1 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO PROF.

LUIZ OLIVEIRA CASTRO JUNGSTEDT

Três matérias compõem a espinha dorsal do Direito Administrativo: 1) - Administração Pública (Direta e Indireta) (estrutura da Administração Pública) - Concessão e Permissão de serviços públicos (delegações a particulares) 2) - Ato Administrativo (teorias dos motivos determinantes e da razoabilidade, e.g.) - Licitação - Contrato Administrativo 3) - Servidor Público

A 1a diz quem está fazendo; a 2a diz como está fazendo; a 3a diz as pessoas físicas que materializam esses atos. Há também as seguintes matérias: 4) 5) 6) 7) - Responsabilidade Civil do Estado - Domínio Eminente (bens públicos e intervenção do Estado na Economia) - Atividades Fundamentais - Controle da Administração (interno e TCU)

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Magistratura do Estado do RJ/89: Há diferença entre Governo, Poder Executivo e Administração Pública? Há controvérsia doutrinária: Cretella Jr. diz que criar distinções doutrinárias entre elas é coisa sem importância, no que o Prof. Luis de Oliveira Castro Jungstedt (LOCJ) concorda. A diferença entre elas seria muito sutil. Mesmo quem busca as diferenças (Hely, Di Pietro) não consegue traçar as distinções. Eles só dizem que governo? Poder Executivo? Administração Pública. Eles buscam a diferença nos ATOS que cada um produz. O GOVERNO faria ATOS POLÍTICOS, e aí entrariam sós os poderes Executivo e Legislativo. Com a CF88, aumentou muito a competência do Poder Legislativo para os atos políticos, como no CF, 73, § 2°, sobre a escolha de Ministro do TCU (2/3 pelo Congresso). Como o Poder Legislativo faz ato político, e como governo é quem faz ato político, o governo é o Poder Executivo mais o Poder Legislativo. Daí GOVERNO ser maior que PODER EXECUTIVO, simplesmente. PODER EXECUTIVO faz ato político mesclado com ato administrativo. Não há ninguém que faça ato administrativo puro. Ato discricionário é ato administrativo com teor político. (Para LOCJ, seria na verdade um ato político.) Ato vinculado é o ato administrativo desprovido de teor político.

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2 Após 88, a exoneração ad nutum dos Ministros de Estado (CF, 37, II e CF, 84, I) seria o único caso de ato administrativo (político) sem necessidade de motivação. CE-RJ, 77, VII (nomeação de habilitado em concurso): quem passa em concurso só tem EXPECTATIVA DE DIREITO. Edital de concurso é ato discricionário e pode ser mudado no curso da seleção, desde que respeitada a regra da isonomia. Só haveria expectativa de direito. Mas a CE-RJ cria o direito para quem é habilitado, a partir da homologação no concurso. A nomeação, aqui, será ato vinculado, enquanto a nomeação de Ministro é ato discricionário. Como a Administração Pública é quem realiza atos administrativos vinculados ou discricionários (que na verdade é ato político), ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA seria igual a PODER EXECUTIVO. O Poder Executivo é quem faz ato político + ato administrativo, ou seja, a mesma coisa que ato discricionário + ato vinculado. Voltando à questão da Magistratura-RJ/89, que pede a diferença entre governo e Administração Pública: Hely diz que o governo está mais para estrutura, instituição, Pessoa Jurídica, regido pela CF. A Administração Pública seria algo mais dinâmico, realizador de atos, regida por normas de Direito Administrativo. A discricionariedade não é exclusiva do Poder Executivo. O Poder Judiciário político, só ato jurisdicional.
NÃO FAZ

ato

ESTRUTURA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Hoje se fala em Estado Gerencial brasileiro, sendo esta estrutura adotada pela União, Estados e Municípios, que é mesma coisa que, Estado Neoliberal. A CRFB/88 é neoliberal, ou seja, adota a estrutura do Estado Gerencial, e a prova disso é, o seu art. 170 e seguintes (Da Ordem Econômica Financeira), destacando-se, do caput do art.170, a expressão “Livre Iniciativa, destacando-se, também, do art.170 no seu inciso IV, a expressão “Livre Concorrência”, e para finalizar, destaca-se do seu § único, a expressão “Livre Exercício”. Extrai-se, deste art. 170 da CRFB, que a CRFB/88 deseja que, o agente econômico, venha ser a iniciativa privada (burguesia). Chega-se esta conclusão, pois se combinarmos o art. 170 com o art. 173 ambos da CRFB/88, vermos que artigo 173 que deixa claro que o Estado só explora atividade econômica, quando necessário aos imperativos da segurança nacional ou quando existe relevante interesse coletivo, sendo que, este é o fundamento constitucional para a destatizar a economia. Portanto ao combinar o art, 170 e art, 173 ambos da CRFB, chega-se a conclusão que, quem deve realizar a atividade econômica é a iniciativa privada, e não o Estado. É de se observar que o Estado Liberal, ao permitir isso, deu espaço ao abuso do poder econômico, devido a diminuição do Poder Estatal em face do poder econômico, que vem ultrapassando princípios básicos. Com o Estado Neoliberal, se quer um maior controle por parte do Estado, diante da atividade econômica que foi dada à iniciativa privada. Diante disso, devemos reportar ao art. 174 da CRFB, que diz que o agente regulador – Estado Regulador – regulará estas atividades econômicas, através de fiscalização, ou seja, o que a CRFB/88 quer, é a figura do Estado Gerente ou Estado Gerencial. Art. 174 da CRFB/88: “Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o

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3 Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado”. O Estado Gerencial pode ser dividido em 3 setores: 1° Setor – Administração Publica (Direta e Indireta) Decreto-lei 200/67 2° Setor – Iniciativa Privada com fins lucrativos, regulada pela lei 8987/95 3° Setor – Sociedade Civil sem fins lucrativos: • • Sistemas “S” - Serviços Autônomos Sistema “OS” – Organizações Sociais, lei 9637/96, que é o sistema mais importante.

ADMINISTRAÇAO PÚBLICA – 1º SETOR: A administração pública é, o 1º Setor do Estado Gerencial, que é a própria estrutura administrativa que é, a Administração Direta e Administração Indireta. É trabalhada especificamente pelo Decreto-lei 200/67, em âmbito federal. O art.4º e art, 5º do Decreto-lei 200/67, apresentam a estrutura deste 1º Setor, e os elementos que compõe a administração direta e indireta.

INICIATIVA PRIVADA, COM FINS LUCRATIVOS – 2º SETOR: Esta mostra a evolução do Estado Gerencial. Esta vem sendo trabalhada em cursos, com denominação “Delegação de Serviço Público”. Apesar de na ter atividade econômica, vem sendo abraçada pela via de destatização, sendo especificamente regulada pela art.175 da CRFB/88. Este é o setor que mais cresceu. Art. 175 da CRFB: “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”. No 2º Setor, o Estado deixa de prestar serviços públicos, empurrando para a iniciativa privada a prestação destes serviços públicos, que é feito em regra, por via de Licitação, através da criação de concessionárias e permissionarias de serviço público (art.175 da CRFB), isto é, o Estado arruma parceiros para a realizar atividades, como por exemplo, no caso do Estado não ter dinheiro para investir, abrindo-se assim, uma licitação, para que se forme uma parceria que, possa fazer tal investimento, sendo que, este parceiro será a iniciativa privada, que fará o investimento, com o intuito de lucrar, ou seja, com o intuito de ganhar dinheiro. Mas o melhor é que, a iniciativa privada, cobra o que feito, não do Poder Público, mas sim do usuário, como se da no caso do Pedágio. Sendo assim, este é mais interessante ao Poder Público, que só terá a tarefa de controle da permissão ou concessão, ou seja, só terá a tarefa de gerenciar, atreves da Agência Reguladora, como é o caso da ANATEL. Obs: As Agências Reguladoras são Autarquias. A principal lei que Regula todo este 2º Setor é, a lei 8987/95, que tem como autor o exPresidente FHC.
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4 Portanto, o Estado Gerencial, é a diminuição do tamanho do Estado, em relação a atividade econômica, passando as execuções de determinados serviços públicos, para a iniciativa privada, ao qual, cria uma parceria, e cria uma outra estrutura, com as Agencias Reguladoras, para controlar esta pareceria – em outras palavras isso é o Estado Neoliberal.

SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS – 3º SETOR: A Saciedade Civil sem fins lucrativos, é o 3º Setor do Estado Gerencial, que é apoiado pelo Governo Federal de FHC. Esta Expressão “3º Setor”, é utilizado por Di Pietro, para caracterizar as sociedades sem fins lucrativos. Neste 3º Setor, encontramos várias estruturas da sociedade civil, que são parceiras também, ou seja, colaboram com o Poder Público. Entre as Estruturas da Sociedade Civil, destacam-se duas, que são: • • Sistema “S” – que são os Servisses Sociais Autônomos. Ex: SESC, SENAI, SEBRAE, etc. Sistema “OS” – que são os das Organizações Sociais, criados pela lei 9637/98, que são os Contratos de Gestão, Acordos de Programas, Termo de Parceria, isso tudo seria um vínculo, entre o Poder Público e as Sociedades Civis.

Obs.: A materialização das verbas dos serviços sociais autônomos é feita através de Contribuição Social (art.149 da CRFB) Vale lembra que, estas estruturas são de âmbito federal, pois o Estado já estão se adaptando a esta estrutura administrativa – Estado-Gerente. O Rio de Janeiro, já tem sua Agência Reguladora, que tem a função de Regular todos os serviços, ou seja, uma Agência única. Já em relação ao Município, nem tanto, até porque a estrutura municipal é peculiar, ou seja, é localizada em uma única região, não há como comprar como o Estado e a União. Muito dos ramos da destatização contaminam o Município, valendo frisar que, a expressão “Destatização” muitas vezes é apreciada como gênero, do qual tem varias espécies, como: • • Terceirização Concessão • • Permissão Privatização

Vamos ver agora melhor detalhadamente cada setor.

ADMINISTRAÇAO PÚBLICA (1ºSETOR): Antes de dividir a administração pública em direta e indireta, dividiremos por personalidade jurídica que são: 1. Pessoa Jurídica de Direito Público 2. Pessoa Jurídica de Direito Privado, encontradas na administração pública.

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5 As Pessoas Jurídicas de Direito Privado, que temos na administração pública, serão todas elas encontradas na administração indireta, e basicamente hoje nas Empresas Estatais. Logo as Empresas Estatais representam as Pessoas Jurídicas de Direito Privado, sendo assim, existe a possibilidade, de trazer para esse grupo de pessoas de direito privado, algumas Fundações Públicas – que é admitido pela doutrina , que é minoritária. Já as pessoas de direito público, nos a encontraremos, hora na administração direta, aonde o ente da Federação propriamente dito, é o órgão público, que no caso de estudo administrativo pode ser: Presidência da República, Secretarias, Ministérios, Departamento de Policia federal, Tribunais, MP, etc, e hora encontraremos as pessoas de direito público, também na administração indireta, que é representada pelas autarquias e Fundações Públicas. Veja que é extremamente freqüente em texto legal, encontrarmos o legislador se referindo a administração direta, autárquica e fundacional, como sendo estas pessoas de direito público, e as demais de direito privado. Vale frisar que, das espécies mais conhecidas de Empresa Estatal, nos temos: 1) Empresa Pública 2) Sociedade de Economia Mista Obs.: Apesar de levar o nome de “Empresa Pública”, esta é Pessoa Jurídica de Direito Privado, sendo pacifico na doutrina quanto a sua personalidade (art.4º e 5º do Decreto-lei 200/67, e art, 72 § 2º da Constituição Estadual – RJ)

REGIME DE CONTRATAÇÃO DE PESSOAL, NA ESTRUTURA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: 1) NAS EMPRESAS ESTATAIS: As Empresas Estatais são pessoas jurídicas de direito público, sendo assim, o regime de contratação das Pessoas Jurídicas de Direito Publico, encontrados na administração pública, é o Regime Celetista (CLT) ou, também chamado de Regime do Emprego Público (art.173 § 1° II da CRFB). Sendo assim, quem trabalha no Banco do Brasil trabalha diante do Regime Celetista ou Emprego Público, assim como, quem trabalha na Caixa Econômica Federal, ou seja, quem trabalha em Empresas Estatais é Celetista (ou Emprego Público). Obs.: Não mudou nada, a única mudança foi em 88, aonde começou a se exigir concurso público para que se preencha o Emprego público, tornando-se obrigatório de acordo com o art. 37, II da CRFB/88, que teve sua redação dada pela EC.n° 19/98. Isso deu tão certo que o atual governo não conseguiu viver com isso, e na EC.n° 19 tentou mudar, mas não conseguiu.

2) NAS PESSOAS DE DIREITO PÚBLICO: A CRFB/88, verificou que na administração direta autárquica e fundacional, encontravam-se meio bagunçado, pois encontrávamos dois Regimes de Contratação, o Celetista e o Estatutário, ou conhecido também como Regime do Cargo Público, aonde este era escolhido
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6 aleatoriamente, e sem o prévio concurso público, havia o famoso fator QI, “quem indica”. Portanto ao perceber isso a CRFB/88, através do seu art.39, passou a exigir a instituição de um Regime Jurídico Único para a administração direta autárquica e fundacional, ou seja, para pessoas de direito público, o que se quis foi o Regime Único de Contratação. Portanto, de 90 em diante, o Regime Único começou a aparecer, com o advento da lei 8112/90, lei este que institui o Regime Único Federal, que esta em vigor até hoje, ao qual optou pelo Regime Estatutário ou Cargo Público. Diante disso, indaga-se: O que aconteceu com os que eram celetistas? A CRFB resolveu este problema com o advento do art.19 da ADCT, artigo este que, não foi obedecido por tais Servidores celetista, sendo que, com a promulgação da EC.n° 19 reconheceu tal descaso. A EC.n° 19, efetivamente flexibilizou a estabilidade, e uma dessas flexibilidades foi a de mandar embora o servidor por excesso de gasto orçamentário. O art. 169 § 4° da a previsão para mandar os Servidores Estáveis embora, mas este artigo faz uma ressalva antes de mandar esta servidor estável embora, pois antes será necessária a adoção de certas medidas que estão no art. 169 § 3° da CRFB, que são: 1) Redução em pelo menos 20 % das despesas com cargo em comissão e funções de confiança; 2) Exoneração dos Servidores NÃO Estáveis. (são aqueles servidores que não cumpriram o art. 19 da ADCT, ou seja, os servidores não concursados) Obs.: O art.19 da ADCT, fala para que, seja dado o mesmo tratamento, que é dado ao Estatutário, para o Celetista, ou seja, que esta também faça concurso, concurso este que é interno. Conclui-se que, com a adoção do Regime Único, quem tinha 5 anos de casa, ganhou a estabilidade, já quem não tinha, foi mandado embora. Mas ai como o advento da lei 8112/90, que ignorou este tipo de concurso público interno, para fins de efetivação, ao qual o seu art. 243 transformou o celetista em estatutário, apartir da sua publicação, ou seja, da noite para o dia transformou-se para o Regime Único, que é o único regime de contratação para trabalhar em entidade autárquica e fundacional. Obs: O Estado, também ignorou o concurso interno para os Celetistas com 5 anos de casa. Portanto na Empresa Estatal, será o regime Celetista (ou emprego público) e nas Pessoas de Direito Público (Autarquia e Fundação), será o Regime Jurídico Único, o Estatutário, sendo que ambos, o Celetista e o Estatutário serão, efetivados com realização de concurso público. Sendo que este regime deu tão certo que o governo, no ano de 98, através da publicação da EC.n° 19 pediu, o fim do Regime Jurídico Único. Mas para a extrema felicidade o governo perdeu, e, portanto, pode-se dizer que, o Regime Jurídico Único não acabou, ou seja, não foi extinto pela EC.n° 19/98. O Regime Jurídico Único não foi extinto pela EC.n° 19, porque o Governo Federal propôs uma redação, ao qual se exige uma votação ao qual o Governo perdeu, mas só que tem um porém, a oposição, mostrando sua incompetência, no momento de apresentação do destaque para a elencar o Regime Jurídico Único , esqueceu de escrever a expressão “Regime Jurídico Único” – art.39 da CRFB, portanto diante disso, o Governo Federal, conseguiu tirar da CRFB a obrigatoriedade do Regime Jurídico Único, em outras palavras, ter ou não Regime Jurídico
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7 Único, é matéria infraconstitucional, cada um escolherá o seu regime. Sendo assim, o Regime Jurídico Único, não foi proibido e não foi extinto, apenas sumiu na CRFB, diante disso, podemos afirmar que a EC.n° 19/98, apenas conseguiu acabar com a obrigatoriedade do Regime Jurídico Único. Obs.: A União acabou com seu Regime Jurídico Único, em fevereiro de 2000, com o advento da lei 9962/00. Sendo assim, hoje na União temos dois regimes de contratação o Estatutário, que é regido pela lei 8112/90 e o Celetista (Regime de Emprego público), que é regido pela lei 9962/00. A lei 9962/00 não diz quem vai ser celetista, mas quem irá dizer é uma lei especifica, ao qual ainda não foi editada (art.1 § 1° da lei 9962/00). Diante disso, para que o servidor seja Celetista, será necessária a criação de uma lei especifica, para que se escolha a categoria. As Agencias Reguladoras, que é uma figura autárquica de Direito Público, tem os seus recursos humanos regulados pela lei 9962/00. Diante disso a oposição, extremamente arrependida, de não ter conseguido validar o Regime Jurídico Único, percebeu que o destaque não voltou para Câmara dos Deputado, como exige a CRFB, e diante disso, ajuizou uma ADIN, para que mate a redação do art.39, redação esta que foi dada pela EC.n°19, sendo que, esta ADIN, encontra-se suspensa, devido ao pedido de vista, e sabe-se que esta já teve 3 votos favoráveis, para que se de a liminar, ao qual restabelecerá o Regime Jurídico Único, e a redação do antiga do art.39 da CRFB.(informativo de n° 274 de 27/06/02) RESUMO DO QUE FOI VISTO: Temos assim a estrutura da administração pública, que hora é pessoa de Direito Publico e hora é pessoa de Direito Privado. As pessoas de Direito Privado, estão apenas na administração indireta, que são as empresas Estatais, cujo regime é celetista ou emprego público, sendo que tem os seus cargos preenchidos através de concurso público. Já as pessoas de Direito Público, estão não administração indireta, autárquica e fundacional, estas podem ter dois regimes, o estatutário e o celetista, isso vai ficar a seu critério. A União adotou o regime jurídico único, o Município do Rio de Janeiro também, já o Estado do Rio não. Ver CF, 37, caput: “e também ao seguinte”: significa que todos os incisos e parágrafos do CF, 37 aplicam-se a toda a Administração Pública, de todos os entes da federação. Administração Fundacional é redundante, pois as fundações públicas já são consideradas parte da Administração Pública INDIRETA (ver DL 200/67, arts. 4° e 5°). Mas há quem, como Sérgio D’Andrea (RJ), ache que a Administração Pública fundacional seria uma 3a forma de Administração Pública. A Lei Orgânica do Município do RJ, e.g., adota isso expressamente, criando uma seção inteira para a Administração Pública fundacional. No Município do RJ, portanto, há essa divisão tríplice. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: há, portanto, essa divisão. A nível federal (e para os concursos federais), adota-se o DL 200/67, que organiza a Administração Pública federal, estabelecendo a divisão dual (AP direta e indireta), incluindo as fundações públicas na esfera da AP indireta (art. 4°). Nos níveis estadual e municipal, adota-se a divisão tríplice, pois os textos expressamente colocam a Administração Pública fundacional como um 3° gênero (ver CE-RJ, art. 77, §2°).

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8 A Administração Pública, para sua organização, usa dois mecanismos: a DESCENTRALIZAÇÃO.
DESCONCENTRAÇÃO

ea

A DESCENTRALIZAÇÃO cria uma nova Pessoa Jurídica. A Administração Pública INDIRETA é criada por descentralização. Autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas são todas criadas assim. O CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) é a autarquia federal que controla a ordem econômica, e não está intimamente ligado à Administração Pública direta. É autarquia, Pessoa Jurídica diferente daquela que a instituiu, e tem certa liberdade de atuação. Universidades Federais também são autarquias. A DESCONCENTRAÇÃO não cria nova Pessoa Jurídica, ela só subdivide a Pessoa Jurídica já existente. Ex: a União, Pessoa Jurídica de direito público, pode se dividir pela desconcentração, como na criação de Ministérios, que integram a mesma Pessoa Jurídica da União. A desconcentração é exatamente a subdivisão interna de uma Pessoa Jurídica. Procuradorias dos Estados, Procuradoria da União (AGU), PFN, Defensoria Pública, Ministério Público NÃO SÃO pessoas jurídicas. Estão integrados na Pessoa Jurídica daquele ente da federação que os instituiu (União, Estado ou Município). Integram o PODER EXECUTIVO daquela esfera política. Isso não quer dizer que o MP, e.g., não seja independente. Ele pode ser independente, mas integrando aquele ente. Até mesmo o STF faz parte da Pessoa Jurídica UNIÃO FEDERAL. Todos estes órgãos mencionados estão em uma Pessoa Jurídica, não são pessoas jurídicas distintas. Todos eles têm “personalidade judiciária” (podem atuar em juízo), mas sem ter personalidade jurídica. AGU / Procria do Estado / Procria do Município: não são pessoas jurídicas, elas são meros ÓRGÃOS PÚBLICOS cuja competência é dada pelas respectivas leis fundamentais (CF, Const Estadual e Lei Orgânica Munal). Pela Teoria da Imputação, o órgão (Procuradoria) não “representa” em juízo aquele ente. Ela seria o próprio ente em juízo. É mera atribuição de competência dada àquele órgão. Entre os vários órgãos daquele ente, cabe àquele a função da atuação em juízo em defesa dos interesses do ente. A base da Administração Pública é a hierarquia de cada órgão. NÃO HÁ hierarquia entre a Pessoa Jurídica e o órgão da Administração Pública indireta criado por ela. Pelo menos, não há hierarquia formal, mas a tutela administrativa (ou supervisão ministerial). Na prática, há dominação da Administração Pública direta sobre o órgão da indireta, até pela possibilidade de exoneração dos dirigentes do órgão da AP indireta pelos titulares do poder político, que lideram a AP direta. A DESCONCENTRAÇÃO é possível também nos entes da AP INDIRETA, mas só nas AUTARQUIAS, entes de DIREITO PÚBLICO, cuja subdivisão cria novos órgãos públicos. As criações de órgãos públicas são pressupostas da desconcentração. Ou seja, não pode haver DESCONCENTRAÇÃO em empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas, entes da Administração Pública indireta de DIREITO PRIVADO. CF, 243 fala em “expropriação” (= desapropriação) de terras usadas no plantio de plantas psicotrópicas, mas o que há na verdade é um confisco, já que é determinado que não se pagará qualquer indenização ao proprietário. Como a desapropriação pressupõe a justa e prévia indenização, o que há aqui é confisco. A organização da estrutura da Administração Pública, com suas várias pessoas jurídicas, se faz pela DESCENTRALIZAÇÃO. Os entes da Administração Pública indireta são criados assim, pelos entes da Administração Pública direta. Ver DL 200/67, art. 4° e 5°, que diz claramente

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9 que os entes da Administração Pública indireta têm personalidade jurídica própria. CF, 37, XIX: entes da Administração Públicos indiretos só podem ser criados por descentralização, por LEI específica. Na DESCONCENTRAÇÃO, não há criação de nova pessoa jurídica, só uma subdivisão da pessoa jurídica já existente, para possibilitar um atendimento mais ágil dos interesses públicos. A desconcentração faz surgir órgãos públicos. Isso também vale para as autarquias e fundações públicas de direito público (que são pessoas jurídicas de direito público), cuja subdivisão também cria órgãos públicos. Os órgãos públicos não têm personalidade jurídica própria (eles estão em uma pessoa jurídica), só personalidade judiciária. É o que ocorre com as Procrias, que são órgãos públicos do Executivo.

ADMINISTRAÇÃO DIRETA Nos entes federados (U, E, M), a estrutura é formada por ÓRGÃOS PÚBLICOS. O órgão público NÃO É uma Pessoa Jurídica, ele ESTÁ em uma Pessoa Jurídica. Questão do Ministério Público, de 90: conceito de órgão público, e classificação dos mesmos em relação à posição que ocupam na escala governamental ou administrativa. (folha 2) Definição de Hely (majoritária): órgão público é um centro de competência ou de decisão. O órgão público é criado por LEI. (CF, 48, XI). Definição: ÓRGÃO PÚBLICO é o centro de competência (ou de decisão) criado por lei (CF, 48, XI), por um processo de desconcentração (que subdivide uma pessoa jurídica já existente). Diogo de Figueiredo diz que órgão público é uma universalidade reconhecida (é meio ridículo, mas ele é das bancas da Procria do Estado e da Procria do Município do RJ). CF, 61, §1°, II, e: essa lei é de iniciativa privativa do Presidente da República. MP 1498-20/96 é reedição da MP lançada por FHC em 01/01/95, reestruturando toda a AP direta federal. O art. 13 fala dos Ministérios. O art. 16 fala dos demais órgãos públicos, ligados aos Ministérios. Classificação dos órgãos públicos quanto à administrativa) traz 4 tipos de órgãos públicos:
HIERARQUIA

(=escala governamental =escala

- órgão público INDEPENDENTE (hierarquia superior) - órgão público AUTÔNOMO - órgão público SUPERIOR - órgão público SUBALTERNO (hierarquia inferior)

Órgão público INDEPENDENTE tem sua área de atuação e competência dada pela própria CF. CF, 48 e segs: atribuições do Congresso Nacional (que é órgão público independente, portanto). CF, 71 e segs: TCU (como é a CF quem atribui as competências, o TCU é órgão público independente): o inciso que dá independência funcional ao TCU é o CF, 71, IV, pois dá “iniciativa própria” ao TCU. O TCU é ligado ao Poder Legislativo, mas pode instituir

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10 auditorias por iniciativa própria, sem necessidade de manifestação ou requisição do Poder Legislativo. CF, 84: atribuições e competências da Presidência da República (órgão público independente). CF, 92 e segs: todos os tribunais são órgãos públicos independentes. CF, 129 e segs: Ministério Público é órgão público independente. A CF até prevê outros órgãos, como o Conselho da República, o Conselho de Defesa Nacional e a Defensoria Pública, mas suas atribuições e competências são dadas não pela CF, mas por leis infraconst nais, como a Lei Orgânica da Defria Pública. Os órgãos públicos independentes estão no topo da pirâmide hierárquica; ninguém manda neles. Eles têm independência funcional. Há órgãos independentes, então, nos três Poderes. Órgão público AUTÔNOMO: está intimamente ligado ao órgão independente, mas tem ampla liberdade administrativa e financeira. Exemplo clássico: Ministérios (âmbito federal, estão elencados na MP 1498/96, art. 13) e Secretarias (esferas estadual e municipal). Há outros órgãos públicos autônomos federais que estão ligados diretamente à Presidência da República, mas que não são Ministérios. São eles: Conselho de Governo, AGU, Conselho da República, Conselho de Defesa Nacional, Casa Civil. Ver art. 1°, §§ 1° e 2° da MP, que diz que eles estão ligados direta e imediatamente à Presidência da República. No Estado do RJ, são órgãos autônomos a Procuradoria do Estado e a Defensoria Pública (os Procuradores-Gerais de ambas têm status de Secretário). Estão diretamente ligados ao Poder Executivo estadual, à Governadoria. Nos Municípios, em Princípio a Procria do Município também seria órgão autônomo. Ocorre que a Lei Orgânica do Rio diz expressamente que a Procuradoria do Município do Rio é órgão público superior (contrariando a regra geral), apesar de estar ligada diretamente ao Executivo municipal. Órgão público SUPERIOR: é diretamente ligado ao órgão autônomo (com liberdade administrativa, segundo LOCJ, mas sem liberdade financeira). Art. 16 da MP 1498/96 traz os órgãos superiores federais. O inciso VII traz os do Ministério da Fazenda, e.g. (a PGFN está aqui). Os órgãos públicos superiores estão na estrutura de um órgão autônomo. Órgão público SUBALTERNO: é aquele que não tem qualquer poder de decisão. Não decide nada, só aplica e executa as ordens superiores. Ex: repartições públicas. Há 2 outras classificações (Hely e Gasparini): - Quanto à COMPOSIÇÃO: • • Órgão público SIMPLES: não se subdivide, não tem outros órgãos em sua estrutura. Geralmente, são os órgãos subalternos (que são a última subdivisão). Órgão público COMPOSTO: é a grande maioria. É aquele que tem outros órgãos em sua estrutura. Ex: Presidência da República, Ministérios.

- Quanto ao PODER DE DECISÃO: • Órgão público SINGULAR: é aquele em que a decisão está nas mãos de UM agente público, apenas. Ex: Presidência da República: a decisão fica com o Presidente; Ministérios: a decisão fica com o Ministro. Órgão público COLEGIADO: o poder de decisão fica com um colegiado, um grupo de agentes públicos, por maioria ou unanimidade (Câmara dos Deputados, Senado Federal, Conselho da República, Assembléias Legislativas).

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11 Essas 3 classificações não se excluem entre si. Cada órgão público se enquadra em uma classe, em cada uma das 3 classificações.

A HIERARQUIA é exclusiva da FUNÇÃO ADMINISTRATIVA (não é do Poder Executivo, mas da função administrativa). NÃO EXISTE NA FUNÇÃO NORMATIVA, NEM NA FUNÇÃO JURISDICIONAL; não estão incluídas nelas. Mas o que se fala aqui é de FUNÇÃO, não se ligando diretamente ao Poder que o exerça preponderantemente. Quando um membro do Poder Judiciário ou do Poder Legislativo administra (e não julga ou legisla), o que geralmente se dá no âmbito interno daquele Poder, este ato administrativo dele está sujeito à hierarquia, à revisão de superior hierárquico. Nas funções típicas, o Poder Legislativo (função normativa) e o Poder Judiciário (função jurisdicional) NÃO TÊM hierarquia. Há hierarquia, e.g., na Mesa do Senado Federal, quando a função é administrativa (concessão de férias a um servidor, e.g.).

DIVISÃO RÍGIDA LEGAL (ou CONST ) DE COMPETÊNCIA: é o que ocorre em FUNÇÕES legislativas e jurisdicionais. NÃO HÁ hierarquia. É essa divisão que entra no lugar da hierarquia, nas funções normativa ou jurisdicional. Desembargador não tem qualquer hierarquia sobre o juiz de 1° grau, em sua atividade jurisdicional. Senado Federal não tem qualquer hierarquia sobre as Assembléias Legislativas, em sua atividade normativa.
NAL

A hierarquia existe dentro de uma Pessoa Jurídica. Quando há descentralização, criação de uma nova pessoa jurídica (sempre por lei), não há hierarquia, só tutela administrativa ou supervisão ministerial. É esta a ligação entre a Administração Pública direta com a indireta. Mas essa “não-hierarquia” só existe no papel, geralmente, pois há tutela administrativa política (escolha política dos dirigentes da AP indireta). Os titulares dos cargos de confiança são nomeados e exonerados ad nutum pelo órgão da AP direta, o que leva a uma imensa submissão.

Decreto 137/91 (pág. 118): Programa de Gestão das Empresas Estatais. Art. 8°: cada estatal, isoladamente, celebra contrato individual de gestão com a AP direta, definindo metas para aquele órgão da AP indireta. Naquele período determinado, aquela “hierarquia disfarçada” da tutela administrativa política é afastada. Passa a haver tutela administrativa pura. A influência da AP direta na indireta fica menor, feito quando da feitura do contrato de gestão (que não é contrato administrativo, embora seja contrato público). A Administração Pública direta é sempre criada obrigatoriamente por lei. A criação dos entes da Administração Pública INDIRETA pode-se fazer por duas espécies de descentralização: a FUNCIONAL (ou OUTORGADA) e a DELEGADA. LOCJ acha que não há mais essa diferença. Hely ainda faz a diferenciação. A doutrina põe 2 diferenças entre outorga e delegação: uma quanto à forma, e outra quanto ao conteúdo. Quanto à FORMA, entende-se que outorga se faz por LEI, enquanto a delegação é por CONTRATO ADMINISTRATIVO. Quanto ao CONTEÚDO, entende-se que a outorga transfere a TITULARIDADE da atividade, enquanto a delegação transfere apenas a EXECUÇÃO da atividade. Ex: a doutrina majoritária entende que só um ente da Administração Pública indireta é criado por outorga: as autarquias. O que vai diferenciar fundamentalmente outorga e a delegação é o conteúdo. Se o ente passar a titularidade da atividade ao novo ente criado na Administração Pública indireta, o que há é outorga. O novo ente é que passa a ser competente; o ente criador deixa de sê-lo. Ex: serviço
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12 postal (CF, 21, X) é de competência da União. A União, por sua vez, outorgou o serviço à ECT (que é empresa pública, nem é autarquia). A titularidade do serviço postal, hoje no Brasil, é da ECT. Ex. de delegação: concessão de serviço de transporte coletivo (ônibus). Transfere-se a execução, mas a titularidade permanece com o ente que outorgou. A delegação é menos que a outorga. A titularidade só vai poder ser passada a entes criados pela própria Administração Pública, e que vão integrar a Administração indireta. Entes da Administração Pública indireta a quem pode ser outorgada uma atividade: autarquias (sem dúvida); em relação às estatais, há idéia diferente: a atividade econômica não é titularizada pelo Estado, mas pela iniciativa privada. O Estado só entra excepcionalmente (ver CF, 170). Quando há criação de estatal para exploração de atividade econômica, não pode haver outorga (pois o Estado não é titular da atividade econômica a ser explorada), e nem delegação (pois o Estado só está permitindo que aquela empresa atue na economia, não está transferindo nada a ela). A delegação é um pouco mais aceitável, mas também não é correta. Quando a estatal presta serviço público, há OUTORGA, pois o Estado É titular daquilo. Ex: Telebrás, Metrô, ECT. Se o Estado transmitir a execução do serviço público de telefonia a particulares, isso será uma DELEGAÇÃO, pois a titularidade da prestação daquele serviço continua com o Estado. A remuneração do concessionário se faz por tarifa ou preço público, e ele é indenizado no caso de desfazimento daquele contrato durante seu prazo. Há certa segurança. Questão do MP em 94: ¿criação de empresa pública (restaurante de comidas típicas) por Estado-membro é possível? CF, 173, caput: só permite a exploração direta da atividade econômica pelo Poder Público em casos de imperativo de segurança nacional ou por relevante interesse coletivo, onde obviamente não se insere a atividade de restaurante. A criação de empresas públicas é excepcional. O Estado tem outras formas de resguardar interesse coletivo (preservação da cultura e da comida típica), através do fomento público. DL 200/67, art. 5°, II: conceito de empresa pública. É criada para prestar atividade econômica. O caput do CF, 173 alterou as causas possíveis para criação destas empresas (antes era conveniência ou contingência, agora é só para segurança nacional e relevante interesse coletivo). Isso é para as empresas que vão prestar atividade econômica (CF, 173). Para as que vão prestar serviço público, continua a regra do DL 200/67, que prevê um juízo de contingência e conveniência administrativa, porque esta será uma atividade típica do Estado, que ele faz como quiser. Na OUTORGA, portanto, o ente da Administração Pública direta passa a titularidade do serviço público; na DELEGAÇÃO, transfere-se somente a execução do serviço. O que importa é o CONTEÚDO do ato. Mas o legislador não dá muita importância a essa diferenciação, que para LOCJ deixa de ter importância (ver arts. 3° e 5° da 8987/95, que mistura os dois). Outro erro: dizer que todo ente da Administração Pública indireta é criado por lei específica. Isso só acontece em casos raros, como Petrobras e Telebrás. Geralmente, o Poder Legislativo diz que o Poder Executivo “fica autorizado a criar tais e tais estatais”. É uma lei autorizativa. Mas quem regulamenta como vai ser a estrutura da estatal é o Poder Executivo, através de um “decreto estatutário”. Para concurso, devemos dizer que a criação de ente da Administração Pública indireta se faz por LEI ESPECÍFICA AUTORIZATIVA (mas não é o que acontece na prática).

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13 O CADE, e.g., foi autarquia criada por lei. Mas a lei não foi específica, que tratasse só da criação do CADE. A criação dele se deu na mesma lei que lista os crimes contra a ordem econômica, o processo administrativo contra a ordem econômica, e.g.. A lei não foi específica. Entre outras coisas, ela transformou ou CADE em autarquia. Temos, então, na Administração Pública, a AP DIRETA (órgãos públicos) e a AP INDIRETA (autarquias e paraestatais: sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações públicas). REGIME nestas entidades: CF, 39 diz que cada ente da federação deve instituir um REGIME JURÍDICO ÚNICO para seu pessoal, no âmbito de sua competência, que vai valer para toda a AP direta, além das autarquias e as fundações públicas daquele ente. Cada ente vai fazer seu regime jurídico único. O CF, 39 também não falou qual deve ser o regime jurídico único (pode ser estatutário ou celetista). Mas quase todos (todos os mais importantes) adotam o regime ESTATUTÁRIO para seus servidores. A União adotou o regime estatutário para seus servidores na Lei 8112/90. O Estado do RJ também adotou o regime estatutário, em sua lei (estadual) 1698/90. No Município do RJ, há a lei 2008/93, também adotando o regime estatutário. O vínculo é legal, e não apenas contratual.
DO PESSOAL

Para as empresas públicas e sociedades de economia mista, o regime é o CELETISTA. CF, 173, §1° adotou esse regime celetista, igual ao das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. Isso ocorre porque só empresas públicas e sociedades de economia mista são entes da Administração Pública indireta de direito privado (e o regime para as empresas de direito privado é o celetista). Ver DL 200/67, art. 5°, II e III, e CE-RJ, 77, §2°. Mesmo com essa diversidade de regime, em qualquer dos casos, qualquer ingresso nos quadros da Administração Pública depende de aprovação em CONCURSO PÚBLICO, tanto para os empregos públicos (de regime celetista) quanto para os cargos públicos (de regime estatutário) (CF, 37, II). Como os estatutários são regidos por lei, os aumentos salariais só podem ser feitos também por lei. É diferente do que ocorre com os celetistas, onde o arrocho é menor, pois pelo menos eles têm acordo coletivo, onde pode ter aumento de salário. O pessoal do B ACEN passou a ser estatutário, pois o BACEN é autarquia. Em relação às fundações públicas, tanto o DL 200 como a CE-RJ dizem que elas são de direito privado. Ocorre que a jurisprudência hoje dominante no STJ (com a qual LOCJ não concorda), além de Hely, entende-se que, após a CF88, todas as fundações públicas são hoje de direito público. O STF admite as duas naturezas para as fundações públicas. Hoje, na verdade, não há mais interesse dos entes em criar fundações de direito privado. O principal interesse, antigamente, é que as de direito privado não precisavam fazer concurso público para preencher suas vagas (daí o interesse para nomeações). Criavam-se fundações públicas para realizar a mesma atividade estatal, só que sem necessidade de concurso. Hoje, com a exigência igual para todas elas, o interesse é de criar fundações de direito público, para poder amarrar melhor aquela fundação, mantê-la mais perto da Administração direta. Fundação pública de direito público é espécie do gênero AUTARQUIA. Na verdade, se só houver FPs de direito público, elas deixam de ser diferenciadas cientificamente, passando a ser apenas autarquias fundacionais.

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14 O STF passa a considerar as FPs como entes de direito público em 84, para passar a exigir concurso público para elas. É aí que começa a quebrar a idéia de que todas as FPs são de direito privado. Questão do Ministério Público/95: distinções entre AUTARQUIA e EMPRESA PÚBLICA. Textos legais importantes: DL 200/67, arts. 4° e 5° (esfera federal); CE-RJ, 77, §2° (esfera estadual).

AUTARQUIA AUTARQUIA é pessoa jurídica, mas é pessoa administrativa, não é pessoa política (não é ente da federação, não tem autonomia). Só pode ser criada por LEI (CF, 37, XIX). O DL 200/67 (federal) só diz que autarquia tem personalidade jurídica; a CE-RJ, 77, §2°, diz que autarquia tem personalidade jurídica de DIREITO PÚBLICO. Até o DL 200/67, entendia-se que as autarquias seriam partes descentralizadas da AP direta. As autarquias são realmente ligadas à AP direta. Elas estão deslocadas na AP indireta, pois nesta todas as pessoas jurídicas são de direito PRIVADO (só as AUTARQUIAS é que são de DIREITO PÚBLICO). Nas autarquias, o REGIME DO PESSOAL é o ESTATUTÁRIO (regime jurídico único) (CF, 39). Na verdade, o CF, 39 não exige que o regime jurídico único seja o estatutário, só exige que cada ente da federação tenha um regime jurídico único para os servidores da Administração Pública direta, de suas autarquias e fundações públicas. Ocorre que quase todos os entes da federação, em todo o território nacional, adotam o regime estatutário como sendo o seu regime jurídico único. O STF recentemente decidiu, em relação aos funcionários do Banco Central (que é autarquia), que eles devem ser estatutários, não mais celetistas. Lei 8112/90: é a lei que estabelece o regime estatutário como sendo o regime jurídico único para os servidores federais da AP direta, autarquias federais e fundações públicas federais. Autarquias corporativistas: Ex: OAB, Conselhos de Engenharia (CREA) ou de Medicina (CRM) e similares. O regime para elas é o CELETISTA. A OAB só é chamada de autarquia (corporativista) por ter poder de polícia (tendo, então, que ser pessoas jurídicas de direito público, segundo a maioria da doutrina). LOCJ acha que, hoje, pessoas de direito privado também poderiam ter poder de polícia. A própria OAB não se enquadra mais como autarquia, dizendo-se uma associação sui generis. FINALIDADE das autarquias (CE-RJ e DL 200/67): realizar atividades típicas da AP direta, ou seja, fazer exatamente a mesma coisa que aquele ente da federação que a instituiu. As atividades típicas da Administração Pública direta são as seguintes: a) exercer o poder de polícia. Ex: OAB, CREA, IBAMA (que é a autarquia federal com poder de polícia sobre unidades de conservação ambiental) ; b) prestar serviço público. Ex: DNER, CNEN (Comissão Nacional de Energia Nuclear) (a energia nuclear é usada como serviço público); c) intervir na ordem econômica Ex: BACEN (que também tem poder de polícia), SUNAB, CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica, transformado em autarquia pela Lei 8884/94);
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15 d) intervir na ordem social. Ex: INSS, Universidades Federais; e) fomento público. Ex: SUFRAMA, SUDENE, SUDAM, autarquias que representam o incentivo do Estado a certas regiões ou atividades econômicas. (Diogo de Figueiredo, Di Pietro). As autarquias teriam as mesmas atividades. O Decreto 1361/95 elenca toda a estrutura da AP indireta federal. As autarquias têm PERSONALIDADE JURÍDICA, REGIME DE PESSOAL e FINALIDADE igual à do ente que as criou. O objetivo da criação das autarquias é, então, fugir do rigor hierárquico existente no ente goval que cria a autarquia, proporcionando maior facilidade de atuação. Não há hierarquia entre pessoas jurídicas diferentes. DL 200/67, art. 5°, final: “gestão administrativa e financeira descentralizada”. A Lei 8884/94 transforma o CADE em autarquia (era um órgão público do Ministério da Fazenda), para dar a ele maior facilidade de atuação. FORMA da autarquia: é sui generis. É INTRAESTATAL ou incluída na AP direta (Hely, Diogo).
INFRAESTATAL.

Ela está praticamente

CF, 150, §2°: PRIVILÉGIO FISCAL das autarquias (a imunidade tributária recíproca entre os entes da federação abrange também as autarquias de cada um deles). PRIVILÉGIOS PROCESSUAIS: CF, 100, que fala do pagamento de dívidas por precatórios, também abrange as autarquias. A expressão “FAZENDA” abrange todas as pessoas jurídicas de DIREITO PÚBLICO (os 3 entes da federação, em sua AP direta, bem como suas autarquias e as fundações públicas de direito público). É por isso que, como o caso é de pagamento por precatório (o pagamento será previsto no orçamento), os BENS das autarquias são IMPENHORÁVEIS. Outro privilégio processual está em CF, 109, I, e é ter como foro a Justiça Federal. Outro deles está em CPC, 188, e é o prazo em quádruplo para contestar, e em dobro para recorrer, que também abrange as autarquias. CC, 178, §10°, VI: prescrição quinqüenal de créditos contra as autarquias (o Decreto 20910/32 trata da mesma coisa). LOCJ acha melhor falar em PRERROGATIVAS processuais (é melhor que privilégios). A MP 1561-1/97, no seu art. 9°, estende o privilégio processual do recurso de ofício às autarquias e fundações de direito público, em toda e qualquer ação judicial de que participarem. Preenchimento de cargo em autarquia deve ser feito obrigatoriamente por CONCURSO PÚBLICO (CF, 37, II). Autarquia está OBRIGADA A LICITAR para a compra de bens ou contratação de serviço (CF, 37, XXI). A Lei de Licitações também fala das autarquias (Lei 8666/93, art. 1°), submetendo-as àquela lei. Sendo a autarquia pessoa jurídica de DIREITO PÚBLICO, o bem da autarquia é BEM PÚBLICO, de USO ESPECIAL. CC, 66: quando o artigo fala em estabelecimento público federal, estadual ou municipal, isso inclui as autarquias. Daí os bens das autarquias serem impenhoráveis, inalienáveis, inoneráveis e inusucapíveis. A RESPONSABILIDADE CIVIL das autarquias é OBJETIVA, estando englobadas pelo CF, 37, §6°. O artigo da CF fala em “pessoas jurídicas de direito público”. É a teoria do risco, que também se aplica às autarquias. Autarquias de regime especial (criação de Hely): é aquela que tem maior liberdade de atuação. Há controle da AP direta sobre as autarquias: é a tutela administrativa ou supervisão
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16 ministerial. As autarquias de regime especial sofreriam uma interferência política menor. Ex: Universidades Federais, que podem escolher seus reitores por eleição direta. Caio Tácito diz que não há qualquer fundamentação legal para esta distinção. LOCJ diz que os critérios para diferenciação seriam os seguintes: a) o fato de o dirigente maior da autarquia não ser escolhido pela AP direta; b) o fato de o regime dos servidores ser o celetista, e não o estatutário. Só entidades que controlam profissionais liberais (OAB, CRM) e o BACEN (antigamente) eram autarquias com regime celetista. O BACEN não é mais; a OAB também não se enquadra mais como autarquia. Desta forma, esse segundo elemento (o regime celetista) desapareceria como configurador da autarquia de regime especial.

FUNDAÇÃO PÚBLICA No Brasil, há fundações privadas (regidas pelo CC) e fundações públicas (regidas por leis administrativas). A FUNDAÇÃO PÚBLICA pode ser tanto pessoa de DIREITO PÚBLICO como de DIREITO PRIVADO. Existe, assim, FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PRIVADO (que é diferente de fundação particular). Legalmente falando, FUNDAÇÃO PÚBLICA é pessoa jurídica de DIREITO PRIVADO (DL 200/67, art. 5°, IV e §3°, com redação dada pela Lei 7596/87). A CE-RJ também diz no seu art. 77, §2° que as fundações públicas têm personalidade jurídica de DIREITO PRIVADO. Para a lei, portanto, fundação pública é ente de direito PRIVADO. Mas o STF, em decisão de 1984, disse que fundação pública pode ser tanto de direito público como de direito privado. Antes da CF88, o EMPREGO PÚBLICO tinha regime CELETISTA, e dispensava concurso público para seu preenchimento. Assim, criavam-se fundações públicas para driblar a necessidade de realização de concurso público, nomeando pessoas sem concurso. Isso porque as fundação eram de direito privado. O STF entra então para dar personalidade de direito público às fundações públicas. Com isso, os concursos passam a ser exigidos, e a nomeação abusiva era controlada. Mas aí surge a divergência. O Congresso e as leis dizem que as fundações públicas são só de direito privado. O STF diz que podem ser de direito público ou de direito privado. Hely diz que são só de direito público. Sérgio D’Andrea diz que são só de direito privado, porque a lei diz assim. A maioria da doutrina diz que pode ser tanto de direito privado como de direito público. Esperava-se que a CF88 dirimisse a dúvida, mas ela até aumentou a dúvida, dando nomes diferentes a coisas iguais. A tendência, hoje, é aceitar que só haja fundações públicas de direito PÚBLICO, conforme o último entendimento de Hely. A 6a Turma do STJ já segue essa linha, dando caráter de direito PÚBLICO às fundações públicas, dizendo que a CF88 deu caráter de direito público a todas as fundações públicas, não recepcionando a Lei 7596/87 na parte em que esta dá caráter de direito privado às fundações públicas. Mas isso é só uma tendência, que ainda não é majoritária. A maioria da doutrina entende que as fundações públicas podem ser TANTO DE DIREITO PÚBLICO COMO DE DIREITO PRIVADO. Mas a lei ainda fala em natureza de direito PRIVADO. Diogo Figueiredo fala que há três métodos de verificar a natureza jurídica da Fundação Pública: 1) Ver se a lei que criou a FP dá a natureza jurídica dela (geralmente não dá);

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17 2) Verificar a atividade realizada pela FP (se a FP tem poder de polícia, e como este é indelegável a particulares, a FP certamente será de direito público, se tiver poder de polícia) (se a atividade é típica do Poder Público, ela será de direito público); 3) Verificar o regime do pessoal daquela fundação (se forem estatutários, a FP será de direito público; se forem celetistas, será de direito privado. Isso é menos certo, por causa dos possíveis monstros jurídicos). Como, depois da CF88, EMPREGO PÚBLICO (que é o que há nas fundações públicas) também passa a ter que ser preenchido obrigatoriamente por concurso, diminui o interesse dos entes da federação de criar fundações públicas de direito privado. Se as fundações públicas passarem todas a ser de direito público, elas desaparecem em relação à organização sistemática e científica, porque FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PÚBLICO É ESPÉCIE DE AUTARQUIA. Hoje, não há mais interesse de criar fundações públicas de direito privado. A tendência (que ainda não é majoritária) é a de só haver fundações públicas de direito público (e, neste caso, não haveria mais fundações públicas, que seriam AUTARQUIAS, simplesmente). Fundação pública de direito público = fundação autárquica = autarquia fundacional. PERSONALIDADE JURÍDICA das fundações públicas: pode ser de direito público ou de direito privado, portanto, para a maioria da doutrina. A lei ainda diz que é só de direito privado. REGIME estatutário (FPs de direito PRIVADO, que estão sumindo).
DO PESSOAL: PÚBLICO;

CF,39) ou celetista (FPs de direito

FINALIDADE das fundações públicas: atuação e intervenção na ordem SOCIAL. FORMA das FPs: autárquica (FPs de direito público) ou igual à das fundações particulares (FPs de direito privado: DL 200/67, art. 5°, §3°). PRIVILÉGIOS FISCAIS: CF, 150, §2° (imunidade recíproca entre entes da federação sobre patrimônio, renda e serviços uns dos outros), que além de abranger as autarquias também atinge as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, tanto as de direito público como as de direito privado. DL 200/67 e CE-RJ, mesmo falando em direito privado como natureza das FPs, diz que FPs são aquelas instituídas e mantidas com recursos do ente da federação que as criou. As FPs de direito privado, mesmo tendo essa natureza, são regidas pela lei que trata das FPs de direito público (DL 200/67, art. 5°, §3°), e não pelo CC. PRIVILÉGIOS PROCESSUAIS: as FPs de direito PÚBLICO têm os mesmos privilégios das autarquias, e também estão englobados na expressão “Fazenda”). As FPs de direito PRIVADO não têm qualquer privilégio processual. Como visto, as FPs de direito público têm os mesmos Princípios organizacionais das autarquias. CONCURSO PÚBLICO: obrigatório para todas as fundações, tanto para CARGO (estatutário, FP de direito público) como para EMPREGO PÚBLICO (celetista, FP de direito privado). LICITAÇÕES: também são obrigatórias para as duas espécies de FP (CF, 37, XXI c/c Lei 8666/93, art. 1°).

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18 BENS: FPs de direito público: bens públicos de uso especial (igual às autarquias); FPs de direito privado: a postura majoritária (Hely) diz que eles também seriam bens públicos de uso especial (igual aos bens da FPs de direito público). LOCJ diz que eles não podem ser bens públicos, pois NÃO CABE PRECATÓRIO para as FPs de direito privado. Precatório é só para a “Fazenda”, que não engloba as FPs de direito privado. O bem da FP de direito privado é, assim, penhorável (e, por isso, seria privado). Mas a maioria segue Hely, considerando-os bens públicos de uso especial. RESPONSABILIDADE CIVIL: é OBJETIVA para as duas espécies de fundação pública (CF, 37, §6°). Como todas as FPs, também as de direito privado, prestam serviços públicos na ordem social, elas estariam abraçadas pela Teoria do Risco, do CF, 37, §6°.

EMPRESA PÚBLICA / SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA PERSONALIDADE JURÍDICA: é o que atrai o Estado a criá-las (DL 200/67 e CE-RJ, 77, §2°). As empresas públicas e as sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de DIREITO PRIVADO. Com as sociedades de economia mista, o Estado consegue fugir não só do rigor hierárquico, mas também do rigor orçamentário. Isso porque, como as sociedades de economia mista funcionam no mercado, elas não podem ficar presas ao orçamento. Elas podem obter dinheiro no mercado, emitindo debêntures. Não há, na lei, a denominação “empresa estatal”. Mas ela não é incorreta, servindo como um gênero do qual seriam espécies as empresas públicas e as sociedades de economia mista (ver Decreto 137/91, art.1°, §1°, que acaba admitindo isso). Também são empresas estatais as empresas controladas (empresas privadas controladas acionariamente pelo Estado), as subsidiárias das estatais e outras empresas sobre as quais o Estado tenha controle. Caso Light: a Light era uma empresa privada, cujas ações com direito a voto estavam majoritariamente com a União. A venda deste controle acionário a particulares não foi, assim, uma privatização (que ocorre apenas com empresas públicas e sociedades de economia mista). Em ambas, a NATUREZA JURÍDICA é de DIREITO PRIVADO. Ver DL 200/67, 5°, II e III; CERJ, 77, §2°. Em ambas, o REGIME DO PESSOAL é celetista (CF, 173, §1°). FINALIDADE das empresas estatais: realização de atividade econômica (DL 200/67, art. 5°). Além disso, as estatais também servem para a prestação de serviço público (a única legislação que também atribui expressamente a realização de serviço público pelas estatais é a Lei Orgânica do Município do Rio, art. 144, §1°). Dependendo do fato de a estatal realizar atividade econômica ou prestar serviço público, há variações na natureza dos bens e na responsabilidade dos agentes e da empresa, e.g.. A maioria esmagadora da doutrina (incluindo Hely e Ministros do STF) considera que os bens das estatais são bens públicos de uso especial. LOCJ acha que o bem é privado, pois a estatal é de direito privado. Há a incorporação do bem ao patrimônio da estatal. O bem é transferido ao patrimônio da estatal. Isso seria uma alienação de bem público (da União para a empresa), mas não há problema nisso, pois a estatal é criada por lei, e esta lei é a que vai autorizar a transferência daquele bem. É necessária uma lei para autorizar a venda de bem público (CF, 37, XIX). Ver CF, 49, XVII c/c Lei 8666/93, art. 17, I. Este último artigo da 8666 dispensa

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19 autorização legislativa para que as estatais vendam seus bens, pois essa autorização já estará (ou não) na lei criadora da estatal. TODOS os autores aceitam a penhora dos bens das estatais. Só não são penhoráveis os bens (públicos) da Fazenda, que inclui as pessoas jurídicas de DIREITO PÚBLICO, pois neste caso quem garante o pagamento não é o patrimônio do ente, mas o orçamento (CF, 100: pagamento por precatório). DL 3365/41: a desapropriação de bens de estatal federal depende de Decreto do Presidente da República. Lei 6404/76 (Lei das SA), art. 242: consagra a penhorabilidade dos bens da sociedade de economia mista. Pode haver penhora tanto na estatal que realiza atividade econômica como na que presta serviço público. Ocorre que as que prestam serviço público são protegidas pelo Princípio da Continuidade ou Manutenção do Serviço Público. A prestação de serviço público não pode ser interrompida para que um bem, necessário à sua realização, seja penhorado para garantir pagamento de dívida. Portanto, os bens da estatal PODEM ser penhorados, mas só até o montante de bens que não prejudique a prestação daquele serviço público. Hoje, em muitos casos, em vez de penhorar os bens da empresa, a penhora recai sobre a renda recebida ou arrecadada pela empresa, na prestação daquele serviço público. Se já foi penhorado tudo que se podia penhorar sem atrapalhar a prestação de serviço público, mas ainda falta muito para pagar a dívida, Celso Antônio Bandeira de Mello acha que surge RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA (não é solidária) do ente criador daquele estatal. O que vimos até agora refere-se à penhora de bens de estatal prestadora de serviço público, apenas. São as estatais que estão mais próximas do Estado, em sua finalidade e atividade. A estatal que realiza atividade econômica está mais próxima da iniciativa privada. Dessa forma, o tratamento dado a elas deve ser igual ao dispensado à iniciativa privada. Por isso, os bens destas outras estatais são totalmente penhoráveis (sem qualquer limite). NÃO HÁ responsabilidade subsidiária do ente criador. A empresa funciona como qualquer particular. O limite do art. 242 da Lei das SA seria só para as estatais prestadoras de serviço público. Quanto à RESPONSABILIDADE DAS ESTATAIS: na responsabilidade subjetiva, o ônus da prova é de quem pleiteia a reparação; na responsabilidade objetiva, basta ao autor provar o dano e o nexo de causalidade com a conduta do agente público. É o Poder Público quem deve provar que não teve qualquer culpa naquele evento de que resultou o dano. CF, 37, §6: diz que pessoas jurídicas de direito PÚBLICO sempre respondem objetivamente. As pessoas jurídicas de direito PRIVADO prestadoras de serviço público também se submetem à teoria da responsabilidade objetiva. No entanto, se a finalidade da estatal (ou da pessoa jurídica de direito privado em geral) é a realização de atividade econômica, a responsabilidade é SUBJETIVA, dependendo da verificação de culpa. Celso Antônio Bandeira de Mello diz que a diferença entre serviço público e atividade econômica está no fato de aquilo estar imediatamente à disposição da população ou não. Ex: ônibus, serviço postal (serviços públicos). É diferente de algo como extração de minério (Vale), exploração de petróleo (Petrobras), que são atividades econômicas. Isso abrange até empresas particulares, como as empresas de ônibus, que são pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, e por isso respondem OBJETIVAMENTE, sujeitando-se à Teoria Objetiva.
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20 O CF, 37, §6° só pode se aplicar a pessoas JURÍDICAS. CE-RJ, 77, §2°: EMPRESA PÚBLICA pode tomar qualquer das formas admitidas em direito. Ver também DL 200/67, 5°, II. DL 200/67, 5°, III: sociedade de economia mista será obrigatoriamente SA (sociedade anônima). Mas isso é norma FEDERAL. As sociedades de economia mista estaduais e municipais poderiam tomar outra forma, em Princípio, mas acabam sempre sendo SA. A CE-RJ também exige a forma de SA para as sociedades de economia mista estaduais fluminenses. CF, 173, §§1° e 2°: o tratamento dado à estatal (empresa pública e sociedade de economia mista) deve ser igual ao dado à iniciativa privada. Desta forma, NÃO PODE SER DADO QUALQUER PRIVILÉGIO FISCAL OU PROCESSUAL A ELAS. Elas só receberão as mesmas vantagens recebidas por todas as demais empresas privadas de sua atividade. Só as empresas públicas federais (não as sociedades de economia mista) têm um único privilégio, que é o de foro (a Justiça Federal). As sociedades de economia mista não têm este privilégio, mas serão demandadas apenas no local de sua sede (CF, 109, I) Quanto à FORMAÇÃO DE CAPITAL: - EMPRESAS PÚBLICAS: - FEDERAIS: o capital da empresa deve ser exclusivo da União (DL 200/67, art. 5°, II); - ESTADUAIS FLUMINENSES: é diferente. O capital deve ser majoritariamente daquele Estado, para que se admita aquela empresa como sendo pública estadual. Não é que um particular possa complementar o capital, apenas admite-se que outro ente da federação também tenha participação no capital. O que caracteriza a empresa como pública, então, é o fato de o capital que a compõe ser exclusivamente público (não importa de qual ente). - SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA: a maioria das ações com direito a voto deve estar em poder do ente da federação ou da Administração Pública indireta. Quanto à POSSIBILIDADE DE FALÊNCIA, diz-se que empresa pública e sociedade de economia mista NÃO PODEM FALIR. Na verdade, não há qualquer lei proibindo falência de empresa pública. Em relação às sociedades de economia mista, há a lei das SA, art. 242. Mas LOCJ acha que este artigo teria sido revogado pelo CF, 173, §§1° e2°, que exige tratamento igual para as sociedade de economia mista e para as empresas privadas, permitindo assim a falência também das sociedades de economia mista. O REGIME DE PESSOAL de ambas as estatais é o celetista. Mas ambas estão sujeitas ao CF, 37, II, que exige CONCURSO PÚBLICO também para preenchimento de EMPREGO PÚBLICO (de celetistas), além dos cargos públicos (estatutários). Portanto, empresas públicas e em sociedades de economia mista devem fazer concurso público para preencher suas vagas, obrigatoriamente. CF, 37, XXI: as estatais estão OBRIGADAS A LICITAR. (ver Lei 8666/93, art. 1°, P. ún.) A 8666 é a primeira lei a falar em atividade-fim e atividade-meio da estatal, em relação a licitações. Na venda do produto final, da estatal, ela está liberada de licitar. Isso para que a estatal (que é de direito privado, realiza atividade econômica e compete em pé de igualdade com as empresas privadas) possa entrar em igualdade na competição do mercado. Ver 8666, art. 17, II, e (que é a regra sobre isso). O produto final, da ATIVIDADE-FIM, tem essa venda liberada de licitação. Mas, ao realizar alguma ATIVIDADE-MEIO (compra de insumos e outros
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21 bens que vão auxiliar na atividade-fim), é obrigatória a realização de licitação. A terceirização entra aqui, e obviamente também está sujeita a licitação. Conclusão: as estatais estão liberadas de licitação, quando realizam sua atividade-fim, aquela atividade para a qual foram criadas. A maioria da doutrina acha que paraestatais são só empresas públicas e sociedades de economia mista. Apenas Hely e Diogo Figueiredo acham que também são paraestatais os SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS (Sesi, Senai, Sesc, Sebrae). Assim, eles também entrariam na Administração Pública indireta. Ocorre que eles são associações particulares como outras quaisquer. Só há duas coisas que os aproximam das paraestatais: a criação por lei, e a manutenção deles por dotações orçamentárias, com recursos públicos. As contribuições paraestatais são hoje as contribuições sociais. Mas essas associações são apenas sociedades colaboradoras do Estado, porque têm fins sociais. Há diferenças em relação às paraestatais: nelas, não há empregos públicos (e nem concurso público para o preenchimento das vagas), e elas não estão obrigadas à realização de licitação. O Tribunal de Contas fiscaliza as contas destas associações, pois elas recebem recursos públicos. A Lei 8429/92 trata dos atos de improbidade dos agentes públicos. O art. 1°, §1° faz com que esta lei também atinja os dirigentes destas entidades., mesmo não sendo eles servidores públicos. ONGs: CF, 29, XII é a previsão de participação das ONGs nos governos dos Municípios. Ex: Associações de Moradores, Sindicatos e Clubes de Futebol são ONGs (só não eram chamados assim antes de 1992). Diogo Figueiredo (importante para Procria do Estado do RJ) chama de ENTES ou PESSOAS DE INTERESSE COLETIVO as ONGs. ANULAÇÃO de ato administrativo: refere-se a um ato ILÍCITO. REVOGAÇÃO de ato administrativo refere-se a um ato LÍCITO. É por isso que o Poder Judiciário não pode determinar REVOGAÇÃO de ato administrativo, pois ele será lícito. São insindicáveis, não-apreciáveis pelo Poder Judiciário, questões de mérito administrativo, que resultam unicamente de um juízo de conveniência e oportunidade (de natureza política) feito pelo Poder Executivo. O Poder Judiciário pode, apenas, revogar atos administrativos feitos pelo próprio Poder Judiciário. Isso porque o Poder Judiciário, assim como o Poder Legislativo, também produz atos administrativos, geralmente em seu âmbito interno. PODER DE POLÍCIA: é toda limitação de interesse individual em prol do interesse coletivo. Ver definição em CTN, 78. Sua fundamentação está no poder de império, onde o Estado usa de sua imperatividade para impor o interesse coletivo, afastando o interesse particular que conflite com aquele. Questão de direito constnal em um concurso recente: acidente em ônibus. Cabe o CF, 37, §6° (responsabilidade objetiva), pois as concessionárias de serviço público também se sujeitam à teoria objetiva, mesmo que sejam de direito privado. No 1° setor (administração pública), deve ser dado o destaque: 1) As agencia Reguladoras
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DE COLABORAÇÃO

22 2) Empresas Estatais

A 1ª COLOCAÇÃO A SE FAZER EM RELAÇÃO ÀS AGÊNCIAS REGULADORAS: Não existe uma lei traçando as características das Agências Reguladoras. Neste caso, servirá de base a lei da ANATEL (lei 9472/97), principalmente o seu art.8 que delineia toda a estrutura de uma agência reguladora, que vale para toda e qualquer agência reguladora, ou seja, o que vale é seu conteúdo, aonde fala que a agência reguladora, é uma autarquia de regime especial, na administração indireta. Art. 8° Fica criada a Agência Nacional de Telecomunicações, entidade integrante da Administração Pública Federal indireta, submetida a regime autárquico especial e vinculada ao Ministério das Comunicações, com a função de órgão regulador das telecomunicações, com sede no Distrito Federal, podendo estabelecer unidades regionais. § 1º A Agência terá como órgão máximo o Conselho Diretor, devendo contar, também, com um Conselho Consultivo, uma Procuradoria, uma Corregedoria, uma Biblioteca e uma Ouvidoria, além das unidades especializadas incumbidas de diferentes funções. § 2º A natureza de autarquia especial conferida à Agência é caracterizada por independência administrativa, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira Já o art.8 § 2° da lei da ANATEL, fala das características, que terá o seu conteúdo, também, valido para toda e qualquer agência Reguladora. São características de uma Agência Reguladora: 1ª) Independência Administrativa 2ª) Ausência de Subordinação Hierárquica 3ª) Mandato Fixo para seus Dirigentes 4ª) Estabilidades para os seus Dirigentes 5ª) Autonomia Financeira O Mandato Fixo dos dirigentes, veio com a idéia de dar a Independência Administrativa a maquina administrativa, ou seja, uma independência administrativa, independente do Presidente da República. Obs: Critica feita a Extinção do Mandato Fixo: - Celso Antonio Bandeira de Mello questiona a constitucionalidade da criação dos mandatos fixos, sua posição diz que o término do fim do mandato fixo do chefe do Executivo, deve coincidir com todo ou qualquer Cargo Comissionado, que venha nomear. Como por exemplo, numa autarquia que, é chefiada pelo chamado 3º escalão do governo, ou seja, as pessoas escolhidas pelo Chefe do Executivo, com que tem afinidade política, que vai ser chefiada dentro de uma diretriz de um determinado governo, e de um determinado partido político. Portanto chaga as eleições, e o partido não é reeleito, tendo assim, este governo que retirar-se, desta estrutura, abrindo espaço para novas posições políticas. Sendo assim, o que se questiona com o Mandato Fixo, é que a Chefe do Executivo, vai
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23 embora, e sua patota continuará, comandando, dentro das diretrizes da nova posição política, não sendo possível dar a esta autarquia uma nova estratégia. Ex: Presidente da ANATEL, que foi escolhido no ano de 2001, pelo Chefe do Executivo, para um mandato de 5 anos, que ficará 1 ano no governo do FHC, e mais 4 anos no próximo governo, que é o do Lula, e dependendo da política adotada, pelo governo Lula, se for esta igual, não gerará problemas, mas se for diferente, o novo governo vai querer trazer regras novas a esta setor, e vai encontrar nesta agencia Reguladora, pessoas nomeadas pelo antigo governo, que era o do FHC, portanto dentro das diretrizes do governo antigo, com o mandado fixo, não se poderá interferir, nestas agências, nem mesmo exonerar ad nutum. Portanto conclui-se que, de acordo com Celso Bandeira de Mello, o mandato fixo, fere a temporariedade dos mandatos, pois dentro de uma República Federativa, os mandatos possuem um cargo temporal de duração, e o seu término opera-se através de uma nova proposta, que será dada através de eleições, e que serão dadas pelo novo governo. Obs: Vale lembra que o único que critica o mandato fixo é Celso Bandeira de Mello.

2ª COLOCAÇÃO A SER FEITA EM RELAÇÃO AS AGÊNCIAS REGULADORAS: É o seu poder de Normatizar, pois não há dúvida que um dos objetivos da Agência Reguladora é de Normatizar, ou seja, como se trata de uma Agência Reguladora, como poderia regular sem normatizar, portanto como esta regularia, o setor, sem definir regras para este. Ex: A lei da ANATEL, no seu art.19, nos chama atenção, pois elenca as atribuições da ANATEL, principalmente os incisos X, XII, etc deste mesmo artigo 19 da lei 9472/97. Art. 19 da lei da ANATEL. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente: X - expedir normas sobre prestação de serviços de telecomunicações no regime privado; XII - expedir normas e padrões a serem cumpridos pelas prestadoras de serviços de telecomunicações quanto aos equipamentos que utilizarem; Portanto, esta se dando a uma Autarquia, que é pessoa Jurídica de Direito Público, o poder de crias normas, e regulamentando o seu setor, desde que, respeite, determinados princípios constitucionais. Obs.: Há uma tese defendida por Diogo Figueiredo e Eduardo Garcia, chamada de “DESLEGALISAÇÃO” ou “DESPOLITIZAÇÃO”, afirmando que é isso que vem acontecendo com as Agências Reguladoras. Esses dois autores defendem que, a Deslegalisaçao, não esta autorizando uma Entidade Autárquica, a usurpar da competência do Poder Legislativo, mas a idéia é dar, agência reguladora, através da deslegalisaçao ou despolitização, o poder de decidir tecnicamente sem interferência política. E nada melhor que técnicos para tomar estas decisões. Ex: A ANATEL, esta em vias de definir qual o tipo de tecnologia de TV, de autodefinição o Brasil vai adotar, ou ele adota a americana, européia ou japonesa. Se esta decisão fosse dada para o Congresso Nacional, aonde deputados e senadores, não conhecem e não entendem nada a respeito deste tipo de tecnologia, logo estes, poderiam, conceder a decisão através de argumentos “palpáveis”, que não dizem respeito a conhecimento tecnológicos, no qual venceria aquele que, oferecer mais, ou seja, o LOB, teria

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24 grande influência nesta decisão. Agora se esta decisão é dada a entidade autárquica, ou seja, a agência Reguladora, que possui técnicos especializados, espera-se que estes técnicos decidam pela melhor técnica ou tecnologia para o Brasil. Conclui-se, portanto que, a idéia é dar a Agência Reguladora, o poder de Normatizar Tecnicamente, sem invadir a esfera do Poder Legislativo, portanto não seria inconstitucional. Há decisão da discricionariedade em dois casos: 1ª - Discricionariedade Volitiva ou Política, que é a tradicional, que se da quando, há um juízo de valor, conveniência e oprtunidade. 2ª - Discricionariedade Técnica ou Cognitiva, que as das Agência Reguladoras, que na verdade não tem nada de discricionariedade, pois não há um juízo de valor, não há conveniência e nem oportunidade, ou seja, são critérios objetivamente técnicos, postos para decidir uma questão,que é posta por técnicos com baseamento científicos. As Agências Reguladoras tem optado por Resoluções, no intuito de saber ou não se extrapolou ou não sua discricionariedade técnica ou cognitiva, pois se passou para uma discricionariedade política, esta será inconstitucional.

DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA: É o aspecto técnico objetivo, pelo qual não tem conveniência e oportunidade, que pertence a discricionariedade política, que é a discricionariedade tradicional. A Discricionariedade Técnica se da com base em critérios técnico objetivos, palpável, questionável na integra pelo Poder Judiciário. Mas o problema é, como o Judiciário vai se portar. Foi visto recentemente que, a Justiça Federal de SP, anulou ato da ANATEL, em relação a suas empresas de Telecomunicações, aonde uma queria utilizar a rede da outra. Evidentemente, pode acontecer com as Agências Reguladoras, o que aconteceu com o conselho de contribuinte, cabe o Tribunal mantido, que acaba definindo ali o destino da solução, mesmo que se possa ir a juízo, se o técnico, que entender que deve ser feito da tal jeito, dificilmente o Judiciário vai contradita-lo. O fato é que, pode o Judiciário analisar a questão, pois não há discricionariedade política, mas sim de uma Discricionariedade Técnica, e sendo esta perfeitamente controlável, pelo Judiciário, sendo que, só há mérito na Discricionariedade Política ou Volitiva.

EMPRESAS ESTATAIS: Deve ser dada a atenção para a diferença que, a Doutrina e a Jurisprudência vem fazendo, em relação ao tipo de atividade que realiza a Empresa Estatal, seja ela qual for: Empresa Pública, Sociedade de Economia Mista, etc. A Empresa Estatal realiza duas atividades: 1ª - Econômica, que é o objetivo de sua criação. 2ª - A Realização de Serviço Público
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25 Quando se tem uma Empresa Estatal, realizando atividade Econômica, há o entendimento que esta terá o mesmo tratamento da Empresa Estatal, que presta Serviço Público. A Doutrina vem entendendo que, o art.173 § 1° da CRFB fala que a Empresa Estatal, não estaria valendo para toda ou qualquer Estatal, mas sim apenas para uma, à Estatal que presta Atividade Econômica. Sendo assim, a Estatal que presta serviço público, não esta no art. 173 § 1º da CRFB, este artigo apenas faz menção a Estatal que presta atividade Econômica, portanto só a Estatal que presta atividade Econômica, terá que sujeitar-se as regras de Direito Privado. Quando o Estado exerce atividade econômica, o faz em grau de exceção (art.173, caput da CRFB), sendo assim, terá que realiza-lo, em igualdade de condições com a iniciativa privada, como exige o art. 173 da CRFB. Obs.: Há posições contrárias a tal entendimento, como a do Professores Carvalhinho e do Prof. Torres, ao qual entende que, o art.173, vale para as duas atividades: para Atividade Econômica e para a Prestação de Serviço Público. Obs.: Outra posição, isolada, seria da Professora Di Pietro, ao qual fala que a Empresa Estatal, que presta serviço público, esta mencionada no art. 175 da CRFB. Art. 175. “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”. O Prof. Luiz Oliveira, discorda com Di Pietro, porque esta aceita a comunicação de Estatal com Concessionária, sendo que, ou e Empresa é Estatal ou é Concessionária, sendo assim, o professor Luiz Oliveira, fala que o art. 175 da CRFB abraça a prestadora de serviços públicos, quando o artigo, fala “diretamente”, entendo como sendo esta, uma Estatal que presta serviços públicos, ou seja, a expressão “diretamente” significa o Estado Agente, e não Administração Direta. A posição de dar a Estatal, prestadora de Serviço Público um tratamento, e dar a Estatal prestadora de Atividade Econômica outro tratamento, vem se solidificando na Doutrina e na Jurisprudência. Um bom exemplo disso é o Boletim de nº 259 e 260 do STF, ao qual entendeu que, o Tribunal de Contas não controla as contas do Banco do Brasil. O Banco do Brasil é uma Sociedade de Economia Mista Federal, que presta atividade econômica, logo, deve ter o mesmo tratamento que é dado a iniciativa privada. Portanto, se alguém tem que controla-lo, este alguém é Banco Central, que detém o controle de todos os Bancos Privados. Obs.: Os bens das Empresas Estatais são privados, no entanto para fins de concurso público, pois há na doutrina escrita apenas um autor que diz que os bens das Empresas Estatais são privados, este autor é o Professor Carvalhinho, que é o defensor desta tese. Diante do NCC, se matará qualquer dúvida, quanto esta tese, pois diante do art.98 do NCC, que fala: “São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem”. Diante da antiga redação do art.65 do CC/16, pode-se seguir a tese de Ely Lopes, em que afirmava que o bem Estatal é público de uso especial, tese esta que é majoritária. Mas diante da nova redação do NCC no art.98, este não fala mais em União, Estado e Município, fala apenas nas pessoas Jurídicas de direito interno, no qual a Estatal não faz parte. Sendo assim, o que se defende neste art.98 é a tese do Professor Carvalhinho, aonde diz que o bem da Estatal

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26 é privado, sendo esta uma nova tendência a ser seguida. Essa discussão fica interessante quando se encontra uma Empresa Estatal prestadora de Serviço Público, pois há o Principio da Continuidade ou Manutenção do Serviço Público. Estas Estatais Prestadoras de Serviço Público, possui bens publico e privados, de acordo com Celso Bandeira de Mello. Mas o Prof. Luiz Oliveira, não concorda com este posicionamento, porque para ele há uma proteção toda especial, e não chegam a ser um bem público, pois estão num patrimônio de uma Pessoa Jurídica de Direito Privado. Vale frisar que a Estatal é dona do seu patrimônio, sendo que a União apenas cedeu o Domínio Útil à Estatal, ou seja, a Estatal tem concessão de uso, sendo assim, não pode uma pessoa de direito Privado ser dona de um bem que é público. Em Matéria de Licitação e Contratos, a EC. Nº 19 trouxe grandes mudanças. Umas das mudanças, com relação a Licitação, foi a alteração do art.22, XXVII da CRFB, ao qual foi dividido ao meio, criando duas normas de licitação e contratos: • • Uma para a Pessoa de Direito Público, que é regulada pela lei 8666/93. Uma para as Empresas Estatais, que virá presente no Estatuto da Empresa Estatal.

Obs.: Diante da 2º forma de licitação ou de contrato, será feita uma lei, criando o Estatuto da Empresa Estatal, que regulamentará esta licitação. Sendo que esta Estatuto, ainda não existe, e nem projeto foi apresentado, criando assim, uma grande confusão. Diante disso, há o entendimento, de que a lei 8666/93, não foi recepcionada pela EC. Nº 19, no que diz respeito a Empresas Estatais. Diante disso, pergunta-se: Qual a lei que regulamentará a Licitação nas Empresas Estatais, Hoje? Há a posição de Celso Antonio Bandeira de Mello, e a da Professora Di Pietro, que falam, que: “Neste caso, a lei que vai valer é lei 8666/93, na sua integra, para a Empresa Estatal, ate que saia o Estatuto Jurídico das Empresas Estatais”. Posição esta que é, majoritária. Obs: Diante do que foi dito, saíram dois pareceres, um do Professor Toshio Mukai e outro do próprio Celso Antonio Bandeira de Mello. Toshio Mukai: A Estatal prestadora de serviço público, vai continuar regularizando suas licitações através da lei 8666/93, seguindo assim, a mesma forma da licitação das Pessoas de Direito Público, pois faz a mesma coisa do que ela, que é atividade típica de poder público. Portanto, o Estatuto, que ainda não foi criado, vai trazer regras próprias para a licitação, apenas para a Estatal que for prestadora de Atividade Econômica. Celso Antonio Bandeira de Mello: Chega à mesma posição do Toshio, ou seja, e Estatal que presta Serviço Público, vai continuar a utilizar a lei 8666/93, e a Estatal que presta Atividade Econômica, terá seu próprio Estatuto (art.173 § 1º da CRFB). Em Matéria de Falência: A lei das S.A, que era a lei responsável de impedir a falência da Empresa Estatal, sofreu alterações. O artigo que expressamente garantia que a Estatal não seria atingida pela falência, foi expressamente revogado, ou seja, o art. 242 da lei 6404/76, foi Revogado pelo art.10 da lei 10303/01, sendo assim, a Estatal poderá falir. A Doutrina mais uma vez, vai seguir a posição de Celso A.B.M, aonde este vem dizendo que

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27 a Estatal que presta atividade Econômica pode falir, já a Estatal que presta Serviço Público, não pode falir. Posição esta que foi adotada pelo Prof. Carvalhinho, ao qual fala que a falência só atinge a Estatal que presta Atividade Econômica, isso porque, só esta tem o mesmo tratamento dado a iniciativa Privada (art.173 § 1º da CRFB), já a Estatal que presta serviço Público, esta abraçada pelo Principio da Continuidade e da Manutenção do Serviço Público, e logo não poderá falir. Obs: Na Opinião do Prof. Luiz Oliveira, a Estatal que presta Serviço Publico poderá falir, porque, o que se quer preservar aqui, é o Serviço Público, e não quem presta o serviço público. Se formos na lei de Concessão e Permissão, encontraremos formas de extinção da Concessão, e uma delas é a Falência (art.35, VI da lei 8987/95). Art. 35. Extingue-se a concessão por: VI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. Diante disso, pode se extinguir a Estatal prestadora de Serviço Público, assumindo os bens vinculados ao serviço e não deixando o serviço ser paralisado (art. 35 § 1º da lei 8987/95). Portanto, encontrando-se uma Estatal que presta Atividade Econômica, devem seguir as Regras das Pessoas Direito Privado, já em relação as Estatais prestadoras de Serviço Público, devem seguir as regras aplicadas as Pessoas de Direito Público

DELEGAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO A PARTICULARES Entram aqui a CONCESSÃO e a PERMISSÃO de serviços públicos. São regulados pela Lei 8987/95, que trata exatamente da DELEGAÇÃO de serviços públicos, através de concessão e permissão. Surge quando falta dinheiro para o governo. O serviço público é realizado pelo concessionário ou permissionário, que não é pago pelo governo, mas pelo usuário (particular). LOCJ diferencia isso da terceirização. Na terceirização, quem recebe a prestação do serviço é o próprio ente que terceirizou. Na delegação de serviço público, por outro lado, quem recebe a prestação ou a execução do serviço é a coletividade. Nos dois casos, quem presta o serviço é empresa de direito privado, um particular. Lei 8987/95 regula as delegações de serviços públicos. Como estas devem-se fazer por contrato administrativo, havia a dúvida sobre se a Lei 8666/93 (Lei de Licitações e Contratos) não seria a aplicável sobre esse assunto. A própria lei 8666, art. 124, diz que quem rege a concessão e a permissão de serviço público é a lei específica sobre isso, no caso a 8987/95. A 8666 só se aplica subsidiariamente, se não houver disposição na 8987 tratando daquele caso concreto. Acima de todas essas leis, esta o CF, 175. CF, 175 fala que incumbe ao Poder Público legislar sobre a concessão e a permissão de serviço público, sempre serão precedidas de LICITAÇÃO. Ou seja, União, Estados e Municípios (todos eles) legislam sobre o tema. LOCJ diz que a 8987/95 é apenas lei federal, e não lei nacional. Logo, ela é só para a União, enquanto cada um dos outros entes terá sua lei própria. Quando o CF, 175 fala em “diretamente”, inclui a AP DIRETA E TB A INDIRETA. Significa “diretamente pelo Estado (em toda a sua estrutura)”. A prestação de serviço público pode ser feita, então, diretamente, por concessão ou por permissão.

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28 CF, 22, XXVII c/c CF, 24, §2°: a 8987 traria, no máximo, normas gerais sobre concessão e permissão, não excluindo a competência de Estados e Municípios para criar normas específicas. Concessão e permissão servem não apenas para a prestação de serviço público, mas também para o uso de bem público. A exigência de prévia licitação à PERMISSÃO é limitada à prestação de serviços, prevista no CF, 175. Permissão de uso de bem público NÃO EXIGE prévia licitação (pelo menos o CF, 175 não exige).Há quem diga que a 8666 exige, mas isto não é pacífico. A exigência de licitação para a permissão é exceção. Em regra, não se exige licitação para a permissão. Para a CONCESSÃO, SEMPRE há licitação, tanto para serviços públicos como para uso de bens públicos. O CF, 175, P. ún., I não é conclusivo, mas dá a entender que tanto a concessão como a permissão seriam CONTRATOS. Os grandes doutrinadores têm posição diferente: as CONCESSÕES seriam SEMPRE CONTRATOS. Por isso, têm certa estabilidade, com prazo determinado que protege as duas contratantes (8666, art. 57, §3°). Os concessionários têm certa segurança. Pode até haver a rescisão do contrato pela Administração Pública, dentro daquele prazo do contrato. Mas neste caso haverá indenização ao particular, e sua segurança está preservada, por ser CONTRATO. As PERMISSÕES seriam ATOS ADMINISTRATIVOS, que NÃO PODEM ter prazo. O prazo é sempre indeterminado. É algo PRECÁRIO, que pode ser revogado a qualquer tempo. No máximo, é previsto um prazo de notificação, uma espécie de “aviso prévio” para o permissionário, comunicando que a Administração Pública vai revogar aquela permissão em um certo prazo. PERMISSÃO é, portanto, ato PRECÁRIO, que pode ser revogado a qualquer momento pela Administração Pública. Os efeitos da revogação são ex nunc (a partir da revogação), não retroagem, não geram direito a indenização. CF, 175, pela sua má redação, levou à “contratualização” da permissão, pelo legislador. Decreto 952/93, art. 23: “os contratos de permissão são espécies do gênero contrato administrativo.” Lei 8987/95, art. 40 (redação absurda): fala em “contrato precário”, “revogação de contrato”, ou seja, absurdos jurídicos. TODO E QUALQUER CONTRATO ADMINISTRATIVO É CONTRATO DE ADESÃO (ver Lei 8666, arts. 40, §2°, III e 62, §1°, que demonstram isso). O edital de licitação já traz a minuta do contrato (administrativo) que será celebrado com o vencedor da licitação. O contrato é, assim, de adesão. O edital é a lei daquela licitação (Princípio da vinculação ao instrumento convocatório). Como o art. 40 da 8987 fala em respeito às normas da própria lei e demais normas pertinentes, os artigos 5° da 8987 e o 57, §3° da 8666, que prevêem PRAZO, seriam aplicáveis também ao art. 40 da 8987, e portanto à permissão. Ocorre que o 40 fala em PRECARIEDADE, típico de ATOS, que não têm prazo e não dão qualquer estabilidade. Prazo e precariedade são coisas antagônicas. Também não existe “revogação de contrato”. Ou seja, o legislador deu roupa de contrato a algo que tem conteúdo de ato. É uma aberração, atacada por toda a doutrina. Em concurso público, é melhor seguir o que está na segue-se o (absurdo) art. 40 da 8987/95.
LEI,

e não na doutrina. Neste caso, e.g.,

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29 A doutrina entende que, se a permissão virou contrato, isso é só para permissão de SERVIÇO PÚBLICO. Permissão de USO DE BEM PÚBLICO continua sendo ATO administrativo, não tendo sido “contratualizada”. A dúvida, aqui, é sobre a necessidade de licitação prévia para a permissão de uso de bem público. Lei 8666, art. 2°, fala do que deve ser licitado obrigatoriamente, incluindo a permissão na lista, não excepcionando a permissão de uso de bem público. Toshio Mukai (SP) e Marcos Juruena (RJ) dizem que toda permissão depende de licitação. Di Pietro diz que só é obrigatória a licitação quando a permissão é “contratada” (nos termos do art. 2° da 8666) pelo Poder Público, ou seja, nas permissões de serviço público (que agora são contratos). Ela não seria obrigatória se não for contratada, ou seja, nas permissões de uso de bem público. Conclusão: PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO É CONTRATO, E EXIGE-SE PRÉVIA LICITAÇÃO. PERMISSÃO DE USO DE BEM PÚBLICO CONTINUA SENDO ATO ADMINISTRATIVO, SEM OBRIGATORIEDADE DE PRÉVIA LICITAÇÃO. Lei 8666, art. 2°, P. ún.: acaba de vez com a permissão condicionada ou qualificada (permissão com prazo determinado, usada para driblar a necessidade de realização de licitação, que antes só existia para as concessões). Se a permissão tiver prazo, cria obrigações recíprocas, configurando CONTRATO ADMINISTRATIVO, que sempre exigirá licitação. O CF, 175 acabou com a permissão condicionada na permissão de serviço público; a 8666, art. 2°, acabou com ela na permissão de uso de bem público. Questão da Defria Pública de 89 (folha 5), sobre concessão e permissão: - NATUREZA 40). No caso de Concessão não houve grandes mudanças, mas em relação a natureza jurídica da PERMISSAO, houve uma grande mudança, a CRFB/88 trabalhou esta matéria no art. 175, aonde é pedida a licitação para a Concessão e para a Permissão. A grande confusão se deu, devido o art. 175 da CRFB, pedir licitação obrigatória para a Permissão, até porque a permissão sempre foi ato administrativo, e sendo assim, se esta diante de um ato administrativo, não há porque existir uma licitação obrigatória, há sim, uma licitação facultativa, sendo que a Licitação Obrigatória é só para os contratos de Concessão. Sendo assim, diante do art. 175 nasceram duas correntes: 1ª Corrente – Diz que a Natureza Jurídica da Permissão, diante do art. 175 da CRFB, é Contratual, por exigir licitação Obrigatória, igualmente no contrato de Concessão. 2ª Corrente – Esta fala que continua tendo natureza jurídica de ato administrativo, porém, excepcionalmente, diante da CRFB, será presidida de licitação. Obs: A 2ª Corrente foi ignorada pelo STF e pelo Legislador, portanto existe lei que fala que a Natureza Jurídica da Permissão e de Contrato Administrativo, temos também contrária a 2ª corrente, ADINs. Portanto, diante deste entendimento, a melhor aplicação é dizer que a Natureza Jurídica da Permissão e Contrato Administrativo, ou seja, Contratual (art.40 da lei 8987/95). Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.
JURÍDICA: ADMINISTRATIVOS CONCESSÃO E PERMISSÃO possuem Natureza Jurídica de, CONTRATOS (Concessões: 8666/93, art. 2° e 8987/95, art. 23; Permissões: 8987/95, art.

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30 Observando o art. 40 da lei 8987/95, verifica-se que este fala que a Permissão de Serviço Público será formalizada mediante “Contrato de Adesão”, interpreta-se esta expressão como Contrato Administrativo. Obs: Todo e qualquer Contrato Administrativo é um Contrato de Adesão, isso porque, a lei 8666/93 fala que é obrigatório o Edital de Licitação trazer consigo, a Minuta do Contrato, sendo assim, ao adquirir o Edital, se estará adquirindo, também, o Contrato. Diante disso, o Vencedor de uma licitação, não é chamado para fazer um contrato, mas sim para assina-lo. O STF, no seu boletim de nº 116 e 117, com base no art. 175 da CRFB, disse que a Permissão virou contrato, e fala também, que não existe mas distinção conceitual entre Permissão e Concessão, ambos são Contratos Administrativos. Mas apesar de não haver mais diferenças entre a Concessão e a Permissão, devemos distinguilas para fins de concurso público. DIFERENÇAS ENTRE CONCESSÃO E PERMISSÃO:

CONCESSÃO 1ª Quanto ao Vinculo:

PERMISSÃO

Gera maior segurança, certeza Na há prazo determinado, ao Concessionário, permite a revogabilidade pois tem um lapso unilateral. temporal definido.

2ªQuanto a Modalidade de Utiliza a licitação do art. 2, II Utiliza a licitação do art.2, IV licitação: da lei 8987/95 da lei 8987/95. 3ª Quanto ao Delegatário: Será a Pessoa Jurídica, Poderá ser Pessoa Física ou isoladamente ou em Jurídica (art. 2, IV da lei Consorcio (art.2, II 8987/95) da lei 8987/95)

Diante do quadro podemos concluir que: A Concessão gera maior segurança, pois tem um lapso temporal definido, diferentemente da Permissão, que não tem um prazo pré-definido, e que permite, também, a Revogação Unilateral do Contrato. Obs: Não Existe Revogação Bilateral de Contrato, o demonstra o desconhecimento de valor do legislador, ao formular o art. 40 da lei 8987/95. Vale lembra que, se o contrato for precário, não há indenização, mas s houver prazo prédefinido, é cabível a indenização. - SELEÇÃO DO CONCESSIONÁRIO ou PERMISSIONÁRIO: CF, 175: licitação obrigatória. O art. 22 da 8666 traz as modalidades de licitação. CONCESSÕES: o art. 2° da 8987 exige a modalidade da CONCORRÊNCIA como sendo a obrigatória para as CONCESSÕES (incisos II e III do art. 2°). Para as PERMISSÕES (inciso IV), não se predetermina a modalidade de licitação (só não cabem concurso e leilão).

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31 - NATUREZA DO SERVIÇO PRESTADO: teoria de Hely, ainda muito aceita, divide os serviços públicos em dois grandes grupos: a) serviço público propriamente dito, indelegável a particulares, não podendo, assim, ser objeto de delegação a particulares (concessão ou permissão); b) serviço de utilidade pública, que seria o único delegável a particulares. Desta forma, a natureza do serviço, na concessão e na permissão (espécies de delegação), é a de SERVIÇO DE UTILIDADE PÚBLICA. - OBJETOS DA CONCESSÃO E DA PERMISSÃO: devemos buscar exemplos na legislação, pois eles não estão delimitados em nenhuma lei. Há exemplos em CF, 21, XII, a a f. Lei 9074/95: regras para a prorrogação e outorga de concessão e permissão de serviços públicos, e também traz exemplos de objetos de delegação. - Serviços concernentes ao exercício do poder de polícia. Entende-se que o poder de polícia é INDELEGÁVEL (especialmente em relação à PM e à Polícia Civil). Entrariam na idéia de serviços públicos propriamente ditos, indelegáveis, portanto. Por essa idéia, NÃO HÁ concessão de serviços concernentes ao exercício do poder de polícia. LOCJ acha que o poder de polícia pode ser delegado a particulares, com exceção das funções da PM e da Polícia Civil (posição minoritária). A Guarda Municipal do Município do Rio. foi criada como empresa pública, e tem poder de polícia. É poder de polícia exercido por particulares. O CF, 225 também parece dar poder de polícia a qualquer do povo, na defesa do meio ambiente. Essa tese do LOCJ ainda é muito discutível, e está longe de ser aceita em concursos. A dos serviços concedidos e permitidos se faz por TARIFA PÚBLICA ou O Poder Público delega o serviço ao particular, e este cobra do USUÁRIO, que é quem paga ao concessionário ou permissionário por aquele serviço prestado. Na maioria dos casos, o valor da tarifa ou preço é fixado pelo Poder Público.
FORMA DE REMUNERAÇÃO PREÇO PÚBLICO.

LOCJ não acha isso tão claro. A lei 8987/95 é a que regula essa licitação. Ver arts. 14 e 15 da lei. O art. 15 foi modificado pela MP 1531, de dezembro de 1996. O art. 15, I, estabelece como critério para a decisão da licitação o menor valor da tarifa a ser cobrada do usuário. O preço daquela tarifa ou preço será, então, fixado mesmo pelo licitante vencedor. O valor será aquele constante da proposta que acabou vencendo. Art. 15, II da 8987: aplica-se aos ônibus do Rio, e.g., que têm todos uma tarifa única, e que por isso não vai ser fixada pelo vencedor. O REAJUSTE das tarifas é feito pelo Poder Público. Com o Plano Real, os reajustes de contratos administrativos passam a não poder ser feitos antes do período de um ano. A REVISÃO das tarifas é diferente, é um direito do concessionário ou permissionário, para manter o equilíbrio financeiro do contrato. Baseia-se na imprevisão, surge em razão de alguma alteração brusca naquele equilíbrio. É dever do Poder Público alterar o contrato, se, e.g., mandar que a frota de ônibus passe a ter que ser renovada em período menor. O equilíbrio é um dos poucos direitos do contratado. A revisão não tem um prazo limite, sendo possível sua realização enquanto durar o contrato. O art. 6° da 8987/95 traz um Princípio básico do serviço público: o Princípio da modicidade das tarifas ou Princípio dos preços módicos, que vai pautar a fixação das tarifas pelo Poder Público. É isso também que leva a prazos tão dilatados nas concessões; é para que no longo prazo tenha-se o equilíbrio, obtenha-se o lucro. O Estado deve buscar o equilíbrio entre o

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32 lucro do concessionário ou permissionário e o uso do serviço pela coletividade (e o preço pago por esta).

EXTINÇÃO DA CONCESSÃO: formas e conseqüências A Lei 8987/95 elenca todas as formas de extinção da concessão no artigo 35 e seguintes. Há diferença para a permissão (art. 40: revogação (unilateral) da permissão). Neste caso do 40, não se sabe se cabe indenização. Se tem prazo, cabe. Se é precário, não cabe. O art. 40 fala que a permissão tem os dois, o que é absurdo, deixando todo mundo meio perdido, fazendo com que o uso da permissão tenha até diminuído, pela confusão. Em Princípio, pelas regras do Direito Administrativo, permissão não gera direito a indenização, quando extinta. Lei 8666/93, art. 78: RESCISÃO será GÊNERO, referente ao fim dos contratos administrativos, com 16 espécies. Já na 8987/95, RESCISÃO será ESPÉCIE do GÊNERO EXTINÇÃO, aplicável ao fim dos contratos de concessão, especificamente, referindo-se aos casos em que a Administração Pública é inadimplente. Art. 35 da 8987: traz as formas de EXTINÇÃO DA CONCESSÃO: - ADVENTO DO TERMO CONTRATUAL: vem no inciso I, e é a forma mais normal e desejável. É o cumprimento normal do contrato até o final. Neste caso, entende-se que a tarifa pública já pagou (amortizou) todo o investimento, e por isso, quando do advento do termo contratual, há o fenômeno da REVERSÃO (art. 36). Aqueles bens comprados pelo concessionário, vinculados ao serviço e já amortizados pelo pagamento da tarifa, passam à propriedade do ente concedente quando do advento do termo contratual. Em Princípio, não há qualquer pagamento pelo Poder Público, ao receber aqueles bens. Mas pode haver indenização, se algum investimento ainda não tiver sido amortizado, ao final do contrato. Isso é possível, pelo Princípio da Atualidade, ou Modernidade, ou Aperfeiçoamento (art. 6°, §2°), que exige que o serviço seja prestado com as técnicas mais modernas, melhorando e expandindo o serviço. Neste caso, o Poder Público, se quiser aqueles bens ainda não amortizados, deve pagar (indenizar) por eles. LOCJ acha (é minoritário) que se for a concessionária quem comprou o bem, o caso não é de reversão, mas de desapropriação. A maioria entende que é reversão, apesar de o Poder Público nunca ter sido proprietário daquilo antes. - ENCAMPAÇÃO: está no inciso II do 35, é a 2a forma de extinção da concessão, e também vem tratada no art. 37. É cláusula exorbitante dos contratos administrativos, extinção unilateral pelo Poder Público, durante o prazo do contrato, fundado em interesse público (e não em qualquer irregularidade por parte do concessionário). O problema é que a encampação pode ser usada com caráter político. É por isso que o art. 37 do 8987 trouxe uma mudança sutil, mas importante. Antes, a encampação era determinada por simples Decreto do chefe do Poder Executivo. Agora, é necessária a edição de uma LEI específica autorizativa da encampação. Será lei de efeitos concretos, não genérica e abstrata, como de costume. É ato administrativo com roupa de lei. Essa é a regra específica para a CONCESSÃO, que exige a lei para encampação. A regra geral é do art. 78, XII da 8666/93, para os CONTRATOS ADMINISTRATIVOS em geral, cuja encampação geralmente depende apenas de decreto do chefe do ente da Administração Pública que celebrou o contrato. Só a 8987 é que exige lei, especificamente para a encampação. O art. 37 da 8987 traz duas outras novidades: 1) não há mais lucros cessantes na concessão (passa à regra geral dos contratos administrativos, da 8666, pela qual a indenização é só pelos danos emergentes, e não pelos lucros cessantes, que também cabiam no caso específico da concessão. A regra geral, do 8666, art. 79, §2°, fala da

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33 rescisão (que aqui é gênero) sem culpa do contratado. O inciso II deste parágrafo fala que o contratado terá direito aos pagamentos devidos pela execução do contrato até a data de rescisão (ou seja, abrange apenas os danos emergentes, não os lucros cessantes). O pagamento de indenização por danos emergentes nos casos de encampação se faz nos termos do art. 36 (advento do termo contratual). A indenização precisa ser prévia. É importante lembrar que só há indenização, aqui, se houver investimentos não amortizados. ENCAMPAÇÃO é a extinção do contrato de concessão, durante o prazo do mesmo, por razão de interesse público, mediante LEI específica autorizativa, com pagamento prévio de indenização, relativa apenas aos danos emergentes. - CADUCIDADE (8987, arts. 35, III e 38): é a 3a forma prevista de extinção de contrato de concessão. O art. 38 traz a definição. O motivo da caducidade é a INADIMPLÊNCIA do concessionário. Ainda assim, o Poder Público terá que pagar ao concessionário pelo que este gastou com o material de serviço. A única diferença do que se paga na encampação (na qual o concessionário não é inadimplente) é a possibilidade de haver a COMPENSAÇÃO entre o gasto efetuado pelo concessionário para aquele serviço (só incluindo os danos emergentes, nos termos do art. 36) e o prejuízo que o concessionário tiver causado ao Poder Público com sua inadimplência (38, §5°). Há três diferenças entre a caducidade e a encampação: - FUNDAMENTO: na encampação, é o interesse público; na caducidade, é a inadimplência do contratado. - FORMA: na encampação, é por lei específica autorizativa; na caducidade, pode ser por Decreto do ente concedente(art. 38, §4° da 8987/95). - INDENIZAÇÃO: na encampação, é prévia e total, pelos prejuízos sofridos pelo concessionário; na caducidade, não precisa ser prévia, e ainda serão descontados os prejuízos causados ao Poder Público (art. 38, §§4° e 5°). Haverá compensação entre os dois valores. - RESCISÃO (Lei 8987, arts. 35, IV e 39, que traz uma definição): seu fundamento é a inadimplência da Administração Pública. Como as cláusulas exorbitantes só exorbitam da normalidade do Direito Civil em favor da Administração, não pode haver extinção unilateral pelo concessionário. Deve ser proposta ação judicial para que se faça a rescisão; é o único meio possível para isso. O P. ún. afasta a possibilidade de liminar neste processo, que precisa então ir até o fim, até o trânsito em julgado da decisão. Só aí é que pode haver a interrupção na prestação do serviço. Afasta-se, assim, para os contratos públicos, a exceção de contrato não cumprido. Se a empresa deixar de prestar o serviço antes da decisão, ela passa a ser inadimplente, e poderá haver extinção por caducidade. A impossibilidade de apresentar a exceção de contrato não cumprido refere-se apenas aos casos de prestação de serviço público, sujeitos ao Princípio da Continuidade dos Serviços Públicos. Os serviços, aqui, não podem ser interrompidos sem base em decisão judicial. Mas, nos outros casos, os particulares poderiam apresentar a exceptio (exceção de contrato não cumprido). A 8666, art. 78, XIV e XV trazem a 1a regra (tímida) que permite a SUSPENSÃO da prestação unilateralmente pelo particular, naqueles casos previstos. Outras formas de extinção da concessão (8987, art. 35): ANULAÇÃO E FALÊNCIA OU MORTE. Na ANULAÇÃO (inciso IV), o contrato ou ato é ILÍCITO. Ver art. 59, P. ún., da 8666. Mesmo nesses casos, admite-se a indenização ao concessionário, se a nulidade for causada pela

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34 Administração. A indenização será sobre o que o concessionário já tiver gasto (só danos emergentes). Só não haverá indenização se quem deu causa à nulidade tiver sido o contratado. (Encerra-se aqui a resposta da questão da folha 5) Folha 6 - outra questão da Defensoria Pública, de 89. a) A titularidade do domínio dos bens vinculados à prestação do serviço é da empresa concessionária, até o advento do termo contratual, quando ela passa ao Poder Público concedente (se já tiver sido amortizada). b) Lei 8666/93, art. 58: o Poder Público só vai poder se opor se houver cláusula no contrato condicionando a venda à aprovação do Poder Público.

AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO Seria outra forma de delegação de serviço público, além da concessão e da permissão. É ATO ADMINISTRATIVO, sem prévia licitação e precaríssimo (revogável, portanto, a qualquer momento). LOCJ acha que a autorização não serve para delegação de serviço público, pois não há qualquer interesse público naquilo que se autoriza (que há na concessão e na permissão). Na autorização, só há interesse de quem pede a autorização, mas nenhum interesse público. Ex: autorização para porte de arma. Hely diz que há diferença, que a permissão seria precária e a autorização seria precaríssima (momentânea, eventual). Não há exemplos típicos para nenhum dos três vínculos (concessão / permissão / autorização). Qualquer serviço público pode ser prestado por qualquer um dos três modos (CF, 21, XII, alíneas). Devemos, então, ver qual a quantia investida no serviço. Se o montante é muito alto, se o serviço é rotineiro, com grandes investimentos, o empresário vai precisar ter certa estabilidade naquele negócio. É por isso que o vínculo certamente será de concessão. Ex: navegação aérea (CF, 21, XII, c): as linhas habituais da VARIG, VASP, etc, são delegadas por concessão (investimento maior, atividade rotineira); táxis aéreos, com menores investimentos, podem ser por permissão, não precisam ser tão estáveis; aviões particulares só precisam de autorização para voar. Para fazer-se uma passeata, deve-se pedir uma autorização do Poder Público (é algo eventual, momentâneo). Será autorização de uso de bem público (rua).

ATO ADMINISTRATIVO São Três as características mais importantes do ato administrativo: 1. IMPERATIVIDADE 2. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE E LEGITIMIDADE 3. EXECUTORIEDADE (ou AUTO-EXECUTORIEDADE).

1. IMPERATIVIDADE:

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35 É o poder de polícia da Administração Pública, visando a defender o interesse coletivo. A AP tem o poder de impor sua vontade ao particular, que é obrigado a aceitar. A melhor definição para imperatividade é “manifestação unilateral que criará obrigações para terceiros”. No Direito Civil, isso seria um absurdo. Mas nós estamos no direito público, onde o Estado age defendendo interesse público. Ex: tombamento de algum bem histórico que integre o patrimônio de alguém. Esse tombamento, geralmente, vai contra o interesse do dono do imóvel. Ex2: edificação compulsória, prevista no CF, 182, mas que ainda depende de lei regulamentadora. Há certos atos da administração que não têm imperatividade. São os ATOS ADMINISTRATIVOS ENUNCIATIVOS. Ex: certidões, atestados, pareceres. Eles informam, dão alguma certeza oficial sobre algo, mas não têm qualquer imperatividade. Essa é a posição majoritária, também de Hely. Di Pietro classifica esses atos sem imperatividade como “atos da administração” (gênero), do qual ato administrativo seria uma espécie, na qual não entrariam esses atos sem imperatividade. PARECER NORMATIVO: TEM imperatividade, mas por força de Decreto pelo qual o chefe do Executivo dá imperatividade, dizendo que toda a Administração Pública deve interpretar aquela situação conforme constar daquele parecer. A imperatividade aparece, em geral, nos atos que refletem o poder de polícia.

2. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE E LEGITIMIDADE: Legalidade e legitimidade não são sinônimos. Estado de Direito é o que obedece ao elemento legalidade. Estado Democrático é o que obedece à legitimidade. CF, 1° diz que o Brasil é Estado Democrático de Direito (deve, portanto, respeitar os dois). CF, 70: demonstra que legalidade e legitimidade não são sinônimos, ao contrário do que pensa Hely. Teoria da Razoabilidade (muito recente): deve-se examinar, no ato do administrador, não só a presença da legalidade (que é o interesse público que já ganhou roupa de lei), mas especialmente a da legitimidade (interesse público que ainda não foi positivado). Diogo Figueiredo diz que a legitimidade seria o “resíduo da legalidade”. É algo mais indeterminado e subjetivo, mas que também tem que pautar os atos da administração (especialmente em relação aos atos discricionários), pois o Brasil é Estado Democrático de Direito. O Princípio que existe é o da PRESUNÇÃO (relativa, que admite prova em contrário) da legalidade e da legitimidade do ato administrativo. ¿Como podem conviver essa presunção e a responsabilidade civil objetiva do Estado? Quando o ato da administração causa dano a 3°, ele já não é mais ato, mas FATO da administração (segundo Diogo) que atinge terceiros. Enquanto ato, ele se presume legal e legítimo. Quando já é fato, aí é que surge a responsabilidade civil objetiva do Estado. Não pode haver controle prévio do ato administrativo, pois ele se presume legal e legítimo. Só pode haver controle do ato após o início da produção de seus efeitos. Isso em relação ao controle externo, obviamente. O controle interno pode e deve ser feito antes da publicação, e se baseia na hierarquia interna de cada Poder.

3. EXECUTORIEDADE (ou AUTO -EXECUTORIEDADE):
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36 Todo e qualquer ato que, para materializar-se necessita do crivo de outro poder, é um ato Eteroexecutório. É importante porque permite ao Poder Público materializar seu ato independente de prévia manifestação do Poder Judiciário. Não é necessário pedir autorização do Poder Judiciário para levar os atos da própria administração às suas últimas conseqüências. A executoriedade complementa a imperatividade. Muitas vezes, a união dos dois leva à arbitrariedade, ao abuso de autoridade. A Eteroexecutoriedade é totalmente o contrario da Executoriedade, que para levar as ultimas conseqüências, para materializar o meu ato, terei que passas por outro poder, que normalmente é o Judiciário. Há atos sem executoriedade pela própria Administração Pública. São os casos de HETEROEXECUTORIEDADE, em que é necessária manifestação de outro Poder (geralmente o Judiciário) para que o ato se materialize. Ex: multa: é ato executório, pois ninguém precisa do juiz para aplicar uma multa, agora se você não paga sua multa espontaneamente, você terá então a Heteroexecutiriedade, portanto há executoriedade na aplicação. Se houver pagamento voluntário, tudo bem, a executoriedade prevaleceu. Se não houver o pagamento voluntário, deve haver cobrança em juízo, em processo judicial de execução fiscal. Há, então, heteroexecutoriedade, pois haverá necessidade de manifestação do Poder Judiciário para cobrança ou execução. Acontece que o administrador publico tem um mandato de 4 anos, então ele odeia a lei, e põe toda a sua Procuradoria para cobrar tais multas, porque necessita de dinheiro, mas para isso terá que recorrer ao Poder Judiciário, e mesmo sendo o caso de processo de execução, não é tão rápido como deveria ser, e provalvelmente quando acabasse de arrecadar isso tudo, não seria este administrador mais Prefeito. Sendo assim criou-se um código, que obriga o cidadão, a fazer vistoria do carro se este pagara a multa, sendo que a vistoria não tem nada a ver com multa, mas é uma forma que este administrador encontrou para agilizar este dinheiro, induzido ao cidadão a pagar a multa, já que obrigar ele não pode (Exigibilidade). Mas só que houve uma movimentação por parte do poder Judiciário, que começou a distribuir liminares, autorizando a vistoria sem o pagamento de multas, mas só que a documentação não era entregue. Mas com uma Medida Provisória este procedimento veio a cair, acabando com a Exigibilidade, ou seja, a indução do pagamento. Portanto, se este quiser cobrar a multa terá que recorrer ao Judiciário, diante do devido processo legal, ou seja, a Divida Ativa e abrir um processo de Execução Fiscal. Todo e qualquer ato que, para materializar-se necessita do crivo de outro poder, é um ato Heteroexecutório. A regra, para os atos administrativos, é que eles sejam reduzidos a termo. Ex: autos de infração, demolição ou destruição de algum material. Os atos devem ser reduzidos a termo para que eventuais arbitrariedades da Administração Pública sejam combatidas pelos meios judiciais cabíveis, como o Mandado de Segurança. Hely aponta duas outras características do ato administrativo: a EFICÁCIA e a EXEQÜIBILIDADE. Para os civilistas, eficácia é produção de efeitos. Para Hely e Diogo, isso seria diferente no Direito Público; eficácia seria apenas existência + validade, sendo que existência é a reunião de todos os elementos do ato (competência, finalidade, forma, motivo e objeto) e validade é o fato de todos os elementos estarem em conformidade com a lei. A EFICÁCIA seria a existência + a validade. A produção de efeitos, para esses dois autores, seria a EXEQÜIBILIDADE.

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37 Para Celso Antônio Bandeira de Mello e Diógenes Gasparini, a existência + validade seriam a PERFEIÇÃO. Se juntarmos a produção de efeitos, teremos então a EFICÁCIA. O discussão entre as duas correntes é apenas de denominação; o conteúdo é o mesmo. A eficácia da 1 a é a perfeição da 2a. A exeqüibilidade da 1a é a eficácia da 2a. Caso: ato administrativo, com todos os elementos e válido, mas preso a alguma condição ou termo (ainda não produz seus efeitos): para os civilistas, ele é existente e válido, mas é ineficaz; para Celso e Gasparini, ele é perfeito, mas é ineficaz; para Hely e Diogo, ele é eficaz, mas é inexeqüível. O ato “perfeito” de Celso e Gasparini não tem nada a ver com “ato administrativo perfeito”, que é aquele que tem todos os seus elementos, validamente configurados conforme a lei e produzindo efeitos (é o exeqüível da 1a corrente, e o eficaz da 2a). Na Lei 8666/93, o legislador segue a nomenclatura do Direito Civil, chamando de existência + validade + produção de efeitos.
EFICÁCIA

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ELEMENTOS (RJ) ou REQUISITOS (SP) DO ATO ADMINISTRATIVO: Os elementos do ato administrativos, que são também reconhecidos como Requisitos. Devemos lembrar que o ato administrativo é espécie do gênero ato jurídico, sendo assim evidente que o ato administrativo sendo um ato jurídico vai possuir, os exemplos tradicionais, que o Direito Civil nos fala, que são: 1) Competência 2) Forma 3) Objeto

O ato administrativo é espécie do gênero ato jurídico. O CC, fala que o ato jurídico deve ter Agente Capaz (no Direito Administrativo é agente competente), Forma prevista em lei e Objeto Lícito e Possível. No Direito Público, como preserva-se o interesse coletivo, é importante perquirir da finalidade (o objetivo daquele ato) e do motivo (o porquê) daquele ato. São 5, portanto, os elementos do ato administrativo: • • • Competência Finalidade Forma • • Motivo Objeto.

Obs: A Lei da Ação Popular (4717/65), art. 2°, elenca e conceitua cada um destes elementos. É importante saber que alguns destes elementos são discricionários, enquanto outros são vinculados. Competência - A competência fica caracterizada quando o ato se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou; Finalidade - O desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.

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38 Forma - O vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato; Objeto - A ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo; Motivo - A inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido; Nesses elementos é comum a colocação correta, que os três primeiros (competência, finalidade e forma) são elementos vinculados, e os dois últimos (motivo e objeto) são vinculado ou podem ser, também discricionários. Portanto é bom saber a diferença de ato Vinculado e ato Discricionário.

ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO: O Ato administrativo Vinculado é aquele que, o poder de decisão esta na mão do legislador. No ato vinculado o administrador não tem juízo de valor, pois é o legislador que amarra toda a forma de agir do administrador, sendo assim, o legislador não deixa nenhuma possibilidade ao administrador usar o seu juízo de valor. Ex.:Alvará de licença para construir, porque, a legislação elenca os requisitos legais para poder construir, portanto não há margem de escolha Ely Lopes Meireles, fala que no ato vinculado o administrador vira uma espécie de robô, pois faz o que se manda, e não tem alternativa. Deve se chamada a atenção para a Legitimação de Posse, ela esta numa lei que fala de processo discriminatório de Terras Devolutas da União (lei 6383/76), não é sinônimo de uso capião, aonde se destaca o art.29, que fala que preenchidos tais requisitos, terá direito. Portanto se encontramos na lei, palavras como, “terá direito”, “desde que cumprido tais requisitos”, você estará de frente de um ato vinculado, mas claro que pela ma qualidade do legislador brasileiro, podemos encontrar redações equivocadas. Podemos dizer que ato regra é sinônimo de ato vinculado. Para a Administração Pública, o Princípio da Legalidade está no CF, 37, caput. Todo ato da Administração deve estar previsto ou autorizado pela lei. É diferente do que é no direito privado, em que ele representa o fato de se poder fazer tudo o que não estiver proibido em lei. Desta forma, TODOS os atos administrativos (tanto os discricionários como os vinculados) terão ao menos uma previsão em lei. Para verificar quais atos são vinculados e quais são discricionários, deve-se perquirir quem decide pela realização daquele ato: se é o legislador, a própria lei, o ato será vinculado; se for o administrador, o ato será discricionário. Lei 6383/76: “fará jus”. É a própria lei que cria o direito. O administrador só verifica se eu atendi os requisitos previstos na lei. Se eu tiver atendido, ele estará obrigado a me dar aquele documento (alvará de licença, e.g.). ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO:

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39 No ato administrativo discricionário o poder de decisão, esta com o administrador, este decidirá de acordo com a vontade política. No ato administrativo discricionário, o administrador exerce juízo de valor, isso quer dizer que o poder de decisão esta com o administrador ao realizar tal ato. A discricionariedade este muito lidado com a política, ou seja, a critérios subjetivos do administrador que por isso é muito atacado. De acordo com Di Pietro, duas impossibilidades justificam a existência da discricionariedade, portanto existira sempre, dividindo-as em Impossibilidades Jurídica e Impossibilidade Material. A Impossibilidade Jurídica, fundamenta no art. 2 da CRFB/88, aonde fala que existe independência entre Poder Executivo e Poder Legislativo, e com seria só existisse a ação vinculada, o legislativo é se sempre o mandante e o executivo o mandado, portanto não existiria a independência dos poderes, pois o que da este verdadeira independência é a ação discricionária. Na Impossibilidade Material é o seguinte, a lei é estática e o interesse público é dinâmico, ou seja, a lei não pode adivinhar qual será o interesse público de amanha. Por exemplo, a alei de Desapropriação é de 1941 e neste não se tem um artigo se quer, que diga quando, onde e o porque da Desapropriação, o legislador, não tem como prever todas as formas de agir do administrador, portanto o legislador precisa do administrador para completar suas vontades, pois não pode imaginar o interesse publico de amanha, só quem pode é o administrador de amanha. É este administrador de amanha, eleito, que falar quando, aonde e porque de uma desapropriação, passando assim, o legislador, a bola para o administrador. Sendo este decisão do administrador uma decisão discricionária, aonde este vai integrar a norma, ou seja, completar a norma, diante de um limite legal imposto pelo legislador. A discricionariedade é encontrada, na maioria das vezes na lei pelas seguintes expressões, “poderá, o poder publico”, “esta facultado o poder público”. Ex. art. 39 § 8 da CF. Temos na lei 8884/94 (lei do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE), no seu art.54, fala dos atos que obrigatoriamente o CADE, tem que apreciar, e no seu § 1º aonde começa como ato discricionário e termina como ato vinculado, criando assim uma enorme discussão, na doutrina especializada, para saber se esta decisão é vinculada ou discricionária, e ao concluir esta discussão se poderá saber até onde o Poder Judiciário poderá agir ao analisar o ato do caso. Se defendida a tese de que se trata de ato discricionário, vai ser o caso, em que o judiciário no caso de Mérito não poderá invadir, e se defender a tese de se trata de um ato vinculado (é a tese que vem prevalecendo na doutrina), vamos ter a atuação efetivamente vinculada e o poder judiciário poderá controlar tudo, em relação ao caso. No ato vinculado, a Administração Pública não tem margem de escolha, ela simplesmente aplica a lei. Di Pietro: a discricionariedade do administrador nasce de duas impossibilidades, a jurídica e a material. A impossibilidade MATERIAL significa que é impossível ao legislador prever totalmente o interesse público de todas as épocas. Ex: DL 3365/41 (é a maior lei brasileira sobre desapropriação) não diz quando, onde, qual bem ou por que se vai desapropriar. O art. 5° deste DL traz situações de utilidade pública, que podem (qualquer uma delas) fundamentar uma desapropriação. Isso evita que se dê um cheque em branco ao administrador, fixando limites que vão balizar sua atuação. O legislador apenas prevê alguns fundamentos possíveis para a desapropriação, mas é o administrador quem decide qual área,

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40 quando, e porque se dará a desapropriação. Esse seu ato será discricionário, respeitados os limites fixados em lei, e usando critérios de conveniência. Diogo diz que discricionariedade é uma INTEGRAÇÃO ADMINISTRATIVA. É o administrador integrando a vontade do legislador. Dentro daqueles limites legais, no espaço genérico que a lei lhe dá, o administrador faz a integração do que consta da lei àquela situação concreta, com critérios e objetivos políticos. O ato discricionário também terá seus limites fixados na lei, mas esta abre um leque de opções ao administrador. No ato vinculado, não há nem esta opção, o administrador está amarrado ao mandamento legal. Há também a impossibilidade JURÍDICA, que leva igualmente à necessidade da existência da discricionariedade. Ela está expressa no respeito à repartição dos poderes. Se não houvesse ato discricionário, o Poder Executivo seria um “boy” do Poder Legislativo, fazendo só o que este decidisse. É dentro dos limites da discricionariedade que se perquire da LEGITIMIDADE do ato. Nos atos vinculados, o administrador simplesmente APLICA a lei. A decisão já foi tomada pelo legislador. Nos atos discricionários, a lei abre opções, e o administrador INTEGRA a lei, segundo critérios políticos (juízo de conveniência e oportunidade) sobre aquela situação, dentro dos limites fixados em lei. O administrador integra a norma, na qual o legislador teve de deixar uma lacuna. Lei 8666/93, art. 24, I a XXI: fixa limite legal, nos casos em que a licitação é DISPENSÁVEL. A realização da licitação se fará (ou não) se o administrador quiser. Ele vai decidir no caso concreto, com critérios políticos. No ato vinculado, não há margem de escolha ao administrador, ele só aplica a lei. Nos atos discricionários, há margem de escolha, o administrador integra a norma, e é ele quem decide, dentro dos limites legais. MP 1561-1, de 17 de janeiro de 1997, art. 9°: estende o benefício do recurso de ofício para as autarquias e fundações de direito público, em toda e qualquer ação judicial de que participem. Servidor público federal não propõe ação trabalhista perante a Justiça do Trabalho, mas perante a Justiça Federal. Servidor público estadual também não vai à Justiça do Trabalho, mas à Vara de Fazenda Pública. Juiz do Trabalho só aplica a CLT. Servidor público nunca vai à Justiça do Trabalho. Questão da Magistratura do Trabalho de 97: o servidor público civil passa a ter direito de sindicalização e direito de greve, com a CF88 (CF, 37, VI e VII). O servidor militar continua SEM esse direito (CF, 42, §5°). O servidor público civil “ganhou, mas não levou” esses direitos. A sindicalização existe, mas a maior função do sindicato (ir a juízo fazer um dissídio ou uma negociação coletiva) não pode ser feito pelos servidores públicos, porque qualquer mudança para os servidores públicos estatutários depende de lei, não podendo fazer-se por negociação. Lei 8112/90, art. 240 (p. 301): essa lei é FEDERAL. Dá vários direitos ao servidor público civil, decorrentes da sindicalização (presente no caput). As alíneas d e e desse artigo foram declaradas inconstitucionais. CF, 39, §2°: manda aplicar vários direitos sociais também aos servidores estatutários (não se refere à negociação coletiva nem ao dissídio coletivo).
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41 Em relação ao direito de greve conquistado, este depende de lei complementar que trate da forma de exercício deste direito. Enquanto não há a lei, o direito de greve dos servidores públicos NÃO é autoaplicável, no entender do STF. A lei de greve existente (Lei 7783/89) é só para os celetistas, não se aplicando aos estatutários. Lei 8112/90, art. 132, III (p. 280): falta de assiduidade habitual do servidor pode realmente levar à demissão do servidor, mas só após PROCESSO ADMINISTRATIVO. Se uma mera SINDICÂNCIA (algo menor) verificar a inassiduidade, deve-se instaurar um processo administrativo, pois só ele é hábil para levar à demissão do servidor Ato administrativo VINCULADO: a lei amarra totalmente o comportamento do administrador. Quem decide efetivamente é o legislador. Ato administrativo DISCRICIONÁRIO: também está previsto em lei. Mas ela precisa do auxílio do administrador, para sua integração dentro das margens fixadas pela lei. O poder de decisão estará, na verdade, com o administrador. Questão da folha 7 (Procria do Município do RJ, de 86): caracterize os integrantes do suporte do ato administrativo quanto aos planos da existência jurídica e validade do ato. Na idéia de Hely e Diogo (que era da banca), seria a eficácia (existência + validade) (que algo menor que a exeqüibilidade, que também inclui a produção de efeitos). Obs: o estranho é que a pergunta está no plural, e a resposta de LOCJ está no singular.

ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO: 1) COMPETÊNCIA (Lei da Ação Popular, artigo 2°, P. ún., a): é sempre atribuição legal. Diogo fala da reserva legal de competência (“nenhum ato sem agente competente, nenhuma competência sem lei anterior que a defina”). Há duas questões interessantes que surgem a respeito disso: a) DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIA: é muito comum no Direito Administrativo. É até um dos Princípios da Reforma Administrativa (DL 200/67, art. 6°, IV). O art. 12, P. ún., do DL 200/67 traz os requisitos para a delegação: autoridade delegante, autoridade delegada e o objeto da delegação (o que está sendo delegado). O oposto da delegação é a AVOCATÓRIA, ato pelo qual se traz de volta aquilo que havia sido delegado. A autoridade superior que fez a delegação também deve poder desfazê-la. AVOCATÓRIA, no Direito Administrativo, tem dois sentidos: o 1° é este; o 2° é chamar para si uma decisão que cabe ao subalterno (sem que tenha havido delegação anterior). Esse 2° está intimamente ligado à hierarquia, tem vida própria e não pressupõe uma delegação anterior. b) AGENTE DE FATO: é aquele que NÃO tem competência legal para a prática do ato administrativo. Quem tem a competência é o agente de direito. Só será considerado agente de fato aquele que agir com a intenção de colaborar com a Administração Pública. Do contrário, será um usurpador da função pública. Não há unanimidade na doutrina sobre se o ato do agente de fato é válido em relação a 3os de boa fé. O entendimento majoritário é o de que, levando em conta a boa fé do 3°, e pela teoria da aparência, o ato produzirá seus efeitos, sendo válido. Além disso, LOCJ acha que também há culpa in vigilando da Administração Pública (que permitiu que o agente estivesse lá, atendendo como se fosse agente de direito), que é outra justificativa para que o ato seja válido. Diogo fala no agente de fato PUTATIVO, encontrado na própria repartição pública, passando a imagem de servidor público e agindo de

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42 boa fé. Sobre este caso, aplica-se a teoria da aparência. Haveria também o agente de fato NECESSÁRIO (caso do cidadão que, vendo o perigo de um sinal de trânsito não estar funcionando em um lugar perigoso, controlou o trânsito, e agiu para colaborar com a Administração Pública. Era patente que ele não era servidor público (guarda), e por isso não se aplica a teoria da aparência. Neste caso, a urgência convalida o ato, que assim é válido. LOCJ acha que o Estado responde objetivamente também pelos atos causados por este agente, quando cumpria sua “função”. O fundamento é a urgência (agente de fato necessário) ou a culpa in vigilando (agente de fato putativo). Mais tarde, o Estado pode agir regressivamente contra o agente, que terá responsabilidade subjetiva, fundada na culpa. Na Revolução de 1932, agentes de fato (que tomaram o poder por instantes em SP) produziram atos de Estado, mas que não tinham legalidade. Os prejudicados por aqueles atos foram indenizados pelo Estado, quando os mandatários legais voltaram aos seus postos). 2) FORMA: é a observância completa e regular às formalidades essenciais à existência e seriedade do ato (Lei da Ação Popular, art. 2°, P. ún., b) A competência vem sempre fixada em lei. Já a FORMA dos atos administrativos é a forma ESCRITA. O Poder Público tem a obrigação de reduzir a escrito todos os seus atos. A forma é VINCULADA (é forma escrita) para melhor controle da legalidade dos atos em juízo. Quanto à concepção, há a forma ampla e a forma restrita. A restrita se preocupa apenas com o ato final, o que será exteriorizado. Não se preocupa com os atos preliminares. A ampla, ao contrário, se preocupa com todos os atos preparatórios do ato final, com todo o procedimento que leva ao ato final. Ex: licitação não é ato, é procedimento (edital, habilitação, julgamento, homologação e adjudicação). No Brasil, quanto à concepção, a FORMA adotada é a AMPLA. Na feitura do ato, todas as formalidades essenciais devem ser reduzidas a escrito, para que o ato seja regular. No direito brasileiro, não há a forma restrita. Quanto ao rigor, há a forma essencial e a não-essencial. Há as duas formas no direito brasileiro, mas a que prevalece é a NÃO-ESSENCIAL. O mais importante é que a forma seja a escrita. A regra é a da forma não-essencial, mas quando direitos de terceiros estejam em jogo, a forma passa a ser a essencial. Ex: decreto expropriatório é a única forma válida de se fazer a desapropriação (DL 3365/41, art. 6°). Se não for por Decreto do chefe do Executivo, não vale. É forma essencial, não se aceitando qualquer outra forma, porque estamos diante de direitos de terceiros (direito de propriedade), que serão tirados com a desapropriação. CF, 37, II: concurso público é forma essencial de preenchimento de cargos na Administração Pública. Nos atos internos da Administração Pública (ato ordinatórios), a forma é escrita, mas nãoessencial. Nos atos externos, a forma geralmente é essencial. COMPETÊNCIA e FORMA são VINCULADOS, mesmo para os atos DISCRICIONÁRIOS. A competência e a forma dão a “roupa” do ato. Os outros 3 elementos (motivo, objeto e finalidade) dão o conteúdo dele. Todos os 5 são igualmente essenciais. 3) MOTIVO: Lei da Ação Popular, art. 2°, P. ún., d: diz que o MOTIVO do ato administrativo á a matéria de fato ou de direito em que se fundamenta o ato administrativo. É o porquê do ato administrativo; é o que levou a Administração Pública a fazer aquele ato. O motivo é ANTERIOR ao ato. Pode ser de fato ou de direito. Quando o motivo é de FATO, ele é DISCRICIONÁRIO. Quando o motivo é de DIREITO, ele é VINCULADO. O motivo, então, pode ser discricionário OU vinculado. Ele não será necessariamente discricionário.
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43 Na desapropriação, em regra, tem-se um motivo de fato. É o administrador quem decide, sendo então algo discricionário. Só no CF, 243 (que fala de “expropriação” de terras usadas para o cultivo de plantas psicotrópicas sem indenização, que na verdade é um confisco) é que teríamos um caso de desapropriação vinculada, com motivo de direito. No CF, 243 temos uma desapropriação sem indenização. É estranho, mas é o que vale para concurso. A decisão é da lei; o administrador não tem qualquer poder de decisão sobre a realização ou não da desapropriação; ele está obrigado a isso, o motivo aqui é vinculado. 4) OBJETO: é o FIM IMEDIATO do ato administrativo. Verifica-se no momento do ato, ao contrário do motivo, que é anterior. É a realização de relações jurídicas, é a materialização do ato (ver CC, 81). O OBJETO do ato administrativo (a relação jurídica que o Poder Público quer travar) pode ser DETERMINADO (sendo então VINCULADO) ou INDETERMINADO (e aí o ato será DISCRICIONÁRIO). Exs: a) na desapropriação, a lei não diz o que será desapropriado; é o administrador quem escolhe (o objeto será discricionário, e o ato também); b) no CF, 243, já se diz o que será expropriado (o objeto será vinculado). 5) FINALIDADE: é o FIM MEDIATO do ato administrativo. O motivo é o porquê ao ato, é anterior ao ato, algo específico, determinado. Finalidade é o para quê se está fazendo aquele ato, é posterior ao ato, algo mais abstrato e indeterminado, próximo dos Princípios. Exs: 1)desapropriação de terreno para construir CIEP. O motivo será a intenção de construir escola; o objeto da desapropriação será aquele terreno; a finalidade será melhorar o ensino público. 2) instauração de processo administrativo para apurar infração de um servidor. O motivo será a infração; o objeto será a potencial punição; a finalidade será manter o respeito à licitude na Administração Pública. A FINALIDADE será SEMPRE VINCULADA, presa a previsão legal, como ocorre com a COMPETÊNCIA e a FORMA. MOTIVO e OBJETO podem ser DISCRICIONÁRIOS ou VINCULADOS. Só há ato administrativo VINCULADO se todos os cinco elementos forem VINCULADOS. Se o motivo OU o objeto (que podem ser vinculados ou discricionários) for DISCRICIONÁRIO (basta um deles), o ATO será DISCRICIONÁRIO. CASOS: Caso1: tombamento: o motivo é sempre VINCULADO (proteger um determinado bem público de interesse histórico, cultural, artístico e arquitetônico), mas seu objeto é geralmente indeterminado (DISCRICIONÁRIO, portanto). O administrador decide quais os bens que ele vai tombar. O ato será DISCRICIONÁRIO, mesmo tendo motivo vinculado. A exceção (ato vinculado no tombamento fica por conta do tombamento a pedido do dono do bem, pois neste caso o objeto já será determinado). Caso2: infração e instauração de processo administrativo. O motivo é de direito, VINCULADO (dever de apurar a infração), mas a sanção aplicada é indeterminada (DISCRICIONÁRIA). O ato administrativo será DISCRICIONÁRIO. Caso3: investidura (Lei 8666/93, art. 17, §3°): uma pequena área pública que isoladamente é inaproveitável, pode, se o administrador quiser (motivo de fato, discricionário) ser vendida ao proprietário lindeiro (dono do terreno vizinho àquela área). A venda será vinculada em relação ao comprador (só esse proprietário lindeiro poderá comprar), mas o ato será DISCRICIONÁRIO (pois o administrador decide se vende ou não).

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44 Lei 6383, art. 29, §1° (p. 420): no 1° momento, a legitimação de posse é totalmente vinculada (o começo do texto do parágrafo mostra isso, dando um direito ao particular. Findo o prazo previsto de 4 anos, o objeto de uma possível venda será determinado (será aquela área, para aquele possuidor), mas o motivo será discricionário. O ato administrativo será DISCRICIONÁRIO. O CONTROLE JURISDICIONAL DO ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO: Primeiramente deve se conceituar Discricionariedade e Mérito. Discricionariedade deve ser conceituada como, integração administrativa. Pois quem decide é o administrador, ou seja, toma a decisão a pedido do legislador, portanto cabe ao administrador completar a vontade do legislador, ou seja, completar a norma, a vontade da lei. Como só o objeto e o motivo podem ser discricionários, só eles formam o mérito do ato. São insindicáveis, não estão sujeitos à apreciação do Poder Judiciário (que só verifica e julga a regularidade dos elementos vinculados do ato: competência, forma e finalidade (sempre) e objeto e/ou motivo (que também podem ser vinculados)). Mérito do ato administrativo, na clássica classificação doutrinária, liga-se a idéia de conveniência e oportunidade, ou seja, são critérios subjetivos políticos que levam o administrador tomar a decisão. O mérito seria o uso correto da discricionariedade. Se o mérito é o uso correto da discricionariedade, pergunta-se: Quem no Brasil tem o poder de dizer que é correto ou incorreto, que é licito ou ilícito? Essa alguém só pode ser o Poder Judiciário. Portanto isso no leva, a atuação do poder judiciário, controlando o ato discricionário, dentro desses parâmetros, que nos permite aprofundar esta colocação, com base em duas perguntas: Pode o Poder Judiciário, controlar o ato administrativo discricionário? Não só pode como deve, pois a jurisdição é única, porque no Brasil só há um poder compete para dizer que licito ou ilícito, e este pode é o judiciário. Devendo o poder judiciário controlar o ato administrativo discricionário. Com o Poder judiciário vai se comportar ao analisar um ato administrativo discricionário? Deverá controlar o ato administrativo discricionário, para certificar que o mérito foi de uso correto, ou seja, de acordo com a lei. Portanto, quer se saber se respeito os limites da lei ou da razoabilidade, será de uso correto. Mas se o julgador ao analisar o ato discricionário, e perceber que o mérito não foi de uso correto da discricionariedade, ai o poder judiciário estará diante de um ato arbitrário, ou seja, ato ilegal, ao qual deverá ser anulado (este ato administrativo discricionário). Pode o Poder Judiciário invadir o Mérito? Não, o mérito é o uso correto da discricionariedade, há o respeito aos limites legais, portanto não há que se falar em invasão do poder judiciário. No mérito não há arbitrariedade, ou seja, não há ato ilegal, é respeitado o limite da lei. Obs: Uma expressão utilizada por Diogo Figueiredo, para identificar o uso correto da discricionariedade, pelo magistrado é a declaração da “Insidicabilidade do Mérito” – inquestionável. Em 1991, houve uma tese de Diogo no livro “Legitimidade e Discricionariedade”. Ele traz um conceito de mérito que está revolucionando o próprio
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45 conceito. Ele já havia dito que DISCRICIONARIEDADE é integração administrativa. MÉRITO é o uso correto da discricionariedade. O mérito materializa a discricionariedade. Se a discricionariedade for usada incorretamente, não há mérito, e o Poder Judiciário fica livre para analisar aquele ato. Na desapropriação, e.g., deve haver um dos motivos previstos na lei. Se o administrador ultrapassar o limite correto da discricionariedade, deixa de haver o mérito. O ato não será discricionário, será arbitrário, inválido. O Poder Judiciário deverá então declarar a nulidade do ato. O mérito, então, é o uso da discricionariedade, respeitados os limites legais. No Brasil, quem tem o poder de dizer se o ato respeitou os limites da discricionariedade é o próprio Poder Judiciário (Princípio da Jurisdição Única, vigente no Brasil e que está no CF, 5°, XXXV). Por isso, é o Judiciário que vai ver se o ato respeitou os limites da discricionariedade, vai analisar O ATO DISCRICIONÁRIO para ver se houve mérito, se o limite foi respeitado. Se foi, o Judiciário diz que não pode fazer nada, pois o ato é discricionário, o mérito foi respeitado, e, neste caso, há a insindicabilidade daquele ato. O Poder Judiciário não poderá mexer no ato, se ele for válido e dentro dos limites, pois senão ele estaria desrespeitando o Princípio da Repartição dos Poderes. Portanto, PODE SER ANALISADO PELO PODER JUDICIÁRIO, mas só para exame da LEGALIDADE (vendo se o mérito foi o uso correto da discricionariedade, se foram respeitados os limites legais). Sendo correto, o mérito não será sindicável pelo Judiciário. Se não foi correto, o Poder Judiciário DEVE anular o ato, por ser ele ilegal. Diante disso, deve o julgador se prender aos limites, e dentro desta historia de que cabe ao Poder Judiciário analisar o ato discricionário, para ver se tem mérito, se este foi de uso correto declarar a Insidicabilidade, e se o mérito for de uso incorreto deverá anular, porque há ilegalidade.
ATO DISCRICIONÁRIO

Mas com atual Estado Democrático de Direito, acrescentou-se mais um limite, nesta ótica de controle, o chamado: Limite do Legitimo ou do Razoável (legitimidade ou razoabilidade). Mas um limite em que o poder judiciário vai jogar o seu foco para saber, se o mérito foi de uso correto da discricionariedade. Por ser hoje o Brasil um Estado Democrático (legitimo) de Direito (legal), logo todo e qualquer agente público (Executivo, Legislativo e Judiciário), ao manifestar sua vontade, tem que se confrontar com a lei (estado de direito) e legitimidade (estado democrático). Portanto, cabe ao legislador, também, controlar a legitimidade do ato. TEORIA DA RAZOABILIDADE / Diogo Figueiredo. O Mérito deve ser intocável, não se prega a razão deste nem mesmo em relação ao a Teoria da Razoabilidade, pois este teoria prega a criação de mais um limite, para que o judiciário centre suas atenções na hora de controlar o ato discricionário. O pode Judiciário, na teoria da Razoabilidade, não esta autorizando a invadir o Mérito, pois não é absolutamente isso que se quer, o que vai acontecer é que o administrador público, ao ultrapassar o limite do legitimo, estará autorizando ao judiciário a atuar, retirado do mundo jurídico tal ato ilegal. Obs.:Temos autores que falam que, é possível a invasão do mérito pelo Poder Judiciário. Esses argumentam, de cardo com dois fundamentos: (argumentos que não devem ser utilizados na prova de concurso).

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46 1º Fundamento – É o dos Requisitos da Jurisdição, o Mestre Nule elenca 5 requisitos da jurisdição, sendo que um deles é a substituição das partes, pelo magistrado, ou seja, o juiz vai substituir o administrador, e ao substitui-lo estará analisando o mérito do ato discricionário. 2º Fundamento – Hoje o parâmetro para visualizar o limite do legitimo, chama-se EFICIÊNCIA. Portanto se eficiência hoje, é utilizado para a analise do ato discricionário, esta se invadido o mérito, pois eficiência é mérito e não limite. A doutrina majoritária bota a eficiência como parâmetro, para achar o limite do legitimo, portanto ao extrapolar o limite da eficiência anula-se. Vale lembrar que Hely Lopes Meirelles, sempre disse que eficiência é mérito. Portanto se tenho a eficiência como parâmetro para controlar o do ato discricionário, estarei invadido o Mérito. Deve se fixar que a regra e de que o Mérito não pode ser invadido e analisado pelo Poder Judiciário. O Poder Judiciário só pode analisar o ato discricionário, para ver se tem mérito ou não, se tem mérito declarar-se a Insidicabilidade, se não tem anula-se, e analisará isso através do limite do lega e do legitimo, que devem ser analisados por teorias que são postas para que o poder judiciário controle os atos administrativos discricionários. Sendo assim, O MÉRITO EM SI não é apreciável pelo Poder Judiciário. Este só aprecia o ATO DISCRICIONÁRIO, vendo se há mérito (que só existe se o ato tiver sido legal, dentro dos limites previstos em lei). Há 4 teorias sobre o controle dos atos discricionários (e não do mérito) pelo Poder Judiciário (muito bem elencadas pela Prof. Di Pietro): A) B) C) D) Teoria de Desvio de Finalidade (para combate-la é ação popular) Teoria dos Motivos Determinantes Teoria do Conceito Jurídico Indeterminado Teoria da Razoabilidade

Obs: Devem ter maior destaque as Teorias dos Motivos Determinantes e a Teoria da Razoabilidade. 1) Teoria do Desvio de Finalidade: por ser a primeira, é muito tímida. O controle do mérito era indireto. Foi criada porque a finalidade é um elemento vinculado do ato administrativo (daí o controle do mérito não ser indireto, aqui). O juiz não estaria analisando o mérito. Ocorre que o desvio se dava em um elemento vinculado (finalidade), mas que é resultante de elementos discricionários (motivo e objeto), onde estariam efetivamente os vícios do ato. É por isso que o controle do mérito existia, mas indiretamente. Diretamente, o controle era sobre o respeito à finalidade do ato. Essa teoria foi muito usada para aquelas desapropriações feitas com fins políticos.

2) TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES: é a mais tratada em concursos recentes. É mais eficaz que a primeira, e acabou engolindo aquela. Ela vai direto no vício relativo ao motivo, que pode ser discricionário. É mais sincera, é controle direto do ato discricionário, vai direto ao vício existente no motivo (que já é elemento do mérito). Esta teoria nasceu como a exigência de motivação para o ato vinculado (motivação obrigatória, portanto), porque o ato vinculado

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47 só tem um caminho possível, e a teoria veria se aquele ato realmente seguiu aquele caminho previsto. Como, no ato discricionário, há vários caminhos possíveis, a motivação do ato discricionário seria facultativa. Mas, neste caso do ato discricionário (em que a motivação é facultativa), se for feita a motivação do ato, a legalidade fica adstrita, presa, à veracidade dos motivos. O ato continua discricionário, mas a legalidade do ato fica dependendo da veracidade daquele motivo apontado pelo administrador para a prática do ato. Motivo é diferente de motivação. O motivo é elemento essencial do ato; se ele não tiver motivo, ele não existe. Todo ato administrativo tem que ter motivo. A motivação é que era facultativa. A motivação é, simplesmente, reduzir a termo o motivo daquele ato. Está intimamente ligada ao motivo, mas não é a mesma coisa. A motivação geralmente vem antes do texto do ato, e geralmente começa pela palavra “Considerando...” (ver DL 1075/70, p.457). A nova CF88 mudou radicalmente essa Teoria dos Motivos Determinantes, pois todo ato discricionário (todo ato administrativo de decisão) passa a ter motivação obrigatória. Ada Pellegrini diz que o devido processo legal (CF, 5°, LIV) e a ampla defesa e contraditório (CF, 5°, LV) só existe em face da Administração Pública se houver motivação em todo ato dela. Não havendo a motivação, isso impede o exercício daqueles dois direitos dados pela própria CF. É por isso que todo ato administrativo de decisão deve ter motivação, obrigatoriamente. O STF já entende que, faltando a motivação, o ato é nulo de pleno direito. Sendo assim, a motivação deixa de ser facultativa para os atos administrativos de decisão. Completa esse pensamento o entendimento de que todo ato discricionário é ato de decisão, chegando-se assim à conclusão de que todo ato discricionário tem motivação obrigatória. Isso é recente, foi alterado pela CF88 (como já visto) e certos examinadores ainda têm o entendimento antigo (que é o de Hely). Por isso, em concursos, é importante encadear todo o raciocínio até chegar à conclusão. LOCJ diz que, hoje, o único caso de ato discricionário que dispensa motivação está na própria CF (art. 37, II, final), e é a nomeação e a exoneração de titulares de cargo em comissão. É o único caso em que a motivação do ato discricionário é facultativa. O CF, 93, X exige expressamente a motivação nos atos administrativos privativos dos tribunais, mas só pra eles, não estendendo essa exigência expressamente para os outros Poderes. Em concursos, portanto, devemos: 1) Falar da teoria original dos motivos determinantes (ato vinculado: motivação obrigatória; ato discricionário: motivação facultativa); 2) Dizer que ato discricionário motivado deve ter sua legalidade presa à veracidade da motivação; 3) Só depois tratar das novidades doutrinárias (motivação obrigatória para todos os atos administrativos de decisão, em respeito à Ampla Defesa e Contraditório e ao Devido Processo Legal). Celso Antonio Bandeira de Mello e algumas Constituições Estaduais (que não e o caso do Rio de Janeiro) e algumas legislações, já estão trazendo motivação obrigatório, como pro exemplo A lei 9784/99, que é de nível Federal, e que os vale para União no seu art.2º e art.50, trazem claramente a motivação, da decisão. Já no Estão de São Paulo, se traz dois fundamentos, para afirmar que todo e qualquer ato administrativo discricionário tem motivação obrigatória, seja ele de decisão ou não, venha gerar ligantes ou acusados ou não.Ex.: Art. 111 da Constituição do Estado de SP,e lei 10.177/98.
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Questão da Magistratura em 91: caso de ato discricionário (exoneração ad nutum de servidor em cargo em comissão), mas motivado (dizendo que aquela exoneração se fundava na improbidade do servidor), em que não se comprovou a referida improbidade (o motivo expresso da exoneração). Como a legalidade do ato depende da veracidade do motivo apresentado, essa exoneração deve ser anulada. O servidor exonerado NÃO terá direito à reintegração, pois este direito é só dos estáveis (e ele era titular de cargo em comissão, sem estabilidade). Aquele ato de exoneração deixa de existir (esse é o efeito da decisão judicial); deve ser publicado um novo ato (desta vez sem a motivação), com data retroativa à data da exoneração.

3) Teoria do Conceito Jurídico Indeterminado: é recente, surgiu após a CF88. Não vem sendo aplicada com esse nome. É teoria diferente das outras, pois não quer questionar o mérito. É a única que não procura analisar o ato discricionário. Ela busca evitar o aparecimento do mérito, evitando que a situação seja resolvida discricionariamente. Ela evita que a discricionariedade apareça. Ela tenta resolver a situação com critérios mais objetivos. A discricionariedade é uma integração administrativa feita com critérios subjetivos (conveniência, oportunidade). Essa 3a teoria quer tirar um pouco a discricionariedade do administrador, trocando a INTEGRAÇÃO administrativa (critérios subjetivos) por uma INTERPRETAÇÃO da lei feita com base em critérios objetivos. Ela usa 3 critérios objetivos: perícia, pareceres e jurisprudência. Ex: agricultor produz fertilizante e quer comercializá-lo. O Poder Público impede-o de vender seu produto, dizendo que ele é prejudicial à saúde pública (conceito jurídico indeterminado). O agricultor, neste caso, poderia obter uma perícia ou um parecer relativo ao seu produto, ou juntar alguma jurisprudência favorável, ingressando com uma ação na qual se apresentaria algum desses critérios mais palpáveis, no qual se demonstre que aquele produto não atenta contra a saúde pública. Se a Administração Pública não apresentar um critério igualmente palpável, o juiz verá que não há porque impedir a comercialização. Com base em critérios objetivos, o juiz resolve o caso sem entrar no terreno da discricionariedade. O caso não será de mérito, mas de interpretação. Se os critérios objetivos demonstrarem que só havia um caminho a seguir (no caso, permitir a comercialização) e que, se a Administração Pública for por outro caminho, estará agindo ilegalmente. O objetivo do conceito jurídico indeterminado é exatamente não dar espaço à discricionariedade. Pode haver, nesses casos de conceito jurídico indeterminado, conflito de interpretação, mesmo nos critérios objetivos (pode haver pareceres, perícias e jurisprudência conflitantes) e, nestes casos, o critério passa a ser subjetivo para resolver o caso (havendo mais de um caminho a ser seguido, o ato será então discricionário, mesmo). Quando o juiz não puder ter convicção, se não há um único caminho a seguir, segundo aqueles critérios objetivos, o ato passa a ser discricionário, e a decisão cabe mesmo ao administrador.

4) TEORIA DA RAZOABILIDADE: quando o conceito jurídico indeterminado, visto acima, não der uma única solução possível para o juiz, a solução passa a caber realmente ao administrador. Celso Antônio Bandeira de Mello disse que a teoria da razoabilidade teria o problema de que a própria razoabilidade é um conceito jurídico indeterminado. Ela só será aplicada no extremo do razoável, quando o ato ultrapassar o limite do bom senso, do razoável. Na prática, é uma teoria que não saiu do papel. O mecanismo para desfazer um ato irrazoável é a Ação Popular, em defesa do patrimônio público. Sergio D’Andrea fala no Princípio da Melhor Administração, pelo qual o administrador deve atender aos interesses públicos predominantes.

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49 Ele traz como fundamento o CF, 70, que diz que cabe ao Congresso o controle do ato administrativo, não só em seu aspecto legal, mas também em seu aspecto da legitimidade, entre outros. Sendo o ato legal, mas ilegítimo, o Poder Legislativo também deve poder ANULAR o ato. É aqui que entra a teoria da razoabilidade, que não quer invadir o mérito, mas apenas criar um novo limite àqueles atos, agindo sobre os atos que ultrapassarem o limite do legítimo. Essa teoria quer criar mais um limite ao ato discricionário. Ela aparece especialmente nas Ações Populares, em seu conteúdo. O Judiciário também poderia verificar o respeito à legitimidade naquele ato pelo fato de o Brasil ser um Estado Democrático de Direito (deve respeitar a legalidade e a legitimidade). Mesmo que o CF, 70 não se aplique ao controle jurisdicional, o Princípio do Estado Democrático de Direito permite que o Poder Judiciário analise os atos discricionários, para ver se foi respeitada também a Legitimidade. Trata de matéria nova. Vale frisar que o princípio da razoabilidade existe a muito tempo. O que é interessante é pegar a razoabilidade como limita da atuação discricionária. O objetivo da Razoabilidade não é invadir o Mérito, mas sim criar mais um limite, para o controle do Mérito, além do legal e para o limite do legitimo e do razoável, mas só que o grande problema, é como oferecer parâmetros ao magistrado, para que ele com clareza visualizar esse limite do legitimo. Portanto toda teoria da razoabilidade esta centrando suas preocupações, em dar de forma cristalina nítida o limite do razoável, para que o julgador possa aplicar no caso concreto, como por exemplo, nos caso de Aeroporto de disco voadores, Troca da calçada de Copacabana – Rio cidade. Mas graça a EC nº 19, temos um outro parâmetro, que é Eficiência. J.Torres (banca Rio), ao comentar a eficiência, ele fala que este é um parâmetro objetivo dado ao magistrado, para ver se houve ou não um desrespeito ao limite do legitimo, isso porque, a eficiência é algo que pode ser medido (custo benefício). Recapitulando: O 1º parâmetro para a razoabilidade, extremo do razoável, extrapolar a razoabilidade média. O 2º parâmetro para razoabilidade é, a Eficiência, que pode ser medida objetivamente, através de laudos, pareceres, etc. No há um 3º parâmetro, mas a doutrina vem trabalhando este. Diogo Figueiredo propõe que a audiência pública tenha efeito vinculante, para o administrador. Pois, a ação popular deve mudar, se é só para informar não este servindo mais, ela precisa consultar a coletividade, pois se este for contra, amarra o administrador, ou seja, vincula o administrador – isso é uma proposta. Questão da Defensoria Pública, de 88: A apreciação da lesividade ao patrimônio público, realizada na Ação Popular, é exceção ao limite legal do controle jurisdicional dos atos administrativos? Em 88, ainda não se falava em Teoria da Razoabilidade nem em Princípio da Melhor Administração. Hoje, é pacífico que isso deve ser respeitado, que deve-se atender também à legitimidade, não só à legalidade. Há 3 grandes livros sobre essas teorias sobre o controle jurisdicional dos atos discricionários (tema muito cobrado em concursos): Legitimidade e Discricionariedade (Diogo),

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50 Discricionariedade na CF88 (Di Pietro) e Discricionariedade e o Controle Jurisdicional (Celso Antônio).

ATO ADMINISTRATIVO SIMPLES, COMPOSTO E COMPLEXO: Ato SIMPLES: é feito por um agente ou um órgão, que realiza um ato. Ex: portaria do Ministro, circular do chefe da repartição. É bem simples mesmo, e não é explorada em concurso. DL 200/67, arts. 8° e 9°: Princípio da Coordenação. É por causa dele que o Decreto presidencial também é assinado pelo Ministro daquela área. A assinatura do Ministro não faz com que aquele ato deixe de ser simples. O ato continua sendo simples, com um agente (o Presidente), fazendo um ato (o Decreto). Ato COMPOSTO: é aquele em que há dois agentes, ou dois órgãos, realizando DOIS ATOS. Exemplo dado pela CF, que traz um ato acessório e outro principal. É a nomeação do Procurador-Geral da República. O primeiro ato é a aprovação pelo Senado (ato acessório), o 2° é a nomeação pelo Presidente da República (ato principal). Outro exemplo: dispensa de licitação, que deve ser ratificada pela autoridade superior (Lei 8666/93, art. 26). Uma autoridade dá a licença (ato principal), mas o ato depende de ratificação por superior hierárquico (ato acessório). 3° exemplo: nomeação de Ministro do STF (CF, 128, §1°): aprovação pelo Senado (ato acessório) e nomeação pelo Presidente da República (ato principal). Este 3° exemplo é um caso raro em que o ato acessório vem depois do principal. Portanto, nos atos COMPOSTOS, sempre há DOIS ÓRGÃOS, realizando DOIS ATOS DIVERSOS. Sempre que o ato administrativo fique com sua eficácia dependendo de uma condição que vai ser atendida por outro órgão, esse ato será composto. Ato COMPLEXO: é o mais explorado em concursos. Nele, há DOIS OU MAIS AGENTES OU ÓRGÃOS, realizando UM SÓ ATO ADMINISTRATIVO. Ex: Governadoria do Estado (um órgão) liga para o Ministério do Exército (outro órgão) para celebrar um convênio (UM ATO) sobre a PM do RJ. Ex: a investidura do servidor seria um ato complexo, para Hely, pois se dividiria em posse, nomeação e exercício. Cada uma dessas partes poderá ser feita por órgãos diferentes. Esse é o exemplo clássico de Hely, mas LOCJ não concorda com ele, pois acha que a investidura é um procedimento administrativo (uma sequência de atos), e não um único ato. A nomeação seria um ato, a posse seria outro ato e o exercício um 3° ato. Seriam 3 atos simples, cada um feito por um órgão, e não um único ato complexo. LOCJ e Diogo acham que as únicas formas de ato complexo seriam o CONVÊNIO e o CONSÓRCIO (que NÃO SÃO CONTRATOS, mas ATOS). A investidura (exemplo de Hely) não é ato, mas procedimento. A principal diferença entre o convênio e o consórcio está em seus participantes. Em um convênio, todos os interessados (não só entes públicos) podem participar. Em um consórcio, só entram entes do mesmo nível hierárquico. É por isso que a União só pode fazer convênio, nunca pode fazer consórcio (não há ninguém no nível hierárquico dela). Diferenças entre ATO COMPLEXO e CONTRATO ADMINISTRATIVO: em um contrato administrativo, o objetivo da Administração Pública é fazer uma obra, receber um serviço ou fazer uma compra. O interesse do outro contratante (particular) é receber dinheiro por aquilo. Os interesses das PARTES são opostos. Já no ato complexo (convênio ou consórcio), os interesses e objetivos dos PARTÍCIPES são os mesmos, idênticos. Os entes não precisam ser só de direito público. Neste caso, não existe competição, pois os objetivos são idênticos. Um dos Princípios da licitação é o Princípio da Competitividade. Se a competição é inviabilizada, porque os interesses são os mesmos, há a inexigibilidade de licitação (Lei 8666/93, art. 25). Portanto, para a feitura de convênio, é inexigível a realização de licitação. No convênio e no
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51 consórcio, um dos Princípios é o da Livre Entrada e Saída. Os partícipes participam daquele contrato enquanto quiserem. O art. 116 da 8666/93 diz que a lei se aplica, no que couber, aos convênios e outros atos celebrados pela Administração Pública. Para LOCJ, não cabe para a feitura do CONVÊNIO, mas cabe na execução (onde entra dinheiro público). A 8666 é lei federal. Como a União nunca celebra consórcio (pois este se dá entre entes de mesmo nível hierárquico, e ninguém tem o mesmo nível hierárquico da União), a 8666 não fala em consórcio, só em convênio. Questões da Defria Pública: 1) (muito freqüente) Qual a diferença entre ato administrativo complexo e procedimento administrativo? Só o Hely responde, dando 3 diferenças. 1a diferença (e a mais importante) refere-se à estrutura: no ato administrativo complexo nós temos apenas um ato, enquanto no procedimento administrativo há uma seqüência de atos. Ex: procedimento de licitação: edital, habilitação, julgamento, homologação e adjudicação. Cada uma dessas etapas do procedimento de licitação é um ato diverso. 2a diferença refere-se ao momento em que o ato pode ser questionado. O ato administrativo complexo só pode ser questionado depois de pronto (presunção de legalidade e legitimidade), enquanto o procedimento pode ser questionado a cada ato. Administrativamente, um ato do procedimento só pode ser impugnado antes da realização do ato seguinte. Judicialmente, a preclusão não opera nestes termos. 3a diferença: refere-se à autoridade coatora, para fins de Mandado de Segurança. No ato complexo, a autoridade coatora é a última que interveio na formação do ato, notificando-se as demais (LOCJ acha isso inadmissível, pois geralmente várias autoridades assinam o ato simultaneamente. A autoridade coatora poderia ser aquela indicada no ato constitutivo do convênio ou consórcio como a responsável pela gestão daquilo). Já no procedimento administrativo, a autoridade coatora será aquela que presidiu o ato que se questiona, dentro daquele procedimento. Como são vários atos formando o procedimento, e cada um desses atos é presidido por uma autoridade diferente, a autoridade coatora vai variar conforme o ato, a fase daquele procedimento que se vai questionar. (OBS: Na licitação, as fases de edital, habilitação e julgamento são feitas pela Comissão de Licitação. A autoridade seria o Presidente da Comissão. Mas, se tiver havido recurso administrativo, decidido pela autoridade superior à Comissão favoravelmente ao que a Comissão havia decidido, essa autoridade chamou para si a responsabilidade, passando a ser ela a coatora, para fins de MS. Na homologação e na adjudicação, a autoridade coatora já será, desde já, a autoridade superior). No ato composto, a autoridade coatora será aquela que realizou o ato principal, e não o acessório.

EXTINÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO Nos temos basicamente duas formas de extinção do ato administrativo, pois há autores que falam em várias formas, mas que na verdade todas elas levam a estas duas formas, que são: • • Anulação Revogação

Hely, Diogo e Gasparini entendem que NÃO HÁ ANULABILIDADE no Direito Público, pois nesses casos de nulidade relativa cabe ao particular buscar anular o ato. Hely diz que a
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52 Administração Pública não pode ficar à mercê da iniciativa do particular, porque ela defende interesse público. No Direito Público, não há anulabilidade e nulidade. O que há é ANULAÇÃO, conforme diz Hely. Não há aquele estado latente encontrado na anulabilidade. O que há é algo mais objetivo: ou o ato é válido, ou já foi anulado, e por isso não vale. E quanto este duas formas de extinção, três perguntas básicas respondem 90% das questões sobre este tema falam de três indagações sobre anulação e revogação: natureza do ato desfeito (se válido ou inválido), os efeitos que o desfazimento opera, as autoridades competentes para o desfazimento. 1 - O que pode ser revogado ou anulado? (refere-se à natureza do ato desfeito, é o Objeto) A REVOGAÇÃO atinge ato LÍCITO, mas que se tornou inconveniente ou inoportuno.Logo, o que fundamenta uma revogação não á a legalidade, mas a conveniência e a oportunidade. A revogação é, assim, uma reavaliação do mérito. Não há ilícito, só inconveniência. Sendo uma reavaliação do mérito, a revogação é um ato DISCRICIONÁRIO, pois se baseia na conveniência e oportunidade, porque o ato é lícito. É um poder-dever da Administração. Já a ANULAÇÃO atinge ato ILÍCITO, logo seu fundamento é o Princípio da Legalidade. Como a preservação do Princípio da Legalidade é obrigação do administrador (CF, 37, caput), a anulação é ato VINCULADO, é dever da Administração. Nos podemos até tentar fazer a mesma coisa que fizemos com a revogação, mas se chagaria a conclusão que a Anulação é um ato administrativo vinculado, em respeito ao princípio da legalidade. Principio, este que norteia toda atuação da administração, portanto toda vez que encontrar uma ilegalidade deve anula-la. No entanto devemos ter mais cuidados com a anulação, porque aqui é mais complicado, pois aqui nos temos uma alternativa da anulação do ato ilegal, que é a Sanatória ou Convalidação, que matem o ato tirando o seu vício. 2 - Quem pode revogar ou anular? (refere-se à competência para o ato) Para a REVOGAÇÃO, que é ato de mérito (é reavaliação do mérito), só a Administração Pública tem competência. Só a Administração pode revogar, pois só ela faz ato de mérito. É geralmente o Poder Executivo, mas os outros Poderes também fazem revogação, mas só sobre os atos internos seus, seus atos administrativos impróprios. Ou seja, os Poderes Judiciário e Legislativo só poderiam revogar seus próprios atos administrativos, ditos impróprios. No entanto vai se aprofundar este resposta em dois detalhes: • O 1º o judiciário pode revogar ato administrativo discricionário, desde que este venha ser praticado por ele mesmo. O 2º é quem na administração tem autoridade, para revogar? Temos duas respostas, a 1º seria a mesma autoridade que o editou, e a 2º com base no poder hierárquico, que norteia toda uma estrutura administrativa, toda e qualquer autoridade superior daquele que editou o ato poderá revogá-lo.

Quanto à ANULAÇÃO, quem pode anular é quem pode tirar os atos ilícitos do mundo jurídico, ou seja, o Poder Judiciário, inicialmente. Mas há a Súmula 473 do STF, que expressamente autoriza a Administração Pública, em função de sua auto-tutela, a anular seus próprios atos – “Auto-tutela Administrativa”. Ex.: art 53 da lei 9784/99.

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53 Ela deve fazer isso ou simplesmente pode fazer isso? Ela até deve fazer isso, pois o respeito da legalidade é ato vinculado. Mas há casos em que o Princípio da Supremacia do Interesse Público, contrabalançando o Princípio da Legalidade, permite, em vez de anular o ato, simplesmente sanar o vício existente, se a anulação for causar mais inconveniências que a manutenção daquele ato. Como o ato em questão será ilícito, e é impossível conviver com a ilegalidade, deve-se sanar a ilicitude existente naquele ato, que será vício de forma. Não terá havido o procedimento regular. Faz-se a sanatória de forma, que será a reforma, e terá efeitos ex tunc, retroagindo, limpando todo o defeito existente na forma. Além da forma, só há um elemento do ato viciado que aceita a sanatória: a competência. A sanatória de competência será a ratificação, que vai salvar o que interessa. Não é retificação, pois não se está consertando nada. A autoridade que realmente é competente realiza o ato, que outra tiver realizado indevidamente. É importante notar que as SANATÓRIAS só podem atingir os elementos que dão a “roupa” ao ato (competência e forma), não os que formam o seu conteúdo (motivo, objeto e finalidade). Esses não podem ser mudados, não pode haver sanatória (onde o ato é mantido); se eu mudar, o que há é um outro ato (é a chamada CONVERSÃO, que tem efeitos ex nunc). O ato não pode ser salvo; salvam-se seus efeitos. O resultado será o mesmo, mas o ato não (ele será trocado por outro). A conversão NÃO é espécie do gênero sanatória. Ex: transformar uma concessão em permissão. Em SP, a sanatória é chamada de convalidação. São sinônimos. Mas CONFIRMATÓRIA é outra coisa, se dá pela inércia da Administração. Aqui, o ato é ilícito, mas a Administração não faz nada para anular o ato, em um certo prazo. Passado o prazo prescricional (5 anos, geralmente), o ato se torna perfeito. OBS: NÃO pode haver REVOGAÇÃO de ato VINCULADO. A revogação é reavaliação de mérito. Como o ato vinculado não tem mérito, ele não se sujeita a revogação. Hely dá a saída para esses casos, em que a Administração quer desfazer o ato vinculado. É a chamada DESAPROPRIAÇÃO DO DIREITO. É bem oneroso para a Administração, pois deverá haver indenização justa e prévia. Em uma licença para construção de obra, e.g., o que a Administração vai desapropriar não é o terreno da obra, mas o próprio direito de construir. O que se pode desapropriar não é só bem imóvel, mas qualquer direito patrimonial. Diogo, que é da banca das Procuradorias do Estado e do Município, chama esse mesmo instituto de CASSAÇÃO EXPROPRIATÓRIA. A maioria da doutrina trata a cassação como espécie de anulação (quando a anulação tiver sido causada pelo próprio particular). É por isso que deve-se entender a cassação expropriatória de Diogo como uma espécie de desapropriação, diferente da anulação.

3 - Quais os Efeitos da anulação e da revogação? A REVOGAÇÃO atinge ato lícito, e por isso deve-se respeitar tudo o que foi feito antes, que era lícito. Os efeitos são, assim, ex nunc, não retroagem. Por respeitarem o direito adquirido, geralmente não há indenização na revogação. Na ANULAÇÃO, ela vai restaurar o statu quo ante, e por isso terá efeitos ex tunc, retroagindo até o momento da feitura do ato. Pode ser que surja direito a indenização pelo prejudicado pela anulação, mas só se o prejudicado não tiver dado causa ao ilícito que levou à anulação. Essa regra está prevista no art. 59, P. ún. da Lei 8666/93 (que é mais para contratos, mas que também se aplicaria aos atos).

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54 E indenização existirá? Para a REVOGAÇÃO não, porque este é um ato direcionado revogado a qualquer momento, e quem recebe sabe disso, não retroage. Já a ANULAÇÃO, os efeitos desta, para prejudicados de boa fé haverá indenização. Ex.: art.59 da lei 8666/93 Pode haver Revogação de ato Vinculado?Ato vinculado não pode ser revogado, não nada neste para ser reavaliado, pois não há mérito em ato vinculado. Ato Vinculado licitamente editado, que se torna inconveniente pode?A solução aqui seria a reavaliação com indenização – Desapropriação de Direito – Cassação Expropriatória. Obs: Tudo pode ser desapropriado CONTRATOS ADMINISTRATIVOS – LEI 8666/93 - LICITAÇÕES E CONTRATOS. A) LICITAÇÕES: A Lei 8666/93 é a lei que trata de licitações e contratos administrativos. Ela é lei FEDERAL, e não nacional. CF, 22, XXVII diz que cabe privativamente à União legislar sobre normas gerais sobre esse assunto. É a União quem vai trazer as diretrizes sobre as licitações. CF, 24, §2° diz que quando cabe à União legislar sobre normas gerais isso não exclui a competência concorrente dos Estados para suas normas específicas sobre isso. O CF, 30, I e II completa isso, atribuindo competência legislativa para todos os entes da federação, nessa matéria de licitação e contratos administrativos. O artigo 1° da 8666 diz qual é o assunto da lei. Ele mesmo diz que aquela lei traz normas gerais (mas nem todas as suas normas são gerais, como sugere o artigo 1°. Ela não pode esgotar o assunto, pois senão seria lei nacional. Só há algumas normas gerais no texto da lei. Ela foi uma lei feita para os padrões orçamentários da União, para o dinheiro envolvido nas licitações da União. Logo deve ser chamada a atenção, que todos os entes da Federação podem legislar sobre licitações, porém a União tem a competência de ditar normas gerais, ela o faz em sua lei 8666/93. Portanto temos artigos na lei 8666/93, que são normas gerais, obrigatórias para todos os entes da Federação, e temos alguns artigos que são normas especificas, que valem obrigatoriamente para a União. O Estados e Municípios, podem contrariar estas normas especificas, criando regras próprias, sendo que não estão obrigadas a faze-la. Art. 17 da lei 8666 trata da alienação de bem público. O inciso I, b fala da doação de bens imóveis públicos, que só pode ser feita para outro ente público (o que contraria interesses de Estados e Municípios, que gostam de doar imóveis para entidades de utilidade pública, e.g.). Em novembro de 1993, houve a ADIN 937-DF, em que o STF deu liminar dizendo que esse 17, I, b não se aplica a Estados, DF e Municípios, só à União. Estados e Municípios terão as regras sobre doações de seus bens previstas nas suas próprias leis de licitações. Isso demonstra que o art. 1° da Lei é inconstitucional, ao querer impor toda a lei a todos os entes da federação. A 8666 é uma lei federal, direcionada à União, mas que pelo CF, 22, XXVII trará certas normas gerais, que, elas sim, se aplicarão aos demais entes. Portanto, todos os entes da federação podem legislar sobre licitações e contratos administrativos, mas cabe à União a fixação de normas gerais, que devem ser seguidas pelos outros entes. Ver CF, 22, XXVII; CF, 24, §2°; CF, 30, I e II; lei 8666, art. 118, que trata das normas gerais, já que Estados e Municípios têm liberdade para as normas específicas.
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55 Deve-se ver, então, quais as normas gerais que se aplicam a todos e quais são regras só para a União. Gasparini diz que, dos 126 artigos da lei, só 4 seriam normas gerais. Toshio Mukai diz que há 44 normas gerais. Ainda assim, sobra um campo muito grande para Estados e Municípios legislarem (eles só não podem contrariar as normas gerais). Para saber se a norma é geral ou não, há um parâmetro usado por todos os autores: deve-se ver se aquele determinado artigo está defendendo algum Princípio constitucional ou administrativo. Ex: art. 3°, §3° da 8666 traz a regra de que a licitação deve ser pública. É a materialização do Princípio da Publicidade (CF, 37) nas licitações. Ex2: o art. 41 da 8666 diz que a Administração deve respeitar o edital da licitação. É a materialização do Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório, que é norma geral. Ex3: art. 24 da 8666 trata da licitação dispensável, e liga-se (por trazer as únicas exceções) ao Princípio da Licitação Obrigatória. O Princípio está indiretamente protegido pelo rol exaustivo do art. 24. Art. 119 da 8666 traz também o poder da Administração Pública indireta de legislar, por meio de regulamentos (competência legislativa muito restrita), sobre licitações e contratos, em seu próprio âmbito. Geralmente diz quem é competente para a realização de edital, quem compõe a Comissão de Licitação, quem faz a adjudicação, etc (tudo isso na órbita daquele ente). Os entes da Administração Pública indireta federal estão presas integralmente à 8666. Os entes da administração direta ou indireta de Estados e Municípios estão presos apenas às normas gerais da Lei. A União já tem a lei 8666. Em tese, seus órgãos não precisariam “legislar”, já que estão dentro da mesma pessoa jurídica. Mas o art. 115 da 8666 diz que os órgãos públicos podem expedir regulamentos próprios, dizendo como a licitação será realizada naquele órgão. Esse regulamento vai adaptar a 8666 para aquele órgão, dizendo, e.g., quem vai compor a Comissão de Licitação. Deve-se respeitar totalmente a lei de licitações daquele ente. A lei 8666 acaba funcionando quase que como lei nacional, pois outros entes que não tenham lei de licitações própria acabam usando a 8666 como lei base (essa é a regra). Toda a estrutura da Administração Pública direta e indireta está obrigada a licitar. O fundamento disso está em CF, 37, XXI. O CF, 37 é obrigatório para todos os entes da federação, em todos os seus componentes (Administração Pública direta e indireta). O CF, 37, XXI traz assim o Princípio da Licitação Obrigatória. Além dele, o art. 1°, P. ún. da 8666 tira qualquer dúvida em relação a isso, pois inclui até os FUNDOS ESPECIAIS (FGTS, FAT, Fundo Social de Emergência), que sofrem uma série de desvios. LOCJ acha isso até redundante, pois os fundos especiais NÃO são pessoas jurídicas. As pessoas jurídicas gestoras desses fundos já são obrigadas a licitar, já são abrangidas pela 8666 (daí a desnecessidade de inclusão dos fundos). O art. 1°, P. ún. também diz que as estatais também estão obrigadas a licitar. Mas essa obrigação só se refere às suas atividades-meio. Para as atividades-fim (aquela atividade para a qual a empresa foi criada), não é necessário fazer licitação. Hoje, isso já está na lei 8666, art. 17, II, e. Questão interessante: Dirigente de sociedade de economia mista pratica ato administrativo sob o aspecto material e formal? Isso é importante especialmente para efeito de MS. Na licitação, já há regra sobre isso. O aspecto FORMAL liga-se ao elemento subjetivo ou orgânico, ao sujeito. É saber quem faz. Já o aspecto MATERIAL liga-se ao elemento objetivo ou funcional, ao conteúdo. É saber o que é feito. Quando o Presidente da sociedade de economia mista abre uma licitação, o ato dele é, materialmente, um ato administrativo; tem conteúdo de ato administrativo. Mas não é ato administrativo formal, pois quem faz a licitação, neste caso, não é órgão público (sociedade de economia mista é outra pessoa jurídica, e de direito privado).

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56 Ocorre que o art. 4°, P. ún., da 8666 diz que esse ato é material e formalmente administrativo, qualquer que seja o ente que tenha realizado o ato de licitação. Objeto da licitação: o CF, 37, XXI traz um rol exemplificativo, com obra e serviço, compra, alienação e delegação de serviço público. O art. 2° da 8666 traz mais 3 contratos que obrigatoriamente tem que ser objeto de licitação (concessão, permissão de serviço público (a permissão de uso não entra) e locação). Sérgio D’Andrea diz que a trilogia básica da licitação é formada por obra, compra e serviço. 90% das licitações têm esses contratos como objeto. O art. 2° da 8666, embora sendo genérico, refere-se apenas à permissão de serviço público. Só essa permissão foi contratualizada, e só ela precisa passar pela licitação. A permissão de uso de bem público não precisa necessariamente ser objeto de licitação, que será facultativa, nesse caso. Em princípio, onde houver dinheiro público envolvido, há licitação. MODALIDADES DE LICITAÇÃO Licitação é gênero, que comporta 5 modalidades. O art. 22 da Lei 8666 prevê e conceitua as MODALIDADES DA LICITAÇÃO: • • • Concorrência (§1°) Tomada de preços (§2°) Convite (§3°) • • Concurso (§4°) Leilão (§5°)

Concorrência - é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto. Tomada de preços - é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. Convite - é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas. Concurso - é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias. Leilão -é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao da avaliação. Ocorre que o concurso e o leilão não servem à trilogia básica da licitação (compra, obra e serviço, que são objetos de 90% das licitações). O concurso e o leilão não servem a qualquer

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57 destes objetos. O leilão serve à alienação de bens públicos, e é a única modalidade em que pode haver a troca do valor da oferta após apresentação de uma proposta. É por isso que não serve àquela trilogia básica das licitações. O leilão sempre foi usado para a alienação de bens móveis. A 8666 manteve isso, mas a 8883/94, que a alterou, passou a permitir que fossem leiloados também os bens imóveis do art. 19 da 8666. O concurso serve à escolha de trabalho técnico, artístico e científico (seu fim é específico). Depois de escolhido o trabalho técnico (no concurso), faz-se uma concorrência para a execução do trabalho (será uma obra, geralmente). Os artigos 52 e 53 são os únicos em que o legislador deu alguma atenção ao concurso e ao leilão. Isso demonstra que eles não são muito relevantes. O leilão de privatização é outra coisa, mas também é tratado na 8666, no art. 17, II. O que é vendido são bens móveis, pois o que se vende são as ações da empresa. O 17, II, c, mostra que isso é caso de licitação DISPENSADA (que aproxima-se da inexigível). As grandes preocupações do legislador foram com a concorrência. As outras modalidades é que devem se ajustar às regras dela (ver art. 43). TIPOS de licitação são outra coisa, diferente das modalidades. Eles estão previstos no art. 45, §1° da 8666. São eles: menor preço, melhor técnica, técnica e preço e melhor lance ou oferta. Os tipos não podem ser confundidos com as modalidades, até porque cada licitação vai ter um tipo e uma modalidade. Terá sempre um de cada. A pesar da vedação do art. 22 § 8º da lei 8666/93 de criação de outras modalidades de licitação, o Governo Federal criou mais duas modalidades licitação, somando se sete, antão, o numero de modalidades licitações existentes, 5 na lei 8666/93 e 2 no Universo das agencias reguladoras, onde uma deste duas, se generalizou, por medida provisória, que hoje foi transformada em lei, para toda e qualquer estrutura administrativa brasileira, que é o PREGÃO – Lei 10.520/02. Vale frisar, que o Pregão hoje, apesar de generalizado, valendo para qualquer estrutura administrativa, inclusive Estadual e Municipal, ele nasceu no universo das Agencias Reguladoras. A outra modalidade é a CONSULTA, que passa a ser a 7ª modalidade de licitação. A origem da Consulta e do Pregão este na lei da ANATEL (lei 9472/97) nos art.54 e seguintes desta. A Consulta, diferentemente do Pregão, este só no universo das Agências Reguladoras da União, e a lei 9986/00 no seu art.37 diz que a aquisição de bens e contratações de serviços poderá, se dar na modalidade de Consulta e Pregão. Dessas Modalidades de licitação, especialmente em relação ao art.22 da lei 8666/93, a 3 primeiras (Concorrência, Tomada de Preço e Convite) são as mais significativas, isso porque, em matéria de licitação, esta tem uma trilogia Básica, ou seja, a licitação serve basicamente para o Poder Público ter: Obra, Compra e Serviço. Vale lembrar que não se limita isso, pois trata-se de trilogia básica, pois poder ser utilizada a licitação para compra, para venda, para a concessão de uso, etc. Mas o fato é que mais de 90% das licitações, é utilizada para obra, compra e serviço. E, das 5 modalidades de licitação, o Concurso e o Leilão, não servem para obra, compra e serviço, pois, o Leila trata-se de uma espécie de alienação e o Concurso, é para escolha de um trabalho técnico, artístico e cientifico.

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58 Obs.: Este Concurso, que tem modalidade de licitação, e este para as coisas, que é o trabalho técnico, cientifico e artístico, não tem nada ver como o concurso público, que esta para as pessoas, como a aquisição de funcionários. Portanto quem serve para a Trilogia Básica e o Concurso, Tomada de Preço e o Convite. Com este conclusão, vem logo uma indagação: Quando que vai ser a vez da Concorrência, da Tomada de Preço e do Convite? Resposta a este pergunta esta no art. 23 da lei 8666/93. Sendo assim, podemos dizer que Convite é modalidade de pequeno porte, ou seja, obra e serviço de pequeno porte caberá o convite, se este a for de médio porte será o caso de Tomada de preço e no caso de grande porte ser caso de Concorrência. Há uma flexibilidade nesta história, é o caso do § 4º do art. 23 da lei 8666/93, que autoriza a troca de modalidades. O Pregão é independente de valor, ele é cabível apenas para bens de serviços tidos como comum, seja qual for o valor – lei 10.520 art.1º, pois este artigo não faz menção a valor, sendo assim pacífico na doutrina, que não há tabela do pregão, basta ser bens de serviços comuns.

CONCORRÊNCIA, TOMADA DE PREÇO e CONVITE Concorrência (art. 22, I) é a 1a modalidade de licitação. Quando se fala em “concorrência pública” em concursos, isso aparece como sinônimo de “licitação”. A modalidade de licitação será determinada pelo PORTE DO CONTRATO, da quantidade de dinheiro envolvido no contrato. Antes de qualquer licitação deve-se fazer uma pesquisa de mercado, para já ter uma idéia de que modalidade será a adotada para aquela licitação. Obtido esse valor previsto, passamos a analisar a tabela do art. 23 da 8666 (atualizando os valores, que estão ultrapassados). Em contratos de grande porte, a modalidade é a concorrência (muitos candidatos). Em contratos de médio porte, pode-se fazer a tomada de preços (menos candidatos). Em contratos de pequeno porte, a modalidade será o convite (com poucos candidatos). Todo mês sai uma Portaria do Ministério da Administração atualizando os valores da lei (ver art. 120 da Lei), com base no IGP-M. Em janeiro de 1997, nós tínhamos os seguintes valores para os serviços de engenharia: até R$150.000: convite; de R$150.000 até R$1,5 milhão: tomada de preço; acima de R$1,5 milhão: concorrência. É importante, então, fazer uma boa estimativa de preço do contrato, através de pesquisa de mercado, para saber qual a modalidade adequada para aquele contrato. Quando esta estimativa estiver próxima do limite que separa uma modalidade de outra, convém utilizar a modalidade superior, para evitar que todo o trabalho de licitação seja perdido. Se todas as propostas apresentadas ultrapassarem o limite daquela modalidade, terá que se fazer outra licitação. O artigo 23 praticamente resolve este problema. Mas há três detalhes importantes: 1) Há casos em que, independentemente do valor da licitação, a modalidade concorrência é obrigatória (ver art. 23, §3°). 2) O §4° fala que, no caso em que couber convite, também pode caber tomada de preço, e em qualquer caso, cabe concorrência. É decisão discricionária do administrador, que pode decidir realizar a modalidade superior de licitação quando também couber a inferior.

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59 3) O artigo 23 É norma geral, segundo a maioria da doutrina. LOCJ discorda (acha que não é norma geral), porque o porte orçamentário da União é bem maior que o dos demais entes. Cada ente deveria criar seus próprios parâmetros, de acordo com o seu porte orçamentário. O que ocorre hoje é que os pequenos municípios acabam quase que só fazendo convites. LOCJ acha que os Estados e Municípios não podem criar modalidades novas de licitação (o art. 22 seria norma geral. Ver 22, §8°), mas poderiam criar parâmetros próprios para as modalidades já existentes (o art. 23 não seria norma geral, segundo LOCJ). Quanto aos participantes: na CONCORRÊNCIA, serão todos os interessados, desde que habilitados de acordo com os requisitos do edital (ver 22, §1°). A habilitação vem depois do edital. A lei 8666 trouxe novidades nas duas outras principais modalidades. A TOMADA DE PREÇOS visa agilizar o procedimento, tornando a licitação mais rápida, quando possível. Ver art. 64, §3° da 8666, que diz que depois de 60 dias da data da entrega das propostas, os licitantes estão dispensados dos compromissos assumidos, se neste intervalo não houver convocação para a contratação. Ou seja, se a assinatura do contrato administrativo não for feita em 60 dias, o licitante vencedor não estará mais obrigado em relação àqueles valores apresentados. Por isso, a tomada de preço antecipa a habilitação, trazendo-a para antes do edital, através do registro cadastral, que é muito bom para possibilitar a realização da tomada de preço neste prazo de 60 dias. Ver art. 34 da Lei 8666. Os órgãos que fizerem licitações freqüentemente podem fazer estes registros, antecipando a habilitação. Em vez de apresentar o mesmo monte de documentos a cada licitação, o licitante apresenta simplesmente seu Certificado de Registro Cadastral (CRC) obtido junto àquele órgão, que demonstra que ele já apresentou anteriormente todos aqueles documentos, tendo habilitado-se previamente. A nova Lei trouxe mudanças substanciais. Ver 22, §2° da 8666, que traz o conceito de tomada de preços, que inclui entre os participantes os já cadastrados ou aqueles que atenderem a todos os requisitos para o cadastramento até 3 dias antes do termo final para entrega das propostas. A interpretação que se dá a este parágrafo é variada. Gasparini diz que a empresa precisa se cadastrar até 3 dias antes, para participar (isso para que só participem cadastrados). Marsal Justen Filho (PR) diz que o prazo de até 3 dias é só para habilitação, não para cadastramento. A empresa precisa se habilitar apenas para aquela licitação. Não é necessário que ela se cadastre naquele órgão, até aquele limite de até 3 dias antes. Ele diz que a lei acabou criando uma concorrência de médio porte, pois tirou da tomada de preços sua característica de habilitação anterior ao edital (já que se permite que uma empresa se habilite apenas para aquela tomada de preço, não se exigindo cadastramento prévio). Carlos Ari Sundfeld (SP) melhora essa posição, trazendo novos argumentos. Ele diz que é inócua a previsão de três dias antes para habilitação. Ele diz que isso fere a lei, especialmente no artigo 43, §1°, que exige que a verificação da documentação se faça na presença dos demais licitantes. Ocorre que alguma empresa pode ser cadastrada e não participar daquela licitação. Ou seja, 3 dias antes da entrega da proposta, não há como saber quem será licitante (então não há como eles estarem presentes quando da abertura do envelope com a documentação dessa empresa que quer se habilitar). Se a empresa não for habilitada, ela pode apresentar um recurso com efeito suspensivo, que acaba com toda a possível rapidez da

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60 tomada de preço. Estes dois últimos autores dizem que essa possibilidade de habilitação de não-cadastrados acaba com a tomada de preços, que teria sido transformada na verdade em uma concorrência de médio porte. É por isso que LOCJ entende a posição de Gasparini, que tenta salvar a tomada de preços, dizendo que 1) só cadastrados podem participar; 2) se ele não for habilitado, seu recurso não terá efeito suspensivo; 3) a análise dos documentos para cadastramento não precisa ser feita em ato público. Mas a posição dele vai claramente contra o texto legal. Ver art. 22, §9°, que claramente fala em licitante não-cadastrado e habilitado, mostrando que pode haver habilitação só para aquela tomada de preço. Não participam, então, só os previamente cadastrados. Isso dá razão a Marsal Justen Filho, vai contra Gasparini, e descaracteriza a tomada de preços, fazendo com que ela, hoje, seja apenas uma concorrência de médio porte. O CRC substitui os documentos necessários para a habilitação. Ele tem um prazo de um ano, logo não pode substituir documentos com validade inferior a um ano. Há duas documentações, com prazo de seis meses, que não se incluem entre os documentos substituídos pelo CRC. A 1a delas é o CND (Certificado Negativo de Débito perante o INSS e a Previdência Social). A 2a é a CRS (Certidão de Regularidade Social perante o FGTS). Ambas têm prazo de seis meses, e todo licitante, mesmo o já cadastrado, terá que apresentálos juntamente com o CRC, em cada tomada de preços. Ver CF, 195, §3°, que impede as pessoas jurídicas em débito com a Previdência Social de contratar com a Administração Pública ou dela receber benefícios ou isenções. Esse controle é feito, dentro do procedimento da licitação, na fase da habilitação, que verifica quem é idôneo para contratar. Mesmo quando a licitação for dispensável ou inexigível, a empresa precisa levar todos os documentos exigidos na habilitação. Se não levar, mesmo que só haja uma empresa, ela não poderá vencer a licitação e fazer o contrato.

CONVITE: os participantes, hoje, não são só os convidados, mas também os não-convidados. A definição de convite está no art. 22, §3°. A Administração Pública pode convidar quem ela quiser (cadastrado ou não). Mas não são só os convidados que podem participar dessa licitação. Os não-convidados também podem, mas só aqueles que forem cadastrados. Só nãoconvidados cadastrados podem participar do convite. Os convidados não precisam estar cadastrados. Essa foi uma importante mudança feita pela 8666. Outra mudança se faz em relação à habilitação, que antes era presumida. Hoje, não há mais isso, por força do CF, 195, §3° (hoje o convite precisa ter habilitação para verificação, no mínimo, do CND do INSS). O TCU, em decisão de 1994, deixa claro que é obrigatória a habilitação também para a modalidade convite, especialmente para a verificação da regularidade da documentação previdenciária, por força do 195, §3°. O CRS do FGTS também precisa ser apresentado, por força da lei 9012/95, art. 2°, que fala em “concorrência pública”, que é sinônimo de “licitação”, abrangendo também o convite. Esses documentos devem ser apresentados junto com os demais e com a proposta. Não há outra ocasião para apresentação de documentos, para a verificação de habilitação. O TCU hoje entende que, no mínimo, devem ser exigidos o CND e o CRS, podendo-se até exigir algo mais. Há uma inconstitucionalidade gritante no 32, §1° da 8666, que acaba dispensando documentos exigidos pela própria CF. O art. 22, §7° da 8666 permite que não se respeite o mínimo previsto de 3 convites, nos casos em que haja “limitações de mercado” ou “manifesto desinteresse dos convidados”. O §8° do

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61 mesmo art. 22 impede a criação de novas modalidades de licitação (é norma geral, aplicável também a Estados e Municípios) OBS: hoje, o cadastro não é obrigatório para a tomada de preço. Mas ele é obrigatório no convite, em relação aos não-convidados.

Ao lado das Modalidades de licitações, a lei permite que o administrador não faça nenhuma delas, e passe para uma contratação direta. Essa possibilidade é trabalhada como exceção à regra, que é de contratação através de procedimento licitatório, porém a lei elenca exceções a este regra, que no entender do professor são duas: • • Dispensa da licitação - art.24 da lei 8666/93. Inexigibilidade de Licitação – art.25 da lei 8666/93.

A diferença básica destas duas formas de contratação seria, feita através de dois parâmetros, que é a utilização e quanto ao rol oferecido pela lei. DISPENSA DE LICITAÇÃO e LICITAÇÃO DISPENSÁVEL são a mesma coisa (estão no art. 24 da 8666). Mas LICITAÇÃO DISPENSADA é outra coisa, específica de alienação de bens públicos, e está no art. 17 da 8666. Obs: Outros autores elencam duas outras formas de contratação direta, ao lado da dispensa e da inexigibilidade, são elas: • • • Licitação Dispensável – art.24 da lei 8666/93 Licitação Dispensada - art.17, I da lei 8666/93, que é para a alienação de bens público, este é vinculado Licitação Vedada – ela ate existiu no direito brasileiro, mas sobra a ótica do antigo decreto lei 2300/86, aonde trazia a licitação vedada quando havia risco a segurança nacional, sé que este motivo foi para na lei 8666/93 no seu art. IX, ou seja, o que era licitação vedada passou a ser dispensável.

Só que no art. 7 § 5ºda lei 8666/93, há uma lição em que se proíbe a escolha de marca sem fundamentação, dispositivo que é muito mal interpretado. Portanto este artigo não este vedando a licitação, mas este vedando a escolha arbitrária de marca. Daí falar que isto é uma forma de contratação direta, porque estamos fazendo referencia a uma licitação vedada, é um absurdo, que não se justifica, pois o fato de escolher marca não inviabiliza o procedimento licitatório, pode ate cair na inexigibilidade, falar que inviabiliza este, é errado. LICITAÇÃO VEDADA: é aquela que proíbe a licitação aonde há uma escolha de marca sem fundamentação, no DL anterior (2300), existia por motivo de segurança nacional. Hoje, este motivo de segurança nacional está no art. 24 (dispensa de licitação). Ocorre que o art. 7°, §5°, traz expressamente caso de licitação vedada (que tem jeito de inexigível; não há competição, logo seria caso de inexigibilidade de licitação). A regra é a realização de licitação. Há 4 casos de exceção a essa regra: a licitação dispensada (para alienação de bens públicos), a vedada (pela inexistência de similar daquele produto, e aí se aproxima da licitação inexigível), a dispensável e a inexigível.

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DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO A DISPENSA é de uso facultativo pelo administrador. A lei 8666 elenca as hipóteses de dispensa nos 20 incisos do art. 24. Nestes casos, pode-se fazer a licitação, não há qualquer impedimento a isso. Mas pode-se também não fazê-la. O administrador estará dispensado de realizá-la. Ele faz se quiser, dentro dos limites legais. É algo discricionário. A Dispensa, quanto à utilização é discricionária, ou seja, uma decisão facultativa do administrador. Nos casos de dispensa elencados no art.24 da lei 8666/93, não inviabilizam uma licitação, por exemplo, os incisos I e II do art.24, que são casos de contratos de pequenos valores, onde a lei autoriza a contratação sem licitação. O fato aqui é, que se quiser licitar, diante deste contrato de pequeno valor, poderá, isso porque, como foi dito, o caso de dispensa de licitação não inviabilizam esta. Por isso é a dispensa é um ato discricionário, pois quem vai decidir o não se quer licitar é o administrador. Agora, quando o administrador for decidir o rol será taxativo, se ele quiser dispensar vai te que encaixar no rol. Já a INEXIGIBILIDADE é de utilização obrigatória, o caput do art. 25 da lei 8666/93, fala que é inexigível a licitação quando houver a inviabilidade de competição. O administrador está obrigado a não realizar a licitação, quando houver inviabilidade de competição. Ora se ao deparar com o caso de inviabilidade competição, estará se deparando com a inviabilidade de licitação, cuja tem alma de competição para conseguir a melhor proposta, ou seja, se não tem como fazer competição eu não tenho como fazer licitação, a inexigibilidade então, será obrigatório, por não haver alternativa de licitação. O rol do art. 25 da lei 8666/93 é tido como exemplificativo, elencando assim, os casos mais corriqueiros. Agora se encontrar uma situação de inviabilidade de competição, que não esteja elencada nos 3 incisos, devemos nos paltar no caput do art.25, e devendo declarar a inexigibilidade de licitação, por tratar-se de rol exemplificativo. Inexigibilidade, não é sinônimo de contratação atabalhoada, ou seja, contratação feita de qualquer maneira, pois há um total controle – art.26 da lei 8666/93 – na inexigibilidade, este apenas abre mão da competição, pois para contratar uma empresa com a dispensa e inexigibilidade, este deverá estar legal com todos os critérios exigidos na habilitação. Ex. SIVAM aonde a uma única empresa ESCA poderia prestar tais serviços, teve o seu contrato anulado, por irregularidade fiscal, então o governo contratou temporariamente os técnicos desta empresa. O inciso I do art. 25 da lei 8666/93, e.g., fala de representante comercial exclusivo. A outra diferença entre as duas é quanto ao rol de situações. No art. 24, entende-se que o rol é taxativo, pois o artigo seria uma norma geral, com uma defesa indireta ao Princípio da Licitação Obrigatória, previsto na CF, 37, XXI, trazendo as únicas exceções a ele. Já no art. 25, o próprio caput mostra que o rol é meramente exemplificativo. Ele aceita outros casos em que não haja inviabilidade de competição (que vão então se basear no caput do 25). Essas são as duas diferenças: dispensa é facultativa e com rol taxativo; inexigibilidade é obrigatória e com rol exemplificativo. O traço comum entre elas é que ambas exigem a aprovação da autoridade superior, para sua exeqüibilidade. São atos administrativos compostos. Além da dispensa, deve haver a ratificação da autoridade superior (art. 26 da Lei). (Livro interessante: Di Pietro: Temas Polêmicos sobre Licitações e Contratos).

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63 A dispensa e a inexigibilidade dispensam a competição, mas não dispensam a habilitação. Mesmo que haja contratação direta, o contratado deve passar pela fase de habilitação, apresentando todos os documentos obrigatórios. Se a lei falar que o caso é de dispensa, mas o administrador tratar como inexigibilidade, Di Pietro acha que deve-se anular tudo. LOCJ diz que caberia aqui a conversão, que é a troca de um ato por outro, para salvar suas conseqüências. LOCJ diz que não é sanatória (pois neste mantém-se o ato, tirando-se o vício), como entende Diogo. Além disso, LOCJ diz que há 3 casos típicos de inexigibilidade que o legislador trata erradamente como de dispensa (art. 24): incisos XV (ver art. 13, VII e art. 25, II, que demonstram que este seria caso de inexigibilidade de licitação) e XVII, e.g.. Comentários sobre dispensa e inexigibilidade de licitação. São 3 situações típicas de DISPENSA de licitação: 1) art. 24, IV, que fala de emergência ou calamidade pública. É a contratação emergencial. O inciso não fala que a situação emergencial precisa ser imprevisível. Se ele for previsível, há a urgência produzida, por falha do planejamento. O TCU entende que isso é caso de urgência (pode haver a contratação emergencial), mas depois deve-se fazer um processo administrativo contra o servidor culpado, para que ele ressarça o Poder Público por aquele prejuízo que causou, por ter levado a Administração a contratar em condições que não eram as melhores. 2) art. 24, V: licitação deserta, em que não surgem licitantes. Neste caso, se não houver qualquer candidato na licitação, a Administração Pública pode contratar com qualquer um que aparecer depois, mas estritamente nos termos daquele edital que ninguém quis. Se as condições eram ruins para os candidatos, e por isso ninguém se interessou, o administrador não poderá depois melhorá-lo e oferecer aquele contrato a uma outra empresa. O final do inciso V é uma regra moralizadora. Licitação deserta é diferente de licitação fracassada ou frustrada. Ver art. 48, P. ún.: quando todos os licitantes forem inabilitados, ou todas as propostas forem desclassificadas, esse será caso de licitação frustrada ou fracassada. Nestes casos, há interessados, mas nenhum deles passa pelas fases de habilitação (licitantes inabilitados) ou de julgamento (propostas desclassificadas). O 24, VII também é regra moralizadora, pois permite a adjudicação direta dos bens oferecidos, mas pelo valor do mercado, quando todos os licitantes tiverem apresentado valores superfaturados. Isso evita a formação de cartéis e o superfaturamento. 3) art. 24, VIII e XVI: contratação de empresas estatais, como contratadas (não como contratantes). As pessoas jurídicas de direito público (entes da federação, suas autarquias e fundações autárquicas) estão dispensadas de licitação se forem contratar com empresa estatal (que integre a Administração Pública) a atividade-fim daquela empresa, e desde que o preço cobrado seja compatível com o de mercado. Alguns exemplos estão no inciso XVI, que dispensam a licitação para contratar com empresas criadas exatamente para aquele fim (ex: SERPRO, Imprensa Oficial). LOCJ acha que isso só pode valer para estatais prestadoras de serviço público. As que realizam atividade econômica devem competir em igualdade com as da iniciativa privada, por força do CF, 173, §1°, e deveriam se sujeitar a licitação.

São 3 situações de INEXIGIBILIDADE:

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64 1) Art. 25, I: caso do representante comercial exclusivo. Ocorre que a licitação não se restringe ao local de sua sede. O art. 3°, §1° da própria 8666 diz que a licitação deve buscar a maior competição possível, impedindo qualquer restrição relativa à sede dos candidatos. Empresas de certo município devem poder concorrer também em licitação do município vizinho. A lei não fixa parâmetros para a verificação de que um representante comercial é exclusivo em um certo território. Só Hely dá um parâmetro, dizendo que, na contratação de pequeno porte (art. 23), a exclusividade deve ser local. Na de médio porte, a exclusividade deve ser regional. Na de grande porte, deve ser nacional. A preferência de marca, nas compras (ex: o município só compra carros da GM), é aceita, mas precisa ser justificada, não pode ser arbitrária. Isso em razão da padronização, que é aceita pela lei. A legislação não aceita que se determine o vencedor da licitação pela maior ou menor arrecadação de impostos que o ente venha a obter contratando com um determinado licitante. A arrecadação de impostos não pode ter qualquer influência no resultado da licitação. 2) Art. 25, II: o que é singular não é o profissional, mas o serviço técnico. O serviço é tão singular que um servidor não poderia fazer. Ex: Aterro do Flamengo foi considerado um serviço singular, que deveria ser feito por um profissional altamente capacitado, com notória especialização (e é isso que faz com que a escolha do profissional não seja discricionária). Nestes casos, a Administração pode escolher quem vai prestar o serviço mais adequadamente, entre vários profissionais ou empresas especializadas. No caso do Aterro, o Burle Marx não era o único paisagista de renome que poderia fazer aquele serviço. Mas, como o serviço era singular, o Estado pôde contratá-lo diretamente, já que a licitação era inexigível. Ver art. 25, §1°, que fala sobre esta escolha. O final do texto desse parágrafo é que vai definir a escolha. Deve-se ver qual o profissional mais adequado (não será o único). A contratação direta (sem licitação) não é permitida para serviços rotineiros, usuais da Administração. A padronização (vista acima) não impede a licitação; basta que outra empresa consiga fornecer produto com aquele padrão. 3) Art. 25, III: contratação de profissional do setor artístico. Neste caso, a discricionariedade é total, bastando que ele seja consagrado pela opinião pública.

PROCEDIMENTO LICITATÓRIO O normal é a materialização da licitação, ou seja, o procedimento licitatório, e dentro deste procedimento, temos uma seqüência tradicional de atos administrativos, que são: 1. Edital 2. Habilitação 3. Julgamento 4. 5. Homologação Adjudicação

Obs: Esta seqüência não é pacifica, mas e esmagadoramente majoritária, em especialmente em relação a homologação e adjudicação, que houve uma mudança do antigo decreto 2300, aonde a adjudicação era antes da homologação e este fechava a licitação, e com a lei 8666/93 em seu art.43, VI passou a ser o inverso. A nova lei alterou a seqüência do processo. No antigo DL 2300/86, a seqüência era: edital, habilitação, julgamento, adjudicação e homologação. A lei 8666/93 jogou a homologação

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65 para antes da adjudicação. Mas isso não é pacífico, pois alguns artigos da 8666, como o 38, VII, mantêm a seqüência anterior. Já no artigo 43, VI, a seqüência é alterada. O artigo 43 deve prevalecer, até por ser mais completo, falando em autoridade competente (e não em comissão de licitação, que na antiga lei realizava habilitação, julgamento e adjudicação, mas que na nova lei (art. 51) só faz habilitação e julgamento, o que apóia o 43, VI). O art. 43 está melhor que o 38 porque fala em autoridade competente (que é o correto), e não em comissão de licitação. A adjudicação, que cabia à comissão, hoje cabe à autoridade superior. Ela é o ato final da licitação, que deve mesmo ser feito pela autoridade superior. Depois do julgamento, a comissão manda o ato para a autoridade superior. A licitação é um procedimento administrativo A este seqüência, a lei exige que a habilitação e julgamento venham ser conduzidos, por uma Comissão de Licitação. Essa exigência este no art. 51 da lei 8666/99, salvo algumas exceções como o leilão, aonde é conduzido pelo leiloeiro, no pregão pelo pregoeiro. Na parte administrativa, é muito comum a feitura do edital ser entregue a própria Comissão de Licitação, ao qual o seu presidente deverá assinar, portanto caberá a esta comissão, literalmente de acordo com o art. 51, a habilitação e ao julgamento. Caberá a autoridade hierárquica, ou seja, a autoridade competente, realizar os três outros atos que ficaram de fora desta competência do art.51. Obs. A quem diga que o Edital é o primeiro ato e quem diga que não. Para aqueles que vão se preparar para Procuradoria é considerado o primeiro ato de uma licitação, a fase interna, que é tão importante quanto a externa, ou seja, o 1º ato começa com a Requisição do Objeto, que se da quando alguém esta sentindo a falta de alguma coisa, um serviço, uma obra. Pois é no procedimento interno, que a lei de Responsabilidade Fiscal, traz alterações em matéria de licitação, a LRF não tocou nesta seqüência externa, toca apenas na seqüência interna, obrigando a produção de documentos, para ver qual é o impacto no orçamento, etc. A Lei de Responsabilidade Fiscal (lei complementar de 101/00), exige estes documentos no art. 16, I, II e § 4º. Geralmente, o edital é o 1° passo da licitação. Mas, quando a concorrência é de mega porte (art. 39), deve haver uma audiência pública 15 dias antes, dada pelo ente que está abrindo a licitação. No convite, a carta-convite substitui o edital. Vale frizar, que das 7 modalidades de licitação, uma não começa com edital, é algo similar a este, mas leva o nome diferente, é o caso do Convite, que começa com Carta-convite, que é um instrumento convocatório, cujo o conteúdo deste é igual ao conteúdo do Edital

EDITAL: é feito pela Comissão de Licitação. É a espécie mais utilizada do gênero instrumento convocatório. Quatro das cinco modalidades de licitação usam o edital (só o convite é que usa a carta-convite, que no fundo é um edital, mas com nome diferente). O edital deve ser publicado, respeitar o Princípio da Publicidade. O art. 21 diz que deve-se publicar um resumo do edital. Este art. deve ser combinado com o caput do art. 40. Para todas as modalidades, a publicação de edital é obrigatória. Só para o convite a regra é diferente, pois a publicação da carta-convite em DO é facultativa, conforme diz a lei 8666. No Município do Rio, essa publicação também é obrigatória, e exige-se um mínimo de 6 convites. A carta deve ser afixada no quadro de avisos da repartição (no Município, deve sair no Diário Oficial). O art.

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66 32, §5° da 8666 também dá um limite ao preço que pode ser cobrado pelo edital. Ele não pode ser maior que o custo de sua reprodução gráfica (geralmente é xerox). O art. 21 diz onde deve ser publicado o edital. Se tiver dinheiro da União, será no DOU (inciso I). O inciso II obriga os Municípios a publicar seus editais na Imprensa Oficial do Estado. Ocorre que o art. 6°, XIII fala que os Municípios devem publicar em sua própria Imprensa Oficial, onde houver. O inciso III garante a publicidade pela publicação do resumo do edital em jornal de grande circulação, o que dá publicidade a nível regional. Publicado o edital, abre-se o prazo para entrega das propostas. Cada licitante entrega dois envelopes lacrados. O envelope 1 traz a documentação necessária para a habilitação. O envelope 2 traz a proposta em si. Ambos devem ser entregues no mesmo dia. O artigo 43 traz o procedimento bem detalhadamente. Ver §1°, que exige ato público para abertura dos envelopes. A decisão pode ser em portas fechadas. Isso porque o que interessa aos licitantes é ver se algum licitante pode ou não ser habilitado. Se não puder, mesmo a decisão posterior sendo secreta, já se saberá que aquele inabilitado não poderá ser o escolhido. Isso garante a lisura do certame. Cabe IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA do edital de licitação (art. 41, §1°). Para o licitante, o prazo é de 2 dias antes da data de entrega das propostas (não há esse limite para a impugnação judicial). Para o cidadão que queira impugnar, o prazo será outro: 5 dias antes da data da entrega da propostas. Ver art. 41, §§1° e 2°. A fase de habilitação se preocupa com QUEM está propondo. A fase de julgamento se preocupa com O QUE está sendo proposto.

HABILITAÇÃO: o art. 27 da lei diz o que pode ser exigido na habilitação: habilitação jurídica (art. 28), qualificação técnica (art. 30), qualificação econômica e financeira (art. 31) e regularidade fiscal (art. 29). Os artigos seguintes elencam os documentos que podem ser exigidos em relação a cada um destes itens. LOCJ acha que, em certos casos, pode-se exigir mais do que já consta da lei, desde que isso seja motivado, tenha algum fundamento para aquele caso concreto. Ex: contratação de empresa de segurança: precisa-se demonstrar que a empresa cumpriu todos os requisitos de instalação e organização, e.g.. Nem todas essas situações estão na lei. O art. 32, §1° fala na possibilidade de dispensa de certos documentos, mas só nos casos previstos. Na concorrência, tudo deve ser apresentado junto com a entrega das propostas. Na tomada de preços, isso pode ser tanto na entrega das propostas como antes, na feitura do registro cadastral. Mas essa dispensa nunca pode ser total, já que devem ser exigidos, no mínimo, o CND e o CRS. Na fase de Habilitação, não se quer ver propostas, mas sim quem esta propondo, para ver se este tem ou não condições para contratar com a administração. Portanto, é na habilitação que se exige a documentação, para ver se a empresa tem idoneidade para contatar com o Poder Público. Documentação esta que esta elencada no art. 27 da lei 8666/93. O mais importante é a conseqüência da fase de habilitação (art. 43, §6°): após essa fase, não cabe desistência da proposta, a menos que seja por motivo justo que a comissão aceite (discricionariamente). LOCJ entende que isso faz com que haja como que uma promessa do particular de contratar com a Administração. Ele não pode mais desistir da proposta (salvo se a comissão aceitar), dentro daquele prazo de 60 dias no qual ele se obriga (os editais geralmente diminuem esse prazo de vinculação para 30 dias). A Administração pode até

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67 deixar para contratar depois desse prazo previsto, mas aí não haverá mais vinculação do licitante à proposta. OBS: regularidade fiscal não é o mesmo que quitação fiscal. O DL 2300 falava em quitação fiscal. Hoje, podendo haver acordo com parcelamentos, e.g., para o pagamento de tributo, pode haver regularidade (caso da empresa que tiver feito uma negociação para pagar em parcelas) sem que haja quitação. Há três momentos em que a fase de habilitação pode terminar (43, III): 1. Quando passa em branco o prazo de recurso, sem que ninguém recorra; 2. Quando é decidido o recurso, quando este tiver sido apresentado; 3. Quando todos os outros licitantes assinam um “termo de renúncia” a possíveis recursos que pudessem vir a apresentar (isso só pode ocorrer se todos os licitantes estiverem presentes, para que a assinatura do termo por todos eles antecipe a data de encerramento da fase de habilitação).

OBS: Em razão desta divisão é bastante comum ao licitante, ou seja, aquele que vai contratar com o Poder Público, para participar deverá apresentar 2 envelopes lacrados, entregue no mesmo dia: Envelope 1, que é o da Habilitação e o Envelope 2 que é o da Proposta. O envelope 2 só será aberto se este foi habilitado. Estes são as únicas fases do procedimento em que a lei impõe, recurso com efeito suspensivo quanto a fase de Habilitação e quanto ao Julgamento, por serem mais significativas no que diz respeito ao próprio licitante – art.109 § 2º da lei 8666/93. Como a Habilitação, é uma fase extremamente complexa, de analise de vários documentos e come este tem Recurso, com efeitos Suspensivo, paralisando todo o procedimento, acaba este se tornando a fase fundamental do procedimento e uma fase que atrapalha e muito a seqüência do procedimento.

JULGAMENTO: para essa fase, só passam aqueles que passaram pela habilitação (art. 43, II). Os inabilitados recebem o envelope com a proposta fechado. Não há porque olhar a proposta de quem não foi habilitado. A sessão de abertura dos envelopes, no julgamento, também deve ser pública (embora a decisão possa ser em portas fechadas). O artigo 45 da lei indica que o julgamento deve ser OBJETIVO. O artigo fala em tipos, critérios e valores (todos eles integram o julgamento objetivo). Destes, só os tipos ganham tratamento próprio no 45, §1°. No julgamento, o critério consagrado como a regra é o do menor preço. Modalidades de licitação são aquelas 5 já vistas. Os TIPOS de licitação estão no art. 45, §1° da lei: menor preço, melhor técnica, técnica e preço e melhor lance ou oferta (só em casos especiais). O edital vai indicar qual a modalidade e qual o tipo daquela licitação. O art. 46 fala dos casos em que prevalecem os tipos de melhor técnica e técnica e preço (são poucos casos, de natureza intelectual). Nos demais casos, o tipo será o de melhor preço (é o tipo que aparece como regra). LOCJ diz que este critério não exclui a qualidade, pois o objeto da licitação deve vir detalhado no edital, indicando o padrão de qualidade que se exige e oferecendo certos parâmetros. Dentro daquele padrão de qualidade, ganha quem oferecer o menor preço.

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68 Há uma segunda saída para esse resguardo da qualidade, que é a padronização. A Administração tem um padrão para aquele produto, e vence quem apresentar o menor preço para aquele produto. Deve um procedimento administrativo para isso. A padronização é possível, mas deve ser motivada (não pode ser à toa, sem razão). Ela não afeta a competição, pois pode haver vários distribuidores do produto padronizado naquela região. Assegura-se a qualidade, fazendo-se a licitação pelo menor preço. Há também uma terceira saída, já aceita pelo TCU, na qual não se escolhe a marca, mas apresenta-se certa marca como paradigma. Ex: não se exige que a marca da cola a ser comprada seja a Polar, mas que a cola oferecida deve ser similar à Polar. A consideração do que é “similar” deve estar no edital. Ocorre que os membros da Comissão não são experts em composição de cola, e.g.. Quem vai dizer o que é similar (art. 43, §3°) pode ser um especialista, em uma diligência da Comissão. Os critérios e fatores deixam de ser importantes para o menor preço, mas ainda são relevantes para os tipos melhor técnica e técnica e preço. Ver 46, §1°, I, cuja parte final traz os fatores. Os critérios dão um valor diferente a cada fator. Um fator pode ter um “peso” maior que o outro, conforme o edital atribuir. Será dada uma nota para cada fator, e é essa atribuição de valores aos fatores que será o critério daquela licitação. O JULGAMENTO se divide em duas fases. Primeiro, ele tem uma fase formal, que é bem simples, que significa ver se a proposta atendeu o que se exigiu no edital. Compara-se a proposta com o edital (no tocante à qualidade do produto, e.g.), e não com as demais propostas (art. 48, I). Se a proposta não atender às exigências, ela é desclassificada imediatamente. Isso é um pouco raro, pois hoje as propostas estão bem uniformizadas (é praticamente um “preenchimento de lacunas”). A Comissão só vai comparar a proposta às demais se ela se enquadrar no que exige o edital. Só as que passarem por essa análise é que chegam à fase material, na qual vai se procurar qual é a melhor (a mais barata) entre as que sobraram. É aqui que há o julgamento material da licitação. Se der empate no julgamento, a regra é o sorteio. Ver art. 45, §2°, que fala do sorteio (que se faz em sessão pública, para a qual todos os licitantes são convocados). O art. 3°, §2° fala de preferências para empresas nacionais, antes do sorteio. Isso se baseava no antigo artigo 171 da CF, que dava preferências a empresas brasileiras de capital nacional. Como a Emenda Constitucional n° 6 afastou esses privilégios, essa referência existente no 45, §2° não faz mais sentido. O art. 170, §9° da CF talvez ainda dê alguma preferência para empresas nacionais de pequeno porte, mas também é algo muito vago. No julgamento, não se escolhe simplesmente a melhor proposta. Colocam-se todas as propostas habilitadas e não desclassificadas em ordem de classificação. Isso porque, se a vencedora não for contratada, pode-se chamar o 2° colocado. A autoridade superior tem 4 atos à sua disposição, quando recebe o procedimento administrativo de licitação da Comissão de Licitação (com o julgamento já feito), para 1) HOMOLOGAÇÃO. Ele pode devolver à Comissão de Licitação, para a realização de alguma 2) diligência; revogar a licitação, por juízo de conveniência e oportunidade (não há ilegalidade); 3) anular a licitação, em razão de alguma ilegalidade; 4) homologar e adjudicar. Homologação e adjudicação aparecem em conjunto, como atos da mesma autoridade. No julgamento, as propostas são colocadas em ordem de vantajosidade para a Administração Pública, ordenando as propostas da melhor para a pior. No resultado do julgamento, não estará uma só propostas, mas todas as classificadas, em ordem. Há quem chame-a de fase de classificação, e não de julgamento, exatamente por isso. Os demais não são liberados. Na homologação, a autoridade superior analisa todas as propostas classificadas. A autoridade
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69 olha para trás. Ele vê se a lei foi respeitada naquela licitação. É semelhante ao que ocorre no despacho saneador. Se ele verifica que há alguma ilegalidade naquela licitação (desde o edital), ele ANULA a licitação. Ele analisa especificamente a fase de julgamento, para ver se foi escolhida realmente a melhor das propostas. Na fase de homologação, a autoridade vai analisar todas as propostas classificadas. Se verifica-se que realmente tudo foi lícito, que não houve nenhum ilícito desde o edital, que a proposta vencedora realmente foi a melhor, a homologação já cumpriu sua função. Pode-se passar então à fase de ADJUDICAÇÃO, em que a preocupação é somente com a proposta vencedora, a análise é apenas dela. A função da adjudicação é ver se a melhor proposta é conveniente. A proposta mais barata pode, ainda assim, ser cara. Se não for conveniente fazer aquela contratação por aquele preço, revoga-se a licitação (não anula-se, pois o ato foi lícito). No caso de revogação (que sempre se dá por um fato superveniente), deve haver motivação obrigatória. O ato é discricionário. Até o julgamento, fala-se em “desistência” da licitação. Após o julgamento, fala-se em “revogação” da licitação. Se aquela proposta realmente for conveniente, faz-se a contratação. A Administração Pública fica com uma margem grande de discricionariedade, para realizar ou não a contratação. Hely e outros autores defendem a tese da adjudicação compulsória, segundo a qual a Administração teria obrigatoriamente que contratar com o licitante que tivesse apresentado a melhor proposta. A teoria de Adilson de Abreu Dallari (SP) diz que a adjudicação não é compulsória, e que ela tem dois momentos: no 1°, quanto da feitura, em que se resolve se a adjudicação será feita ou não (é a parte discricionária da adjudicação); no 2°, quanto ao conteúdo, se a 1a decisão for pela realização, há obrigatoriedade de contratar com quem tiver apresentado a proposta vencedora (o conteúdo da adjudicação é sua parte vinculada). Há decisão do STF que aceita as duas correntes, dependendo do que constar do edital. É o edital que vai dizer se a adjudicação será compulsória ou não. Se o edital já der um patamar dentro do qual a contratação será considerada conveniente, e se a proposta estiver dentro do patamar, a adjudicação será compulsória. Ocorre que hoje é obrigatório que conste do edital uma previsão de gastos, um valor referente à pesquisa de mercado feita anteriormente, que pode servir como parâmetro (ver lei 8666, art. 40, §2°, II). Toda a doutrina acha que a publicação disso é algo temerário, que prejudica a competição e facilita casos de empate, porque todo mundo vai ter medo de ter seu preço considerado inexeqüível ou superfaturado, se fugir muito daquele valor publicado. A maioria dos pareceristas prefere ir contra a lei, dizendo para o valor da pesquisa deve ser secreto, ficando só com a comissão de licitação. Portanto, para saber se a adjudicação é compulsória, deve-se analisar o edital, vendo se ele menciona alguma faixa em que se considerará conveniente a contratação. Não havendo qualquer previsão, todos seguem Dallari, dizendo que a adjudicação não será compulsória. Alternativa para a homologação e a adjudicação é apenas a REVOGAÇÃO. LOCJ diz que a ANULAÇÃO (outra possibilidade) não é alternativa a elas, sendo obrigatória se verificada alguma irregularidade. Na lei 8666, art. 49, há a definição da revogação da licitação. Toshio Mukai diz que ela se tornou ato vinculado na 8666. LOCJ discorda, dizendo que toda revogação é sempre discricionária, mas diz que o art. 49 dá mesmo uma noção equivocada. O que ele faz é fixar um limite legal e legítimo para a discricionariedade, seguindo a Teoria dos Motivos Determinantes pós-CF88. A revogação continua ato administrativo discricionário (também na 8666), com base em interesse público, fato superveniente e com motivação obrigatória, abrindo espaço para a ampla defesa e o contraditório (art. 49, §3°). Feita a adjudicação, o adjudicado ou adjudicatário tem direito ao contrato ou apenas expectativa de direito ao contrato? LOCJ diz que ele tem apenas expectativa de direito. O

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70 fundamento está no art. 50, que o único direito aos licitantes, existente desde a fase de classificação: o respeito à ordem de classificação. Se houver a contratação, ela tem que ser com o vencedor. Mas a contratação em si não é obrigatória, se no intervalo entre a adjudicação e a data prevista de contratação surgir algum motivo que torne a contratação desinteressante. Ex: Poder Público recebe imóvel em herança jacente com as mesmas características do que ele ia comprar. A licitação nem vai ser revogada, porque ela já terminou. A Administração vai simplesmente desistir da contratação, o que é possível se não houver mais interesse público naquele contrato. Na adjudicação, encerra-se a licitação. Todos os demais licitantes são liberados. Se permanecer o interesse em contratar, após a adjudicação, aplica-se o art. 64, que diz que a Administração convocará o adjudicatário para a assinatura de instrumento de contrato administrativo, nos termos da proposta. Se isso não se der em 60 dias a partir da entrega da proposta, o vencedor nem terá obrigação de contratar mais naqueles termos (art. 64, §3°). Se o adjudicatário, mesmo convocado, não comparece para assinatura do contrato, ele se torna inadimplente, sujeitando-se a sanções administrativas, nos termos do art. 81. O art. 87 elenca as sanções, que podem ser bem graves, como: • • • • Advertência; Multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; Suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública

A declaração de inidoneidade para contratar com a Administração Pública. Essa declaração de inidoneidade só serve para contratos com aquele ente, mesmo isso sendo um pouco estranho. Há uma nova corrente na doutrina que tenta estender os efeitos da declaração de inidoneidade por parte de um ente para todos os demais entes da federação, dando nova interpretação ao inciso IV do 87, que fala em “inidoneidade para contratar com a Administração Pública”, combinado com art. 6°, XI da própria 8666, que conceitua a Administração Pública como sendo uma estrutura una e ampla, abrangendo a Administração direta e indireta. Essa corrente é interessante, mas de difícil realização prática, pois seria difícil verificar se uma empresa é idônea perante os 5000 municípios do país, e.g.. Hoje, em Princípio, essas sanções não extrapolam os limites do ente que declarou a inidoneidade. Sendo assim, a alternativa para aproveitar o que foi feito, diante do não aparecimento do 1º colocado, é recorrer ao 2º, 3º, 4º, 5º, colocados, podendo então a administração chamá-los. Daí vem à importância de saber que no Julgamento, não há uma escolha de uma proposta, pois no julgamento se faz a ordem de vantajosidade. No caso de o adjudicatário realmente não comparecer à assinatura do contrato, abre-se uma possibilidade para a Administração Pública (art. 64, §2°): a de chamar o 2° classificado para saber se ele estaria interessado em fazer aquele contrato, mas nos termos em que este se faria com aquele adjudicatário desistente (inclusive quanto ao preço vencedor). Vale lembrar que a administração publica não esta obrigado a chamar, os demais colocados para assumir a proposta vencedora, pois lhe é facultativo, chamar ou realizar uma nova licitação – art. 64 § 2º da lei 8666/93. Ninguém está obrigado a nada, aqui. A Administração
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71 Pública não está obrigada a fazer este chamamento (podendo fazer uma outra licitação ou mesmo desistir da contratação); e o 2° classificado não está obrigado a aceitar realizar aquele contrato nos termos de uma proposta que não foi a sua. No caso de nenhum dos outros licitantes classificados aceitar fazer aquela contratação, o art. 64 diz que a licitação deve ser revogada. Só que a licitação já vai ter acabado antes (depois da adjudicação), e não se pode revogar o que já acabou. Seria, na verdade, uma desistência de contratar. Se no caso de as coisas, terem corridas normalmente, ou seja, o 1º colocado assinou o contrato, ai vem, então, as questões referentes aos contratos administrativos que, se limitam a basicamente, as Clausulas Exorbitantes. OBS: Obs: E ai vem o Pregão, uma idéia muito interessante, e propõe a inversão desta fase: 1º Julgamento e depois a Habilitação, mas esta habilitação só feita perante o 1º colocado. Portanto o Pregão trouxe uma inovação e uma agilização muito útil, porque, invés de analisar o documento de todos os concorrentes, vai analisar só o do que ficou em 1º lugar, ou seja, aquele que apresentou a melhor proposta. No julgamento, ou seja, na abertura dos envelopes com as propostas intactas, selecionadas dentro de um critério colocado na lei, as propostas mais baratas, e destas propostas mais baratas, ele permita que os licitantes façam novos lances, para ganhar mais. Então houve ume mistura de Concorrência com Leilão. Começa com os envelopes fechados, ai o Poder Público pega a proposta mais barata, e a que variarem em 10% da proposta mais barata, ficam para os lances verbais, e que extrapolarem os 10% da proposta mais barata ficam fora do procedimento, e se nesse parâmetro de pegar a mais barata e as que variaram em 10% dessa proposta, não conseguiram o nº mínimo de 3, a lei manda pegas as três mais baratas, seja qual fora a variações entres elas, e a free lances e fazer escolher aquele que melhorar seu preço, ganhado muito com isso o Poder Público. Sendo assim o pregão não só trouxe, a novidade de inverter as fases, ele trouxe a novidade também de mudar a cara do Julgamento, que não fica mais amarrado a proposta do envelope, podendo este ser alterado por lances – art. 4, VII e seguintes da lei 10.520 Feito o Julgamento, é feita uma ordem de classificação, da melhor para pior proposta classificada, sendo assim, o julgamento não é a faze final do Pregão, quem vai escolher vai ser Adjudicação. Portanto o Julgamento coloca as propostas em ordem de Vantajosidade, e manda para o chefão decidir, e ao receber este o chefão devera homologar e adjudicar, pois estes atos são feitos pela mesma autoridade competente hierarquicamente, que é decidida por cada órgão.

CONTRATO ADMINISTRATIVO A postura majoritária da doutrina entende que duas espécies: • •
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

é gênero, que tem

CONTRATO ADMINISTRATIVO (regido por normas públicas, como a 8666) CONTRATO DE DIREITO PRIVADO CELEBRADO PELA ADMINISTRAÇÃO (regido em geral por normas privadas, mas que também se sujeita a certas normas públicas, como a obrigação de fazer licitação).

Os contratos administrativo, tem sua peculiaridades, nas chamadas Clausulas Exorbitantes, ou também lei 8666/93 admite essa diferenciação (ver arts. 54 e 62, §3°, I). Só os do 54 admitem cláusulas exorbitantes. Os contratos de direito privado não têm cláusulas exorbitantes.
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72 O primeiro dos contratos administrativos é o contrato administrativo propriamente dito (referido no singular), regulado exclusivamente por normas públicas (lei 8666), que prevêem cláusulas exorbitantes, prerrogativas para a Administração. Celso Antônio Bandeira de Mello nega a denominação “contrato administrativo”, porque o contrato administrativo fere três Princípios básicos da Teoria Geral dos Contratos: • • • Princípio da igualdade Princípio da autonomia da vontade Princípio do pacta sunt servanda (respeito ao teor do contrato).

É por isso que isso não deveria ser chamado de “contrato”. O contrato administrativo prima pela desigualdade das partes, mas com razão, pois a Administração está defendendo interesses públicos (enquanto o contratado defende interesses seus, particulares). É por isso que o contrato administrativo pode ter cláusulas exorbitantes, que dão prerrogativas à Administração. A maioria da doutrina aceita (e usa) o termo “contrato administrativo”. Nos temos rol lega de Clausulas Exorbitantes, rol este que é exemplificativo, e esta contido no art. 58 da lei 8666/93, que são: 1. Modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; 2. Rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta lei; 3. Fiscalizar-lhes a execução; 4. Aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; 5. Nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoais e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo. O art. 58 da lei traz uma lista EXEMPLIFICATIVA (não exaustiva) de cláusulas exorbitantes (que exorbitam da teoria geral dos contratos, do Direito Civil, e sempre em favor da Administração). São prerrogativas da Administração. As mais importantes estão no 58, I e II (possibilidade de modificação e rescisão unilaterais do contrato). A desigualdade é necessária, pela defesa dos interesses públicos. Quanto à limitação à autonomia de vontade, Celso também tem razão, pois ADMINISTRATIVO É CONTRATO DE ADESÃO.
TODO CONTRATO

A minuta do futuro contrato já deve estar no edital (arts. 62, §1° e 40, §2, III). Se o licitante entra na licitação, é porque ele já está concordando com o teor do contrato que vai ser assinado depois. Sua manifestação de vontade do licitante se expressa na entrega das propostas. Ele estará preso àquela proposta apresentada, não poderá desistir depois, sob pena da sanções dos arts. 81 e 87. LOCJ acha que por isso não há autonomia de vontade, mas eu acho que a manifestação de vontade do contratado existirá. Ele não poderá alterar o teor do contrato, mas manifesta sua

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73 vontade de contratar nos termos que já tiverem sido fixados. Ele pode contratar ou não, conforme sua vontade. Em relação ao pacta sunt servanda, Celso diz que este é um Princípio sem força nos contratos administrativos, pois várias cláusulas podem ser alteradas unilateralmente pela Administração (ver art. 58). Mas ocorre que apenas certas cláusulas do contrato administrativo poderão ser afetadas pelas cláusulas exorbitantes. É por isso que, nos contratos administrativos, há o pacta sunt servanda, mas diminuído, não abrangendo certos artigos. Celso tem razão ao listar essas disparidades com a teoria geral, mas ele está isolado na negação do nome “contrato”, porque todos os doutrinadores e a própria lei chamam de “contrato”. O primeiro artigo da 8666 que trata dos contratos administrativos, o 54, já diz que eles se regem pelas regras de direito público, e que a teoria geral dos contratos e demais regras de direito privado aplicamse apenas supletivamente (e não de forma geral) a eles. Há uma segunda espécie de contrato celebrado pela Administração, além deste regido por normas públicas. São os Contratos de Direito Privado, que têm exemplos na própria 8666, no art. 62, §3°. Nestes exemplos dados, entende-se que as normas predominantes serão de direito privado, não existindo cláusulas exorbitantes (é a principal diferença ente as espécies). O “predomínio” das regras de direito privado existe porque certas regras de direito público, como a exigência de licitação, e.g., sempre prevalecem. Na doutrina majoritária, adota-se essa divisão entre as duas espécies de contratos celebrados pela Administração. Ocorre que o 62, §3°, que elenca contratos de direito privado, fala nos artigos 58 a 61 como aplicáveis também aos contratos de direito privado. O art. 58 mencionado é exatamente o que elenca cláusulas exorbitantes, o que causa problemas, pois a principal característica dos contratos de direito privado é exatamente não comportar cláusulas exorbitantes. LOCJ ainda defende a divisão clássica (Hely) entre aquelas duas espécies já vistas, porque o 62, §3° fala que as regras daqueles artigos só se aplicam aos contratos administrativos no que couber. Ou seja, entre as cláusulas do artigo 58, só o inciso III (fiscalização da execução do contrato pelo Poder Público) é cabível, pois não afeta a igualdade entre as partes contratantes, não chegando nem a ser exorbitante, na verdade. Tirando esse caso, todos os demais incisos representariam cláusulas leoninas no contrato de direito privado, sendo nulas de pleno direito, por força do Código do Consumidor. Em contratos de direito privado, não pode haver cláusulas como essas. Di Pietro diz que como as partes são livres para estabelecer o que quiserem no contrato, elas poderiam colocar cláusulas exorbitantes também. Mas o Código do Consumidor, ao falar em disparidade de poder econômico entre os contratantes, protegendo o mais frágil, impede cláusulas leoninas em contratos de direito privado. É por isso que já há autores, como Mukai e Juruena (Procuradoria do Estado do Rio) propondo um nova divisão, com base nessa nova possibilidade de haver cláusulas exorbitantes, dividindo os contratos administrativos em contrato administrativo propriamente dito (só com normas de direito público) e contrato administrativo de figuração privada (ou semi-público, para Juruena), em que o predomínio é de normas de direito privado, mas com a possibilidade de haver cláusulas exorbitantes (normas de direito público). Essa nova divisão se deve à regra do 62, §3°, que passaria a permitir cláusulas exorbitantes em contratos de direito privado. LOCJ adota a divisão clássica, por causa do “no que couber” do art. 54, não aceitando que haja cláusulas exorbitantes em contratos de direito privado.

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74 Estudar contratos administrativos é estudar CLÁUSULAS EXORBITANTES, que fornece prerrogativas ao Poder Público. As mais significativas são as de modificação unilateral (art. 58, I) e de rescisão unilateral (art. 58, II) dos contratos administrativos.

MODIFICAÇÃO UNILATERAL DO CONTRATO (art. 58, I da lei 8666/93): O inciso I do art. 58 fala que a modificação pode ser feita para melhor adequação ao interesse público, respeitando-se os direitos do contratado. O art. 65 fala das alterações possíveis nos contratos administrativos. No caso de Modificação Unilateral do Contrato, o art.65, I da lei 8666/93, dispõe de praticamente tudo sobre estes assuntos. A modificação Unilateral do contrato, pela a administração, se da: a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta lei. O inciso I fala das possibilidades de modificação unilateral pela Administração, nos casos das alíneas a e b. A modificação, na alínea a, é para as Cláusulas de Serviço (ou regulamentares ou de interesse público). São as que podem ser alteradas unilateralmente. Já na alínea b fala de alteração no valor contratual em decorrência da alteração feita com base na alínea a. A alínea b é a chamada Cláusula Econômica (ou de interesse privado). Essa cláusula deve ser obrigatoriamente alterada quando houver alteração na cláusula de serviço, e só neste caso. Ver final do 58, I: um dos poucos direitos do contratado é o equilíbrio financeiro do contrato. No art. 65, §6°, esse direito do contratado também é previsto, já que o texto diz que o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato é obrigatório, sempre que houver alteração no objeto do contrato, pela mudança na cláusula de serviço. Dessa forma, só no caso da alínea a (cláusula de serviço) pode haver alteração unilateral, a administração poderá alterar o projeto, mas é evidente que para a administração não utilizar isso para favorecimento de 3º, esta Clausula de Serviço, terá um limite na mudança desta clausula, que é o do § 1º do art.65 da lei 8666/93. Portanto, respeitando tal limite, é feita uma alteração contratual, vindo assim a alínea “b”, ou seja, a chamada Clausula Econômica, que este nitidamente, condicionada a mudança da Clausula de Serviço, isto é, mudou a clausula de serviço, terá que equilibrar o contrato, pagando mais, porque acrescentou algo, ou pagando menos, se foi retirado algo do contrato. A alteração da alínea b (cláusula econômica) não pode ser unilateral, e só pode ocorrer em decorrência de alteração de cláusula de serviço. O art. 58, §1° diz que só podem ser alteradas unilateralmente as cláusulas de serviço. Nos demais casos, deve haver concordância do contratado. Aqui se demonstra que a não sujeição dos contratos administrativos ao pacta sunt servanda é apenas parcial. O próprio art. 65, no §1°, fixa um limite para as alterações de cláusulas de serviço. Esse §1° indica o cálculo que deve ser feito, e completa-se com o §5°. O máximo de alteração é de 25%, com uma exceção (reforma de edifício ou equipamento) em que há possibilidade de alteração de até 50%. Comparando-se esse §1° com o §6° (que prevê o respeito ao equilíbrio do contrato), vemos que a alteração deve-se fazer nas mesmas condições contratuais.

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75 O contrato geralmente prevê certos preços unitários (km de estrada, m3 de concreto). A alteração deve-se fazer com base nos mesmos valores unitários previstos no contrato original. É assim que deve-se entender o §1°: o contratado está obrigado a aceitar a alteração do contrato, nas mesmas condições previstas no contrato original, e dentro daquele limite de 25% (ou 50%, por exceção). Quando não houver qualquer preço unitário previsto no contrato (a obra é global), deve haver negociação entre as partes. O §6° garante o direito ao reequilíbrio. O §1° não o nega, só regula como ele deve ser feito. Hoje, quase todas as licitações de obras são feitas por itens. Quando a obra é grande, ela chega a ser dividida em lotes, para que empresas menores possam participar, forçando o preço para baixo. Isso também facilita a que se encontrem valores unitários naquela licitação, que serão usados para o reequilíbrio. A responsabilidade, nestas obras divididas em lotes, deve ser buscada no art. 33 da 8666, que trata dos consórcios na licitação. Em uma obra loteada, a responsabilidade do CF, 37, §6° recai no consórcio (que não é pessoa jurídica, mas que estabelecerá a solidariedade entre os consorciados). Obs: Existe contradição entre o § 6º e o § 1º ambos do art.65, no § 6º fala-se em reequilibrio e no § 1º, fala-se em mesmas condições contratuais, ou reequilibra ou as mesmas condições contratuais? Não há contradição, entre este dois §, eles falam em coisas diferentes, pois a contradição aqui é aparente. A regra é que deverá equilibrar (§ 6º), com as mesmas condições contratuais (§ 1º). Portanto o § 1º, não esta obrigando o contratado a aceitar uma alteração de 25% do contrato, sem nenhum aumento, o que este § pauta é que deverá se equilibrar, nas mesmas condições contratuais, isto é, este deverá pegar as mesmas condições contratuais propostas, e com base nelas deverá fazer a alteração contratual. Por exemplo, os contrato administrativos hoje, podem ser divididos em dois grupos, Contrato de Preço Unitário e Contrato com Preço Global. Sendo assim se eu pego uma estrada de 100 Km, e cobro por Km construído, será este o preço unitário, a ai é feita uma alteração contratual, pela a administração publica, aonde manda este contratado construir mais 10 Km, tendo este o direito ao equilíbrio, mas como seu contrato foi feito com preço unitário, deverá este ser feito nas mesmas condições contratuais (§ 1º). Mas se este tivesse feito o contrato por preço global, não se poderia utilizar o § 1º, a alternativa será utilizar o § 3º do art. 65 da lei 8666/93, que fala que este contrato será feito mediante acordo entre as partes. Ai é, neste caso que poderá acontecer o superfaturamento da obra, devido a lei tem evitado ao máximo, essa mudança. Vale frisar que, ao lado da modificação unilateral do contrato, vem ganhando muito espaço em concurso público, o Fato do Príncipe, que não se confunde, com modificação unilateral, apesar de acarretar a mesma coisa. O art. 65 também fala em outra coisa que é confundido com cláusula exorbitante, mas que é outra coisa: é o FATO DO PRÍNCIPE. Também é diferente de fato da Administração (que é outra coisa). O fato do príncipe tem um traço de igualdade com a cláusula exorbitante, pois ele também quebra o equilíbrio econômico e financeiro do contrato. Ocorre que o fato do príncipe é um ato genérico e abstrato do Poder Público. Dessa forma, ele quebra indiretamente o equilíbrio econômico do contrato. Ele não altera nenhuma cláusula de serviço do contrato, mas acaba alterando seu equilíbrio econômico financeiro do contrato, ou seja, é um ato do poder publico, que mesmo sem alterar Clausula de Serviço nenhum, que é o que faz a modificação unilateral, quebra o equilíbrio econômico financeiro do contrato.

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76 Portanto, por exemplo, os aumentos de imposto, a liberação da banda cambial do dólar, são típicos exemplos de Fato Príncipe, e no entender do professor o art. 65 § 5º da lei 8666/93 traz o seu conceito. LOCJ acha que o art. 65, §5° é o próprio conceito de fato do príncipe. Ex: licitação para compra de frota de veículos. O licitante entrega a proposta, querendo vender veículos importados, já que a alíquota do imposto de importação estava baixa. Depois de entregar a proposta, a alíquota é alterada, inviabilizando a execução daquela proposta. A diferença para o direito privado é que esse equilíbrio econômico e financeiro se considera a partir da entrega da proposta (e não da assinatura do contrato). É a partir daí que o licitante passa a ter direito ao equilíbrio econômico. O fato do príncipe não mexe no contrato diretamente, ele só o afeta indiretamente. Fatos Príncipe são, “quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso”.

TEORIA DA IMPREVISÃO é outra coisa. LOCJ passa a seguir Di Pietro ao qual esta, traça uma diferença entre Fato do Príncipe e Teoria da Imprevisão, porque para muitos é mesma coisa, e não é. Ela diz que a Teoria da Imprevisão pega ambas as partes de surpresa, já o Fato do Príncipe não necessariamente. Só há FATO DO PRÍNCIPE se o ato genérico tiver sido feito pelo próprio ente que está celebrando o contrato. No caso de o ato genérico que altera o equilíbrio ter sido feito por outro ente, não haveria fato do príncipe, mas sim uma aplicação da TEORIA DA IMPREVISÃO. Isso porque na imprevisão a situação imprevisível é alheia à vontade de ambas as partes. No fato do príncipe, a situação que afeta o contrato não foge à vontade da Administração. Portanto para não cair neste erro, deve se analisar qual o ente da Federação esta assinando o contrato, qual o ente da federação fez o ato genérico, se for o mesmo será Fato do Príncipe, porque no critério surpresa quem fez um ato genérico é um dos contratantes, pegando só de surpresa o contratado. Mas a resposta de quem praticou o ato genérico for diferente, ou seja, ambos foram pegos de surpresa, o ente da Federação e o contratado, será assim, caso de Teoria da Imprevisão. Ex: aquele contrato de compra de veículos importados pelo Poder Público, e afetado pela alteração nas alíquotas do imposto de importação (federal). Se o ente público contratante era a própria União, haverá fato do príncipe (NÃO foge à vontade da Administração). Se o ente contratante era outro (o Estado do Rio, e.g.), o que há é a imprevisão, pois a alteração da alíquota foge à vontade também do ente público. Nos dois casos (imprevisão ou fato do príncipe), deve haver a REVISÃO do contrato. Não há limite de prazo para isso; deve ser feita a revisão, para restabelecer o equilíbrio econômico do contrato, assim que se verifique o fato que desequilibrou o contrato. Isso não se confunde com REAJUSTE, que é manutenção do valor real do contrato, e que a partir do Plano Real só pode ser feito com intervalos mínimos de um ano. Essa posição de Di Pietro é correta, porque, no art.65, II da lei 8666/93, que fala em alteração por acordo com as partes, na sua alínea “d” trazia a Teoria da Imprevisão e o Fato do Príncipe ao mesmo tempo, portanto são coisas diferentes.

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77 FATO DA ADMINISTRAÇÃO é diferente, e não afeta o equilíbrio econômico do contrato. Ele é até mais grave, pois afeta a própria subsistência do contrato. Ele aparece em dois casos: inadimplência da Administração (que leva à rescisão do contrato) e atraso da Administração (que leva à prorrogação do contrato). Não se fala em equilíbrio do contrato, mas na sua existência ou não. A inadimplência da Administração vem tratada no art. 78, XVI (o art. 78 fala das hipóteses de rescisão do contrato). Caso: a Administração abre licitação para fazer uma obra pública e, ao mesmo tempo, expede um decreto expropriatório da área onde será feita aquela obra. Se a Administração não consegue fazer a desapropriação (e.g., o juiz manda que a Administração complemente o valor do depósito da indenização prévia, e a Administração não aceita o aumento do valor, desistindo da desapropriação e da própria obra), isso impede a realização da obra, inviabilizando a licitação. Se a Administração não desiste, mas recorre da exigência de maior indenização, isso representa um atraso da Administração. O art. 57, §1°, VI, trata do atraso da Administração, e também fala de equilíbrio econômico e financeiro do contrato. O atraso vai levar a uma prorrogação do contrato. O único laço de igualdade entre cláusula exorbitante de alteração unilateral, fato do príncipe e fato da Administração é que todos eles são supervenientes à entrega das propostas. Não é o fato de eles causarem desequilíbrio econômico do contrato, pois o fato da Administração nem sempre causa isso.

RESCISÃO UNILATERAL DO CONTRATO ADMINISTRATIVO: ver art. 58 da lei, já visto, que lista as cláusulas exorbitantes, dando prerrogativas à Administração. Agora, no caso de Rescisão Unilateral do Contrato (art.58, II da lei 8666/93) que estão elencados no art.79 da lei, que poderá ser feita: 1. Determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo 78; 2. Amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitação, desde que haja conveniência para a Administração; 3. Judicial, nos termos da legislação. O inciso II fala da rescisão unilateral, remetendo-nos ao art. 79, que nos manda ao 78. Os casos do 78, incisos I ao XII e XVII são os que possibilitam a rescisão unilateral do contrato. Os incisos I a VIII do 78 traz os casos de Inadimplência do contratado. Os incisos IX ao XI falam do Desaparecimento do contratado. Em todos esses casos, então, a rescisão se dá por culpa do contratado, e não há que se falar em indenização. O inciso XII do 78 fala em razões de interesse público, devidamente motivadas, para a rescisão do contrato, casos em que não há culpa do contratado na rescisão. Nestes casos, há Direito a Indenização, conforme as regras do 79, §2°, que trata do que deve entrar nos cálculos da indenização, só terá direito aos danos emergentes, ou seja, o que se gastou até então, lucros cessantes não entram, pois o art. 79 § 2ºda lei não sita lucros cessantes. Obs: Isso é a mesma coisa que se chama de encampação na concessão. A diferença é que a encampação precisa ser por lei e é específica da concessão, e essa rescisão do inciso XII do 78 pode ser feita por ato administrativo da autoridade máxima do ente público contratante, e é
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78 genérica, para todos os demais contratos administrativos, fora os de prestação de serviço público (deve ter motivação obrigatória). A última situação que permite a rescisão do contrato administrativo é a de FORÇA MAIOR e CASO FORTUITO (art. 78, XVII) regularmente comprovada, impeditiva a execução do contrato. Portanto ha o reconhecimento unilateral do caso Fortuito e Força maior. A lei prevê indenização, mas isso nunca vai se dar na prática, pois a Administração vai alegar vários excludentes de responsabilidade. É necessário darmos atenção ao inciso XVIII, que foi acrescentado pela lei 9854/99, este traz a Rescisão por culpa do contratado, que no caso se da por contratar mão de obra de menores. A lei 9854/99 esqueceu de uma coisa importantíssima, a de mexer no inciso I do art.79, que possui o rol dos incisos do art.78, que são os caso de rescisão unilateral, e ela não foi acrescentada ao inciso XVIII, gerando assim grande problema, porque a culpa é do contratado, e seria caso de rescisão unilateral do contrato, mas este só pode acontecer nos caso elencado no art.79, I da lei, que não foi alterado pela lei 9854/99, não citando o inciso XVIII, havendo assim uma falha legal, obrigando assim o reconhecimento de que o inciso XVIII, mesmo sendo por culpa do contratado, não permite Rescisão Unilateral. Vale lembrar que o rol dos casos de rescisão unilateral do art.79, I, é taxativo – art.58, II da lei 8666/93. – e o art.79, I, não elencou o inciso XVIII. A rescisão unilateral não é possível nos casos dos incisos XIII a XVI, pois eles são casos de rescisão por culpa da Administração. Os incisos XIII a XVI, não foram mencionados no art.79, I, isso porque, neste caso a culpa é da administração, e Clausula Exorbitante só exorbita em favor do Poder público. Nos casos de a Administração ser inadimplente, o contratado não pode rescindir unilateralmente o contrato. Ele só poderá ir a juízo requerer a rescisão do contrato. É por isso que muitos entendem que não há, nos contratos administrativos, a exceção do contrato não cumprido. Isso com base no Princípio da Continuidade e Manutenção dos Serviços Públicos. Portanto, se o Poder Público é inadimplente, o contratado não terá Rescisão Unilateral ao seu dispor, terá que tentar um acordo ou ir a juízo, para pedir a rescisão contratual, pois o particular não pode rescindir unilateralmente o contrato. Ocorre que, para LOCJ, isso só se aplicaria aos contratos de prestação de serviço público (concessão ou permissão). Nos demais contratos administrativos, a exceção seria perfeitamente admissível. Lei 8987/95, art. 39: é contrato de prestação de serviço público, sujeito ao Princípio da Continuidade. O serviço não pode ser interrompido até o trânsito em julgado de decisão judicial (P. ún. do 39). Isso para esses contratos de prestação de serviço. Para os demais, já há autores que aceitam o cabimento da exceptio. Uma semente tímida disso está no art. 78, XV da 8666, que prevê a possibilidade de suspensão do contrato pelo contratado, em contratos que não sejam de prestação de serviço, salvo em casos de calamidade pública. Muita atenção deve ser dada aos incisos XIV e XV, pois dá a alternatividade para o contratante de Suspensão da execução contratual unilateralmente. Pois Suspender é uma coisa e Rescindir é outra. Portanto no caso do inciso XV, que fala em, caso de atraso de 90 dias do pagamento, poderá o contratante paralisar a obra, sendo assim não rescindiu, apenas paralisou. Pois o interesse individual não pode prevalecer diante de uma coletividade.

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79 Obs: Isso não tem nada a ver com Serviço Publico, que não pode parar (art.39 § único, da lei 8987/95), pois deve ter manutenção e continuidade deste, diferentemente do que se esta estudando no momento, que se trata de Serviço para a Administração Publica, que pode ser paralisado, como foi observado.

PRAZO CONTRATUAL: o art. 57 da 8666 trata disso. Ele foi alterado pela MP 1500, que depois foi republicada como a MP 1531. A alteração da MP permite que se faça um contrato administrativo por um ano (para ver se o contratado é bom mesmo), e depois ir prorrogando ano a ano, até o limite de 5 anos. Mudaram o inciso II do 57, mas não tiraram o seu §4°, e com isso acaba sendo possível a prorrogação do contrato continuado por até 6 anos. Essa regra é ruim, pois permite negociatas entre o contratado e a autoridade responsável pela prorrogação (ou não) do contrato. OBS: ver páginas 120 e 121 desse arquivo, que também falam desse tema.

RESPONSABILIDADE PELA EXECUÇÃO DO CONTRATO: haverá responsabilidade contratual e extracontratual. O mais importante é em relação aos danos causados a terceiros pela execução do contrato. A responsabilidade, aqui, será extracontratual. Mas há casos em que a simples presença da obra já causa danos a terceiros (o empreiteiro não tem qualquer culpa, está fazendo tudo regularmente). Nesses casos, entende-se que a responsabilidade é extracontratual da Administração (e não do empreiteiro). Ex: Rua Bela, em São Cristóvão, quando lá se construía o viaduto da Linha Vermelha. Outra responsabilidade é pela má execução da obra. A culpa naquele dano será do empreiteiro. LOCJ acha que quem deve responder é o Poder Público (porque o empreiteiro seria um preposto, e entraria no CF, 37, §6°). O Poder Público deveria depois acionar regressivamente o empreiteiro. O STF tem decidido reiteradamente no sentido da responsabilidade solidária entre União e empreiteiro. O contrato de empreitada pode ser: 1) Empreitada de material (o empreiteiro dá o material e a mão-de-obra, faz tudo). Neste tipo, o empreiteiro será responsável pelos danos que causar; haverá aquela responsabilidade solidária do empreiteiro com o Poder Público; 2) Empreitada de lavori (o empreiteiro só dá a mão-de-obra; o material é dado pela Administração). Em tese, só a Administração responderia, no caso de o dano ter sido causado pela má qualidade do material. Se o vício do material era oculto, só a Administração responde. Mas, se o vício do material era claro e notório, há responsabilidade solidária do empreiteiro pela omissão.

VÍCIOS SOCIAIS: são uma novidade que alterou a 8666. O art. 71 da lei estabelece a responsabilidade do contratado em vários campos. O §1° também é importante. As questões trabalhistas, comerciais e fiscais da empresa são de sua exclusiva responsabilidade. A Administração Pública não responde solidariamente. Mas o §2° do 71 da 8666 diz que a União será responsável solidariamente em relação às dívidas previdenciárias da empresa, se a União pagar àquela empresa contratada (e inadimplente ao INSS). Com essa norma legal, a Administração Pública passa a exigir da empresa contratada o CND do INSS também quando

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80 do pagamento (e não só quando da habilitação). Isso para evitar que depois ela venha a ter que responder solidariamente pelas dívidas previdenciárias da empresa, no caso de ela ser inadimplente e já ter recebido seu pagamento pela execução daquele contrato administrativo.

SERVIDOR PÚBLICO: Classificação ampla, genérica, de Celso Antônio, referente aos Agentes Públicos, e que nos dá três espécies: • • • Agente político Servidor público Particular em colaboração.

Obs: Ver divisão de Hely, que é diferente AGENTE POLÍTICO: a corrente clássica, de Hely e Diogo, diz que agente político é aquele que tem suas atribuições e competência dadas pela própria CF. Exs: parlamentares do Congresso Nacional, ministros do TCU, Presidente da República, todos os magistrados e membros do Ministério Público. Já Celso Antônio e Di Pietro dão um padrão melhor, centrado no vínculo profissional. Agente político seria aquele que não tem vínculo profissional, mas um mandato (que é algo transitório). Por essa concepção, seriam agentes políticos apenas os parlamentares e o Presidente da República e seus auxiliares. Todos os demais agentes políticos (na visão de Hely) passariam a ser apenas servidores públicos.

PARTICULARES EM COLABORAÇÃO: não se transformam em servidores, mas colaboram a Administração em alguns momentos. Exs: mesários e jurados no tribunal do júri. Eles não são servidores, só estão servidores. Em regra, não recebem nada, mas isso não é vedado; eles podem receber alguma remuneração. Ex: Pelé foi “embaixador” da RIO-92 no exterior: nunca recebeu nada por isso; nunca fez concurso para o cargo.

SERVIDOR PÚBLICO: a denominação “funcionário público” foi abandonada pela CF88. Não há qualquer passagem da CF em que se use este nome. A CF88 fala em SERVIDOR PÚBLICO CIVIL E MILITAR, que são sempre ESTATUTÁRIOS. Servidor público civil e militar, funcionário público e estatutário são sinônimos, significam a mesma coisa. O artigo da CF que fala expressamente em servidores públicos civis é o 39, que institui o regime jurídico único. Os servidores dividem-se em dois grupos: os servidores públicos legais (tem uma lei só para ele) e os servidores públicos contratuais (celetistas). Os servidores públicos legais, que são os previstos neste 39, submetem-se ao regime jurídico único. Em âmbito federal, a lei que institui o regime jurídico único é a 8112/90. A nível estadual, a lei é a 1698/90. No Município do Rio, a lei que institui este regime é a 2008/93. Cada ente da federação, em sua Administração Pública direta e autárquica, a partir de 88, passa a ter que fixar em lei um regime jurídico único para todos os seus servidores. Isso não era obrigatório antes de 88. A CF não escolheu qual seria o regime jurídico único. Entende-se que só a União poderia adotar o regime celetista como seu regime único. Estados e Municípios não poderiam fazê-lo, pois o CF, 22 dá competência privativa à União para
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81 legislar sobre direito do trabalho. Essa é a posição pacífica da doutrina (embora muitos municípios tenham adotado o regime celetista). Já que a partir de 88 todos tiveram que se submeter ao regime jurídico único. Os que eram celetistas em 88 tiveram regra especial (ADCT, art. 19): os que tinham menos de 5 anos deveriam receber o FGTS e ir embora, ser demitidos. Os que tivessem mais de 5 anos deveriam fazer o concurso interno do §1° do mesmo artigo. Ocorre que o art. 243, §1° da lei 8112/90 simplesmente transformou todos os empregos em cargos. Todos os celetistas viraram estatutários automaticamente. Isso feriu o art. 19 do ADCT e o art. 5°, XXXVI da CF (ato jurídico perfeito), pois ninguém consultou os celetistas para saber se eles queriam se transformar em estatutários. A legislação estadual e a municipal do Rio não feriram o ato jurídico perfeito, pois criaram um termo de opção, pelo qual o celetista poderia continuar celetista, formando um quadro suplementar de servidores, que tende a ser extinto conforme os seus integrantes forem morrendo ou se aposentando (ver lei estadual 1698/90, art. 2°, §1°, VI e VII; lei municipal 2008/93, art. 2°, §1°, VI e §2°). A União não tem quadro suplementar, só tem estatutários. Obs: Foi visto, não há mais, a obrigatoriedade do Regime Único, matéria esta que depende do STF que ainda não se manifestou, sendo que a redação imposta ao art.39 da CRFB, pela EC.nº 19, continua valendo, sendo assim a redação que esta no art.39 da CRFB, que foi imposta pela EC.nº 19, fala que não há mais o rigor do Regime Jurídico Único, ou seja, não é mais obrigatório, ficando a critério de cada Ente da Federação, escolher qual o regime de contratação que ele vai adotar E dentro destes regimes de contratação, temos: • • Regime do Cargo Público - Estatutário Regime do Emprego Público – Celetista ou Trabalhista.

O SERVIDOR CONTRATUAL (servidor público de natureza contratual) é o encontrado nas empresas estatais, na Administração Pública indireta. A regra é o CF, 173, que dá às estatais tratamento igual ao dado às empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas. Ou seja, estes servidores da Administração Pública indireta serão celetistas. O que nos interessa, portanto, é o servidor público civil, tratado na CF, 39. Agora em relação aos dois regimes que nos temos, o Cargo Público e o Emprego Público, nos teremos alguma diferenças básicas.

DIFERENÇAS ENTRE CARGO E EMPREGO PÚBLICO: 1a Distinção – Refere-se ao Vínculo: • • No Cargo Público, o vínculo é legal, e se materializa no termo de posse, sendo assim, Servidor Público não tem carteira de trabalho (CTPS), tem o Termo de Posse; No Emprego Público, ele é contratual, e se materializa na Carteira de Trabalho (CTPS), que é a materialização do vinculo contratual, do Regime Celetista.

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82 2a Distinção – Refere-se ao Servidor: • • No Cargo Público adquiri estabilidade, depois de investido em cargo público (o que se torna estável é o servidor, não o cargo em si); No Emprego Público não terá estabilidade, mas terá o FGTS (garantia de tempo de serviço).

3ª Distinção – Refere-se a Justiça competente: • Para os titulares de Cargos Públicos (estatutários), houve uma grande confusão em razão do texto das alíneas d + e do art. 240 da lei 8112/90. Só depois de o STF julgar uma ADIN e suspender a eficácia dessas duas alíneas é que a competência para julgar causas dos servidores públicos federais ficou exclusivamente com a Justiça comum (a nível federal, é a Justiça Federal; a nível estadual, é a Vara de Fazenda Pública; a nível municipal, é também a Vara de Fazenda Pública, onde houver. Se não houver, será a Vara competente para julgar essas causas). Para os titulares de Empregos Públicos, logicamente ela é a Justiça do Trabalho;

Obs: No âmbito dos Estados e do Município do Rio, onde há celetistas (quadro suplementar), as causas destes servidores celetistas serão julgadas pela Justiça do Trabalho. Súmula 98 do STJ diz que os débitos celetistas (devidos quando o servidor era celetista) devem ser julgados pela Justiça do Trabalho, mesmo que o servidor tenha se tornado estatutário.

CARGO PÚBLICO - Estatutário - Vinculo Legal - Termo de Posse - Estabilidade

EMPREGO PÚBLICO - Celetista - Vinculo Contratual - CTPS - FGTS

Cargos e empregos públicos têm também várias igualdades (duas, na CF): 1) CF, 37, II: exigência de concurso público obrigatório para investidura em cargo ou emprego público. Antes da CF88, emprego público não tinha concurso obrigatório. Hoje, isso é obrigatório também para as estatais (o CF, 37, II brigaria com o CF, 173, mas hoje entendese que a exigência de concurso prevalece). 2) CF, 37, XVI e XVII: vedação de acumulação remunerada de cargos, empregos e funções na Administração Pública direta e indireta. Há outras igualdades entre cargos e empregos públicos, mas criadas por corporativismos excessivos de certas empresas. Ex: afastamento de empregado da CEF requer procedimento administrativo, que é característico de estatutários. Na CEF, os servidores são celetistas, sem estabilidade. Não deveria haver necessidade deste processo administrativo.

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83 Todo cargo e emprego público corresponde a uma função. Mas pode haver função isoladamente, sem cargo ou emprego. São duas: a temporária (para a qual obviamente não há concurso) e a função de confiança (que a nível federal deve ser preenchido pelo pessoal de carreira, que já fez concurso). Dessa forma, a nível federal, só podem ser preenchidas sem concurso funções temporárias. A Função Pública é uma figura que, por muitas vezes é citada ao lado de Cargo e Emprego Publico, como por exemplo, o art.37, I da CRFB. A principio toda função esta ligada ou a um Cargo, ou a um Emprego. No caso do Cargo Público, é para investir numa pessoa, através de concurso público, para que preencha uma função, desta forma o Cargo é criado, para viabilizar, para materializar, para executar uma função pública. O mesmo eu posso dizer sobre o Emprego Público, que também foi criado, para o exercício de uma função pública, que vai se dar também através de concurso público. Sendo assim, todo Cargo Público tem uma função, todo Emprego Público tem uma função, mas ai que vem o grande detalhe, nem toda função têm o Cargo ou o Emprego para amparala, pois existem algumas funções públicas que, tem vida própria, ou seja, a função pública vive isoladamente, sem a necessidade de Cargo e Emprego Público, para materializa-la, que são os casos da: • • Função Temporária Função de Confiança

Função Temporária – que por ser exatamente temporária, é desnecessário o Cargo e o Emprego para ampara-la. Sendo assim feita uma contratação temporária, entrega-se ao contratado, apenas a função, aonde se termina o lapso temporal, se extinguirá o vinculo. Vinculo este que dependerá de cada ente da Federação. Em âmbito Federal temos uma lei específica que a lei nº 8745/93, que traz um regime todo peculiar para a contratação temporária em âmbito federal. No Estado do Rio e No Município do Rio, é utilizado a CLT, para a contratação temporária, não fazendo como a União, que possui uma lei especifica. Função de Confiança – é outra função que tem vida própria, não necessitando de Cargo ou de Emprego Público, isso porque, quando a CRFB regulamenta a função de confiança, no seu art.37, V, aonde fala que para esta função será exercida por servidores ocupantes de cargo efetivo, logo, quem vai tomar posse da função de confiança já tem cargo, não sendo assim necessária a criação de um novo cargo, lhe é atribuído apenas a nova função, geralmente mais elevada. Isso se deu para evitar abusos, como ocorre nos Cargos Comissionados, que pode nomear que quiser.

CARGO PÚBLICO: há, no direito brasileiro, três tipos de cargos públicos: os cargos efetivos, os cargos em comissão e os cargos vitalícios. Os concursos geralmente questionam sobre dois temas: a forma de investidura, e se geram ou não estabilidade (se há ou não o estágio probatório para se chegar à estabilidade ou à vitaliciedade). Para o cargo efetivo, a INVESTIDURA sempre se faz por concurso público. Para a investidura em cargo em comissão, nunca há concurso público, e o que vale é a livre escolha e a livre

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84 exoneração (CF, 37, II). Para os cargos vitalícios, nem sempre há concurso público. Juízes e membros do MP sempre fazem concurso; ministros do STF e do TCU e desembargadores pelo quinto constitucional não fazem concurso público. Só são cargos vitalícios no Brasil aqueles que a CF diz que são: magistrados e membros do MP. Quanto à ESTABILIDADE: o cargo efetivo sempre vai gerar estabilidade para o servidor, após dois anos de estágio probatório (CF, 41, caput). Para o cargo em comissão, não há que se falar em estágio probatório, pois o servidor jamais terá estabilidade, pois a regra é a da livre escolha e livre exoneração. No cargo vitalício, só haverá estágio probatório para aqueles que tiverem feito concurso (juízes de 1° grau e membros do MP). Aqueles que tiverem sido indicados (ministros do STF e TCU, quinto constitucional) não terão estágio probatório, e adquirem estabilidade com a assinatura do termo de posse. A estabilidade no Regime Estatutário não acabou, a EC.nº 19 não pois fim a estabilidade do servidor público, a emenda flexibilizou a estabilidade, tão verdade desta colocação, que o art.41da CRFB, fala que a estabilidade é dada após 3 ano de efetivo exercício, ao servidores nomeados para Cargo Público. É muito importante frisar que, o caput do art.41 da CRFB, ele não fala 3 anos de estágio probatório, não se utiliza desta expressão, expressão esta que é muito encontrada nos estatutos, e é encontrado até na EC.nº 19, aonde aparece em relação ao § 4 d art.41, ande não se utiliza da expressão, mas fala em Avaliação Inicial de Desempenho, para a requisição da estabilidade, mas o fatso desta expressão não aparecer é interessante, porque, muitos concursos começam a usar na ultima fase deste, o chamado Estágio Experimental, que não é sinônimo de Estágio Probatório, sendo que o Estágio Experimental é fase do concurso, logo o candidato ainda é concursando. Portanto no Estágio Experimental, nada impede que estando em exercício da função, obviamente permissionado por alguém estável, para saber se leva jeito ou não para esta tarefa. Se por ventura o Estágio Experimental, jogar o concursado em exercício, mesmo que supervisionado esse, lapso temporal, vai ser levado em consideração para atingir a estabilidade, porque o caput do art.41 da CRFB é bem claro ao dizer que se atinge a estabilidade após 3 anos de efetivo exercício, não interessando desta forma, aonde este se deu, se foi no Estágio Experimental ou no Probatório Imaginemos que, com o advento da EC.nº 19, que aumenta de 2 para 3 anos, o Estágio Probatório, e um sujeito, já se encontra no Estágio Probatório, e esta na expectativa de completar dois ano para conseguir a sua estabilidade, mais vem a EC.n º 19 e aumenta esta para 3 anos. Pergunta-se: Terá este sujeito, direito de completar estes anos, ou teria a necessidade de atingir este novos 3 anos definidos na CRFB? Resp.: A EC.nº 19, resolveu a questão, mas antes de irmos a resposta da emenda, deve ser feita uma observação. Obs: Deve-se indagar, se existe direito adquirido em relação a Emenda Constitucional, a posição do Professos Luis, que é minoritária, é no sentido de a EC. não precisa respeitar direito adquirido, porque ele não considera a EC. uma Cláusula Pétria, já que esta é lei e não prejudicará direito adquirido, ou seja, a EC. é muito diferente de lei, não estando ferindo clausula pétria nenhuma. Portanto neste sentido, o sujeito que entrou, teria que atingir os 3 anos. (minoritário).

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85 Há o entendimento majoritário que a EC.nº19, tem que respeitar direito adquirido. Porém, essa discusao não existe, porque a EC.nº 19 resolveu regular a matéria especificamente, fala que este pode ser estável ao completar os dois anos, desde que cumpra o § 4 do art.41, que é a redação dada pela EC.nº19. O cargo vitalício não é tratado pelo regime jurídico único (que rege apenas o servidor que estiver em cargo efetivo ou em cargo em comissão) (ver lei 8112, art. 9°). O titular de cargo vitalício terá uma lei só para ele (e.g.: Lei Orgânica da Magistratura, Lei Orgânica do MP). A grande maioria dos cargos públicos é de cargos efetivos, que se divide em dois: o isolado e o de carreira. LOCJ diz que o cargo efetivo isolado sumiu no direito brasileiro, não tendo mais amparo na CF. O CF, 39 prevê plano de carreira, além do regime jurídico único. O plano de carreira é forma de incentivar o servidor em cargo efetivo. Os cargos isolados estão fora do plano de carreira. São as funções que hoje são terceirizadas (ascensorista, faxineira, e.g.). É por isso que não é interessante ter esses cargos efetivos isolados, excluídos de qualquer plano de carreira. A carreira de cada categoria de servidores divide-se em classes, que se subdividem em níveis. Há promoção horizontal, dentro da mesma classe, e a promoção vertical, com mudança de classe. Há o regime jurídico único em cada ente da federação, mas cada categoria terá seu plano de carreira. O plano é uma forma de espantar o marasmo da estabilidade. EMPREGO PÚBLICO: Quanto ao Emprego Público, temos o FGTS, mas o fato é, que tanto o Cargo Público, quanto o Emprego Público, é obrigatório, para que se engrece, no cargo, o concurso público, desta forma começou-se questionar, ao fazer um concurso para o Emprego Público e não possuir estabilidade e possuir apenas FGTS, esse servidor poderá ser mandado embora no dia seguinte, diante desse fato, foram feitas algumas considerações, quando em âmbito Federal, se admitiu o regime do Emprego Público, para as pessoas de Direito Público, isso foi para na lei 9962/00, lei este que disciplina o Regime do Emprego Público do pessoal da Administração Direta Autárquica e Fundacional, sendo assim esta lei não tem nenhuma aplicação ao Regime do Emprego Público na Empresas Estatais, lei esta também que quebrou o Regime Único na União, pois agora na União eu tenho a lei 8112/90, para o Regime do Cargo Público, e tenho a lei 9962/00, para o Emprego Público, na administração Direta Autárquica e Fundacional. Agora, em relação as Empresas Estatais, o que eu tenho é CLT O art.3 da lei 9962/00, fala dos motivos que poderiam levar o funcionário, que esta sujeito ao Regime do Emprego Público, a ser demitido. E de acordo com este artigo 3º, haverá um processo administrativo, para avaliar a insuficiência de desempenho, aonde estará assegurada a ampla defesa e contraditório, mas vale lembra que isso é só para quem Trabalha na Administração Direta Autárquica e Fundacional, já para quem Trabalha na Estatal, não há nenhuma garantia constitucional, não nenhuma lei especifica, portanto nada impede que a Empresa Estatal tenha um regimento interno, que cria a mesma coisa, portanto feito no regimento interno, e publicado terá que cumpri-lo, arrumando assim uma garantia para este funcionário. Na Administração Direta Autárquica e Fundacional é, obrigatório, porque esta expresso no art.3, IV da lei 9962/00. Somando a este, há crescente jurisprudência, dos Tribunais Trabalhista, mas ainda, posição minoritária, que defende a tese que o Funcionário Público, seja ele onde for, seja na Empresa Estatal, aonde este mais desprotegido, só poderá ser demitido, por Motivação, ou seja, vai se quere o porque desta demissão.

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86 A posição majoritária vale lembra, que caso de CLT, de cabo a rabo, não dando nenhuma garantia a ele, isso não caso da Empresa Estatal, aonde o regime é celetista. E que, diga-se de passagem, que este constitucionalmente esta correto, pois, constitucionalmente não se encontra absolutamente nada que garanta algum tratamento diferenciado para Emprego Público. Haverá tratamento diferenciado para, a Administração Direta Autárquica e Fundacional, porque foi feita uma lei, que é a 9962/00.

CARGOS PÚBLICOS: Nos temos 3 tipos de Cargos públicos: 1. Cargo Público Efetivo – art.9 da lei 8112/90 2. Cargo Público em Comissão – art.9 da lei 8112/90 3. Cargo Público Vitalício Obs: A lei 8112/90, não mexe com o Cargo Público Vitalício, pois há um tratamento todo peculiar, este possui lei própria, o vitalício ou é a Magistratura, ou MP, que possuem lei Orgânica individuais, sendo assim, para melhor entender este deve ser recorrer a estas duas leis Orgânicas a da Magistratura e a do MP. A vitaliciedade é algo, extraordinário, pois só atinge estas duas categorias, e por isso quando a lei 8112/90 se refere aos Cargos, só fala do Efetivo e em Comissão, e não fala do Vitalício por que não tem poder para isso, pois que este poder é legislação própria, específica. O que nos interessa realmente, é Cargo Efetivo, pois o Cargo em Comissão de certa forma, não chama tanta atenção, devido a confusão, que se faz entre Cargo de Comissão e Função de Confiança. Confusão esta que é proposital, pois foi feita para ser confusa, para alguém se beneficiar na hora das nomeações, a prova disso esta na própria CRFB, aonde esta tenta mostrar uma certa moralidade, em relação ao Cargo de Confiança e Cargo em Comissão, mas logo depois, acaba estragando tudo.

CARGO EM COMISSÃO: há confusão entre cargo em comissão e função de confiança. A própria CF, 37, V fala deles, diferenciando-os. Eles serão exercidos preferencialmente por titulares de cargos de carreira. A nível federal, surge o art. 9°, P. ún. da 8112/90, que radicaliza, dizendo que as funções de confiança serão exercidas exclusivamente por servidores de carreira. Temos, então, a nível federal, que para as funções de confiança vale esse art. 9°, P. ún. da 8112/90, enquanto para os cargos em comissão vale o CF, 37, V. Outras diferenças estão em exemplos: um exemplo de função de confiança está no próprio art. 9°, P. ún. da 8112, que fala de “direção, chefia e assessoramento”. Para o cargo em comissão, temos alguns exemplos, a nível federal: no 1° escalão, temos os ministros; no 2° escalão, temos os secretários (da Receita Federal, do Tesouro Nacional); no 3° escalão, temos os dirigentes de autarquias e empresas estatais. Há outras diferenças: os atos do cargo em comissão tem uma conotação mais política que administrativa (nem por isso deixa de poder fazer atos de conotação administrativa), enquanto os atos da função de confiança têm caráter mais administrativa que política. Em decorrência, os atos do cargo em comissão têm efeito mais externo que interno (quem faz o ato é agente
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87 político, seus efeitos são mais externos), enquanto os atos da função de confiança têm um efeito mais interno que externo (estão perto dos atos ordinatórios, de organização da Administração, de gestão da Administração Pública, de orientação do servidor. Seu efeito é interno, e seu conteúdo é administrativo). A CF diferencia os dois, enquanto o estatuto estadual fala em cargo de confiança, confundindo os dois. Observe que o art.37, V da CRFB, demonstra que Cargo de Confiança é uma coisa e Cargo em Comissão é outra, a única diferença que se pode afirma, diante da lei, e quem poderá preencher o cargo, Sendo assim Função de Confiança, só poderá ser preenchida por servidor ocupante de Cargo Efetivo, ou seja, pelo sujeito que já esta na carreira pública, aquele que já prestou concurso, e os Cargos em Comissão, poderá ser exercidos por qualquer pessoa, quer servidor de carreira, do qual haverá uma lei, que ainda não foi feita, que para ele vai reservar determinado percentual, e mesmo que sai esta lei dando o percentual, haverá a opção de livre escolha. Função de Confiança seria, uma coisa interna, é uma coisa ligada a atos técnicos, é uma coisa ligada à direção, a chefia e assessoramento, portanto, é o ato sem conotação política, é um ato técnico. Já o Cargo em Comissão seriam, atos externos, com uma conotação mais política da técnica, sendo que este é encontrado, nos chamados, Escalões do Governo, desta forma vamos ter Cargos em comissão no 1º Escalão, que são os Ministros, 2º Escalão, que são Secretários e 3º Escalão, que são Dirigentes da Administração Indireta ou Dirigente Estatal. Devemos observar que o art. 37, § 5º da CRFB, faz uma certa confusão, não diz quem é quem, ou seja, não diz que a função de Chefia é cargo de Confiança, sendo assim, quem vai dizer será o Dirigente maior do órgão, que vai fazer um regimento interno, definindo as funções, e é evidente que este decidirá pelo Cargo em Comissão, porque quer botar seus familiares e amigos. Desta forma toda a decência da parte inicial do § 5 do art.37 da CRFB, fica comprometida com a sua parte final, pois não deixa com clareza, o que tem que ser cargo em Comissão, e o que tem que ser Cargo de Confiança. Então a função de chefia pode, ser tanto Cargo de Confiança, quanto Cargo em Comissão, e quem vai decidir é uma organização interna, que vai depender da modalidade do administrador público, cabendo esta a optar. Deve-se lembrar, para fim de concurso público, o único parâmetro que se pode dar, em relação à diferença entre Cargo de Confiança e Cargo em Comissão, é quem pode preencher.

CARGO EFETIVO: É aquele que realmente se encontra, na sua grande maioria, na estrutura administrativa brasileira. Devemos estudar este voltando a fazer referencias a lei 8112/90, principalmente em relação ao seu art.9, I que trabalha o caráter efetivo, falando que, o Cargo Efetivo, é dividido em dois: 1) Cargo Efetivo Isolado 2) Cargo Efetivo de Carreira 1. CARGO EFETIVO ISOLADO hoje é, muito difícil de ser encontrado, mais difícil é encontrarmos concurso publico para preencher Cargo Efetivo Isolado, pois na verdade o que esta acontecendo com este cargo, é inegavelmente, é estar sendo substituído pela terceirização.

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88 Terceirização esta que é um abuso ao concurso publica, mas a justificativa para tal, é a seguinte, como cargo Efetivo Isolado, não tem uma carreira, aquele que vai para o Cargo Isolado não tem promoção, ou seja, não tem estimulo, e desta forma o funcionário ao ganhar a estabilidade relaxava. Ex.: Faxineiro, Garçom, Assesorista. Sendo assim são certas funções que ficam difícil criar um plano de carreira. Portanto, devido a falta de estimulo, estas carreiras deixaram de produzir, ou seja, o individuo ganhava a estabilidade e não tinha mas nenhuma espécie de incentivo, para com sal carreira. Desta forma, não se fala mais em concurso para Cargo Efetivo Isolado, e sim, em Licitação para contratar uma empresa privada, que vai oferecer seus serviços, para trabalhar no lugar destes funcionários. Num 1º momento a Licitação daria legalidade, pois haveria a impessoalidade, pois assim como o concurso publico que tem impessoalidade, mas o problema esta no trafico de influência que as contratações, via regime terceirizado, estão gerando, como por exemplo, você pega um Diretor de uma estrutura administrativa, que acabou de celebra um contrato, representando a administração, com uma empresa terceirizada, e este representante da administração acabou de ter um sobrinho formado em direito, que não arruma emprego, e desta forma vai ao Diretor da Empresa terceirizada, exigindo um emprego para este sobrinho, através da ameaça de Rescindir este Contrato celebrado, Rescisão esta que se da sem culpa da contratada, mas sim por razoes de “interesse publico”. Isso vem acontecendo, não cara de todo mundo, e o pior é que a coisa esta se generalizando, de tal forma que já até se dividiu a terceirização em duas partes, terceirização para a prestação de serviço e terceirização de mão de obra. Isso é tão absurdo que a Lei de Responsabilidade Fiscal ao falar que, o gasto com o servidor público, deve ser levado em consideração, sendo assim reconhece esta indecência, que vem acontecendo, que o terceirizado, esta sendo até considerado pessoal para a Lei RF. Sendo assim conclui-se que o cargo Efetivo Isolado acabou, sendo substituído pela terceirização. 2. CARGO EFETIVO DE CARREIRA exige a realização de concurso público, é este a regra. É de carreira para evitar o marasmo da estabilidade, a carreira se da, da seguinte forma, se tem um cargo escalonado em classes, formando a carreira, vale mencionar que cada categoria tem seu plano de carreira, sendo assim, uma carreira poderá ter varias classes, mais não é muito comum encontra mais de 4 classes, e a subida nestas classes, leva o nome de promoção. Desta forma no cargo Efetivo de Carreira, ao ganhar a estabilidade, servidor não pode relaxar, se não vai ser promovido, deve continuar a produzir, pois há todo uma carreira pela frente, pois haverá promoção por merecimento e por atividade. Mas infelizmente as promoções não vêm incentivando tanto a subida de carreira, ate porque as promoções por merecimentos vêm sendo realizadas por sobrenome, desta forma o servidor continua desmotivado. Obs.: Fundamento Constitucional para o fim da ascensão, ou seja, o famoso concurso interno, esta no art.37, II da CRFB, artigo este que prega a feitura do concurso, ao qual sue redação é dado pela EC. Nº 19 Vale lembrar que não existe mais a transferência desde de 1988, e só foi reconhecida pelo STF, em 92. O que existe hoje em dia é a Remoção, que é muito confundido dom transferência.

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89 Portanto se mudou de quadro, será obrigatório o concurso, pois mudou o quadro, muda o cargo, e era isso que a transferência gerava, portanto a inconstitucionalidade desta, que se da pela mudança de cargo, sem a feitura de concurso, o que não é permitido pela CRFB, conforme salienta o seu art.37, II. Já a Remoção se da dentro do quadro, não há mudança de cargo, não é uma nova invetidura, e a lei 8112/90 em seu art.36, fala que esta é o deslocamento do servidor, a pedido de oficio, no âmbito do mesmo quadro, ai esta a constitucionalidade, sendo assim valida e permitida pela CRFB. O concurso publico, esta regulamentado pelo art.37, III e IV da CRFB, sendo o concurso obrigatório por força do inciso II, do mesmo artigo. Deve ser ter cuidado com a indagação do inciso III, pois este fala que o concurso será valido ATÉ dois anos, ou prorrogáveis por igual período, sendo assim não há inconstitucionalidade se o concurso tiver um prazo de validade de 6 meses, sendo assim, o concurso público pode ter validade ate 4 anos, mas não obrigatoriamente, pois não tem validade DE dois anos, mas sim de ATÉ dois anos, prorrogável por igual período. Quem vai escolher a validade será edital que regulamentará. Nada impede que se abra um concurso em cima do outro, tanto não que esta expresso art.37, IV da CRFB, ao qual da ao entender que pode haver um concurso em cima do outro, mas só que este fala que se deve dar prioridade aos habilitados no 1º concurso, porem esta prioridade morre, quando acabar a validade do concurso. Também nada impede que os estatutos impessam isso, pois a CRFB pois isso como uma faculdade e não imposição. A lei 8112/90 que é em Relação a União, não quer esta alternativa, ela proíbe a abertura de concurso, enquanto existirem habilitados no concurso anterior (art.12 da lei 8112/90). Pode-se mudar a regra do concurso, enquanto ele estiver em andamento, um exemplo disso é quando se muda a data da prova. Há jurisprudência farta no sentido de admitir a possibilidade das regras do concurso, mesmo estando ele em andamento. E o argumento maior para isso é, se nem direito a nomeação o candidato tem, imagine em relação as regras do concurso, o fato é que se aprovado em concurso público, virá uma seqüência para que este venha a ingressar no serviço, seqüência esta que lava o nome de investidura do servidor, e a investidura do servidor público se divide em, Nomeação, Posse e Exercício. E a Nomeação é uma faculdade, não há obrigação nenhuma para nomear, pode não nomear ninguém, o 1º colocado de um concurso pode não ser nomeado, pois é uma liberalidade da administração. Isso se da na maioria das vezes, porque em tal momento era necessária a aprovação de pessoal, mas passado este não era mais necessária, daí porque da dispensa dos aprovados no concurso, e assim que houver interesse novamente abre-se novo concurso, sendo que os aprovados anteriormentes, de acordo com STF, não terão direitos a nomeação.

JUSTIÇA COMPETENTE PARA DIRIMIR OS CONFLITOS SERVIDOR PÚBLICO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: a) EMPREGO PÚBLICO – CELETITA:

DE INTERESSE, ENTRE O

EMPREGADO PÚBLICO

E O

Em relação ao Regime de Emprego Público, ou seja, em matéria de Regime Celetista, a competência será da Justiça do Trabalho, não interessando quem é o Empregador, pois é só falar em Celetisata que será caso da Justiça do Trabalho, podemos citar neste caso o art.114 da CRFB.

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90 b) CARGO PÚBLICO - ESTATUTÁRIO: No caso do Cargo Público, a matéria é um pouco mais complicada, apesar de já termos uma resposta, aonde já há decisão do STF, em relação Cargo Público, nos sempre tivemos a Justiça Comum, como responsável pela apreciação dos conflitos de interesse entre o Estatutário e a Administração Pública. vale lembra que, a Justiça Comum, são vária, no âmbito Federal a Justiça comum será a Federal, em oposição a Justiça Especial, que é a Justiça do Trabalho, no âmbito Estadual, será competente a Vara de Fazenda Pública, aonde houver, pois se não houver caberá a Vara Cível, que vale também para o Estatutário de nível Municipal. O Estatutário não tem nada ver com Justiça do Trabalho. Mas este matéria se tornou complicada com o advento da lei 8112/90, aonde este teve duas alinhas (“d” e “e”) do art.240 vetado pelo Presidente da República, que garantiu justiça do trabalho ao Estatutário, mas só que o Congresso, cassou o veto do Presidente, e restabeleceu as alinhas, falando que a Justiça do Trabalho, não é local para o Estatutário, ajuizar uma ação individualmente ou coletivamente. Sendo que, o Presidente entrou com uma Ação de Inconstitucionalidade (ADIN), contra a exigência de Justiça de Trabalho para o Estatutário, mas ai veio o STF, que veio definir esta ADIN (6x3), aonde restabeleceu a competência da Justiça Comum. Mas ai, quando tivemos uma reformulação, na lei 8112/90, veio a revogação da alinhas “d” e “e”. Mas este fato hoje é tranqüilo, pois a Justiça Comum será responsável, para dirimir conflitos entre Estatutário e Administração Pública.

PROVIMENTOS DO SERVIDOR PÚBLICO As formas de provimento do servidor público estão na lei 8112/90, art. 8°. São 9 nove situações de provimento previstas no art. 8°. O inciso I é a nomeação. Dentre todos os provimentos, só a NOMEAÇÃO é considerada provimento originário, é o de entrada do servidor nos quadros da Administração. Todos os demais, então, são provimentos derivados. Só que, para que o servidor possa começar a exercer a função pública, há um procedimento chamado de INVESTIDURA, composto de nomeação (provimento originário), posse e exercício. A investidura é um procedimento administrativo que o habilitado em concurso público seguirá para se tornar servidor. A nomeação, geralmente, vem precedida de concurso público. As exceções a essa regra, em que não há concurso, devem vir previstas na CF (até porque é ela que estabelece a regra geral da exigência de concurso). Isso normalmente se refere a cargos que não geram estabilidade para o servidor (cargos em comissão, contratação temporária, mandato eletivo), em que não há concurso. A nomeação de Ministro do STF é exceção em que não há concurso, mas que tem estabilidade. A feitura do concurso público merece uma observação em relação ao CF, 37, III, que estabelece o prazo de até dois anos como o prazo de validade do concurso público. É o edital que estabelece o prazo daquele concurso, dentro do limite máximo de dois anos. Se houver prorrogação do prazo, o prazo dessa prorrogação também não terá o máximo de dois anos, mas prazo igual ao fixado inicialmente no edital. Se o edital fixa prazo de seis meses, a prorrogação só poderá ser por até seis meses. O CF, 37, IV dá margem a duas interpretações. Ele permite que o habilitado em concurso (mas não chamado por ter ficado além do número de vagas) fique esperando uma futura nomeação, em razão do aparecimento de novas vagas. LOCJ é minoritário, achando que esses outros não são abrangidos pelo inciso IV, que só se aplicaria aos habilitados dentro do número
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91 de vagas (que tem apenas expectativa do direito, em relação à nomeação). Mas essa posição dele é minoritária. A maioria entende que o CF, 37, IV abrange todos os habilitados, mesmo além do número de vagas. O STF diz que o habilitado não tem direito à nomeação, só expectativa de direito. O único direito do habilitado é o respeito à ordem de classificação no concurso. Se o Estado nomear outro que está abaixo dele, ele terá direito de exigir que aquela nomeação seja anulada, e que ele seja nomeado. No Estado do RJ, isso não é assim, por força do art. 77, VII da Constituição Estadual, que diz que o habilitado em concurso público dentro do número de vagas oferecidas tem DIREITO de ser nomeado, no prazo de 180 dias a partir da data de homologação do concurso. Questão muito freqüente: Quando o habilitado em concurso se tornar servidor público? Basta a nomeação? A lei 8112/90, art. 2°, nos dá o conceito legal de servidor, dizendo que servidor é pessoa legalmente investida em cargo público. Combinando esse art. 2° com o art. 7°, que diz que “a investidura em cargo público ocorrerá com a posse”, descobrimos que o habilitado só se torna servidor com a assinatura do termo de posse. Ou seja, a nomeação só faz com que ele se torne habilitado nomeado, mas que ainda não é servidor. Se o servidor, já estável, resolve fazer concurso para outro cargo mais elevado, ele não precisará pedir exoneração. Se ele puder acumular os dois cargos (menos comum), ele poderá ficar nos dois, e não precisará se exonerar. Se houver qualquer proibição que impeça a acumulação dos dois cargos (é a regra), ele também não precisará se exonerar. Isso já se dá automaticamente, com a assinatura do termo de posse no novo cargo. O art. 13 da lei 8112/90 diz que ele vai ter que declarar o exercício de outro cargo ou função pública. Para assumir esse outro cargo (e entrar em novo período de estágio probatório), o servidor não precisa se exonerar, perder o vínculo com a Administração em relação àquele cargo anterior, no qual ele já tem estabilidade. Ele precisará apenas deixar de exercer aquilo (fazer cessar o exercício), e para isso ele pedirá licença por motivos particulares sem vencimentos. Quando ele está em licença, ele não perde o vínculo, deixa de ter o exercício, e não fere a CF, pois ele não receberá vencimentos (a CF proíbe a acumulação remunerada de cargo público). A licença sem vencimentos (que pode até ser negada pela Administração) tem o prazo de dois anos no âmbito federal. É o mesmo prazo previsto para o estágio probatório. Só se vira servidor público, então, com a assinatura do termo de posse. Os direitos do servidor começam a ser contados do EXERCÍCIO. Isso porque o art. 15 da 8112 traz o conceito de exercício (“é o efetivo desempenho das atribuições do cargo”). O servidor só terá direito a contar tempo de serviço, a receber seus vencimentos, a contar tempo para férias, com o exercício. A contagem de tempo para aquisição de estabilidade do servidor concursado (o estágio probatório) também só começa com o exercício. No âmbito do Estado do Rio, não há o estágio probatório previsto para o nível federal. O que há aqui, legalmente falando, é o estágio experimental, que é algo diferente. O Estatuto do Servidor fluminense prevê esse estágio experimental como fase do concurso, anterior à nomeação. Se o candidato for aprovado nas fases anteriores, ele faz esse estágio, recebendo menos que os vencimentos integrais. Ocorre que a CF diz que a estabilidade se adquire com dois anos de exercício. Não importa se isso foi em caráter experimental ou não. Ou seja, se o candidato já fez seis meses de estágio experimental, ele será estável um ano e meio após o início de seu exercício já como servidor nomeado e empossado (tempo total de dois anos).

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92 Não importa para a CF a denominação do que ele faz. Basta o efetivo desempenho das atribuições do cargo (o que também ocorre no estágio experimental). Antes do final do prazo do estágio probatório, o servidor não tem estabilidade. Ele pode ser exonerado, mesmo que não tenha cometido qualquer infração. Basta que ele seja considerado inaproveitável para o cargo. Já no estágio experimental, se o candidato não é aprovado, o que há não é exoneração, e simples inabilitação no concurso. Além da nomeação, há os provimentos derivados, previstos nos incisos II a IX do art. 8° da 8112. Ocorre que a ascensão (inciso III) e a transferência (inciso IV) foram declarados inconstitucionais em ADIN pelo STF (efeitos erga omnes). O servidor investido em um cargo público tem uma carreira pela frente, escalonada em classes. As classes de cada categoria tem uma designação específica (ex: professor titular, assistente, auxiliar, ou letras A, B, C, etc.). Através da promoção, ele vai subindo na carreira. Para evitar que ele se acomodasse quando ele chegasse no topo, permitiu-se a ASCENSÃO, para que ele passasse da última classe de uma carreira para a primeira classe de outra carreira próxima, mas superior. É o chamado “concurso interno”. O art. 8°, III da 8112 permitia isso, mas isso foi declarado inconstitucional. Ex: destinação de certas vagas do concurso de AFTN para os TTN que já trabalhassem naquele órgão público e que atendessem aos requisitos de AFTN (ex: curso superior). Isso tinha fundamento na CF69, mas não tem na CF88. O STF declarou isso inconstitucional (RDA 191/100). A CF88 exige que qualquer investidura em cargo público tem que ser precedida de concurso público (CF, 37, II). Na mesma decisão, o STF declarou a TRANSFERÊNCIA inconstitucional. A transferência está no art. 23 da 8112, que fala em “passagem do servidor estável para outro cargo, de mesma denominação, pertencente a quadro de pessoal diverso”. O servidor só pode ser investido em outro cargo se fizer concurso público. Ex: professor estável da Universidade do Acre não pode ser transferido para a UFRJ (a UFRJ é outra autarquia, com quadro de pessoal diferente). Haveria nova investidura aqui, o que não pode ser feito sem concurso. Em outro caso, um servidor da Receita Federal, que trabalha em Brasília, resolve vir trabalhar no Rio. Neste caso, o que há é REMOÇÃO (art. 36 da lei). O servidor continua no mesmo quadro de pessoal (da Receita Federal) e também não muda de cargo, só muda a localidade onde vai trabalhar. O STF, então, em agosto de 1992, expressamente declarou inconstitucionais a transferência e a ascensão. Entre as outras figuras de provimento que estão em vigor, as que chamam mais atenção são a REINTEGRAÇÃO e a RECONDUÇÃO. Elas estão previstas não só no regime jurídico único (no estatuto dos servidores federais), mas também na própria CF, art. 41, §2° (que trata dos dois). A reintegração se faz através de sentença judicial favorável ao servidor que havia sido demitido. A sentença vai anular o ato de demissão. Além desse 1° caminho (reintegração via processo judicial específico em que se visa anular ato de demissão), há também o processo penal concomitante. Quando o servidor faz alguma infração administrativa, e se isso também é considerado crime, correrão contra ele, concomitantemente, processo administrativo e processo penal. Há repercussão da decisão penal na decisão administrativa. Condenação penal condiciona as outras esferas. Absolvição penal, em certos casos, condiciona as decisões de outras esferas. Em relação às decisões administrativa, essa repercussão ocorre nos casos do art. 126 da 8112, ou seja, quando no processo penal verifica-se a negativa da autoria ou da existência e materialidade do crime. Esse é o segundo caminho da reintegração, que é conseqüência da decisão judicial em
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93 processo penal, que venha a absolver o servidor pela negativa expressa da autoria ou da materialidade do crime. A doutrina do direito penal também aceita que em casos de legítima defesa pode haver reintegração. No MP, sempre pergunta-se sobre a conseqüência da absolvição do servidor em âmbito penal por falta de prova. Nesse caso, a decisão penal não condiciona a decisão administrativa. O condicionamento só ocorre se houver a negativa expressa da autoria ou da existência do crime, no processo penal. O 3° caminho que leva à reintegração é o mais simples de todos, mas não tratado na CF. É a chamada REVISÃO ADMINISTRATIVA. É o recurso administrativo que desfaz a demissão. Está na 8112, art. 28. É a reintegração administrativa. O recurso administrativo não tem efeito suspensivo, salvo quando a lei assim dispuser. É por isso que precisa haver reintegração, se houver a revisão. Se a demissão for invalidada, o servidor recebe todas as vantagens que teria se não tivesse sido demitido (como o tempo será contado até o trânsito em julgado da decisão, muitas vezes ele já poderá até se aposentar). A família do servidor já falecido e demitido injustamente pode interpor recurso administrativo para desfazer aquele ato de demissão. Isso porque eles terão interesse jurídico naquilo, pois vão querer receber a pensão daquele servidor (além da indenização que eles podem receber). Se a decisão do recurso administrativo disser que a demissão foi injustificada, sem causa (levando assim à reintegração), isso será fundamento para a indenização que o servidor terá de receber por aquele tempo em que ficou afastado. Isso porque ele vai ter ficado sem receber nada, sem ter dado causa para tal. Em regra, o recurso administrativo só tem efeito devolutivo. O efeito suspensivo é exceção (ocorre, e.g., no recurso relativo a licitações e contratos, que está no art. 109, §2° da 8666), que só existe quando estiver expressamente na lei. Feita a reintegração, haverá um outro provimento. Como a demissão terá sido injusta, o servidor deverá voltar àquele mesmo posto. A CF, 41, §2° fala do RECONDUZIDO, que é o servidor que estivesse ocupando o cargo do qual o reintegrado tivesse sido demitido injustamente. A CF diz que o reconduzido voltará ao cargo de origem (sem direito a indenização), será aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade. A CF prevê direito de indenização para o reintegrado, mas não para o reconduzido. A recondução geralmente é simples conseqüência da reintegração. Ocorre que o estatuto federal (lei 8112) cria uma recondução com vida própria, no art. 29, inciso I. LOCJ acha que esse inciso ou é inócuo ou é inconstitucional (Celso Antônio Bandeira de Mello). Ele significa que, se o servidor estiver em estágio probatório em outro cargo e, no entanto, for exonerado dele, ele volta ao seu cargo anterior por esta recondução. Ocorre que ninguém pede exoneração do cargo anterior, só pede licença, o que faz esse 29, I ser inócuo. Por outro lado, se alguém efetivamente pedir exoneração, quebrar o vínculo com a Administração, a volta ao cargo antigo seria uma nova investidura sem concurso, o que é proibido pela CF. Outro provimento derivado importante é o APROVEITAMENTO (art. 8°, VII), que também nos leva ao estudo da DISPONIBILIDADE. A CF trata do tema, no art. 41, §3°. Se o cargo for extinto ou declarado desnecessário, o servidor não é mandado embora. Ele é posto em disponibilidade remunerada, até que seja aproveitado em outro cargo. O servidor disponível se torna inativo. No Brasil, há duas espécies de servidores inativos: o aposentado e o disponível. O CF, 41, §3° não fala do que mais interessa saber: ¿os proventos são integrais ou proporcionais? A CF69 falava em proventos proporcionais; a CF88 nada falou. O STF entende que eles devem ser integrais. O disponível não tem cargo, nem emprego, nem função. É por isso que ele pode fazer concurso público para outro cargo, pois não estará acumulando nada. O CF, 40, §3° também fala da disponibilidade, dizendo que o tempo de serviço será contado integralmente, também no período de disponibilidade. LOCJ acha que isso indicaria que os proventos devem
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94 ser proporcionais, já que a CF não iguala também os proventos (como faz com o tempo de serviço) (não concordo). Se um servidor tem cinco anos de Município; faz concurso para o Estado, fica cinco anos; faz concurso para a União, fica mais cinco anos. Se o seu cargo for extinto e ele for posto em disponibilidade, seu tempo de serviço será o total dos quinze anos, por força do CF, 40, §3°. O servidor não leva sua estabilidade de um ente para o outro; ele só leva a estabilidade. Hoje, depois da decisão do STF, entende-se quase pacificamente que os proventos do servidor disponível são integrais. Todos os projetos de lei nesta área estabelecem proventos proporcionais. Veremos agora os cargos de DESPROVIMENTO ou VACÂNCIA de cargo público. Estão no art. 33 da 8112/90. Há nove situações de vacância. As mais importantes são a exoneração (I), a demissão (II) e a posse em outro cargo inacumulável (VIII).

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vem logo no art. 34. É importante saber antes que a exoneração é sempre de CARGO. Ela vai variar conforme o tipo de cargo. O 34, caput fala da exoneração de cargo EFETIVO, que pode-se dar a pedido do servidor ou de ofício. A Administração pode até negar a exoneração a pedido, se, e.g., tiver investido muito na formação do servidor (ex: a Universidade pagou todo o mestrado do professor na França, e ele agora quer ir para a iniciativa privada). Mas geralmente a exoneração a pedido é a mais fácil e sem problemas, pois é o servidor que está querendo ir embora. A exoneração de ofício é de iniciativa da própria Administração, e se dá nos dois casos do 34, P. ún.: quando o servidor não atende às condições do estágio probatório, ou quando ele, tendo tomado posse, não entrar em exercício no prazo estabelecido. O primeiro caso é o mais interessante. O servidor, mesmo não sendo estável, tem direito a ampla defesa e contraditório (para evitar uma exoneração injustificada) (Súmula 21 do STF), mas não tem direito a todo aquele processo administrativo como previsto na 8112, em sua seqüência normal. Pode até haver todo o processo, mas geralmente basta uma sindicância ou uma fase do inquérito.
EXONERAÇÃO

Exoneração não é punição. O servidor exonerado não fez qualquer infração, ele não estará sendo punido. Na exoneração de cargo EM COMISSÃO (art. 35), não há ampla defesa ou contraditório. A exoneração é ad nutum, não precisa nem de motivação. O art. 35 diz que ela pode se dar tanto de ofício quanto a pedido, só que, na exoneração de ofício de cargo em comissão, não há motivação, logo não há porque haver ampla defesa e contraditório (CF, 37, II). Outra situação: exoneração de FUNÇÃO DE CONFIANÇA (direção, chefia e assessoramento). É tão específica que nem é chamada de exoneração. O 35, P.ún. fala em afastamento, que é o termo técnico correto. Também pode ser de ofício (35, P.ún., II) ou a pedido (35, P. ún., I). Se um servidor em estágio probatório de cargo efetivo comete uma infração, ele tem que ser demitido (e não exonerado). Ele deve, na verdade, ser punido; não pode sair sem ser responsabilizado pelo que fez. Se a punição para aquele ato for a demissão, ele será demitido. (OBS: mais tarde, mesmo que ele não tenha sido punido, ele poderá ser exonerado, mas isso já será outra situação, independente da infração). Um particular que esteja preenchendo cargo em comissão (ex: ministro de Estado) que cometa infração não será demitido nem exonerado. Ele será DESTITUÍDO do cargo em comissão,

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95 conforme diz o art. 135 do regime jurídico único federal (lei 8112/90). A destituição, por ser uma punição, uma forma análoga à demissão, garante a ampla defesa e o contraditório ao servidor (particular que ocupa cargo na Administração) que será punido. Haverá um processo administrativo disciplinar. Para evitar todo o processo que precisa ser anterior à destituição, que toma tempo, pode haver uma exoneração mesmo antes da destituição, com base, e.g., no fim da confiança naquele servidor. Há, então, a simples exoneração, mas o processo administrativo disciplinar segue, com garantia da ampla defesa e do contraditório para o exservidor, que já vai ter sido exonerado (ou não). Se for apurado que ele realmente cometeu a infração, a exoneração se converte em destituição, e isso vai ficar na ficha daquele servidor. É o que demonstra o 135, P. ún. da 8112. Se o servidor, estável, estiver ocupando cargo em comissão ou função de confiança, e cometer infração lá, ele sofrerá exoneração do cargo em comissão ou afastamento da função de confiança, volta a seu cargo, e então é demitido. Conclusão sobre infração: em estágio probatório (cargo efetivo), é demissão; em cargo em comissão: se for particular, ele é destituído, e se for servidor de carreira, estável, ele é afastado e demitido; Concluindo: - há demissão, se o ocupante de cargo efetivo pratica uma infração, sendo punido com essa sanção; - há exoneração, se o servidor sair dos quadros da Administração Pública por um dos motivos dos arts. 34 e 35, nos quais não há qualquer infração; - há destituição, se o particular que ocupa cargo em comissão na Administração Pública comete uma infração punida com suspensão ou demissão; há afastamento, se o servidor está sendo retirado de função de confiança, por infração ou não (se houver infração, ele pode ser demitido depois).

FLEXIBILIZAÇAO DA ESTABILIDADE: 1ª FLEXIBILIZAÇÃO: Art. 132 da lei 8112/90, aonde o IX ao XVII , falam da Demissão, sendo assim, desde 1990 que se pode mandar embora o servidor que atuar de forma desidiosa. Hoje, não pode mais mandar embora o servidor que estiver atuando de forma desidiosa, ou seja, não se aplica mais a lei 8112/90, que diz respeito a demissão do servidor por desídia, isso porque a CRFB chama para si a responsabilidade, no art. 41 § 1º III, aonde pede para que esta, demissão seja materializada, precisa ser regulamentada por lei complementar, ao qual ainda não existe. Sendo assim, deve-se esperar uma lei complementar, e enquanto esta não sair, não se pode aplicar a lei 8112/90, que por esta particular não estaria recepcionada pela EC. Nº 19. o art.41 da CRFB, aplica-se a todos entes da Federação, cuja a competência da União é regulamentada por uma lei complementar.

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96 O art.41 fala genericamente dos servidores público, seja de qualquer ente da Federação, sendo entente-se que esta é uma norma geral, imposta através de lei Complementar. Norma complementar esta que ainda não existe. 2ª FLEXIBILIZAÇÃO: Esta está totalmente regulamentada, no art.169 da CRFB, ao qual fala que, A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar. Sendo assim haverá uma lei complementar que vai elencar o gasto com pessoal, que por si só, é um absurdo, pois quem deve regulamentar gasto com pessoal é o executivo, que esta administrando a estrutura administrativa. Vale frisar que já tivemos três lei complementares, em relação a esta matéria, aonde as duas 1º levaram o nome da Deputada que deu origem a lei, Rita Camata, e agora a 3ª que leva o nome Lei de Responsabilidade Fiscal (lei 101/00), lei esta que trás este limite de gasto com o pessoal, e deve ser chamada a atenção para os artigo 9,da LRF que quanto ao percentual não mudou nada, em relação a lei Rita Camata II, e continua sendo 60% para Estado e Município e de 50 % para a União. Sendo assim a União não pode gastar mais de 50 %, e Estado, DF e Municípios não podem gastar mais de 60% do arrecadado com o pessoal. Mas a novidade mesmo esta no art. 20 da LRF, a qual considera-se uma barbaridade, pois rasga o pacto federativo, pois no Direito Financeiro a competência é concorrente (art.24, I da CRFB), pois o artigo diz como será dividido o percentual pelos poderes, ao qual caberá a União fazer, o que é um absurdo, pois cabe a cada ente da federação faze-lo. Sendo assim esta art.20 é claramente inconstitucional. Obs.: para melhor entender é necessário saber o que significa “Despesa total com Pessoal” e “Recita Corrente Liquida”, que são expressões de Direito Financeiro. Despesa Total com Pessoal – art. 18 da LRF, ao qual diz que, entende-se como despesa total com pessoal: o somatório dos gastos do ente da Federação com os ativos, os inativos e os pensionistas, relativos a mandatos eletivos, cargos, funções ou empregos, civis, militares e de membros de Poder, com quaisquer espécies remuneratórias, tais como vencimentos e vantagens, fixas e variáveis, subsídios, proventos da aposentadoria, reformas e pensões, inclusive adicionais, gratificações, horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza, bem como encargos sociais e contribuições recolhidas pelo ente às entidades de previdência. Vai entra, também, neste calculo os valores dos contratos de terceirização de mão-de-obra que se referem à substituição de servidores e empregados públicos serão contabilizados como “Outras Despesas de Pessoal” (art.18 § 1 da LRF). Deve se lembrar que na terceirização temo a de prestação de serviço e a de mão-de-obra, que neste caso é a única que vai entra no somatório do cálculo total com pessoal. Num primeiro momento ao lermos o art.18 e 19, VI da lei LRF, para existir uma contradição, pois o art, 18 manda entrar ativo e inativo, no calculo, até o art. 169 da CRFB, manda entrar, e derrepente vem o art. 19 e fala que os inativos não serão computados, mas no existe contradição, o gasto como inativo vai entrar no cálculo, porque o inciso VI do art. 19 manda não entrar, o gasto com inativo proveniente, olha da onde o dinheiro vem, que não entra:

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97 a) Da arrecadação de contribuição dos segurados - ou seja, vem dos seus vencimentos, dos seus salários, e não do orçamento. b) Da compensação financeira de que trata o § 9o do art. 201 da Constituição – é o INSS mandando o dinheiro do celetista, que virou estatutário, para que possa aposentar-se no regime estatutário,sendo assim, o dinheiro vem do INSS e não do orçamento c) Das demais receitas diretamente arrecadadas por fundo vinculado a tal finalidade, inclusive o produto da alienação de bens, direitos e ativos, bem como seu superávit financeiro – sendo assim criou-se um fundo de previdência, sendo que ele administrará este capital, investindo na bolsa e tal, ganhando lucro com isso, lucro este que vai para o fundo de previdencia.

Em outras palavras as alinhas “a”, “b”, e “c” de que o inciso VI do §1ºdo art.19 da LRF, fala para não entrar com gasto do inativo, é dinheiro que não vem do orçamento, sendo assim, deve ser raciocinar da seguinte forma: O que a LRF quer fazer? Disciplinar o gasto orçamentário. E é só o orçamento que banca a aposentadoria do servidor? Não, existem partes na previdência que não vem do orçamento, é o que vêm do vencimento dos servidores, salários, o que vem do fundo da instituição criada que investe no mercado, que veio do INSS. Em outras palavras, o que se tem é, saiu do orçamento entra na LRF, e se não veio do orçamento não entra na LRF. Sendo assim, o que faz o art, 19 § 1º VI, não é excluir o gasto com inativo, é excluir o gasto que vem de fora do orçamento cominativo, porque a LRF não esta aqui para disciplinar o que vem de fora, ela esta aqui para disciplinar o que sai do orçamento, por isso não há contradição. “Receita Corrente Liquida” (art.2, IV da LRF) - somatório das receitas tributárias, de contribuições, patrimoniais, industriais, agropecuárias, de serviços, transferências correntes e outras receitas também correntes, deduzidos: a) Na União, os valores transferidos aos Estados e Municípios por determinação constitucional ou legal, e as contribuições mencionadas na alínea a do inciso I e no inciso II do art. 195, e no art. 239 da Constituição; b) Nos Estados, as parcelas entregues aos Municípios por determinação constitucional; c) Na União, nos Estados e nos Municípios, a contribuição dos servidores para o custeio do seu sistema de previdência e assistência social e as receitas provenientes da compensação financeira citada no § 9o do art. 201 da Constituição. No art.2, IV, da LRF, ele manda retirar três alinhas, e o que ele manda retirar, é o mesmo raciocínio do art.19, § 1, VI da LRF, é o que não vai para orçamento e que o Poder Publico não controla, como por exemplo, a alinha “a” do art.2, IV, aonde ele manda retirar os valores transferidos aos Estados e Municípios, ou seja, a União arrecadou, sendo esta obrigada assim que recadar repassar ao Estado e Município, sendo assim entrou e não usou, passa a bola, e não entrara em receita corrente liquida, pois a receita corrente liquida é que vai para gozo geral do orçamento, e fica a disposição do ente da Federação, para gastar, o que tem fim determinado e especifico, fica fora do conceito de Receita Corrente Liquida.

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98 Ate hoje não foi visto servidor ser mandado embora por excesso de gasto orçamentário, porque, a LRF em um artigo claramente inconstitucional, ao qual o STF acabou considerando inconstitucional, ou seja, a LRF em seu art.23 § 2º esta suspenso por liminar nº 2238/02, essa ADIN esta questionando milhões de artigos da LRF, ao qual o STF vem analisando ao poucos, este art.23, § 2, falava em redução de vencimentos, o que é inconstitucional, por isso a liminar. Vale Frisar que esta ADIN nº 2238/02, pedia de início a suspensão total da LRF, por esta ser inconstitucional, mas ai veio o STF, e pediu que se desse um voto de confiança a esta lei, o que não é certo, pois cabe a ele apreciar, que deve dar voto de confiança é o legislativo, a população, sendo assim, STF suspendeu esta liminar, e passou a analisar esta picotadamente. Voltando ao art. 169, já sabemos via caput, qual é a lei, e como já se faz o cálculo pedido pelo art.169 da CRFB, o § 4º do art.169 é o que traz a flexibilização da estabilidade, sendo assim servidor pode ser mandado embora, mesmo que não tenha dado causa, novidade esta que foi dada pela EC.nº 19, é o caso, de excesso de gasto orçamentário. Mas, no entanto antes de mandar embora o servidor publico concursado embora, o § 4º do art.169 da CRFB, pede providencias a serem adotas com base no § 3º deste mesmo artigo, que são: 1. Redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e funções de confiança; 2. Exoneração dos servidores não estáveis Sendo assim o artigo 169 § 3º não fala que serão adotas sucessivamente, portanto não vejo obrigação nenhuma de primeiro utilizar o inciso I do § 3º e depois o II, o administrador esta livre para começar por onde ele bem entender, sendo assim não há uma seqüência obrigatória. Analisando o primeiro inciso, observamos que este não pede a redução de 25% dos cargos em comissão e funções de confiança, mais pede a redução com gastos dos cargos e funções de confiança, sendo assim o que vem acontecendo é a redução do numero de cargos em comissão e função de confiança, isso porque, estes cargos e funções, são locais, na estrutura administrativa, que tem que ser preenchidos por pessoa com alto nível intelectual, de excelente preparo, de dinamismo processual, e para que se consiga atrair estas pessoas para o governo, é necessário que se pague bem (explicação técnica), por isso diminuir o nº de cargos e não de vencimentos. Temos a explicação de fato, que fala que cargo de comissão e função de confiança é cabide de emprego para familiares, aonde este não vai quere diminuir a renda familiar, e diminui i nº de pessoal. Já analisando o inciso segundo, deve combinar com artigo 33 da própria EC.nº 19. Observado o art.169 § 3º, o Estado observa que ainda continua gastando muito, sendo assim chegamos ao servidor estável, mas ai vem a pergunta: Qual o Servidor estável? A EC. Nº 19 não resolveu, sendo assim, o legislador empurrou para uma lei ordinária (art.169 § 7º), sendo assim, a EC nº que tinha que regular o critério do desligamento do servidor, não o fez, empurrando para uma lei ordinária Federal, que disporá sobre a matéria, sendo que esta já existe, é a lei 9801/99. A lei 9801/99, em seu art.1 fala: “Esta Lei regula a exoneração de servidor público estável com fundamento no § 4o e seguintes do art. 169 da Constituição Federal”. Esta lei chama de exoneração, menos má, pois se chamasse de Demissão, seria um absurdo, porque a demissão

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99 no serviço público, é bem diferente de demissão do celetista, pois o celetista quando não agüenta mais pede demissão, já o servidor quando não agüenta mais pede exoneração. A Demissão no serviço público é punição, pois para o servidor ser demitido ele tem que ter praticado uma infração.. Já no caso de Exoneração, também se julga errado mencioná-la, porque no Brasil no temos dois tipos de Exoneração, a Exoneração a pedido, que se da quando o servidor não quer mais ser servidor e Exoneração de oficio, que se da quando este não tem aptidão para a função no estágio probatório, seno assim no art.1 da lei 9801 não é nenhum, e nem outra, sendo assim criaram uma nova figura de exoneração, que é de iniciativa exclusiva da administração, pode se afirmar então que há três tipos de exoneração: • • • Exoneração de Oficio Exoneração da Pedido Exoneração de Gasto Orçamentário

O art.2 da lei 9801 praticamente repete o art.169 da CRFB, a qual diz que será ato do poder executivo, a exoneração com gasto orçamentário, sendo assim o ato normativo deste poder o Decreto, decreto presidencial, que regulamentará esta lei, dizendo quais serão os requisitos a serem utilizados para mandar embora o servidor, sendo assim, o ato normativo deverá especificar, o critério geral impessoal escolhido para a identificação dos servidores estáveis a serem desligados dos respectivos cargos, sendo assim (art.2 § 1, III da lei 9801/99), ele quer um critério impessoal, e ai vem o § 2 do art.2 da lei 9801/99, e completa falando que: “O critério geral para identificação impessoal a que se refere o inciso III do § 1º será escolhido entre: I - menor tempo de serviço público; II - maior remuneração; III - menor idade” Vale lembrar que este não falou em sucessividade, sendo assim não há uma ordem a ser seguida, para o critério de identificação, sendo que o § 3º do art. 2 fala que o critério geral poderá ser combinado com o critério complementar do menor número de dependentes para fins de formação de uma listagem de classificação, sendo assim criou-se um forma de avaliar o servidor, sendo assim uma escolha subjetiva, pois não há uma ordem a ser seguida. Menor tempo de serviço, se da quando o Servidor que entrou pela porta da frente, ou seja, o servidor concursado, e é mandado embora sem ter dado causa, sendo terá direito há uma indenização, pois a CRFB lhe garante uma indenização, e ainda diz o valor desta indenização, valor este, que esta no art.169 § 5 da CRFB, que é de um mês de remuneração por ano de serviço, sendo assim, não é a toa que o inciso I do art 2 § 3º da lei 9801/99, é menor tempo de serviço, porque assim será menor a indenização.

DEMISSÃO DO SERVIDOR PÚBLICO Inicialmente, devemos ver o CF, 41, §1°, que diz que o servidor público estável só perderá o cargo se houver sentença judicial transitada em julgado decidindo isso, ou após processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa. No estudo da demissão do servidor
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100 público, o importante para nós é analisar o processo administrativo disciplinar, que pode levar à demissão do servidor público. A lei 8112/90 trata do processo administrativo disciplinar em seus arts. 143 e seguintes. A lei obriga a autoridade superior a apurar as infrações, por meio de sindicância ou de processo administrativo. A sindicância é preliminar ao processo administrativo. Ela serve para separar o boato da real infração. Ela é uma apuração preliminar pela Administração Pública, evitando que se instaure inutilmente um processo administrativo. Este só será instaurado se a sindicância demonstrar que há fundamento indicando que aquela infração realmente ocorreu. Ocorre que a 8112/90 traz a possibilidade de a sindicância punir, aplicar sanção. Isso descaracteriza um pouco a sindicância. O art. 145 traz os possíveis efeitos da sindicância. O inciso I fala em arquivamento do processo (o que é uma redação péssima, já que nem há processo ainda). O inciso III fala em instauração do processo disciplinar, que é o normal. O inciso II fala da aplicação da penalidade de advertência ou suspensão de até 30 dias (que são as chamadas penas leves). Ocorre que, mesmo sendo penas leves, deve haver ampla defesa e contraditório. A sindicância fica um pouco descaracterizada. Ela, que deveria ser algo mais rápido (já que não haveria punição), acaba perdendo rapidez ao fixar punição, porque aí ela passa a ter de respeitar ampla defesa e contraditório. A sindicância pode acabar ficando maior que o processo administrativo. Ela acaba até se desnaturando, tornando-se uma espécie de processo administrativo. Se a sindicância verifica que aquela infração terá punição maior que a suspensão de até 30 dias, encerra-se a sindicância e ordena-se a instauração de processo administrativo disciplinar, que irá apurar a infração. Art. 146 da lei: o processo administrativo disciplinar será obrigatório quando o ilícito praticado pelo servidor for punido com demissão, suspensão de mais de 30 dias, cassação dos proventos do aposentado ou do disponível ou destituição de cargo em comissão. Ou seja, o processo administrativo só não será obrigatoriamente instalado nos casos punidos com penas leves, que podem ser punidos já na sindicância. Se a pena for média (suspensão de mais de 30 dias) ou grave (demissão, destituição e cassação dos proventos), é necessário que haja processo administrativo. O processo administrativo tem uma peculiaridade interessante. Todo mundo acha que inquérito administrativo funciona assim como o inquérito policial (anteriormente ao processo). O INQUÉRITO administrativo não tem vida própria; ele é uma FASE do processo. O art. 151 da lei demonstra isso. O inciso II do 151 apresenta o inquérito como fase do processo administrativo. O processo administrativo tem 3 fases: instauração, inquérito e julgamento. O que é anterior ao processo é a sindicância. o inquérito administrativo está dentro do processo. Então, o que corresponde ao inquérito policial, no processo administrativo, é a SINDICÂNCIA. No Direito Administrativo, só há dois mecanismos de apuração de infração: a sindicância e o processo administrativo disciplinar. O inquérito é só fase do processo. As Comissões Permanentes de Inquérito existem porque elas só cuidam do inquérito, que é fase do processo presidida pela Comissão. Isso não quer dizer que o inquérito tenha vida própria. Veremos então agora essas 3 fases do processo administrativo. INSTAURAÇÃO: é obrigatória naquelas infrações do art. 146, sob pena de condescendência criminosa (CP, 320). Existe uma outra obrigação que a autoridade superior tem, além da de instalar o processo administrativo. Quando a sindicância chega às suas mãos, e ela vê que a

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101 infração é punível com demissão, e que é um crime, esta autoridade, além de instalar o processo, terá que enviar cópia da sindicância ao Ministério Público (antes mesmo que se instaure o processo administrativo). Ao fazer a instauração (que geralmente é por Portaria), a autoridade superior deve montar uma Comissão, que vai cuidar daquele processo administrativo disciplinar. A União, não tendo recursos para manter uma Comissão permanente (como fazem Estados e Municípios), geralmente forma uma Comissão específica para cada processo. O estatuto pede três membros para essa Comissão específica (art. 149), formada por servidores estáveis. Um deles será seu Presidente. O art. 152 regula o prazo de duração deste processo. Ele também diz que, nos casos em que isso seja necessário, o servidor que faça parte da Comissão pode ser liberado de suas funções normais como servidor, para se dedicar exclusivamente ao processo, à apuração da infração. Mas isso é exceção; a regra é ele acumular a função na Comissão com as funções normais de seu cargo. Ou seja, na fase de instauração a Comissão não funciona; ela está sendo formada. A Comissão só começa a atuar na fase do inquérito. Esta é a fase mais importante do processo, porque é a fase que respeita a ampla defesa e o contraditório. A lei 8112/90, art. 151, II, divide a fase do inquérito em três partes distintas: instrução, defesa e relatório. A INSTRUÇÃO é a fase de apuração. É a Comissão apurando: fazendo diligências, ouvindo testemunhas, etc. Esta fase de apuração fica bem clara no art. 161 da lei. O objetivo da instrução é tipificar a infração, ter certeza de quem é o seu autor. A própria citação só pode ocorrer depois da instrução (que é uma apuração preliminar, em que se tipifica a infração e se identifica o principal responsável por ela). Só depois disso é que há a citação, e aquele indiciado é citado para oferecer sua defesa. Só aí é que se passa para a parte da defesa, dentro da instauração. O Princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório foi levado tão a sério pelo legislador da 8112, que, mesmo havendo a revelia do servidor, este Princípio deve ser respeitado, pois o estatuto exige a nomeação de um defensor dativo para o servidor. O art. 164 fala da revelia no processo administrativo. O §2° fala da defesa do indiciado revel, dizendo que a autoridade instauradora do processo (e não o Presidente da Comissão) designará um servidor como defensor dativo, ocupante de nível igual ou superior que o indiciado. Então, mesmo havendo revelia, nomeia-se um servidor para defender o servidor que cometeu a infração. Isso para assegurar que o relatório (que é o último ato da Comissão de Inquérito ou de Processo) respeitou a ampla defesa e o contraditório. Não é necessário que este outro servidor seja advogado. Em âmbito administrativo, o próprio servidor poderia se defender (assim como um outro servidor nomeado, em defesa do primeiro). O relatório é o último ato da Comissão de Inquérito, que deverá, no relatório, decidir e recomendar a aplicação de determinada sanção. Depois disso, ela encerra seus trabalhos (lei, 166). A Comissão só faz o inquérito. A instauração (1a fase) é de competência da autoridade superior. O julgamento (3a fase) pode ou não caber à autoridade instauradora. O art. 166 fala que, após o relatório que encerra a fase de inquérito, o processo é remetido à autoridade instauradora para julgamento (mas isso não quer dizer que ela é que vai julgar, sempre). O 167, §1° da lei diz que se a penalidade a ser aplicada exceder a alçada de competência daquela autoridade, ela deverá encaminhar o processo para a autoridade competente para tal. A competência para julgar será definida pela penalidade solicitada em relatório para aquela infração. A tabela que indica qual autoridade é responsável por cada sanção está no art. 141 da lei. Quem julga demissão ou cassação de aposentadoria de servidor estável (penas GRAVES) é, no âmbito da Administração Pública, o Presidente da República. Há outras autoridades listadas
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102 também no 141, I, todas no topo da hierarquia da República (Presidentes da Câmara, do Senado, dos Tribunais Federais e o PGR). Isso é para as penas graves. Para as penas MÉDIAS (suspensões de mais de 30 dias), as autoridades competentes são as do 141, II, que inclui os Ministros (e não o Vice-Presidente). Para as penas LEVES, são as autoridades do inciso III, que fala no chefe da repartição. Há um caso peculiar no inciso IV, referente à destituição de particular de cargo em comissão: ela deve ser feita pela autoridade que houver feito a nomeação. No caso de a sindicância apontar para uma infração punida com pena média, mas no inquérito verifica-se que a pena correta será a leve, a própria autoridade instauradora poderá aplicar a punição, já que ela é leve (inciso III: chefe da repartição). O art. 141 facilita a conhecer a autoridade julgadora, que é encontrada conforme a gravidade da sanção. Há duas dúvidas a serem dirimidas. 1) se o relatório da Comissão pedir a absolvição, não há previsão no 141. Neste caso, será responsável pelo julgamento a autoridade instauradora. 2) A autoridade julgadora, em regra, está vinculada aos termos do relatório da Comissão. Deve acatar o relatório, a menos que ele seja contrário à prova dos autos, caso em que ela poderá, motivadamente, agravar ou abrandar a penalidade proposta ou mesmo isentar o servidor de responsabilidade (art. 168 da lei, caput e P. ún.). Mas esses casos de não-vinculação são exceções. A regra é a vinculação. Dificilmente a autoridade julgadora vai tomar decisão diferente do recomendado no relatório. Feito o julgamento, encerra-se o processo administrativo. Aparece, então, a possibilidade de vários RECURSOS ADMINISTRATIVOS serem impetrados. O mais importante deles é a REVISÃO DO PROCESSO. Este recurso tem várias peculiaridades. Um deles é o fato de o recurso não ter prazo, não sendo nunca intempestivo. O art. 174 diz que o recurso de revisão será analisado a qualquer tempo, a pedido ou de ofício (mesmo depois do falecimento do servidor, quando a família recorrer de olho na pensão). Outra característica é o fato de que o recurso deve basearse apenas em fatos novos. Isso não está só no caput do 174, mas também no 176. Os fatos novos apresentados no recurso não podem piorar a situação do servidor (art. 182, P. ún.: da revisão do processo não pode resultar o aumento da penalidade). Questão do MP em 89: O Brasil nunca adotou o sistema do contencioso administrativo. Pelo contrário, sempre adotamos o Princípio da Jurisdição Una (sistema inglês, que está no CF, 5°, XXXV). A apreciação sempre cabe ao Poder Judiciário. Isso mata qualquer possibilidade de haver contencioso administrativo ou coisa julgada administrativa. Ocorre que parte da doutrina fala erradamente em “coisa julgada administrativa” como o exaurimento dos recursos administrativos possíveis. Na verdade, isso só pode ser aceito como algo próximo à coisa julgada formal, pois sempre vai poder haver o acesso ao Poder Judiciário para discutir aquelas questões tratadas no âmbito da Administração (também em razão do Princípio da Jurisdição Una). Questão do MP em 91: Quais as modalidades de processos administrativos, e quais os Princípios que os regem? Perguntar quais as modalidades de processo administrativo é perigoso, pois o termo “processo” se vulgarizou. Tudo é chamado de “processo”. Uma das modalidades é o processo administrativo disciplinar (punitivo). Outro é o processo administrativo de outorga, em que se dá uma permissão ou uma autorização (a pessoa vai ao Poder Público pedindo permissão para montar uma banca de jornal, ou autorização para botar outdoor). Há também o processo administrativo de tomada de contas, muito usado nos Tribunais de Contas. Há o processo de padronização. Não é em todo tipo de processo administrativo que há ampla defesa e contraditório. Eles só existem quando houver litigantes ou acusados no processo. O próprio CF, 5°, LV fala nisso. Ex: aquele processo de outorga
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103 para banca de jornal: não há litigantes nem acusados. O Poder Público vai ver se aquilo respeita o direito urbanístico, se é conveniente, etc. A decisão vai ser discricionária. Não há porque haver ampla defesa e contraditório. A Administração decide discricionariamente. O processo é interno, todo centrado na análise feita pela Administração. No final das contas, só haverá ampla defesa e contraditório nos processos administrativos punitivos (entre eles o disciplinar do servidor). Princípios dos processos administrativos: - Princípios da Ampla Defesa e do Contraditório aparece no processo administrativo punitivo (entre eles o disciplinar do servidor); - Princípio do Oficialismo: os processos administrativos devem ser obrigatoriamente tocados pela Administração de ofício, independente de provocação de quem quer que seja. - Princípio da Verdade Material: a própria Administração pode produzir provas. Ela não precisa ficar esperando que as provas cheguem até ela. Esse Princípio é uma decorrência do Princípio do Oficialismo. - Princípio do Informalismo: significa que o processo administrativo não precisa de formalismos rígidos para os atos. Basta o bom senso, o raciocínio lógico. - Princípio da Atipicidade (trazido apenas por Di Pietro): significa uma oposição ao Princípio da Tipicidade do Direito Penal (atrelamento total ao texto da lei). Isso porque, no Direito Administrativo, várias infrações são definidas através de conceitos jurídicos indeterminados. É isso que gera a atipicidade, que está intimamente ligada ao conceito jurídico indeterminado. É isso que permite à autoridade instauradora do processo enquadrar aquela situação encontrada como uma infração que tenha em seu tipo um conceito jurídico indeterminado. Ex: improbidade administrativa. Encerrando o estudo da demissão do servidor, é importante falar sobre a impossibilidade de retorno do servidor aos quadros da Administração. O art. 137, caput, fala que o servidor demitido não pode ser investido em novo cargo público federal pelo prazo de 5 anos se sua exclusão dos quadros da Administração consubstanciou-se em: 1) demissão (em qualquer caso, e com qualquer fundamento); 2) destituição de cargo em comissão em razão da infringência das proibições de 117, IX (“valer-se do cargo para lograr vantagens pessoais, em detrimento da dignidade da função pública”) e 117, XI (exercer a “advocacia administrativa”). LOCJ entende que esses casos do 117, IX e XI são só para a exoneração, e não para a demissão, que em todo e qualquer caso impede a investidura em novo cargo público pelo prazo de 5 anos. O 137, P. ún. traz uma regra diferente. Nos casos dos dispositivos que ele lista, o servidor nunca mais poderá ser investido em novo cargo público. Ele nunca mais poderá ser servidor federal (também terá dificuldade para conseguir vaga na Administração estadual e municipal). Isso vale igualmente para a demissão e para a destituição (aqui é igual). Os casos que levam a isso estão no 132, incisos I (crime contra a Administração), IV (improbidade administrativa), VIII (aplicação irregular de dinheiros públicos), X (lesão dos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional) e XI (corrupção).

POSSE EM OUTRO CARGO INACUMULÁVEL

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104 É outra forma de vacância de cargo público, prevista no art. 33, VIII. Esse estudo de vacância vai nos levar ao estudo da acumulação de cargo público. Isso será visto na própria CF, 37, XVI e XVII. O CF, 37, XVI veda a acumulação REMUNERADA de cargo público, salvo quando houver compatibilidade de horários, e só nos casos previstos, que são exceções à vedação geral. O inciso XVII diz que essa vedação estende-se a empregos e funções públicas, abrangendo autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas. Desses incisos vemos que só há as exceções do inciso XVI, e só quando houver compatibilidade de horário. Em geral, é impossível a acumulação de cargos, empregos ou funções públicos. Servidor inativo pode acumular seus proventos da inatividade com a remuneração da ativa de outro cargo público? A doutrina entende que o inativo não tem nem cargo, nem emprego, nem função. Como a CF proíbe exatamente a acumulação de cargo, emprego ou função, o servidor inativo poderia, em Princípio, receber vencimentos de outros cargos, e.g.. Só que, um dia, um PM aposentado de SP quis ser professor estadual, e passou. O Estado não quis pagar. Foi-se a Juízo. O TJ de SP acompanhou a doutrina, dizendo que não havia acumulação, pois o aposentado não tem cargo, nem emprego nem função. Só que o STF negou o direito, em recurso extraordinário. O STF não nega taxativamente essa possibilidade, como muitos pensaram na época. O STF diz que a acumulação de proventos e vencimentos só é permitida quando se tratar de cargos, funções e empregos acumuláveis na ativa, nos termos da CF, 37, XVI e XVII. O STF equiparou o inativo ao ativo, para efeito de acumulação. Só não se conseguiu descobrir de onde o STF tirou isso, no texto da CF. Pela Reforma da Previdência, o aposentado poderia acumular seus proventos com vencimentos da ativa, mas só em três casos: nesses já previstos na CF (que seriam mantidos); nos casos de mandato eletivo; quando o novo cargo for cargo em comissão. Hoje, só vale o primeiro caso, daquelas hipóteses de CF, 37, XVI e XVII. Se encontra-se alguém acumulando cargos, aplica-se o art. 133, que é um absurdo, pois fala em boa fé e má-fé na acumulação de cargos e seus efeitos. Se ele estava de boa fé (!) acumulando cargos, ele simplesmente opta por um dos cargos, e não terá que restituir nada. Se ele estava de má-fé, o que nunca é provado, ele perde todos os cargos que estava acumulando, e restituirá o que tiver recebido indevidamente. Terminado este estudo, veremos outros 3 direitos constitucionais do servidor público. São os direitos de Sindicalização, Greve e Remuneração. Todos eles estão no CF, 37. O 37, VI assegura o direito de SINDICALIZAÇÃO. Note-se que o CF, 42, §5° nega esses direitos ao servidor público militar. Ocorre que a principal forma de atuação do sindicato se faz pelo dissídio coletivo, e o sindicato dos servidores não pode fazer isso, porque os servidores não têm dissídio coletivo, nem negociação coletiva. Qualquer benefício que eles conquistem resulta de LEI. Só LEI pode aumentar vencimentos e dar benefícios ao servidor público. O STF negou a existência de data-base do servidor, dizendo que isso deve partir do Poder Executivo. A lei que dê benefícios ao servidor é de iniciativa privativa do Presidente da República (CF, 61, §1°, II, c). Quanto ao direito de GREVE do servidor, ele é garantido pelo CF, 37, VII. O problema é que o 37, VII não é autoaplicável, já que ele prevê a necessidade de lei complementar regulando a greve do servidor. FHC fez um decreto autônomo (Decreto 1480/95) regulando isso (o que é um absurdo, pois a CF fala que isso será regulado por lei complementar). O Decreto é inteiramente inconstitucional, pois fere a hierarquia das leis. Só pode haver decreto se for para regulamentar lei. O decreto autônomo é uma excrescência. Com isso, o direito de greve, previsto na CF, não tem como ser exercido, pois não há lei prevendo como ele deve se
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105 desenvolver. Só a 6a Turma do STJ entende que esse é um direito autoaplicável. As outras turmas do STJ, o STF e, logicamente, o governo, consideram-no um direito não-aplicável. O 3° desses direitos é o direito à REMUNERAÇÃO do servidor público. A doutrina sempre entendeu que remuneração era gênero, do qual seriam espécies o vencimento-base e as vantagens pecuniárias (entre os quais estaria o adicional de gratificação). A soma do vencimento-base e das vantagens pecuniárias seria igual à remuneração. “Vencimentos”, no plural, é sinônimo de remuneração; “vencimento”, no singular, é espécie do gênero remuneração. Mas o constituinte fez tanta besteira nesta área que todo esse entendimento foi por água abaixo. Nada disso está nítido na CF. A CF fala de remuneração nos incisos X a XVI do 37. O CF, 37, XI é o que regula o teto máximo de remuneração do servidor público. Isso traz o primeiro problema. Esse inciso deveria ter falado em vencimento, e não em remuneração. Isso porque cada servidor pode acumular certas vantagens individuais que o façam ultrapassar o teto de cada Poder. Ex: um general, com 30 anos de tempo de serviço, tem remuneração maior que a de um Ministro com um dia de serviço. Isso é aceitável, segundo o STF, que disse que o tempo de serviço não pode entrar nessa limitação do CF, 37, XI (o que acabou matando aquele conceito de remuneração, pois o 37, XI passa a ser aplicado, na prática, em relação ao vencimento). Se o adicional de tempo de serviço está fora da remuneração, esta deixa de ser o total do que o servidor recebe da Administração. Os artigos 40 e 41 da 8112/90 falam em vencimento e em remuneração (como sendo a soma do vencimento do cargo efetivo com as vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei). Ocorre que quase todas as vantagens estabelecidas em lei tem caráter transitório. Raríssimas são as vantagens pecuniárias (ou adicionais de gratificação) que têm caráter permanente, que se incorporam ao vencimento. Quase nenhuma é. No estatuto federal, só há dois casos: o adicional de chefia, que depois de certo tempo incorpora-se ao vencimento; e o adicional de tempo de serviço (que depois de incorporado não pode mais ser tirado, é direito adquirido; pode-se parar de dar novos adicionais; mas quem já os recebeu incorpora-os permanentemente). Essas seriam as únicas vantagens pecuniárias de caráter permanente. Só elas incorporam-se ao vencimento a partir de um lapso temporal. Ficaram fora do conceito de REMUNERAÇÃO do art. 41 da 8112 várias vantagens temporárias, como o adicional noturno, o adicional de hora extra, a gratificação natalina. Nenhum deles estaria incluído na remuneração. Foi por isso que o art. 41 foi alterado pela lei 8852/94 (p. 310), que traz novas definições. Ela traz o conceito de VENCIMENTO BÁSICO no art. 1°, I, como sendo a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, com valor fixado em lei (como está no art. 40 da 8112) e o soldo, para os militares. Cria-se também o conceito de VENCIMENTOS no inciso II do art. 1°, como sendo a soma do vencimento básico com as vantagens permanentes. (OBS: isso corresponde ao que o art. 41 da lei 8112 chamava de “remuneração”; foi isso que a 8852 alterou na 8112). O inciso III do art. 1° da 8852 diz que é REMUNERAÇÃO a soma dos vencimentos (que já são vencimento básico + vantagens permanentes, que podem ser adicional de tempo de serviço ou adicional de chefia) com os adicionais de caráter individual e demais vantagens relativas à natureza e ao local de trabalho, excluindo-se depois uma série de outras vantagens (LOCJ diz que são quase todas as vantagens possíveis) nas alíneas do inciso III. Ninguém entendeu o porquê disso. Outra falha desse inciso é falar em adicional de chefia (é o que está no art. 62 da 8112) novamente, o que é uma redundância, pois isso já está incluído entre as vantagens
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106 permanentes. Outra bobagem é excluir o adicional do tempo de serviço, que até já estaria no conceito de vencimentos. A 8852 foi uma grande lambança do legislador, que fez a doutrina até fugir do termo “remuneração”, pela confusão criada. Em concursos, devemos usar mesmo esse conceito do art. 1°, III da 8852/94, apesar de ele ser péssimo. Nem há jurisprudência sobre o tema. Celso Antônio, para fugir de “remuneração”, fala que o total do que o servidor recebe são os “estipêndios”. Gasparini fala em “retribuição”. LOCJ acha que militar pode ter aumento e civil, não. Ele acha que quem acha o contrário é porque analisou erradamente a CF. Para sustentar sua teoria, ele diz que devemos analisar o CF, 37, X (que só falaria de revisão geral, que não é aumento, é reajuste. É isso que deve ser igual para todo mundo). O CF, 37, XIII veda a vinculação ou equiparação de vencimentos dos servidores. É aqui que se permite o aumento, pela vedação de equiparação de vencimentos. O inciso X fala de reajuste geral. O inciso XIII fala em aumento isolado para cada classe de servidores, que é possível, segundo LOCJ. Só não pode haver no caso do CF, 36 e do CF, 39, §1° (que é a regra da isonomia). Isonomia significa cargos iguais, vencimentos iguais. É garantida pela CF. Ex: telefonista do Executivo deve receber o mesmo aumento que aquele dado à telefonista dos demais Poderes. O aumento delas tem que ser igual, porque o cargo delas é igual. Equiparação ocorreria entre categorias diferentes, com vencimentos diferentes. É vedada pela CF. Se o cargo não é igual, o aumento pode ser diferente. É isso que mata o “efeito cascata”. No caso de se estabelecer que o deputado estadual vai receber 75% do que o deputado federal receber, isso não é vinculação, segundo LOCJ, pois a vinculação estaria mais ligada a indicadores econômicos. Ele acha que este caso estaria mais próximo da equiparação. (Conferir. Estou achando estranho.) LOCJ e Sérgio D’Andrea falam que vinculação ocorre em relação a índices econômicos (UFIR, UNIF, variação da inflação). Equiparação é o que ocorreria entre os servidores, comparando-se o vencimento de cada um.

REMUNERÇAO DO SERVIDOR: Destacaremos o Subsídio e Teto Maximo de Remuneração. O subsidio e os tetos Maximo são as únicas coisa que prestam na EC.nº 19, e prova cabal disso é que ninguém esta aplicando, não saiu do papel, para a pratica. Sendo assim, o Subsidio jamais será aplicado, por que a Idea seria fantástica, é controlar com facilidade os gastos com servidor. Remuneração é gênero, do qual duas espécies: • • Vencimento Vantagens pecuniárias (adicional, gratificação, etc)

A Remuneração seria sinônimo de Vencimentos (plural), sendo este o somatório de tudo que ganha. Subsidio será fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória. Sendo assim acharam que o subsidio ia ferir direitos, por isso a não utilização deste.

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107 O STF se baseou no dispositivo da própria EC.nº 19, pois a EC fala que o subsídio do ministro, será fixado por uma lei Tripartite, ou seja, é para não fixar, pois eles querem que o Presidente da Republica, Presidente da Câmara do Deputados, do Senado, e Presidente do STF, façam uma reunião e cheguem a um denominado comum, de quanto será o teto, o que muito difícil, pois este fala “línguas diferentes”. Sendo que a magistratura quer, o subsidio de qualquer maneira, pois conseguiu o lob perfeito, que se da quando se descobre depois de aprovado, porque a magistratura conseguiu mudar o art.93, V da CRFB/88 e colocar o escalonamento entre os magistrados, isto é, se o Ministro do STF, fixar o subsidio, vai ter aumento automático para todo e qualquer magistrado no Brasil. A EC. Nº 19 criou um teto Máximo para o subsidio, ao alterar a redação do art.37, XI da CRFB, o que incomodou muita gente, pois o que a de Ministro de Supremo que trabalha em universidades federais de Brasília, sendo assim, o teto vai ficar parado no texto constitucional, e ninguém aplicará. Portanto o teto só tem uma valia, o de ser cobrado em concurso público. Pois enquanto não sair a lei tripartite, dizendo qual é o subsidio dos Ministros do STF, nos não termos um teto base para ser aplicado(art.48, XV da CRFB). Vale apenas, elencar quem deverá receber através do subsidio, ou seja, para fins de concurso publico, é bom saber quem a CRFB obriga que venha receber subsidio, sendo assim, devemos a recorrer ao art. 39, § 4, que não é o único artigo que impõe o subsidio, mas traz o grande grupo de servidores que receberão subsidio. Art.39 § 4º da CRFB: “O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI.” Entendem-se como Membros do Poder, o Chefe do Executivo e seus auxiliares, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais, o Representantes do Legislativo, os Magistrados em geral. Este artigo deverá ter varias remissões, pois há vários outros artigos, em que a CRFB manda pagar subsidio, como é o caso do MP, que são também vitalícios, juntamente com os Magistrados (art.128 § 5º, I, “c”), deve ser feita uma remissão também ao art. 135, ao qual fala que deverão receber subsidio a Advocacia Pública (AGU), de carona a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, Procurador do Estado do DF, Defensoria Pública, deve ser feita uma remissão ao art. 144 § 9º, ao qual fala de todo servidor publico policial, terá que receber também subsidio, dever ser fita uma ultima remissão ao art.39, § 8, ao qual fala que a remuneração dos servidores públicos organizados em carreira poderá ser fixada nos termos do § 4º, isto é, se quiser botar subsidio para todo mundo, de cabo a rabo, poderá, sendo este uma faculdade, diferente mente do rol anterior que é obrigatório. Obs.: O Procurador Municipal não tem posição para subsidio, porque, raríssimos são os Municípios, como RJ, SP e PA, que tem Procuradoria do Município com a realização de concurso público, para a escolha do Procurador, pois 90% dos Municípios brasileiros, a Procuradoria do Município não existe, tem o Procurador do Município, cargo em comissão disponibilizado pelo Prefeito, não há uma estrutura, sendo assim, é por isso que a CRFB não citou o Procuradores do Município. APOSENTADORIA:
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Continua valendo as três hipóteses de aposentadoria, que são as que esta elncadas no ar. 40 § 1 da CRFB: • • • Aposentadoria por Invalidez Aposentadoria Compulsória Aposentadoria Voluntária

Aposentadoria por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas em lei; (art.40, §1º, I da CRFB) Aposentadoria compulsoriamente, aos 70 anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, é uma maneira de oxigenar a carreira.(art.40, § 1º, II da CRFB) Aposentadoria será feita voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de 10 de efetivo exercício no serviço público e 5 anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições (art.40, § 1º III da CRFB): a) 60anos de idade e 35 de contribuição, se homem, e 55 de idade e trinta de contribuição, se mulher; (Proventos Integrais) b) 65 anos de idade, se homem, e 60 anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. O art. 40, §1º, III da CRFB, quando fala que desde que cumprido tempo mínimo de 10 de efetivo exercício no serviço público, o legislador não foi especifico, pode assim ter este cinco no Município, dois no Estado, dois na União, ou seja, são 10 anos de serviço publico Estadual, Municipal ou Federal, o legislador generalisou. E além de 10 anos o legislador fala que em 5 anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, sendo assim, ele quer dizer que este servidor para se aposentar no cargo escolhido terá que estar nele pelo menos 5 anos. Para se aposentar com Proventos Integrais, o servidor terá que preencher 4 requisitos: 1. 2. 3. 4. Tempo no Serviço Público Tempo no Cargo que se quer aposentar Idade Tempo de Contribuição

O que se tem hoje me matéria de aposentadoria é saída do tempo de serviço, para entrar o tempo de contribuição. RESPONSABILIDADE DO ESTADO O melhor livro para estudar o assunto é o de Celso Antônio Bandeira de Melo. Em matéria de responsabilidade, alguns autores falam em Responsabilidade do Estado (Celso Antônio e Gasparini), enquanto outros falam em Responsabilidade da Administração Pública (Hely e Diogo). A dúvida sobre a denominação decorre da dúvida sobre a existência ou não

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109 da responsabilidade do Estado por atos legislativos e judiciários. Como a maioria esmagadora da doutrina entende que não há responsabilidade por atos legislativos e judiciários, em regra, Hely fala na responsabilidade da Administração Pública, apenas. Mas, por haver exceções a essa regra, Gasparini e outros dizem que a responsabilidade é do Estado. Em 90% dos casos, a responsabilidade do Estado é mesmo por atos administrativos, ato da Administração, do Poder Executivo. Casos em que há responsabilidade do Estado por atos legislativos e jurisdicionais. A teoria que prevalece é a da Irresponsabilidade do Estado por atos legislativos e jurisdicionais. Há duas situações, porém, em que toda a doutrina entende que o Estado responde por atos legislativos editados:

• •

Quando a lei é declarada inconstitucional, Quando a lei é específica, de efeitos concretos.

Isso é aceito pacificamente pela doutrina. Só nestes dois casos, o Estado é responsabilizado pelos atos legislativos que fizer. Em todos os demais casos, não há responsabilidade do Estado por atos legislativos. Em relação aos atos jurisdicionais, a regra também é a da Irresponsabilidade. Mas há também duas exceções, ambas previstas na própria CF, no art. 5°, LXXV:

• •

O Estado terá que indenizar o condenado vítima de erro judiciário; O Estado terá que indenizar quem ficar preso além do tempo fixado na sentença.

Só nestes dois casos, o Estado passa a ser responsável por seus atos jurisdicionais. O melhor argumento, segundo LOCJ, para a Irresponsabilidade do Estado por Atos Legislativos, seria o fato de que a lei, tendo efeitos genéricos e abstratos, não poderia causar prejuízo individual a ninguém. Dever-se-ia atacar o ato administrativo (baseado na lei) que efetivasse aquela previsão legal, gerando na prática o prejuízo ao cidadão. É por isso, pela falta de prejuízos individuais, que não poderia haver responsabilidade do Estado por seus atos legislativos. Ocorre que isso já pode ser questionado, por força do Princípio da Impessoalidade (ou Isonomia, ou Igualdade), que permite a responsabilização do Estado pela prática de ato lícito. Isso tende a trazer um novo posicionamento quanto à responsabilização do Estado por ato legislativo. Isso porque o ato, mesmo sendo lícito, legal e respeitando o processo legal, pode trazer um ônus maior para poucos, em benefício de toda a coletividade. É por isso que o Princípio importante aqui é o da Impessoalidade (e não o da Legalidade, já que o ato será lícito). Celso Antônio traz o exemplo da limitação administrativa, que em sua grande maioria é feita por lei municipal. Como exemplo, ele dá o exemplo de uma lei que feche certas ruas do centro da cidade, permitindo apenas a passagem de pedestres. A lei é legal e legítima, e atende a um interesse coletivo (facilitar o trânsito de pessoas). Se, nesta hipótese, houver nessas ruas um edifício-garagem, legalmente constituído, seu proprietário
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110 estará sofrendo um tratamento anormal do Poder Público, que vai prejudicá-lo, em prol do interesse de toda a coletividade. Portanto, mesmo o ato sendo lícito e legítimo, vai gerar direito deste proprietário a receber uma indenização, por força do Princípio da Impessoalidade. Ele sofreu um ônus muito maior do que os outros. A lei, que em Princípio teria efeitos genéricos, teve um grave efeito específico sobre ele, altamente prejudicial aos seus interesses individuais, que foram postos de lado em favor do interesse coletivo. Em relação à proteção ambiental, há decisões do TJ de SP referentes à criação indiscriminada de áreas de preservação ambiental. Em algumas dessas áreas, a propriedade não é tirada do particular; simplesmente impede-se a exploração econômica daquela área. O ato legislativo terá sido lícito, mas importará em um “tratamento anormal” do Poder Público em face daquele indivíduo. O proprietário da área vai pedir então uma indenização, em razão da diminuição de sua possibilidade de explorar economicamente sua propriedade. O proprietário alegou que sofreu prejuízo causado por um ato lícito, que gerou um tratamento anormal do Poder Público em relação a ele (proprietário), em prol de toda a coletividade. O mais interessante neste caso do TJ de SP é que o particular propôs uma “ação ordinária de desapropriação indireta”. Isso porque, na verdade, ele nem precisava ter proposto este tipo de ação. O que ele demonstrou é que ele nem quer mais saber daquela propriedade (já que ela não vai mais ter uso nenhum), só quer receber a indenização que ele acha devida. Ele quer que a indenização seja pela desapropriação, e não apenas pela diminuição da possibilidade de exploração econômica (que o proprietário considera quase absoluta). Na desapropriação, o valor tende a ser bem maior. Em vez de ele ficar com o bem (sujeito a uma limitação de sua exploração econômica), ele prefere perder o bem logo de uma vez e receber o dinheiro pela desapropriação. Se ele quisesse ficar com o bem, a ação cabível seria uma ação ordinária de indenização. A desapropriação indireta é aquela que não respeita o procedimento normal de uma desapropriação. É um esbulho, em que o Estado chega no terreno, toma a propriedade e constrói. Naquela ação de desapropriação indireta, o proprietário sustenta que o que houve, na prática, foi uma desapropriação branca. Essa possibilidade é mais um fundamento para a responsabilização do Estado por atos legislativos. Temos, então, que o melhor argumento para a irresponsabilidade do Estado por atos legislativos seria o fato de que as leis têm efeitos genéricos, não podendo gerar prejuízos individuais a ninguém. Vimos também que isto já está sendo derrubado pela possibilidade de responsabilização do Estado por atos lícitos. Já para a Irresponsabilidade do Estado por Atos Jurisdicionais, o principal argumento seria a segurança da coisa julgada. Esse argumento também é afastado pela própria previsão constitucional de responsabilização do Estado por erro judiciário e prisão além do tempo devido. Mas essa responsabilização só poderá ocorrer se for levantada a coisa julgada, por meio de ação revisional (processo penal) ou ação rescisória (processo civil). Então, se a própria CF prevê a responsabilização do Estado por erro judiciário, e como isso só pode ser comprovado se for levantada a coisa julgada, aquele argumento de que deve ser preservada a coisa julgada deixa de servir para justificar a irresponsabilidade do Estado por atos jurisdicionais. A própria legislação oferece a base para que se derrube também esse argumento. Por essas razões, LOCJ diz que essa irresponsabilidade do Estado deve ser aceita de forma cada vez menos absoluta. Em concursos, seguindo a maioria esmagadora da doutrina, devemos adotar a tese de que, em regra, o Estado NÃO É responsável por seus atos legislativos e jurisdicionais, salvo algumas poucas exceções, como aquelas vistos acima (leis inconstitucionais e de efeitos concretos; erro judiciário e prisão além do tempo).

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111 No caso de o Estado ser responsabilizado (condenado) com base dessas 4 exceções, NÃO PODE haver ação regressiva do Estado contra os agentes que fizeram aqueles atos legislativos e jurisdicionais. Parlamentares e magistrados não podem ser acionados regressivamente se seus atos acabarem levando a prejuízo da União, pela necessidade de indenizar os particulares prejudicados. Os parlamentares são invioláveis por seus votos. Já os magistrados dizem que quem dá a decisão é o órgão jurisdicional, e não seus membros, individualmente (em razão aos juízos monocráticos, quando a coisa julgada se formasse neles, o argumento de proteção é que o livre convencimento do juiz ficaria afetado se ele tivesse que reparar os prejudicados por sua decisão). É por isso que eles não poderiam ser acionados regressivamente pelo Poder Público. A questão do CPC, 133, referente ao juiz que age com dolo. Para LOCJ, a responsabilidade seria pessoal do juiz, e não do Estado. Hely diz que a CF não permite essa interpretação. Ele entende que quem responde é o Poder Público. Essa posição de Hely é a que prevalece. O Poder Público é responsável objetivamente pelos atos de seus agentes, quando eles agirem nesta qualidade. Mas aqui, excepcionalmente, é possível a ação regressiva do Estado contra aquele juiz que agir com dolo ou má-fé.

Responsabilidade do Estado por atos da Administração Pública É a responsabilidade por atos do Poder Executivo. É a grande maioria dos casos de responsabilidade do Estado. São três teorias da responsabilidade do Estado, que estão em vigor: 1. Teoria Subjetiva 2. Teoria da Falta do Serviço 3. Teoria Objetiva A teoria que prevalece sobre a responsabilidade da Administração Pública, respaldada no CF, 37, §6°, é a teoria OBJETIVA ou DO RISCO. Essa teoria de responsabilização objetiva aparece em relação aos atos administrativos no ordenamento brasileiro da CF46 em diante. Desde então, isso é pacífico. Antes disso, havia discussão sobre o CC, 15 (onde há a responsabilização subjetiva, e não objetiva). A partir da CF46, não há mais discussão. É pacífico que a responsabilidade da Administração por atos administrativos é objetiva. Art.37, §6º da CRFB: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”. Teoria Objetiva: A Teoria Objetiva se prende a 2 fundamentos básicos: 1) O mais importante de todos, para LOCJ, é a inversão do ônus da prova. O ônus não cabe a quem alega o dano. A teoria objetiva dispensa isso. A Administração é quem vai ter que tratar (tentar afastar) do dolo e da culpa. Em uma contestação, a Administração vai tentar sustentar que houve culpa exclusiva da vítima ou outra excludente de responsabilidade (ou caso fortuito ou força maior, e.g.).
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112 2) Comprovação do dano e do nexo causal entre o dano e o evento praticado pelo agente da Administração. A Administração só pode afastar a indenização se provar a culpa exclusiva da vítima (o ônus da prova é dela). Se houver culpa concorrente, isso não afasta a obrigação da Administração de indenizar a vítima. A teoria objetiva, independe de culpa, sendo assim o cidadão prejudicado por um ato do poder público, em sua petição inicial deverá provar o dano, e o nexo de causalidade entre este dano e ato do poder público. Não se aplica em nenhum país do mundo a Teoria do Risco Integral, só a do risco criado (ou produzido, ou suscitado). O risco integral só existe em teoria, não na prática. Nesta teoria do risco integral, a Administração não pode nem alegar os excludentes de responsabilidade. Obs.: Teoria do risco e teoria objetiva é mesma coisa, para fins de concurso público. A teoria que se adota para os atos da Administração é a teoria do risco (= teoria objetiva), que não se confunde com a teoria do risco integral. Estão abraçadas a esta teoria, as Pessoas Jurídicas de Direito Publico (Administração Direta e Entidades Autárquicas e Fundacional), seja lá o que faca, as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço publico (Concessionária, Delegatários). Nada impede que a legislação infraconstitucional estenda, a teoria objetiva a outras atuações, como por exemplo ao CODECON, Legislação Ambiental (lei 6938/81), etc. CRFB, 21, XXIII, c: Responsabilidade Civil Por Danos Nucleares independentes de culpa (teoria objetiva). Isso também NÃO é risco integral, é risco suscitado (onde também não há os excludentes de responsabilidade, mas onde se exige o nexo de causalidade). O fundamento dessa responsabilidade é o fato de o Estado ter resolvido exercer uma atividade eventualmente danosa. É aqui que vai estar o nexo de causalidade. Ele responde pelos danos que efetivamente causar. A atividade de exploração de energia nuclear está abraçada aqui. Celso Antônio diz que é como se fosse a guarda de coisas e pessoas perigosas (presídio, depósito de explosivo da Marinha na Ilha, usina nuclear). Se acontecer algum problema neles, não interessa saber porque houve o problema (que acabou gerando o dano). É por isso que não pode haver excludente de responsabilidade (mas precisa haver o nexo causal). É nisso que essa Teoria Do Risco Suscitado, que exige o nexo causal (que vai ser a potencialidade do dano pela guarda de coisas perigosas), difere da do risco integral, que não o exige. Também no risco suscitado, não se pode alegar qualquer excludente de responsabilidade. Se um estranho tiver dado causa a um acidente nuclear, isso não terá qualquer importância. A responsabilidade será do Estado, e o nexo de causalidade já estará na potencialidde do dano, que o Estado assumiu quando resolveu explorar aquela atividade. Caso freqüente em concursos: fugitivo de presídio causa dano a alguém, para facilitar sua fuga. Se o preso fugiu porque um raio caiu e derrubou o portão do presídio, o Estado não poderá alegar excludente de responsabilidade pelos danos que o fugitivo causar logo após a fuga, e em torno do presídio. Ele responderá objetivamente, com base na teoria do risco produzido, por esses danos. Isso porque o Estado assumiu aquela atividade potencialmente danosa, de guarda de pessoas perigosas (presos). Só que se o dano ocorreu muito tempo depois, ou muito longe de onde ele fugiu, o Estado já não será responsabilizado. Em 1993 o Brasil colocou em vigor a Convenção de Viena (decreto 911/93), aonde em seu art.4º elenca excludente de responsabilidade para operador de dano nuclear. No direito ambiental, há responsabilidade objetiva do poluidor, também com base no risco
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113 criado (lei 6938/81, art. 14, §1°). O simples exercício da atividade potencialmente poluidora, em que o empresário assume os riscos daquela atividade, já configura o nexo de causalidade (entre a atividade e o dano que ela vier a causar). Teoria Subjetiva: A Teoria Subjetiva, prevista no CC, 15, ainda está em vigor, em relação aos atos omissivos, que não é causa, é condição segundo Celso Antônio e Diogo. Hely diz que o CC, 15 foi revogado, e diz que a teoria objetiva também abraça os atos omissivos. Portanto, para Celso e Diogo, a responsabilidade da Administração por atos omissivos é subjetiva, enquanto Hely diz que é objetiva (ele diz que o CF88, 37, §6° teria revogado o CC, 15 tanto em relação aos atos comissivos como em relação aos atos omissivos). Celso e Diogo dizem que o nexo de causalidade é frágil demais (na omissão, não há nada escrito, geralmente, o que impediria a comprovação). Além disso, Celso diz que a omissão nunca é causa do dano; ela é no máximo condição para sua ocorrência. É por isso que ele diz que a omissão não estaria englobada pelo CF, 37, §6°, e que por isso o CC, 15 estaria apenas derrogado, e não revogado (estando em vigor em relação aos atos omissivos dos agentes do Estado). LOCJ segue a posição deles, achando que a teoria aplicável é a subjetiva. O ônus da prova seria de quem alega o dano.

TEORIA DA CULPA OU DA FALTA DO SERVIÇO A responsabilidade da Administração Pública (que representa 90% dos casos) pode então ser SUBJETIVA (por atos ilícitos omissivos) (seguindo Celso e Diogo) ou OBJETIVA ou DO RISCO, nas variantes de ato lícito, de risco suscitado e ato ilícito comissivo (que é o normal). Além do caso de prática de ato ilícito omissivo, LOCJ diz que há outro caso em que a Administração responde subjetivamente: o fundamento seria a teoria da culpa do serviço (ou da falta do serviço, ou da culpa anônima da Administração). Fala-se em culpa do serviço. Alguém terá que procurar essa culpa. A culpa do serviço é uma variante da teoria subjetiva, pois essa teoria da culpa é toda montada com base em atos omissivos. Já que LOCJ segue Diogo e Celso, que dizem que é a teoria subjetiva que se aplica aos atos omissivos, ele deve aceitar essa teoria da culpa como espécie do gênero teoria subjetiva. Hely, que entende que ao ato omissivo também se aplica a teoria objetiva, diz que esse caso da culpa do serviço foi o primeiro passo na transição da teoria subjetiva para a teoria objetiva. Ele coloca a culpa do serviço em cima do muro. A culpa do serviço aparece em 3 situações: • • • Ausência do serviço Serviço defeituoso Serviço demorado.

Essa trilogia, que fundamenta a culpa do serviço, toda ela é formada com base na omissão. Gasparini traz o exemplo do combate a incêndio. O Poder Público, ao permitir a construção de edifícios de 40 andares, se obriga a ter equipamentos de combate a incêndio que atinjam essa altura. Se, quando há um incêndio, verifica-se que não há equipamento eficaz para aquele combate, fica clara a ausência do serviço que o próprio Estado se obrigou a ter (já que ele autorizou a construção do prédio com todos aqueles andares). O Estado terá agido com omissão. Em outro caso, os bombeiros chegaram na hora, mas o carro pipa estava vazio, ou a

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114 mangueira estava furada. Nesse caso, o serviço foi defeituoso. Ainda nesse caso, se o vizinho liga para os bombeiros, e eles chegam duas horas depois (o que inviabiliza o combate ao incêndio), o serviço foi demorado (o parâmetro da demora não é o que eu espero do serviço, mas a possibilidade de prestação dele. Se o batalhão dos Bombeiros fica a 30 km da minha casa, eu não posso querer que ele chegue em 5 minutos, mas posso responsabilizar o Estado se ele chegar só duas horas depois). Deve-se comprovar a omissão. Depois de dar esse exemplo, Gasparini estabelece o seguinte: a regra, no direito brasileiro, é a teoria objetiva na responsabilidade da Administração. Só nos casos em que o Estado pode alegar alguma excludente de responsabilidade (caso fortuito e força maior) é que entra em cena a teoria subjetiva, que será exceção, portanto, aplicável apenas aos atos omissivos. LOCJ diz que Gasparini acerta na mosca. Quando o Estado não tiver como ser pego pela teoria objetiva é que poderá ser aplicada a teoria subjetiva. Ex: inundação, na qual cai uma barreira, que destrói o meu carro. Não poderei acionar o Estado com base na teoria objetiva, pois não houve ato de nenhum agente público causando o dano (foi caso fortuito, excludente de responsabilidade). Mas eu poderei partir para a responsabilização subjetiva, demonstrando que houve culpa da Administração ao não limpar os bueiros nem manter os rios desimpedidos, e.g. (ausência de serviço ou serviço defeituoso, ou seja, uma omissão da Administração). O parâmetro, aqui também, é a possibilidade do Estado de prestar aquele serviço (e não o que o particular espera do serviço). A indenização se baseará na culpa da Administração, pela omissão do Estado, que terá que ser comprovada pelo particular que sofreu o dano (teoria subjetiva). A causa terá sido um caso fortuito, mas a omissão aparece como uma condição para a ocorrência do dano. No caso do acidente de transito, o CTN com todas as letras, joga teoria objetiva para omissão, sendo que a regra é subjetiva para omissão, para os órgãos públicos, sendo assim, responsabilidade será do Estado, mas não é bem assim, pois temos as rodovias pedagiadas, aonde se paga para utilizar, sendo assim esta concessionária responsável pelo dano causado, responsabilidade objetiva. A teoria do risco suscitado é uma espécie do gênero teoria objetiva (ou teoria do risco), na qual não se aceita que o Estado apresente qualquer excludente de responsabilidade. Se há um contrato administrativo, pelo qual a Administração contrata uma empreiteira para a realização de uma obra, e se há algum dano causado a um particular por um trator da empreiteira, a responsabilidade será contratual, e do empreiteiro. O STF entende que, nesse caso, a Administração responde subsidiariamente, se o empreiteiro não conseguir arcar com a reparação de todos os danos. A jurisprudência majoritária segue a posição de HELY (a Administração responde objetivamente também por ato OMISSIVO). LOCJ prefere a posição de Gasparini, já vista. Questão do MP de 92: taxista é morto por um assaltante em seu táxi, que perde a direção e mata um pedestre. A família do pedestre aciona a empresa de táxi e o Estado, pois naquela área os roubos são freqüentes, e não havia no local qualquer policiamento. Se a família basear sua alegação na teoria objetiva, vai se dar mal, pois nela admitem-se as excludentes de responsabilidade. Tanto o Estado como a empresa vão poder se safar, já que foi o bandido quem deu causa ao atropelamento fatal. A saída para a família será basear seu pedido na teoria subjetiva (conforme diz Gasparini), na culpa ou falta do serviço (de policiamento). Na contestação, o Estado vai ter que dizer que o serviço foi prestado (que a ronda policial havia passado 10 minutos antes, e.g.), dentro dos parâmetros da possibilidade de prestação do serviço.

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Questão do MP em 93: há um dano causado pela aplicação de vacina obrigatória a toda a população. Neste caso, CABE, logicamente, ação de indenização em face do Estado. O Estado terá depois ação regressiva contra o laboratório que forneceu a vacina ruim. Só não haveria a responsabilidade do Estado se a vítima estivesse gripada e não tivesse comunicado, e.g., e isso tivesse gerado aquele efeito negativo. Questão da Defensoria em 94: Cabe ação de indenização contra o Estado, em razão de roubo praticado por ladrão que houvesse fugido do presídio meses antes? LOCJ diz que a ação não poderia se basear na teoria do risco suscitado, na teoria objetiva, já que a fuga se deu meses antes. O Estado iria alegar a excludente de responsabilidade do caso fortuito, já que foi o ladrão quem deu causa ao dano. No entanto, baseando-se a ação na teoria subjetiva, por falta do serviço (pela omissão do Estado), poder-se-ia ter algum sucesso, dependendo das circunstâncias de crime. Neste caso, LOCJ diz para responder que não cabe responsabilidade do Estado, pois haverá a excludente de responsabilidade do caso fortuito, já que o Estado só responde pelos danos que seus agentes, nesta condição, causarem a terceiros. Na teoria objetiva, precisa haver a demonstração do nexo causal entre a atividade do Estado e o dano sofrido. Já na teoria do risco suscitado, a atividade do Estado já estabelece o nexo causal, bastando demonstrar o dano, não se aceitando qualquer excludente de responsabilidade. Questão da Defensoria em 95: carro particular atropelou um cavalo na beira da estrada, em razão da má conservação da estrada em que se encontrava. Cabe ação de indenização contra o Estado em relação a isso? LOCJ diz que depende do tipo da estrada (e a jurisprudência também já entende assim). Se a rodovia é via expressa, em que se estabelecem condições especiais de conservação e segurança, e por cujo uso é cobrado um preço público, o responsável pela conservação (e pelos danos que a sua falta acarretar) será a autarquia que cuida da rodovia, pela omissão em seu dever de manter a segurança na pista. LOCJ lembra que isso é exceção, só para as vias expressas, em que há condições especiais de segurança. LOCJ diz que a resposta da Defensoria estaria em outra decisão judicial, do TACív de SP, que diz que o responsável pelo acidente com cavalo é o proprietário do cavalo, no caso de estrada pública, mantida por dotação orçamentária (maioria dos casos). É essa posição jurisprudencial a que prevalece. Ocorre que a questão fala que o cavalo saiu de um mato alto, em área com péssima sinalização. Neste caso, poderíamos passar da teoria objetiva para a teoria subjetiva, e basear a alegação na culpa do serviço, pela falta de conservação, que cabe a quem mantém a estrada. Mas deve-se comprovar que a omissão do serviço deu condição ao dano (já que a teoria é a subjetiva, fundada na culpa). Haverá, como sempre, o parâmetro da possibilidade do Estado de prestar aquele serviço. Então, em Princípio, não haverá responsabilidade do Estado pelo acidente causado por um animal que estivesse em estrada pública. Mas, se o particular puder comprovar a falta do serviço, e demonstrar que isso foi uma condição para aquele acidente, poderá haver a responsabilização do Estado, com base na teoria subjetiva. A teoria objetiva só se aplica em vias expressas, em que há uma previsão de condições especiais de segurança na prestação daquele serviço (e na qual até se cobra um pedágio (preço público) por isso). Se o caso for de concessão, o Estado poderia até ser responsabilizado subsidiariamente, pela má escolha do concessionário. Outra questão: assalto aos passageiros de ônibus. A empresa de transporte também se submete à teoria objetiva, por força do mesmo CF, 37, §6°, que inclui as pessoas jurídicas de direito
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116 privado prestadoras de serviço público como sujeitas à aplicação dessa teoria. Se um ladrão entra no ônibus e assalta todos os passageiros, LOCJ diz que não caberia responsabilidade objetiva, já que o ladrão não é agente da empresa, e esta também só responde pelos atos de seus agentes. Só que o TACív do RJ deu uma decisão em que condenou uma empresa de ônibus a ressarcir o passageiro assaltado. Para basear essa posição, o tribunal entendeu que o caso fortuito não é simplesmente a força de terceiros. Deve haver também a imprevisibilidade do ato, para que o caso fortuito fique caracterizado. Houve o entendimento que o assalto naquela linha já não era fato imprevisível, tamanho o número de assaltos já registrados. LOCJ discorda disso. O TJ também não concordou com a decisão, e anulou-a. O concessionário nem poderia botar segurança em ônibus, até porque a polícia de segurança é competência exclusiva do Estado. Questão da Procuradoria do Estado em 95: ¿em ação na qual o Estado é responsabilizado por dano causado por culpa de agente seu, pode haver a denunciação da lide a este agente? Primeiro é ver se essa questão está na prova de Processo Civil ou de Direito Administrativo. Neste caso, estava na prova de Processo Civil. Por isso, deve-se dizer que pode haver a denunciação da lide, pois toda a doutrina processual entende assim. Se estivesse na prova de Direito Administrativo, a resposta deveria ser que não caberia. Hoje, quase toda a doutrina administrativista entende que não pode haver denunciação da lide ao agente culpado, em ação proposta perante o Estado. Não há previsão em favor da denunciação em nenhum ponto da CF. A denunciação traria prejuízo ao cidadão, já prejudicado anteriormente. A falta da denunciação nem impede que o Estado acione regressivamente este mesmo agente. Ou seja, a doutrina entende que o Estado deve encarar sozinho essa ação de reparação de danos, e, depois, já com o cidadão ressarcido, que o Estado venha acionar regressivamente o agente culpado. Hely e Diogo nunca admitiram essa denunciação da lide, porque isso traria um atraso injustificado na ação de reparação movida pelo cidadão. O CPC, 70 exige a denunciação da lide para que haja ação regressiva posterior. Ocorre que o inciso III fala em obrigação de indenização regressiva fundada em lei e em contrato, e aqui a obrigação do agente público se funda na CF. A CF garante a ação regressiva pelos entes sujeitos à teoria objetiva, e não exige em nenhum momento a denunciação da lide para que haja a ação regressiva posterior. Outro argumento do Direito Administrativo está na lei 8112/90, art. 122, §2°, que só vem corroborar a postura de Hely e Diogo. Desta forma, temos que o CPC, 70, III não se aplica à Administração. Não pode haver a denunciação da lide, nestas ações de indenização com base no CF, 37, §6°, quando há culpa do agente público. Esse agente culpado ressarcirá o Estado em ação regressiva. A denunciação da lide nem seria interessante, segundo Sérgio D’Andrea, pois nela a Administração estaria até assumindo a culpa ou o dolo, que ela agora vai tentar atribuir ao seu agente. A Administração estaria entregando os pontos ao cidadão. No concurso da Procuradoria do Estado, ainda mais na prova de Processo Civil, devemos responder no sentido de possibilitar a denunciação da lide, já que o interesse do Estado será exatamente o de demorar um pouco mais com aquele processo, para que a reparação custe mais a sair. Devemos atentar para quem está do outro lado, corrigindo as provas, e qual o interesse daquele órgão que está fazendo o concurso. Para quem defende o Estado, o melhor é que haja denunciação da lide. Essa ação regressiva em face do servidor é obrigatória, pois a Administração não pode ficar no prejuízo simplesmente. Ocorre que, aqui, caberá ao Estado comprovar culpa ou dolo do agente. Só nesses casos ele vai responder regressivamente. O ônus da prova cabe à Administração, que vai estar alegando que houve a culpa ou o dolo. A responsabilidade do servidor é subjetiva. A teoria objetiva só se aplica na ação original, movida contra a Administração.

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117 A AGU se posiciona conforme a situação, vendo o que é melhor, se é melhor denunciar a lide ou não. Na doutrina, quase todos os autores NEGAM a denunciação da lide, dizendo que ela não é necessária para a ação regressiva posterior, e que ela prejudica o cidadão, pela maior demora no pagamento da indenização. O Prazo prescricional do ingresso da ação regressiva, no caso do cidadão em face do Estado é de 5 anos, e no caso do Estado contra o servidor, há duas opções, pois de acordo com Celso Antonio, diz que é imprescritível, pode ser proposta a qualquer momento, já Carvalhinho fala que o prazo será de 20 anos, com base no CC/16, mas com o advento no NCC este passa pra 3 anos (art.37 § 5º da CRFB)

BENS PÚBLICOS Bens públicos são todos aqueles pertencentes às pessoas jurídicas de direito público, integrantes da Administração direta e indireta (União, Distrito Federal, Estados-Membros, Municípios, autarquias e fundações), bem como aqueles que, embora não pertencentes a essas pessoas (empresas públicas e sociedades de economia mista), estejam afetados à prestação de serviços públicos, o que acabaria por abranger, também, os bens diretamente relacionados aos serviços públicos executados por concessionários e permissionários.

Características ou Regime Jurídico dos bens públicos: • • Inalienabilidade, Impenhorabilidade, • • Imprescritibilidade Inonerosidade.

O Principio da Indisponibilidade do Bem Público abraça todas estas características ou Regime Jurídico.

INALIENABILIDADE: A mais importante de todas, e que praticamente engloba todas as outras, é a do bem público. A regra é a da inalienabilidade. Há três tipos de bens públicos art.99 NCC: • De uso comum – são aqueles destinados ao uso indistinto de todos, sendo que podem eles assumir um caráter gratuito ou oneroso (ex.: zona azul, pedágio) na direta dependência das leis estabelecidas pela União, Estados, DF ou Municípios - ex.: mares, rios, estradas, ruas e praças. De uso especial – são aqueles afetados a um determinado serviço ou a um estabelecimento público - ex.: repartições públicas, teatros, universidades, museus, escolas públicas, cemitérios e aeroportos.
INALIENABILIDADE

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118 • Dominicais (ou dominiais) – são denominados de próprios do Estado, vez que não apresentam nenhuma destinação pública definida; representam o seu patrimônio disponível por não se encontrarem aplicados, ou melhor, afetados nem a um uso comum e nem a um uso especial, sendo que em relação a eles o Poder Público exerce poderes de proprietário; por força das características por eles apresentadas, serão os únicos a não necessitarem de desafetação nos momentos em que o Poder Público cogitar de sua alienação.

Nos dois primeiros tipos, entende-se que os bens estão afetados (estão sendo utilizados de algum modo pela coletividade). A afetação de bem público é o fato de o bem estar à disposição da coletividade. O Estado cria uma relação com eles de Estado GESTOR. O bem não é do Estado, mas do povo. O Estado é mero gestor, mero administrador desses bens. É por isso que, em regra, o Estado não pode vender aquele bem (já que o Estado não exerce sobre ele relação de proprietário, mas de administrador). Só pode haver a venda desses bens se o Estado tiver autorização legislativa. Isso equivale a uma autorização do dono dos bens (já que o dono é o povo, e os parlamentares são os representantes do povo). O que mais chama atenção no estudo da inalienabilidade são as exceções, em que é possível a alienação de bens públicos. Há previsão sobre isso no art. 17 da lei 8666/93. Esse art. 17 divide a alienação de bens móveis e imóveis, dando obviamente mais atenção aos imóveis. Para a alienação de imóveis, o art. 17 prevê, além da autorização legislativa (autorização do dono), avaliação prévia e concorrência (ele chega a eleger uma modalidade de licitação). Para móveis, dispensa-se a autorização legislativa. Basta a avaliação prévia e licitação (não elege a modalidade a ser utilizada). Na alienação de bem imóvel, a autorização legislativa serve muitas vezes para a desafetação do bem (de uso comum e de uso especial). Em relação aos bens públicos dominicais, é diferente, pois se entende que eles não estão afetados, não têm destinação pública, e por isso o Estado atua como proprietário, e não como mero gestor. Por isso, o Estado pode decidir livremente pela alienação, sem necessidade de se fazer licitação. Foge à regra da inalienabilidade. LOCJ ressalta que, mesmo sem a regra da inalienabilidade, deve haver autorização legislativa, porque o art.17 exige autorização legislativa para a alienação de qualquer bem imóvel, não fazendo qualquer distinção entre os bens de uso comum ou especial e os bens dominicais (desafetados). Então, mesmo os bens dominicais fugindo à regra da inalienabilidade, é necessária autorização legislativa para essa alienação, já que o art. 17 da 8666 foi genérico. Obs.: Com o advento no NCC, este argumento, esta respaldada no Art. 100 e 101 aonde com clareza, afirma o que doutrina já falava. Art. 100. “Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar”. Art. 101. “Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei”. O segundo argumento de LOCJ é que é possível fazer uma desafetação em detrimento do interesse público, transformando bem de uso comum ou de uso especial em bem dominical, afastando, em princípio, a regra da inalienabilidade. Desta forma, a necessidade de haver a autorização legislativa, ou seja, uma lei, para a venda de bem dominical impediria essa desafetação proposital, sem fundamento público, que visasse driblar a regra da

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119 inalienabilidade. Se não houvesse essa necessidade de autorização legislativa, a venda de bem público ficaria muito facilitada. A necessidade de lei impede esses abusos. Muito melhor que a alienação e a doação do bem público é a cessão de seu domínio útil (em situações de concessão e permissão), pois aqui não há dilapidação do patrimônio público. Atualmente temos uma lei ambiental de 9985/00 que regula as chamadas “Unidades de Conservação”, e no seu art.22 § 7º fala em desafetação das unidades de conservação, mesmo que não seja para fins de alienação, pois este não menciona, será feita obrigatoriamente feita através de lei. Portanto pode se afirmar que, em razão desta indefinição o ideal é trabalhar com a necessidade de uma lei, no caso de desafetação, se o objetivo for a alienação do bem, pois se o motivo não for a alienação do bem, vai bastar um mero ato administrativo, para a desafetação do bem público. A legitimação de posse geralmente ocorre em bens públicos dominicais. Seria muito difícil um caso de legitimação de posse de bem público de uso comum ou especial. Outro caso, o da doação, é vedado à União pela 8666 (lei federal). Estados e Municípios poderiam doar bens a entidades sem fins lucrativos (como visto no estudo das licitações), mas só em certos casos e quando a lei específica de cada um deles para licitações não o vedar. O Direito Administrativo chama atenção para 4 situações, reguladas pelo direito público, que permitem a alienação de bem público sem procedimento de licitação. Mas, mesmo nesses 4 casos deve haver sempre a avaliação prévia e a autorização legislativa. O 1° caso vem na própria 8666, art. 17, I, d: é a INVESTIDURA, figura de direito público, que permite a alienação sem licitação. O conceito de investidura está no art. 17, §3°. O valor máximo do terreno deve ser de 50% do valor fixado para o convite (art. 23, II da lei). Ex: uma obra feita na rua muda o alinhamento daquela rua, que faz surgir uma área inaproveitável isoladamente. Só o imóvel vizinho pode usar a área remanescente. Isso é até caso de inexigibilidade de licitação, e é por isso que a alienação desta área não será feita por licitação (não há viabilidade de competição). A lei 8666 fala em licitação DISPENSADA, mas o conteúdo é de licitação INEXIGÍVEL. É importante ressaltar que a investidura não é obrigatória nem para o Poder Público nem para o particular. O 2° caso de alienação de bem público sem licitação é a INCORPORAÇÃO. Quando o Poder Público cria uma empresa estatal, um ente da Administração Pública indireta, ele transfere a ela não só capital inicial, mas também vários bens seus (da União, e.g.), para que aquela empresa possa se instalar. Então, a União, quando cria a estatal, cede a propriedade daquele bem, que era seu, àquela empresa. O bem passa a ser da estatal ou da autarquia. Houve uma transferência de domínio, pela INCORPORAÇÃO, que é o 2° caso de alienação de bem público sem licitação. O bem continua no âmbito da Administração Pública, mas com outro ente, diferente do ente descentralizado (criador do ente da Administração indireta). O 3° caso de alienação de bem público sem licitação é a RETROCESSÃO (desde que a consideremos um direito real, como os civilistas entendem). A retrocessão seria a volta do bem ao antigo proprietário, em função de um desvio de finalidade feito pelo Poder Público. Essa posição é defendida especialmente pelos civilistas. Mas há três correntes sobre isso: uma diz que a retrocessão é um direito real, outra diz que é direito pessoal (Hely), outra diz que é um direito misto (Di Pietro). Isso tudo será visto mais à frente, na desapropriação.

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O 4° caso de alienação de bem público sem licitação é a LEGITIMAÇÃO DE POSSE. A CF veda o usucapião de bem público, mas não veda a legitimação de posse. A proibição do usucapião de bem público é que garante a imprescritibilidade do bem público (uma de suas 4 características). A CF proíbe claramente o usucapião de bem público em duas passagens: CF, 183, §3° (capítulo da política urbana) e 191, P. ún. (capítulo da política agrícola). Só que legitimação de posse é algo bem diferente que o usucapião. Há a lei 6383/76 (que trata do processo discriminatório das terras devolutas da União), definindo o que é legitimação de posse. O art. 29 fala que o ocupante de terras públicas que as tenha tornado produtivas com o seu trabalho e o de sua família, terá direito à legitimação de posse de área de até 100 hectares, desde que não seja proprietário de imóvel rural e que comprove a morada permanente no local e a cultura efetiva da área por no mínimo 1 ano. Reunidas essas condições ou requisitos, o administrador está obrigado a dar a legitimação de posse (será ato vinculado). O §1° é o que demonstra a diferença entre essa legitimação e o usucapião. Na legitimação, não há transferência de domínio daquele bem. Simplesmente concede-se uma Licença de Ocupação por um prazo determinado (de no mínimo mais 4 anos), findo o qual será dada preferência (e não o direito) ao ocupante para aquisição da área, pelo preço histórico da terra nua. Pela Licença de Ocupação, transfere-se não a propriedade, mas apenas o domínio útil daquela área. Além disso, findo o prazo da licença, a Administração decide discricionariamente se vai alienar ou não aquele bem. Ela pode perfeitamente decidir não alienar. É por isso que o ocupante da área só vai ter preferência, e não direito à aquisição. Se a Administração decidir vender, o ocupante terá direito de preferência à aquisição. Se ele não quiser adquirir, aí o Poder Público fará a licitação. LOCJ diz que a legitimação de posse tem um momento vinculado (quando a lei obriga a Administração a conceder a licença de ocupação), e outro momento discricionário (a decisão sobre a venda ou não daquela área, ao término do prazo de licença). Então, parece-nos impróprios falar-se em inalienabilidade como característica dos bens públicos. Mais correto é caracteriza-lo como sujeitos à alienabilidade condicionada, significando que podem ser alienados, mas não livremente como os bens privados, e sim sob as condições fixadas em lei e desde que enquadradas na categoria adequada. Em outras palavras, a alienabilidade depende das condições prescritas na lei.

IMPRESCRITIBILIDADE

A característica da IMPRESCRITIBILIDADE dos bens públicos é, então, a impossibilidade de haver usucapião em terras públicas. Também NÃO é possível o usucapião de bem dominical. Essa confusão surgiu em função da má redação do CF, 188, mas uma postura que admita o usucapião de bem dominical é inaceitável. Obs.: Com o advento do NCC, em seu art.102 aonde fala que todos os bens públicos não estão sujeitos a usucapião, sendo assim, este artigo acaba com a discussão, generalizando e falando que todos os bens públicos não esta sujeitos a usucapião. Há uma sumula de nº 17 do TRF da 5ª região é bem clara ao falar, que desde que a União não seja atingida em seu domínio direto, não haverá perda do bem publico, ele continua público e da União, o que vai mudar é o enfiteuta.

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121 TRF 5ª R. - Súmula nº 017 – “É possível a aquisição do domínio útil de bens públicos em regime de aforamento, via usucapião, desde que a ação seja movida contra particular, até então enfiteuta, contra quem operar-se-á a prescrição aquisitiva, sem atingir o domínio direto da União”. Obs: Deve ser dada uma atenção quanto as Empresas Estatais, pois há um predomínio, na posição de Hely, de que o seu bem é publico e de uso Especial, mas sendo que esta posição com o NCC morrerá, pois no art.98 do NCC, diz que o bem da Estatal é privado, como já dizia Carvalhinho. Art. 98. “São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem”.

IMPENHORABILIDADE DE BEM PÚBLICO: Seu fundamento está no CF, 100, que prevê os precatórios. União, Estados e Municípios (todos incluídos na expressão “Fazenda Pública”, que abrange todos as pessoas de direito público, entre elas as autarquias e as fundações públicas de direito público). A Fazenda Pública responde por suas dívidas não com os seus bens, mas através do orçamento. Os precatórios serão os títulos que terão seu pagamento previsto no orçamento, e representam decisões judiciais que condenem a Fazenda a algum pagamento.

INONEROSIDADE DOS BENS PÚBLICOS: É a impossibilidade de estabelecimento de penhor, hipoteca e anticrese sobre bens públicos. Isso decorre da inalienabilidade dos bens públicos, já que essas três formas de oneração se resolvem com a venda do bem, o que é impossível no caso dos bens públicos. O CC, 756 demonstra que, como a Administração não pode alienar, ela também não pode onerar o bem; como o bem público não pode ser alienado, ele também não pode ser onerado. Revisão sobre os bens das estatais: a posição majoritária (Hely) diz que eles são bens públicos de uso especial (que teriam destinação específica, que é a de atender a estatal). Só que essa teoria não nega a possibilidade de penhora, já que há até previsão na lei das SA (art. 242) permitindo essa penhora. Surge então um contra-senso, pois a CF veda a penhora de bens públicos. Essa corrente diz que o bem é público, mas admite sua penhora. Aí está o contrasenso, pelo desrespeito à regra da impenhorabilidade. É por isso que LOCJ acha que o bem da estatal (pessoa de direito privado) é bem privado. Quando o bem passa do ente criador da estatal para o patrimônio da estatal em si, ele se torna privado, segundo LOCJ. É por isso que ele é penhorável, porque a estatal será dona do bem, que se incorpora ao seu patrimônio. OBS: se a estatal tiver apenas o domínio útil do bem, por concessão ou permissão, aí sim o bem pode ainda ser público (mas esse é um caso raro). O bem que está com a empresa pode até voltar ao Poder Público (voltando a ser público, segundo LOCJ) no caso de extinção ou liquidação da estatal.

TIPOS DE BENS PÚBLICOS:
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122 São 3 tipos de bens públicos, regulados pelo CC, 66: 1. De uso comum (66, I), 2. De uso especial (66, II) 3. Os dominicais (66, III). A atenção maior será dada aos bens de uso comum, especialmente a três deles: as ruas, as praias e as ilhas. Nenhuma delas pode ser particular (embora sejam vistas várias “ruas particulares” ou “praias particulares”). A corrente doutrinária (majoritária) que entende que os bens das estatais são públicos de uso especial baseiam-se nesse CC, 66, II, já que as estatais não deixam de ser “estabelecimentos federais, estaduais ou municipais”, conforme o caso. O CC, 66 demonstra que, para os bens de uso COMUM e ESPECIAL, o Estado tem uma relação de domínio público, por força da afetação. O Estado é mero GESTOR; a propriedade é do povo, de toda a coletividade. Já para os bens DOMINICAIS, a relação do Estado é de domínio privado. Ele aparece como PROPRIETÁRIO do bem (e não como mero gestor). É por isso que os bens dominicais fogem à regra da inalienabilidade. A propriedade deles não é do povo, mas do Estado. Os bens de uso comum e especial são bens afetados (têm afetação, ou seja, têm uma destinação pública, são bens que estão sendo utilizados pela coletividade). Os bens dominicais não são afetados, não têm destinação pública, não estão sendo utilizados pela coletividade. Mesmo os bens dominicais, não sujeitos à regra da inalienabilidade, precisam de autorização legislativa para serem alienados. A grande diferença entre os bens de uso comum e os bens de uso especial está no seu destinatário, no seu usuário. Nos bens de uso comum, entende-se que o destinatário é INDETERMINADO (qualquer do povo pode ser seu destinatário). Nos bens de uso especial, o destinatário é DETERMINADO ou determinável (pode ser individualizado, identificado). Ex: um hospital, uma universidade ou uma repartição pública. Os usuários de uma universidade são os alunos matriculados, os servidores e os professores. Mesmo os que não estão em uma dessas classes e que lá entrarem, devem se identificar (recebem um crachá). Ou seja, os usuários podem ser individualizados. Não existe “rua particular” ou “ilha particular”. É essa a posição correta. O CC, 66, I já traz alguns exemplos de bens de uso comum, entre os quais estão as ruas. As “ruas” dos condomínios NÃO são ruas, são vias internas, que pertencem aos proprietários. Nenhuma rua pode ser particular. Não é permitido que uma rua (sem saída, e.g.) seja tornada “particular”, transformada em via interna. O que vai-se estar fazendo aí é, no mínimo, uma desafetação (a rua, que era utilizada por todos, passa a servir apenas aos moradores da rua. Para a coletividade como um todo, aquilo deixa de ter destinação pública. Haverá mesmo uma apropriação particular de um bem que é público. Para que uma rua se torne via interna, é indispensável que haja lei. Não basta autorização do prefeito por decreto, e.g.. Isso porque tanto a desafetação como a alienação (as duas situações possíveis nesse caso) só podem ser feitas através de lei. Um menor pode até dirigir dentro das vias internas do condomínio, porque não se pode dirigir sem habilitação nas ruas (e via interna não é rua). “Rua particular” não existe.

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123 Também não existe “praia” ou “ilha” particular. A lei 7661/88, art. 10, reitera que as praias são bens de uso comum do povo, assegurado franco acesso a elas por qualquer direção ou sentido, ressalvadas as áreas de segurança nacional. O §3° do mesmo art. 10 traz o conceito legal de praia. Não existe “praia particular”. Pode haver terreno que vá dar na praia, mas não há praia particular. Pode até haver ilha particular, mas em casos excepcionais (e.g., ilha dentro de uma lagoa, situada em uma fazenda particular). A própria CF, 20, III e IV diz que as praias fluviais e marítimas são bens da União. Ou seja, ninguém pode se apropriar delas. No Brasil, como originalmente havia o Império, todas as terras que não têm título de propriedade são públicas. Só há discussão sobre se elas são terras devolutas da União ou dos Estados. A CF, 20, IV dá propriedade de todas as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países, além das ilhas oceânicas e as costeiras, excluindo-se áreas dessas ilhas que podem pertencer aos Estados (CF, 26, II). Ou seja, certas áreas em ilhas podem ser dos Estados (ou mesmo de particulares), mas as ilhas oceânicas e costeiras em si são sempre da União. O Decreto-Lei 9760/46, art. 127, regula a ocupação de algum bem da União, prevendo o pagamento de taxa por essa ocupação. O art. 131 do mesmo DL deixa claro que o pagamento da taxa não importa no reconhecimento de qualquer título de propriedade ao ocupante. Só pode haver esse reconhecimento se o ocupante apresentar título que faça um histórico do domínio daquelas terras desde o tempo das sesmarias (no Império). Só nesse caso é que admite-se que o particular seja proprietário de ilha oceânica ou costeira (desde que não seja em área de fronteira). Então, a possibilidade de algum particular ser dono dessas ilhas é quase zero, pois quase nenhuma sesmaria deu certo (quase todos foram abandonadas), fazendo surgir as terras devolutas. Quando há “venda de ilha” em Angra, o que se está comprando são as benfeitorias feitas pelo proprietário naquela ilha (ou mesmo a área particular na ilha, que é sempre pública). Surge um problema quando há áreas urbanas situadas em ilhas costeiras (São Luís, Florianópolis, Ilha do Governador (RJ), Vitória). Em princípio, são bens da União. Mas quem regula sua ocupação geralmente é o Município em que eles se situam, por serem áreas urbanas. Cobra-se o IPTU (Município), em vez de taxa de ocupação. Mas isso é só para ilhas costeiras urbanas. Nas áreas não urbanas, o que se cobra é a taxa de ocupação (União). Obs.: Os bens publico pode ser utilizados privativamente por particulares, essa utilização se da em dois padrões genéricos, o primeiro parâmetro é, que quando se fala em utilização privativa de bens por particulares, estamos falando em Domínio Útil do bem, e não me alienação, o segundo é que qualquer bem publico pode ser objeto disso, mas na maioria das vezes o que esta em jogo é o s bens dominicais, que é o normal, mas nada impede que seja o bem de uso comum, como por exemplo o ponto de táxi. Vale frisar que estes vínculos, de utilização de bem publico por particulares, se divide em dois grupos, o Vinculo Via Ato Administrativo (Permissão de uso, Autorização de uso e a Sessão de uso – rol exemplificativo) e o Vinculo Via Contrato Administrativo (Concessão de uso, Concessão de direito Real de uso e o Aforamento ou Enfiteusa – rol exempificativo), isso vai depende do caso concreto. Na permissão de uso não tem previa licitação obrigatório, pois trata-se de ato administrativo, ou que tem previa licitação obrigatória é contrato, ou seja, na permissão é ato, sendo assim, nasce precário e pode ser revogado a qualquer momento. Mas depois se inventou uma Permissão com Prazo Determinado, sendo assim, nada mais é do que uma Concessão
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124 disfarçada para não se fazer licitação, que leva o nome de Permissão Qualificada ou Condicionada, ou seja, condicionada a um prazo. Sendo assim há dois tipos de permissão, a Permissão Normal sem prazo precária e revogável e a Permissão Extraordinária que é qualificada ou condicionada a um prazo determinado, nesta deve se ter uma licitação, pois nada mais é do que um contrato – há um parecer da Procuradoria Município, que fala isso. Quanto aos bens dominicais, dois deles se destacam: as TERRAS DEVOLUTAS e os TERRENOS DE MARINHA (que são usualmente bens públicos dominicais, na maioria do litoral, fora das áreas urbanas). Ambos estão conceituados no mesmo DL 9760/46. O art. 2° do DL define os terrenos de marinha, dizendo que eles são aqueles situados até 33 metros para dentro da terra, contados da linha do preamar médio de 1831 (não é o preamar médio de hoje). É por isso que os imóveis da Praia do Flamengo são considerados terrenos de marinha, mesmo havendo o Aterro. Esses terrenos têm que pagar um FORO anual à União, e ainda têm que pagar um LAUDÊMIO todas as vezes em que são negociados (o que eleva bastante seu preço). Além disso, nesses terrenos, o que o particular tem é a enfiteuse, e não a propriedade. Por isso, quando ele quiser vender seu domínio útil sobre o bem, a União (nua proprietária) tem direito de preferência e, se não quiser comprar o bem, tem direito ao recebimento de um laudêmio, que hoje gira em torno de 5% sobre o valor do negócio. O laudêmio é tratado no DL 2398/87, art. 3°, que prevê o percentual de 5% sobre o domínio pleno e as benfeitorias. É complicado e oneroso saber onde fica a tal linha do preamar médio de 1831. É necessário fazer estudo oceanográfico daquela área litorânea. Tirando Rio, Recife, Salvador e outras áreas já colonizadas naquela época, não é fácil haver registro histórico, para saber por onde a linha passa. Nos rios públicos, não há variação de maré. Não há cabimento em falar-se em terreno de marinha no rio público. Criou-se então a figura dos TERRENOS RESERVADOS (ou MARGINAIS), que está regulado pelo mesmo DL 9760/46, mas no art. 4°. Eles estão na área até 15 metros para dentro das terras que margeiem rios públicos, a partir da linha das enchentes médias (contado da época das chuvas). O maior interesse da União em titularizar essas áreas é facilitar o policiamento dos rios. A diferença é que esses terrenos reservados não são (ou pelo menos não eram até a CF88) bens da União. Originalmente, os terrenos marginais ou reservados constituíam uma servidão administrativa da União. O bem todo era particular, simplesmente incidindo sobre aqueles 15 metros a partir da margem uma servidão administrativa. A propriedade daquela faixa continuava com o particular, mas possibilitava-se um melhor desempenho da função de polícia hídrica, pelos servidores públicos incumbidos disso. A servidão não transforma, de forma alguma, aquela faixa em bem de uso comum. Com a CF88, há a previsão do CF, 20, III, que prevê que os terrenos marginais (e as praias fluviais) são bens da União. O que era servidão administrativa passa a ser propriedade da União. Diogo diz que isso foi uma expropriação constitucional confiscatória. Não há direito adquirido frente a regra constitucional originária. Fala-se em “confiscatória” porque a CF não previu qualquer indenização para os antigos donos dos terrenos expropriados. Esses terrenos marginais são, em tese, bens dominicais. O antigo proprietário, que antes era dono e poderia impedir a passagem por lá de estranhos, deixa de poder fazê-lo, já que o bem agora é público.

DOMÍNIO HÍDRICO: Ainda vigora o Código de Águas (Decreto 24.643/34), que divide as águas em públicas (arts. 1° ao 6°), comuns (art. 7°) e particulares (art. 8°). O que define se o rio é público ou não ainda

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125 é a questão sobre o rio é navegável ou flutuável (não precisa ser em toda a sua extensão, basta um trecho). Se ele for navegável, é público. Se não for público, ele pode ser comum (que não significa “público”, mas “pertencente a vários particulares”; são rios que não são públicos e cruzam várias propriedades particulares) ou particular (águas que não são públicas (não são navegáveis nem flutuáveis) e nascem e morrem na mesma propriedade; são raros). O que se pergunta em concurso sobre isso é sobre o ÁLVEO ABANDONADO, que está no art. 9° do Código de Águas. É a superfície que os rios cobrem sem transbordar para o solo seco. É, no fundo, o LEITO do rio, o curso do rio. Quando o rio desvia seu curso, aquele leito antigo fica seco, formando então o álveo abandonado. A grande discussão que surge é para saber quem será o proprietário daquele novo terreno surgido. Para definir isso, é necessário saber como se deu a mudança do curso do rio. Os arts. 26 e 27 dizem que o álveo abandonado pertence aos donos dos terrenos ribeirinhos do curso antigo (vizinhos ao álveo abandonado), não cabendo qualquer indenização ao dono do terreno pelo qual o rio passa a correr, se a mudança do curso do rio ocorreu de maneira NATURAL. Mas, se a mudança foi feita artificialmente, por utilidade pública (e.g.: construção de uma hidrelétrica), cabe indenização ao dono do terreno por onde o rio passa a correr (onde surge o novo álveo). Neste caso, a propriedade do álveo abandonado passa ao ente público expropriante (e não aos proprietários dos antigos terrenos ribeirinhos), para que o dinheiro obtido com a venda daquela área ajude a pagar a indenização que será paga ao dono do terreno por onde o rio passa a correr. Será uma compensação ao expropriante. A indenização ao dono do terreno que passa a suportar o curso do rio vai ser necessária, pois o que vai haver é uma desapropriação, já que uma área particular passa a ser pública (o novo leito do rio). Em geral, o expropriante vai alegar a inexigibilidade de licitação, vendendo aquela área aos proprietários vizinhos ao álveo abandonado. No caso de desapropriação, o Estado deve reparar todas as perdas que o desvio do curso causar (ex: um proprietário tinha uma criação de trutas, que fica inviabilizada pelo desvio do curso do rio). O Estado deverá incluir esses prejuízos na indenização. Se o rio é comum ou particular, e havendo um álveo abandonado, ele será de propriedade do próprio particular.

DOMÍNIO AÉREO: A colocação relevante é uma só: é lembrar que o espaço aéreo é bem público de uso comum, administrado pela União. Então, para usar-se o espaço aéreo deve haver uma autorização da União através do DAC (Departamento de Aviação Civil). As terras dos índios são bens da União, dados aos índios em usufruto exclusivo. Eles podem explorá-la economicamente, e têm a posse permanente daquelas terras (CF, 231, §2°). Compete à União demarcá-las (CF, 231, caput).

AFETAÇÃO E DESAFETAÇÃO DE BENS PÚBLICOS: São situações que não são estanques, que podem ser alteradas. Dois tipos de alterações são possíveis. A alteração (afetação ou desafetação) fática (ou tácita) e a alteração (afetação ou desafetação) jurídica (ou formal).

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126 AFETAÇÃO Fática ou Tácita NÃO EXISTE, MAS PARA FINS DE CONCUROS PUBLICO EXISTE, segundo LOCJ. É difícil que um fato da natureza vá levar à afetação do bem. Sempre é necessária uma manifestação jurídica. O único exemplo possível, e mesmo assim forçando a barra, é a desapropriação indireta (tira-se do privado e passa-se ao público, sem qualquer manifestação jurídica; é um esbulho, segundo Hely), que atinge bem privado (que passa a ser público). AFETAÇÃO Jurídica ou Formal é a regra. O Poder Público edita um ato, faz uma manifestação jurídica, em que ele faz a afetação, dá uma destinação pública. Ex: terreno público, em que se resolve construir uma praça ou uma repartição pública. Faz-se um edital, em que o Estado demonstra a sua vontade, prevendo a realização da obra, e.g.. O bem público, que originalmente era dominical, passa a ser de uso comum (construção de praça) ou de uso especial (construção de escola). LOCJ diz que, embora só haja afetação jurídica (não havendo a fática ou tácita), há desafetações dos dois tipos.

DESAFETAÇÃO Fática ou Tácita: é muito comum e freqüente. Ex: inundação ou terremoto que vem descaracterizar um bem público que era de uso comum ou especial. A praça destruída deixa de ser poder ser usada como praça. Em uma das questões da Procuradoria do Estado, dizia-se que explodiu uma caldeira em um Hospital, inutilizando por completo o hospital. ¿Pode o Governador alienar a área, para construir, com o dinheiro obtido, outro hospital, em um outro local? A pergunta é interessante, pois neste caso o hospital, que era bem de uso especial, sofre uma desafetação fática, passando a ser bem dominical (podendo, assim, ser alienado). Deve haver autorização legislativa (como sempre) e licitação, mas poderá haver a alienação.

DESAFETAÇÃO Jurídica ou Formal só pode ser feita através de LEI. Os representantes do povo estão no Poder Legislativo. O bem afetado é do povo, e não do Estado. É por isso que deve haver a autorização dos representantes do dono do bem, que é a autorização legislativa. Só os parlamentares podem fazer a desafetação do bem.

USO PRIVATIVO DE BENS PÚBLICOS POR PARTICULARES: São estabelecidos, em regra, por dois tipos de vínculos: ou ato administrativo ou contrato administrativo. No uso privativo via ATO administrativo, teremos a permissão de uso, a autorização de uso e a cessão de uso. O uso privativo de bem público via CONTRATO administrativo, teremos a concessão de uso, a concessão de direito real de uso e a enfiteuse. É bom lembrar que toda essa utilização privativa de bem público por particulares tem que trazer algum benefício para o Poder Público ou para a coletividade. Deve haver algo em troca, algum retorno para o Poder Público ou para o cidadão. A simples conservação do bem já pode servir como um benefício que se esteja dando ao Poder Público. Exemplo disso: ponto de táxi (só o taxista pode usá-lo; é uso privativo do espaço público), que é caso de permissão de uso, em que o bem é público (rua), mas só alguns podem usá-lo, privativamente: há o interesse da
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127 coletividade em que exista o serviço de táxi. Ex2: banca de jornal, que também é o uso privativo de espaço público por algum particular: há interesse da coletividade na divulgação do conhecimento por jornais e periódicos. Outra coisa interessante a ser considerada nesses casos é que o Poder Público só transfere ao particular o domínio útil. Não se transfere a propriedade. Não há alienação nem dilapidação do patrimônio público. É por isso que essa transferência apenas do domínio útil é muito mais interessante para o Poder Público do que a alienação e a doação. O art. 17, I, b da lei 8666 foi considerado pelo STF norma específica (e não regra geral, de aplicação nacional), sendo aplicável apenas à União. Dessa forma, permite-se que Estados e Municípios doem bens públicos a entidades particulares sem fins lucrativos. Mas o uso de bens públicos por particulares (especialmente a concessão de uso, por ser contrato administrativo, com cláusulas exorbitantes) é muito mais vantajoso para o Poder Público, pela preservação de seu patrimônio. A União, portanto, nunca pode doar bem público. O uso por particulares é a única possibilidade, nesse campo.

PERMISSÃO DE USO: é ATO administrativo DISCRICIONÁRIO e PRECÁRIO. OBS: a permissão que foi contratualizada foi a permissão de serviço público (lei 8987/95, art. 40). A permissão de uso não foi contratualizada, continua sendo ato precário (isso é pacífico). A dúvida que surge é sobre se essa permissão, mesmo sendo ato, deve ser precedida de licitação. Toshio Mukai e Marcos Juruena dizem que o art. 2° da 8666 estabelece que também as permissões da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão obrigatoriamente precedidas de licitação (nos dois casos de permissão). Di Pietro diz que não é necessária a realização para as permissões de uso (exclusivamente), já que o art. 2° fala em permissões “contratadas” pela Administração Pública. Como as permissões de uso não são contratos, mas atos, elas não seriam “contratadas”, e não estariam abrangidos pelos termos do art. 2°. Não há contrato, mas “TERMO de permissão de uso”. LOCJ segue a posição de Di Pietro. Ele acha que essa posição dela só poderia ser derrubada pelo Princípio constitucional da Impessoalidade (para democratizar a permissão de uso de bem público, já que mais de uma pessoa pode querer usar aquele bem). No caso da permissão de uso, é facultado (e não obrigatório) à União fazer ou não uma licitação. Não é proibido que ela a faça. Outro detalhe importante sobre a permissão de uso: não existe mais a permissão condicionada ou qualificada, que foi uma distorção sobre o tema. Era uma concessão disfarçada, para não se fazer a licitação. A permissão de uso é ato administrativo, precário e sem prévia licitação. O problema é a permissão condicionada ou qualificada, na qual se fixa um prazo determinado. Não pode haver a fixação desse prazo, pois a principal característica do ato de permissão é a sua precariedade. Se é previsto um prazo para aquela permissão, a Administração passa a ter de respeitá-lo, o que tiraria a precariedade. É essa previsão de prazo para a permissão que a torna uma permissão qualificada ou condicionada. Isso era feito para driblar as licitações. Não se fazia o contrato (que era o que devia ser feito), dava-se uma mera permissão (sem licitação), fixando-se um prazo para sua duração, que a Administração teria que respeitar. Isso dava margem a uma série de conluios entre administradores e permissionários, para driblar a licitação exigida para a concessão. Permissão condicionada ou qualificada, hoje, é contrato administrativo. Ela enquadra-se no conceito de contrato administrativo existente na lei 8666, art. 2°, P. ún. (ver), que não se importa com o nome que se dê ao acordo entre a Administração e o particular, mas com o seu conteúdo (pode-se dar o nome que quiser, mas será contrato). Assim, ela estará presa a todas as regras aplicáveis aos contratos

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128 administrativos, inclusive a que exige a licitação. O art. 2°, P. ún. da 8666 matou a permissão condicionada ou qualificada no direito brasileiro. A permissão continua sendo, assim, e também por força da 8666, vínculo PRECÁRIO, celebrado por ATO administrativo, e sem prévia licitação. Exemplos de permissão são aqueles em que há uma certa rotina, constância, permanência. Ex: feira hippie na Praça Gen. Osório, em Ipanema, que acontece todo domingo. Quando o Município resolveu fazer obras na praça, revogou a permissão de metade dos vendedores, e nem teve que pagar qualquer indenização a eles, já que o ato de permissão é precário, e não gera qualquer direito de indenização. Na permissão, não se exige a realização de licitação, mas geralmente faz-se um processo seletivo, para que se escolha quem vai ter o uso daquele bem público. A Administração não tem qualquer obrigação, na permissão. Ela pode revogar a permissão a qualquer hora, tirando do particular aquele uso do bem público. As obrigações são todas do permissionário. Se a Administração assume qualquer obrigação, o vínculo passa a ser um contrato, e não mais um ato, gerando assim uma série de efeitos, como, e.g., a exigência de licitação.

AUTORIZAÇÃO DE USO: o que a caracteriza é que ela presta apenas para interesse particular, não para interesse da coletividade, em princípio. É o mesmo que acontece na autorização de serviço. O interesse é do particular que pede a autorização. Ela difere da permissão porque a permissão é PRECÁRIA (é constante, permanente, rotineira), a AUTORIZAÇÃO é PRECARÍSSIMA (é eventual, momentânea, transitória). Exemplo de autorização eventual: pedido de uma Igreja, que deseja fechar uma rua por um dia no final do ano, para fazer sua festa. Deve-se pedir a autorização do Poder Público, para que se possa fazer a festa. É algo precaríssimo, porque acontece eventualmente, e dura algumas horas. Não é nada permanente. Em ambos os casos, a característica da precariedade faz com que o particular não tenha direito a qualquer indenização, no caso de revogação do ato.

CESSÃO DE USO: é a última forma de uso privativo de bem público por particulares feita por ato administrativo. Em princípio, curiosamente, não é feita para o uso por particulares. A maioria da doutrina entende que ela serve ao empréstimo de bens públicos, seja qual for a forma de empréstimo (gratuito ou oneroso). Faz-se por “TERMO de cessão” entre repartições públicas, entre entes da Administração direta e indireta, e.g.. Ex: empréstimo de uma sala, entre repartições. Quando se cria uma Secretaria extraordinária, ela não vai ter nenhum prédio para se instalar. Faz-se então uma cessão de uso: um outro órgão cede uma instalação (ou materiais) para esse novo órgão que está sendo criado. Ocorre que a Lei Orgânica do Rio, extraordinariamente prevê a cessão de uso também para particulares, quando esses não tiverem fins lucrativos e forem de utilidade pública. A Lei Orgânica conceitua concessão de uso, permissão de uso e cessão de uso (prevendo essa exceção). Mas, tirando essa regra da Lei Orgânica, em geral a cessão de uso é só entre entes públicos. Ela se aproxima do comodato do direito civil (só que o comodato é contrato, e a cessão de uso é ato). Os artigos da Lei Orgânica do Rio que tratam da concessão de uso, da permissão de uso e da cessão de uso são os arts. 239 e segs. O art. 240, I traz o conceito de CESSÃO de uso, dizendo que pode ser gratuita ou remunerada (geralmente com encargos) e que pode ser para ente público ou (novidade da Lei Orgânica) para pessoas de direito privado sem fins lucrativos e

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129 de interesse social (assim declaradas por lei). É esse 240, I que permite a cessão de bem público a particulares (mas só nessas concessões). Veremos agora o uso privativo de bem público por particulares, estabelecido em CONTRATO ADMINISTRATIVO. Devemos lembrar que, quando há contrato administrativo, deve haver sempre prévia licitação. Portanto, todas as figuras seguintes dependem de prévia licitação, em regra. As três hipóteses já mencionadas são a concessão de uso, a concessão do direito real de uso e a enfiteuse. A concessão de uso é forma mais utilizada, pela maior facilidade de operacionalização pela Administração.

CONCESSÃO DE USO: gera uma certa estabilidade para as partes, em função do estabelecimento de um prazo contratual. Não há contrato administrativo sem prazo determinado (lei 8666, art. 57, §3°). Isso gera a obrigação, também imposta à Administração, de respeito ao prazo contratual. A concessão de uso não se confunde com a locação de bens públicos (quando o Estado é locador). Quando o Estado é locatário, a própria lei 8666, art. 62, §3°, diz que o Estado se sujeita às regras do direito privado. Não pode haver cláusulas exorbitantes nesses contratos de locação. Mas quando o Estado é locador, em regra há concessão de uso. O Princípio da Indisponibilidade dos bens públicos mata, em princípio, a possibilidade de a locação seguir as regras de direito privado, quando o Estado for locador. A indisponibilidade importa em que os bens públicos devem estar sempre à disposição do Poder Público. No contrato administrativo de concessão de uso, haverá sempre aquela cláusula exorbitante que permite a rescisão unilateral do contrato pela Administração. Ou seja, o bem vai estar à disposição da Administração, sempre que ela quiser. Na locação do direito privado, a Administração não poderia fazer essa rescisão unilateralmente (isso violaria os Princípios do Direito Civil). A Administração, se fosse locadora em um contrato de direito privado, teria que respeitar o prazo do contrato, dentro do qual não poderia despejar o locatário, a menos nos casos previstos na lei civil. Isso feriria o Princípio da Indisponibilidade. É por isso que o Estado não pode ser locador de bens públicos pela lei civil. Quando há locação de bens pertencentes ao Estado, o que há é a locação pública, regido pelo DL 9760/46, art. 282. É uma locação diferente da que existe na lei do inquilinato. Diogo diz que essa locação do DL é, na verdade, uma concessão de uso, e não uma locação. É por isso que até pode-se encontrar um contrato feito pela União chamado de locação, mas ele na verdade será uma concessão de uso. Note-se que esse DL que prevê a “locação pública” aplica-se apenas à União, e não aos Estados e Municípios, que por isso nunca vão poder aparecer como locadores de bens públicos. LOCJ diz que eles nem podem legislar sobre isso, pois a locação é matéria de direito civil, que é de competência privativa da União (Eu acho que essas “locações públicas” não são matéria de direito civil, mas de direito administrativo. Haveria, então, essa brecha para Estados e Municípios legislarem sobre elas.). Para Estados e Municípios, só pode ser ato com o nome de concessão de uso. Só a União pode fazer uso dessa locação do DL 9760. A Lei do Inquilinato do Direito Civil só se aplica à Administração Pública quando ela aparece como locatária.

CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO: nenhum livro faz a distinção entre isso e a concessão de uso. Seria uma criação para substituir a idéia do “direito de superfície” ou “solo criado” (como os Planos Diretores costumam chamar). É matéria de Direito Urbanístico. O DL 271/67, art. 7°, trata dessa concessão de direito real de uso. Ele diz que ela pode ser gratuita ou remunerada, de bens públicos ou particulares, por tempo certo ou indeterminado, com
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130 fundamento no interesse social (exemplos do artigo: urbanização, industrialização, edificação e cultivo).

DIFERENÇAS DE CONCESSÃO DE USO E CONCESSÃO DE DIREITO REAL: 1a Diferença – Em relação ao OBJETO do contrato: • • Na Concessão de Uso, o terreno é sempre público; Na Concessão do Direito Real de Uso, o terreno pode ser público ou particular.

2a Diferença - Em relação aos PARTICIPANTES: • • Na Concessão de Uso, sempre há presença da Administração; Na Concessão do Direito Real de Uso pode ser celebrada apenas por particulares, não sendo necessária para sua caracterização à presença da Administração.

3a Diferença – Em relação ao TIPO DO CONTRATO: • • Na Concessão de Uso, o contrato sempre será público (em razão de a Administração sempre estar presente); Na Concessão do Direito Real de Uso, o contrato será público (se a Administração participar) ou particular (se o contrato for celebrado apenas por particulares; e por isso esse caso não interessa ao direito administrativo).

4a Diferença – Em relação ao TIPO DO BEM PÚBLICO: • • Na Concessão de Uso, pode ser qualquer bem público; Na Concessão do Direito Real de Uso, só podem ser bens públicos imóveis não edificados (pois eles se destinarão à edificação).

5a Diferença – Em relação aos FINS: • • Na Concessão De Uso, não há um fim específico; Na Concessão do Direito Real de Uso, as possíveis finalidades já vêm previstas no art. 7° do DL 271/67 (e todas elas exigem que o terreno esteja não edificado).

Obs: Se já houver edificação, e o bem estiver com particulares só para conservação, haverá concessão de uso, e não concessão do direito real de uso, pois o bem não vai servir a edificação, industrialização, urbanização ou cultivo (fins específicos da concessão do direito real de uso). 6a Diferença – Em relação a POSSIBILIDADE DE TRANSFERÊNCIA: • Na Concessão de Uso fica com a regra dos contratos administrativos, que é a impossibilidade de subcontratação;

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131 • Na Concessão do Direito Real de Uso tem a regra do DL 271/67, art. 7°, §4°, que permite a transferência inter vivos ou mortis causa, desde que a nova empresa mantenha a mesma atividade prevista no vínculo contratual (logicamente).
LICITAÇÃO:

7a Diferença – Em relação à que cada uma deve seguir. •

ambos terão licitação. A diferença está na modalidade

Na Concessão de Uso pode-se fazer por qualquer modalidade. Segue-se aquela tabela de valores do art. 23 da 8666, que indica a modalidade indicada para cada contrato, conforme seu valor. Na Concessão do Direito Real de Uso, há o §3° do mesmo art. 23 da 8666, que diz que ela deve ser feita exclusivamente pela modalidade de concorrência, independente do valor do contrato.
PRAZO.

8a Diferença –Em relação ao determinado. • •

Todos os contratos administrativos têm prazo

Na Concessão de Uso sempre terá prazo determinado (lei 8666, art. 57, §3°). Na Concessão do Direito Real de Uso (DL 271/67, art. 7°) pode ter prazo certo ou indeterminado (a legislação específica prevalece).

Se o Estado quer criar um pólo industrial (ex: pólo petroquímico) em uma área pública, ele cede os terrenos através de uma concessão do direito real de uso. O fim da concessão será específico, e o concessionário terá a obrigação (condição resolúvel) de usar aquele imóvel não edificado para fins específicos, no caso a industrialização. Ele deverá fazer uma construção naquele terreno, implantando nele uma indústria.

ENFITEUSE (ou AFORAMENTO): é a última forma de utilização de bens públicos por particulares via CONTRATO ADMINISTRATIVO. Quando feita pelo Poder Público, não será aquela enfiteuse do direito civil. Haverá regras próprias para ela, previstas no DL 9760/46 (já visto quando se falou daquela “locação pública”, que na verdade é uma concessão de uso, e que também tem regras próprias, diferentes daquelas do direito civil). Esse DL trata da enfiteuse ou aforamento feita pelo Poder Público em seus arts. 99 e seguintes. O ADCT da CF88, no art. 49, fala dessa enfiteuse, prevendo a edição de lei que disponha sobre o instituto da enfiteuse em imóveis urbanos. Na verdade, a CF quase prega o fim da enfiteuse em imóveis urbanos, situando sua preservação apenas nos terrenos de marinha. É o que dá a entender o §3° do art. 49 do ADCT. Isso porque a enfiteuse é um instituto ultrapassado, pois em regra ela é perpétua, tirando permanentemente do Estado o domínio útil daquele imóvel. Muito mais atual é a concessão de uso, pela qual o Estado tem muito mais possibilidades de reaver o domínio útil do bem, se quiser (já que o contrato administrativo pode ser desfeito unilateralmente), já que o Princípio da Indisponibilidade impõe que os bens públicos fiquem sempre à disposição do Poder Público. É por isso que se quer restringir a enfiteuse para os terrenos de marinha. Hoje, as perguntas de concursos sobre a enfiteuse são quase todas sobre o laudêmio.

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132 LAUDÊMIO: quando a enfiteuse (pública) é perpétua, como ocorre com a enfiteuse do Código Civil, o domínio útil do bem pode ser vendido pelo enfiteuta. No entanto, quando o enfiteuta decide vender aquele domínio útil, ele está obrigado a dar preferência ao Poder Público (senhorio direto) para a aquisição do mesmo. Se o Poder Público não quiser exercer esse direito de preferência, sendo então o domínio útil vendido a um particular (pelo mesmo valor que havia sido pedido ao Poder Público), os particulares pagam ao Poder Público um percentual de 5% sobre o valor da venda, a título de laudêmio. Sem este pagamento, nem pode haver o registro de imóveis referente àquela venda. Nos cemitérios, as alamedas do cemitério são bens públicos de uso comum, enquanto as covas, gavetões, túmulos, são bens públicos de uso especial (o usuário deles é determinado). O Poder Público autoriza a utilização, por particulares, desses bens públicos de uso especial por meio de concessão de uso, que aqui tem caráter permanente (também chamadas de perpétuas). Deve haver o pagamento periódico de um “foro”. Pode haver também cemitérios particulares, basta que haja autorização do Poder Público (pois deve haver fiscalização). Nestes cemitérios particulares, as propriedades são particulares também, do cemitério ou dos defuntos (túmulos).

INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE: Hoje, a postura genérica é a de que o Estado tem o DOMÍNIO EMINENTE sobre todos os bens situados em seu território, sejam eles públicos (o domínio aqui também vai ser direto) ou privados. A CF reconhece expressamente a existência da propriedade particular (CF, 5°, XXII). Logo após essa regra vem o CF, 5°, XXIII, que estabelece que a propriedade deve cumprir sua função social e prevê a possibilidade da intervenção do Estado na propriedade para garantir que essa função social seja respeitada. Sobre os bens públicos, o Estado tem aquele controle já visto (ora como gestor, ora como proprietário). Sobre os bens privados, o Estado pode intervir para garantir o cumprimento da função social da propriedade (exigido pelo CF, 5°, XXIII). Um conceito constitucional de função social da propriedade se encontra no art. 186 da CRFB, mas deve ser chamada a atenção que, este conceito fala da função social da propriedade rural, mas seu conteúdo servirá para este conceito, ou seja, o que esta no art.186, se vê reproduzido em qualquer plano diretor que define o que é função social da propriedade urbana, sendo assim, não se pode utilizar o art.186 como fundamento, para uma prova, para definir uma função social da propriedade urbana, já que esta fala da propriedade rural este artigo só serve como conteúdo, para definir função pública, pois quem vai definir a função social da propriedade urbana será o plano diretor do Estado (art.182 § 2 da CRFB/88). Vários são os meios que podem ser utilizados pelo Estado para intervir na propriedade privada, fundamentando-se em todos os casos na necessidade ou no interesse de utilidade pública, expresso em lei federal autorizando o ato interventivo. Entre nós, esses meios são graduados em função dos poderes que encerram, variando desde os mais brandos (limitação administrativa, a ocupação temporária, a servidão administrativa e o tombamento, que não retiram o domínio), passando pelos intermediários (requisição, que ora retira o domínio, ora não) e indo até os mais drásticos (desapropriação, que sempre retira o domínio). Há duas novas figuras, para trabalhar como intervenção do Estado na propriedade, figuras esta que já estavam definidas na CRFB/88, mas que estavam dependendo de lei para regulamentala, que no caso é o Estatuto da cidade, que são tratadas no art. 182 § 4º, I, que é o

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133 parcelamento ou edificação compulsórios, o estatuto da cidade (lei 10.257/01) no seu art. 5º trabalha estas duas figuras. Sendo que este artigo 5º não faz uma distinção entre Parcelamento e Edificação compulsória, portanto temos uma omissão doutrinária, mas de acordo com o Prof. LOJ o parcelamento entrará no grupo de intervenção Drástica, pois todo parcelamento tem com o intuito, a divisão de lotes para revenda, já a edificação compulsória deve entra no grupo de intervenção branda, mesmo porque, o estatuto da Cidade autoriza varias alternativas, ao particular proprietário que não tem recursos para edificar, que faça a edificação na sua propriedade sem a perda da propriedade.

Intervenção Branda • • • • • • Limitação Administrativa, Ocupação Temporária, Servidão Administrativa Tombamento Requisição Edificação Compulsória • • •

Intervenção Drástica Desapropriação Requisição Parcelamento

Todo e qualquer ente da Federação, pode fazer toda, e qualquer forma de intervenção Branda do Estado na propriedade. Já quanto à indenização em matéria de intervenção branda, não haverá, salvo se comprovar algum dano. Cada uma das 5 formas iniciais de intervenção do Estado na propriedade deverão passar pela análise de 5 indagações básicas: 1) Quem é o sujeito ativo (quem vai intervir), 2) Quem é o sujeito passivo (quem sofrerá a intervenção) 3) Qual o objeto da intervenção 4) Se haverá ou não indenização 5) A forma com que ela é feita. Na desapropriação, que é mais importante, veremos mais coisas, não nos prenderemos só a essas 5 indagações.

LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS: Di Pietro diz que a intervenção do Estado na propriedade (como um todo) ora atinge o caráter absoluto da propriedade (faculdades de usar, fruir e dispor), ora atinge o uso exclusivo da mesma (só a faculdade de uso). As limitações administrativas atingem o caráter absoluto da propriedade, e são consideradas intervenções BRANDAS do Estado na propriedade, pois não

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134 tiram do particular a propriedade daquele bem, apenas impõem algum gravame sobre aquele bem, com base no interesse social, para atender a alguma finalidade pública. Então, a LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA é uma intervenção branda do Estado na propriedade (não retira a propriedade do particular), que atinge o seu caráter absoluto. Ela limita o uso, o gozo e a disposição. SUJEITO ATIVO: serão todos os entes da federação, com nítido predomínio dos Municípios, já que esse assunto é eminentemente de direito urbanístico, e a CF diz que a política urbana cabe aos Municípios (CF, 182, caput). Isso vai aparecer na Lei Orgânica, no Plano Diretor, no Código de Obras (que não é uma lei, mas uma compilação de normas). A mais famosa limitação administrativa é a fixação de gabaritos (o número máximo de andares permitidos para construção naquela rua ou naquela área ou bairro). SUJEITO PASSIVO: em regra, é indeterminado. É um grupo genérico, abstrato. As limitações geralmente atingem um grupo indeterminado de pessoas. Na fixação de gabarito de um certo bairro, não se atinge especificamente uma pessoa ou um grupo de pessoas. Isso ocorre até porque a forma prevista para a limitação administrativa é a lei (que tem caráter genérico e abstrato). Geralmente, é lei que cria a limitação administrativa. É a lei que prevê, mas é o decreto que especifica as incidências daquela limitação. OBJETO: geralmente, a limitação administrativa atinge bens imóveis (ex: restrição ao direito de construir, pela fixação de gabaritos), mas também pode atingir atividades. Ex: César Maia tentou limitar a venda de produtos de supermercado em farmácias. Essa seria uma limitação de atividade. Farmácia deveria vender só remédios. O Código de Posturas traz várias limitações administrativas, tanto para imóveis como para atividades. Gasparini divide as limitações administrativas em três classes: as limitações positivas, as limitações negativas e as limitações de permitir. Nas limitações positivas, o Poder Público impõe ao particular uma obrigação de fazer. Ex: o particular tem a obrigação de manter a calçada em frente à testada do seu imóvel em ordem. Nas limitações negativas, impõe-se uma obrigação de não fazer. Ex: fixação de gabaritos, que obriga o particular a não construir acima de certo número de andares. Ex2: obrigação de não desmatar o terreno além do permitido. Já as limitações de permitir atingem mais as atividades do que as construções, e se fazem mais comumente através das vistorias. Ex: fiscal de salubridade das atividades, fiscal de posturas. Eles têm poder de polícia sobre aquilo que fiscalizam. Ex: fiscalização de restaurantes, de pára-raios, e.g.. Essa divisão de Gasparini vai contra aquela posição clássica (Diogo e Celso) segundo a qual o poder de polícia só atua negativamente, impondo obrigações negativas, de não fazer. Essa corrente chega a dizer que as obrigações positivas seriam impostas não pelo poder de polícia, mas pela função social da propriedade, que seria algo separado do poder de polícia. A função social imporia obrigações positivas, enquanto o poder de polícia imporia obrigações negativas. LOCJ não concorda, dizendo que a função social da propriedade é espécie do poder de polícia, e que esse poder de polícia, ele mesmo, pode impor obrigações positivas ou negativas, não se descaracterizando por isso. Limitação administrativa é exemplo típico do exercício do poder de polícia. É limitação do direito individual em prol do coletivo. E há a previsão de obrigações positivas, de fazer, também impostas pelo poder de polícia. O CTN, 78, que conceitua o poder de polícia, já traz a previsão dessa atuação positiva. QUANTO À INDENIZAÇÃO: a limitação administrativa só a prevê se houver dano. Essa é a regra para todas as 5 formas de intervenção branda do Estado na propriedade (na desapropriação é diferente). Deve-se comprovar o dano para que haja direito à indenização. Se não houver
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135 dano, não se indeniza. Aqui, nem poderá haver prejuízo individual em razão da limitação em si, já que ela será fixada por lei, e o Estado não tem responsabilidade por seus atos legislativos. Poderá haver depois a responsabilização do Estado por ato legítimo e lícito (realizado com base naquela lei). A regra é não haver dano; mas a responsabilidade do Estado por ato lícito permite que se indenize se houver dano, mesmo que o ato que causou o prejuízo seja lícito. Ex: criação de área ambiental em área particular, inviabilizando sua exploração econômica. Isso é uma limitação administrativa. Os proprietários vêm propondo ação ordinária de desapropriação indireta ou ação ordinária de indenização (conforme eles queiram que o Estado efetivamente compre o bem, já que ele não tem mais utilização econômica, ou que o Estado lhes dê uma indenização, pela perda da atividade econômica antes exercida). Ex2: recuo do alinhamento (só pode haver a construção a partir de tantos metros para dentro do terreno, a partir do alinhamento), que será visto no direito urbanístico, mais à frente. A forma pela qual surge no mundo jurídico uma limitação administrativa, como vimos, é a lei.

OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA: É outra forma de intervenção branda do Estado na propriedade. O próprio nome já demonstra isso (é temporária, ou seja, será devolvida ao particular depois de um certo tempo). A OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA é, portanto, uma forma de intervenção branda na propriedade que atinge o uso exclusivo da mesma. SUJEITO ATIVO: todos os entes da federação podem fazer ocupação temporária. Há quem diga que o único exemplo de ocupação temporária que existe está na lei de desapropriação (DL 3365/41), no art. 36. Como esse DL aplica-se a todos os entes da federação, todos eles também poderiam fazer essa ocupação temporária prevista no art. 36, que fala da ocupação de área (não edificada) vizinha ao terreno desapropriado, para fins de construir o canteiro daquela obra que vai ser feita na área desapropriada. LOCJ não concorda em que esse seja o único exemplo de ocupação temporária. Ele aponta a lei 3924/61, que fala dos sítios arqueológicos, e diz no art. 13 que antes do Estado fazer uma desapropriação ou um tombamento da área, a Administração poderá fazer uma ocupação temporária, para a verificação da real existência (ou não) de elementos da cultura pré-histórica naquela área. Havendo a confirmação disso, o Estado parte então para outras formas de intervenção na propriedade, como o tombamento e a desapropriação. Além desse caso, LOCJ traz outro, também de ocupação temporária. É uma posição não pacífica da doutrina, que em sua maioria entende que se trata de requisição. É a instalação de zonas eleitorais. Atinge apenas imóveis. O entendimento de LOCJ é posição minoritária. Ele diz que na requisição há iminente perigo público, o que não existe no caso das zonas eleitorais (já que as eleições sempre são marcadas muito tempo antes). SUJEITO PASSIVO: será determinado, na ocupação temporária, já que ela atinge imóveis (e aí pode-se conhecer o proprietário). Será, então, o proprietário da área ocupada. INDENIZAÇÃO: mais uma vez, só surge se houver dano. Se a ocupação não causar qualquer dano, qualquer prejuízo, não há direito à indenização. Segue-se a regra das intervenções brandas na propriedade. FORMA: a ocupação temporária se faz por Decreto do chefe do Poder Executivo (federal, estadual ou municipal, já que todos os entes podem fazê-la).

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136 A principal diferença entre requisição e ocupação temporária esta no fato de que a primeira pressupõe iminente perigo público. Questão da Magistratura em 1994 (folha 27): Falar da ocupação temporária de bens privados pelo Poder Público, apontando seu objetivo e indicando a legislação concernente ao tema. A resposta para isso é dizer que a ocupação temporária é forma de intervenção branda do Estado na propriedade, que atinge seu uso exclusivo. Seu objeto será bem imóvel (não edificado, nos casos do DL da desapropriação e na lei dos sítios arqueológicos). A legislação que pode ser apontada são o DL da desapropriação e a lei dos sítios arqueológicos. Mas há um artigo da CF88 que fala em ocupação temporária, mas de forma imprópria, segundo LOCJ. Deve-se mencionar o artigo, apontando o erro técnico. É o CF, 136, §1°, II, que fala do estado de defesa, em que poderia haver a ocupação temporária em caso de calamidade pública. Ocorre que aqui há urgência, o que caracterizaria aquele pressuposto da requisição, o iminente perigo público. É por isso que essa regra da CF fala de ocupação temporária (devemos mencionar isso em concursos), mas LOCJ entende ser caso de requisição.

SERVIDÃO ADMINISTRATIVA: É uma intervenção branda sobre a propriedade do particular, pois só atinge o uso exclusivo da propriedade. Ela força o proprietário a dividir o uso do bem com o Poder Público. A grande maioria das intervenções na propriedade é branda. Todos os entes da federação podem instituir servidão administrativa, especialmente porque a lei que regula a desapropriação nos fala da possibilidade da servidão (DL 3365, art. 40). O “expropriante” pode ser qualquer ente da federação, conforme diz o art. 2°. Em regra, a servidão recai sobre bem IMÓVEL (a servidão seria um direito real). Quase todos falam que ela só recai sobre imóveis. Só Adilson Dallari fala de servidões que podem recair sobre serviço (ele não vai contra a idéia do direito real, preponderantemente; simplesmente, ele diz que pode haver servidão como direito pessoal em favor do Poder Público). Ex: servidão administrativa instituída para o transporte gratuito de militares e carteiros uniformizados em ônibus de empresas particulares. Essa seria uma espécie de servidão, onde o serviço militar ou postal seria a coisa dominante, e o serviço de transporte coletivo seria a coisa serviente. Seria um exemplo de servidão administrativa não limitada a bens imóveis. Mas a idéia predominante é que a servidão só recai sobre imóveis, tendo até caráter de direito real. OBS: o passe livre de idosos e estudantes não pode ser servidão, pois eles não são servidores. Isso é mera liberalidade da legislação. No Direito Civil, a servidão tem sempre natureza de direito real. No Direito Administrativo, entretanto, há essa idéia de alguns que a servidão poderia ser direito pessoal em certos casos (como esse do transporte), sempre em favor da Administração. Quanto à possibilidade de INDENIZAÇÃO na servidão administrativa: em regra, o mesmo art. 40 do DL 3365 fala que o expropriante pode instituir servidões mediante indenização. LOCJ acha, porém, que a servidão administrativa (como quase todas as formas de intervenção do Estado) só vai dar ensejo a indenização se ela causar algum dano ou prejuízo ao proprietário. Ex: passagem de fio de alta tensão por terrenos particulares. Se aquilo não afeta a atividade econômica do dono do terreno, não há porque haver indenização. Se afeta, se ele tiver de interromper a exploração econômica daquela área, isso será um prejuízo, que deverá ser indenizado pelo Poder Público.

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137 A servidão administrativa é instituída de forma bem semelhante à desapropriação. Ela também deve ser objeto de um decreto declarando a utilidade pública de um bem, para fins de servidão. O próprio decreto diz se haverá prejuízo ou não ao proprietário, e se será paga ou não indenização. O particular pode concordar ou não com isso. Se concordar, faz-se um acordo, e pronto. Se ele não concordar, exigir indenização (maior), fazendo surgir o impasse, parte-se para as vias judiciais. A servidão não será autoexecutória, a Administração não poderá impô-la. Havendo dúvida sobre se há ou não indenização, ou sobre o valor da eventual indenização, o particular não celebra o acordo administrativo, e a Administração terá que ir a juízo para sacramentar a servidão. Em juízo, até por meio de perito, discute-se sobre o valor da indenização a ser paga. Para a servidão administrativa, portanto, deve também haver decreto declarando a utilidade pública do bem e, se não houver acordo sobre o cabimento ou o montante de indenização, a servidão só pode ser imposta ao particular por sentença judicial. A feitura da servidão segue o mesmo caminho da desapropriação. A Administração indireta não pode declarar a servidão, mas pode efetivá-la. Há raros casos em que a servidão decorre de lei, como a que institui o tombamento. Um dos efeitos do tombamento é a criação de uma servidão administrativa. O DL 25/37, que trata de tombamento, diz em seu art. 18 que, com o tombamento, surgem servidões do bem tombado (que será o dominante) sobre os vizinhos (que serão os servientes), que ficarão limitados em sua possibilidade de fazer obras que impeçam a visibilidade do imóvel. Havia outro exemplo de servidão administrativa criado por lei, no DL 9760/46, art. 4°, que atinge os terrenos marginais de rios. Até 15 metros da margem, havia servidão administrativa, não para que qualquer do povo entrasse lá, mas para que a polícia hídrica (polícia administrativa de águas públicas) possa agir mais eficazmente. Com a nova CF, os terrenos marginais passam a ser bens da União (o que mata nosso exemplo), mas antes eles eram servidões administrativas. SERVIDÃO ADMINISTRATIVA é, então, uma intervenção branda do Estado na propriedade, que atinge o uso exclusivo da mesma, instituída da mesma forma que a desapropriação (decreto declarando a utilidade pública, seguido de acordo ou de sentença judicial dispondo sobre a existência e o montante da indenização, que deve ser levado(a) ao Registro de Imóveis), por qualquer dos entes da federação. Uma famosa casca de banana em concursos, é o questionamento sobre a diferença entre servidão administrativa e limitação administrativa. Há um exemplo de servidão administrativa criada por lei que é confundida com limitação administrativa, que é a fixação de gabaritos em torno de um aeroporto. Gabarito lembra limitação administrativa, mas sendo em torno de aeroporto isso será uma servidão, onde a coisa dominante será o serviço público de navegação aérea, e a coisa serviente será os imóveis vizinhos ao aeroporto. Essa servidão é instituída por lei. Ela não será limitação administrativa. Os gabaritos geralmente são fixados em limitação, mas neste caso o que há é servidão, pois há uma coisa dominante e outras servientes. Questão da magistratura em 94: diferenças entre SERVIDÃO administrativa e administrativa. Há 4 diferenças que podem ser apresentadas:
LIMITAÇÃO

1) quanto ao caráter de intervenção na propriedade: a servidão atinge o caráter exclusivo da propriedade, o uso exclusivo da propriedade; a limitação é mais ampla, atingindo o caráter absoluto da propriedade, abrangendo todas as faculdades da propriedade (uso, gozo e disposição);

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138 2) quanto ao sujeito passivo: a servidão atinge um sujeito determinado (o dono do imóvel serviente), enquanto a limitação tem sujeito passivo indeterminado (atinge toda uma rua ou um bairro igualmente), é limitação genérica. 3) quanto à forma de criação: em razão do fato de não ter sujeito passivo determinado, a limitação é instituída em regra por lei, que tem efeito genérico e abstrato. Já a servidão, tendo sujeito passivo determinado (o dono do imóvel serviente), é feita por decreto. Há exceções a isso, pois há servidões instituídas por lei, e limitações fixadas em decreto, obviamente respeitando lei autorizativa. 4) quanto ao fim de cada uma delas: A limitação administrativa defende interesse público genéricos, abstratos (melhoria da qualidade de vida, diminuição da poluição). Já a servidão tem um fim específico, voltada para uma atividade concreta (passagem de fio de alta tensão ou gasoduto, fixação de placa com nome de rua em casas de esquina).

Diferenças entre: 1) Quanto ao caráter: 2) Quanto ao sujeito passivo:

Limitação Administrativa Caráter absoluto

Servidão Administrativa Caráter exclusivo

Sujeito passivo indeterminado Sujeito determinado É feita por decreto

3) Quanto à forma de criação: Instituída em regra por lei 4) Quanto ao fim: Defende interesse genérico, abstrato.

público Específico, voltada para uma atividade concreta.

Outras formas de intervenção do Estado na propriedade são a REQUISIÇÃO e o TOMBAMENTO. A REQUISIÇÃO tem dupla face. Ora pode ser branda, ora pode ser drástica. Tudo depende do objeto da requisição, do que está sendo requisitado. Será branda quando atingir apenas o uso exclusivo da propriedade (ao seu término, devolve-se ao particular). Será drástica quando atingir o caráter absoluto da propriedade, e, neste caso, nem será possível a devolução. A requisição está sempre voltada ao perigo público. A CF traz um conceito de requisição, no CF, 5°, XXV: “No caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização anterior, se houver dano.” A maioria da doutrina entende que esse dispositivo é autorização constitucional não só para a requisição, mas para todas as formas de intervenção do Estado na propriedade. LOCJ não concorda, dizendo que o iminente perigo público é característica exclusiva da requisição. Ele acha que isso é o perfeito conceito de requisição (conferir em Hely). Quando o policial pega o carro particular para perseguir um bandido, isso é uma requisição (branda, pois o carro será devolvido depois). O dono do carro será indenizado pela gasolina gasta e pelos furos de bala no carro, e.g., que serão os prejuízos sofridos. Outro exemplo, mas de requisição drástica (que foi erradamente chamado de confisco), foi o dos bois do Sarney, no Plano Cruzado. Isso não foi confisco, porque confisco é punição, na qual não há indenização. Naquele caso, houve indenização (pagou-se o preço tabelado, que era menor, mas pelo menos houve o pagamento). A requisição foi drástica, pois os bois não seriam (e nem poderiam ser) devolvidos depois.

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139 Conforme a urgência, a iminência do perigo público, a requisição pode ser feita até verbalmente. Nem sempre se pode reduzi-la a termo (exemplo do policial que pega o carro do particular). A diferença entre requisição branda e drástica gera outra, no montante da indenização. Na requisição branda, só se perde o uso da coisa por um certo período. Na requisição drástica, a perda é definitiva, o bem não é devolvido. Todos os entes da federação podem fazer requisição. Mas só a União poderá legislar sobre isso (CF, 22, III, que também liga a requisição ao iminente perigo público). O sujeito passivo da requisição será sempre DETERMINADO. Eu sempre saberei qual bem estarei utilizando. Poderei, assim, saber quem é o proprietário. Exemplo que poderia trazer confusão entre requisição e ocupação temporária: arrastão na praia de Ipanema. Se a PM ocupar um apartamento na Praia para observar o movimento do arrastão, isso será uma requisição. Só haverá indenização (que é sempre a posteriori) se houver dano ao apartamento. Do contrário, não se indeniza. A requisição não é só de bens; pode ser de bens, serviços e pessoas. Ex: requisição do serviço de um médico, em uma situação de calamidade pública; requisição de pessoas para trabalhar em eleição (neste último caso, LOCJ não concorda muito com a requisição, pois ele não vislumbra o perigo público). Quando não houver iminente perigo público, o que há é ocupação temporária. Nesta, também, só se paga indenização se houver dano. LOCJ diz que não há iminente perigo público na ocupação temporária. Diferença entre requisição, desapropriação e confisco: a mais significativa é referente à indenização. Na desapropriação, a indenização é prévia e justa (CF, 5°, XXIV). Na requisição, a indenização é posterior, e só se houver dano. No confisco, não há indenização.

TOMBAMENTO: É outra forma de intervenção do Estado na propriedade. O tombamento é sempre uma forma BRANDA de intervenção na propriedade. Se o Estado quiser tombar um bem e abri-lo à visitação pública, terá que se fazer desapropriação, porque o tombamento não retira a propriedade do particular, não podendo-se impor ao dono do imóvel que seu bem seja aberto à visitação. A desapropriação pode perfeitamente ser usada também nesse caso, pois ela também é instrumento de preservação do patrimônio cultural brasileiro. O tombamento não retira a propriedade, mas impõe uma série de restrições ao particular. O tombamento atinge o caráter absoluto da propriedade. O particular fica limitado em suas faculdades da propriedade. Ele fica obrigado, e.g., a manter a fachada e dar preferência ao poder público quando for vender o bem. É por isso que o tombamento é uma forma de intervenção (branda) do Estado na propriedade. O particular fica obrigado a preservar o bem. Se ele não tiver dinheiro, deve pedi-lo ao Poder Público. Há previsão legal nesse sentido. SUJEITO ATIVO do tombamento: todos os entes da federação têm obrigação de preservar o patrimônio histórico, artístico e cultural do país (CF, 23, III). Logo, todos eles têm poder de fazer o tombamento. A competência é comum. O sujeito passivo do tombamento pode variar. Pode ser determinado ou indeterminado, pois pode-se tombar uma cidade inteira (Ouro Preto),

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140 um bairro inteiro (Pelourinho) ou um único imóvel (e aqui o sujeito passivo será determinado). A própria CF, no art. 216 (que define o patrimônio cultural brasileiro), diz que integram o patrimônio cultural bens tomados separadamente ou em conjunto. Podem ser objeto de tombamento todos os bens considerados de valor histórico (CF, 216, incisos). Essa lista do CF, 216 está quase toda também no DL 25/37, que é a legislação federal sobre o tombamento. A FORMA DE TOMBAMENTO vai depender da estrutura de cada ente da federação. Em âmbito federal e estadual, a forma do tombamento é a inscrição no Livro Tombo. Em geral, há uma autarquia destinada especificamente a isso. Em âmbito municipal, pela falta de possibilidade de haver uma estrutura especializada no tema, é mais comum que os tombamentos sejam feitos por via de Decreto. Em relação à INDENIZAÇÃO do tombamento, a regra era a de que não havia indenização, a menos que houvesse dano. Nem sempre o tombamento gera desvalorização (em relação a bens móveis tombados, seu valor geralmente dá um salto após o tombamento). O problema maior é em relação à especulação imobiliária. Um bem imóvel tombado não vai poder dar lugar a um prédio de 40 andares, e.g.. Seu dono vai, possivelmente, deixar de ter lucro com uma eventual venda. Caso: quer-se preservar as características arquitetônicas de um bairro. Mas, em vez de tombar todo o bairro, tomba-se apenas uma casa, para que aquele estilo seja preservado. O dono da casa terá seu imóvel tombado, enquanto seus vizinhos todos vão poder vender suas casas. Isso seria injusto. Deve-se então indenizar o dono daquela casa, pois aquele será um sacrifício imposto a ele, individualmente, em favor do coletivo (Celso Antônio). O STF tem uma decisão recente, em que não se segue a posição de Celso Antônio, mas diz que cabe indenização se houver comprovado esvaziamento do valor econômico da propriedade (RDA 200). TIPOS DE TOMBAMENTO: nos levam à sua formação, e ao caso típico em que o Poder Público quer tombar, mas o dono do bem quer evitar o tombamento. Isso está no DL 25/37, art. 6°, que diz que o tombamento de bem de pessoa física ou jurídica pode ser voluntário (a pedido do proprietário) ou compulsório (a Administração quer tombar e o proprietário é contra). No caso de tombamento de bem público, ele será tombado de ofício, devendo ser notificado o ente proprietário. No caso de tombamento compulsório, haverá um processo administrativo para isso (arts. 8° e 9° do DL). Haverá aceitação tácita por parte do proprietário, se ele não impugnar o tombamento até 15 dias depois de notificado do processo. Quando o particular impugna tempestivamente, o processo volta ao ente que faz o tombamento, para sustentar a iniciativa do tombamento. Depois disso, o Conselho Consultivo do IPHAN decide. O final do art. 9°, III diz que não cabe recurso dessa decisão, mas isso não foi recepcionado pela CF. Deve haver ampla defesa (possibilidade de recurso) também nos processos administrativos. Haverá recurso ao Ministro da Cultura (é recurso impróprio, pois muda-se de entidade: a decisão será de uma pessoa jurídica, a autarquia IPHAN, e o recurso será para outra pessoa jurídica, a União Federal, através do Ministro da Cultura). Além disso, desse possível recurso administrativo, sempre pode haver a ida a Juízo para discutir o tombamento. Outro detalhe interessante é que, muitas vezes, quando o proprietário recebe a notificação de tombamento (que ele não deseja), ele passa a tomar certas providências no sentido de destruir logo o bem, para que o tombamento fique sem efeito (ex: incêndio criminoso). Para evitar isso, o art. 10 fala que, no tombamento compulsório, a notificação já constitui um tombamento provisório. Enquanto rolar o processo administrativo que discute o tombamento definitivo, aquele bem já vai ser considerado tombado. Quando houver a inscrição no Livro Tombo, o tombamento passa de provisório a definitivo. Pode ser também que o IPHAN ache que aquele bem realmente

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141 não deve ser tombado, e aí, nesse caso, o tombamento é levantado. O IPHAN é autarquia federal. No âmbito estadual, a autarquia é outra.

EFEITOS DO TOMBAMENTO: são positivos, negativos e perante terceiros. Efeitos positivos são os que impõem obrigação de fazer (ex: DL 25/37, art. 22: oferecimento de bem tombado preferencialmente ao ente que tombou, quando de sua alienação. Não há qualquer restrição à alienação de bem tombado, mas o Poder Público tem o direito de preferência de aquisição. Outro exemplo: DL, art. 19: o proprietário de bem tombado que não tiver condições financeiras de arcar com os custos das obras de conservação tem a obrigação de levar a necessidade das obras ao conhecimento do IPHAN, que deverá conseguir os recursos para realizá-las. Se o proprietário não fizer essa notificação, ele sofrerá multa de duas vezes o valor necessário para a obra). Efeitos negativos são os que impõem obrigação de não fazer. Um efeito negativo importante está no art. 14 do DL, e é a proibição da retirada do país de bem tombado, salvo por motivo de intercâmbio cultural, por curto prazo e sem que haja transferência do domínio. É o Conselho Consultivo do IPHAN que decide se pode haver ou não aquela determinada saída. Outro efeito negativo é o do art. 17: as coisas tombadas não poderão em caso algum, ser destruídas, demolidas ou mutiladas. Além disso, deve haver prévia autorização do IPHAN para sua pintura, reparação e restauração, sob pena de multa de 50% do dano causado. Além dos efeitos positivos (que impõem obrigação de fazer) e dos efeitos negativos (que impõem obrigação de não fazer), há também os efeitos perante terceiros, que é a servidão criada em decorrência de tombamento (DL, art. 18). O art. 18 diz que, sem autorização do IPHAN, não pode haver, na vizinhança do bem tombado, construção ou fixação de cartazes que impeçam ou reduzam a visibilidade do bem, sob pena de ser mandado destruir a obra ou retirar o objeto, além da pena de multa de 50% do valor do objeto. É o efeito perante terceiros, no tombamento. É questão que seria prato feito para concurso de Procuradoria do Município. Ex: particular recebe alvará da Prefeitura para construir perto de bem tombado. Quando ele já começou a obra, vem o IPHAN é diz que ela deve ser interrompida, pois iria afetar a visibilidade do bem tombado. O particular diz que obteve autorização da Prefeitura, tendo atendido todos os requisitos previstos pela legislação municipal sobre construções. Ele terá que ser indenizado. LOCJ diz que quem deve pagar a indenização é o IPHAN, pois o DL não fala o que se deve ter por “vizinhança” do bem tombado. Ele deveria fazer um convênio com as prefeituras, para regulamentar essa metragem. Isso também passaria a ser exigido pelo Município para a concessão de licença. Onde já houver regra municipal sobre isso, Di Pietro entende que também haveria responsabilidade do Município quando da concessão indevida da licença. Com isso, encerramos essa forma de intervenção branda do Estado na propriedade.

DESAPROPRIAÇÃO: Os fundamentos ou pressupostos constitucionais da desapropriação estão no CF, 5°, XXIV, que fala em NECESSIDADE PÚBLICA, UTILIDADE PÚBLICA e INTERESSE SOCIAl como possíveis fundamentos para a desapropriação. A doutrina diferencia a necessidade pública da utilidade pública, o que a legislação não faz. A doutrina diz que a NECESSIDADE pública seria o fundamento da desapropriação quando a única solução possível para o caso concreto for aquela desapropriação, ou quando houver urgência. Já a UTILIDADE pública será o

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142 fundamento quando a desapropriação for a melhor solução para o caso concreto, e em casos de conveniência. LOCJ lembra que a legislação não faz essa diferenciação. O DL 3365, que trata do tema, fala apenas em utilidade pública, não em necessidade pública. O DL 3365/41 é a lei geral brasileira sobre desapropriação. Ao lado da necessidade e da utilidade pública, há também o INTERESSE SOCIAL, que seria basicamente uma união das outras duas, mas com um fim específico. Enquanto as outras duas visam atender genericamente um interesse coletivo, o interesse social visa atender um grupo determinado da coletividade, o que acaba levando mediatamente ao atendimento de um interesse coletivo. Ex: desapropriação para fins de reforma agrária. O grupo social beneficiado é o dos sem-terra, mas a distribuição mais justa da terra acaba atendendo a um interesse coletivo, de toda a sociedade. A lei que regula a desapropriação por interesse social ainda é a Lei 4132/62 (já revogada em boa parte de seus artigos). Duas perguntas que podem ser uma boa casca de banana: Estado ou Município pode desapropriar imóvel rural? Estado ou Município pode desapropriar bem imóvel rural com base em interesse social? As perguntas são interessantes, porque a CF diz que a reforma agrária é exclusiva da União, e muitos pensam que a desapropriação para reforma agrária é o único exemplo de desapropriação com base no interesse social (é o melhor exemplo, mas não é o único). O CF, 184 diz que “compete à União desapropriar, por interesse social, para fins de reforma agrária (lei complementar nº 76/93), bem imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social”. O que é exclusivo é a reforma agrária. Estado e Município podem desapropriar imóvel rural, mesmo que com base no interesse social, desde que não seja para reforma agrária. Ex: prefeitura de Santos (SP), preocupada com o aumento do número de casos de AIDS entre os viciados, resolve desapropriar, em sua área rural, uma fazenda, para usá-la como colônia de recuperação de viciados. A desapropriação será de uma área rural, para atender um grupo da sociedade (os viciados em drogas injetáveis), mas que atende mediatamente ao interesse coletivo de diminuição dos casos de AIDS e de desafogamento dos leitos dos hospitais. Ou seja, será uma desapropriação de imóvel rural por interesse social que não será para reforma agrária. Portanto, nada impede que Estados e Municípios desapropriem imóvel rural com base no interesse social, desde que não seja para reforma agrária. Obs: a Desapropriação Indireta é uma expressão criada pela jurisprudência, em oposição a desapropriação normal, que é a normal, e que ganho o no de Desapropriação direta, que nada mais é do que a Desapropriação, mas em relação a indireta, é um esbulho que poder público faz na propriedade privada, sem respeitar nada, ignorando o que a lei trabalha para fazer uma licitação, sendo assim, trata-se de um ato ilícito, logo não há um pressuposto legal para esta desapropriação indireta. Sendo assim, o poder público invade o bem particular, sem formalidade, caso em que será resolvido pela justa indenização ou perdas e danos Iniciando o estudo da desapropriação, atentaremos para três indagações basilares. 1) Quem pode legislar sobre desapropriação? 2) Quem pode desapropriar? 3) O que pode ser desapropriado?

QUEM PODE LEGISLAR SOBRE DESAPROPRIAÇÃO: a CF88 foi bem radical. O CF, 22, II diz que compete exclusivamente à União legislar sobre desapropriação. No direito brasileiro, só a União pode legislar sobre desapropriação.
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QUEM PODE DESAPROPRIAR: o DL 3365/41 (lei geral sobre desapropriação), art. 2°, diz que todos os entes da federação podem desapropriar. Ocorre que certas desapropriações são exclusivas de certos entes da federação (União ou Município). A União tem duas desapropriações exclusivas. A primeira é a desapropriação com base no interesse social, para fins de reforma agrária (CF, 184: o pagamento da propriedade é feito em títulos da dívida agrária; as benfeitorias são pagas previamente e em separado, em dinheiro), pois se tiver outro fim, qualquer ente da federação poderá desapropriar. Obs: No Estado do Rio Grande do Sul, houve a iniciativa de se fazer uma desapropriação para fins de reforma agrária, sendo que há o entendimento de este os pode ser feita pela a União, sendo que o Estado do Rio Grande Sul veio com a colocação de que, a exclusividade da União é desapropriar por interesse social, o imóvel rural, para fins de reforma agrária, pagando em Títulos da Divida Agrária, sendo que o Estado estava pagando em dinheiro, não ferindo assim o art.184 da CRFB. Só que isso ainda não teve uma decisão de mérito, sobre isso, devemos ficar de olho, para saber se há novidade ou não. A segunda é a desapropriação punitiva do CF, 243, que a doutrina diz ser um confisco (em concursos, deve-se dizer que é desapropriação sem indenização). Para fins de concurso público a melhor posição é a do Digo Figueiredo, que foi seguido por Carvalhinho, ao qual chama isso de “Expropriação Confiscatória”. Observe-se que o cultivo de plantas psicotrópicas, para basear a desapropriação, deve ser ilegal (pode ser legal, para fins científicos, mas deve ser autorizada pelos Ministérios da Justiça e da Saúde). Essa desapropriação é exclusiva da União por 2 fundamentos: 1) CF, 144 dá competência à Polícia Federal para a repressão de tráfico ilícito de entorpecentes; 2) Destina-se ao assentamento de colonos (não deixa de ser uma reforma agrária forçada, que é competência exclusiva da União). Essa desapropriação é só da área do cultivo (e não de toda a área da propriedade), segundo o entendimento predominante na jurisprudência. O governo quer mudar isso. LOCJ diz que esse é o único exemplo de desapropriação vinculada. Em todos os outros casos, a desapropriação é ato discricionário. O legislador em nenhum momento obriga o administrador a fazer a desapropriação (salvo nesse caso do CF, 243). Ele apenas limita, e.g., oferecendo um rol de situações consideradas de utilidade pública no art. 5° do DL. É dada uma margem de atuação ao administrador (não há imposição de um comportamento), o que caracteriza os atos discricionários. É o administrador quem vai decidir qual o bem que será expropriado. A regra é a desapropriação ser discricionária, mesmo enfrentando o rol taxativo do art. 5°, pois quem decide a sua feitura é o administrador. É ele quem decide sobre o quando, o onde, o porquê específico daquela desapropriação, e não o legislador. No caso do CF, 243, excepcionalmente, quem decide é o legislador. O administrador não poderá ver se é conveniente ou não desapropriar, nem decidir qual área será desapropriada. O legislador constituinte já definiu tudo, dizendo até que a desapropriação deve ser imediata (também decidiu sobre o quando). Não há discricionariedade nem na feitura da desapropriação, nem em seu objeto, nem em seu tempo. Aqui, a desapropriação (que é um procedimento) está sendo tratada no lugar do decreto expropriatório, que é o ato que vai dar a partida no procedimento.

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144 O Município também tem uma desapropriação exclusiva. Muitos dizem que ainda falta a regulamentação sobre o tema. É chamada de sanção urbanística. É outra desapropriação punitiva. Está no CF, 182, §4°, III. O pagamento se faz em títulos da dívida pública.

Questão do MP em 94 sobre o tema: 1)Qual a natureza jurídica da lei mencionada no §4° do CF, 182? 2) Qual o fundamento da desapropriação de que trata o inciso III do mesmo parágrafo? 3)Qual o significado da expressão “valor real da indenização?”. 4)Qual o prazo de caducidade do decreto expropriatório que venha a ser editado com base da norma? 1)O problema, na 1a pergunta, é que o CF, 182, §4° menciona 3 leis (a específica, o Plano Diretor e a lei federal de desapropriações). A lei específica é aquela lei de efeito concreto. É ato administrativo com roupa de lei. Isso significa que essa desapropriação não vai começar com decreto expropriatório, mas com lei municipal de efeito concreto. Haverá manifestação do Poder Legislativo municipal, e não só do Executivo. Por não ser genérica, mas sim específica, de efeitos concretos, cabe até Mandado de Segurança contra ela. Na verdade, é ato administrativo com forma de lei. O prefeito pode até ter a iniciativa dessa lei, mas ela será editada pela Câmara. Se aprovada, ela será incluída no Plano Diretor, que é a 2a lei mencionada, que tem a natureza de lei complementar municipal (à Lei Orgânica). A 3a lei é a lei federal, que ainda não foi editada (por isso, não dá para dar a natureza jurídica dela). LOCJ acha que, quando houver, será lei ordinária. É pela falta dessa lei federal (de efeitos nacionais) que se diz que ainda não pode haver essa desapropriação do CF, 182, §4°, III. Além disso, o texto do §4° fala em aplicação sucessiva das punições listadas nos incisos. Ou seja, só haveria desapropriação se já tivessem sido aplicadas as sanções previstas nos incisos anteriores. Carlos Ary Sundfeld diz que o Município pode legislar sobre o tema até que a União edite a tal lei federal sobre o tema. O CF, 24 diz que o Estado pode legislar, quando faltar lei federal em assuntos de competência concorrente para legislar. Sundfeld força a barra ao combinar isso com o CF, 30, I, que fala que o Município tem competência para legislar sobre assuntos de interesse local. Depois de sair a lei federal, o Município terá que adaptar sua lei à lei federal. Mas, até lá, lei municipal poderia tratar do tema. Sundfeld está totalmente isolado no tema, só ele pensa assim, mas já é alguma coisa, muito útil para os Procuradores do Município. A maioria da doutrina entende que, sem a lei, não se pode cobrar nada, não se pode aplicar nenhuma das sanções do CF, 182, §4°. Ocorre que muitas prefeituras já cobram o IPTU progressivo no tempo, mesmo não havendo a lei federal sobre essas sanções Obs: Com o advento do Estatuto da Cidade (lei 10.257/01), disciplinando o valor da indenização, sem ser justo, sendo esta um ressalva mencionada no art. 5º XXIV da CRFB/88, ao qual se utiliza a desapropriação como uma punição. O Estatuto da cidade em seu § 2º do art.8, que fala que esta indenização não deve ser justa pois, esta se punindo. Art. 8 § 2o da lei 10257/01: “O valor real da indenização”: I – refletirá o valor da base de cálculo do IPTU, descontado o montante incorporado em função de obras realizadas pelo Poder Público na área onde o mesmo se localiza após a notificação de que trata o § 2o do art. 5o desta Lei.

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145 II – não computará expectativas de ganhos, lucros cessantes e juros compensatórios Mas há uma uniformidade entre os autores, que este §2º do art.8 é inconstitucional, porque fere a justa e previa indenização, prevista ba CRFB, sendo assim é licito a previa indenização. Já o LOCJ diz que este é perfeito e constitucional, sendo que esta indenização não deve ser justa, mas para fins de concurso público a melhor doutrina é a de que é constitucional. 2) O fundamento da desapropriação, para LOCJ, é o poder de polícia. Essa desapropriação do CF, 182, §4°, III será punitiva. É uma atuação do poder de polícia. Além disso, devemos buscar um dos três fundamentos gerais previstos na CF para as desapropriações: utilidade pública, necessidade pública e interesse social. O interesse social pode ser afastado desde já, pois essa desapropriação não vai beneficiar um grupo social especificamente. O objetivo desta desapropriação é atender genericamente a um interesse coletivo, não tendo um fim específico. É por isso que o seu fundamento será a utilidade pública (termo utilizado pela legislação). É por isso que LOCJ diz que a desapropriação se faz por força do poder de polícia (porque se trata de uma desapropriação punitiva) fundamentada na utilidade pública (porque não haverá um grupo específico de beneficiados). 3) Foi a pergunta que derrubou um bocado de gente, referente ao valor real da indenização. Nesse caso do CF, 182, §4°, III, temos o único caso na legislação brasileira em que a indenização NÃO precisa ser JUSTA. Isso porque a desapropriação é punitiva e, se o Poder Público pagasse o valor justo, não haveria qualquer punição, e haveria uma desapropriação normal (não punitiva), prevista no parágrafo anterior (CF, 182, §3°, que fala em justa e prévia indenização). O CF, 182, §4°, III, quando fala da desapropriação como punição, em nenhum momento fala em justa indenização, pois a desapropriação é uma penalidade. O “valor real da indenização” do CF 182, §4°, III, NÃO será, então, o valor justo. Simplesmente será preservado o valor econômico daquelas parcelas estabelecidas para pagamento, oferecidas pelo Poder Público. É, simplesmente, a correção monetária e juros sobre o valor das parcelas. Isso não aparece no momento em que vai ser fixado o valor a ser pago como indenização (ele não será justo, porque a desapropriação é uma punição); só vai aparecer quando do pagamento efetivo das parcelas a serem pagas pelo Poder Público. O valor econômico das parcelas será preservado; haverá correção monetária e juros até a data do pagamento. Esse “valor real” não se aplica, assim, sobre o valor fixado para indenização. Ele refere-se ao valor das parcelas estabelecido anteriormente ao pagamento, e aplica-se quando do efetivo pagamento de cada parcela. A doutrina vem entendendo desta forma, aceitando que essa desapropriação é punitiva, sendo o único caso de desapropriação em que a indenização não será justa. Há dois casos, no Brasil, de desapropriações sem indenização (o que é outra coisa): a primeira é a do CF, 243 (que fala expressamente que não haverá indenização); a segunda é a expropriação constitucional confiscatória, que fez os terrenos marginais a rios públicos, que eram servidões administrativas, tornarem-se bens públicos (não se prevendo qualquer indenização em relação a essa desapropriação). Em termos de indenização existente, mas injusta, o único caso é esse do CF, 182, §4°, III. 4) Como o fundamento dessa desapropriação do CF, 182, §4°, segundo LOCJ, será a utilidade pública, o prazo de caducidade é o previsto para as desapropriações por utilidade pública. Isso está no DL 3365/41, art. 10, que nos dá o prazo de 5 anos da data da expedição do decreto expropriatório que declara a utilidade pública daquele bem. Se entendêssemos que a desapropriação foi por interesse social, o prazo seria dado pelo Lei 4132/62, que no art. 3° prevê o prazo de 2 anos para a caducidade do decreto expropriatório.

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146 Ainda no âmbito de quem pode desapropriar, é importante saber da possibilidade de entes da Administração indireta também desapropriarem. A CF diz que todos os entes da federação podem desapropriar. A Administração indireta NÃO está incluída aí. Ver art. 3° do DL 3365, que diz que os concessionários de serviço público(3º setor) e estabelecimentos públicos ou outros que exerçam funções delegadas do Poder Público (e aí já estaria mais do que abrangida a Administração indireta) podem PROMOVER desapropriações, mediante autorização expressa constante de lei ou contrato. Elas podem promover a desapropriação, mas NÃO PODEM DESAPROPRIAR. É o ente da federação quem desapropria, quem declara a desapropriação. O pontapé inicial da desapropriação é a declaração de utilidade pública (DL, art. 2°), que é de competência exclusiva do ente da federação. Os concessionários e entes da Administração indireta podem apenas promover, materializar a desapropriação (tentar o acordo, promover a ação judicial, e.g.). Isso não é “fazer a desapropriação”. Fazer desapropriação é declarar a utilidade pública. Exemplo: desapropriação para reforma agrária: o decreto expropriatório (editado pelo ente da federação, como manda o art. 2° do DL, e que no caso da reforma agrária só pode ser a União, como vimos), declarando a utilidade pública do bem, é publicado no DO. Em seus últimos artigos, ele diz que o INCRA, autarquia federal, é responsável pela promoção da desapropriação. Isso é feito pelo decreto, editado pela União, pelo Presidente da República, mas depois de, nos primeiros artigos, já ter sido declarada a utilidade pública do bem. Há uma exceção a esta regra, em que uma autarquia federal poderá declarar a utilidade pública do bem. Toda a doutrina entende que o D NER, autarquia federal, pode fazer esta declaração, por força do DL 512/69. Há até outros casos mencionados na doutrina, mas esse é o único aceito unanimemente. O fundamento é um só, obviamente: a desapropriação só podese fazer para fins de construção e conservação de estradas. Não pode fazer a desapropriação para outro fim qualquer. Mas, ainda assim, é um caso ímpar, pois o D NER vai poder declarar (e não apenas promover) a utilidade pública para fins de desapropriação. O ato que vai dar a partida nessa desapropriação será uma Portaria, que declarará a utilidade pública do bem. Não vai poder ser decreto, pois este a edição de decreto é de competência exclusiva do chefe do Executivo. Legalmente falando, só o DNER tem poder de DECLARAR utilidade pública de um bem, para fins de desapropriação, e por meio de Portaria, conforme o DL 512/69. Uma outra exceção seria a desapropriação feita por uma autarquia, que é para uma agência reguladora que é, ANEEL, que receberá o direito de desapropriar na lei 9074/95 no seu art.10, sendo que a lei é de 95 e sendo que a ANEEL só foi criada em 96, sendo que esta lei de 95 foi alterada em 98 pela lei 9648/98, passando a dar esta competência a ANEEL. O art. 10 da lei fala que: “Cabe à Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, declarar a utilidade pública, para fins de desapropriação ou instituição de servidão administrativa, das áreas necessárias à implantação de instalações de concessionários, permissionários e autorizados de energia elétrica”. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 27.5.98). CONCLUINDO: quem pode desapropriar são todos os entes da federação, e mais a ANEEL e o DNER (excepcionalmente, e só para os fins de conservação e construção de estradas). Uma questão que pode gerar um certo problema é, como se faz a declaração de utilidade pública? A resposta tradicional esta no DL 3365/41 art.6º, que fala que será feita por Decreto do Presidente da República, do Governador, e do Prefeito. Já quanto ao ato da ANEEL e o DNER , que também podem desapropriar, da ANEEL não se sabe, mas desconfia-se que vai ser o ato de Resolução, pois tem manifestado sal vontade através dessa, já em relação ao DNER, esta faz por Portaria do Diretor Geral.

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147 O QUE PODE SER DESAPROPRIADO: refere-se ao OBJETO da desapropriação. Em Princípio, o art. 2° do DL 3365 responde, falando genericamente que todos os bens podem ser desapropriados. Ocorre que isso deve ser combinado com o CF, 5°, XXIV, que prevê que a indenização, nas desapropriações, deve ser prévia e justa. Assim, concluímos que podem ser desapropriados TODOS OS BENS QUE TENHAM VALORAÇÃO ECONÔMICA. O que não puder ser valorado economicamente não pode ser desapropriado (ex: vida, liberdade, direitos autorais). Há certos casos mais complexos, usualmente exigidos em concursos. 1) BENS PÚBLICOS PODEM SER DESAPROPRIADOS? O DL, art. 2°, §2° responde, dizendo que a União pode desapropriar bens de Estados e Municípios, e que os Estados podem desapropriar bens de seus Municípios. A desapropriação será, então, sempre de cima para baixo. O contrário não é possível. Nestes casos permitidos, deve haver também autorização legislativa. Sendo assim, bens públicos PODEM ser desapropriados, mas nestes casos, “de cima para baixo”, feita por entes federados maiores sobre os menores. O fundamento da desapropriação de bens públicos por outros entes se baseia no fato de que o interesse nacional (defendido pela União) deve se sobrepor ao interesse regional (defendido pelos Estados), que se sobrepõe ao interesse local (defendido pelos Municípios). 2) Bens públicos de uso comum de um ente menor PODEM ser desapropriados e transformados em bens de uso especial de outro ente, superior. Isso porque, para todas essas desapropriações, deve haver autorização legislativa. Serão os legisladores (do ente expropriante, não do expropriado) que vão fazer a desafetação daquele bem, através de lei. É essa autorização legislativa, dada pelos representantes da coletividade, que vai fazer a desafetação do bem, tirando qualquer possibilidade de questionamento sobre a transformação do bem de uso comum em bem de uso especial. A hierarquia, aqui, será dada pelo interesse público.O autor Diogo Figueiredo fala não ser possível a desapropriação do bem publico de uso comum, sendo que este é uma doutrina escrita e não falada, sendo assim, é o que vale para concurso. 3) O Município pode desapropriar o bem de sociedade de economia mista federal? A discussão fica mais complexa, porque surge a discussão sobre a natureza jurídica dos bens das estatais. LOCJ acha que eles são bens privados. Mas a quase unanimidade da doutrina acha que bem de estatal é bem público de uso especial, e, por isso, NÃO PODE haver essa desapropriação, pelo Município, de bem de sociedade de economia mista federal. Há dois argumentos para isso. o primeiro está no art. 2°, §3°, que veda a desapropriação, por Estados e Municípios, de ações, cotas e direitos representativos de empresas cuja instituição dependa de autorização do governo federal e se subordine à sua fiscalização, salvo se o Presidente da República fizer um decreto autorizando essa desapropriação. LOCJ diz que o texto fala em “ações, cotas e direitos representativos”, não se referindo especificamente aos bens daquela empresa. Mas há jurisprudência neste sentido do STJ, de novembro de 1991 (RDA 187/249), dizendo que não pode haver essa desapropriação de bens de estatais (considerados públicos de uso especial) pelos Municípios, salvo se houver decreto do Presidente (ou do Governador, conforme o caso) autorizando aquela desapropriação. 4) Outra colocação interessante, que tem péssima redação na lei, foi a pergunta do concurso da Magistratura de 1995 sobre se o subsolo e o espaço aéreo poderiam ser desapropriados. Os candidatos, ao procurar texto legal sobre o assunto, encontraram o §1° do art. 2° do DL, que tem uma redação péssima, que dá a entender que poderia haver a desapropriação. LOCJ diz que eles NÃO PODEM ser desapropriados. O subsolo é bem da União (CF, 20, IX e CF, 176). Já o espaço aéreo é bem público de uso comum administrado pela União. Por isso, esses bens não pode ser desapropriados por ninguém. O DL, art. 2°, §1° está mal redigido. LOCJ diz que ele

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148 está se referindo à desapropriação do solo. Será uma desapropriação normal, mas do solo. Eu acho que é como uma indenização aos prejuízos sofridos pelo dono do solo, em razão da exploração do subsolo ou do espaço aéreo. LOCJ diz que, em 90% desses casos de desapropriação, havia antes uma servidão administrativa, que já estava impedindo o uso pleno daquela propriedade por seu dono. O uso do espaço aéreo e do subsolo quase sempre levam a uma servidão administrativa, como ocorre com a passagem de fios de alta tensão (servidão de utilização do espaço aéreo) ou de oleoduto (servidão de utilização do subsolo). Quando isso gera prejuízo ao proprietário, não é comum desapropriar-se. Geralmente, grava-se aquele bem com uma servidão administrativa, e indeniza-se só por aquela utilização. São raros os casos, na prática, em que o uso do espaço aéreo e do subsolo vão levar à desapropriação. Em regra, o que há é uma servidão administrativa. Após compreendermos o verdadeiro sentido deste texto legal, podemos chegar à seguinte conclusão: não pode haver desapropriação do espaço aéreo e do subsolo, que já são bens da União. O que é possível é a desapropriação do solo, em função da utilização do espaço aéreo e do subsolo. Ainda assim, o que há na grande maioria dos casos nem é a desapropriação, mas a gravação do bem com uma servidão administrativa. Obs.: Sendo que para fins de concurso público, o subsolos e o espaço aéreo podem ser desapropriados, pois a doutrina de Diogo Figueiredo e Di Pietro, falam que é possível, pois o § 1º do art.2 DL 3365/41 admite. 5) ENFITEUSE EM TERRENO DE MARINHA? É possível a desapropriação da enfiteuse? É possível a desapropriação do terreno de marinha? Terreno de marinha é bem da União, logo, NÃO pode ser desapropriado. Já a enfiteuse é domínio útil, que tem valoração econômica e, por isso, PODE ser desapropriada. Então, o domínio útil, em uma enfiteuse, no terreno de marinha, PODE ser desapropriado. A enfiteuse no terreno de marinha PODE ser desapropriada. Mas o terreno de marinha em si NÃO PODE ser desapropriado, pois é bem da União. Ex: a União deu o domínio útil (a enfiteuse) ao particular. O Estado PODE desapropriar o domínio útil, pagando por ele. A União ficará com a propriedade do terreno de marinha. O valor da indenização deverá levar em conta que não se está desapropriando a propriedade do bem, apenas seu domínio útil. A base de referência para o valor do domínio útil será um certo número de foros e laudêmios (LOCJ acha que são 20 foros e 1 laudêmio). OBS: essa conta também é útil para saber quanto o senhorio direto e o enfiteuta vão receber no caso de desapropriação, quando esta for sobre bem privado, e não sobre esse caso do terreno de marinha. Abate-se o valor do domínio útil (que será pago ao enfiteuta, que o titulariza) do valor da propriedade (o que sobrar dessa conta [propriedade menos domínio útil] vai para o senhorio direto, e representa o valor atribuído à nua propriedade). Quando o Estado desapropria, a aquisição é originária. Não interessaria, em tese, o histórico do bem. Ocorre que o que é desapropriado não é o bem, é o domínio útil do bem (nesse caso de desapropriação da enfiteuse de terreno de marinha). O Estado substitui o enfiteuta. A propriedade já era do Poder Público. Só o domínio útil é que ainda estava com particulares. Obs.: Decreto-lei 9760/46 art.103 § 2°, que tem a redação dada pela lei 9636/98, que fala: CC, 1676 diz que os bens com cláusula de inalienabilidade PODEM ser desapropriados para fins de interesse público ou utilidade pública. A cláusula não pode ser oposta contra a desapropriação. Os bens de família também podem ser desapropriados, porque em tese não se muda o patamar econômico daquela família, já que há indenização. Na prática, isso não é respeitado, pois pode haver imissão provisória na posse, com pagamento de valor menor que o real.

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149 Desapropriação do cadáver: em princípio, não pode ocorrer, pois não há valoração econômica de cadáver. Todos os bens podem ser desapropriados, desde que tenham uma valoração econômica. Outro argumento contra a possibilidade de desapropriação do cadáver é a proteção dada pelo Código Penal, em relação a vilipêndio a cadáver. No caso do cadáver de indigente, há outra pergunta: ¿a indenização será paga para quem, se não há família? É por isso que não pode ser desapropriação (já que não há indenização). Quando o cadáver vai para as universidades, e.g., o que há é uma liberalidade do diretor do IML. Não há um ato administrativo típico (permissão ou autorização) do diretor. É mera destinação dada àquele cadáver, pelo diretor do IML. Quando o cadáver entre na universidade, ele não é mais um mero cadáver. Ele passa a ser um bem científico. Passa a ter proprietário. Como bem científico, ele já pode ser valorado, e por isso pode ser desapropriado, pois já há até quem vá receber a indenização (o proprietário do cadáver). O cadáver só poderá ser desapropriado, então, depois de se tornar bem científico, quando já estiver em uma instituição científica. Isso porque só ali o cadáver vai ter valoração econômica. O proprietário do cadáver, que receberá a indenização, será a instituição científica. A saída do cadáver do IML para as instituições científicas não é desapropriação, porque até ali ele não tem valoração econômica.

PROCEDIMENTO DA DESAPROPRIAÇÃO: A doutrina divide o procedimento expropriatório em dois grandes grupos: a fase declaratória e a fase executória. Fase DECLARATÓRIA: começa com a expedição do decreto de declaração de utilidade pública. É importante frisar que isso é a regra, mas que comporta exceções como a do DNER (autarquia), em que o procedimento começa com uma Portaria. O art. 6° do DL 3365 traz a regra, dizendo que a declaração de utilidade pública deve ser feita por decreto do chefe do Poder Executivo. No entanto, o art. 8° fala de outra situação, na qual o Poder Legislativo pode ter a iniciativa da desapropriação (ao Executivo só cabe realizar os atos necessários a que aquilo se efetive). Quando o Legislativo dá esse pontapé inicial, o 1° ato do procedimento de desapropriação será um ato legislativo, uma lei ou uma resolução onde se declara a utilidade pública do bem (isso não se fará por Decreto, que é a regra). Depois, empurra-se aquilo para o Executivo, para que ele efetive a desapropriação. O Decreto, então, é a regra, mas a declaração de utilidade pública pode ser também por lei (iniciativa do Poder Legislativo) ou por Portaria (no caso do DNER). A fase declaratória se resume aos efeitos do ato que declarou a utilidade pública do bem, que em regra é o Decreto Expropriatório. O 1° EFEITO é muito importante, e causa certa confusão. O decreto expropriatório NÃO transfere o bem à propriedade do Poder Público. Só declara-se o interesse de fazer essa transferência, mas o Decreto não causa, por si só, a transferência do bem. O bem continua com seu proprietário. O proprietário pode até mesmo vender o bem, ele não está impedido de aliená-lo. Só que o bem já vai estar gravado com a utilidade pública. Isso indica que ele está prestes a ser expropriado. Na prática, ninguém vai querer comprar. Depois do Decreto, agentes públicos já podem entrar no bem para realizar atos preparatórios, como medições, e.g.. A propriedade continua com o particular. O 2° EFEITO está no art. 10 do DL 3365, e é a caducidade. Com a publicação do Decreto expropriatório, começa a contar o prazo da caducidade. O art. 10 diz que a desapropriação deve efetivar-se por acordo ou por via judicial em 5 anos (se a declaração foi de utilidade

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150 pública) ou em 2 anos (se a declaração foi de interesse social). Se não houver a efetivação da desapropriação nesse prazo, a desapropriação caduca. O 2° efeito da publicação do decreto expropriatório é, portanto, o início da contagem do prazo para a caducidade da desapropriação. A 3 EFEITO é a mais pedida em concursos. Está no DL 3365, art. 26, §1°, e refere-se ao limite das benfeitorias em um bem declarado de utilidade pública. Após a publicação do decreto expropriatório, já há outra limitação. Efetivando-se a desapropriação, só serão indenizadas as benfeitorias necessárias feitas após a publicação. As benfeitorias úteis só serão indenizadas se tiver havido autorização do ente expropriante. A pergunta freqüente em concursos fala no seguinte: o proprietário do terreno objeto do decreto expropriatório quer construir nele. O Poder Público nega o alvará de construção, dizendo que aquilo ia aumentar os gastos públicos com aquela desapropriação, pelo aumento do valor a ser indenizado. Se o proprietário for procurar um advogado, ele deverá alegar a Súmula 23 do STF, que garante ao particular o direito de construir. A Súmula diz que benfeitorias e construções são coisas diferentes. O que a lei coíbe são as benfeitorias. A construção é um DIREITO do proprietário. O alvará é um ato vinculado. Se o proprietário atender aos requisitos da lei, a Administração tem que dar o alvará. A Súmula 23 do STF diz que o proprietário PODE construir, mesmo já tendo havido o decreto expropriatório (já que este é um direito dele), mas o valor desta obra NÃO entra no cálculo da indenização. Ou seja, ninguém vai ser maluco de construir nada, a menos que queira perder dinheiro (ou que aposte na caducidade da desapropriação). O texto do Enunciado 23 da Súmula do STF é o seguinte: “Verificados os pressupostos legais para o licenciamento da obra, não o impede a declaração de utilidade pública para desapropriação do imóvel, mas o valor da obra não se incluirá na indenização, quando a desapropriação for efetivada.”
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Depois de publicado o decreto expropriatório, a doutrina majoritária entende que pode haver mudança na destinação daquele terreno, desde que a nova destinação também atenda a interesse público. Ex: ia desapropriar para fazer um estádio, desistiu da idéia, mas decide fazer uma escola naquele terreno. Qualquer prejuízo do particular com a publicação daquele decreto expropriatório não efetivado pode ser objeto de ação de indenização contra o Estado. Ex: o particular queria vender o bem, havia comprador, mas este não quis comprar porque o terreno estava gravado com a utilidade pública, ou seja, em vias de ser desapropriado. Esse prejuízo vai ter que ser indenizado pelo Estado. Muitos autores dizem que a imissão provisória na posse não foi recepcionada pela CF. Hely diz que essa imissão só é provisória no nome. Desde que o Estado se imite provisoriamente na posse, ele pratica atos como se já fosse proprietário definitivo. Na prática, já há os efeitos da desapropriação. Ocorre que isso se dá sem que tenha havido a prévia e justa indenização, o que torna essa imissão provisória algo inconstitucional, segundo Hely. Só que LOCJ diz que a imissão provisória não é definitiva. Nela, não se indeniza a propriedade. Há apenas uma indenização preliminar, para que o particular suporte a perda daquela propriedade inicialmente. É por isso que a indenização realmente não precisa ser justa. Só se paga o total da propriedade no final do processo. Diz-se que o valor da imissão provisória na posse realmente não precisa ser justo (correspondente ao valor da propriedade) porque o que se está indenizando não é a perda da propriedade, mas a perda inicial da posse. A postura de Hely começa a crescer também nos tribunais (em votos vencidos), pois muita gente percebe que a imissão provisória não tem nada de provisória.

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151 RDA 194/247 traz uma decisão do STJ que diz que a imissão é constitucional, etc. Mas já há um voto vencido dizendo que a imissão provisória atinge não só a posse, mas a propriedade, diretamente. Esse voto diz que a intenção do Estado ao fazer essa imissão é claramente definitiva, de não sair nunca mais da posse daquele bem. O próprio voto vencido diz que domina na jurisprudência a tese contrária. Ou seja, a maioria entende que a imissão provisória na posse é possível, não é inconstitucional. O depósito precisa ser prévio e fundado na urgência declarada pelo expropriante. O valor não precisa ser justo, pois não se está tirando da propriedade (em tese). O art. 15 do DL diz que deve haver declaração de urgência pelo expropriante, para haver imissão provisória na posse. Além disso, deve haver um depósito prévio (que não se exige que seja justo) (DL, art. 15, §1°). A declaração de urgência pode vir tanto na petição inicial do Estado como no próprio decreto expropriatório. Não há um lugar específico para que se faça isso. Emissão Provisória na Posse vem, sendo muito criticada, na doutrina e ate na jurisprudência, sob o questionamento da constitucionalidade desta emissão provisória na posse. O Decreto-lei 3365/41, que é a nossa lei geral da Desapropriação, admite que nos caso de urgência, o Poder Publico tenha acesso imediato, à área que deseja desapropriar, ou um bem, mas como a CRFB, no seu art. 5º, IV, pede a justa e prévia indenização, que será dada no decorrer do processo expropriatório, mas diante do caso de urgência, não se retira a propriedade, mas apenas a posse, sendo assim, não há ofensa a o preceito constitucional, pois a perda da propriedade só se dará no fim do procedimento. No caso de Urgência, é dada ao Poder Público a possibilidade de imediatamente ter acesso a posse do imóvel e começar a utiliza-lo, e visando não deixar o proprietário do bem sem nenhum recurso, em relação a perda da posse do bem, a lei no seu art. 15 traz um cálculo, para se fazer a imissão prévia, sendo que, esta cálculo não é justo, isso porque, não se esta tirando a propriedade, mas a posse. Portanto o Decreto-lei traz dois cálculos, 1º que se da com a perda da posse e o 2º que se da com a perda da propriedade, e que deve ser justo. Mas vêm autores junto com a Jurisprudência e perguntam: Do que vale a propriedade sem a posse? Sendo assim, pergunta-se a CRFB, esta protegendo um pedaço de papel, ou seja, titulo de propriedade ou esta protegendo os usar, o gozar e dispor da propriedade, quando ela pede a justa indenização? Somando a isso, a falta de moralidade do administrador público, ou seja, o jeitinho brasileiro. Todo e qualquer desapropriação vista até hoje, é sempre feita através de Imissão Provisória, ou seja, a situação de urgência tornou-se rotina, e isso obviamente para a doutrina e para alguns julgadores, isso seria uma forma de burlar a CRFB, pois com isso, o Administrador faria um deposito, de acordo com o art.15 do Decreto –lei, que não é a justa indenização, mas este só seria com relação, a perda da posse, e ao termino da ação completaria a indenização. Mas só que o mandado do Administrador, tem 4 anos, e é quase impossível o término de uma ação expropriatória neste prazo de 4 anos, é quase uma ficção cientifica, sendo assim, o administrador deposita uma pequena parcela, referente a perda da posse, que em matéria de imóvel urbano, é o valor cadastral do IPTU, que em muita freqüência encontra-se desatualizado, tendo acesso a área imediatamente, começando a obra e a inaugura, e quando a ação acabar, vai ter um novo administrador que vai pagar a partes faltante. Diante disso tudo, a Imissão Provisória da Posse tornou-se um vilão, aonde todos alegam que ela fere a justa e prévia indenização, pois não pagou o que devia na sua gestão o administrador, deixando essa banana para um novo administrador.

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152 Diante desta situação fática, deve ser dada a atenção que devemos apoiar a boa doutrina, e matar a má prática, não se pode deixar o mau administrador matar a boa doutirna, sendo assim, deve se ter o seguinte raciocínio: A Desapropriação existe para atender o interesse público, havendo urgência o poder público não pode deixar de atender o interesse público esperando uma ação expropriatória chegar ao fim, ele precisa sim ter um mecanismo de imediatamente ter acesso a área, para atender um iminente interesse público, sendo assim, teoricamente a imissão provisória da posse é perfeita, sendo este mecanismo necessário ao poder público. Mas só que na prática vem sendo mau utilizado. Sendo assim, o calculo deste deposito feito, em relação à perda da posse, esta no art.15 § 1º do Decreto-lei nº 3365, que é o mais questionado pela jurisprudência, pois este fala que a imissão provisória será feita independentemente da citação do réu, mediante o deposito, sendo assim, o réu não é intimado, para falar se concorda ou não com o valor oferecido, ficado fora do contexto a opinião do proprietário do bem. Obs: Desta forma, não nos parece que vigore mais o preceito do art. 15 do Dec.-Lei 3365/41, que possibilitava ao expropriante, mediante alegação de urgência, depositar o preço estimado conforme o parágrafo 1º., letras "a", "b", "c" e "d". Entende-se quase pacificamente na Vara da Fazenda Pública que o valor do depósito prévio para a imissão provisória na posse é o valor cadastral para fins de IPTU. Ou seja, é o valor com base no qual o particular paga seu IPTU. Como o DL é de 1941, ele ainda fala, no art. 15, §1°, em como se chega ao valor. A alínea a está revogada pelo CTN, 33. No lugar de “vinte vezes o valor locativo”, deve-se usar “valor venal”, que é exatamente o valor constante do cadastro imobiliário, para fins de IPTU. O valor venal, que em princípio seria o valor de mercado, na prática não é, pois este é o valor usado para fins de IPTU (em regra, é menor). Na alínea b, a regra é próxima. A diferença entre elas é que, se o expropriante oferecer valor maior que o valor venal (alínea a), o valor a ser depositado é este que foi oferecido. Se o valor oferecido for menor que o valor venal (alínea b), será depositado o valor venal. Essas duas alíneas tratam, portanto, de imóveis urbanos, sujeitos a IPTU. Elas dão o valor que deve ser depositado para que haja a imissão provisória na posse. Na alínea c, já estão tratados imóveis rurais, pois fala-se no Imposto Territorial Rural (ITR). Será usado o valor cadastral adotado no ano anterior para fins de IPTU ou ITR. A alínea d é bem rara, e só aplica-se se não tiver havido a atualização do valor cadastral do imóvel no ano anterior (o que é difícil de não ocorrer). Portanto, na desapropriação, temos dois tipos de cálculo. O 1° é esse para o depósito prévio da imissão provisória na posse. O 2° é o definitivo, para fins de indenização pela perda da propriedade em si. A imissão provisória na posse ainda está em vigor, conforme o art. 15 do DL, é considerada constitucional, e ocorre mesmo antes da citação. O §1° do art. 15 diz que a imissão provisória pode ser feita independente de já ter havido a citação. Ela já aparece no ato do juiz que despacha a inicial (é uma decisão interlocutória). O particular não pode questionar a imissão provisória na posse. O que se poderá questionar será a desapropriação em si. A contestação tratará do valor justo da indenização de desapropriação, etc. A imissão provisória na posse não pode ser questionada, pois ela se baseia na urgência do Poder Público em atender ao interesse coletivo. Obs: É muito comum acharmos jurisprudências, que fala que o § 1º do art, 15 do Decreto-lei 3365, não foi recepcionado pela CRFB, inclusive jurisprudência do TJ, mas, além disso, existe uma publicação de um RDA recente que, ao qual há uma decisão do STF, que diz, que o art. 15 esta integralmente em vigor.

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153 Deve ser feita uma Remissão ao art. 33 § 2º do Decreto-lei 3365, ao qual autoriza o proprietário que perdeu a posse, levantar 80% do deposito. Imissão prévia e imissão provisória são a mesma coisa, mas sendo o ideal se falar imissão previa e não provisória, até porque no final esta se tornará definitiva, e sendo um exemplo disso o art. 15 A do decreto-lei. Deve ser feita uma remissão, também ao Decreto-lei 1075/70, que é uma exceção a esta regra. No DL 1075/70, há uma imissão provisória toda especial, referente ao imóvel residencial urbano. Esse DL foi feito na época da construção do metrô de SP. É legislação criada sob encomenda para aquela situação. O art. 6° desse DL fala que ele só se aplica ao imóvel residencial urbano habitado pelo proprietário ou pelo compromissário-comprador. Só esse imóvel terá essa imissão provisória na posse com características diferentes. O art. 1° desse DL diz que a imissão provisória na posse só pode ocorrer se houver declaração de urgência, se for por interesse público, se houver o depósito e se o expropriado não impugnar o valor oferecido em 5 dias contados do recebimento da intimação. É caso raro em que pode haver impugnação do valor do depósito prévio da imissão provisória na posse pelo expropriado. A impugnação vem no art. 2° desse DL. Após a impugnação, o juiz fixa o valor provisório do imóvel em 48 horas. Para isso, ele nem chega a consultar perito para a avaliação (isso não é exigido, nem chega a ser necessário). A Administração tem que respeitar o valor fixado. Mas de acordo com o art.3º do DL 1075/70 quando o valor arbitrado for superior à oferta, o juiz só autorizará a imissão provisória na posse do imóvel, se o expropriante complementar o depósito para que este atinja a metade do valor arbitrado. Portanto, só haverá a imissão provisória na posse, nesse caso de imóvel residencial urbano habitado, se a Administração completar a diferença entre o valor depositado impugnado e o valor fixado pelo Judiciário. Nos outros casos, fora esse do DL 1075, não se pode questionar o valor depositado para a imissão provisória na posse. Há uma peculiaridade quanto ao valor que se pode levantar, pois de acordo com o art. 5º DL 1075, O expropriado, observadas as cautelas previstas no art. 34 do Decreto-Lei 3365/41, poderá levantar toda a importância depositada e complementada nos termos do art. 3º, ou seja, enquanto na regra geral, só se pode levantar apenas 80%, aqui, por se imóvel urbano residencial, pode-se levantar a totalidade do depósito feito. Havendo um inquilino (locatário), não há como haver impugnação do valor depositado. O DL 1075 não abrange essa hipótese. O inquilino terá que sair imediatamente. A própria lei do inquilinato diz que suas regras não se aplicam a casos de desapropriação (art. 5°, P. ún. da lei do inquilinato). Então, em tese, o inquilino pode ser posto na rua imediatamente. O Poder Público geralmente faz uma negociação com o inquilino, mas só para não criar uma crise social. Ele poderia até botar o inquilino pra fora imediatamente, assim que tomasse a posse provisória do bem, mas poderia se queimar politicamente sem necessidade. Então, o que prevalece maciçamente no direito brasileiro é a regra do art. 15 do DL 3365, que impede qualquer impugnação do valor do depósito prévio. A exceção fica por conta desse caso dos imóveis residenciais urbanos habitados por seus proprietários (DL 1075). Depois da imissão provisória na posse, o procedimento expropriatório segue, chegando na fase da CONTESTAÇÃO. Esta fase não se limita à discussão sobre o valor da indenização. Há outras coisas que podem ser alegadas. Uma delas é o direito de extensão. A contestação na desapropriação está prevista no art. 20 do DL 3365, que fala que a contestação só pode versar sobre vício processual ou impugnação do preço. Qualquer outra questão deve ser tratada em ação direta. Muitos acham que isso não teria amparo constitucional, pois afeta a ampla defesa. LOCJ discorda, dizendo que há ampla defesa, só que o contraditório sobre certos temas deve
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154 ser tratado em outro local, que é a tal ação direta (que pode ser mandado de segurança, e.g.). Ex: não se pode dizer, na contestação, que não houve conveniência ou necessidade pública naquela desapropriação, ou que o terreno do vizinho era muito melhor para ser desapropriado. Mas tudo isso pode ser objeto de uma ação direta autônoma. É por isso que não é inconstitucional. O art. 9° do DL 3365 também demonstra que a contestação da ação de desapropriação tem esses limites, só podendo tratar de vício do processo ou do valor da indenização. Obs: Deve ser chamadas a atenção, para a combinação do art.20 do DL 3365/41, com a lei que regula a Desapropriação para fins de Reforma Agrária, que no entender do Luiz Oliveira, esta lei de Desapropriação para fins de reforma Agrária (Lei Complementar 76/93, art.9º), a contestação tem maior amplitude que esta regra geral do DL 3365/41. O valor da indenização será um ponto capital da desapropriação, e será o segundo cálculo que terá que ser feito (o 1° foi o da imissão provisória na posse). O valor, aqui, terá que ser justo, pois estará sendo desapropriada a propriedade em si (e não apenas a posse). O art. 27 do DL traz de uma forma bem genérica a previsão do cálculo da indenização. São parâmetros para o magistrado fixar o valor. Mas o juiz vai acabar se prendendo mesmo ao valor indicado pelo perito avaliador. O primeiro parâmetro é o valor venal, o valor de mercado do bem. Para a indenização ser justa, ela deve corresponder ao valor de mercado daquele bem, inicialmente, para que não haja diminuição no patrimônio do expropriado. Além do valor venal, vão engordar a conta do valor da indenização os danos emergentes e os lucros cessantes. A imissão provisória na posse não tem como avaliar isso, mas o perito tem. As terras produtivas não podem ser desapropriadas para fins de reforma agrária, mas podem sê-lo por utilidade pública (ex: construção de estrada). Na desapropriação de direito de construir, e.g., entram no valor da indenização os danos emergentes (o que já foi feito até então, ou o que já foi comprado até então) e os lucros cessantes (o que se deixou de ganhar), e também os juros compensatórios e os juros moratórios, que são construção jurisprudencial. Os juros COMPENSATÓRIOS serão fixados pela jurisprudência em 12% ao ano, e servem para compensar a perda da posse do bem. Eles são contados a partir da data da imissão provisória. O STJ tem a Súmula 113, que fala exatamente dos juros compensatórios na desapropriação. A Súmula diz que eles incidem a partir da imissão provisória na posse, e sobre o valor da indenização (valor final pago pela desapropriação), corrigido monetariamente. Essa Súmula traz uma importante alteração. A base de cálculo dos juros compensatórios fica sendo o valor da indenização. Antes, achava-se que a base deveria ser a diferença entre o valor depositado quando da imissão provisória na posse e o que fosse fixado como indenização definitiva. A base aqui seria menor. A concepção de hoje acaba aumentando o valor da indenização. Se o processo de desapropriação demora cinco anos, a indenização será engordada com os juros compensatórios de 12% ao ano sobre este valor final. A conta fica, assim, bem maior. Esses juros compensatórios têm taxa de 12% ao ano, conforme a Súmula 618 do STF (não há lei sobre isso, é tudo construção jurisprudencial). Para que o Estado fuja destes juros compensatórios, basta que ele não faça a imissão provisória na posse. Isso porque os juros são contados a partir da imissão provisória. Se esta não acontecer, não haverá contagem de juros. A base de cálculo dos juros compensatórios de 12% ao ano é, portanto, o valor final da indenização pela desapropriação. O pagamento dos juros compensatórios visa compensar a perda da posse do bem naquele período. É como se fosse um “aluguel” pago pela Administração pela posse daquele bem que
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155 ainda não era seu no período anterior à desapropriação final e definitiva. O pagamento efetivo dos juros compensatórios só se dará ao final do procedimento expropriatório, pois é só lá que vai-se conhecer o valor final da indenização pela desapropriação. Mas com o advento do art. 15 “A” do DL 3365/41, mata-se a Súmula 618 do STF, que diz que vai ser de até 6% ao ano, e matou também a Sumula 113 do STJ ao diminuía a base de cálculo, que é o valor da diferença, do que esta depositado e o que foi arbitrado na sentença. Art. 15-A. “No caso de imissão prévia na posse, na desapropriação por necessidade ou utilidade pública e interesse social, inclusive para fins de reforma agrária, havendo divergência entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem, fixado na sentença, expressos em termos reais, incidirão juros compensatórios de até seis por cento ao ano sobre o valor da diferença eventualmente apurada, a contar da imissão na posse, vedado o cálculo de juros composts”.. Diante disso, criou-se também o § 1 do art. 15 A que fala: “Os juros compensatórios destinam-se, apenas, a compensar a perda de renda comprovadamente sofrida pelo proprietário”. Sendo assim, os Juros Compensatório não veio mais para compensar a perda da posse, mas sim a perda de Renda com a perda da posse, ou seja, se não há perda de renda, com a perda da posse, não há juros compensatórios. Obs: Há uma ADIN de nº 2332/01, ao qual questiona esta media provisória (MP 2183-56/01) que modifica o art. 15 do DL 3363/41. ADIN esta que veio matando quase todo o art.15, ao manteve apenas parte do caput, e o § 3º do 15 “A”, o resto todo esta suspenso por liminar. Sendo assim, de acordo com esta ADIN, esta suspenso parte do art. 15 “A” no que diz respeito até 6 % ao ano, seno assim, este percentual caiu, resgatando assim a Súmula nº 618 do STF, que tinha caído. Relativamente à primeira parte do art. 15-A o Tribunal, por maioria, deferiu a suspensão cautelar da expressão "de até seis por cento ao ano", por considerar juridicamente relevante a argüição de inconstitucionalidade fundada no Verbete 618 da Súmula do STF, extraído da garantia constitucional da prévia e justa indenização. Considerou-se que, em sede de medida liminar, a existência de verbete da Súmula do STF em sentido contrário ao da medida provisória impugnada é fundamento relevante para a suspensão do ato provisório, uma vez que se trata da interpretação constitucional consagrada pelo STF. Esta ADIN matou a base de cálculo que era dado pelo art. 15 “A” do DL 3365/41, mas no se resgatou a Súmula 113 do STJ, criou-se uma nova base de cálculo (deu uma de legislador) que é de 80% do valor oferecido, tirando a diferença arbitrada na sentença. Portanto, quanto à parte final do mesmo art. 15-A, o Tribunal, por maioria, considerando que o expropriado só pode levantar de imediato 80% do preço ofertado em juízo e que os juros compensatórios remuneram o capital que o expropriado deixou de receber desde a perda da posse, concedeu a liminar para dar ao final do art. 15-A interpretação conforme à CF no sentido de que a base de cálculo dos juros compensatórios será a diferença eventualmente apurada entre 80% do preço ofertado em juízo e o valor do bem fixado na sentença. Vencidos os Ministros Ilmar Galvão e Marco Aurélio, que suspendiam a eficácia do preceito por entenderem que os juros compensatórios correspondem aos lucros cessantes, que integram a indenização, cujos cálculos devem ser verificados pelo juiz. Em seguida, o Tribunal, por maioria, deferiu a suspensão cautelar dos parágrafos 1º e 2º do mencionado art. 15-A, por aparente ofensa ao princípio da prévia e justa indenização, tendo
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156 em conta a jurisprudência do STF no sentido de que os juros compensatórios são devidos, independentemente de o imóvel desapropriado produzir, ou não, renda. No tocante ao § 3º do art. 15-A o Tribunal indeferiu o pedido uma vez que esse dispositivo apenas faz remissão ao caput, que fixa os juros no percentual de 6%, cuja suspensão cautelar já foi concedida.

Os JUROS MORATÓRIOS, que veio depois da ADIN, e, portanto não teve assim, questionada sua constitucionalidade o art.15 “B”. Os Juros Moratórios são devidos a partir do trânsito em julgado da ação de desapropriação, e até o efetivo pagamento (Súmula 70 STJ). Sua taxa é de 6% ao ano. Em uma desapropriação, temos juros compensatórios (devidos em função da imissão provisória na posse) e os juros moratórios (que surgem em função do atraso da Administração em pagar o valor da indenização). A grande pergunta que se faz em concursos é a possibilidade de acumulação de juros compensatórios com os juros moratórios, após o trânsito em julgado da sentença e até o efetivo pagamento. Há duas Súmulas do STJ indicando que, em princípio, é possível essa acumulação. A Súmula 12 é bem clara, e fala exatamente isso: “Em desapropriação, são cumuláveis juros compensatórios e moratórios”.Já na Súmula 102, temos: “A incidência dos juros moratórios sobre os compensatórios, nas ações expropriatórias, não constitui anatocismo (Exotrção) vedado em lei”. Ou seja, essas duas Súmulas permitem essa acumulação, mas LOCJ não é favorável a isso (porque isso vai dificultar a liquidação da decisão, e porque isso faria o cálculo passar dos 12% ao ano da CF). (OBS: os dois argumentos de LOCJ são ruins. Cada um dos juros tem um fundamento diferente. Os juros compensatórios têm mais é que correr até o pagamento efetivo da indenização, pois até lá o bem não terá passado ao patrimônio público e o Estado vai estar continuando a se utilizar à posse daquele bem do expropriado, que ainda não é seu (até o efetivo pagamento da indenização). Se o Estado não quiser a acumulação, que pague logo a indenização. A aplicação dos juros moratórios sobre o valor devido a título de juros compensatórios tem o fundamento da demora da Administração de pagar também a parcela dos juros compensatórios (e não apenas o valor da indenização). Por outro lado, os juros de 12% ao ano ainda são letra morta, já que eles dependem de regulamentação em lei ainda não editada.) Obs: Para alguns a Súmula 70 do STJ, com o advento do NCC, não estará mais me vigor, ou seja, para as entidades que possuem precatórios, esta súmula morreu. Mas para nas Entidades que materializam a desapropriação e não possuem o sistema do precatório, os Concessionários, Delegatários em geral e Empresas Estatais, a súmula 70 do STJ continua valendo, por não ter acesso ao sistema do prcatório. Diante disso, conclui-se que a Súmula 70 do STJ, já era para alguns, como para as Pessoa de Direito Público, que tem direito a precatório, prevalecendo a regra do art. 15 “B” do DL 3365/41, já ao Delegatários, Concessionários e Empresas Estatais, quando promoverem a desapropriação, e como não tem direito aos precatórios, aplica-se a Súmula 70 do STJ, ou seja, transitou em julgado, começa a correr o Juros Moratórios. Outra parcela importante no valor da indenização é a CORREÇÃO MONETÁRIA. Houve uma mudança recente nesta área. O DL 3365 prevê a correção monetária no art. 26, §2°, mas só para períodos superiores a um ano a partir da avaliação (o que é um absurdo). Entende-se que esse dispositivo está revogado. A correção seria necessária já no dia seguinte à apresentação da avaliação. Há decisão do STJ (RDA 187/261) dizendo que a correção monetária do art. 26, §2° do DL foi revogada pela lei 6899/81. Na vigência desta lei, não há necessidade de se
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157 respeitar o prazo de um ano para que se faça a correção monetária dos valores da desapropriação. Esse pedido de correção pode ser feito a qualquer tempo após a avaliação (não há o período mínimo de um ano).

CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, em princípio, também correm por conta da Administração, na ação de desapropriação. Isso porque a Administração sempre é condenada a pagar mais, a inteirar a diferença entre o que havia depositado para a imissão provisória na posse e o valor fixado para a indenização. É por isso que a Administração sempre aparece como vencida na ação de desapropriação (foi ela que deu causa à ação, pois não pagou inicialmente o valor real do bem), e acaba arcando com as custas e honorários. A base de cálculo dos honorários é a diferença do valor ofertado para o valor efetivamente recebido. O advogado trabalha realmente pelo aumento do valor da indenização, em relação ao valor depositado inicialmente. A Súmula 141 do STJ diz: “os honorários de advogado em desapropriação direta são calculados sobre a diferença entre a indenização e a oferta, corrigidos monetariamente”. A jurisprudência nos mostra que, se a indenização é muito alta, os honorários ficam entre 5% e 10%. Se a indenização é mais baixa, vai de 10% a uns 17%. Obs: Com o advento da ADIN nº 2332, Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, por maioria, deferiu a liminar para suspender, no § 1º do art. 27, a expressão que limita os honorários advocatícios nos casos de desapropriação em cento e cinqüenta e um mil reais À primeira vista, o Tribunal entendeu não haver razoabilidade na imposição de um valor absoluto para o limite dos honorários advocatícios Além de custas e honorários, há várias outras parcelas. O FUNDO DE COMÉRCIO (o famoso “ponto”) PODE entrar no valor da indenização, se ele pertencer ao dono do imóvel expropriado. Se o comerciante que tem o fundo de comércio é inquilino daquele imóvel (não é o proprietário), ninguém vai receber nada por aquele fundo de comércio que está sendo perdido. Em desapropriação, não entram direitos de terceiros à desapropriação. O DL 3365 diz, no caput do art. 26, que no valor da indenização não entram direitos de terceiros contra o expropriado. O inquilino pode até ser indenizado pelo Poder Público, mas em uma ação própria, não na ação desapropriação. O fundo de comércio só entra no valor da indenização de desapropriação, portanto, se ele pertencer ao proprietário do imóvel que está sendo expropriado. Há outras coisas que aderem ao imóvel, além do fundo de comércio. Um exemplo são as PERTENÇAS do imóvel, que dependerá se o Poder Público tem interesse nela ou não. Ex: o Estado desapropria um hotel, e quer manter aquilo como hotel. Há uma lavanderia no hotel. O Estado terá que ressarcir coisas que valorizam o imóvel, como a lavanderia, o lustre belíssimo, os azulejos portugueses. Nada disso entra na conta do valor venal, mas todas essas pertenças devem entrar no cálculo da indenização. Há outras parcelas que entram na conta da justa indenização. Todo mundo fala que, na contestação, só se pode questionar vício do processo e valor da indenização. Mas há outra coisa que pode ser suscitada na contestação: o direito de extensão em uma desapropriação parcial. A pessoa expropriada parcialmente vê que à parte não desapropriada de seu imóvel é imprestável, não serve para nada. Ele fazer com que a Administração desaproprie também essa outra parcela de seu terreno. Já que ela desapropriou a parte melhor, que leve também a parte ruim, e.g..

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158 Dependendo da situação, essa extensão consistirá em um direito ou em uma faculdade do expropriado, dando ou não margem para aceitação ou não pela Administração. Há a lei da desapropriação de imóvel rural para fins de reforma agrária (lei complementar 76/93), que diz que a extensão é um direito do expropriado (art. 4°). Se houver um dos requisitos previstos, ele tem direito a isso. Será ato vinculado da Administração. Mas na desapropriação de utilidade pública (DL 3365), surge uma certa dúvida. Hely chefia a corrente majoritária, dizendo que ainda há direito de extensão. Isso porque o DL 3365 não fala nada sobre o direito de extensão e, por isso, estaria em vigor ainda uma lei de 1903, que tratava da desapropriação. LOCJ acha que, em matéria de utilidade pública, o final do art. 27 do DL 3365 indica que, havendo desapropriação parcial que deprecie a área remanescente e se o expropriado suscitar isso em juízo, o Poder Público poderá ou pagar uma indenização em razão da depreciação sofrida naquela área (além da indenização paga pela desapropriação) ou desapropriar aquela área restante, fazendo com que a desapropriação passe a ser total. A desapropriação da área remanescente, portanto, em vez de ser um direito do expropriado, se torna uma faculdade da Administração, que poderá também dar apenas uma indenização pela depreciação. Essa é a posição bastante lógica de LOCJ, mas que não segue a de Hely, que manda nos concursos. Só há direito, claramente, naquele caso de desapropriação para fins de reforma agrária, da Lei Complementar 76/93. Nos demais casos, a postura de Hely ainda é majoritária, dizendo que também há o direito de retenção na desapropriação de utilidade pública, em função da lei de 1903. LOCJ discorda, apresentando o art. 27 do DL 3365. OBS: não há os efeitos da revelia em procedimento de desapropriação, já que vai ter que ser nomeado perito, e já que a CF exige o pagamento de indenização justa e prévia. O próprio DL 3365, no art. 23, caput, prevê um exemplo que se enquadra nessa hipótese, o da não existência de aceitação expressa (que só pode se dar na contestação, cuja falta levaria à revelia), que vai levar à nomeação de perito. A Súmula 118 do antigo TFR fala que não existem os ônus da revelia no processo expropriatório. Essas são as duas passagens mais importantes do processo expropriatório. Vamos ver duas informações complementares sobre desapropriação. Uma delas é a DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA.
DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA: POSSESSÓRIO.

Hely diz muito bem que a desapropriação indireta é um ESBULHO Essa é sua natureza, segundo Hely. O Poder Público assume um terreno que não é seu, ocupa-o e começa a construir. Ele assume a propriedade daquilo sem se importar em saber a quem ela pertence. A única coisa que se pode dizer em relação à natureza jurídica da desapropriação indireta é que ela é um esbulho possessório, que caracteriza uma afetação fática ou tácita. É uma afetação, sem uma manifestação jurídica ou formal do Estado. O que não tinha utilidade pública passa a ter. O que se questiona sobre essa desapropriação indireta é o que o particular pode fazer em face dela ou contra ela. Se a construção já está concluída, só pode haver indenização, pois ela já vai ser bem público, e os bens expropriados que já tiverem sido incorporados ao patrimônio público não podem ser objeto de reivindicação (ver art. 35 do DL 3365). É importante saber quando é que o bem passa ao patrimônio público. Em tese, isso se dá com a afetação (conclusão da obra e sua entrega para uso pela coletividade). Não basta que a obra esteja iniciada, que haja tapumes cercando a obra. É necessário que a obra já tenha sido entregue à população para uso. É só aí, com a afetação, que o bem passa ao patrimônio público. Até lá, são cabíveis as ações possessórias, para tentar desfazer o esbulho. Após isso, só cabe indenização. Mesmo quando ainda forem cabíveis ações possessórias, elas podem perder seu objeto se o Estado, depois de citado nessas ações, fizer um decreto expropriatório, declarando aquela área de utilidade pública e tornando aquela desapropriação indireta uma desapropriação direta. É por isso que é melhor tentar logo receber a indenização. Em matéria de direito ambiental, há certas unidades de conservação ambiental (reserva ambiental) que o Estado cria sem tirá-las da propriedade do dono da área, mas que perdem
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159 praticamente todo o seu uso econômico. Isso é uma forma de desapropriação indireta, segundo uma tendência de alguns tribunais, que admitem que deve haver indenização em razão da diminuição do uso econômico daquela área. Qual o prazo de prescrição da desapropriação indireta? Di Pietro diz que esse prazo nunca poderia ser de 5 anos (nem para a desapropriação indireta nem para a retrocessão), sob pena de criar-se um usucapião especial em favor do Poder Público. Há uma Súmula do STJ, a 119, que fala: “A ação de desapropriação indireta prescreve em vinte anos”. Ou seja, o proprietário tem vinte anos para correr atrás de sua indenização.

RETROCESSÃO: Tem fundamento na tredestinação (ou tresdestinação), ou seja, quando há um desvio de finalidade na desapropriação. Ou seja, se o Estado desapropria o bem para construir uma escola pública, e depois aliena o bem para construir uma escola particular, há um desvio de finalidade, que, em princípio, dá direito ao particular de reaver o bem expropriado, porque ficou caracterizado que não houve interesse público na desapropriação. Então, basicamente, a retrocessão funciona da seguinte forma: se, na desapropriação, houve desvio de finalidade (chamada de tredestinação da desapropriação), tem-se que aquela desapropriação foi indevida e injusta, e o particular teria direito a reaver o bem. Essa é a posição esmagadora da doutrina, que considera tredestinação um ato ilícito, como sinônimo de desvio de finalidade, mas específico para a desapropriação. Só cabe retrocessão se houve desvio de finalidade, em detrimento do interesse público. Se a destinação foi alterada, mas a nova destinação também atende a interesse público, isso NÃO dá causa à retrocessão. A doutrina entende que PODE haver CESSÃO de bem expropriado a pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos (a lei orgânica do Rio permite essa cessão a pessoas de direito privado). Isso não gera dilapidação do patrimônio público (não se está alienando ao particular), e NÃO dá causa à retrocessão. Se o bem for alienado a particular, pode haver a retrocessão, pois houve a tredestinação (= desvio de finalidade, ato ilícito) em detrimento do interesse público. Hoje, há 3 correntes que justificam a natureza da retrocessão. 1a Corrente - (Hely) diz que ela é um direito pessoal; 2a Corrente - (Pontes de Miranda) diz que ela é um direito real; 3a Corrente - (Di Pietro) traz a idéia de um direito misto (LOCJ prefere essa 3a). Hely diz que a retrocessão é um direito pessoal. Com base no art. 35 do DL 3365, ele fala que, uma vez incorporado ao patrimônio público, o bem expropriado não pode ser mais objeto de reivindicação (nem que se alegue a nulidade da desapropriação). Hely fala que, diante de um pedido de retrocessão, no caso de ter havido desvio de finalidade, o particular será indenizado outra vez, agora por perdas e danos em função do desvio de finalidade ocorrido em relação ao seu bem expropriado. Isso porque o particular terá sido privado de seu bem sem fundamento constitucional, pois não se atendeu qualquer interesse público. Mas o bem não poderia voltar ao seu patrimônio em nenhuma hipótese. Um problema sério dessa teoria é saber quanto terá que ser pago pela perda injustificada do bem. Um parâmetro seria a atualização do valor pago pela desapropriação, ou seja, a diferença entre o valor pago quando da desapropriação e o valor de hoje (em um país inflacionário, isso pode até ser bem relevante).

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160 Os civilistas, chefiados por Pontes de Miranda, adotam a tese de que a retrocessão seria um direito real. Havendo desvio de finalidade, o bem expropriado injustamente deveria ser devolvido ao particular. Pontes dizia que aquele art. 35 do DL só poderia ser usado se a desapropriação tivesse sido feita com base na CF (por interesse público, necessidade pública ou utilidade pública). Do contrário, o imóvel teria que ser devolvido ao antigo dono. Pontes cita o CC, 1150, que fala no direito de preferência para a devolução do imóvel ao antigo proprietário. Seria até mais do que isso, seria uma obrigação da Administração, se a desapropriação foi feita com desvio de finalidade, porque a desapropriação não tinha amparo constitucional, foi inconstitucional. Logicamente, o imóvel deve ser devolvido para a pessoa de quem foi tirado. Essa corrente que prega a devolução do imóvel é, aparentemente, a mais adotada pelo STF. O STF não fala expressamente que a retrocessão é direito real, mas diz que o prazo prescricional para ela é o do CC, 179, ou seja, os dos direitos reais. Então, no mínimo, o STF está indicando que adota a postura dos civilistas, pelo qual a retrocessão é direito real. Entre os administrativistas, Cretella Jr. é um dos poucos que se alinham com essa teoria do direito real, de que o bem deve ser devolvido se tiver havido desvio de finalidade. A 3a corrente, de Di Pietro, diz que é um direito misto. O antigo proprietário, que foi expropriado indevidamente, pode até nem querer reaver aquele bem (ele pode já ter gasto o dinheiro, ou a Administração já destruiu a sua casa, e.g.). É o ex-proprietário quem deve decidir se vai querer receber indenização ou reaver o bem. É a escolha feita por ele que vai dar à retrocessão a cara de direito real (devolução do bem) ou de direito pessoal (indenização). É o expropriado quem deve ver qual a melhor forma de ele ser ressarcido por aquela desapropriação sem amparo constitucional. A corrente que prevalece no STF é a 2a, pela qual a retrocessão é indicada como um direito REAL. Di Pietro diz que é importante, na retrocessão, verificar quando se deu a irregularidade, quando é que aquela desapropriação deixou de atender ao interesse público. Quando há desvio de finalidade, a verificação é fácil, pois o bem não terá sido devolvido ao dono quando deveria; ter-se-á violado o direito de preferência do expropriado. O problema surge quando o Poder Público desapropria, mas não faz nada. Não chegou a haver um desvio de finalidade, nem foi entregue a ninguém. Não foi dada nova finalidade àquele bem desapropriado. Além disso, não se pode forçar o Poder Público a realizar qualquer obra. No direito brasileiro, há basicamente dois tipos de desapropriação: por utilidade pública (englobando a necessidade pública) e a por interesse social. A lei 4132/62, que regula a desapropriação por interesse social, facilita o estudo para retrocessão, pois o seu art. 3° fixa um prazo máximo de 2 anos a partir da decretação da desapropriação por interesse social para que o expropriante efetive a desapropriação e inicie as providências de aproveitamento do bem expropriado. Se não houver a efetivação da desapropriação nem for dada utilização ao bem no prazo de dois anos, há caducidade do decreto expropriatório, pois verifica-se que não havia interesse público naquela desapropriação. Cabe, então, a retrocessão. Reforma agrária é exemplo de interesse social. Mas, curiosamente, o prazo de utilização de bem desapropriado para reforma agrária não é esse de dois anos, já que a reforma agrária tem uma lei específica (8629/93), que aumenta o prazo para três anos em seu art. 16. Nesses casos, se o prazo de dois ou três anos não for respeitado, a desapropriação é desfeita, pois o decreto caduca. Nas desapropriações por utilidade pública, do DL 3365, geralmente não há prazo para que se faça a destinação. O art. 10 dá prazo de cinco anos para que se faça a desapropriação. Depois de feita a desapropriação, não há mais qualquer prazo para que se dê alguma destinação àquele bem. Não há prazo para que se utilize o bem. Fica difícil caracterizar o desvio de finalidade. A retrocessão tem esse obstáculo sério, nas desapropriações por utilidade pública. Como não há prazo para utilização, se não há um desvio nítido de finalidade (como uma

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161 venda a um particular), fica difícil haver a retrocessão. Deve-se tentar demonstrar que não houve interesse público (ou utilidade pública, ou necessidade pública) ou amparo constitucional na desapropriação. Ex: o Estado já fez a desapropriação há 5 anos e não deu qualquer destinação àquele bem desapropriado. O expropriado terá que demonstrar que o Estado não deu ao bem qualquer destinação, não tendo tido a desapropriação qualquer fundamento no interesse público. O expropriado terá que convencer o juiz dessa tese para que haja retrocessão. A RETROCESSÃO é, então, a possibilidade de devolução do bem expropriado ao antigo proprietário, quando a Administração não der destinação ao bem. Se adotarmos a tese do direito real, o antigo proprietário terá direito a isso (é mais que o direito de preferência); se seguirmos a tese do direito pessoal, isso será uma faculdade, em razão do direito de preferência (o Estado devolve se quiser). LOCJ diz que, mesmo no caso do direito real, o particular nunca é obrigado a receber o bem de volta (se receber, ele tem que devolver o dinheiro). Pela posição de Hely (direito pessoal), antes de o Estado fazer a licitação para vender o bem, deve-se oferecer o bem ao ex-proprietário, para que ele exerça (ou não) seu direito de preferência. O último ponto importante sobre a desapropriação é a DESISTÊNCIA da desapropriação. Ela é admitida por todo mundo. Todos aceitam que a Administração possa desistir da desapropriação, independente da concordância do expropriado. Ela apenas deve atender a certos requisitos. O expropriante (a Administração) pode desistir da desapropriação até o trânsito em julgado da decisão da ação de desapropriação. Também é necessário, para a desistência, que se revogue previamente o decreto expropriatório que declarou a utilidade pública ou interesse social daquele bem. Além dessas duas exigências doutrinárias, há outra exigência fixada pela jurisprudência, que é a possibilidade de devolução do bem expropriado ao seu ex-proprietário nas mesmas condições em que ela foi tirada dele. Se isso não for viável, se o bem não puder se devolvido no mesmo estado em que foi tirado do antigo proprietário, o expropriante não pode desistir da desapropriação. Há, então, esses 3 requisitos. É inegável que há prejuízo para o particular, quando o Estado desiste da desapropriação. O particular ficou preso a um processo de desapropriação, ficou sem a posse do bem, etc.. Ele terá que ser indenizado, mas em uma ação própria. O Estado, pra desistir, não precisa indenizar o proprietário na própria ação de desapropriação. Isso é deixado para uma ação própria. O que pode haver é um acordo entre as partes na ação de desapropriação. Há certos livros técnicos sobre desapropriação, que fazem diferença entre desistência e renúncia. Eles dizem que a desistência é só para aquele processo expropriatório, sem que se revogue o decreto expropriatório. Pode-se partir para outra ação de desapropriação, sobre aquele mesmo bem declarado de utilidade pública. A renúncia é que seria da desapropriação em si. A renúncia seria mais que a desistência. Só na renúncia é que se teria que fazer a revogação do decreto expropriatório. Ocorre que nenhum Curso de Direito Administrativo fala nisso. Em concurso, não devemos falar nada sobre isso, a menos que se questione sobre isso diretamente. Todos os Cursos tratam a desistência como uma coisa única, que exige a revogação do decreto expropriatório, como visto acima. Outro questionamento refere-se à natureza jurídica do poder de expropriar. É algo diferente da natureza jurídica da desapropriação, que é aceita unanimemente como uma aquisição originária da propriedade, podendo-se até fazer a desapropriação sem que se saiba quem é o proprietário nem a origem do bem. No caso de desapropriação de bem hipotecado, o credor hipotecário subroga-se no valor da desapropriação. Para a desapropriação, não interessa saber quem é o dono do bem ou qual o histórico do bem. A desapropriação é, então, uma aquisição
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162 originária. O art. 31 do DL 3365 demonstra que ficam sub-rogados no preço da desapropriação todos os ônus que recaiam sobre o bem. Já a natureza jurídica do poder de expropriar é o poder de polícia, que a CF coloca à disposição da Administração, pra fazer valer a função social da propriedade. É a limitação do direito individual, em prol do interesse coletivo. Encerramos assim o estudo das intervenções do Estado na propriedade.

ATIVIDADES DO ESTADO

PODER DE POLÍCIA: Ele está conceituado no CTN, 78, que também serve bem para o Direito Administrativo. O poder de polícia é “a atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato em razão de interesse concernente a segurança, ordem, costume, etc.” Todo mundo diz que o poder de polícia é toda limitação individual, em prol do coletivo. Essa definição do CTN é bem mais completa. Ela fala que o poder de polícia é uma atividade da Administração Pública, o que é perfeito. O estudo do poder de polícia vem evoluindo com o tempo. Parte da doutrina (Celso Antônio e Diogo) ainda insiste que o poder de polícia só impõe obrigação de não-fazer, que nunca imporia obrigação de fazer. Isso hoje já seria furado, como verificamos até mesmo pela definição do CTN, 78. Hoje é claro que o poder de polícia também pode impor obrigação positiva (obrigação de fazer). Ex: o particular é obrigado a manter em ordem a calçada em frente ao seu imóvel. Essas obrigações de fazer impostas pelo poder de polícia encontram seu fundamento maior no respeito à função social da propriedade, prevista na CF. A função social da propriedade é poder de polícia de fazer. (OBS: Há alguns autores que, não aceitando isso, chegam a dizer que o poder de polícia impõe apenas obrigações negativas (abstenções), ficando ao lado da função social da propriedade, que imporia obrigações positivas. LOCJ não concorda com isso, dizendo que a função social da propriedade está dentro do poder de polícia, sendo a face dele que impõe as obrigações positivas. A própria definição do CTN, 78 não afasta as obrigações positivas do âmbito do poder de polícia. O poder de polícia impõe, sim, obrigações de fazer). O poder de polícia pode ser concedido ou é indelegável a particulares? LOCJ diz que a indelegabilidade não é absoluta. Só a polícia de segurança (PM e Polícia Civil) seria indelegável. Ocorre que há outras polícias, como a de higiene, e.g.. A polícia ambiental é atribuição do Poder Público e da coletividade, conforme o CF, 225. O CPP também fala que a coletividade pode fazer prisão em flagrante, e isso também é exercer poder de polícia. Isso demonstra que o poder de polícia não é indelegável em todos os casos (na polícia de segurança, é indelegável). A guarda municipal foi criada como empresa pública, pessoa de direito privado, e faz a polícia de proteção do patrimônio público municipal, que é perfeitamente delegável. O porte de arma para a guarda municipal do Rio é vedado pela própria Lei Orgânica. Se o prefeito quiser conseguir porte de arma para a guarda, deve-se alterar primeiro a Lei Orgânica, e depois obter um alvará de autorização de porte de arma com o órgão competente. A guarda

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163 municipal só pode prender alguém em flagrante delito (assim como qualquer cidadão pode), não tem atribuição genérica para prender ninguém. A maioria da doutrina diz que o poder de polícia é concurso.
INDELEGÁVEL.

É isso que deve ser dito em

Há certos casos, de auto-regulamentação de certas atividades (como a publicidade, e.g.), em que se questiona sobre se há ou não exercício de poder de polícia por particulares. As próprias empresas de publicidade têm um órgão que decide os litígios nessa área, determinando providências como a retirada daquela publicidade, a alteração na mensagem, etc. Vamos ver as principais perguntas em concurso sobre poder de polícia (polícia administrativa e polícia judiciária). Geralmente questiona-se sobre a diferença entre polícia administrativa e polícia judiciária. Diz-se que a polícia administrativa é preventiva, enquanto a judiciária é repressiva. A PM é polícia administrativa, que atua de forma ostensiva (preventiva). Ocorre que a polícia sanitária também é administrativa. Em princípio, ela serve para fiscalizar a validade e as condições de restaurantes e outros estabelecimentos, ou produtos que estão sendo vendidos. Sua função é eminentemente preventiva. Ocorre que, se o fiscal verifica alguma irregularidade, ele imediatamente impõe uma infração ao responsável por aquilo (atividade repressiva). A polícia administrativa é, então, imediatamente preventiva, e mediatamente repressiva. Quando a atividade preventiva não funciona, parte-se para a atividade repressiva. O CF, 144, §5° diz que cabe à PM a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública (é aqui que entra a possibilidade de atuação repressiva). O inquérito policial é feito pela Polícia Civil. A PM é autoridade na rua, mas é mero condutor (testemunha) na delegacia. A única função da polícia judiciária (Polícia Civil) é fazer o inquérito policial. Diz-se que a polícia judiciária é polícia repressiva. Na verdade, a repressão partirá do Poder Judiciário. A polícia judiciária é só preparatória da repressão que vem depois. Ela nem se comunica com o Poder Judiciário, pois o inquérito é mandado para o MP, que transforma aquilo em uma denúncia. A polícia civil faz atos administrativos como qualquer outro poder de polícia. A polícia administrativa é feita por vários órgãos públicos, entre os quais se destaca a PM (polícia de segurança), e atua inicialmente de forma preventiva, mas pode atuar repressivamente, para preservar a ordem pública. É a PM que faz o registro de ocorrência. A competência de cada órgão público no exercício da polícia administrativa é dada por lei. Em concursos, devemos ainda dar aquela resposta de que a polícia administrativa é preventiva, e a polícia judiciária é repressiva. A segunda diferença se refere a saber quem faz a polícia administrativa e a polícia judiciária. A polícia administrativa é feita por qualquer órgão público competente para tal, entre os quais está a PM, que faz a polícia de segurança (que é espécie do gênero polícia administrativa, que engloba também a polícia sanitária, a polícia de costumes, a polícia edilícia, etc.). Há as posturas municipais, que são policiadas administrativamente por servidores municipais. Então, qualquer órgão público, desde que competente para tal, pode fazer polícia administrativa. Em relação à polícia judiciária, a competência é exclusiva da Polícia Civil. Só ela tem competência para fazer a polícia judiciária. Em âmbito federal, a Polícia Federal concentra tanto a polícia de segurança como a polícia judiciária (não há a divisão que existe nos Estados), mas aí a matéria é mais restrita.

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164 A polícia judiciária só atua em cima de pessoas, pois sua função é apurar infrações penais. Já a polícia administrativa pode atuar, conforme o caso, sobre pessoas (PM), bens, atividades, direitos. A polícia administrativa é mais ampla. A outra diferença é que a polícia administrativa é regulada por qualquer norma de direito público, enquanto a polícia judiciária é regulada exclusivamente pelo Código de Processo Penal, pois é só ele que regula o inquérito policial (e a única função da Polícia Civil é realizar o inquérito policial). O Poder Público não pode impedir que uma pessoa se manifeste em público, mas deve proibir que a manifestação de alguns prejudique a todos. Para haver passeata, deve haver autorização do Poder Público. As autoridades não podem impedir, mas podem limitar aquela manifestação. Podem bloquear parte de uma avenida para que a passeata passe, e.g., mas não precisam bloquear inteiramente a avenida, se o tamanho da manifestação não exige isso (porque do contrário muita gente poderia ser prejudicada pela manifestação). FORMAS DE ATUAÇÃO DO PODER DE POLÍCIA: são 4 formas, encadeadas. A 1a é a ordem de polícia, que é qualquer ato normativo que regule o poder de polícia, da CF a qualquer decreto normativo, porque a Administração só pode fazer o que as normas permitirem. A 2a é o consentimento de polícia: aqui está o alvará (de licença ou de autorização, que são totalmente diferentes). O alvará de licença é vinculado, declaratório e perpétuo. A Administração não pode negar o alvará de licença, se o particular reunir todos os requisitos previstos em lei, em alguma ordem de polícia. Dessa forma, ele é vinculado. Ver 6383/76, art. 29, sobre a legitimação de posse, que se adquire com aqueles requisitos. A pessoa recebe uma licença, pois ela já tem o direito, obtido quando a pessoa reúne os requisitos, e não quando se dá o alvará (é por isso que ele é declaratório). Se o alvará de licença foi concedido licitamente, ele não poderá ser revogado depois. É um direito adquirido, conforme a lei de quando foi concedido o alvará. É por isso que ele é considerado perpétuo. Se a lei passa a proibir indústrias em certa região, aquela indústria que já estiver lá vai poder continuar, pois ela já tem licença para funcionar, obtida quando aquilo era permitido. Para tirar a indústria de lá, a Administração precisará negociar a saída dela, ou fazer sua desapropriação. Se a obra não começou, a cassação do alvará de licença será na verdade uma desapropriação do direito de construir, que deve conter indenização. Isso será visto melhor na próxima aula. Alvará de autorização é bem diferente de alvará de licença. No alvará de autorização, o ato é discricionário, constitutivo e precário. Sendo ato discricionário, ninguém tem direito a autorização e, sendo assim, o direito nasce com ele. Ex: ninguém pode andar armado. Só se a Administração der ao particular o alvará de autorização de porte de arma é que ele passa a ter o direito. Sendo discricionário, este alvará é precário, pois pode ser revogado a qualquer tempo. A 3a forma de poder de polícia é a fiscalização de polícia. Geralmente, faz-se de forma preventiva. Mas, quando a fiscalização encontra uma irregularidade, aplica-se uma sanção de polícia (que é a 4a forma). SANÇÕES DE POLÍCIA: são a 4a forma do poder de polícia. Nelas, encontraremos as características do poder de polícia, que aparecem exatamente na hora da aplicação da sanção administrativa. São elas: 1) Discricionariedade, 3) Coercitividade
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165 2) Executoriedade 4) Proporcionalidade.

As duas primeiras já foram vistas. As 3 características se completam. Ex: fiscal vai a um restaurante, e encontra irregularidades. O legislador, não podendo prever todas as sanções em todos os seus níveis, deixa uma margem de discricionariedade para o administrador, que fará um juízo de valor que vai qualificar e quantificar a sanção. Ele poderá fazer isso sem necessidade de autorização de superior ou do Judiciário, ou seja, executoriamente, lavrando autos. Mas ele deve respeitar os limites da legalidade ao aplicar a sanção. É a coercitividade com proporcionalidade, respeitando o Princípio da proporcionalidade, não descambando para a arbitrariedade. A lavratura de auto, a redução a termo daquela infração, é forma de impedir arbitrariedade, abuso de autoridade. A sanção deve ser aplicada também com proporcionalidade, sem exageros. LOCJ traz essas características para a sanção de polícia, pois muitos autores dizem que o poder de polícia é totalmente discricionário. Ocorre que o alvará de licença, e.g., é típico representante do poder de polícia no aspecto do consentimento de polícia, e é vinculado. É por isso que LOCJ prefere botar a discricionariedade como característica apenas da sanção de polícia. Em matéria de abuso de poder, há certa divergência doutrinária. Hely diz que o abuso de autoridade se divide em excesso de competência e desvio de finalidade. O excesso de competência é aquele em que o servidor é competente para certa atuação, mas ele extrapola o limite de sua competência. Ex: ministro de Estado é competente para suspender o servidor por até 90 dias, mas não para demitir o servidor. Se ele demitir, terá extrapolado seu limite. No desvio de finalidade, é diferente. O agente não age no intuito de defender interesse coletivo (o que é obrigatório na Administração Pública), mesmo sendo competente para aquela atuação. O vício estará no elemento finalidade. Gasparini traz uma outra visão. Ele diz que excesso de competência e desvio de finalidade não são abuso de autoridade, mas ilegalidade. Ele localiza os dois como vício de gabinete, de feitura do ato. O abuso da autoridade estará na materialização do ato. Ex: o mandado de prisão é expedido licitamente pelo juiz, mas o oficial age com abuso, expondo o preso ao ridículo. Ex2: mandado ilícito, com execução perfeita. Gasparini, então diferencia os dois, dizendo que a ilegalidade aparece em casos como o Caso 2, enquanto haveria excesso de competência e vício de finalidade no Caso 1. Isso não fará diferença para Mandado de Segurança; ambos serão fundamentos para MS (ver CF, 5°, LXIX).

SERVIÇO PÚBLICO: Conceituá-lo é fonte de grande confusão. Pode-se conceituar serviço público em três aspectos: amplo, restrito e exclusivo. No sentido AMPLO, seria toda atividade realizada pelo Estado (Celso Antônio). O sentido RESTRITO diz que serviço público seria toda atuação da Administração Pública, do Poder Executivo (Hely). No sentido EXCLUSIVO, serviço público seria uma das 5 atividades da Administração Pública, do Poder Executivo. Seriam elas: serviço público, poder de polícia, intervenção na ordem econômica, intervenção na ordem social e fomento público (Diogo). Diogo fala também que hoje em dia, com o grande uso da delegação de serviço público, não se pode mais afirmar que o serviço público é prestado

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166 apenas pelo Estado, pois hoje também há particulares prestando-os, através de delegação. Já que o critério subjetivo (ver quem presta o serviço público) esbarra na questão da delegação, partiu-se para o critério objetivo (ver o que é prestado). Não adianta dizer que serviço público é o que a lei diz que é. Com todas essas dificuldades, há gente pedindo o fim do conceito de serviço público. Buscando um conceito que observasse todas essas dificuldades, LOCJ diz que “serviço público é toda a atividade definida em lei, atribuída ao Estado e aos seus delegatários, regulado maciçamente por normas de direito público e eventualmente de direito privado, para atender imediatamente um interesse coletivo”. LOCJ adota o sentido amplo, falando do Estado (e não apenas do Poder Executivo). A aplicação de normas de direito privado ocorre nas delegações, onde há regras de direito privado sobre aquele que presta serviço público. Classificação do serviço público: cada autor faz a que quer. A classificação tradicional, de Hely, não tem mais fundamento em face da CF88. Hely divide claramente o serviço público entre o serviço público propriamente dito (que é aquele considerado essencial para a vida em coletividade, e por isso indelegável) e o serviço de utilidade pública (não é essencial, só facilita a vida em sociedade, e por isso é delegável). Há 4 exemplos de serviços públicos indelegáveis aceitos por todos os autores: poder de polícia, prestação da justiça, arrecadação fiscal e diplomacia ou defesa nacional. Entre os serviços públicos delegáveis há inúmeros exemplos: fornecimento de luz e gás, telefone, transporte coletivo. A sociedade pode até retroceder se não tiver esses serviços, mas não some. Os autores que seguem Hely aceitam essa dupla classificação e, ao falar em serviço de utilidade pública, usam o exemplo do transporte coletivo. Ocorre que o CF, art. 30, V fala expressamente que o serviço de transporte coletivo é serviço público essencial (sendo no entanto um serviço delegável). Isso quebra a idéia de Hely, deixando claro que pode haver serviço essencial e delegável, como no caso visto do CF, 30, V. Hoje, LOCJ faz a 1a divisão dos serviços públicos quanto à ESSENCIALIDADE, entre o serviço público propriamente dito (essencial, podendo ser delegável no caso dos transportes coletivos) e o serviço não essencial (de utilidade pública, que facilita a vida em sociedade). Em uma 2a classificação, quanto à DELEGAÇÃO, há o serviço público delegável (também pode ser prestado por particulares e estatais) e o indelegável (que só pode ser prestado pelo Estado, por pessoa jurídica de direito público). 3a classificação do serviço público: quanto ao DESTINATÁRIO, o serviço público pode ser uti universi (geral) ou uti singuli (individual). O serviço público uti universi é prestado a um número indeterminado de pessoas, e não gera direito subjetivo a ninguém de exigi-lo para si, individualmente. Ex: poder de polícia. O serviço público uti singuli ou individual é prestado a um destinatário determinado, que, se cumprir com suas obrigações (pagamento de tarifa ou preço público), terá direito de exigi-lo. Ex: fornecimento de luz ou gás canalizado. O serviço uti singuli pode ser cortado, se o particular não cumprir sua obrigação. 4a classificação, quanto à OBRIGATORIEDADE: há o serviço público compulsório e o serviço público facultativo. Para o serviço público compulsório, basta a potencialidade de sua presença. Ele é mantido por dotação orçamentária, pela arrecadação de tributo (geralmente é taxa). Já o serviço facultativo é mantido por preço ou tarifa pública. O particular usa se quiser, mas se usar, terá que pagar o preço ou a tarifa.

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167 No caso, e.g., do serviço de polícia de segurança (PM): quanto à essencialidade, é essencial; quanto à delegação, é serviço indelegável; quanto ao destinatário, é uti universi; quanto à obrigatoriedade, é compulsório. Já no caso do transporte coletivo (alterado pela CF): ele é essencial (CF, 30, V), delegável, facultativo e uti universi (por estar à disposição de qualquer interessado, embora o usuário possa ser individualizado após pagar a tarifa. LOCJ diz que ele nasce uti universi, embora depois do pagamento ele se torne uti singuli. Todo serviço uti singuli, em Princípio, já terá sido uti universi, enquanto esteve à disposição de todos. Esquisito.).

-FIM DO CURSO-

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