, os actos juridicos, teve em vista o cap. II,
tit. I da parte geral, que se inscreve: Dos defeitos dos actos juridicos.
E esses defeitos também chamados vicios em vários dispositivos do refe-
rido capitulo são: o erro, o dolo, a coacção, etc.
DO INVENTARIO E DA PARTILHA 397

direito de uso e gozo sobre os bens, que lhe fôram adjudi-


cados, por se verificar que taes bens não pertenciam á he-
rança, o prejudicado, chamando os outros co-herdeircs á
autoria, e soffrendo afinal, evicção, tem direito a ser in-
demnizado, divididas as quotas de indemnização por todos
os que tenham com que satisfazel-as (4). E' a isso que se
denomina garantia dos dotes; e, por isso mesmo, não pôde
fundar-se em causa posterior a partilha. Cessa a obrigação
mutua de indemnizar, se ha convenção dispensando-a, e
bem assim dando-se a evicção por culpa do evicto (5).

111

ACÇÃO DE SONEGADOS

O inventariante tem obrigação de arrolar e descrever


todos os bens do inventariado. Se, dolosamente, occultar
alguns, poderá ser constrangido, pela acção de sonegados,
que compete a qualquer herdeiro, a entregal-os, não po-
dendo mais ter parte nelles, e será removido da administra-
ção da herança (1).

(4) Incluído neste numero o proprio evicto, é claro. Codigo Civil,


art. 1.802; C. da Rocha, Instituições, § 492, com apoio em Lobão e
Valasco; Cod. 3, Sd, 1. 14,. in fine; Cod. Civil francez, art. 885; portu-
guez, arts. 2.159 a 2.162; italiano, art. 1.036; hespanhol, arts. 1.069 a
1.701; argentino, 3.'506 a 3.513; chileno, 1.34J5 a 1.347; uruguayo, 1.152;
venezuelano, 1.111; Projecto Coelho Rodrigues, arts. 2.716 a 2.718.
A indemnização deve ser calculada, segundo o valor da coisa ao
tempo da partilha oonsuimmada, e não .pelo que apresentava na época em
que o herdeiro é vencido, apezar do que affirmam em contrario Zacha-
ri^s, Aubry et RAu, DurantOn e Demolombe, pois que é o quinhão egual
que se procura garantir. Pode o objecto ter diminuído ou augmentado,
consideravelmente, de prqço, no tempo decorrido entre a partilha e a
evicção. No ,primeiro caso, se se attendesse ao valor delle, ao tempo da
evicção, prejudicar-se-ia, evidentemnte. ao herdeiro evicto, contra o prin-
cipio da egualdade; no segundo, seriam os outros os prejudicados.
(>5) Codigo Civil, art. 1.8013.
(1) Cod. Civil, art. 1.781; Teixeira de Freitas, Consolidação, ar-
tigo 1.155.
398 DIREITO DAS SUCCESSÕES

Se a sonegação fôr praticada por herdeiro, que tenha


a coisa em seu poder, ou, com sciencia sua, no de outrem,
ou a omittir na collação, perderá esse herdeiro o direito que
sobre esse bem lhe cabia (2).
Pelo direito anterior, somente incorria na pena de
sonegação o inventariante, nos inventários em que fossem
interessados menores, e a pena consistia na restituição do
bem sonegado e mais o pagamento do dobro do seu valor.
A acção de sonegados é ordinária e perpetua, quando
é dirigida contra o inventariante dolosamente omisso, di-
zem Teixeira de Freitas e Correia Telles; dirigida,
porém, contra os seus herdeiros soffre a prescrípção trinten-
naria. Esta opinião tem, hoje, apoio no art. 168 do Co-
digo Civil, que não concede prescripção em favor do man-
datário, em geral, e das pessoas, que lhe são equiparadas.
Como, porém, não ha acção, que dure mais de trinta annos,
é este o prazo da acção de sonegados.
Não são somente os herdeiros que pódem propor con-
tra o inventariante ou outro herdeiro a acção de sonega-
dos. Esse direito cabe também aos credores da herança, aos
quaes egualmente prejudica a occultação dos bens (3). A
acção somente pode ser proposta contra o inventariante,
depois de encerrada a descripção dos bens com a declaração
de não existirem outros por inventariar, e contra o herdei-
ro, depois de elle declarar que não possue o bem (Codigo
Civil, art. 1.784).

(2) Cod. Civil, art. 1.780; Astolpho Rezende, Manual do Cdigo


Civil, XX, ns. 191 e s'eg-s. A sonegação pôde constituir para o inventa-
riante o crime definido no Codigo Penal, art. 331, n. 2.
(3) Cod. Civil, art. 1.782; Pereira de Carvalho, Processo Orpha-
notogico. nota 66.
CAPITULO II

Das collações

§ 112

GENERALIDADES

O principio de egualdade é fundamental no systema


successorio moderno, particularmente se os co-herdeiros
são descendentes. Presume-se, por isso, que as doações e
vantagens, feitas pelos paes ou outros ascendentes áquellas
pessoas destinadas naturalmente á succeder-lhes, são ape-
nas antecipações das respectivas quotas hereditárias, adean-
tamentos das legitimas, que hão de reverter ao acervo, sub-
mettendo-se, então, a uma medida de egualdade. O acto
pelo qual os herdeiros, avantajados em vida, restituem,
á massa da herança, os bens que receberam de seus paes,
para obter-se a egualdade nas partilhas, denomina-se col~
lação (1).

(1) Liz Teixeira, Curso, III, p. 231 e 232; MElixi Freire, Insti-
tuições, S, 12, § 12; C. da Rocha, Instituições, § 478; Pereira de Car-
valho,' Processo Orphanologico, § 56, e nota 108; Huc, Commentaire, V,
n. 334; MOURLON, Répétitions écrites, II, n. 308; Gianturoo, Istituzioni,
§ 120;'Chironi, Istituzioni, § 451; Itabaiana de Oliveira, Sue cessões,
§ 778 e segs.; Astolpho Rezende, Manual do Co digo Civil, XX, nu-
nieros 206 e segs.; Pinto de Toledo, Processo Orphanologico, paragra-
phos 303 e segnintes.

— 26
400 DIREITO DA^ SUCCESSÕES

Procede este instituto da colíatio bonotum e da colla-


tio dotis do direito romano. A colíatio bonotum foi ima-
ginada pelo pretor para restabelecer a egualdade successo-
ria, entre os filhos mantidos sob o pátrio poder e os eman-
cipados chamados a succeder pela bonotum possessio. Os
filhos da primeira classe haviam, com o seu esforço, au-
gmentado o patrimônio commum. nada podendo possuir
de proprio, e seria iniquo dividir depois, egualmente, esse
patrimônio com aquelles outros filhos que, após sua eman-
cipação, haviam podido accumular, para seus cabedaes par-
ticulares, os fructos sazonados de sua industria. O direito
pretoriano determinou, então, que se reunissem os bens ad-
quiridos pelos filhos emancipados ao espolio deixado pelo
de cujus, para depois effectuar-se a partilha. Mas, se os
herdeiros eram todos emancipados, ou se estes eram insti-
tuidos por testamento, não tinha logar a colíatio bono-
tum (2).
As mulheres tinham de conferir os seus dotes prote-
cticios e adventicios, quer se achassem emancipadas, no
momento de serem chamadas á successão, quer estivessem
sob o poder paterno, e fossem suce hetedes (3). Finalmen-
te, estabeleceu-se que todos os descendentes fossem obriga-
dos á collação, mas somente dos bens profecticios (4).
Bssas idéas, desenvolvendo-se, aperfeiçoando-se, fo-
ram sendo transmittidas, através do direito costumeiro ou
codificado dos povos, que succederam aos romanos na posse
da Europa (5), aos systemas que, actualmente, vigoram
no mundo occidental.

(2) Cod. 6, 20; Huc, Commentaire, V, n. 3$3; Bonjean, Instituies,


ns. 1.666 a 1.617®; Pereira de Carvalho, Processo Orphanologico,
nota 168.
(•3) Cod. cit.; Bonjean, cit., ans. 1.674 a 1.677.
(4) Cod. cit., leis 17 e 19; Nov. 18, cap. 6.
(15) Pelo Codigo Wisigothico, liv. 4, lei 3', as doações feitas pelos
pães aos filhos eram irrevogáveis, e não vinham á collação. 'Esses princi-
DAS COLLAÇÕES 401

Mas, se o fundamento da collação é, por um lado, a


egualdade entre os herdeiros, que a lei quer manter, e, poi
outro, a presumpção de que as liberalidades dos ascen-
dentes são antecipações sobre a herança, a presumpção ce-
de á manifestação da vontade em sentido contrario, e a de-
sejada egualdade se destróe na medida em que se pôde es-
tender a liberdade testamentaria. Assim é que os legados
não estão em nosso direito, sujeitos á collação (embora se
tenham de circumscrever á terça do testador), salvo decla-
ração em contrario do proprio disponente (6). Assim é
que o ascendente doador pôde, expressamente, eximir o do-
natário do ônus da collação, fazendo, na escriptura de doa-
ção, declaração de que faz a liberalidade por conta de sua
porção disponível, ou de que isenta o gratificado de col-
lacionar os bens, entendendo-se que uma tal isenção não
importa em outra coisa mais do que na inclusão da doação
na porção disponivel (7).
A conferência ou collação dos dotes ou doações não
augmenta o valor da metade disponivel. Esta deve ser
computada pelos bens existentes em poder do testador, no
momento de\seu trespasso. Augmentam, porém, as legiti-
mas, que se computam pela massa dos bens deixados, que

pio foi confirmado pda lei do Toro e pela Nova Recompilação, quanto á
isenção do dever de collacionar, salvo quando houvesse inofficiosidade.
(6) lOonfirmava-se a doutrina da isenção dos legados com o D. 37,
6, fr. 1, § 9; Cod. Civil italiano, art. 1.0018; hespanhol, 1.037; argenti-
no, 3.476; uruguayo, 1.077; allemão, 2.050; e direito inglez, segundo E.
StocQuart, in Clunet, 1896, p. 953. Contra: Cod. Civil francez, art. 843.
O Codigo Civil, art. 1.786, diz, claramente, que são os dotes e doações
que ae conferem.
(7) Cod. Civil, art. 1.788; Nov. 18, cap. 6, in fine; Teixeira de
Freitas, nota 11 ao art. 1.206, da Consolidação; Huc, Commentaire, V,
n. 333; Cod. Civil francez, arts. 843 e 844; portuguez, art. 2.099; ita-
liano, 1.002; allemão, 2.050; hespanhol, 1.03-6; venezuelano, 1.078. O
Codigo Civil argentino, art. 3.844, declara que a dispensa de collação só
pode ser dada em testamento.
402 DIREITO DAS SUCCESSÕES

se achavam na posse do de cujas, accrescidos com as libera-


lidades conferidas ou collacionadas. Não deixa de haver
uma certa incongruência neste modo de calcular, mas é o
que tem prevalecido entre nós (8), contra o voto de Re-
BOUÇAS.

§ 113

QUE HERDEIROS DEVEM' COLLACIONAR

Pelo fundamento assígnado á collação/ comprehende-


se que nem todos os herdeiros devem estar rigorosamente
adstrictos a ella, porque alguns ha que pódem, sem offensa
aos princípios da equidade e da piedade parental, ser tra-
tados desegualmente, não havendo, da parte delles, um di-
reito hereditário tão forte, que não possa ser annullado
pela vontade do de cajus.
Assim, por direito pátrio, somente os filhos e os ou-
tros descendentes se acham na obrigação de accumular, na
massa hereditária, as líberalidades recebidas de seus proge-
nitores, para não serem melhor aquinhoados uns do que os
outros (1). Os ascendentes, os collateraes e os estranhos
não são obrigados a denunciar as liberalidades recebidas

(8) Cod. Civil, art. 1.785, 2.a -parte. Veja-se o que já ficou dito,
autecedentemente, no § 83, deste livro.
(1) -Cod. Civil, art. 1.786; D. 37, 6; Pereira de Carvalho, Pro-
cesso Orphanolagico, nota 110; C. da Rocha, Instituições, § 479; Liz
Teixeira, Curso, III, p. 232. De accôdo com o direito pátrio, dispõem:
o Cod. Civil portuguez, arts. 2.098 e 2.102; italiano, 1.001; allemão,
2.0)50; peruano, 9315; boliviano, 636; venezuelano, 1.077; baltico, apuã
Lehr, Droit civil russe, I, p. 489. O Codigo Civil hespanhol, art. 1.035,
o argentino, 3.477, e o uruguayo, 2.100, estendem o encargo da collação
á classe inteira dos herdeiros reservatarios. O franoez, art. 843, fal-o
recahir sobre todos os herdeiros legitimos. O direito inglez não o tolera
senão na herança pessoal do asicendente masculino, mas, no caso em que o
admitte, applica-o somente aos descendentes.
r

DAS ^OLLAÇÕES 403

do de cajus, por acto válido entre vivos; as collações só


se exigem a favor de co-herdeiros da linha descendente, e
só a estes obrigam, se concorrerem á successão. Sendo a col-
lação ao mesmo tempo, um favor concedido e um gravame
imposto aos co-herdeiros descendentes, sejam legitimos,
adoptivos ou naturaes successiveis, segue-se que ella não é
obrigatória para complemento dos legados nem para a sa-
tisfação das dividas da herança (2).
A obrigação de collacionar refere-se aos herdeiros in-
testados, ainda que beneficiários, mas não aos testamen-
tarios. Isto quer dizer que o irmão gratificado com a por-
ção disponivel de seu ascendente não tem que fazer, com
ella, cumulo para o monte partivel entre os seus co-herdei-
ros. Realmente, o de cujas tinha direito de dispôr de sua
metade como lhe aprouvesse, e não será porque beneficiou
com ella um filho que a disposição será nulla. Demais,
dada esta emergencia, desapparece a presumpção, em que
se funda o instituto da collaçâo. O que não pôde o testa-
dor é desfalcar as legitimas.
Estão dispensados, egualmente, da collaçâo o que se
abstem da herança e o que foi expressamente desobrigado
desse ônus, em testamento ou no acto constitutivo da doa-
ção. Um e outro não pódem reter mais do que uma por-
ção de bens egual á legitima dos outros co-herdeiros accres-
cida com a metade disponivel do ascendente doador (3).
Para verificação da estensão da doação, é sempre necessá-
rio que se faça a conferência, nome que melhor se applica
a este caso, e que devia ser, de preferencia, usado para dis-
tinguir-se a collaçâo, reposição de toda a liberdade, da
restituição limitada á parte inoficiosa.

(2) Gianturco, Istitvzioni, § 120; Cod. Civil francez, art. 857;


italiano, 1.014; argentino, 3.478; urugnayo, 1.075.
(3) Cod. Civil, art. 1.790; Teixeira de Freitas, Consolidação, ar-
%o 1.1% a 1.198.
404 DIREITO DAS' SUCCESSÕES

O excesso das doações communs, e que deve ser res-


tituido pelo que se abstem da herança, para integração das
legitimas, regula-se pelo valor dos bens do doador ao tem-
po da doação (4).
Se a doação era para casamento, o direito anterior per-
mittia, algumas vezes, ao donatário escolher entre o valor
dos bens ao tempo da abertura da successão e o que tinham
na época em que a gratificação foi feita ou simplesmen-
te promettida (5),
O herdeiro, que renuncia a herança, ou foi declarado
indigno, por isso mesmo que perde o direito de succeder,
pôde reter a doação, que lhe fez em vida o de cajus, dentro
dos limites da doação disponível, se contra elle não foi pro-
nunciada revogação da liberdade, sob fundamento de in-
gratidão (6).

(4) iCod. Civil. art. 1.792.


(15) Ortd. 4, 97, § 4; Teixeira de Freitas Consolidação, art. 1.203.
Que tal opção era facilitada, somente, quando o donatário se abstinha da
herança, era indubitavel, em face da letra da Ord. Se os objêctos doados
ainda não tinham sido entregues, mas somente promettidos, ao cumpri-
mento dessa obrigação estava sujeita a terça do promittente, ainda que
de outro modo houvesse disposto em testamento; e, havendo muitos do-
natários, por elles, rateiava-se a terça (Ord. 4, 97, § 3; Teixeira de
Freitas, Consolidação, arts. 1.200 e 1.201, e notas respectivas), se as
doações fossem da mesma data. Sendo as doações de diferentes datas,
comejçava-se pela primeira, pela mais antiga, a integração pela terça,
passando-se, ordenadamente, ás seguintes, ainda que nada restasse, de-
pois, para as mais recentes (Menezes e Ooroatá, Juízos divisórios,
cap. 2, § 10; Pereira de Carvalho, Processo Orphanologico, nota 117) .
Teixeira de Freitas ensinava que, em qualquer das indicadas hypotheses,
deviam os donatários ratear a terça entre si, como credores delia. Mas
esses credores não tinham direitos eguaes; os que fossem doados em
primeiro logar, em primeiro logar deviam ser attendidos, e se, depois,
nada sobrasse para os ultimas, é porque o doador os presenteava com o
que não tinha mais; as suas doações, pois, não tiveram objectos. Este pa-
recer era conforme aos princípios geraes do direito e a Ord. 4, 97, ? 3.
quando diz que as terços ficam obrigadas ás liberalidades, "ainda que os
defunctos dellas ordenem outra coisa".
(6) Cod. Civil, art. 1.790; Astolpho Rezende, Manual cit., XX,
ns. 224 e segs.; Itabaiana, Successões, § 780. III. João Luiz Alves, com-
DAS COLLAÇÕES 405

Finalmente, cessa a obrigação de trazer bens á colla-


ção, quando o donatário fallece antes da abertura da suc-
cessão, sem deixar herdeiros que o representem (7), sem
deixar descendência, pois que o direito de representação e o
dever de collacíonar têm logar somente em linha descen-
cional.

§ 1H

QUE BENS DEVEM SER COLLACIONADOS

Estão sujeitas á collação todas as liberalidades com


que a pessoa, de cuja successão se trata, haja gratificado, di-
recta ou indirectamente, o herdeiro, ou mesmo aquelle a
quem este substitue por direito de representação.
Assim, particularizando, os nossos tratadistas (1)
apontam, como devendo sujeitar-se á collação: 1.°, as doa-

raentando este artigo, acha que o excluído da herança guarda a doação


que fez em vida o de cujus, nos limites da porção disponivel, mas não
nas limites desta e da legitima.
Astolpho Rezende dá-lhe razão; mas, em face da letra expressa do
Codigo Civil, parece-me inacceitavel essa opinião, por mais respeitáveis
que sejam as autoridadfes, que a emittem. O Codigo dispoz, no mesmo
artigo, em relação ao renunciante e ao excluído, para ambos estabeleceu
a mesma regra, coRocou-os quanto á collação em pé de egualdade. Com
que direito o interprete modifica a regra para applical-a a um e não
a outor? A doutrina da lei, em casos taes, pode ser criticada, mas o pre-
ceito por ella estatuído ha de ser obedecido. E no meu Codigo Civil com-
mentado, VI, a este artigo, expliquei o pensamento da lei.
Itabaiana, no logar citado, pensa commigo.
Vejam-se mais: Huc, Commentaire, V, n. 344; Gianturco, Istitu-
zioni, § 120 e BAudry-Lacantinbrie et Wahl, Des successions, III, nume-
ro 2.701.
(7) Huc, Commentaire, loco citato.
(1) Vejam-se: Teixeira de Freitas, Consolidação, art. 1.206 e se-
giuntes; Pereira de Carvalho, Processo Orphanologico, § 53, e nota 111;
C. da Rocha, Instituições, § 480; Liz Teixeira, III, p. 232 e seguintes;
LoureirK), Direito civil, § 467.
406 DIREITO DAg SUCCESSÕES

çÕes e os dotes feitos pelo ascendente (Cod, Civil, artigo


1.786); 2.°, as quantias com que os paes pagaram as dívi-
das contrahidas pelos filhos; 3.°, as doações dos avós aos
netos, que também se conferem, quando elles concorrem á
herança do avô gratificante, quer com os tios, quer com
os primos: 4.°, quando os netos concorrem com os filhos
do de cajus, devem referir os bens que fôram doados ás
pessoas que representam, isto é, ao pae (2); 5.° finalmente,
estão adstrictos ao mesmo canon os fructos dos bens doa-
dos, apparecidos desde a abertura da successão até a conclu-
são da partilha.
Desta ultima asserção, deflue, logicamente, esta con-
seqüência: os fructos e rendimentos dos bens doados, que
tem de vir á collação, são ganhos pelo donatário, até o mo-
mento em que fallece o doador, porque foi justamente para
usofruil-os que lhes foram elles cedidos. Outrora, aberta
a successão, volviam, immediatamente, esses bens á com-
munhão hereditária, para integração das legitimas, e, por-
tanto, pertenciam ao acervo os fructos, desde então, pro-
duzidos. Se já o herdeiro não possuisse mais os bens
doados, quando fallecesse o doador, não havia fructos a
collacionar, pois que fructos realmente não existem.

(2) Cod. Civil, ant. 1.79(1; Codigo Civil portuguez, art, 2.100; fran-
cez, 848; italiano, 1. 0|05; allemão, 2.051; hespanhol, 1.039; argentino,
3.481; hoílandez, 1 .ISO; uruguayo, 1.078, 3.° inciso e 1.070; boliviano,
041; venezuelano', 1,081 e o balfico, apud Lehr, Droit civil russe, I, p. 489.
(Cod. 6, 20, 1. 17) .
Muitos dos nossos praxistas ensinavam, que as dadivas de estranhos,
feitas a alguém por consideração de seu ipae, deviam vir á collação, quan-
do o donatário concornesise á successão desse ascendente com seus irmãos
(Valasco, Guerreiro e Pereira de Carvalho) . M!as a Ord. 4, 97, § 21
em que se apoiavam, não dizia tal, referindo-se, evclusivaroente, aos avós.
e não aos estranhos. Mesmo a doação do avô, sendo remuneratoria de
serviços do neto, ou originada de affeição particular, não era trazida
á coIla.eS»; porque a lei exigia somente que o fossem as liberalidades, ex-
pressa ou ipresumidamente, feitas em contemplação do pae. Ord. 4, 1, 97,
§3. O Codigo Civil não se refere nem a doação feita ao neto em con-
templação do pae, nem. tão ,pouco á dc estranho. Não ha collação para
essas liberalidades.
DAS COLLAÇÕES 407

Indicados os bens que devem ser imputados na legi-


tima dos descendentes, é necessário que também se declarem
aquelles que a lei dispensou desse ônus. E)e outro modo,
dariamos, a esse preceito, uma latitude e um rigor que estão
distante da mente da lei.
Exceptuam-sc da regra da collação (3): E^As despe-
sas que os paes fizerem com alimentos e educação de seus
filhos, emquanto menores, porque taes despesas procedem
antes de um dever natural do que do animo de fazer libera-
lidades; mas, devem ser proporcionaes aos haveres do pae,
do contrario desfalcariam as reservas hereditárias dos ou-
tros filhos (Cod. Civil, art. 1.793). 2.° As mesadas e ten-
ças annuas, quando correspondem a prestações regulares
de alimentos-. 3.° As despesas com a festa nupcial por oc-
casíão do casamento do filho.
Também se devem eximir da obrigação de collacio-
nar: 4.°, as remunerações feitas pelo pae ao trabalho do
filho, quando não disfarçarem uma doação; 5.°, os fructos
dos bens doados, porque o valor da liberalidade é apreciado
no momento em que se realizou; 6.° e os bens de raiz que
hajam perecido sem culpa do donatário (4).
Em relação ao immovcl destruido por caso fortuito,
e que não deve ser trazido á collação, levanta-se uma du-
vida; Se o donatário tiver assegurado o bem destruido por

(3) Teixeira de Freitas, Consolidação, artigo 1.217; Pereira de


Carvalho nota 112 ao Processo Orphanologico; C. da Rocha, Institui-
ções, § 481; Liz Teixeira, III, ,p. 234 e segs.; Loureiro, Direito civil,
§ 469; Gouveia Pinto, Tratado dos Testamentos, cap. 23, e nota 174;
Correia Telles, Digesto Portuguez, II, art. 1.084 e segs. Entre os an-
tigos, miuideáram esta matéria Guerreiro e ValascO, nem, sempre com o
critério desejável.

(4) Cod. Civil, arts. 1.739 e 1.794.


408 DIREITO DA9 SUCCESSÕES

incêndio, cheia ou outro desastre, deverá collacionar a in-


demnização paga pela companhia de seguros? Não, res-
ponde Th. Huc, porque a indemnização do seguro repre-
senta as prestações pagas pelo segurado e não o immovel.
E com essa doutrina se acham de accordo AUBRY et Rau,
Demolombe e Laurent, chamados em seu apoio (5).
A decisão parece inacceitavel, porque a razão invocada
não convence. Se o herdeiro não tivesse assegurado o im-
movel, a perda por caso fortuito dar-se-ia contra a herança,
como acima ficou affirmado; mas, a conclusão a tirar dahi
é somente que os co-herdeiros devem indemnizar o se-
gurado dos desembolsos feitos, por não se poderem incluir
entre as despesas de simples conservação. O que é incon-
testável é que a indemnização do seguro foi percebida pelo
herdeiro, porque elles se achava na posse do immovel que
teria augmentado o acervo hereditário, se não tivesse in-
tervindo a doação, ou se, intervindo esta, não tivesse occor-
rido o perecimento. Portanto, se o immovel devia ser dado
á collação, á indemnização do seguro não se deve assigna-
lar outro destino.
Nem se diga que, por este systema, não ha vantagens
para o herdeiro em assegurar o bem doado, porque elle
sempre terá interesse em garantir a sua propriedade.
Outra duvida levanta-se, quando a doação é feita ao
cônjuge do filho. Deverá ser collacíonada? O direito com-
parado (6) levar-nos-ia, certamente, a dar uma resposta
negativa.

(i5) Commentaire, V. n. 378.


(6) Cod. Civil portug^ez, art. 2.103; francez, 849; italiano, 1.006;
hespanhol, 1.040; argventino, 3.4®!. Por todos esses codigos, as doações
feitas ao cônjuge do filho não são submettidas á collação. Huc, Com-
mentaire, V, n. 348; não ha em matéria de collação presunrpção de que
o doador recorreu ao expedieín$e de pessoas intrepostafs (Laurent,
Cours, II, 179).
DAS COLLAÇÕES 409

Deve fazer-se uma distincção, para responder a in-


terrogação alludida. Se o regimen de bens entre os cônjuges
for o da communhão, a collação da metade do valor da
coisa doada resulta, claramente, do espirito da lei. Se, po-
rém, o regimen for de separação, não será justo imputar,
na legitima do herdeiro, o que não entrou para o seu pa-
trimônio, nem lhe creou vantagem pessoal. Parece-me que
esta é a solução em harmonia com o systema da lei patria,
que, neste ponto, não se inspirou, directamente, no direito
romano, mas em antigos costumes.

§ 115
s ^
MODO DE EFFECTUAR A COLLAÇÃO

A collação pôde effectuar-se por dois modos: em sub-


stancia, e por estimação, ou, como dizem os francezes, en
nature ou en rnoins pvenant (1). Collação em substancia
é a reposição, no monte partivel, do bem doado, por esti-
mação, é a imputação do valor do objecto doado sobre
o quinhão do donatário, ou a adjudicação em favor dos
herdeiros não beneficiados por doações, de um valor egual
ao adeantamento recebido pelo donatário.
Em principio, a collação dos immoveis, objectos des-
tinados a ser conservados, era feita em substancia (2); e
a dos moveis, objectos que se esgotam pelo uso ou facil-

(1) 'Cod. Civil frarucez, art. 858; italiano, 1 • 015; venezuelano,


1.091; Htuc, Comm&ntaire, V, n. 376; Mourlon, Répétitions écriíes, II,
n. 410; Laukent, Cours élémeníaire, II, n. 18S; Gianturoo, Istituzioni,
§ 120; G. da Bocha, Instituições § 480; CniRONi, Istituzioni, § 451, n. 5.
(2) Ord. 4, 87, § 13: "E dando o pae ou mãe a seu filho bens de
raiz, quer sejam dados em certo preço, quer não, trai-os-á á collação a
seus irmãos, si os tiver". E' também a regra do direito francez; mas, o
italiano deixa a escolha do modo de collacionar, ©mi regra, ao donatário.
410 DIREITO DA^ SUCCESSÕES

mente transitam de uns para outros logares, de uns para


outros donos, fazia-se por estimação. Esta regra, entretan-
to, flexiona-se, segundo as circumstancias, admittindo ex-
cepções tão numerosas, que quasi de todo a diluiam. Por
isso, e porque não offerece vantagens a reposição em subs-
tancia, alguns codigos modernos preceituam que as colla-
ções se devem fazer sempre por estimação (3). E o Codigo
Civil brasileiro seguiu, de certo modo, essa orientação, pois
estatue: "Os bens doados ou dotados, immoveis ou mo-
veis serão conferidos pelo valor certo ou pela estimação,
que delles houver sido feita na data da doação". São dois
modos de collacionar: em natureza, mas pelo valor do
tempo da liberalidade; ou pela estimação.
Segundo preceitua o art. 1.787, os bens se collecio-
nam em especie, salvo se já não existirem. Da combina-
ção desses dois artigos resulta a regra exposta: — A colla-
ção se fará, ordinariamente, em substancia, mas pelo valor
que o bem tinha ao tempo da liberalidade; se constar esse
valor de estimação feita na época, será elle que prevalece-
rá; se não, se fará o calculo para determinal-o, nesse mes-
mo tempo. Se o bem não mais existir, será o valor fixado
pelo que constar, ou pelo que se calcular, com referencia ao
tempo da liberalidade.
As bemfeitorias, que, pelo direito anterior, entravam
em computo para a collação, o Codigo Civil, não as con-
sidera, porque somente o valor dos bens doados ou do-
tados se collaciona. As bemfeitorias pertencem ao her-
deiro. Pela mesma razão, correm por conta delle os dam-
nos e perdas, que os bens soffrerem (art. 1.792, § 2).
Também os fruetos da coisa doada, que pertenciam á
massa hereditária, in médio tempore, entre a abertura da
successão e a partilha, pertencem ao herdeiro, não entram

(3) Ood. Civil portuigwz, art. 2.007; hespanhol, arts. 1.047 e


1.048; urogaiayo, art. 1.108.
DAS COLLAÇÕES 411

para a massa hreditaria, por isso que só o valor dos bem


doados ou dotados entra em collação, preceitua o Codigo,
e esse valor é o da época da liberalidade.
Houve, portanto, considerável modificação no direito
pátrio, neste capitulo, que se tornou muito mais simples,
com o systema adoptado pelo Codigo. Seria maior a sim-
plicidade, se tivesse a lei adoptado, franca js exclusivamen-
te, o systema de collacionar pela estimação. Em todo o
caso desappareceram muitas duvidas, que havia no direito
anterior.
Resta defrontar a collação com a individualidade do
autor da liberalidade. Quando a doação é feita por ambos
os cônjuges, collaciona-se por metade em cada uma das
partilhas (4). Argumentando a contrario sensu, forçoso,
é affirmar que, se um só dos cônjuges é doante, toda a li-
ser partilhada entre os seus descendentes. Entende-se, ^po-
rém, na falta de declaração em contrario, que a doação é
beralidade virá á collação, quando a sua meiação tiver de
feita por ambos os cônjuges, se eram meieiros em reiaçao
aos bens doados (5). Quando o regimen de bens é o da se-
paração, o marido e a mulher são, cada um de per si, pro-
prietários exclusivos de seus bens propnos; portanto, e no
inventario de cada doador que, nessa hypothese, se colla-
cionam as liberalidades, por inteiro. E a mesma decisão
applica-se aos casos, em que, sendo mixto o regimen dos
bens, a vantagem foi constituida sobre bens proprios.

(4) Cbd. Civil, art. 1.7%; Ord. 4, 97, § 1; Teixeira de Freitas,


Consolidação, arts. 1.2:10 e 1.211; Pereira de Carvalho, Pi acesso Or-
phanologico, § 69; Liz Teixeira, Curso, III, p. 23&; Cod. Cml portu-
guez, art. 2.108; allemão, 2.054; hespaíihol, 1.046; francez, l.o44; ita-
liano, 1.29*2,
(6) Cod. Civil allemão, art. 2.054, e a doutrina corrente entre os
nossos civilistas, firmada na Ord. 4, 97, § !• E justo, todavia, que a
liberalidade feita a uma pessoa, que descende apenas do esposo doador,
deva. na duvida, ser considerada como acto exclusivo deste, para somente
no seu inventario vir á colladão. E' a doutrina do Codigo Civil allemão,
art. citado, cuja verdade se impõe, independentemente de commentarios.
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ÍNDICE nHHLYTlCO

Nota preliminar da primeira edição

PRIMEIRA PARTE

Theoria geral do direito hereditário

CAPITULO I

da SUCCESSÃO e da herança

§ 1.°

Do direito hereditário — Diversas categorias de direitos


civis. Direito hereditário
§ 2.o
Funcção social do direito hereditário — Opiniões de
Montesquieu, Aug. Comte e Stuart Mill contra a suc-
cessão hereditária. Parecer mais justo de Cimbali.
Acção do direito hereditário sobre a acquisição e dis-
tribuição das riquezas, sobre a consolidação da fa-
mília, T sobre o aperfeiçoamento moral dos indiví-
duos
§ 3.o

Noção ideológica de successão — O que é successão here-


ditária. A titulo universal e a titulo particular. Que
direitos se transmittem hereditariamente
416 DIREITO DASf SUCCESSÕES

§ 4.o

Da herança — Definição. Differença entre herança e


successão. Noção de patrimônio. Herança e patri-
mônio 17

§ 5.o
Presuppostos da delação da herança — 1.° A morte na
tural do de cujus; 2,° A sobrevivência do beneficiário 18

§ 6.o
Do tempo em que se abre a successão — Necessidade de
determinal-o. Como se prova. A questão dos com-
morientes 19
§ 7.°
Do logar em que se abre a successão — Competência do
juiz do ultimo domicilio do defunto. Nota sobre o
logar onde deve ser pago o imposto de transmissão
da propriedade 20
§ 8.°
Especies de successão — Successão legitima, hereditária e
contractual. Doutrina do direito romano sobre a im-
possibilidade da coexistência da successão hereditária
e legitima. Orientação diversa do direito moderno .. 22

CAPITULO II

TRANSMISSÃO DA HERANÇA
§ 9.°
Transmissão da herança no direito antigo — Communhão
patrimonial da família primitiva e sua acção sobre a
successão hereditária. Herdeiros necessários do di-
reito romano. Beneficio da separação e da abstenção.
Herdeiros estranhos. Adição. Transmissão da posse 25
§ 10
Transmissão da herança por direito pátrio — Alvará de
9 de Novembro de 1754 e assento de 16 de Fevereiro
índice analytico

de 1776. Modificações de leis posteriores. A quem


cabe a posse dos bens da herança e por que modo.
O Codigo Civil

§ 11
Effeitos da transmissão da propriedade e da posse do suc-
cedendo para o successor — 1.° O herdeiro não neces-
sita de solicitar a immissão da posse. 2.° Direito
de usar interdicto possessorio. B.0 Direito de conti-
nuar as acções possessorias iniciadas pelo de cujus.
4.° Direito de transmittir a herança

§ 12

Transmissão da herança no direito estrangeiro actual —


Princípios que se podem destacar da variedade dos
dispositivos

§ 13.

Acceitação da herança — Definição. Pura, expressa, ta-


cita. Actos que importam acceitação e actos que não
produzem esse effeito

§ 14
Do tempo em que deve ser acceita a herança — Prazo para
deliberar. iE' admissível que os interessados requei-
ram, ao juiz, que assigne um termo ao successiyel
para decidir-se. Como a respeito dispõe o Codigo
Civil

§ 15

Que pessoas podem acceitar — Acceitação dos menores e


outros incapazes. Acceitação da mulher casada. Por
mandatario

§ 16

Effeitos da acceitação pura e simples — l-0 Confusão do


patrimônio do autor da herança com o do herdeiro.
418 DIREITO DAS SUCCESSÕES

2.° Continuação da posse do finado por seu herdeiro.


3.° Caso em que o herdeiro pôde retractar a accei-
tação

§ 17

Nullidade da acceitação — Acceitação prestada por inca-


pazes. Dólo, violência e erro. Lesão. Acceitação em
fraude dos credores

§ 18

Beneficio de inventario — Noção do beneficio de inven-


tario pelo direito anterior. Quando devia começar o
inventario. Como devia ser feito

§ 19
Effeitos do beneficio de inventario — 1.° Distincção do
patrimônio do de cujus do do herdeiro, 2.° O herdeiro
conservava os seus créditos contra a herança. 3.° O
herdeiro tinha direito a pagar-se das despesas feitas
com o inventario. 4.° Pagava os credores e legatarios

§ 20
Renuncia da herança — Definição. Como deve ser feita.
Deve ser expressa. Se o renunciante pôde desdizer-se
validamente. Conseqüências da renuncia. Se os cre-
dores podem promover a nullidade da renuncia ...

§ 21
Herança jacente — Por direito romano. Por direito pá-
trio, Providencias determinadas por lei. Deveres do
curador da herança jacente. Declaração da vacancia.
Herança jacente de estrangeiros

§ 22
Petição da herança — Em que consiste A quem compete,
e contra quem. Estensão do pedido. Duração da
acção
ENDICE ANALYTICO 419

CAPITULO III

PRIMEIROS PRINCÍPIOS SOBRE A SUCCESSÃO NO DIREITO


INTERNACIONAL PRIVADO

§ 23

Qual a lei reguladora da successão do estrangeiro


Divergência dos juristas. Systema romano. Syste-
ma que applica aos moveis a lei pessoal do de cy-ius,
e a da situação aos immoveis. Principio da unidade
da successão. Lei nacional. Lei do ultimo domicilio.
Proposições adoptadas pela conferência de Haya. O
Codigo Civil

SEGUNDA PARTE

Institutos particulares da successão

SECÇÃO PRIMEIRA

Successão legitima

CAPITULO I

CONCEITO DA SUCCESSÃO LEGITIMA


§ 24
Fundamento scientifico da successão legitima — Definição
de successão legitima. Doutrina romana da co-pro-
priedade da família. Escola do direito natural. A suc-
cessão legitima apoia-se no concurso de elementos
individuaes, familiaes e sociaes
§ 25

Traços geraes sobre a evolução da successão legitima


A primeira manifestação do direito hereditário appa-
rece com a successão dos chefes . Divisão dos grupos
e dos patrimônios communs. Propriedade individua-
lizada
420 DIREITO DAS SUCCESSÕES

CAPITULO II

QUALIDADES REQUERIDAS NO SUCCESSOR "AB INTESTATO"

§ 26
Incapacidade successoria — Dlstincção entre incapacidade
e indignidade. Quatro feições que apresenta a capa-
cidade successoria yj

§ 27
Noções históricas sobre a incapacidade para succeder ab
mtestato Incapacidade do estrangeiro, do escravo
e do sectário de religião estranha. Influencia do pa-
rentesco . As mulheres. Direito primitivo, hindú,
grego, romano, germânico e de outros povos 72

§ 28
Diversas classes de incapazes do direito pátrio antigo
Religiosos. ^ Egressos . Estrangeiros, desnaturaliza-
dos, proscnptos. Hereges e apóstatas. Criminosos de
lesa magestade. Filhos espúrios. Morto civil 74

§ 29
Incapacidade no direito pátrio vigente — A pessoa ainda
nao concebida ao tempo da vocação hereditária. Di-
reito írancez e italiano. Importância do assumpto.
Prazos legaes para a presumpção da legitimidade do

§ 30
Dos indignos de succeder ab intestato — O que é indigni
dade. Incapacidade e indignidade. Sua distincção
Quaes os indignos por direito pátrio. I.0 Os autores
ou cúmplices em crime de homicídio voluntário contra
o autor da herança. 2.° Os que o accusarem em
juízo, ou lhe offenderem a honra. 3.° Que o inhibi-
ramde dispor, livremente, de seus bens. Outros casos
do direito anterior. Necessidade de ser pronunciada
índice analytioo 421

a indignidade. Acção para a declaração da indigni-


dade. Se o herdeiro do indigno pode vir á successão
da qual foi o indigno excluido. Systema do direito
francez, do italiano e do romano. Direito pátrio
actual. O indigno que tiver entrado na posse da he-
rança deve restituil-a com os fructos e rendimentos.
As alienações legaes devem subsistir. O indigno tem
direito a indemnização por despesas feitas com a he-
rança. Perdão do hereditando •

CAPITULO III

da ordem da successão legitima

§ 31

Idéa geral sobre a ordem da successão — Definição. In-


fluencia do vinculo familial. Parentesco 37
§ 32

Ordem da vocação hereditária legitima atravez dos séculos


— No Egypto antigo. Direito hebraico, hindY, grego.
Romano primitivo, decemviral, pretoriano e justinia-
neo. Germânico 88

§ 33

Ordem da vocação hereditária legitima, segundo o direito


pátrio — Descendentes, ascendentes, o cônjuge, os
collateraes e o Estado. Successão do aforamento vi-
talício. Critica do systema hereditário da lei patria
94
anterior ao Codigo Civil

§ 34
Ordem da vocação hereditária legitima, segundo o direito
estrangeiro actual — Influencia do direito romano,
germânico e feudal. Ordem da successão em Portu-
gal, Hespanha, França, Italia, México, Venezuela;
Chile, Argentina, Allemanha, Inglaterra, (Estados-
Unidos da America do Norte, Rússia, Suissa, China 96
CAPITULO IV
DO DIREITO HEREDITÁRIO POR BENEFICIO DE REPRESENTAÇÃO

§ 35
Noção histórica e ideológica do beneficio de representação
— Definição. Noçoes históricas. Direito romano La-
cuna do direito pátrio

§ 36
Pessoas a quem aproveita o beneficio da representação
Applicação das idéas romanas. Quando concorrem á
successao somente netos ou somente bisnetos. Di-
reito romano. Argumento de equidade. Legislação
comparada. Na linha collateral, o direito pátrio so-
mente tolera a representação quando os sobrinhos
concorrem com algum tio. Exame do Codigo Philip-
pmo. Divergência do direito romano. Opinião dos
juristas. Legislação comparada. Systemas diversos.
ireito germânico. Se tem logar a representação em
proveito do filho adoptivo e de seus descendentes.
Representação dos filhos naturaes. A representação
nao beneficia os ascendentes. Explicações de Huc
Laurent e Mourlon * ' 109

§ 37
Condições necessárias para ter logar a representação

remesentJn f l re^rese^a^ é necessário que o


nha m rrid
SS A
principio. A ^ „ ?hereditária
vocaçao o- Conseqüências deste
do representante
e que este é habil para succeder a(>
SdT
Sen 0 * 118
§ 38

Effeitos da representação — 1/ O representante occupa


o logar do representado. 2.° A partilha opera-se por
estirpes. O representante deve collacionar o que ao
representado tiver sido offertado pelo de cujus. Nota
sobre os modos de succeder 120
índice anaiytico 423

CAPITULO V

SUCCESSÃO DOS DESCENDENTES

§ 39
Successão dos descendentes legítimos — Successão
e in stirpes 123
§ 40
Successão do filho adoptivo — Direito primitivo. Direito
romano. Direito pátrio. O filho adoptivo succede ao
doptante, mas não aos ascendentes nem ao cônjuge
deste 1^4
§ 41
Successão dos descendentes illegitimos — I Direito antigo.
II Direito vigente. O legitimado. O reconhecido.
Casamento nullo e annullavel 127
§ 42
Successão dos descendentes illegitimos em relação as mães
Os filhos naturaes succedem ás suas mães inde-
pendentemente de reconhecimento. Os espúrios não
succedem ás maes, nem aos ascendentes e collateraes
maternos ••
§ 43
Successão dos descendentes illegitimos; legislação compa-
rada — Direito portuguez, hespanhol, francez, italia-
no, zurichense, allemão, mexicano, argentino, chüeno ,
uruguayo, boliviano, peruano, venezuelano, americano
129
do Norte
CAPITULO VI
SUCCESSÃO DOS ASCENDENTES
§ 44
Successão dos ascendentes legítimos — Preceitos a abser-
var. Successão dos progenitores. Dos outros ascen-
dentes. Coexistência do pae natural e do pae civil.
Solução da duvida. O binubo
424 DIREITO DAa SUCCESSÕES

§ 45
Successão dos ascendentes illegitimos — Principio da reci-
procidade 140

CAPITULO VII
SUCCESSÃO DO CÔNJUGE SUPERSTITE

§ 46
Successão do cônjuge superstite perante os princípios e
as legislações — Justificação do direito successorio
do cônjuge. Referencia ao direito germânico, ao po-
laco antigo, ao Codigo wisigothico. Direito romano
decemviral, pretoriano e justinianeo. Direito fran-
cez, austríaco, italiano, suisso, allemão, hespanrol,
portuguez, argentino, chileno, uruguayo, peruano,
boliviano, venezuelano, russo, inglez 143
§ 47
Successão do cônjuge, por direito pátrio — Condição legal
necessária. Conseqüências. Casamento putativo ... 193

CAPITULO VIII
SUCCESSÃO DOS COLLATERAES

§ 48
Critica do direito pátrio — Direito vigente. Legislações
de outros povos. O direito successorio dos collate-
raes não deve ir além do sexto grão. Opinião de
Cimbali 155

§ 49
Particularidades da successão dos collateraes — Os mais
proximos excluem os mais remotos, salvo o direito
de representação concedido aos sobrinhos. Irmãos
germanos e unilateraes. Systemas de outras legis-
lações. Os irmãos uterinos e outros collateraes da
linha materna succedem uns aos outros, ainda que
sejam espúrios. Os irmãos adoptivos não. Effeito da
representação limitada aos filhos de irmãos 157
índice analytico 425

CAPITULO IX

SUCCESSÃO DO ESTRANHO

§ 50

Successão extraordinária do estranho segundo o direito


anterior — Fundamento desta especie. Disposições
de oütros systemas legislativos
CAPITULO X

SUCCESSÃO DO ESTADO

§ 51

Considerações sobre a successão do Estado — Justificação


do direito hereditário do Estado. Referencias a le- ^
gislações de alguns povos atrazados e antigos. Direito
romano. Direito moderno
§ 52
Successão do fisco segundo o direito pátrio — Devolução
da herança ao fisco. Qual e o fisco a Que deve eu a
ser devolvida, se o nacional se o estadual. Solução
dada pelo Codigo Civil. Direito comparado. Suissa,
Allemanha, Estados-Unidos da America do Norte,
Venezuela. Successão dos religiosos, dos conventos e
outras instituições congeneres 155
SECÇÃO SEGUNDA

Successão testamentaria

CAPITULO I
CONCEITO DA SUCCESSÃO TESTAMENTARIÁ
■ U:Ü
§ 53
Fundamento scientifico da successão testamentaria —
Prepondera na successão testamentaria a vontade in-
dividual. Intervenção da lei para dirigil-a de accôrdo
com os interesses da família e da sociedade 173
426 DIREITO DA<S SUCCESSÕES

§ 54
Evolução da successão testamentaria — Palavras de Platão
que synthetizam a concepção dos tempos antigos
sobre o direito de testar. A adopção, primeira
fôrma prodromica do testamento. Partilha dos bens
confiada, pelo pae, ao primogênito. O testamento era
desconhecido no Egypto antigo, no direito mosaico e
no direito hindú. O testamento da Grécia. Em Roma.
Direito canonico. Direito germânico. Codigo wisigo-
thico. Ordenações affonsinas, manuelinas e philip-
pinas. Reacção pombalina. Leis posteriores. Espi-
rito do direito civil moderno

§ 55
Noção e caracteres do testamento — Definição. Analyse
da definição apresentada. Testamentos conjuntivos.
Instituição de herdeiro por direito romano e pátrio,
anterior ao Codigo Civil. Divergência dos escripto-
res. Exame da questão. Complemento da analyse da
definição Ig4

CAPITULO II

DO TESTADOR

§ 56
Que pessoas pódem testar — São capazes de testar todas
aquellas pessoas a que a lei não retira essa faculdade.
São incapazes^ de testar: 1.° Os menores de dezeseis
annos. Apreciação do direito pátrio e confronto com
o estrangeiro. 2.° Os loucos de todo o genero. Clas-
sificação de Angiolo Filippi: idiotismo, imbecilidade
moral, paranóia, melancolia, mania, paralysia geral,
loucura circular, epilepsia, hystero-epilepsia, dipso-
mania. 3.° Os que, ao testar, não estejam em seu
perfeito juizo. Velhice. Paixões. Proximidade da
morte. Doutrina de Legrand du Saulle. Os codigos
modernos. 4.° Os surdos-mudos. Ao cego é facultado
o testamento publico. A mulher viuva ou separada
do marido que se casasse antes de dez mezes depois
da viuvez ou da separação, não podia, outPora, testar 191
índice analytico 427

§ 57
Dos vicios do consentimento — Erro, dólo, intimidação,
Tiolencia. Erro sobre a pessoa, erro sobre a causa,
e erro sobre a coisa. Captação. Suggestao 202
§ 58
Do tempo em que deve existir a capacidade do testador
— Doutrina do direito romano. Direito1 moderno.
Opinião de Laurent. O Codigo Civil 206
CAPITULO III

FORMAS DO TESTAMENTO

§ 59
Testamentos ordinários e especiaes Formas do testa-
mento. Ordinárias e extraordinárias. Quaes são os
testamentos ordinários por direito pátrio. ISiota sobre
o testamento phonographico. Quaes os testamentos
extraordinários. De alguns testamentos a que se le-
ferem os tratadistas, mas que nao tem existência
legal entre nós i o de pae para lilho, feito em tempo
de peste; rural. Direito comparado a respeito. Do
testamento ad pias causas
§ 60
Testamento publico — Definição. Requisitos essenciaes:
1.° Deve ser escripto por official publico, em livro
de notas. O estrangeiro, o surdo-mudo. 2.° Devem
estar presentes, durante todo o tempo da facção do
testamento, além do testador, que faz as enunciações,
e do tabellião, que as escreve, cinco testemunhas idô-
neas. 3.° Depois de escripto o testamento deve o
tabellião fazer a sua leitura. 4.° Terminará o acto
pela assignatura do testador das testemunhas e do
tabellião ••
§ 61
Ligeiros traços de legislação comparada sobre o testa-
mento publico — Direito civil francez, italiano, poç-
tuguez, hespanhol, zurichense, allemão, argentino,
428 DIREITO DAS SUCCESSÕES

chileno, mexicano, uruguayo, peruano, boliviano, ve-


nezuelano e russo 220

§ 62
Testamento cerrado — Definição. Formalidades essen-
ciaes: l.a As disposições devem ser escriptas pelo
proprio testador ou por outrem a seu rogo. 2.a O
proprio testador deve entregar o testamento ao ta-
bellião declarando que esse é o seu testamento. Cri-
tica da Ordenação. Interpretações dos tratadistas.
O surdo-mudo. 3.a Instrumento de approvação. 4.a
Assignatura do instrumento de approvação. 5.a La-
vrado o instrumento de approvação, o tabellião do-
bral-o-á com o testamento, num só invólucro cosido
e lacrado que será entregue ao testador 224

§ 63
Testamento privado — Definição. Condições para sua
validade. Dissentimento das testemunhas. Ausência
ou morte de algumas das testemunhas. Podia o tes-
tamento aberto, a que faltasse alguma de suas for-
malidades essenciaes, valer como nuncupativo? Pôde
o testamento cerrado valer como privado? Pôde o
testamento privado ser escripto em lingua estran-
geira? 230
§ 64
Ligeiros traços de legislação comparada sobre o testa-
mento privado — Três modalidades de testamento
privado no direito estrangeiro: l.a, systema do Codigo
chileno, e do peruano; 2.% systema do direito inglez,
norte-americano e russo; 3.a, systema do direito fran-
cez, italiano, argentino, allemão, zurichense e hespa-
nhol. O Codigo Civil portuguez não consagra esta
forma testamentaria. O mexicano e o uruguayo
admittem-na excepcionalmente 234

§ 65
J>o testamento maritimo — Silencio da lei, antes do Co-
digo Civil, a respeito desta fôrma de testamento.
Publico. Secreto. Formalidades 236
índice analytico 429

§ 66

Do testamento militar — Definição. Condição para sua


validade. Que pessoas pódem testar por esta forma.
Legislação comparada 237

§ 67

Do testamento nuncupativo — Fôrma abolida pelo Codigo


Civil 239

§ 67-a

Do testamento feito em paiz estrangeiro — O brasileiro


que se achar no estrangeiro pode testar ou segundo
as fôrmas do direito local, ou segundo as do direito
nacional. O mesmo se diz do estrangeiro que se
achar no Brasil 240

§ 68 .
Do codicillo — Definição. Theoria do direito romano.
Condições para a validade do codicillo, segundo o di-
reito pátrio antigo. O seu valor actual. Legislação
comparada 242
§ 69

Das cartas de consciência — Definição. Requisitos pelo


direito antigo. O Codigo Civil desconhece-as .... 246

§ 70

Das doações mortis causa — Noção. Especies differentes.


Desappareceram no direito actual 246
CAPITULO IV

DISPOSIÇÕES TESTAMENTARIAS

§ 71

Objecto do testamento — Instituição de herdeiro, legados,


substituições, fideicommissos, desherdação 249
430 DIREITO DAS SUCCESSÕES

§ 72

Princípios geraes sobre as disposições testamentarias —


O testador pôde dispor de todo o seu patrimônio ou
somente de parte delle. A quem cabe o remanescente
dos^ legados. Se o herdeiro tem direito á indemni-
zação pelo trabalho da administração da herança.
Interpretação das disposições testamentarias. Dispo-
sições captatorias. Contumeliosas. Designação de
herdeiro deixada a arbítrio de terceiro. Disposição
contrtaria á lei. Se muitos herdeiros são nomeados
sem designação de parte, , como se deve proceder.
Se as quotas não esgotarem a herança. Quando algu-
mas porções forem designadas e outras não. Deixa
aos herdeiros legítimos por exclusão dos inscriptos.
Legado ao herdeiro. Clausula de inalienabilidade im-
posta pelo testador 250

§ 73

Disposições puras e condicionaes — Acquisição da proprie-


dade e da posse da herança e do legado nas disposi-
ções simples. Classes diversas de condições, segundo
Desquirou. Acquisição dos direitos hereditários na
herança condicional. Condição suspensiva e resoluto-
ria. Caução muciana. Condições impossíveis. Si
nupserit, si non nupserit, si in viduitate pernmnserit.
Condições sob juramento. Ineptas, fúteis e exóticas.
Perplexas: ou contradictorias. Concurso de condições.
Impedimento para o implemento da condição 256

§ 74
Disposições a termo — Noção. Termo ex die e ad diem. Ef-
feitos do termo. Quando o termo eqüivale a úma
condição 263

§ 75
Disposições para fins determinados — O fim não é uma
condição suspensiva. E' um encargo. Impossibili-
dade da execução. Caução muciana. Execução pes-
soal do encargo. Clausula resolutoria 265
/

índice anajlytico 431

§ 76

Declaração da causa nas disposições testamentarias — Em


regra a falsa causa não prejudica a disposição. Causa
illicita. Causa final. Falsa demonstração 267

§ 77
Disposições conjuntas. Direito de accrescer —— O que é
disposição conjunta. Inutilidade das distincçoes ro-
manas. Direito de accrescer. Doutrina do direito
rom