Fala pessoal, tudo certo?

Na aula de hoje, conversaremos sobre a Lei 13.303/2016. Trata-se de uma norma bem recente e, sendo
assim, teremos poucas questões aplicadas em concursos. Contudo, por esse mesmo motivo, trabalharemos
com questões inéditas – formuladas especialmente para o nosso conteúdo.
Espero que gostem!
Boa aula.

LEI 13.303/2016 – LEI DAS ESTATAIS – REGRAS GERAIS

Introdução

A Administração Pública é formada pela Administração direta e indireta. Aquela, é constituída pela
estrutura dos Poderes do Estado e demais órgãos com independência constitucional. Por outro lado, a
administração indireta é composta pelas entidades administrativas, isto é, pelas autarquias, fundações
públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista.

Com efeito, as empresas públicas e as sociedades de economia mista são espécies do gênero empresas
estatais1. Cumpre observar que, em regra, o Estado não deve atuar diretamente no domínio econômico,
motivo pelo qual a Constituição Federal estabeleceu que a exploração direta de atividade econômica pelo
Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante
interesse coletivo, conforme definidos em lei.

Além disso, a Constituição Federal estabelece que a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa
pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de
produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

a) sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;

b) a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e
obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
c) licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da
administração pública;
d) a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de
acionistas minoritários;
e) os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.

1
Na verdade, parte da doutrina trata a expressão empresas estatais (ou governamentais) de forma ainda mais ampla,
abrangendo também as sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo Estado. Com efeito, o Decreto 8.945/2016,
que regulamenta a Lei 13.303/2016 no âmbito da União, define empresa estatal como a “entidade dotada de
personalidade jurídica de direito privado, cuja maioria do capital votante pertença direta ou indiretamente à União”.
O mencionado estatuto jurídico é a Lei 13.303/2016, também conhecida como Lei das Estatais ou ainda Lei
de Responsabilidade das Estatais. Esse será o assunto que estudaremos adiante.

Abrangência

De acordo com o art. 1º da Lei 13.303/2016, o Estatuto alcança toda e qualquer empresa pública e
sociedade de economia mista da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que explore
atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a
atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços
públicos.

Inicialmente, podemos ver que a Lei se aplica em todo o âmbito nacional, aplicando-se à União, aos
estados, ao Distrito Federal e aos municípios.

Além disso, observa-se que a doutrina divide as empresas estatais em exploradoras de atividade
econômica e prestadoras de serviços públicos. Ambas as atividades, quando analisadas em conjunto,
podem ser denominadas atividades econômicas em sentido amplo, abrangendo tanto a exploração de
atividades econômica em sentido estrito (constantes no Título VII da Constituição Federal, que trata da
“Ordem Econômica e Financeira”), como os serviços públicos passíveis de exploração com intuito lucrativo
(constantes no art. 175 da Constituição Federal).

Atividades rurais,
comerciais e
industriais em geral
Exploração de
atividade econômica
em sentido estrito
Título VII da CF/88 -
Ordem Econômica e
Atividade econômica Financeira
em sentido amplo
Fornecimento de
Prestação de serviços
energia elétrica,
públicos passíveis de
transportes coletivos,
lucro
telefonia

Nessa linha, a doutrina sempre afirmou que, quando fosse editado, o regime jurídico das empresas estatais
deveria se destinar apenas às empresas estatais exploradoras de atividade econômica, uma vez que o art.
173 da Constituição Federal seria aplicado apenas a esse tipo de estatal.

Ocorre, todavia, que o art. 1º da Lei 13.303/2016 dispõe expressamente que o regime alcança toda e
qualquer empresa pública e sociedade de economia mista:

a) que explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de

serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União; ou
b) que seja de prestação de serviços públicos.
Portanto, o regime da Lei das Estatais se aplica a todas2 as empresas públicas e sociedades de economia
mista, independentemente do tipo de atividade exercida. Portanto, não há diferenciação entre aquelas que
exploram atividade econômica (ex.: Petrobrás) ou que prestam serviços públicos (ex.: Correios).

Também se submetem às normas da Lei 13.303/2016 a empresa pública e a sociedade de economia mista
que participem de consórcio, na condição de operadora (art. 1º, § 5º); e a sociedade, inclusive a de
propósito específico, que seja controlada por empresa pública ou sociedade de economia mista (art. 1º, §
6º).

Apesar de ter sido elaborada recentemente, já há divergência doutrinária sobre o alcance da

Lei da Estatais. A doutrina não tem dedicado tantas críticas ao fato de a Lei vir a alcançar tanto
as empresas governamentais que exploram atividade econômica como as que prestam serviços
públicos, uma vez que o próprio sentido do art. 173 da Constituição Federal não é tão preciso.
Portanto, não é esse o fundamento da divergência.
O problema surge, na verdade, com o conceito da expressão “serviços públicos”. Sabe-se que o
sentido da expressão “serviços públicos” constante no art. 175 da Constituição Federal alcança
apenas os serviços públicos próprios, ou seja, aqueles que são de titularidade do Estado, só
podendo ser explorados pela iniciativa privada mediante regime de delegação. São os
denominados serviços públicos econômicos, uma vez que possuam aptidão de exploração com
finalidade lucrativa, a exemplo dos serviços de telefonia e transporte urbano.
Por outro lado, esse dispositivo não alcança os serviços públicos não econômicos, ou seja,
aqueles que independem de delegação do Estado, uma vez que são livres à iniciativa privada e
que, quando prestados pelo Estado, não podem possuir potencial lucrativo. Estes últimos,
constam no Título VIII da Constituição Federal, que trata da Ordem Social, envolvendo os
serviços de saúde, educação e assistência social. Quando prestados diretamente pelo Estado,
são considerados serviços públicos; porém, quando prestados pela iniciativa privada, não são
serviços públicos. Basta lembrar que existem inúmeras escolas particulares e hospitais
privados, que não firmam contrato ou qualquer outro instrumento de delegação, mas apenas
se submetem ao poder de polícia estatal. Tais serviços, segundo a doutrina, também não
deveriam ser prestados por empresas estatais, mas sim por autarquias ou fundações
governamentais, dada a natureza deficitária dessas atividades.3
O art. 175 também não permite a prestação de atividades exclusivas de Estado, como os
serviços de segurança pública, justiça, soberania ou outros serviços indelegáveis.
Nessa linha, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo defendem que nem toda empresa pública e
sociedade de economia mista é exploradora de atividade econômica ou prestadora de

2Há divergência doutrinária sobre o alcance da Lei das Estatais, conforme vamos analisar adiante.
3
Carvalho Filho, 2017, p. 527. Apesar dessa consideração da doutrina, vamos ver adiante que é bastante comum a criação
de empresas estatais para atuarem no desenvolvimento de atividades de saúde.
 serviços públicos. Por isso, a Lei 13.303/2016 não se aplica a todas as empresas estatais, em
que pese o seu regime alcance quase todas!4
Os autores citam que algumas empresas públicas e sociedades de economia mista foram criadas
para o exercício do poder de polícia ou realização de atividades de regulação, como por
exemplo: (i) a Companhia de Energia e Tráfego – CET do município de São Paulo, que é
incumbida, entre outras atividades, de “planejar e implantar, nas vias e logradouros locais, a
operação do sistema viário, com o fim de assegurar maior segurança e fluidez no trânsito”; e
(ii) a Empresa Pública de Transporte e Circulação S/A (EPTC) do município de Porto Alegre, cuja
finalidade institucional é de “regular e fiscalizar as atividades relacionadas com trânsito e os
transportes locais”.
Além disso, também existem empresas públicas e sociedades de economia mista que atuam
em áreas de interesse social, como nas atividades de saúde, ensino e pesquisa científica. Para
exemplificar, temos: (i) o Hospital Nossa Senhora da Conceição S/A – HNSC, sociedade de
economia mista federal que presta serviços de saúde no âmbito do SUS; (ii) a Empresa Brasileira
de Serviços Hospitalares – EBSERH, que é uma empresa pública federal que atua na prestação
gratuita de serviços médicos hospitalares, bem como na prestação de serviços de apoio ao
ensino em instituição públicas federais de ensino, no campo da saúde; (iii) a Empresa de
Pesquisa Energética – EPE, que também é uma empresa pública federal, que tem por finalidade
prestar serviços na área de estudos e pesquisas destinados a subsidiar o planejamento do setor
energético.
Portanto, pelos ensinamentos dos dois professores, a Lei 13.303/2016 se aplica a todas as
empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem atividade econômica ou que
prestem serviços públicos, conforme descrito no próprio art. 1º desta Lei; porém, não se aplica
àquelas empresas públicas e sociedades de economia mista que não atuam nessas áreas, ou
seja, que nem atuam na exploração de atividade econômica em sentido estrito e também não
atuam na prestação dos serviços públicos econômicos.
Ressalva-se, todavia, que essa observação dos autores, em que pese muito bem fundamentada,
talvez não seja levada em conta pelas bancas de concursos, pois outros autores afirmam
categoricamente que aplicabilidade da Lei 13.303/2016 “é extensiva e alcança todo e qualquer
tipo de empresa pública ou sociedade de economia mista”.5
Em provas, teremos que analisar o contexto da questão. A tendência é considerar que a Lei
13.303/2016 aplica-se a todas as empresas públicas e sociedades de economia mista, pois
parece ter sido esse o interesse do legislador ao não incluir, nos conceitos de empresas públicas
e de sociedades de economia mista (arts. 3º e 4º) a natureza da finalidade dessas entidades.
Por outro lado, uma questão que traga, no enunciado ou nas alternativas, a consideração de
que eventuais empresas estatais podem atuar em áreas que não sejam de exploração de
atividade econômica em sentido amplo, podem considerar que a Lei 13.303/2016 não alcança,
de fato, todas as empresas públicas e sociedades de economia mista.
Daqui para frente, vamos partir do pressuposto que a Lei 13.303/2016 se aplica a todas as
empresas públicas e sociedades de economia mista, tudo isso com o objetivo de facilitar a

4
Alexandrino e Paulo, 2017, p. 83.
5
Carvalho Filho, 2017, p. 529.
 sistematização do conteúdo, em que pese o aluno deva levar os apontamentos feitos acima
para a prova.

Porém, algumas regras da Lei 13.303/2016 não se aplicam, a princípio, a todas as empresas estatais. O
Estatuto dispõe que as seguintes regras não se aplicam à empresa pública e à sociedade de economia mista
que tiver, em conjunto com suas respectivas subsidiárias, no exercício social anterior, receita operacional
bruta inferior a R$ 90 milhões (art. 1º, § 1º):

a) exigência de adoção de práticas de gestão de riscos e controle interno (art. 9º);

b) exigência de criação de comitê estatutário para verificar a conformidade do processo de indicação e
de avaliação de membros para o Conselho de Administração e para o Conselho Fiscal (art. 10);
c) exigência de previsão na lei que autorizar a criação de diretrizes e restrições a serem consideradas na
elaboração do estatuto da companhia (art. 13);
d) regras de responsabilidade do acionista controlador (arts. 14 e 15);
e) regras de responsabilidade e indicação dos administradores (arts. 16 e 17);
f) regras de competência e organização do conselho de administração, do membro independente do
conselho de administração, da diretoria, do comitê de auditoria estatutário e do conselho fiscal (arts.
18 a 26).

Porém, falamos que essas regras de governança apenas não se aplicam “a princípio”. Isso porque o Estatuto
fixa um prazo de 180 dias, a contar da publicação da Lei 13.303/2016, para que os poderes executivos de
cada ente editem atos que estabeleçam regras de governança destinadas às suas respectivas empresas
públicas e sociedades de economia mista que possuam a receita operacional bruta abaixo dos R$ 90
milhões, observando as diretrizes da Lei das Estatais. Caso essas regras especiais não sejam editadas no
prazo de 180 dias, as respectivas empresas públicas e sociedades de economia mista deverão seguir as
regras de governança da própria Lei das Estatais (art. 1º, §§ 3º e 4º).

Ainda sobre a abrangência da Lei das Estatais, o art. 1º, § 2º, dispõe que os capítulos sobre licitações e
contratos se aplicam inclusive à empresa pública dependente.

Nessa linha, a Lei de Responsabilidade Fiscal define empresa estatal dependente como a empresa
controlada6 que receba do ente controlador recursos financeiros para pagamento de despesas com pessoal
ou de custeio em geral ou de capital, excluídos, no último caso, aqueles provenientes de aumento de
participação acionária. O conceito é um tanto técnico, mas não creio que precisamos aprofundar tanto o
tema. Basicamente, a empresa estatal dependente é aquela que depende do ente controlador para
pagamento de despesas de pessoal ou de custeio ou para a realização de seus investimentos (despesas de
capital).

Porém, de fato, a redação do art. 1º, § 2º, é um tanto confusa. Ao dispor que esses capítulos se aplicam
“inclusive a empresa pública dependente”, o dispositivo pode nos dar a ideia de que as demais regras da
Lei das Estatais, ou seja, as que não se referem às normas de licitações e contratos, não seriam aplicáveis

6
De acordo com a Lei de Responsabilidade Fiscal, empresa controlada é a sociedade cuja maioria do capital social com
direito a voto pertença, direta ou indiretamente, a ente da Federação (LRF, art. 2º, II).
às empresas públicas dependentes. Creio que não seja esse o sentido da Lei. O que podemos acreditar, por
ora, é que a Lei das Estatais foi redundante em relação às regras de licitações e contratos, para reforçar a
não aplicação da Lei 8.666/1993 para as licitações e contratos das empresas públicos dependentes.

O que reforça esse entendimento é o fato de que o dispositivo utilizou a expressão “empresa pública
dependente” e não “empresa estatal dependente”. Vale dizer, a Lei de Responsabilidade Fiscal utiliza a
expressão empresa estatal dependente, abrangendo todas as empresas controladas, sejam empresas
públicas ou sociedades de economia mista, que dependam do ente controlador para se manter.

Assim, a utilização da expressão “empresa pública dependente”, juntamente com a redundância do próprio
art. 1º, § 2º, teria a finalidade de evitar futuras interpretações sobre a aplicação da Lei 8.666/1993 para as
licitações e contratos das empresas públicas que dependam de recursos financeiros do ente controlador.

Esse tema, no futuro, será melhor esclarecido por nossos doutrinadores e tribunais, por ora devemos
lembrar que as regras de licitações e contratos também se aplicam às empresas públicas dependentes, o
que não significa que outras regras também não lhes são aplicáveis.

Por fim, quando as empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias participarem em
sociedade empresarial, porém sem deter o controle acionário, deverão ser adotadas, no dever de fiscalizar,
práticas de governança e controle proporcionais à relevância, à materialidade e aos riscos do negócio do
qual são partícipes (art. 1º, § 7º). Portanto, as disposições da Lei das Estatais não alcançam essas sociedades
em que não há o controle acionário, mas as empresas estatais controladoras deverão adotar práticas de
governança e controle para evitar perdas no negócio.7

7
Art. 1º. [...] § 7º Na participação em sociedade empresarial em que a empresa pública, a sociedade de economia mista
e suas subsidiárias não detenham o controle acionário, essas deverão adotar, no dever de fiscalizar, práticas de governança
e controle proporcionais à relevância, à materialidade e aos riscos do negócio do qual são partícipes, considerando, para
esse fim:
I - documentos e informações estratégicos do negócio e demais relatórios e informações produzidos por força de acordo
de acionistas e de Lei considerados essenciais para a defesa de seus interesses na sociedade empresarial investida;
II - relatório de execução do orçamento e de realização de investimentos programados pela sociedade, inclusive quanto
ao alinhamento dos custos orçados e dos realizados com os custos de mercado;
III - informe sobre execução da política de transações com partes relacionadas;
IV - análise das condições de alavancagem financeira da sociedade;
V - avaliação de inversões financeiras e de processos relevantes de alienação de bens móveis e imóveis da sociedade;
VI - relatório de risco das contratações para execução de obras, fornecimento de bens e prestação de serviços relevantes
para os interesses da investidora;
VII - informe sobre execução de projetos relevantes para os interesses da investidora;
VIII - relatório de cumprimento, nos negócios da sociedade, de condicionantes socioambientais estabelecidas pelos órgãos
ambientais;
IX - avaliação das necessidades de novos aportes na sociedade e dos possíveis riscos de redução da rentabilidade esperada
do negócio;
X - qualquer outro relatório, documento ou informação produzido pela sociedade empresarial investida considerado
relevante para o cumprimento do comando constante do caput.
 O que vimos até aqui já é suficiente para responder às questões de concursos. Porém, eu
gostaria de trazer mais um "caso". Teoricamente, a Lei das Estatais se aplica SOMENTE às
empresas estatais.

Porém, a Lei 14.002/2020 determinou expressamente que os arts. 28 a 84 da Lei

13.303/2016 se aplicam à Embratur, que é um serviço social autônomo.

Nesse caso, a Embratur é uma pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, que
não compõe a administração pública. Porém, a entidade recebe recursos públicos e, por
isso, deverá seguir as regras da Lei das Estatais em relação às licitações e contratos.

Vamos considerar esse caso, porém, como uma "exceção". Assim, em regra, devemos
entender que a Lei 13.303/2016 se aplica às empresas estatais. Porém, se alguma questão
questionar, você sabe que as regras sobre licitações e contratos também se aplicam ao
serviço social autônomo chamado Embratur.

Todos os entes da
União, estados, DF ou municípios
Federação

Explorem atividade econômica

Atuem em regime de monopólio

EP, SEM e Prestem serviços públicos

Lei das Estatais Subsidiárias
(abrangência) Estatal que atuar em consórcio, como
operadora

Sociedade, inclusive de propósito

específico

Receita operacional bruta menor que R$

Não se aplicam 90 mi
algumas regras de
governança
180 dias p/ editar normas
Conceituação

A Lei das Estatais define empresa pública – EP como a entidade dotada de personalidade jurídica de direito
privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido
pela União, pelos estados, pelo Distrito Federal ou pelos municípios (art. 3º, caput).

Ademais, desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade do ente instituidor, será
admitida, no capital da empresa pública, a participação de outras pessoas jurídicas de direito público
interno, bem como de entidades da administração indireta da União, dos estados, do Distrito Federal e
dos municípios (art. 3º, parágrafo único).

Portanto, na empresa pública, 100% do capital é público. Porém, admite-se que outros entes da Federação,
ou ainda entidades da administração indireta, participem do capital da empresa pública, desde que a
maioria do capital votante permanece em propriedade do ente instituidor (União, estados, Distrito Federal
ou municípios).

Por outro lado, define-se sociedade de economia mista – SEM como a entidade dotada de personalidade
jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações
com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos estados, ao Distrito Federal, aos municípios ou
a entidade da administração indireta (art. 4º, caput).

Nota-se que, em termos conceituais, a Lei 13.303/2016 não inovou em relação ao que já se defendia
anteriormente, corrigindo inclusive impropriedades que existiam na legislação pretérita.8

Basicamente, tanto as empresas públicas como as sociedades de economia mista possuem personalidade
jurídica de direito privado e dependem de lei para autorizar a sua criação. Por outro lado, elas diferenciam-
se pelos seguintes aspectos: (i) as EP possuem capital integralmente público, enquanto as SEM admitem a
conjugação de capital público com privado, desde que a maioria do capital votante pertença ao ente
instituidor; (ii) as SEM sempre devem ser constituídas na forma de sociedade anônima, ao passo que a Lei
não define uma forma específica para as EP.9

Ressalva-se, no entanto, que os arts. 3º e 4º não mencionam expressamente quais atividades que devem
ser desempenhadas pelas empresas públicas ou sociedades de economia mista. Os conceitos,
desatualizados, do Decreto-Lei 200/1967 afirmavam que elas deveriam atuar na exploração de atividade
econômica. Isso, no entanto, não foi repetido nos conceitos da Lei 13.303/2016. Contudo, podemos notar
as finalidades no caput do art. 1º, que expressamente assevera a atuação na exploração de atividade
econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda sob regime de
monopólio, de prestação de serviços públicos.

8
O Decreto-Lei 200/1967 afirmava categoricamente que as empresas públicas e as sociedades de economia mista eram
criadas por lei. Essa afirmação, no entanto, era amplamente criticada pela doutrina e passou a não ter qualquer aplicação
com a Emenda Constitucional 19/1998, que também corrigiu a impropriedade que constava na redação original da
Constituição Federal.
9 Outra diferença, mas que não consta na Lei 13.303/2016, é que as causas envolvendo as empresas públicas federais são

julgadas na justiça federal, ressalvadas as atribuições das justiças especializadas; ao passo que as causas envolvendo as
sociedades de economia mista federais são julgadas, em regra, no âmbito da justiça estadual.
 Semelhanças e diferenças entre EP e SEM com base na Lei 13.303/2016
a) personalidade de direito privado;
Semelhanças
b) autorização em lei para criação;
EP:

a) capital 100% público;

b) qualquer forma admitida em direito;

Diferenças
SEM:

a) capital público e privado;

b) obrigatoriamente na forma de sociedade anônima.

O art. 4º, § 1º, da Lei 13.303/2016 dispõe que a pessoa jurídica que controla a sociedade de economia mista
tem os deveres e as responsabilidades do acionista controlador, estabelecidos na Lei nº 6.404/1976 (Lei
das S/A), e deverá exercer o poder de controle no interesse da companhia, respeitado o interesse público
que justificou sua criação. Além disso, se a SEM possuir registro na Comissão de Valores Mobiliários, deverá
seguir, além das regras da Lei das Estatais, as normas da Lei 6.385/1976 (Lei do Mercado de Valores
Mobiliários).

Regime societário

Criação das entidades e participação em empresas privadas

A Constituição Federal de 1988 limita a atuação direta do Estado na atividade econômica quando necessária
aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo (CF, art. 173, caput). Dessa forma,
a Lei das Estatais dispõe que a exploração de atividade econômica pelo Estado será exercida por meio de
empresa pública, de sociedade de economia mista e de suas subsidiárias (art. 2º, caput).

Com efeito, a criação das empresas públicas e das sociedades de economia mista depende da edição de lei
específica. Contudo, a efetiva criação da entidade somente ocorrerá com o registro do respectivo ato
constitutivo no órgão competente. Portanto, a lei meramente autoriza a criação, mas a entidade nasce
apenas com o registro do ato constitutivo. Além disso, ainda que a Lei 13.303/2016 não estabelece as regras
para fins de extinção das empresas estatais, entende-se que, com base no princípio da simetria, deve-se
observar as mesmas regras adotadas para fins de criação, ou seja, há necessidade de lei específica que
autorize a extinção da empresa pública ou da sociedade de economia mista.

Ademais, a lei que autorizar a criação da entidade deverá indicar, de forma clara, o relevante interesse
coletivo ou imperativo de segurança nacional (art. 2º, § 1º). A ideia é evitar a criação de empresas estatais
sem o atendimento dos requisitos constitucionais, ou seja, sem que exista o relevante interesse coletivo ou
sem a criação ser necessária aos imperativos da segurança nacional.

Apesar de exigir a justificação do imperativo da segurança nacional ou do relevante interesse

público, a Lei das Estatais não definiu claramente quando esses requisitos seriam atendidos,
deixando uma margem de liberdade maior para o legislador quando fosse autorizada a criação
da empresa pública ou da sociedade de economia mista.
Porém, podemos ver alguns exemplos que nos ajudam a compreender esses requisitos.
Por exemplo, a União poderia criar uma empresa pública para atuar na fabricação de
armamento e desenvolvimento de tecnologias de defesa do País (no caso, a Indústria de
Material Bélico do Brasil – IMBEL, cuja criação foi autorizada por meio da Lei 6.227/1975).
Outro exemplo seria a instituição de uma empresa pública para auxiliar no financiamento de
projetos de infraestrutura no país (no caso, o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico
e Social – BNDES).

A Lei das Estatais também dispõe, em consonância com o inciso XX do art. 37 da Constituição Federal, que
depende de autorização legislativa a criação de subsidiárias de empresa pública e de sociedade de
economia mista, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada, cujo objeto social
deve estar relacionado ao da investidora (art. 2º, § 2º).

Nesse contexto, dispõe a Constituição Federal que “depende de autorização legislativa, em cada caso, a
criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de
qualquer delas em empresa privada” (CF, art. 37, XX). Observa-se, no entanto, que o art. 2º, § 2º, da Lei das
Estatais não adotou a expressão “em cada caso”. Isso porque o próprio STF já firmou o entendimento de
que não é necessária a autorização legislativa para a criação de cada subsidiária, mas sim que exista uma
autorização para que a empresa estatal crie suas subsidiárias, sendo que essa autorização poderá, até
mesmo, constar na própria lei que autorizar a criação da estatal (ADI 1649/DF).

Não devemos confundir, contudo, a criação de subsidiárias com a mera participação do Estado em
empresas privadas. Neste último caso, em que pese figure em sua composição, o Estado não chega a deter
o controle acionário da empresa. Mesmo assim, há necessidade de autorização legislativa, bem como que
o objeto da empresa privada guarde relação com as finalidades da empresa estatal investidora. 10

Todavia, a autorização legislativa para participação em empresas privadas não é exigida em: (i) operações
de tesouraria; (ii) adjudicação de ações em garantia; e (iii) participações autorizadas pelo Conselho de

10
Assim como a autorização para a criação de subsidiárias, a autorização para participação em sociedade privada poderá
constar genericamente na lei que autorizar a criação da empresa pública ou sociedade de economia mista, exigindo-se,
no entanto, que a haja vinculação com o objeto social da empresa estatal investidora e que haja autorização do Conselho
de Administração para participar de cada empresa (Decreto 8.945/2016, art. 8º).
Administração em linha com o plano de negócios da EP, da SEM e de suas respectivas subsidiárias (art. 2º,
§ 3º). Portanto, para essas operações, a autorização legislativa é dispensada, uma vez que se tratam de
atividades comerciais comuns das empresas.

Forma societária e estatuto

Vimos acima que a forma societária da sociedade de economia mista deverá ser obrigatoriamente a de
sociedade anônima. Para as empresas públicas, por outro lado, não existe uma forma jurídica específica
na Lei. Por isso, elas podem adotar qualquer forma jurídica compatível com as suas atividades, incluindo a
forma de sociedade anônima.

O Decreto 8.945/2016, que regulamenta a Lei 13.303/2016 no âmbito da União, dispõe que a empresa
pública adotará, preferencialmente, a forma de sociedade anônima, que será obrigatória para as suas
subsidiárias.
Vale dizer, portanto, que as empresas públicas admitem qualquer forma jurídica, porém o regulamento da
Lei 13.303/2016 (no âmbito da União) elege preferencialmente a forma de sociedade anônima. Já as
subsidiárias das empresas públicas (e logicamente também das sociedades de economia mista) adotarão
obrigatoriamente a forma de sociedade anônima.

Além disso, a lei que autorizar a criação da empresa pública e da sociedade de economia mista deverá
dispor sobre as diretrizes e restrições a serem consideradas na elaboração do estatuto da companhia, em
especial sobre (art. 13): (i) constituição e funcionamento do Conselho de Administração, observados o
número mínimo sete e o número máximo de onze membros; (ii) requisitos específicos para o exercício do
cargo de diretor, observado o número mínimo de três diretores; (iii) avaliação de desempenho, individual e
coletiva, de periodicidade anual, dos administradores e dos membros de comitês, observados os seguintes
quesitos mínimos: (a) exposição dos atos de gestão praticados, quanto à licitude e à eficácia da ação
administrativa; (b) contribuição para o resultado do exercício; (c) consecução dos objetivos estabelecidos
no plano de negócios e atendimento à estratégia de longo prazo; (iv) constituição e funcionamento do
Conselho Fiscal, que exercerá suas atribuições de modo permanente; (v) constituição e funcionamento do
Comitê de Auditoria Estatutário; (vi) prazo de gestão dos membros do Conselho de Administração e dos
indicados para o cargo de diretor, que será unificado e não superior a dois anos, sendo permitidas, no
máximo, três reconduções consecutivas; (vii) prazo de gestão dos membros do Conselho Fiscal não superior
a dois anos, permitidas duas reconduções consecutivas.

O Conselho de Administração terá no mínimo 7 e o no máximo 11 membros.

(Vunesp - 2017) No que concerne ao contido na Lei Federal no 13.303, de 30 de junho de 2016, que dispõe
sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no
âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, é correto afirmar que
a) a sociedade de economia mista é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito público, com
criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam
em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da Administração
indireta.
b) a empresa pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito público, com criação
autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos
Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios.
c) a sociedade de economia mista não poderá solucionar, mediante arbitragem, as divergências entre
acionistas e a sociedade, ou entre acionistas controladores e acionistas minoritários.
d) a sociedade de economia mista será constituída sob a forma de sociedade limitada e deverá observar
regras de governança corporativa, de transparência e de estruturas, práticas de gestão de riscos e de
controle interno.
e) a empresa pública e a sociedade de economia mista deverão possuir em sua estrutura societária Comitê
de Auditoria Estatutário como órgão auxiliar do Conselho de Administração, ao qual se reportará
diretamente.
Comentários: a resposta para essa questão encontra-se em dispositivos “espalhados” pela Lei 13.303/2016.
Vamos, então, solucioná-la:
a) a sociedade de economia mista é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com
criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam
em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração
indireta (art. 4º) – ERRADA;
b) assim como na alternativa anterior, a banca trocou o direito privado por direito público. O conceito
correto de empresa pública é o seguinte: “entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado,
com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela
União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios (art. 3º) – ERRADA;
c) a sociedade de economia mista poderá solucionar, mediante arbitragem, as divergências entre acionistas
e a sociedade, ou entre acionistas controladores e acionistas minoritários, nos termos previstos em seu
estatuto social (art. 12, parágrafo único) – ERRADA;
d) a sociedade de economia mista deve se organizar na forma de sociedade anônima. Além disso, o estatuto
da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias deverá observar regras de
governança corporativa, de transparência e de estruturas, práticas de gestão de riscos e de controle
interno, composição da administração e, havendo acionistas, mecanismos para sua proteção (art. 6º) –
ERRADA;
e) essa é do art. 9º da Lei 13.303/2016, que dispõe que a empresa pública e a sociedade de economia mista
adotarão regras de estruturas e práticas de gestão de riscos e controle interno que abranjam:
- ação dos administradores e empregados, por meio da implementação cotidiana de práticas de controle
interno;
- área responsável pela verificação de cumprimento de obrigações e de gestão de riscos;
- auditoria interna e Comitê de Auditoria Estatutário.
Logo, a alternativa E é a única que corresponde ao texto legal – CORRETA.
Gabarito: alternativa E.

Acionista controlador

Acionista controlador da empresa pública e da sociedade de economia mista é o ente que detém o controle
da empresa estatal, ou seja, é aquele que possui a maioria do capital votante. Por exemplo: se a União
constituir uma empresa pública em conjunto com um estado da Federação, ficando aquela com 51% do
capital votante e este com 49%, o acionista controlador será a União.

Nesse contexto, o acionista controlador da empresa pública e da sociedade de economia mista responderá
pelos atos praticados com abuso de poder, nos termos da Lei 6.404/197611 (art. 15, caput).

Com efeito, a pessoa jurídica que controla a sociedade de economia mista tem os deveres e as
responsabilidades do acionista controlador, estabelecidos na Lei das Sociedades por Ações, devendo
exercer o poder de controle no interesse da companhia, respeitado o interesse público que justificou sua
criação (art. 4º, § 1º).

Uma preocupação relevante da Lei 13.303/2016 foi com eventuais prejuízos causados na administração de
uma empresa estatal. Certamente, o motivo dessa preocupação foram os graves fatos apurados
recentemente em empresas estatais, utilizadas com finalidades totalmente alheias ao interesse público e
ao interesse dos acionistas dessas entidades.

Nessa linha, eventual ação de reparação de dano causado à companhia poderá ser proposta: (i) pela
sociedade;12, 13 (ii) pelo terceiro prejudicado; ou (iii) pelos demais sócios, independentemente de
autorização da assembleia-geral de acionistas.

11
Lei 6.404/1976 é a Lei das Sociedades por Ações.
12
A expressão “sociedade” não está sendo adotada no sentido de população em geral, mas sim de sociedade corporativa.
13
A Lei 6.404/1976 estabelece as seguintes regras sobre a obrigação de reparar os danos que a sociedade controladora
causar à companhia:
Art. 246. A sociedade controladora será obrigada a reparar os danos que causar à companhia por atos praticados com
infração ao disposto nos artigos 116 e 117.
§ 1º A ação para haver reparação cabe:
a) a acionistas que representem 5% (cinco por cento) ou mais do capital social;
b) a qualquer acionista, desde que preste caução pelas custas e honorários de advogado devidos no caso de vir a ação ser
julgada improcedente.
§ 2º A sociedade controladora, se condenada, além de reparar o dano e arcar com as custas, pagará honorários de
advogado de 20% (vinte por cento) e prêmio de 5% (cinco por cento) ao autor da ação, calculados sobre o valor da
indenização.
Com efeito, a ação de reparação de dano prescreve em seis anos, contados da data da prática do ato
abusivo (art. 15, § 2º).

Prescreve em seis anos, contados da prática do ato abusivo, a ação de reparação de dano causado à
companhia.

Administradores – regras sobre a escolha e responsabilização

Os administradores são os membros do Conselho de Administração e da diretoria. Eles podem ser

responsabilizados conforme as normas da Lei 6.404/1976 e da própria Lei 13.303/2016 (art. 16).

Com efeito, buscando moralizar a escolha dos administradores, a Lei 13.303/2016 estabeleceu algumas
exigências e restrições. Nesse contexto, os membros do Conselho de Administração e os indicados para o
cargo de diretor (inclusive presidente), diretor-geral e diretor-presidente devem atender aos seguintes
requisitos (art. 17):

a) ser cidadão de reputação ilibada;

b) ter notório conhecimento14;
c) ter experiência profissional, conforme prazos e condições descritas na Lei;
d) ter formação acadêmica compatível c/ o cargo para o qual foi indicado; e
e) não se enquadrar nas hipóteses de inelegibilidade previstas em lei.

A experiência profissional deve ser comprovada pela demonstração de pelo menos um dos seguintes
requisitos a seguir (art. 17, I):

✓ 10 (dez) anos de experiência profissional, no setor público ou privado, na área de atuação da empresa
pública ou da sociedade de economia mista ou em área conexa àquela para a qual forem indicados
em função de direção superior; ou
✓ 4 (quatro) anos ocupando pelo menos um dos seguintes cargos:
▪ cargo de direção ou de chefia superior em empresa de porte ou objeto social semelhante ao da
empresa pública ou da sociedade de economia mista, entendendo-se como cargo de chefia
superior aquele situado nos dois níveis hierárquicos não estatutários mais altos da empresa;
▪ cargo em comissão ou função de confiança equivalente a DAS-4 ou superior, no setor público;
▪ cargo de docente ou de pesquisador em áreas de atuação da empresa pública ou da sociedade
de economia mista; ou

14A Lei 13.303/2016 não é específica quando ao “notório conhecimento”, mas logicamente que ele deve guardar relação
com a atividade a ser desempenhada. Nessa linha, o Decreto 8.945/2016 (art. 28, II) dispõe que o administrador deve ter
“notório conhecimento compatível com o cargo para o qual foi indicado”.
 ✓ 4 (quatro) anos de experiência como profissional liberal em atividade direta ou indiretamente
vinculada à área de atuação da empresa pública ou sociedade de economia mista.

Todavia, a exigência de experiência profissional não é absoluta, uma vez que poderá ser dispensada no caso
de indicação de empregado da empresa pública ou da sociedade de economia mista para cargo de
administrador ou como membro de comitê, desde que atendidos os seguintes quesitos mínimos (art. 17, §
5º): (i) o empregado tenha ingressado na empresa pública ou na sociedade de economia mista por meio de
concurso público de provas ou de provas e títulos; (ii) o empregado tenha mais de dez anos de trabalho
efetivo na empresa pública ou na sociedade de economia mista; (iii) o empregado tenha ocupado cargo na
gestão superior da empresa pública ou da sociedade de economia mista, comprovando sua capacidade
para assumir as responsabilidades dos cargos de administração.

Portanto, a Lei afasta a exigência de comprovação de tempo de experiência profissional quando o nomeado
para os cargos de administração tiver ingressado na estatal mediante concurso público, ou possuir mais de
10 anos de trabalho na entidade ou ainda tenha comprovado a capacidade de assumir as responsabilidades
do cargo.

Cidadão de reputação ilibada

Experiência profissional:
(i) 10 anos na área ou conexa; ou
(ii) 4 anos em cargo de direção
ou chefia de empresa
Notório conhecimento semelhante; ou de CC ou FC
superior; ou de docente ou
pesquisador; ou
(iii) 4 anos como profissional
Experiência profissional liberal na área
Administradores
ou experiência como
(requisitos) empregado público

Empregado público:
Formação acadêmica
(i) concurso público;
(ii) mais de dez anos na estatal; e
(iii) ocupado cargo na gestão
superior com capacidade
Não ser inelegível

Além dos requisitos acima, a Lei apresenta uma série de restrições aos indicados para o Conselho de
Administração e para a diretoria. Nessa linha, veda-se a indicação (art. 17, § 2º):

a) de representante do órgão regulador ao qual a empresa pública ou a sociedade de economia mista

está sujeita, de Ministro de Estado, de Secretário de Estado, de Secretário Municipal, de titular de
cargo, sem vínculo permanente com o serviço público, de natureza especial ou de direção e
 assessoramento superior na administração pública, de dirigente estatutário de partido político e de
titular de mandato no Poder Legislativo de qualquer ente da federação, ainda que licenciados do
cargo;
b) de pessoa que atuou, nos últimos 36 meses, como participante de estrutura decisória de partido
político ou em trabalho vinculado a organização, estruturação e realização de campanha eleitoral;
c) de pessoa que exerça cargo em organização sindical;
d) de pessoa que tenha firmado contrato ou parceria, como fornecedor ou comprador, demandante ou
ofertante, de bens ou serviços de qualquer natureza, com a pessoa político-administrativa
controladora da empresa pública ou da sociedade de economia mista ou com a própria empresa ou
sociedade em período inferior a três anos antes da data de nomeação;
e) de pessoa que tenha ou possa ter qualquer forma de conflito de interesse com a pessoa político-
administrativa controladora da empresa pública ou da sociedade de economia mista ou com a própria
empresa ou sociedade.

A vedação descrita na letra “a” estende-se também aos parentes consanguíneos ou afins até o terceiro
grau das pessoas nele mencionadas (art. 17, § 3º).

Por fim, o art. 20 do Estatuto veda a participação remunerada de membros da administração pública,
direta ou indireta, em mais de dois conselhos, de administração ou fiscal, de empresa pública, de sociedade
de economia mista ou de suas subsidiárias.

(FUNPRESP-JUD - 2016) É vedada a participação remunerada de membros da administração pública,

direta ou indireta, em mais de dois conselhos, de administração ou fiscal, de empresa pública, de
sociedade de economia mista ou de suas subsidiárias.
Comentários: dispõe o art. 20 da Lei das Estatais que “é vedada a participação remunerada de membros
da administração pública, direta ou indireta, em mais de 2 (dois) conselhos, de administração ou fiscal, de
empresa pública, de sociedade de economia mista ou de suas subsidiárias”.
Gabarito: correto.

Membro independente do Conselho de Administração

O Conselho de Administração deve ser composto, no mínimo, por 25% de membros independentes ou por
pelo menos um, caso haja decisão pelo exercício da faculdade do voto múltiplo pelos acionistas
minoritários, na forma da Lei 6.404/1976.15 Caso o percentual resulte em número fracionário, deve ocorrer
o arredondamento para cima (se igual ou maior que 0,5) ou para baixo (se inferior a 0,5). Ademais, não
serão consideradas, para o cômputo das vagas destinadas a membros independentes aquelas ocupadas
pelos conselheiros eleitos por empregados; porém, serão consideradas, para o cômputo das vagas

15
Vide art. 141 da Lei das S/A no que se refere ao voto múltiplo.
destinadas a membros independentes, aquelas ocupadas pelos conselheiros eleitos por acionistas
minoritários.

O conselheiro independente caracteriza-se por, entre outras características, não ter qualquer vínculo com
a empresa pública ou a sociedade de economia mista, exceto participação de capital; não ter grau de
parentesco (até terceiro grau) com autoridade política ou administrador de EP ou SEM; não receber alguma
forma de remuneração da entidade além daquela decorrente do seu trabalho como conselheiro; etc. (art.
22, § 1º).

(TRF 2 - 2017) O Estatuto Jurídico das Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista e suas
subsidiárias foi instituído com a Lei n° 13.303, de 30.06.16. Marque a opção correta:
a) Depende de lei específica a constituição da empresa pública ou de sociedade de economia mista. A lei,
desde que presente justificativa plausível, pode delegar ao Executivo a definição do relevante interesse
coletivo que justifica a criação do ente e, em tal caso, o fará de modo claro e transparente.
b) É vedada a participação das entidades da administração indireta no capital das empresas públicas.
c) A Lei n° 13.303 traz forte preocupação com a governança corporativa e impõe que o Conselho de
Administração seja integralmente compostos por membros independentes.
d) Os membros do Conselho de Administração e os diretores são administradores e submetem-se às
normas da Lei n° 6.404/76 (Lei das S.A.).
e) As empresas públicas e sociedades de economia mista não estão submetidas à disciplina da Lei de
Falências e nem às normas da Comissão de Valores Mobiliários.
Comentários: a) de acordo com o art. 2º, § 1º, da Lei 13.303/2016, a constituição de empresa pública ou
de sociedade de economia mista dependerá de prévia autorização legal que indique, de forma clara,
relevante interesse coletivo ou imperativo de segurança nacional, nos termos do caput do art. 173 da
Constituição Federal. Não há previsão, portanto, de delegação dessa atribuição para o Poder Executivo –
ERRADA;
b) a empresa pública deve ter capital oriundo apenas de entidades públicas, incluindo das entidades da
Administração indireta. Nessa linha, o Estatuto dispõe que, desde que a maioria do capital votante
permaneça em propriedade da União, do estado, do DF ou do município, será admitida, no capital da
empresa pública, a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de
entidades da administração indireta – ERRADA;
c) na verdade, o Estatuto prevê que o Conselho de Administração deve ser composto, no mínimo, por 25%
(vinte e cinco por cento) de membros independentes ou por pelo menos 1 (um), caso haja decisão pelo
exercício da faculdade do voto múltiplo pelos acionistas minoritários (art. 22, caput) – ERRADA;
d) consideram-se administradores da empresa pública e da sociedade de economia mista os membros do
Conselho de Administração e da diretoria (art. 16, parágrafo único). Ademais, segundo o Estatuto, o
administrador é submetido às normas previstas na Lei nº 6.404/1976 (art. 16, caput) – CORRETA;
e) de fato, as empresas públicas e sociedades de economia mista não se submetem à Lei das Falências (Lei
11.101/2005), por expressa disposição desta. Contudo, segundo o Estatuto, as sociedades de economia
mista com registro da Comissão de Valores Mobiliários – CVM se submetem à Lei 6.385/1976 (Lei da CVM)
(art. 4º, § 2º). Além disso, de acordo com a Lei 13.303/2016, aplicam-se a todas as empresas públicas, as
sociedades de economia mista de capital fechado e as suas subsidiárias as disposições da Lei das S.A., e as
normas da Comissão de Valores Mobiliários sobre escrituração e elaboração de demonstrações financeiras,
inclusive a obrigatoriedade de auditoria independente por auditor registrado nesse órgão (art. 7º) –
ERRADA.
Gabarito: alternativa D.

Função social da empresa pública e da sociedade de economia

mista

A empresa pública e a sociedade de economia mista terão a função social de realização do interesse
coletivo ou de atendimento a imperativo da segurança nacional expressa no instrumento de autorização
legal para a sua criação (art. 27).

Nessa linha, a realização do interesse coletivo deverá ser orientada para o alcance do bem-estar
econômico e para a alocação socialmente eficiente dos recursos geridos pela empresa pública e pela
sociedade de economia mista, bem como para o seguinte (art. 27, § 1º):

a) ampliação economicamente sustentada do acesso de consumidores aos produtos e serviços da

empresa pública ou da sociedade de economia mista;
b) desenvolvimento ou emprego de tecnologia brasileira para produção e oferta de produtos e serviços
da empresa pública ou da sociedade de economia mista, sempre de maneira economicamente
justificada.

Além disso, a empresa pública e a sociedade de economia mista deverão, nos termos da lei, adotar práticas
de sustentabilidade ambiental e de responsabilidade social corporativa compatíveis com o mercado em
que atuam (art. 27, § 2º).

Ainda em relação à função social da entidade, a empresa pública e a sociedade de economia mista poderão
celebrar convênio ou contrato de patrocínio com pessoa física ou com pessoa jurídica para promoção de
atividades culturais, sociais, esportivas, educacionais e de inovação tecnológica, desde que
comprovadamente vinculadas ao fortalecimento de sua marca, observando-se, no que couber, as normas
de licitação e contratos da Lei das Estatais. Vale dizer, as empresas estatais podem firmar contratos ou
convênios para patrocinar pessoas físicas ou jurídicas, porém devem ser observadas as normas de licitações
e contratos – que veremos adiante – e o patrocínio deve fortalecer a marca da estatal.
 NORMAS DE LICITAÇÕES PÚBLICAS APLICÁVEIS ÀS
EMPRESAS ESTATAIS

Introdução

A Constituição Federal dispôs expressamente que o estatuto da empresa pública e da sociedade de

economia mista deveria dispor sobre um regime de licitações e contratações específico para as empresas
estatais.

Assim, todo o Título II da Lei 13.303/2016 trata especificamente dessas regras especificas de licitações e
contratos para as empresas estatais. Na verdade, esse é o principal assunto da Lei, tendo em vista que
“consome” quase todos os seus artigos.

Certamente, o motivo dessa grande preocupação do legislador decorreu dos recentes casos de corrupção
envolvendo a Petrobrás, que até então possuía um regime especial de licitações, aprovado pelo Decreto
2.745/1998. O Tribunal de Contas da União entendia que o mencionado decreto não poderia regular as
licitações na Petrobrás, já que o caso dependeria de uma lei própria sobre o regime de licitações para todas
as estatais. Todavia, a Petrobrás continuava a utilizar a norma com aval do Supremo Tribunal Federal (MS
29.326). Felizmente, com a edição da Lei 13.303/2016 toda essa discussão se encerrou, até porque a própria
Lei das Estatais revogou o art. 67 da Lei da Petrobrás que fundamentava a edição do Decreto 2.745/1998.

Outro problema que certamente será discutido pela doutrina e por nossos tribunais é que o regime de
licitações e contratos previsto na Lei 13.303/2016 foi editado para todas as empresas estatais,
independentemente de elas explorarem atividade econômica ou prestarem serviços públicos. Até então, a
doutrina entendia que o novo regime, quando fosse editado, deveria ser aplicado apenas às empresas
exploradoras de atividade econômica, mas não foi essa a medida adotada pelo legislador.

Portanto, a partir da edição da Lei 13.303/2016, podemos deduzir que houve uma derrogação parcial do
art. 1º, parágrafo único, da Lei 8.666/1993 no que se refere à aplicação das regras de licitações e contratos
para as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas.

Dessa forma, atualmente, a Lei 8.666/1993 não é mais a norma de licitações e contratos para as empresas
estatais. Cumpre anotar, no entanto, que duas partes da Lei 8.666/1993 continuam a ser aplicadas às
empresas estatais, por expressa disposição da Lei 13.303/2016 (arts. 41 e 55, III):

a) os critérios de desempate estabelecidos no art. 3º da Lei 8.666/1993;

b) as normas de direito penal contidas nos arts. 89 a 99 da Lei 8.666/1993.

Além disso, alguns doutrinadores afirmam que a Lei 8.666/1993 não foi totalmente afastada das empresas
públicas e sociedades de economia mista, passando a ser norma de aplicação subsidiária (complementar),
ou seja, na falta de disposição da Lei 13.303/2016, o administrador poderá recorrer aos dispositivos da Lei
8.666/1993 para buscar uma solução para o problema demandado.16 Portanto, se houver uma lacuna
normativa da Lei das Estatais, será possível buscar uma solução na Lei 8.666/1993.

Por outro lado, a Lei 10.520/2002 (Lei do Pregão) continua a ser aplicada integralmente às empresas
estatais, como modalidade de licitação preferencial para a aquisição de bens e serviços comuns.

Além disso, também se aplicam às licitações das empresas públicas e das sociedades de economia mista as
disposições sobre aquisições públicas da Lei Complementar no 123/2006 (Estatuto da Microempresa e da
Empresa de Pequeno Porte).

Também devem observar as disposições da Lei 13.303/2016, no que couber, os contratos e convênios de
patrocínio celebrados com pessoas físicas ou jurídicas. O Estatuto, no entanto, não deixa claro quais regras
devem ser observadas, gerando uma grande lacuna na legislação. Certamente, várias regras de licitações e
contratos não são aplicáveis a um contrato ou convênio de patrocínio, dada a natureza muito específica
desse tipo de vínculo. Porém, esse tema somente será melhor esclarecido à medida que os órgãos de
controle se debruçarem sobre os patrocínios a serem celebrados pelas estatais.

Em resumo, as licitações e contratações das empresas públicas, sociedades de economia mista e suas
subsidiárias são reguladas pela Lei 13.303/2016, com aplicação da Lei 8.666/1993 apenas nos casos
expressamente definidos na própria Lei das Estatais, ou ainda, como norma subsidiária. Além disso, a Lei
10.520/2002 (pregão) poderá ser aplicada quando se tratar de aquisição de bens e serviços comuns.

Lei 13.303/2016 (regra)

Aplicam-se Lei 10.520/2002 (bens e serviços comuns,

preferencial)

LC 123/2006 - critérios especiais para ME e

Licitações e EPP
contratos nas
estatais
Regra: não possui aplicação primária

SALVO nos casos expressamente previstos

Lei 8.666/1993 na Lei 13.303/2016
(normas penais, critério de desempate)

Aplicação subsidiária no caso de lacuna

16
Carvalho Filho, 2017, p. 551; Alexandrino e Paulo, 2017, p. 792.
Exigência de licitação e dos casos de dispensa e de
inexigibilidade

Em regra, as contratações nas empresas estatais devem ser precedidas de licitação. Dessa forma, os
contratos com terceiros destinados à prestação de serviços às empresas públicas e às sociedades de
economia mista, inclusive de engenharia e de publicidade, à aquisição e à locação de bens, à alienação de
bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio ou à execução de obras a serem integradas a esse
patrimônio, bem como à implementação de ônus real sobre tais bens, serão precedidos de licitação nos
termos da Lei das Estatais (art. 28, caput). Porém, a própria Lei prevê exceções, que são os casos de
dispensa ou inexigibilidade de licitação.

Portanto, assim como ocorre na Lei 8.666/1993, a aplicação da licitação é a regra geral, mas que admite
situações de contratação direta, que também podem ser divididas em licitação dispensada (art. 28, § 3º),
dispensável (art. 29) e inexigível (art. 30). Anota-se que o sentido de licitação dispensada, na Lei das Estatais,
é um pouco diferente do previsto na Lei 8.666/1993; mas as expressões licitação dispensável e inexigível
possuem um sentido muito parecido com o da Lei de Licitações, diferenciando-se apenas pelas hipóteses
específicas.

Licitação dispensada

Mesmo nos casos de licitação dispensável e inexigível, as empresas estatais precisarão seguir algumas
formalidades, como justificativa do preço e a escolha do fornecedor. No caso da licitação dispensada, por
outro lado, a Lei das Estatais dispensa totalmente a aplicação de suas normas de licitação, uma vez que se
trata de situações comerciais comuns das entidades.

Nessa linha, dispõe o art. 28, § 3º da Lei 13.303/2016 que as empresas públicas e as sociedades de economia
mista são dispensadas da observância das normas de licitação nas seguintes situações:

a) comercialização, prestação ou execução, de forma direta, pelas empresas estatais, de produtos,

serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais;
b) nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada
a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento
competitivo.

O primeiro caso envolve as atividades finalísticas da empresa. Por exemplo, não seria viável à Petrobrás
S/A ter que realizar uma licitação para vender (alienar) petróleo; também não seria viável o Banco do Brasil
ou a Caixa Econômica Federal terem que fazer licitação para poder oferecer crédito a seus correntistas. Em
ambos os casos, as empresas estariam desempenhando as atividades relacionadas com os seus objetos
sociais, motivo pelo qual não devem fazer licitação.

O segundo caso é um pouco mais complexo. As oportunidades de negócio, de acordo com a Lei
13.303/2016, envolvem a formação e a extinção de parcerias e outras formas associativas, societárias ou
contratuais; assim como a aquisição e a alienação de participação em sociedades e outras formas
associativas, societárias ou contratuais e as operações realizadas no âmbito do mercado de capitais,
respeitada a regulação pelo respectivo órgão competente (art. 28, § 4º). Um exemplo de oportunidade de
parceria seria a compra de ações para obter o controle acionário de uma outra sociedade.
Licitação dispensável

Os casos de licitação dispensável, ou simplesmente de dispensa17 de licitação, são aqueles em que a

empresa estatal, se desejasse, poderia licitar, mas a legislação permite que seja feita a contratação direta,
sem licitação.

Com efeito, as situações de licitação dispensável são taxativas, ou seja, possuem previsão expressa no art.
29 da Lei 13.303/2016, de tal forma que a empresa não poderá dispensar a licitação em outros casos.

Assim, vejamos o que dispõe art. 29 da Lei das Estatais:

Art. 29. É dispensável a realização de licitação por empresas públicas e sociedades de economia mista:
I - para obras e serviços de engenharia de valor até R$ 100.000,00 (cem mil reais), desde que não se
refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda a obras e serviços de mesma natureza e no
mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
II - para outros serviços e compras de valor até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e para alienações, nos
casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou
alienação de maior vulto que possa ser realizado de uma só vez;
III - quando não acudirem interessados à licitação anterior e essa, justificadamente, não puder ser
repetida sem prejuízo para a empresa pública ou a sociedade de economia mista, bem como para suas
respectivas subsidiárias, desde que mantidas as condições preestabelecidas;
IV - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados
no mercado nacional ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes;
V - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento de suas finalidades precípuas, quando
as necessidades de instalação e localização condicionarem a escolha do imóvel, desde que o preço seja
compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;
VI - na contratação de remanescente de obra, de serviço ou de fornecimento, em consequência de
rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as
mesmas condições do contrato encerrado por rescisão ou distrato, inclusive quanto ao preço,
devidamente corrigido;
VII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do
ensino ou do desenvolvimento institucional ou de instituição dedicada à recuperação social do preso,
desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;
VIII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira necessários à
manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original
desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da
garantia;

17
Tecnicamente, a expressão “dispensa” de licitação seria o gênero envolvendo os casos de licitação
dispensada e dispensável. Porém, é bastante comum parte da legislação, ou algumas obras
doutrinárias, utilizar a expressão com o mesmo sentido de licitação dispensável, apenas.
 IX - na contratação de associação de pessoas com deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada
idoneidade, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão de obra, desde que o preço
contratado seja compatível com o praticado no mercado;
X - na contratação de concessionário, permissionário ou autorizado para fornecimento ou suprimento
de energia elétrica ou gás natural e de outras prestadoras de serviço público, segundo as normas da
legislação específica, desde que o objeto do contrato tenha pertinência com o serviço público.
XI - nas contratações entre empresas públicas ou sociedades de economia mista e suas respectivas
subsidiárias, para aquisição ou alienação de bens e prestação ou obtenção de serviços, desde que os
preços sejam compatíveis com os praticados no mercado e que o objeto do contrato tenha relação com
a atividade da contratada prevista em seu estatuto social;
XII - na contratação de coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis
ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou
cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda que tenham como ocupação
econômica a coleta de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas
técnicas, ambientais e de saúde pública;
XIII - para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam,
cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão
especialmente designada pelo dirigente máximo da empresa pública ou da sociedade de economia
mista;
XIV - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da Lei no 10.973, de
2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes; [contratação
de Instituições Científica, Tecnológica e de Inovação – ICT, empresas ou entidades privadas sem fins
lucrativos em atividades de incentivo à inovação e à pesquisa científica e tecnológica];
XV - em situações de emergência, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa
ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros
bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação
emergencial e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180
(cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contado da ocorrência da emergência, vedada a
prorrogação dos respectivos contratos, observado o disposto no § 2º;
XVI - na transferência de bens a órgãos e entidades da administração pública, inclusive quando efetivada
mediante permuta;
XVII - na doação de bens móveis para fins e usos de interesse social, após avaliação de sua oportunidade
e conveniência socioeconômica relativamente à escolha de outra forma de alienação;
XVIII - na compra e venda de ações, de títulos de crédito e de dívida e de bens que produzam ou
comercializem.

Portanto, são vários os casos que ensejam a dispensa de licitação, sendo que muitos deles se assemelham
ao que já constava na Lei 8.666/1993.

Os valores para dispensa de licitação de baixo valor são de R$ 100 mil, para obras e serviços de engenharia,
e de R$ 50 mil, para compras e demais serviços. Contudo, esses valores podem ser alterados, para refletir
a variação de custos, por deliberação do Conselho de Administração da empresa pública ou sociedade de
economia mista, admitindo-se valores diferenciados para cada sociedade (art. 29, § 3º). Portanto, as
empresas estatais podem possuir valores de dispensa de licitação por baixo valor diferentes do previsto na
Lei das Estatais, específicos para cada empresa, conforme deliberação do seu Conselho de Administração.

Também merece maiores comentários a hipótese de dispensa prevista no inciso VI do art. 29. Como regra,
a nova contratação deverá ocorrer nas mesmas condições ofertadas pelo licitante do contrato rescindido
ou distratado. Contudo, se nenhum dos licitantes aceitar a contratação nas condições ofertada pelo
contrato original, a empresa estatal poderá convocar os licitantes remanescentes, na ordem de
classificação, para a celebração do contrato nas condições ofertadas por estes, desde que o respectivo
valor seja igual ou inferior ao orçamento estimado para a contratação, inclusive quanto aos preços
atualizados (art. 29, § 1º).

Para melhor entendimento, vamos analisar uma situação hipotética.

Imagine uma licitação para realizar uma obra com os seguintes licitantes, juntamente com as
respectivas propostas: A – 1000; B – 1050; C – 1100; D 1150.
Imagine também que o orçamento estimado para a contratação previa o objeto ao valor de
1200, portanto todas as ofertas estão dentro do limite cotado pela empresa estatal.
A empresa A venceu a licitação e foi contratada, iniciando a realização da obra. Porém, no meio
da obra, a empresa A deixou de cumprir com as suas obrigações, ensejando a rescisão do
contrato. Nesse caso, a empresa estatal poderá contratar, por dispensa de licitação, os demais
licitantes, dentro da ordem de classificação, pelo preço atualizado da oferta de A. Assim, B será
convocado para assinar o contrato, pelo valor de 1000; se não aceitar, a empresa C será
convocada, pelo mesmo preço de 1000; por fim, se C não aceita, a empresa D poderá ser
convocada, também pelo preço de 1000.
Nessa situação, se todos não aceitarem fazer o contrato pelo preço de 1000, a empresa estatal
poderá convocar novamente a empresa B, mas agora para fazer o contrato nas condições da
sua oferta, ou seja, por 1050. Se B não aceitar, a estatal convocará a empresa C, pelo valor de
sua oferta (1100), e assim sucessivamente.

Outra hipótese que merece maiores comentários é a dispensa de licitação em virtude de emergência,
prevista no inciso XV do art. 29. Por vezes, a situação emergencial não surge por acaso, mas sim em virtude
de ação culposa de algum agente público. Essa situação costuma ser chamada de emergência fabricada, já
que a contratação emergencial não seria necessária se a Administração houvesse agido de forma regular.

Por exemplo: imagine que o setor competente solicitou a realização da licitação com a devida antecedência,
mas o processo ficou parado, sem justificativa, no gabinete da autoridade competente, obrigando a
contratação emergencial, por falta de tempo para licitar. Nessa situação, se a autoridade tivesse agido da
forma correta, a contratação direta não seria necessária.
Nessa linha, quando a contratação direta em virtude de emergência decorrer de ação ou omissão de algum
agente público, quem deu causa a situação será responsabilizado, inclusive pelo cometimento de
improbidade administrativa, nos termos da Lei 8.429/1992 (art. 29, § 2º).

Inexigibilidade de licitação

A inexigibilidade de licitação ocorrerá nos casos de inviabilidade de competição. Assim como ocorre na Lei
8.666/1993, a Lei das Estatais não possui um rol taxativo dos casos de inexigibilidade, mas apenas cita
“exemplos”. Portanto, sempre que a competição for inviável, a contratação ocorrerá de forma direta, por
inexigibilidade.

Contudo, o próprio art. 30 enumera duas situações especiais de inviabilidade de competição:

a) aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor,
empresa ou representante comercial exclusivo;
b) contratação dos seguintes serviços técnicos especializados, com profissionais ou empresas de
notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação:
(i) estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;
(ii) pareceres, perícias e avaliações em geral;
(iii) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;
(iv) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
(v) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
(vi) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
(vii) restauração de obras de arte e bens de valor histórico.

No primeiro caso, só há um fornecedor capaz de entregar o material, equipamento ou gênero. Imagine, por
exemplo, uma empresa estatal que precise contratar um posto de combustível em um município do interior
do país e que só exista um único posto na região, sendo que o próximo se encontra a mais de 500km dali.
Nesse caso, um único fornecedor é capaz de atender às necessidades da empresa estatal. Portanto, se fosse
realizada uma licitação, uma única empresa atenderia aos requisitos, logo a competição seria inviável.

A segunda situação é um pouco mais complexa. Nesse caso, devem ser atendidos dois requisitos: 18 (i) o
serviço ser técnico especializado, constando entre os enumerados na Lei; (ii) o profissional ou empresa
possuir notória especialização.

Os serviços técnicos especializados são os citados no próprio art. 30, II, como realização de estudos
técnicos, assessorias, patrocínio de causas judiciais, etc.

Por outro lado, considera-se de notória especialização o profissional ou a empresa cujo conceito no campo
de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização,
aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que

18Na Lei 8.666/1993, há a presença de três requisitos: (i) o serviço ser técnico especializado, entre os enumerados na
própria Lei; (ii) a notória especialização do contratado; (iii) a natureza singular do objeto. Essa última exigência não consta
na Lei das Estatais.
o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato
(art. 30, § 1º). Portanto, o que torna o profissional ou empresa de notória especialização são as suas
experiências anteriores, que devem demonstrar que apenas aquela empresa ou profissional possui
capacidade para satisfazer o objeto de contrato.

Por exemplo: imagine a realização de um treinamento de capacitação para os empregados de uma empresa
pública, para operar uma máquina moderna, em que apenas uma empresa de treinamento domina as
técnicas de manuseio, tendo em vista a capacitação de seu corpo de instrutores. Nesse caso,
indiscutivelmente, é essencial que essa empresa seja contratada, por possuir notória especialização no
objeto. Veja: (i) o serviço é técnico especializado, pois se trata de treinamento e aperfeiçoamento de
pessoal; (ii) a empresa a ser contratada possui notória especialização, pois a sua equipe técnica é a única
capaz de ensinar a operar a máquina nova.

Não é demais observar, entretanto, que essa situação não se aplica aos casos de publicidade e divulgação.

Licitação inexigível: inviabilidade de competição, em especial:

a) fornecedor exclusivo;

b) serviços técnicos especializados, com profissional ou empresa de notória especialização (vedado p/

publicidade e divulgação).

Regras aplicáveis aos casos de dispensa e inexigibilidade

Nos casos de inexigibilidade e dispensa, se for comprovado, pelo órgão de controle externo (exemplo:
Tribunal de Contas da União), sobrepreço ou superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano
causado (art. 30, § 2º): (i) quem houver decidido pela contratação direta; e (ii) o fornecedor ou o prestador
de serviços.

Portanto, a Lei das Estatais prevê a responsabilidade solidária da autoridade que decidir pela contratação
direta e também do contratado. Isso significa que ambos serão responsáveis por quitar eventual débito
decorrente do dano causado à empresa estatal.

Lembra-se ainda que, a despeito de ser uma contratação direta, algumas formalidades devem ser
observadas no processo de dispensa ou inexigibilidade, que deverá conter, no que couber, os seguintes
elementos (art. 30, § 3º):

a) caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;
b) razão da escolha do fornecedor ou do executante;
c) justificativa do preço.
O primeiro caso só se aplica aos casos de dispensa por emergência ou calamidade, em que é necessário
demonstrar qual a situação que está ocorrendo, a ponto de justificar a dispensa de licitação. As outras duas
situações aplicam-se em geral, quando a empresa estatal deverá demonstrar o porquê de contratar a
empresa “X” ou “Y”, assim como comprovar que o preço está de acordo com os praticados no mercado.

Disposições de caráter geral sobre licitações e contratos

Finalidade da licitação

De acordo com a Lei das Estatais, as licitações realizadas e os contratos celebrados por empresas públicas
e sociedades de economia mista destinam-se a:

a) assegurar a seleção da proposta mais vantajosa, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do
objeto19; e
b) evitar operações em que se caracterize sobrepreço ou superfaturamento.

A proposta mais vantajosa não é necessariamente a mais barata, uma vez que, em várias situações, a
qualidade técnica do objeto também é relevante. Assim, conforme veremos adiante, podem ser
empregados critérios técnicos para ajudar a selecionar a proposta mais vantajosa.

A segunda finalidade trata de se evitar a ocorrência de sobrepreço e superfaturamento.

O sobrepreço ocorre quando os preços orçados para a licitação ou os preços contratados são
expressivamente superiores aos preços referenciais de mercado. Com efeito, o sobrepreço pode se referir
ao valor unitário de um item, se a licitação ou a contratação for por preços unitários de serviço, ou ao valor
global do objeto, se a licitação ou a contratação for por preço global ou por empreitada.

Por outro lado, o superfaturamento ocorrerá quando houver dano ao patrimônio da empresa pública ou
da sociedade de economia mista caracterizado, por exemplo:

a) pela medição de quantidades superiores às efetivamente executadas ou fornecidas;

b) pela deficiência na execução de obras e serviços de engenharia que resulte em diminuição da
qualidade, da vida útil ou da segurança;
c) por alterações no orçamento de obras e de serviços de engenharia que causem o desequilíbrio
econômico-financeiro do contrato em favor do contratado;
d) por outras alterações de cláusulas financeiras que gerem recebimentos contratuais antecipados,
distorção do cronograma físico-financeiro, prorrogação injustificada do prazo contratual com custos
adicionais para a empresa pública ou a sociedade de economia mista ou reajuste irregular de preços.

19
A Lei das Estatais não define o que seria “ciclo de vida do objeto”, mas basicamente se trata do seu desenvolvimento,
execução e, finalmente, manutenção. De qualquer forma, para fins de prova, não precisamos nos preocupar, por ora, com
o significa de “ciclo de vida do objeto”, tendo em vista que o conceito deverá ser abordado, futuramente, na doutrina ou
em regulamento.
Dessa forma, enquanto o sobrepreço se refere ao preço (orçado ou contratado), o superfaturamento trata
do efetivo dano, decorrente, por exemplo, de mudanças na medição, baixa qualidade no material
empregado, etc.

Por exemplo: imagine que o agente público encarregado de colher os orçamentos fez uma estimativa de
preço da contratação 30% acima do valor de mercado. Isso seria um sobrepreço. Por outro lado, se a
empresa e o servidor encarregado da medição da quantidade de material empregado na obra adulterarem
as medidas, realizando um cálculo de material 20% acima do que foi efetivamente empregado, para
justificar um pagamento acima do devido, terá ocorrido um superfaturamento.

Existem algumas formas de se obter o custo estimado para a obra. A Lei das Estatais determina que o
orçamento de referência do custo global de obras e serviços de engenharia seja obtido (art. 31, § 2º):

(i) a partir de custos unitários de insumos ou serviços menores; ou

(ii) iguais à mediana de seus correspondentes no Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da
Construção Civil (Sinapi), no caso de construção civil em geral, ou no Sistema de Custos Referenciais
de Obras (Sicro), no caso de obras e serviços rodoviários, devendo ser observadas as peculiaridades
geográficas.

O Sinapi é um sistema com o banco de dados de custos para a construção civil, produzido em conjunto
entre o IBGE e a Caixa Econômica Federal. Por sua vez, o Sicro é um sistema com o banco de dados de
cursos de obras e serviços rodoviários, mantido e divulgado pelo Departamento Nacional de Infraestrutura
de Transportes – DNIT.

No caso de inviabilidade da definição dos custos das formas acima, a estimativa de custo global poderá ser
apurada por meio da utilização de dados contidos em tabela de referência formalmente aprovada por
órgãos ou entidades da administração pública federal, em publicações técnicas especializadas, em banco
de dados e sistema específico instituído para o setor ou em pesquisa de mercado (art. 30, § 3º).

Princípios

As licitações e os contratos das estatais devem observar os princípios da:

a) impessoalidade;
b) moralidade;
c) igualdade;
d) publicidade;
e) eficiência;
 f) probidade administrativa;
g) economicidade;
h) desenvolvimento nacional sustentável;
i) vinculação ao instrumento convocatório;
j) obtenção de competitividade; e
k) julgamento objetivo.

Não vamos, nesta aula, abordar todos esses princípios de forma detalhada, até porque o mais provável é
que apareçam em questões de forma literal, sendo suficiente saber enumerá-los. Porém, vamos fazer
alguns comentários breves.

Princípios da impessoalidade, igualdade, obtenção de competitividade e julgamento

objetivo

Os princípios da impessoalidade, igualdade, obtenção de competitividade e julgamento objetivo se

relacionam com a ideia de vinculação ao interesse público, sendo que os atos nos contratos e licitações das
empresas estatais devem ter como fim o interesse público. Assim, a empresa estatal não poderá favorecer
empresas de forma indevida, já que todos os licitantes devem possuir um tratamento isonômico.

Além disso, qualquer restrição de participação à licitação deverá ser devidamente justificada, segundo às
características do objeto, não podendo existir favorecimentos indevidos. Por fim, o julgamento deverá ser
objetivo, com base nos critérios previstos em lei e disciplinados no instrumento convocatório da licitação.

Com efeito, a Lei 13.303/2016 determina que a empresa pública e a sociedade de economia mista não
poderão celebrar contrato com preterição da ordem de classificação das propostas ou com terceiros
estranhos à licitação (art. 61). A contratação com preterição da ordem de classificação ou com terceiros
estranhos à licitação, certamente, violaria simultaneamente vários princípios, entre eles o da
impessoalidade, da isonomia, da moralidade e da eficiência.

Em que pese a regra seja a ampla competitividade, existem situações em que a algumas empresas não
poderão participar de licitações ou ser contratadas por empresa pública ou sociedade de economia mista.
Nessa linha, são impedidas de licitar ou contratar com empresas estatais a empresa (art. 38):

a) cujo administrador ou sócio detentor de mais de 5% do capital social seja diretor ou empregado da
empresa pública ou sociedade de economia mista contratante;
b) suspensa pela empresa pública ou sociedade de economia mista;
c) declarada inidônea pela União, por Estado, pelo Distrito Federal ou pela unidade federativa a que
está vinculada a empresa pública ou sociedade de economia mista, enquanto perdurarem os efeitos
da sanção;
d) constituída por sócio de empresa que estiver suspensa, impedida ou declarada inidônea;
e) cujo administrador seja sócio de empresa suspensa, impedida ou declarada inidônea;
f) constituída por sócio que tenha sido sócio ou administrador de empresa suspensa, impedida ou
declarada inidônea, no período dos fatos que deram ensejo à sanção;
 g) cujo administrador tenha sido sócio ou administrador de empresa suspensa, impedida ou declarada
inidônea, no período dos fatos que deram ensejo à sanção;
h) que tiver, nos seus quadros de diretoria, pessoa que participou, em razão de vínculo de mesma
natureza, de empresa declarada inidônea.

A vedação é bastante ampla, tendo em vista que busca evitar que sócios, diretores ou administradores
escondam-se por trás das pessoas jurídicas para cometer ilícitos contra as empresas estatais e continuem
podendo contratar. Portanto, o impedimento alcança inclusive as empresas cujos sócios ou
administradores atuem (ou atuaram) em outras empresas suspensas, impedidas ou declaradas inidôneas.

A vedação de participar de licitação ou ser contratado também se aplica (art. 38, parágrafo único):

a) à contratação do próprio empregado ou dirigente, como pessoa física, bem como à participação dele
em procedimentos licitatórios, na condição de licitante;
b) a quem tenha relação de parentesco, até o terceiro grau civil, com:
(i) dirigente de empresa pública ou sociedade de economia mista;
(ii) empregado de empresa pública ou sociedade de economia mista cujas atribuições envolvam a
atuação na área responsável pela licitação ou contratação;
(iii) autoridade do ente público a que a empresa pública ou sociedade de economia mista esteja
vinculada.
c) cujo proprietário, mesmo na condição de sócio, tenha terminado seu prazo de gestão ou rompido
seu vínculo com a respectiva empresa pública ou sociedade de economia mista promotora da
licitação ou contratante há menos de 6 (seis) meses.

Imagine, por exemplo, que um diretor de uma empresa pública ou sociedade de economia mista também
seja proprietário de uma empresa de segurança. Após deixar a diretoria da empresa estatal, a empresa
desse ex-dirigente não poderá ser contratada pela própria estatal, no prazo de seis meses. Outro exemplo
de vedação seria a contratação de uma empresa cujo sócio seja irmão de dirigente da empresa pública.

Ainda em relação aos princípios da impessoalidade, isonomia e igualdade, o Estatuto veda a participação,
direta ou indireta20, nas licitações para obras e serviços de engenharia (art. 44):

a) de pessoa física ou jurídica que tenha elaborado o anteprojeto ou o projeto básico da licitação;
b) de pessoa jurídica que participar de consórcio responsável pela elaboração do anteprojeto ou do
projeto básico da licitação;
c) de pessoa jurídica da qual o autor do anteprojeto ou do projeto básico da licitação seja administrador,
controlador, gerente, responsável técnico, subcontratado ou sócio, neste último caso quando a
participação superar 5% (cinco por cento) do capital votante.

20
Considera-se participação indireta a existência de vínculos de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou
trabalhista entre o autor do projeto básico, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços,
fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários. Essa regra aplica-se também
a empregados incumbidos de levar a efeito atos e procedimentos realizados pela empresa pública e pela sociedade de
economia mista no curso da licitação (art. 44, §§ 3º e 4º).
Contudo, será permitida a participação das pessoas jurídicas e da pessoa física de que tratam as letras “a”
e “b” em licitação ou em execução de contrato, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização,
supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da empresa pública e da sociedade de economia
mista interessadas.

Princípios da moralidade e da probidade administrativa

Já os princípios da moralidade e da probidade administrativa tratam de um comportamento ético e

honesto, não só dos agentes públicos das empresas estatais, como também dos próprios licitantes. Dessa
forma, a adoção de medidas desonestas para favorecer determinados licitantes, ou ainda para causar
sobrepreço ou superfaturamento poderá resultar na invalidade do procedimento e responsabilização de
quem lhe der causa.

Princípio da publicidade

Por sua vez, o princípio da publicidade refere-se à adoção de práticas transparentes nas licitações. Nessa
linha, a Lei das Estatais prioriza a utilização de meios eletrônicos, seja no pregão ou mesmo nos demais
procedimentos licitatórios. Além disso, ressalvando-se o valor estimado do contrato e o conteúdo das
propostas, a regra é a transparência dos atos e dos procedimentos das licitações e dos contratos.

Esse é um ponto muito interessante da Lei das Estatais! O valor estimado do contrato a ser celebrado pela
empresa pública ou pela sociedade de economia mista será, em regra, sigiloso. Nessa situação, a empresa
estatal divulgará apenas os quantitativos e as demais informações necessárias para a elaboração das
propostas, mas manterá sob sigilo o orçamento do valor estimado do contrato. Porém, permite-se que a
contratante, mediante justificação na fase de preparação, dê publicidade ao valor estimado do objeto da
licitação. Portanto, a regra é o sigilo do orçamento; mas é possível, de forma justificada, dar-lhe publicidade.

Além disso, o valor estimado do contrato será divulgado, no instrumento convocatório, quando o critério
de julgamento for por maior desconto (art. 34, § 1º).

Ademais, mesmo quando possuir caráter sigiloso, a informação relativa ao valor estimado do objeto da
licitação será disponibilizada a órgãos de controle externo e interno, devendo a empresa pública ou a
sociedade de economia mista registrar em documento formal sua disponibilização aos órgãos de controle,
sempre que solicitado (art. 34, § 3º).

Por fim, quando o julgamento for por melhor técnica, o valor do prêmio ou da remuneração será incluído
no instrumento convocatório (art. 34, § 2º). Nesse caso, não se trata de um “orçamento”, mas sim de um
prêmio ou remuneração fixo, motivo pelo qual deverá ser divulgado.

Além do sigilo do valor estimado, a Lei das Estatais também dá sigilo ao conteúdo das propostas até o
momento de sua abertura, desde que seja adotado o modo de disputa fechado.21 Nesse caso, o conteúdo
da proposta deve ser protegido, para garantia da isonomia da licitação. Afinal, se a contratante vazar o
conteúdo da proposta de alguns licitantes, quem tiver acesso à essa informação terá vantagens na licitação.
Porém, após a fase de abertura das propostas, dar-se-á normal publicidade ao seu conteúdo.

21
Veremos, logo adiante, o que é o modo de disputa fechado.
Todas as demais informações dos atos e dos procedimentos praticados submetem-se à legislação que
regula o acesso dos cidadãos às informações detidas pela administração pública, particularmente aos
termos da Lei 12.527/2011 – Lei de Acesso à Informação (art. 35).

Regra: publicidade dos atos e procedimentos das licitações e dos contratos

Exceções:

▪ valor estimado da contratação (regra)

▪ conteúdo das propostas, até a abertura, quando adotado o procedimento fechado

Ademais, os procedimentos licitatórios, a pré-qualificação22 e os contratos disciplinados pela Lei das

Estatais serão divulgados em portal específico mantido pela empresa pública ou sociedade de economia
mista na internet.

Com efeito, os avisos contendo os resumos dos editais das licitações e contratos serão previamente
publicados no Diário Oficial da União, do estado ou do município e na internet (art. 51, § 2º). Note que a
publicação na internet é cumulativa com a publicação no diário oficial do ente. Por exemplo, uma empresa
pública estadual terá que publicar o aviso do edital de licitação: (i) no diário oficial do estado; e (ii) na
internet.

Em relação à divulgação do instrumento convocatório (edital de licitação), a legislação fixa um prazo entre
a efetiva publicidade do instrumento e a apresentação de propostas ou lances, com o objetivo de assegurar
a publicidade, a competitividade e permitir que as licitantes elaborem as suas propostas. Os prazos
mínimos, contados a partir da divulgação do instrumento convocatório, até a apresentação das propostas
ou lances são os seguintes:

 para aquisição de bens:

a) 5 dias úteis, quando adotado como critério de julgamento o menor preço ou o maior desconto;
b) 10 dias úteis, nas demais hipóteses;
 para contratação de obras e serviços:
a) 15 dias úteis, quando adotado como critério de julgamento o menor preço ou o maior desconto;
b) 30 dias úteis, nas demais hipóteses;
 no mínimo 45 dias úteis para: licitação em que se adote como critério de julgamento a melhor técnica
ou a melhor combinação de técnica e preço, bem como para licitação em que haja contratação semi-
integrada ou integrada.

22
A pré-qualificação é um procedimento especial de qualificação de empresas para contratar com as empresas públicas e
sociedades de economia mista. Vamos estudá-la ainda nesta aula.
É importante notar que, em todos os casos, os prazos são fixados em dias úteis.

Além disso, se forem promovidas modificações no instrumento convocatório, as alterações serão objeto de
divulgação nos mesmos termos e prazos dos atos e procedimentos originais, exceto quando a alteração
não afetar a preparação das propostas (art. 39, parágrafo único). Por exemplo: imagine que a licitação trata
de aquisição de bens, no tipo de menor preço. A estatal divulgou o instrumento convocatório, fixando o
prazo de cinco dias úteis para a entrega das propostas (utilizou o prazo mínimo). Três dias após a divulgação
do instrumento convocatório, a estatal precisou alterá-lo, mudando uma parte que influenciaria na
elaboração das propostas. Nesse caso, essas alterações devem ser divulgadas da mesma forma que se
divulgou o instrumento convocatório original, sendo que o prazo será novamente reaberto, ou seja, terá
que contar o novo prazo de cinco dias úteis a partir da divulgação das alterações.

Prazos mínimos entre a divulgação do instrumento convocatório e a apresentação das propostas ou

lances
5 dias úteis ✓ Aquisição de bens + menor preço ou maior desconto
10 dias úteis ✓ Aquisição de bens (outros casos)
15 dias úteis ✓ Obras ou serviços + menor preço ou maior desconto
30 dias úteis ✓ Obras ou serviços (outros casos)
✓ Melhor técnica
✓ Melhor combinação de técnica e preço
45 dias úteis
✓ Contratação semi-integrada
✓ Contratação integrada

Por fim, o Estatuto exige que se dê publicidade, com periodicidade mínima semestral, em sítio eletrônico
oficial na internet de acesso irrestrito, à relação das aquisições de bens efetivadas pelas empresas públicas
e pelas sociedades de economia mista, compreendidas as seguintes informações (art. 48): (i) identificação
do bem comprado, de seu preço unitário e da quantidade adquirida; (ii) nome do fornecedor; (iii) valor
total de cada aquisição.

Princípios da eficiência e da economicidade

Os princípios da eficiência e da economicidade tratam da utilização de meios racionais nas licitações e nos
contratos. A ideia é evitar desperdícios, procedendo-se a contratação de forma a obter os melhores
resultados, com os menores custos possíveis.

Princípio do desenvolvimento nacional sustentável

Ademais, o princípio do desenvolvimento nacional sustentável trata da preocupação com questões

ambientais e também da importância do aporte de recursos das estatais na economia do país. Por isso que,
expressamente, a Lei das Estatais prevê a aplicação das regras especiais e contratação de microempresas e
empresas de pequeno porte, previstas na Lei Complementar 123/2006, assim como exige, em vários
dispositivos, a observância de normas ambientais.

Princípio da vinculação ao instrumento convocatório

Por fim, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório exige que tanto a empresa estatal como
os licitantes respeitem as disposições do edital da licitação. Nessa linha, diz-se que o edital é a “lei interna
da licitação”, uma vez que estabelecerá várias regras de habilitação, elaboração das propostas, definição
do objeto, critérios de julgamento, prazos e outros requisitos da licitação e do contrato. Assim, a empresa
estatal deverá conduzir a licitação da forma prevista no instrumento convocatório.

Falando sobre o instrumento convocatório, a Lei das Estatais dispõe que o objeto da licitação e do contrato
dela decorrente será definido de forma sucinta e clara no instrumento convocatório (art. 33). Portanto, é
o instrumento convocatório que define qual é o objeto da licitação e do contrato decorrente.

Diretrizes

Além dos princípios, a Lei das Estatais prevê uma série de diretrizes que devem ser observadas nas
licitações e nos contratos, são elas (art. 32, caput):

a) padronização do objeto da contratação, dos instrumentos convocatórios e das minutas de contratos,

de acordo com normas internas específicas;
b) busca da maior vantagem competitiva para a empresa pública ou sociedade de economia mista,
considerando custos e benefícios, diretos e indiretos, de natureza econômica, social ou ambiental,
inclusive os relativos à manutenção, ao desfazimento de bens e resíduos, ao índice de depreciação
econômica e a outros fatores de igual relevância;
c) parcelamento do objeto, visando a ampliar a participação de licitantes, sem perda de economia de
escala, e desde que não atinja valores inferiores aos limites estabelecidos no art. 29, incisos I e II
(limites para dispensa de licitação por baixo valor);
d) adoção preferencial da modalidade de licitação denominada pregão, instituída pela Lei 10.520/2002,
para a aquisição de bens e serviços comuns, assim considerados aqueles cujos padrões de
desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações
usuais no mercado;
e) observação da política de integridade nas transações com partes interessadas.

Note que o pregão é modalidade de licitação preferencial, porém não é obrigatória, para a aquisição de
bens e serviços comuns. Ademais, o pregão, no âmbito das estatais, segue as regras da Lei 10.520/2002.
Além disso, quando se adotar o pregão na forma eletrônica, a licitação deverá ser realizada exclusivamente
em portais de compras de acesso público na internet (art. 32, § 3º).

Além disso, a Lei das Estatais prevê outras formas de licitação com etapas de lance, ou seja, com um
procedimento semelhante ao do pregão, conforme veremos adiante. Nesses casos (licitações com etapas
de lances), a empresa pública ou sociedade de economia mista disponibilizará ferramentas eletrônicas para
envio de lances pelos licitantes (art. 32, § 4º).
Dada a modernidade da Lei 13.303/2016, vê-se uma grande preocupação com questões atuais, como em
relação às normas ambientais e de acessibilidade. Assim, as licitações e os contratos disciplinados pela Lei
das Estatais devem respeitar, especialmente, as normas relativas à (art. 32, § 1º):

a) disposição final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos gerados pelas obras contratadas;
b) mitigação dos danos ambientais por meio de medidas condicionantes e de compensação ambiental,
que serão definidas no procedimento de licenciamento ambiental;
c) utilização de produtos, equipamentos e serviços que, comprovadamente, reduzam o consumo de
energia e de recursos naturais;
d) avaliação de impactos de vizinhança, na forma da legislação urbanística;
e) proteção do patrimônio cultural, histórico, arqueológico e imaterial, inclusive por meio da avaliação
do impacto direto ou indireto causado por investimentos realizados por empresas públicas e
sociedades de economia mista;
f) acessibilidade para pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida.

Ademais, quando a contratação a ser celebrada gerar impacto negativo sobre bens do patrimônio cultural,
histórico, arqueológico e imaterial tombados, dependerá ela de autorização da esfera de governo
encarregada da proteção do respectivo patrimônio, devendo o impacto ser compensado por meio de
medidas determinadas pelo dirigente máximo da empresa pública ou sociedade de economia mista, na
forma da legislação aplicável (art. 32, § 2º).23

Normas específicas para aquisição de bens

As normas específicas para aquisição de bens são bastante interessantes, pois incorporaram vários
entendimentos doutrinários e jurisprudenciais sobre o assunto.

Dessa forma, a empresa pública e a sociedade de economia mista, na licitação para aquisição de bens,
poderão (art. 47):

a) indicar marca ou modelo, nas seguintes hipóteses:

(a1) em decorrência da necessidade de padronização do objeto;
(a2) quando determinada marca ou modelo comercializado por mais de um fornecedor constituir o
único capaz de atender o objeto do contrato;
(a3) quando for necessária, para compreensão do objeto, a identificação de determinada marca ou
modelo apto a servir como referência, situação em que será obrigatório o acréscimo da
expressão “ou similar ou de melhor qualidade”;
b) exigir amostra do bem no procedimento de pré-qualificação e na fase de julgamento das propostas
ou de lances, desde que justificada a necessidade de sua apresentação;

23Dada a especificidade do tema, deixaremos de estudar, nesta aula, a seção sobre “Normas Específicas para Obras e
Serviços”. No entanto, recomendamos que o aluno faça pelo menos uma leitura literal dos arts. 42 a 46 da Lei 13.303/2016
para que tenha um contato com o assunto.
 c) solicitar a certificação da qualidade do produto ou do processo de fabricação, inclusive sob o aspecto
ambiental, por instituição previamente credenciada.

Nota-se, portanto, que a indicação de marca é possível, desde que em virtude de padronização (por
exemplo: a empresa padroniza o uso de uma marca específica de impressora em virtude da economia no
contrato de manutenção e de aquisição de cartuchos); ou quando o produto for comercializado por mais
de um fornecedor, constituindo o único capaz de atender o objeto; ou como referência na descrição do
objeto.

Ademais, o edital poderá exigir, como condição de aceitabilidade da proposta, a adequação às normas da
Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT) ou a certificação da qualidade do produto por instituição
credenciada pelo Sistema Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Sinmetro) (art. 47,
parágrafo único).

Normas específicas para alienação de bens

Alienar é transferir a propriedade de um bem para terceiros, como ocorre na venda ou doação de bens.

Nessa linha, a alienação de bens por empresas públicas e por sociedades de economia mista será precedida,
em regra, de:

a) avaliação formal do bem contemplado; e

b) licitação.

Contudo, a exigência de avaliação não se aplica nos casos de dispensa enumerados nos incisos XVI a XVIII
do art. 29.24

Da mesma forma, a exigência de licitação não será aplicada nos casos de licitação dispensada, previstos no
art. 28, § 3º (operações relacionadas com os seus respectivos objetos sociais; e nos casos de escolha do
parceiro, vinculado a oportunidades de negócio).

Por fim, as exigências aplicáveis às alienações também se aplicam aos casos de atribuição de ônus real25 a
bens integrantes do acervo patrimonial de empresas públicas e de sociedades de economia mista, inclusive
em relação às hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de licitação.

24 Art. 29. É dispensável a realização de licitação por empresas públicas e sociedades de economia mista: [...] XVI - na
transferência de bens a órgãos e entidades da administração pública, inclusive quando efetivada mediante permuta; XVII
- na doação de bens móveis para fins e usos de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência
socioeconômica relativamente à escolha de outra forma de alienação; XVIII - na compra e venda de ações, de títulos de
crédito e de dívida e de bens que produzam ou comercializem.
25
O ônus real é uma obrigação que limita o uso e o gozo da propriedade, possuindo aplicação extensível a terceiros. A
característica do ônus real é que ele adere à coisa, de tal forma que se o bem for transferido a terceiros a obrigação “vai
junto” com o bem. A hipoteca, o penhor e encargos de condomínio são exemplos de ônus reais sobre bens – se você
adquirir um imóvel com dívidas perante o condomínio, as dívidas são contraídas junto com o imóvel.
Regulamento interno de licitações e contratos

De acordo com a Lei 13.303/2016, as empresas públicas e as sociedades de economia mista deverão
publicar e manter atualizado regulamento interno de licitações e contratos, compatível com o disposto na
Lei das Estatais, especialmente quanto a:

a) glossário de expressões técnicas;

b) cadastro de fornecedores;
c) minutas-padrão de editais e contratos;
d) procedimentos de licitação e contratação direta;
e) tramitação de recursos;
f) formalização de contratos;
g) gestão e fiscalização de contratos;
h) aplicação de penalidades;
i) recebimento do objeto do contrato.

Não se trata, todavia, de um regulamento autônomo, tendo em vista que as suas disposições deverão estar
em consonância com o previsto na própria Lei das Estatais, não podendo a contrariar em nenhum aspecto.

Procedimento de licitação

No regime de licitação previsto na Lei 13.303/2016, não existem as modalidades de licitação previstas na
Lei 8.666/1993, mas sim procedimentos específicos para cada caso. Em linhas gerais, o regime da Lei das
Estatais é bem parecido ao previsto na Lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas, diferenciando-
se, portanto, do regime clássico da Lei 8.666/1993.

Nesse contexto, as licitações regidas pela Lei das Estatais observarão a seguinte sequência de fases (art.
51, caput):

a) preparação;
b) divulgação;
c) apresentação de lances ou propostas, conforme o modo de disputa adotado;
d) julgamento;
e) verificação de efetividade dos lances ou propostas;
f) negociação;
g) habilitação;
h) interposição de recursos;
i) adjudicação do objeto;
j) homologação do resultado ou revogação do procedimento.
 Apresentação
Preparação Divulgação
lances/propostas

Habilitação Negociação Verificação Julgamento

Homologação ou
Recursos Adjudicação
revogação

Portanto, na Lei das Estatais, a fase de julgamento ocorre antes da fase de habilitação. Contudo, de forma
excepcional, a fase de habilitação poderá ocorrer antes do julgamento, antecedendo, portanto, as fases
previstas nas letras “”d”, “e” e “f” acima, desde que expressamente previsto no instrumento convocatório
(art. 51, § 1º).

Sequência normal:

... Julgamento Verificação Negociação Habilitação ...

Sequência excepcional:

... Habilitação Julgamento Verificação Negociação ...

Os atos e procedimento decorrentes das fases da licitação praticados por empresas públicas, por
sociedades de economia mista e por licitantes serão efetivados preferencialmente por meio eletrônico
(art.t 52, § 2º). Portanto, na Lei das Estatais, não é apenas o pregão que poderá ocorrer na forma eletrônica,
uma vez que outros procedimentos de licitação também poderão ser assim feitos.

Julgamento

Modos de disputa

As licitações, no âmbito das estatais, poderão adotar os modos de disputa (art. 52, caput): (i) aberto; (ii)
fechado; ou, (iii) quando o objeto da licitação puder ser parcelado, a combinação de ambos.
O modo de disputa aberto é semelhante ao que ocorre no pregão. Nesse caso, os licitantes apresentarão
lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes, conforme o critério de julgamento adotado (art.
52, § 1º).

Observo, entretanto, que a despeito da semelhança não podemos confundir o pregão com o modo de
disputa aberto. O pregão é a modalidade de licitação para aquisição de bens ou serviços comuns,
disciplinado pela Lei 10.520/2002. Por outro lado, o modo de disputa aberto é um procedimento de
licitação disciplinado pela Lei 13.303/2016, podendo ser aplicado para vários tipos de objeto, inclusive
obras.

No modo de disputa fechado, por sua vez, não existirá fase de lances. Portanto, o procedimento é parecido
com o que ocorre na Lei 8.666/1993, em que os licitantes apresentam as suas propostas. Com efeito, as
propostas apresentadas pelos licitantes serão sigilosas até a data e a hora designadas para que sejam
divulgadas.

Portanto, a diferença entre os modos de disputa fechado e aberto é que, neste último, existirá uma fase de
lances; enquanto, no primeiro, não existirá a fase de lances.

Ademais, no modo de disputa aberto, admite-se a apresentação de lances intermediários, assim definidos
como os lances:

a) iguais ou inferiores ao maior já ofertado, quando adotado o julgamento pelo critério da maior oferta;
b) iguais ou superiores ao menor já ofertado, quando adotados os demais critérios de julgamento.

O objetivo de apresentar lances intermediários é promover a classificação dos demais licitantes, tendo em
vista que, em alguns casos, um licitante não terá condições de cobrir a proposta do primeiro colocado, mas
poderá tentar ficar em segundo, terceiro ou em outra posição melhor. A importância de obter uma boa
classificação intermediária, ainda que não seja o vencedor do certame, é que, eventualmente, o licitante
poderá ser convocado para substituir o primeiro colocado nos casos de inabilitação ou de rescisão
contratual. Assim, mesmo que não fique em primeiro lugar, pode ser interessante ficar bem classificado na
licitação.

Pelo mesmo motivo, admite-se, também no modo de disputa aberto, que se realize o reinício da disputa
aberta, após a definição do melhor lance, para definição das demais colocações, quando existir diferença
de pelo menos 10% (dez por cento) entre o melhor lance e o subsequente. O objetivo, nesse caso, é o
mesmo do caso anterior, qual seja, permitir que os demais licitantes disputem as classificações
intermediários na licitação, para que aumentem as suas chances de serem convocados para substituir o
vencedor da fase de lances ou da licitação.
 Aberto Com fase de lances

Modos de disputa Fechado Sem fase de lances

Se o objeto puder ser

Combinação dos dois
parcelado

Critérios de julgamento

Os critérios de julgamento são os instrumentos adotados para definir qual a proposta é a mais vantajosa
para a estatal em cada licitação, equivalendo ao que a Lei 8.666/1993 chama de “tipos de licitação”26. Nesse
contexto, poderão ser utilizados os seguintes critérios de julgamento:

a) menor preço;
b) maior desconto;
c) melhor combinação de técnica e preço;
d) melhor técnica;
e) melhor conteúdo artístico;
f) maior oferta de preço;
g) maior retorno econômico;
h) melhor destinação de bens alienados.

A Lei 13.303/2016 não entra em muitos detalhes sobre cada critério, tendo em vista que, em muitos casos,
o próprio “nome” do critério já o define. Por exemplo, no critério de menor preço, o vencedor da licitação
será o dono da proposta com o preço mais baixo, desde que atenda aos requisitos do edital.

Segundo a Lei, os critérios de julgamento serão expressamente identificados no instrumento convocatório

e poderão ser combinados na hipótese de parcelamento do objeto. Assim, seria possível, por exemplo, que
uma mesma licitação admitisse o critério de menor preço para parte do objeto e de melhor combinação de
técnica e preço para o restante. Por exemplo: imagine uma obra em que parte seja de execução mais
simples, enquanto a outra parte demande o domínio de uma tecnologia específica, sendo possível parcelar
o objeto da licitação. Assim, a estatal adotaria o critério de menor preço (para a parte mais simples) e o de
melhor combinação de técnica e preço.

Além disso, quando forem adotados os critérios de melhor combinação de técnica e preço, melhor técnica,
melhor conteúdo artístico e maior retorno econômico (letras “c”, “d”, “e” e “g” acima), o julgamento das
propostas será efetivado mediante o emprego de parâmetros específicos, definidos no instrumento

26
Observa-se, no entanto, que a Lei 13.303/2016 não utiliza, em qualquer momento, a expressão “tipos de licitação”,
adotando apenas o termo “critérios de julgamento”.
convocatório, destinados a limitar a subjetividade do julgamento (art. 54, § 2º). Portanto, até mesmo na
adoção de critérios de julgamento um pouco mais subjetivos, a exemplo da análise de propostas de
conteúdo artístico, a empresa estatal deverá adotar meios para diminuir essa subjetividade, em respeito
ao princípio do julgamento objetivo.

No julgamento, ademais, não serão consideradas vantagens não previstas no instrumento convocatório
(art. 54, § 3º). Por exemplo, uma licitante não poderia propor uma opção de parceria no mercado para a
estatal, em troca do contrato, pois tal situação não estaria prevista no edital da licitação, não podendo ser
parâmetro para julgar as propostas.

Ainda sobre os critérios de julgamento, o critério de maior desconto (art. 54, § 4º):

a) terá como referência o preço global fixado no instrumento convocatório, estendendo-se o desconto
oferecido nas propostas ou lances vencedores a eventuais termos aditivos;
b) no caso de obras e serviços de engenharia, o desconto incidirá de forma linear sobre a totalidade
dos itens constantes do orçamento estimado, que deverá obrigatoriamente integrar o instrumento
convocatório.

Por sua vez, quando for utilizado o critério de melhor combinação de técnica e preço, a avaliação das
propostas técnicas e de preço considerará o percentual de ponderação mais relevante, limitado a 70%
(setenta por cento) (art. 54, § 5º). Nesse critério, são estipulados “pesos” para fins de ponderação da
proposta técnica e da proposta de preço, sendo o vencedor aquele que alcançar a maior pontuação de
acordo com essa ponderação.

Por exemplo: imagine uma obra que não dependa apenas do preço, mas também da tecnologia empregada.
Nessa situação, a empresa estatal estará preocupada em: (i) pagar um preço baixo; (ii) ter a melhor
tecnologia na construção. Assim, julgar apenas pelo preço não será suficiente; da mesma forma, julgar
apenas pela técnica também não. Então, a empresa estatal poderá fazer a licitação pela melhor combinação
de técnica e preço. Porém, pode ser que, em alguns casos, o preço é o mais importante e em outros a
técnica será o principal fator. Por isso, é possível estipular pesos. Dessa forma, poderia ser que o preço e a
técnica tenham importâncias iguais, estipulando-se um fator de ponderação de 50% (metade para cada).
Ou ainda, pode ser que a técnica seja mais importante, podendo-se empregar um fator de ponderação de
60% para a técnica e 40% para o preço. Imagine que a empresa estatal, então, estabeleça uma pontuação
de 0 a 10 pontos para cada proposta (da técnica e do preço). Então, um licitante (chamado de A) alcançou
8 pontos na técnica e 7,5 pontos no preço; enquanto outro licitante (chamado de B) emplacou 6 pontos na
técnica e 10 pontos no preço. Aplicando-se o fator de ponderação (60% para técnica e 40% para o preço),
teríamos o seguinte resultado final:

 Licitante A: 8,0 x 60% + 7,5 x 40% = 4,8 + 3,0 = 7,8.

 Licitante B: 6,0 x 60% + 10,0 x 40% = 3,6 + 4,0 = 7,6

Veja que, se fosse realizada a soma simples dos pontos, o licitante B seria o vencedor (16 pontos contra
15,5), mas na média ponderada o vencedor foi o licitante A, tendo em vista que, nesse caso, a proposta
técnica tinha 60% de importância, contra 40% da proposta de preço.

Entretanto, em nenhum caso, a ponderação de um dos fatores poderá ser superior a 70%. Portanto, a
máxima relativização que teremos será de 70% X 30%, seja para a técnica ou para o preço.
Quando for utilizado o critério de julgamento de maior retorno econômico, os lances ou propostas terão o
objetivo de proporcionar economia à empresa pública ou à sociedade de economia mista, por meio da
redução de suas despesas correntes, remunerando-se o licitante vencedor com base em percentual da
economia de recursos gerada (art. 54, § 7º). Por exemplo, poderá ser realizado um projeto para a redução
da conta de energia elétrica da empresa estatal; nesse caso, o vencedor é aquele que apresentar o projeto
para a maior redução dessa despesa, sendo que o vencedor será remunerado com um percentual dos
recursos economizados.

Por fim, em relação ao critério de melhor destinação de bens alienados, será obrigatoriamente
considerada a repercussão, no meio social, da finalidade para cujo atendimento o bem será utilizado pelo
adquirente (art. 54, § 7º). A ideia, quando se adota esse critério, é verificar como o bem alienado será
empregado, buscando atendar a melhor destinação para a sociedade.

Imagine, por exemplo, que uma empresa estatal possua computadores obsoletos para a sua atividade, mas
que podem ser utilizados por escolas ou programas sociais. Nesse caso, poderá ser realizada uma licitação,
permitindo que membros da sociedade civil apresentem propostas de destinação desses computadores,
sendo o vencedor aquele que, de acordo com os critérios previstos no instrumento convocatório, apresente
a melhor destinação desses bens.

Porém, o descumprimento da finalidade prevista resultará na imediata restituição do bem alcançado ao

acervo patrimonial da empresa pública ou da sociedade de economia mista, vedado, nessa hipótese, o
pagamento de indenização em favor do adquirente (art. 54, § 8º). Portanto, se o objeto não for empregado
conforme prometido na licitação, o patrimônio será restituído para a empresa estatal.

No caso de julgamento pela melhor técnica, o valor do prêmio ou da remuneração será incluído no
instrumento convocatório (art. 32, § 2º). Assim, os licitantes apresentarão propostas técnicas, sendo que o
vencedor será remunerado por um valor fixo, já previsto no edital da licitação.

Em relação ao julgamento pelo critério do melhor conteúdo artístico, a Lei das Estatais não trouxe nenhuma
explicação de como e quando ele será empregado. É provável que também se estipule uma remuneração
ou prêmio no instrumento convocatório, de forma semelhante ao que ocorre com o julgamento pela
melhor técnica, tendo em vista as características do objeto. Contudo, frisa-se novamente que a Lei
13.303/2016 não explicou os detalhes da aplicação do critério de melhor conteúdo artístico.

Critérios de julgamento* Características

✓ Menor preço
✓ Maior oferta de preço
✓ Maior desconto
✓ Melhor combinação
técnica e preço**
▪ vence a proposta “mais barata”
▪ vence a proposta de maior preço
▪ vence a proposta de maior desconto sobre o preço total, incluindo os aditivos.
Em obras e serviços de engenharia, o desconto será linear sobre a totalidade
dos itens;
de ▪ considerará o percentual de ponderação das propostas técnicas e de preço,
limitada a 70% para a mais relevante
 ▪ vence a melhor proposta técnica, para receber o prêmio ou remuneração
✓ Melhor técnica**
previsto no edital;
▪ a Lei das Estatais não explicou quando e como será aplicado esse critério de
✓ Melhor conteúdo artístico**
julgamento;
▪ vence a proposta que representar a maior redução das despesas correntes
✓ Maior retorno econômico**
da empresa estatal
✓ Melhor destinação de bens ▪ vence a proposta que apresentar a melhor finalidade para o bem alienado,
alienados considerando a sua repercussão no meio social
* Admite-se a combinação dos critérios de julgamento, mas apenas quando for possível o parcelamento do objeto.

** Para esses critérios, o instrumento convocatório deverá estabelecer parâmetros específicos para limitar a
subjetividade do julgamento

Critérios de desempate

De acordo com o art. 55 da Lei 13.303/2016, em caso de empate entre duas propostas, serão utilizados,
na ordem em que se encontram enumerados, os seguintes critérios de desempate:

a) disputa final, em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta fechada, em ato
contínuo ao encerramento da etapa de julgamento;
b) avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, desde que exista sistema objetivo de
avaliação instituído;
c) os critérios estabelecidos no art. 3º da Lei 8.248/1991, e no § 2º do art. 3º da Lei 8.666/1993;
d) sorteio.

A letra “c” acima prevê a aplicação dos critérios constantes no art. 3º da Lei 8.248/1991 e no § 2º do art.
3º da Lei 8.666/1993.

Nesse contexto, a Lei 8.248/1991 dispõe sobre os setores de informática e automação. Por isso,
acreditamos que a ideia da Lei 13.303/2016 seria aplicar esses critérios da Lei 8.248/1991 apenas quando
se tratar desse tipo específico de contratação.

Nessa linha, de acordo com o art. 3º da Lei 8.248/1991, as entidades públicas darão preferência, nas
aquisições de bens e serviços de informática e automação, observada a seguinte ordem, a:

a) bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País;

 b) bens e serviços produzidos de acordo com processo produtivo básico,27 na forma a ser definida pelo
Poder Executivo.

Por outro lado, podemos deduzir que os critérios de desempate da Lei 8.666/1993 serão aplicados em todos
os demais casos. Assim, o art. 3º, § 2º, da Lei 8.666/1993 dispõe que, em igualdade de condições, como
critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços:

a) produzidos no País;
b) produzidos ou prestados por empresas brasileiras;
c) produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia
no País;
d) produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista
em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras
de acessibilidade previstas na legislação.

Devemos observar que a Lei das Estatais estabeleceu a aplicação do critério de desempate em caso de
“empate entre duas propostas”. Certamente, o mais adequado seria utilizar a expressão “entre duas ou
mais propostas”, pois não podemos imaginar que, no caso de empate entre três, quatro, ou mais licitantes,
não seria aplicado qualquer critério para desempatar.

Além disso, a letra “a” acima estabeleceu a apresentação de uma nova proposta. Note que,
independentemente do modo de disputa (fechado ou aberto), a apresentação da nova proposta, para fins
de desempate, será fechada. Assim, nesse caso, cada licitante trará uma nova proposta, sem conhecimento
da proposta do outro, sendo o vencedor aquele que apresentar a melhor proposta de desempate. Assim,
não há uma “nova fase de lances” para fins de desempate, mas apenas a apresentação de uma proposta
fechada. Se mesmo assim o empate permanecer, serão aplicados os demais critérios.

Por fim, observa-se que o sorteio é o último critério de desempate, somente adotado após a aplicação dos
demais critérios.

Verificação da efetividade das propostas ou lances

Uma das novidades da Lei 13.303/2016 é a realização da etapa de verificação da efetividade das propostas
ou lances, que ocorrerá após o julgamento.

O objetivo da verificação da efetividade é analisar as propostas ou lances, procedendo-se a desclassificação

daquelas que (art. 56, caput):

a) contenham vícios insanáveis;

b) descumpram especificações técnicas constantes do instrumento convocatório;
c) apresentem preços manifestamente inexequíveis;

27
De acordo com a Lei 8.387/1991, o processo produtivo básico é o conjunto mínimo de operações, no estabelecimento
fabril, que caracteriza a efetiva industrialização de determinado produto.
 d) se encontrem acima do orçamento estimado para a contratação;
e) não tenham sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela empresa pública ou pela
sociedade de economia mista;
f) apresentem desconformidade com outras exigências do instrumento convocatório, salvo se for
possível a acomodação a seus termos antes da adjudicação do objeto e sem que se prejudique a
atribuição de tratamento isonômico entre os licitantes.

Em relação aos preços acima do orçamento estimado, anota-se que a Lei permite que, na fase de
negociação, o licitante apresente um novo valor, abaixo do orçamento, conforme veremos adiante.

É possível, ademais, que a verificação da efetividade dos lances ou propostas seja feita exclusivamente em
relação aos lances e propostas mais bem classificados (art. 56, § 1º). Logo, não é obrigatória a análise de
todas as propostas ou lances.

Além disso, a empresa pública e a sociedade de economia mista poderão realizar diligências para aferir a
exequibilidade das propostas ou exigir dos licitantes que ela seja demonstrada (art. 56, § 2º).

Ademais, nas licitações de obras e serviços de engenharia, consideram-se inexequíveis as propostas com
valores globais inferiores a 70% do menor dos seguintes valores (art. 56, § 3º):

a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% do valor do orçamento estimado pela
empresa pública ou sociedade de economia mista; ou
b) valor do orçamento estimado pela empresa pública ou sociedade de economia mista.

Vejamos uma situação hipotética! Imagine uma licitação para uma obra em que as licitantes apresentaram
as seguintes propostas: A – 1100; B – 1350; C – 1500; D – 700; E – 1400; G – 1450; H – 910. Além disso, o
valor orçado pela empresa estatal foi de 1800.

Nesse caso, para fazer o cálculo previsto na letra “a”, precisamos das propostas com preço acima de 50%
do valor orçado pela empresa estatal, isto é, acima de 900. Nesse caso, a proposta da empresa “D” não
será considerada no cálculo, pois é inferior ao limite de 50%. Então, vamos calcular a média considerando
as propostas de A, B, C, E, G e H:

 Soma das propostas: 1200 + 1350 + 1500 + 1400 + 1450 + 910 = 7810
 Média das propostas: 7810 / 6 = 1301,66
 70% da média: 1301,66 * 70% = 911,17

Dessa forma, pelo critério da letra “a”, as propostas abaixo de 911,17 serão desclassificadas.

O cálculo pelo método previsto na letra “b”, por sua vez, é bem mais fácil. Basta calcularmos 70% do valor
orçado pela empresa estatal, ou seja, 70% de 1800, que é igual a 1260.

Portanto, pelo método previsto na letra “a”, seriam inexequíveis as propostas abaixo de 911,17, enquanto
pelo critério de “b” seriam inexequíveis as propostas abaixo de 1260. Nesse caso, devemos adotar o menor
desses valores, ou seja, 911,17. Assim, são inexequíveis as propostas das empresas D (700) e H (910).
É importante reforçar, no entanto, que esse critério aplica-se apenas às obras e aos serviços de engenharia,
não se aplicando a outros tipos de contratações. Assim, para os demais objetos, para efeito de avaliação
da exequibilidade ou de sobrepreço, deverão ser definidos, no instrumento convocatório, critérios de
aceitabilidade de preços que considerem: (i) o preço global; (ii) os quantitativos; e (iii) os preços unitários
(art. 56, § 4º).

Negociação

Confirmada a efetividade do lance ou proposta que obteve a primeira colocação na etapa de julgamento,
ou que passe a ocupar essa posição em decorrência da desclassificação de outra que tenha obtido
colocação superior, a empresa pública e a sociedade de economia mista deverão negociar condições mais
vantajosas com quem o apresentou (art. 57, caput).

Vale lembrar que o orçamento, em regra, é mantido sobre sigilo. Assim, a negociação é interessante, pois
permite que a empresa estatal obtenha melhores condições de contratação, em especial quando o valor
alcançado ainda estiver acima do orçamento estimado.

Nessa linha, a negociação deverá ser feita com os demais licitantes, segundo a ordem inicialmente
estabelecida, quando o preço do primeiro colocado, mesmo após a negociação, permanecer acima do
orçamento estimado (art. 57, § 1º). Se depois de adotada a negociação com todos os demais licitantes não
for obtido valor igual ou inferior ao orçamento estimado para a contratação, será revogada a licitação.

Habilitação

A habilitação será apreciada exclusivamente a partir dos seguintes parâmetros (art. 58):

a) exigência da apresentação de documentos aptos a comprovar a possibilidade da aquisição de direitos

e da contração de obrigações por parte do licitante;
b) qualificação técnica, restrita a parcelas do objeto técnica ou economicamente relevantes, de acordo
com parâmetros estabelecidos de forma expressa no instrumento convocatório;
c) capacidade econômica e financeira;
d) recolhimento de quantia a título de adiantamento, tratando-se de licitações em que se utilize como
critério de julgamento a maior oferta de preço.

Quando o critério de julgamento utilizado for a maior oferta de preço, os requisitos de qualificação técnica
e de capacidade econômica e financeira poderão ser dispensados. Contudo, reverterá a favor da empresa
pública ou da sociedade de economia mista o valor de quantia eventualmente exigida no instrumento
convocatório a título de adiantamento, caso o licitante não efetue o restante do pagamento devido no
prazo para tanto estipulado.

Recursos

Salvo no caso de inversão de fases, o procedimento licitatório terá fase recursal única (art. 59, caput).
Os recursos serão apresentados no prazo de 5 (cinco) dias úteis após a habilitação e contemplarão, além
dos atos praticados nessa fase, aqueles praticados em decorrência das fases de julgamento e de verificação
de efetividade dos lances ou propostas (art. 59, § 1º).

Porém, na hipótese de inversão de fases, o prazo de cinco dias será aberto após a habilitação e após o
encerramento da fase de verificação, abrangendo o segundo prazo também atos decorrentes da fase de
julgamento (art. 59, § 2º). Portanto, se houver inversão de fases, teremos várias fases de recurso, não se
aplicando, portanto, a fase recursal única.

Homologação, revogação e anulação

A homologação do resultado implica a constituição de direito relativo à celebração do contrato em favor

do licitante vencedor (art. 60) Note, portanto, que há uma segurança para o licitante de que o contrato
será firmado, divergindo, assim, muito em relação ao previsto na Lei 8.666/1993.

A homologação constitui direito relativo à celebração do contrato em favor do

licitante vencedor.

Porém, no lugar de homologar a licitação, é possível que a autoridade competente revogue ou anule a
licitação, situação que não enseja o direito de firmar o contrato. A revogação poderá ocorrer pelos
seguintes motivos (art. 62):

a) por razões de interesse público decorrentes de fato superveniente que constitua óbice manifesto e
incontornável
b) quando não se alcançar um valor de lance ou proposta, mesmo após a fase de negociação, com valor
abaixo do orçado pela empresa estatal;
c) quando o convocado não comparecer para assinar o contrato, no prazo estabelecido.

Por outro lado, em caso de ilegalidade, a empresa estatal deverá anular a licitação, de ofício ou por
provocação de terceiros, salvo quando for viável a convalidação do ato ou do procedimento viciado. Com
efeito a anulação da licitação por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar. Outrossim, a
nulidade da licitação induz à do contrato (art. 62).

Todas essas regras, ademais, aplicam-se, no que couber, aos atos por meio dos quais se determine a
contratação direta.

Por fim, exige a Lei que, depois de iniciada a fase de apresentação de lances ou propostas, a revogação ou
a anulação da licitação somente será efetivada depois de se conceder aos licitantes que manifestem
interesse em contestar o respectivo ato no prazo apto a lhes assegurar o exercício do direito ao
contraditório e à ampla defesa.
 A anulação ou revogação depois de iniciada a fase de apresentação de lances ou
propostas depende da concessão do contraditório e ampla defesa aos licitantes que
manifestem interesse em contestar.

Procedimentos auxiliares das licitações

Certamente, a Lei 13.303/2016 poderia ter evoluído muito mais quando se propôs a estabelecer um regime
licitatório específico para as empresas públicas e sociedades de economia mista. Porém, ainda que a
evolução pudesse ter sido melhor, é indiscutível que há de fato um regime muito mais eficiente e moderno
do que temos na Lei 8.666/1993.

Um ponto bastante interessante, que demonstra essa evolução, trata dos procedimentos auxiliares das
licitações, isto é, de procedimentos que buscam aumentar a eficiência dos processos licitatórios. Na
verdade, esses procedimentos não são novidades da Lei 13.303/2016, uma vez que alguns deles já
apareciam na Lei 8.666/1993 e todos eles já constavam no Regime Diferenciado de Contratações Públicas
– RDC.

Nessa linha, os procedimentos auxiliares das licitações são os seguintes (art. 29):

a) pré-qualificação permanente;
b) cadastramento;
c) sistema de registro de preços;
d) catálogo eletrônico de padronização.

Esses procedimentos devem obedecer a critérios claros e objetivos definidos em regulamento (art. 29,
parágrafo único).

Vamos, então, estudar cada um desses procedimentos!

Pré-qualificação permanente

A pré-qualificação permanente é o procedimento anterior à licitação destinado a identificar (art. 64):

a) fornecedores que reúnam condições de habilitação exigidas para o fornecimento de bem ou a

execução de serviço ou obra nos prazos, locais e condições previamente estabelecidos; e
b) bens que atendam às exigências técnicas e de qualidade da administração pública.
 A doutrina28 classifica a pré-qualificação em subjetiva e objetiva. A pré-qualificação subjetiva refere-se
aos fornecedores (letra “a”), enquanto a objetiva trata dos bens que atendam às exigências técnicas e
de qualidade (letra “b”).

O procedimento de pré-qualificação ficará permanentemente aberto para a inscrição de qualquer

interessado. (art. 64, § 1º). Dessa forma, é possível fazer a qualificação dos fornecedores com “mais calma”.
Na Lei 8.666/1993, normalmente a qualificação, sobretudo em licitações que envolvem valores mais
elevados, é realizada junto com a licitação, com o edital já publicado. O problema disso é que o licitante
eventualmente desabilitado não tem tempo de corrigir os erros apontados pela comissão de licitação e,
por isso, acaba recorrendo e fazendo com que a licitação se arraste por longo tempo. Com a pré-
qualificação, a análise das condições de habilitação pode ser feita a qualquer momento ao longo do ano,
independentemente de existir um edital de licitação publicado. Dessa forma, há tempo suficiente para
corrigir falhas ou analisar recursos, sem que isso atrase a contratação.

Além disso, a empresa pública e a sociedade de economia mista poderão restringir a participação em suas
licitações a fornecedores ou produtos pré-qualificados, nas condições estabelecidas em regulamento (art.
64, § 2º). Com efeito, a pré-qualificação poderá ser efetuada nos grupos ou segmentos, segundo as
especialidades dos fornecedores (art. 64, § 3º).

A pré-qualificação poderá ser parcial ou total, contendo alguns ou todos os requisitos de habilitação ou
técnicos necessários à contratação, assegurada, em qualquer hipótese, a igualdade de condições entre os
concorrentes (art. 64, § 3º). Assim, a empresa estatal poderia abrir um procedimento de pré-qualificação
apenas para características mais genéricas dos fornecedores, deixando as qualificações específicas de
determinado produto para fazer no momento do lançamento de uma licitação.

A validade da pré-qualificação será de, no máximo, um ano, podendo ser atualizada a qualquer tempo (art.
64, § 5º).

Por fim, dispõe a Lei que é obrigatória a divulgação dos produtos e dos interessados que forem pré-
qualificados (art. 64, § 7º).

Registros cadastrais

O registro cadastral trata-se de um registro mantido para fins de habilitação dos inscritos em
procedimentos licitatórios. Dessa forma, uma vez inscrito no registro cadastral, o fornecedor poderá obter
da empresa pública ou sociedade de economia mista o devido certificado de registro cadastral, que poderá
ser apresentado no momento da habilitação nas licitações. Assim, ao invés de ter que apresentar toda a
documentação por ocasião da licitação, basta ao licitante entregar o certificado de registro cadastral.

28
Justen Filho, 2012.
O Estatuto não foi muito claro na diferença entre a pré-qualificação e o registro cadastral, porém a doutrina
cuidou de esclarecer o tema. Segundo Marçal Justen Filho, há uma diferença significativa do registro
cadastral com a pré-qualificação objetiva, uma vez que esta trata especificamente de um bem, com a
aferição dos requisitos técnicos e de qualidade deste; por outro lado, o registro cadastral trata das
condições de habilitação do fornecedor (e não do bem por ele fornecido).

Porém, a diferença do registro cadastral com a pré-qualificação subjetiva é bem mais sútil, já que ambas se
referem ao fornecedor. No entanto, o cadastramento consiste basicamente em um conjunto de
informações mantidas pela empresa estatal, relativamente aos requisitos de habilitação de um sujeito. A
pré-qualificação subjetiva, por sua vez, consiste no reconhecimento formal da titularidade por um sujeito
de determinados requisitos de qualificação técnica. Portanto, o registro cadastral funciona como um
banco de dados, que posteriormente será objeto de uma decisão da comissão de licitação no momento da
licitação; já a pré-qualificação constitui a decisão da empresa estatal em relação aos requisitos de
habilitação nela analisados. Segundo Justen Filho: “a pré-qualificação envolve não apenas a apresentação
da documentação, mas também a emissão de um ato administrativo formal no sentido de que o sujeito
detém requisitos específicos de habilitação técnica”.29 Enfim, o que nos interessa é que a pré-qualificação
é “mais forte” que o registro cadastral, em que pese o procedimento para ambos seja muito semelhante.30

O prazo de validade do registro cadastral também é de, no máximo, um ano, podendo ser atualizado a
qualquer tempo.

Os registros cadastrais serão amplamente divulgados e ficarão permanentemente abertos para a inscrição
de interessados (art. 65, 1º). Por fim, a qualquer tempo poderá ser alterado, suspenso ou cancelado o
registro do inscrito que deixar de satisfazer as exigências estabelecidas para habilitação ou para admissão
cadastral (art. 65, § 4º).

Sistema de registro de preços

O sistema de registro de preços – SRP também não é novidade da Lei 13.303/2016, pois é outro
procedimento que já encontra previsão na Lei 8.666/1993. No entanto, é inegável que o Estatuto trouxe
informações bem mais detalhadas sobre esse procedimento.

No SRP, os preços de determinadas produtos, com os respectivos fornecedores, ficam registrados em uma
ata – a ata de registro de preços. Dessa forma, sempre que desejar fazer a aquisição, a entidade aciona o
fornecedor, pagando pelo produto o preço constante na ata. Por exemplo: imagine que foi lançado um
registro de preços para aquisição de resmas de papel, participando cinco fornecedores (A, B, C, D e E). Ao
final da licitação, sagrou-se vencedor o fornecedor “B” pelo valor de R$ 15,00 (quinze reais). Nesse caso,
durante o período de validade da ata, bastará a empresa estatal, a cada aquisição que desejar fazer,
convocar o fornecedor “B”, solicitando o fornecimento da quantidade de resmas desejadas, pagando por
cada uma o valor de R$ 15,00.

29 O artigo de Marçal Justen Filho refere-se ao procedimento de pré-qualificação e de registro cadastral no âmbito do
Regime Diferenciado de Contratações Públicas. Contudo, as disposições legais constantes para o RDC (Lei 12.462/2011)
são basicamente idênticas ao descrito na Lei 13.303/2016 para as empresas públicas e sociedades de economia mista.
30 Cumpre anotar que, ainda que possua conteúdo decisório, a pré-qualificação limita-se aos requisitos nela estabelecidos.

Pode ocorrer, entretanto, de a contratação exigir, no caso concreto, outros requisitos não avaliados no momento da pré-
qualificação, de tal forma que o licitante terá que complementar a sua documentação para alcançar a habilitação.
Esse procedimento é muito interessante porque permite a realização de compras parceladas, utilizadas
quando a necessidade de aquisição é frequente. No exemplo da resma, ao invés de receber as resmas todas
de uma vez, gerando um estoque enorme com riscos de prejuízo, ou de fazer várias licitações ao longo do
ano, a empresa estatal registra os valores na ata fazendo aquisições parceladas, conforme as suas
necessidades. Logo, junta-se a única licitação com as entregas parceladas em um único procedimento.

Além disso, o SRP também é muito útil quando várias entidades possuem necessidades semelhantes. Dessa
forma, será possível que uma empresa estatal pegue “carona” na ata de registro de preços de outra. No
exemplo que vimos acima, poderia ocorrer de uma empresa estatal que não participou da licitação
solicitasse autorização para aderir à ata, realizando a aquisição das resmas de papel com o fornecedor “B”
pelo valor de R$ 15,00 (quinze reais).

Com efeito, qualquer órgão ou entidade responsável pela exploração de atividade econômica ou prestação
de serviços públicos poderá aderir ao sistema de registro de preços. Além disso, o SRP será disciplinado em
decreto do Poder Executivo, que deverá observar as seguintes disposições (art. 66, § 2º):

a) efetivação prévia de ampla pesquisa de mercado;

b) seleção de acordo com os procedimentos previstos em regulamento;
c) desenvolvimento obrigatório de rotina de controle e atualização periódicos dos preços registrados;
d) definição da validade do registro;
e) inclusão, na respectiva ata, do registro dos licitantes que aceitarem cotar os bens ou serviços com
preços iguais ao do licitante vencedor na sequência da classificação do certame, assim como dos
licitantes que mantiverem suas propostas originais.

Por fim, a existência de preços registrados não obriga a administração pública a firmar os contratos que
deles poderão advir, sendo facultada a realização de licitação específica, assegurada ao licitante registrado
preferência em igualdade de condições (art. 66. § 3º).

2.5.4 Catálogo eletrônico de padronização

O catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras consiste em sistema informatizado,

de gerenciamento centralizado, destinado a permitir a padronização dos itens a serem adquiridos pela
empresa pública ou sociedade de economia mista que estarão disponíveis para a realização de licitação
(art. 67).

Tal catálogo tem o objetivo de padronizar determinados itens a serem adquiridos, uma vez que as
necessidades de aquisição das entidades muitas vezes são semelhantes. Assim, ao invés de perder tempo
para descrever um objeto determinado a cada licitação, basta realizar a descrição padronizada dele,
mantendo-a no catálogo eletrônico de padronização para futuras utilizações.

No entanto, o catálogo não pode ser usado em qualquer caso, uma vez que se destina apenas em licitações
cujo critério de julgamento seja o menor preço ou o maior desconto. Com efeito, o catálogo conterá toda
a documentação e todos os procedimentos da fase interna da licitação, assim como as especificações dos
respectivos objetos, conforme disposto em regulamento (art. 67, parágrafo único).
 Procedimento
Conceito Validade/observações
auxiliar
Procedimento anterior à licitação
destinado a identificar (i) ▪ 1 ano, no máximo.
Pré-qualificação fornecedores que reúnam ▪ Pode ser parcial ou total
permanente; condições de habilitação; (ii) bens ▪ Permite-se a realização de licitação
que atendam às exigências técnicas específica para os pré-qualificados
e de qualidade.
▪ 1 ano, no máximo.
Registro prévio da documentação
Cadastramento ▪ o registro poderá ser alterado, suspenso ou
de habilitação dos inscritos
cancelado a qualquer tempo.
Procedimento adotado para
formalização da ata de registro de ▪ o Estatuto não fixa prazo máximo.
Sistema de preços para fins de aquisições ▪ órgãos/entidades não participantes da
registro de frequentes, parceladas, com licitação podem aderir à ata
preços quantitativos ainda não definidos ▪ não obriga a administração a firmar os
ou que possam ser utilizados por contratos.
mais de um órgão/entidade
Sistema informatizado para
Catálogo ▪ o Estatuto não fixa prazo máximo.
padronização de compras, serviços
eletrônico de ▪ somente poderá ser utilizado em licitações
e obras, mediante gerenciamento
padronização de menor preço ou maior desconto.
centralizado.

NORMAS SOBRE OS CONTRATOS APLICÁVEIS ÀS ESTATAIS

Introdução e formalização dos contratos

Os contratos são ajustes bilaterais em que as partes acordam um conjunto de obrigações recíprocas. A Lei
13.303/2016, contudo, não trouxe uma definição legal de contrato. No âmbito da Lei 8.666/1993, por sua
vez, encontramos a seguinte definição:

Art. 2º, parágrafo único. [...] contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da
Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de
vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.

Essa definição da Lei 8.666/1993 é demasiadamente ampla quando se refere aos contratos de direito
público, sofrendo duras críticas da doutrina especializada. Contudo, como não estamos tratando, em regra,
de contratos de direito público, até podemos considerar tal conceito no âmbito da Lei 13.303/2016. Vale
lembrar, ademais, que os contratos que vamos estudar adiante possuem, de um lado, uma empresa estatal
e, de outro, a pessoa contratada para prestar um serviço, fornecer um bem, realizar uma obra, etc.
Segundo a Lei da Estatais, os contratos que ela trata regulam-se pelas “suas cláusulas, pelo disposto nesta
Lei e pelos preceitos de direito privado”.

Mesmo assim, a doutrina considera que esses contratos possuem natureza híbrida, uma vez que combinam
regras de direito público (constantes na própria Lei 13.303/2016 – como a prerrogativa para aplicar sanções
administrativas); com as regras de direito privado relativas ao próprio negócio.

Cláusulas necessárias nos contratos

São cláusulas necessárias nos contratos disciplinados pela Lei 13.303/2016 (art. 69):

a) o objeto e seus elementos característicos;

b) o regime de execução ou a forma de fornecimento;
c) o preço e as condições de pagamento, os critérios, a data-base e a periodicidade do reajustamento
de preços e os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a
do efetivo pagamento;
d) os prazos de início de cada etapa de execução, de conclusão, de entrega, de observação, quando for
o caso, e de recebimento;
e) as garantias oferecidas para assegurar a plena execução do objeto contratual, quando exigidas;
f) os direitos e as responsabilidades das partes, as tipificações das infrações e as respectivas
penalidades e valores das multas;
g) os casos de rescisão do contrato e os mecanismos para alteração de seus termos;
h) a vinculação ao instrumento convocatório da respectiva licitação ou ao termo que a dispensou ou a
inexigiu, bem como ao lance ou proposta do licitante vencedor;
i) a obrigação do contratado de manter, durante a execução do contrato, em compatibilidade com as
obrigações por ele assumidas, as condições de habilitação e qualificação exigidas no curso do
procedimento licitatório;
j) matriz de riscos.31

A compreensão das exigências acima depende em muito do entendimento da própria realização da

licitação. Por exemplo, deve constar no contrato a vinculação ao instrumento convocatório, justamente
porque o edital da licitação já apresenta as condições de contratação e de habilitação (que inclusive devem
ser mantidas ao longo de toda a execução contratual).

Anota-se, ademais, que nem sempre todas essas cláusulas constarão no contrato. Por exemplo, as regras
sobre garantia só se aplicarão, obviamente, quando for exigida a garantia.

Ainda segundo a legislação, nos contratos decorrentes de licitações de obras ou serviços de engenharia
em que tenha sido adotado o modo de disputa aberto, o contratado deverá reelaborar e apresentar à
empresa pública ou à sociedade de economia mista e às suas respectivas subsidiárias, por meio eletrônico,

31 A matriz de riscos é instrumento aplicável às obras e serviços, constituindo-se na “cláusula contratual definidora de
riscos e responsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, em
termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação” (art. 42, X).
as planilhas com indicação dos quantitativos e dos custos unitários, bem como do detalhamento das
Bonificações e Despesas Indiretas (BDI) e dos Encargos Sociais (ES), com os respectivos valores adequados
ao lance vencedor (art. 69, § 2º). Tais informações são fundamentais para definir as condições de
pagamento e reajustamento, uma vez que os custos unitários podem ter impacto nessas medidas.

Prestação de garantia

A garantia é um meio de mitigação de riscos em contratos, sendo utilizado para cobrir eventuais danos que
a estatal possa sofrer em virtude de inadimplemento da outra parte. A exigência de garantia não é
obrigatória, ou seja, a empresa estatal poderá decidir se exige ou não a prestação de garantia.

Nesse contexto, dispõe a Lei 13.303/2016 que poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações
de obras, serviços e compras (art. 70, caput).

Por outro lado, caberá ao contratado optar por uma das modalidades de garantia definidas na Lei. Vale
enfatizar: a empresa estatal opta pela exigência ou não da garantia; mas a escolha da modalidade compete
ao contratado.

Nessa linha, caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia (art. 70, § 1º):

a) caução em dinheiro;
b) seguro-garantia;
c) fiança bancária.

Empresa estatal opta pela exigência ou não

Garantia Caução em dinheiro

Contratado escolhe a
Seguro-garantia
modalidade

Fiança bancária

O valor da garantia, em regra, não excederá a 5% (cinco por cento) do valor do contrato, sendo que seu
valor atualizado nas mesmas condições estipuladas no contrato (art. 70, § 2º).

Contudo, para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo complexidade técnica e riscos
financeiros elevados, o limite de garantia poderá ser elevado para até 10% (dez por cento) do valor do
contrato (art. 70, § 3º).

Não há, todavia, a definição do que seria uma obra, serviço e fornecimento de grande vulto no âmbito da
Lei 13.303/2016. Nesse caso, recorrendo à Lei 8.666/1993, entende-se por grande vulto as obras, serviços
e compras que excedam o valor de R$ 82,5 milhões (Lei 8.666/1993, art. 6º, V; c/c Decreto 9.412/2018).
Por fim, uma vez executado regularmente o contrato, a garantia prestada pelo contratado será liberada ou
restituída, devendo ser atualizada monetariamente quando prestada em caução em dinheiro.

Garantia
Exigência Decisão discricionária da Administração
Compete ao contratado escolher uma das seguintes:

Modalidade a) caução em dinheiro;

b) seguro-garantia;
c) fiança bancária.
Regra: até 5% do valor do contrato
Valor
Exceção: até 10% se de grande vulto + complexidade técnica + riscos financeiros
elevados
Será liberada ou restituída com a execução regular do contrato
Devolução
Atualização: se prestada em caução em dinheiro.

Duração dos contratos

A duração dos contratos regidos pela Lei das Estatais não excederá a 5 (cinco) anos, contados a partir de
sua celebração, exceto (art. 71).

a) para projetos contemplados no plano de negócios e investimentos da empresa pública ou da

sociedade de economia mista;
b) nos casos em que a pactuação por prazo superior a 5 (cinco) anos seja prática rotineira de mercado
e a imposição desse prazo inviabilize ou onere excessivamente a realização do negócio.

Nota-se, dessa forma, que a regra é a duração de até cinco anos, mas as situações excepcionais descritas
acima podem justificar prazo de duração maior.

Contudo, a Lei veda o contrato com prazo indeterminado. Logo, ainda que o caso se enquadre nas situações
excepcionais, ele terá que ter um prazo de duração (art. 71, parágrafo único).

Duração dos contratos

Regra Até 5 anos
Exceção a) projetos do plano de negócios e investimentos;
 b) quando prazo maior for prática rotineira de mercado e o prazo de cinco anos
inviabilizar ou onerar o negócio.
- Vedado contrato com prazo indeterminado

Formalização dos contratos

O contrato é um ajuste em que são firmadas obrigações recíprocas. Por exemplo: podemos firmar um
contrato no qual eu me comprometo a pagar R$ 1.000,00 (mil reais) se você pintar a minha casa (de um
lado, você assume a obrigação de pintar a casa; de outro, eu me comprometo a pagar o valor ajustado por
esse serviço).

Contudo, normalmente costumamos confundir o contrato com o termo em que essas obrigações são
escritas. Basta você imaginar o seu dia a dia: se eu te perguntar o que é um contrato, logo você lembrará
daquele monte de folhas, com vários termos jurídicos, devidamente assinadas pelas partes e por
testemunhas. Mas isso, em si, não é um contrato, mas o termo de contrato, ou seja, o documento em que
as obrigações assumidas ficam devidamente escritas, formalizadas.

No âmbito dos contratos das empresas estatais, nem sempre o termo de contrato é exigido. Nessa linha, a
redução a termo do contrato poderá ser dispensada no caso de pequenas despesas de pronta entrega e
pagamento das quais não resultem obrigações futuras por parte da empresa pública ou da sociedade de
economia mista (art. 73).

Imagine, por exemplo, que um empregado de uma empresa pública deslocou-se para uma vistoria no
interior do país, trafegando por uma rodovia de difícil acesso, e de repente o pneu da caminhonete, que
pertence à estatal, furou. Nesse caso, o empregado encontrou uma borracharia e, com recursos da empresa
estatal, realizou o pagamento do serviço. Imagine se, em tal situação, o empregado tivesse que formalizar
um contrato com aquele borracheiro. Com certeza, tal formalidade seria um exagero. Por isso que, em tal
situação, temos um contrato (há obrigações recíprocas de ambas as partes: o borracheiro prestou o serviço
e o empregado, em nome da empresa pública, efetuou o pagamento). Todavia, estamos diante de uma
pequena despesa, cujo produto foi entregue prontamente e sem qualquer obrigação futura. Logo, não será
obrigatório reduzir esse contrato a termo. Em outras palavras, o contrato será verbal!

Por fim, a dispensa do termo de contrato não prejudicará o registro contábil exaustivo dos valores
despendidos e a exigência de recibo por parte dos respectivos destinatários (art. 72, caput). Logo, no nosso
exemplo, não teríamos o contrato, mas o empregado público deveria exigir a apresentação do recibo, que
posteriormente deveria ser entregue ao setor de contabilidade para os devidos registros.

Formalidades
Os contratos devem ser reduzidos a termo, ou seja, devem ser formalizados no
Regra
respectivo termo escrito
 Não precisa reduzir a termo os contratos de pequenas despesas de pronta entrega e
Exceção pagamento das quais não resultem obrigações futuras por parte da empresa estatal. Mas
o registro contábil continua obrigatório.

Transparência

De acordo com a Lei 13.303/2016, é permitido a qualquer interessado o conhecimento dos termos do
contrato e a obtenção de cópia autenticada de seu inteiro teor ou de qualquer de suas partes, admitida a
exigência de ressarcimento dos custos, nos termos previstos na Lei de Acesso Informação.32

Isso significa, portanto, que “qualquer interessado” pode ter acesso ao conteúdo dos termos de contrato,
podendo ainda solicitar cópia dos documentos. Porém, a empresa estatal poderá exigir o ressarcimento
dos custos deste fornecimento, ou seja, dos custos dos serviços e dos materiais utilizados.

Assinatura do contrato

Em relação à assinatura do contrato também encontramos uma diferença muita significativa em relação ao
que dispõe a Lei 8.666/1993. Na Lei Geral de Licitações, o vencedor da licitação não possui direito subjetivo
à assinatura do contrato. Por outro lado, na Lei 13.303/2016, o vencedor do certame tem direito à
assinatura do contrato.

Nesse contexto, o art. 60 da Lei das Estatais dispõe que “a homologação do resultado implica a constituição
de direito relativo à celebração do contrato em favor do licitante vencedor”. Com efeito, dispõe o art. 75
que a empresa pública e a sociedade de economia mista convocarão o licitante vencedor ou o destinatário
de contratação com dispensa ou inexigibilidade de licitação para assinar o termo de contrato.

Todavia, se o convocado não comparecer no prazo e nas condições estabelecidos, decairá o seu direito à
contratação (art. 75, caput). Ou seja, se o vencedor da licitação não comparecer no prazo acordado, perderá
(decairá) o direito à contratação.

O prazo de convocação poderá ser prorrogado uma vez, por igual período (art. 75, § 1º).

Caso o convocado não apareça para assinar o contrato no prazo e nas condições estabelecidos, a empresa
estatal poderá fazer o seguinte (art. 75, § 2º):

a) convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas
mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados em
conformidade com o instrumento convocatório; ou

32
A Lei de Acesso à Informação prevê o seguinte:
Art. 12. O serviço de busca e fornecimento da informação é gratuito, salvo nas hipóteses de reprodução de documentos
pelo órgão ou entidade pública consultada, situação em que poderá ser cobrado exclusivamente o valor necessário ao
ressarcimento do custo dos serviços e dos materiais utilizados.
Parágrafo único. Estará isento de ressarcir os custos previstos no caput todo aquele cuja situação econômica não lhe
permita fazê-lo sem prejuízo do sustento próprio ou da família, declarada nos termos da Lei no 7.115, de 29 de agosto de
1983.
 b) revogar a licitação.

Portanto, o “caminho” é o seguinte: (i) uma vez homologada a licitação, a empresa estatal deve (vinculada)
convocar o vencedor para assinar o contrato, no prazo estabelecido; (ii) se o vencedor não assinar o
contrato, a empresa estatal terá duas opções (iia) pode convocar os licitantes remanescentes; ou (iib) pode
revogar a licitação.

Caso opte por convocar os licitantes remanescentes, estes optarão por assinar ou não o contrato, uma vez
que terão que seguir o teor da proposta do licitante vencedor (aquele que não compareceu para assinar o
contrato).

Vejamos um exemplo: participaram de uma licitação três empresas, apresentando as seguintes propostas
de preço: A – 1000; B – 1050; C – 1100. A empresa “A” venceu a licitação, mas após a convocação não
compareceu para assinar o contrato. Nesse caso, a empresa estatal poderá convocar a licitante “B”, para
prestar o serviço por 1000 (valor da proposta do primeiro colocado); se “B” não concordar, a empresa
estatal poderá convocar “C”, também para prestar o objeto por 1000.

Responsabilidades

A responsabilidade do contratado é um tema muito relevante, pois diz respeito às obrigações de

indenização quanto aos danos causados ao contratante ou a terceiros. Em outras palavras, a
responsabilidade diz respeito a “quem vai pagar a conta” caso algo ocorra de errado.

Segundo a Lei 13.303/2016, o contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir,
às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou
incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados.

Logo, o contratado arca com os prejuízos decorrentes de quaisquer defeitos em virtude de erro na execução
ou do material empregado.

Ademais, o contratado também responderá por danos causados diretamente a terceiros ou à empresa
pública ou sociedade de economia mista, independentemente da comprovação de sua culpa ou dolo na
execução do contrato.

Nota-se, portanto, que a responsabilidade do contratado é do tipo objetiva, uma vez que independe de
dolo ou culpa.33

O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais resultantes da execução do

contrato (art. 77, caput). Dessa forma, a inadimplência do contratado quanto aos encargos trabalhistas,
fiscais e comerciais não transfere à empresa pública ou à sociedade de economia mista a responsabilidade

33
Vale destacar que o fundamento dessa responsabilidade civil objetiva não decorre do disposto no art. 37, § 6º, da
Constituição Federal, que prevê a responsabilidade civil objetiva das pessoas jurídicas de direito público e das de direito
privado prestadoras de serviços públicos. O fundamento da responsabilidade objetiva, nesse caso, é a própria Lei
13.303/2016 que faz essa determinação. Ademais, é importante notar que, na Lei 8.666/1993, a responsabilidade civil do
contratado é do tipo subjetiva, ou seja, depende de dolo ou culpa (Lei 8.666/1993, art. 70).
por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras
e edificações, inclusive perante o registro de imóveis (art. 77, § 1º).

Imagine, por exemplo, que foi realizada uma obra de construção de um prédio para uma empresa estatal,
mas o contratado não se encarregou do pagamento de todos os encargos fiscais relativos à obra; isso não
transfere a responsabilidade por tais encargos à empresa estatal, nem impedirá a obtenção da averbação
do bem perante o registro de imóveis.

Por outro lado, não há, na Lei das Estatais, qualquer disposição sobre o pagamento dos encargos
previdenciários. Inicialmente, a Lei teria uma regra idêntica ao que consta na Lei 8.666/1993, ou seja, que
a empresa estatal responderia solidariamente com o contratado pelo pagamento dos encargos
previdenciários. Todavia, tal disposição foi vetada pelo Presidente da República, motivo pelo qual o tema
não é tratado na Lei 13.303/2016. Possivelmente, a solução para eventuais débitos previdenciários será
dada no futuro, por meio do entendimento jurisprudencial sobre o assunto.

A legislação também prevê que os direitos patrimoniais e autorais de projetos ou serviços técnicos
especializados desenvolvidos por profissionais autônomos ou por empresas contratadas passam a ser
propriedade da empresa pública ou sociedade de economia mista que os tenha contratado, sem prejuízo
da preservação da identificação dos respectivos autores e da responsabilidade técnica a eles atribuída (art.
80).

Por fim, de acordo com o art. 79 da Lei das Estatais, na hipótese de o critério de julgamento da licitação ter
sido o de maior retorno econômico (previsto no art. 54, VII c/c § 6º), 34 quando não for gerada a economia
prevista no lance ou proposta, a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida será
descontada da remuneração do contratado.

Ademais, se a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida for superior à remuneração
do contratado, será aplicada a sanção prevista no contrato (art. 79, parágrafo único).

Subcontratação

A subcontratação ocorre quando a contratada ajusta com terceiros a execução de parcela do objeto do
contrato. Imagine, por exemplo, que uma empresa pública (A) contrate integralmente a execução de um
prédio com uma empresa de construção (B); esta, por sua vez, subcontrata a pintura deste prédio com
outra empresa especializada (C). Temos, portanto, o contrato entre A e B para a execução do prédio; por
outro lado, temos a subcontratação feita entre B e C para execução da pintura do prédio.

Nesse contexto, a Lei das Estatais dispõe que o contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das
responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até
o limite admitido, em cada caso, pela empresa pública ou pela sociedade de economia mista, conforme
previsto no edital do certame (art. 78, caput).

34
Art. 54. Poderão ser utilizados os seguintes critérios de julgamento: [...] VII - maior retorno econômico; [...] § 6º Quando
for utilizado o critério referido no inciso VII do caput, os lances ou propostas terão o objetivo de proporcionar economia à
empresa pública ou à sociedade de economia mista, por meio da redução de suas despesas correntes, remunerando-se o
licitante vencedor com base em percentual da economia de recursos gerada.
A subcontratação, portanto, depende de: (i) autorização da empresa estatal; (ii) previsão no edital do
certame. Além disso, apenas parcela do objeto pode ser subcontratado, ou seja, não é possível a
subcontratação integral do objeto do contrato.

Ademais, a empresa subcontratada deverá atender, em relação ao objeto da subcontratação, as exigências

de qualificação técnica impostas ao licitante vencedor (art. 78, § 1º).

A Lei das Estatais veda a subcontratação de empresa ou consórcio que tenha participado (art. 78, § 2º):

a) do procedimento licitatório do qual se originou a contratação;

b) direta ou indiretamente, da elaboração de projeto básico ou executivo.

Portanto, se a empresa participou da licitação, mas não venceu, ou participou da elaboração dos projetos
básico ou executivo, ela não poderá ser subcontratada pela empresa vencedora.

Ademais, as empresas de prestação de serviços técnicos especializados deverão garantir que os

integrantes de seu corpo técnico executem pessoal e diretamente as obrigações a eles imputadas, quando
a respectiva relação for apresentada em procedimento licitatório ou em contratação direta (art. 78, § 3º).

Imagine, por exemplo, que a empresa vencedora da licitação indicou que possuía um profissional
extremamente qualificado e isso foi a justificativa para contratá-la mediante inexigibilidade de licitação;
nesse caso, não se justificaria que justamente a parcela do objeto que deveria ser realizada pelo tal
profissional qualificado fosse subcontratada com terceiro. Por isso que, nesses casos, o objeto deve ser
prestado pelo corpo técnico da empresa contratada.

Alteração dos contratos

Enquanto no âmbito da Lei 8.666/1993 os contratos podem ser alterados de forma unilateral ou por acordo
das partes, na Lei 13.303/2016 os contratos só podem ser alterados por acordo das partes. Essa diferença
ocorre porque os contratos da Lei das Estatais são contratos de direito privado, logo não estão presentes
as prerrogativas públicas, motivo pelo qual os contratos, uma vez firmados, só podem ser alterados se
houver acordo entre as partes.

Além disso, expressamente a Lei determina que são vedados ajustes que resultem em violação da obrigação
de licitar (art. 72).

Em termos mais simples, isso significa que não podem ser feitas alterações que, no final das contas, alterem
a natureza do objeto licitado, o que ofenderia a exigência de prévia licitação pública.

Vamos dar um exemplo extremo: imagine que uma empresa pública fez uma licitação para construir um
pequeno galpão, de alguns metros quadrados e um único pavimento, no qual seriam armazenados os
insumos da estatal; ocorre que antes de executar o contrato, a contratada fez algumas sugestões, sendo
que, mediante acordo das partes, alterou-se todo o projeto inicial, realizando a construção de um galpão
gigantesco, com cinco pavimentos. Ora, tal alteração violou o dever de licitar, uma vez que o novo objeto
é significativamente distinto daquele que foi licitado. Nesse caso, ao invés de simplesmente alterar o
contrato, a empresa pública deveria ter promovido uma nova licitação, para que outros interessados
apresentassem as suas propostas para a construção desse galpão bem maior que o anterior.

Todavia, em se tratando de contratado sob regime de contratação integrada, não é possível realizar
alteração do contrato, nem mesmo por acordo das partes. Por outro lado, os contratos sob regime de
empreitada por preço unitário, empreitada por preço global, tarefa, empreitada integral e contratação
semi-integrada admitem alteração, por acordo entre as partes.

Admitem alteração Não admite alteração

✓ empreitada por preço unitário
✓ empreitada por preço global
✓ tarefa ✓ regime de contratação integrada
✓ empreitada integral
✓ contratação semi-integrada

Nos regimes em que a alteração é possível, o contrato deve conter cláusula que estabeleça a possibilidade
de alteração contratual por acordo das partes, nos seguintes casos (art. 81):

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos
seus objetivos;
b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição
quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos pela Lei;
c) quando conveniente a substituição da garantia de execução;
d) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de
fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;
e) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias
supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação
ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou
execução de obra ou serviço;
f) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado
e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento,
objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de
sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou
impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do
príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

Essas alterações são semelhantes àquelas previstas na Lei 8.666/1993, mas a principal mudança é que todas
elas são feitas por acordo das partes (as letras “a” e “b”, na Lei 8.666/1993, são feitas de forma unilateral).

As mudanças da letra “a” são conhecidas como alterações qualitativas, pois têm o objetivo de alterar as
características qualitativas do projeto.

Por outro lado, as mudanças da letra “b” são conhecidas como mudanças quantitativas, pois ajustam as
quantidades inicialmente contratadas. Elas encontram limites na própria Lei 13.303/2016. Nessa linha, o
contratado poderá aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem
nas obras, serviços ou compras (art. 81, § 1º):

a) até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e,
b) no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por
cento) para os seus acréscimos.

Com efeito, nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos acima, salvo as
supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes (art. 81, § 2º).

Alteração quantitativa
Regra 25% para + ou para -
Caso especial (reforma de edifício ou equipamento) 50% para +
Exceção (supressão por acordo) Acima desses limites

Se no contrato não houverem sido contemplados preços unitários para obras ou serviços, esses serão
fixados mediante acordo entre as partes (art. 81, § 3º).

Já no caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e

posto no local dos trabalhos, esses materiais deverão ser pagos pela empresa pública ou sociedade de
economia mista pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos,
podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que
regularmente comprovados (art. 81, § 4º).

A letra “f”, por sua vez, trata da alteração dos contratos em virtude da aplicação da denominada teoria da
imprevisão. Entre outros termos, os contratos, uma vez assinados, devem ser executados conforme
pactuados. Contudo, se as condições nas quais o contrato foi assinado mudarem significativamente, isso
pode ensejar a alteração contratual, uma vez que os encargos das partes podem também mudar
significativamente.

Imagine a seguinte situação: uma sociedade de economia mista firma um contrato para o fornecimento de
um mineral encontrado no interior do país cujos custos de logística para o transporte são significativos. Lá
pelas tantas, ocorre uma catástrofe que destrói as principais rodovias para o transporte, elevando em 45%
o valor para entregar o produto no local pactuado. Nessa situação, os encargos do contratado se elevaram
significativamente, enquanto os encargos da contratante (a EP ou a SEM) continuam os mesmos. Diz-se,
assim, que o contrato ficou desequilibrado.

Em tal situação, será possível alterar o contrato, mediante acordo das partes, para “restabelecer a relação
que as partes pactuaram inicialmente [...] objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro
inicial do contrato” (art. 81, caput, VI).

Segundo a Lei das Estatais, se houver alteração do contrato que aumente os encargos do contratado, a
empresa pública ou a sociedade de economia mista deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio
econômico-financeiro inicial (art. 81, § 6º). Logo, o equilíbrio econômico-financeiro deve ser preservado
ao longo de toda a execução contratual, justamente para evitar que alguma das partes suporte encargos
excessivos em comparação com a contrapartida da outra parte.
Vale destacar que a Lei prevê a alteração em virtude de caso de força maior ou caso fortuito, que são
eventos da natureza ou de terceiros, incalculáveis e imprevisíveis, e que impactem na execução do
contrato. Cita-se, como exemplo, um período de chuva extrema, em um local historicamente seco, que
aumente significativamente o tempo para a realização de uma obra; isso pode ensejar a necessidade de
alterar o contrato para aumentar o prazo de execução e a remuneração do contratado, por exemplo.

Outro motivo que pode desequilibrar o contrato é o fato do príncipe, que surge quando há uma ação estatal
geral que impacte indiretamente no contrato, a exemplo do aumento de tributos – nesse caso, o aumento
de tributo é uma ação estatal geral e atinge o contrato de forma indireta, uma vez que, em regra, ocorre
por lei, impactando em todos que se enquadrem na situação daquele imposto e não apenas no contrato
específico. Portanto, no fato do príncipe, o Estado age diante de seu poder de império, daí o nome dessa
teoria, atingindo indiretamente o contrato por meio de alguma norma.

Há na própria Lei 13.303/2016 um exemplo de aplicação do fato do príncipe, eis que o art. 81, § 5º, dispõe
que a criação, a alteração ou a extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, bem como a
superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, com
comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos,
conforme o caso.

Importante destacar que a alteração pode ser “para mais ou para menos”. Por exemplo, se o tributo do
produto comercializado no contrato diminuir, o contrato será revisto “para menos”, ou seja, o valor do
objeto deverá ficar mais barato.

Todavia, nem toda mudança no preço constitui alteração do contrato. Isso porque é cláusula obrigatória
de todo contrato o critério de reajustamento de preços. Logo, se um contrato de serviços contínuos, por
exemplo, trouxer uma cláusula com previsão de reajustamento de preços sempre no mês de abril, seguindo
o valor de determinado índice de inflação oficial; quando chegar no mês de abril, e o valor for ajustado
consoante esse índice, não se estará alterando o contrato, mas sim seguindo exatamente os seus termos.
Ora, se o próprio contrato trouxe a regra de reajustamento, ao se aplicar essa regra para atualizar o preço
não haverá alteração do contrato, mas sim o cumprimento de suas próprias disposições.

Nessa linha, a variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio
contrato e as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de
pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite
do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do contrato e podem ser registrados por simples
apostila, dispensada a celebração de aditamento (art. 81, § 7º).

Vale dizer, nesses casos não há necessidade de fazer um aditamento no contrato, mas uma “simples
apostila”, ou seja, simplesmente será lavrado um documento para formalizar a atualização, a penalização
financeira, o empenho de dotação suplementar, etc.

Por fim, é vedada a celebração de aditivos decorrentes de eventos supervenientes alocados, na matriz de
riscos, como de responsabilidade da contratada (art. 81, § 8º) Isso porque a revisão só se aplica quando o
evento é imprevisível e constitua uma “álea econômica extraordinária e extracontratual”, ou seja, deve se
tratar de risco (álea) extraordinário, do qual não se poderia prever. Por outro lado, se o risco era previsível
a tal ponto de constar na matriz de risco, ele já deveria ter sido considerado no momento da elaboração da
proposta. Os riscos descritos na matriz de riscos são riscos do próprio negócio; assim, se a matriz disse que,
uma vez configurado, tal risco seria suportado pelo contratado; este deverá suportá-lo, não podendo exigir
da empresa estatal a revisão do contrato.

Sanções administrativas

Em que pese a Lei das Estatais preveja a aplicação de várias regras de direito privado, persistem nesses
contratos algumas regras de direito público, como a prerrogativa de impor sanções administrativas ao
contratado que cometer irregularidades. Isso confirma a natureza híbrida do regime jurídico dos contratos
firmados pelas empresas públicas e sociedades de economia mista.

Nesse contexto, os contratos devem conter cláusulas com sanções administrativas a serem aplicadas em
decorrência de atraso injustificado na execução do contrato, sujeitando o contratado a multa de mora, na
forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato.

A aplicação da multa de mora não impede que a empresa pública ou a sociedade de economia mista
rescinda o contrato e aplique as outras sanções previstas na Lei (art. 82). Portanto, nada impede a aplicação
cumulativa da multa de mora com outras sanções ou até mesmo com a rescisão do contrato.

A multa só pode ser aplicada após regular processo administrativo. Uma vez aplicada, ela será descontada
da garantia do respectivo contratado. Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além
da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será descontada dos pagamentos
eventualmente devidos pela empresa pública ou pela sociedade de economia mista ou, ainda, quando for
o caso, cobrada judicialmente. Note, portanto, que a cobrança da multa possui autoexecutoriedade (até o
valor da garantia e dos pagamentos devidos).

Imagine a seguinte situação: uma empresa contratada atrasou a entrega do objeto do contrato, motivo
pelo qual a sociedade de economia mista contratante instaurou processo administrativo, concluindo ao
final pela aplicação da pena de multa no valor de R$ 30 mil. Além disso, foi exigida garantia, cujo valor foi
de R$ 20 mil, sendo ainda que estava pendente o pagamento de R$ 40 mil pela conclusão de parcela do
contrato. Nesse caso, a sociedade de economia mista descontará o valor da multa do valor da garantia: 20
– 30 = (-10). Note que mesmo executando toda a garantia ainda faltarão R$ 10 mil. Como está pendente o
pagamento de R$ 40 mil, a SEM descontará desse valor o que falta para cobrir a multa: 40 – 10 = 30. Significa
que a empresa contratada perderá toda a garantia e só receberá o valor de R$ 30 mil, em virtude da
quitação de todo o valor da multa.

Se, no mesmo exemplo, o valor da multa fosse de R$ 100 mil; mesmo somando a garantia com o valor
devido (20 + 40), ainda faltariam outros R$ 40 mil para quitar toda a multa. Esse valor excedente terá que
ser cobrado judicialmente.

Vamos voltar agora para as sanções.

Pela inexecução total ou parcial do contrato a empresa pública ou a sociedade de economia mista poderá,
garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

a) advertência;
b) multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
 c) suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a entidade
sancionadora, por prazo não superior a 2 (dois) anos.

Em relação à multa pela inexecução total ou parcial do contrato, o valor será descontado da garantia; se
superior a esta, será descontado dos pagamentos eventualmente devidos ou cobrada judicialmente (art.
83, § 1º).

A multa pode ser aplicada de forma cumulativa com a advertência ou com a suspensão
temporária/impedimento de contratar. Podemos ter, dessa forma, a combinação da multa + advertência;
ou da multa + suspensão/impedimento. Porém, jamais poderemos ter a combinação de advertência +
suspensão/impedimento.

A defesa prévia do interessado, no respectivo processo, deverá ser apresentada no prazo de 10 dias úteis.

As sanções de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a

entidade sancionadora poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos
contratos regidos pela Lei das Estatais:

a) tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no
recolhimento de quaisquer tributos;
b) tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação;
c) demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a empresa pública ou a sociedade de
economia mista em virtude de atos ilícitos praticados.