DIREITO ADMINISTRATIVO

Prof. Edilson
AUTARQUIAS E FUNDAÇÕES PÚBLICAS
1. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Para que o Estado possa desempenhar sua função, é necessário que tenha uma estrutura,
ainda que mínima. Daí o renomado doutrinador Hely Lopes Meirelles1 afirmar que “a estrutura da
Administração Pública é todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de serviços,
visando a satisfação das necessidades coletivas”.
2. CENTRALIZAÇÃO, DESCENTRALIZAÇÃO, DESCONCENTRAÇÃO
No desempenho de suas funções “o Estado tanto pode desenvolver por si mesmo as
atividades administrativas que tem constitucionalmente a seu encargo, como pode prestá-las
através de outros sujeitos2”.
Na centralização, a atividade é executada diretamente pelo Estado por meio de próprios
órgãos, não transferindo essa atribuição à outra pessoa jurídica.
Em algumas hipóteses, essa transferência não ocorre por impossibilidade da transferência
como nos casos de segurança pública, que nos termos do art. 144, I a V da CF é um dever do
Estado para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio,
devendo ser desempenhada pelos órgãos de segurança: polícia federal; polícia rodoviária federal;
polícia ferroviária federal; polícias civis; polícias militares e corpos de bombeiros militares; ou a
defesa da Pátria que por força de dispositivo constitucional, é atribuição exclusiva das Forças
Armadas (art. 142 da CF).
A descentralização é a distribuição externa de atividades administrativas, que passam a
ser exercidas por pessoa (s) distintas do Estado, e ocorre quando o Estado transfere o exercício de
suas atividades para particulares, ou para entidades por ele criadas, agindo assim forma indireta. .
A descentralização pode se dar mediante outorga ou delegação.
A outorga ocorre quando o Estado transfere por tempo indeterminado, a execução de
serviço a uma entidade criada para executar um serviço público que era da atribuição do ente
político que os criou. Por exemplo, o Estado cria uma autarquia ou fundação pública para executar
determinado serviço.
Na delegação, o Estado transfere por tempo determinado, a execução do serviço de
interesse público a particulares. A delegação pode ser pela concessão ou permissão, cujas regras
encontram-se disciplinadas na Lei 8.987/1995, que dispõe sobre o regime de concessão e
permissão de serviços públicos.
A desconcentração ocorre no âmbito interno da Administração Pública, e consiste na
distribuição interna de atividades administrativas a outros órgãos, pertencentes à Administração
Pública Direta, mas que não tem personalidade jurídica própria.
Quando há necessidade de criação de um ministério ou uma secretária para o desempenho
de determinada função, estamos diante da desconcentração. Ou quando Prefeito distribui
internamente atribuições aos secretários de saúde, educação etc.
Ou ainda a competência delegada a ministérios, secretarias, subprefeituras, delegacias da
Receita Federal etc.
3. AUTARQUIAS
A autarquia deve exercer atividade típica da Administração Pública, a exemplo de serviços
e atividades de interesse púbico.
Ao criar uma autarquia, a Administração Pública o faz para atuar em serviços típicos que
deveriam ser prestados pelo Estado de forma especializada, ágil e eficiente.
No entanto, não podem desenvolver atividades econômicas, comerciais ou industriais,
atuações que ficam a cargo (se for o caso) das empresas públicas e sociedades de economia mista.
3.1. Conceitos
O Decreto-lei 200/1967, em seu art. 5°, I, define autarquia como serviço autônomo, criado
por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas
da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e
financeira descentralizada.

1Op. cit. p.65

2 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 27ª ed. São Paulo: Malheiros. 2010. p. 139.
 De nossa parte, definimos autarquia como pessoa jurídica de direito público, integrante da
administração indireta, criada por lei para desempenhar funções que, despidas de caráter
econômico, sejam próprias e típicas do Estado, estando sujeitas ao controle finalístico do ente
instituidor.
3.2. Criação e extinção
A criação de uma autarquia ocorre somente especifica por lei (art. 37, XIX da CF), sendo
que a mesma é dotada de personalidade jurídica própria (art. 4°, II, “a” do Decreto-lei 200/1967),
podendo em decorrência disso, regulamentar, fiscalizar e exercer serviço público, bem como
repassá-lo à particular.
A lei de criação da autarquia deve ser de iniciativa exclusiva do chefe do Poder Executivo,
informando quais são os objetivos, patrimônio, sede, estrutura organizacional, forma de nomeação
dos dirigentes, regime dos servidores etc.
Para seu funcionamento efetivo, as autarquias devem efetuar inscrição no Cadastro
Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) do Ministério da Fazenda, se autarquia federal, ou inscrição
estadual ou municipal conforme o caso.
Quanto à extinção, em atenção ao princípio da simetria das formas, somente pode ocorrer
por lei específica de iniciativa privativa do chefe do Poder que a criou (art. 61, § 1º “e” da CF). Se
Federal, pelo Presidente da República. Se Estadual, Distrital ou Municipal, pelo Governador ou
Prefeito.
Destaque-se ainda que há possibilidade de criação de autarquia vinculada ao Poder
Legislativo ou Judiciário. Nesse caso, a iniciativa da lei para sua criação ou extinção, será do chefe
do Poder a que estiver vinculada.
E, por fim, destaque-se que a relação entre a autarquia e o ente político que a criou, é de
vinculação e não de subordinação.
3.3. Personalidade jurídica
As autarquias possuem personalidade jurídica de direito público interno (art. 41, IV do
CC), razão porque se submetem ao regime jurídico de direito público.
Significa dizer que há necessidade da realização de concursos públicos para contratação
de servidores, realização de procedimento licitatório para compras, obras ou serviço a ser prestado
para a autarquia, prerrogativas autárquicas e prerrogativas para os bens considerados públicos.
3.4. Objeto
As autarquias têm como objeto as atividades típicas de Estado, conforme disposto no
art.5º, I, do DL 200/1967.
Tais atividades consistem na prestação de serviços públicos de natureza administrativa
(assistenciais, previdenciárias, educacionais, de controle, profissionais etc).
São exemplos de autarquias, em nível federal: INCRA (Instituto Nacional de Colonização
e Reforma Agrária); INSS (Instituto Nacional do Seguro Social); IBAMA (Instituto Brasileiro do Meio
Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis); Banco Central do Brasil, Inmetro,BACEN (Banco
Central do Brasil), IBAMA (Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis)
INCRA (Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária); UFRJ (Universidade Federal do Rio
de Janeiro), ANATEL (Agencia Nacional de Telecomunicações), ANEEL (Agencia Nacional de
Energia Elétrica), ANP (Agencia Nacional do Petróleo) etc; O CONFEA (Conselho Federal de
Engenharia e Agronomia) dentre outras.
Observação: a Ordem dos Advogados do Brasil, no julgamento da ADIn 3.026-DF (STF –
08.06.2006), que teve como relatar o Ministro Eros Grau no julgado de 08/06/2006, considerou a
OAB como categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro.
Tomando por base o julgamento da referida ADI, conclui-se que:
a) A OAB não pertence à Administração Direta, e tampouco faz parte da Administração
Indireta;
b) A OAB não é considerada uma Autarquia Especial;
c) A OAB não se submete ao controle exercido pela Administração Pública;
d) Não há exigência de concurso público para admissão dos contratados;
e) Os contratados são regidos pelo regime Celetista;
f) A OAB é uma categoria impar no elenco das personalidades jurídicas existentes no
direito brasileiro.
3.5. Regime de bens
Os bens pertencentes às autarquias são considerados bens públicos, o que lhes atribui
prerrogativas aplicáveis aos mesmos, ou seja: alienabilidade condicionada (inalienabilidade),
imprescritibilidade, impenhorabilidade e não onerabilidade.
3.6. Regime de pessoal
O regime adotado para todos os servidores das autarquias é o estatuário. Isso em razão
da personalidade jurídica de direito público.
Em razão disso, há necessidade da realização de concurso público para os servidores,
sendo que os mesmos, decorrido o prazo do estágio probatório, adquirem estabilidade.
Quanto à nomeação e exoneração dos dirigentes das autarquias, em nível federal, a
competência é do Presidente da República, consoante art. 84, XXV da Constituição Federal.
Para a nomeação poderá ou não, ser exigida aprovação prévia pelo Senado Federal. É o
caso da escolha de presidente e diretores do Banco Central (art. 52, III, "d") ou de dirigentes de
agências reguladoras federais, tais como a ANP, ANEEL e ANATEL (art. 52, III, "f') que exige
aprovação prévia pelo Senado Federal
Tal regra se aplica à nomeação dos dirigentes de autarquias nos Estados, Distrito Federal
e Municípios, cabendo ao Governador ou Prefeito nomeá-los.
3.7. Prerrogativas autárquicas
Em razão de sua natureza jurídica, a lei atribui algumas prerrogativas de direito público, às
autarquias, dentre os quais destacamos:
a) privilégios processuais: as autarquias gozam dos privilégios concedidos à Fazenda
Pública.
De acordo com o Novo código de Processo Civil as autarquias e fundações de direito
público gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais.
b) imunidade tributária: por determinação constitucional, é vedada a instituição de
impostos sobre o patrimônio, rendas ou serviços prestados pelas autarquias, desde que estejam
vinculados às suas finalidades essenciais ou dela decorrentes, conforme art. 150, VI, "a", e § 2° da
Constituição Federal.
Saliente-se, contudo, que o Superior Tribunal de Justiça, entendeu que a imunidade
abrange, inclusive, imóveis alugados a terceiros, entendimento que não é aceito de forma
majoritária pela doutrina (REsp nº 285.799-MG, 2ª Turma, ReI. Min. Eliana Calmon, julgado em
26.3.2002 - Informativo Jurisprudencial STJ, n° 128, abril/2002);
c) isenção de custas judiciais (art. 4°, I, e parágrafo único da Lei 9.289/1996);
d) dispensa de apresentação de instrumento de mandato em juízo pelos procuradores
e dispensa de depósito prévio para interposição de recursos (arts. 9°, e 10-A da Lei
9.469/1.997);
e) duplo grau de jurisdição, razão pela qual as sentenças proferidas contra as autarquias
só produzirão efeitos depois de confirmadas pelo tribunal, exceto quando o valor da dívida não
ultrapassar a 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de
direito público; 500 (quinhentos) salários-mínimos para os Estados, o Distrito Federal, as
respectivas autarquias e fundações de direito público e os Municípios que constituam capitais dos
Estados e 100 (cem) salários-mínimos para todos os demais Municípios e respectivas autarquias
e fundações de direito público.
f) prescrição quinquenal (o titular de credito a receber de autarquia, deve promover a
competente ação no prazo de 5 anos, sob pena de prescrição - art. 1º do Decreto 20.910/1932, c/c
art. 2° do Decreto-Lei 4.597/1942); e
g) créditos sujeitos à execução fiscal (os créditos das entidades autárquicas, são
inscritos como dívida ativa, cuja execução judicial para cobrança é regida pela Lei 6.830/1980, que
em seu art. 1° dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública, devendo ser
pagos por meio de precatórios.
3.8. Foro competente para dirimir litígios
O foro competente para dirimir eventuais litígios das autarquias federais é a Justiça Federal
(art. 109 da CF). Os litígios envolvendo as autarquias estaduais e municipais são de competência
da Justiça Estadual.
No entanto, uma observação importante se faz necessária. O art. 114, I da Constituição
Federal afirma que é da competência da Justiça do Trabalho processar e julgar as ações oriundas
da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública
direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
O inciso I do art. 114, foi incluído pela Emenda Constitucional nº 45/2004. Ocorre que o
STF em 28.01.2005, e confirmada pelo plenário em 05.04.2006, na ADIn n° 3.395-6, reconheceu
que cabe à justiça comum (federal ou estadual) a competência para processar e julgar as causas
que envolvam relações estatutárias, concedendo liminar com efeito ex tunc dando nova
interpretação ao inciso I.
Em razão dessa decisão, é de competência da Justiça Federal processar e julgar também
os conflitos oriundos das relações de trabalho, que decorram da relação estatutária entre a
autarquia e seus servidores.
Exceções:
1. O STF manifestou-se no sentido de que é competente a Justiça Estadual para processar
e julgar tais litígios (RE 478472/DF. 26.04.2007)
2. Súmula nº 215: Compete à Justiça Estadual processar e julgar os litígios decorrentes
de acidente do trabalho.
3. Súmula nº 235: É competente para a ação de acidente do trabalho a justiça cível
comum, inclusive em segunda instância, ainda que seja parte autarquia seguradora.
3.9. Licitação e contratos
Por revestirem-se das peculiaridades próprias do regime direito público, os contratos
celebrados pelas autarquias, regem-se pelas normas de direito público, sendo em regra precedidos
de licitação (art. 37, XXI da CF).
A lei 8.666/93 no art. 1°, parágrafo único, prescreve que, além dos órgãos da administração
direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as
sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União,
Estados, Distrito Federal e Municípios, submetem-se à lei de licitações.
3.10. Responsabilidade civil
As autarquias responderão pelos danos que seus agentes nessa qualidade causarem a
terceiros, conforme destaca o art. 37, § 6° da Constituição Federal.
3.11. Controle
O controle das autarquias pode se dar no âmbito interno e externo. No âmbito interno será
exercida pelo sistema de controle interno de cada poder o que em tese é realizado pelos chefes do
Executivo, ministros ou secretários, conforme art. 70 da CF.
Já o controle externo fica a cargo do Congresso Nacional, e será exercido com o auxílio do
Tribunal de Contas da União (art. 71, caput), o qual tem competência de fiscalizar e controlar os
atos da administração direta e indireta, conforme determina o art. 49, X da Constituição Federal.
4. AUTARQUIAS SOB REGIME ESPECIAL
4.1. Agências Reguladoras
As agências reguladoras foram criadas em forma de autarquias sob regime especial, as
quais possuem maior autonomia financeira e administrativa, não estando as mesmas subordinadas
a administração direta, mas tão somente a ela vinculadas.
As agências reguladoras foram criadas, com a finalidade de fiscalizar e regulamentar o
funcionamento dos serviços públicos, objetos de concessão, permissão e autorização, objetivando
a excelência do serviço principalmente para o consumidor.
Destaque-se ainda que as agências reguladoras possuem poder normativo, o que as
habilitam a regulamentar e normatizar determinadas atividades, o que obriga os prestadores de
serviços públicos ao seu cumprimento.
4.2.Regime de Pessoal
A Lei 10.871/2004 que estabeleceu as regras sobre a criação de carreiras e organização
de cargos efetivos das autarquias especiais denominadas Agências Reguladoras, informa em seu
art. 6º que o regime jurídico dos cargos e carreiras é o instituído na Lei no 8.112/1990. Ou seja: o
regime estatutário.
4.3. Tipos de Agências Reguladoras
4.3.1. Prestação de serviços públicos: ANEEL -Agência Nacional de Energia Elétrica; ANATEL
-Agência Nacional de Telecomunicações (criadas pela Lei 9.472/1997, que regula e fiscaliza o setor
de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica e setor de telecomunicações); ANA -
Agência Nacional de Águas(criada pela Lei 9.984/2000, vinculada ao Ministério do Meio Ambiente,
regula a fiscaliza as atividades decorrentes do aproveitamento dos recursos hídricos); ANTT -
Agência Nacional de Transportes Terrestres; ANTAQ -Agência Nacional de Transportes
Aquaviários (criadas pela Lei 10.233/2001, para regulamentação e fiscalização do transporte
rodoviário, ferroviário de passageiros e cargas; transporte interestadual e internacional de
passageiros e transportes de cargas especiais e perigosas nas ferrovias e rodovias e
regulamentação e fiscalização da navegação fluvial, lacustre, de travessia, apoio portuário,
cabotagem e de longo curso, terminais portuários, transporte aquaviários de cargas especiais e
perigosas, bem como da exploração da infraestrutura aquaviária) e ANAC -Agência Nacional de
Aviação Civil( criada pela Lei 11.182/2005, vinculada ao Ministério da Defesa, tem com o atribuições
regular e fiscalizar as atividades da aviação civil, infraestrutura aeroportuária e aeronáutica dentre
outras);
4.3.2. Serviços de utilidade pública: ANVISA - Agência Nacional de Vigilância Sanitária (criada
pela Lei 9.782/1999 para regulamentação, e fiscalização da produção e comercialização, sob o
aspecto sanitário, de medicamentos, alimentos, cosméticos etc.); ANS-Agência Nacional de Saúde
Suplementar (instituída pela Lei9.961/2000, para regulamentação e fiscalização do setor de saúde
complementar, operadoras do setor no interesse dos prestadores dos serviços de saúde bem como
dos consumidores);
4.3.4. Atividades econômicas: ANP - Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e
Biocombustíveis (criada pela Lei 9.478/1997, como órgão regulador da indústria do Petróleo, gás
natural e biocombustíveis, vinculado ao Ministério das Minas e Energia);
4.3.5. Atividades de fomento: ANCINE - Agência Nacional de Cinema (instituída pela Medida
Provisória 2.228/2001, com objetivo de fomento, regulação e fiscalização da indústria
cinematográfica e vídeofonográfica).
5. FUNDAÇÕES PÚBLICAS
As fundações foram concebidas como entidades dotadas de personalidade jurídica, para
que as pessoas físicas ou jurídicas pudessem destinar parte de seus bens para uma atividade de
caráter social.
A fundação é originária do direito civil, e tanto podem ser públicas quanto privadas.
A fundação privada é instituída por iniciativa de particulares, obedecendo-se as regras dos
arts. 62 a 69 do Código Civil, apresentando como características: a) figura do instituidor; b) finalidade
social da entidade; e, c) ausência de fins lucrativos. São exemplos de fundações privadas: fundação
Bradesco, fundação Roberto Marinho, Fundação Getúlio Vargas, fundação Carlos Chagas, etc.
O Estado com o passar do tempo, começou a destinar recursos públicos para atividades
sociais, criando uma pessoa jurídica para essa finalidade.
5.1. Conceitos
Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo3 conceituam Fundação Pública como “entidade da
administração indireta instituída pelo poder público mediante a personificação de um patrimônio
que, dependendo da forma de criação, adquire personalidade jurídica de direito público ou
personalidade jurídica de direito privado, à qual a lei atribui competências administrativas
específicas, consubstanciadas, regra geral, em atividades de interesse social (a serem definidas
em lei complementar)”.
Por outro lado, o Decreto-lei 200/67 em seu art. 5°, inciso IV, conceitua fundação pública
como entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em
virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução
por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido
pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras
fontes.
Além disso, fundação não pode ter finalidade lucrativa. Para isso, o Estado cria uma
empresa pública, uma sociedade de economia mista, mas não uma fundação pública.

3 Op. cit. p. 56.

5.2. Criação e extinção
Ao tratar da criação das entidades da administração indireta, a Carta Constitucional em
seu art. 37, XIX aduz que somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a
instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei
complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação
Embora o texto constitucional afirme que somente por lei específica poderá ser criada
autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de
fundação, a doutrina majoritária faz coro ao considerar que as fundações públicas instituídas sob o
regime de direito público são criadas por lei, como se autarquias fosse.
Assim, é correto interpretar o art. 37, XIX da CF nos seguintes termos: As fundações
públicas de direito público são criadas por lei especifica, enquanto as fundações públicas de
direito privado tem sua criação autorizada por lei específica, cabendo à lei definir as áreas de
sua atuação.
Neste caso, o início de sua personalidade jurídica se dá com a inscrição da escritura pública
de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas (art. 5º, § 3º, do Decreto-lei nº. 200/1967).
O que deve ser enfatizado é que a lei será sempre de iniciativa do Chefe do Poder
Executivo.
A própria lei autorizadora, pode trazer ainda em outros artigos de seu texto as finalidades
básicas da fundação, prazo para constituição e instalação da mesma, constituição do patrimônio,
bem como autorizar o Poder Executivo a abrir crédito especial para constituição e implantação da
fundação.
Os estatutos são aprovados por Decreto do Chefe do Poder Executivo.
Quanto à extinção, em razão da simetria das formas (paralelismo de forma) e hierarquia
dos atos jurídicos, somente por lei, não importando se fundação pública de direito público ou
fundação pública de direito privado.
Nesse caso, os bens poderão ser destinados para outra fundação pública, ou retornar para
a Administração Pública que instituiu a fundação pública.
5.3. Personalidade jurídica e regime jurídico
As fundações públicas de direito público não se distinguem, nesse sentido, das
autarquias, sujeitando-se as mesmas ao regime de direito público, com suas prerrogativas e
restrições, sendo que “todo o regime jurídico concernente às entidades autárquicas, aplica-se lhes
integralmente4”.
Fato diferente se dá em relação às fundações públicas de direito privado. Embora haja
certa divergência entre os doutrinadores, o que pode-se afirmar é que tais entidades sujeitam-se a
um regime jurídico híbrido, pois ora se submetem às normas de direito público, ora se submetem
às normas de direito privado.
São exemplos de fundações públicas de direito público: Fundação Nacional do Índio
(FUNAI); Fundação Nacional de Saúde (FUNASA); Fundação Biblioteca Nacional (FBN); Fundação
Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), Fundação Osvaldo Cruz (FIOCRUZ);
Fundação Casa de Rui Barbosa, etc.
São exemplos de fundações públicas de direito privado: Fundação Rede Ferroviária de
Seguridade Social (REFER); Fundação do Remédio Popular (FURP); Fundação Joaquim Nabuco
(Fundaj); Fundação Padre Anchieta, etc.
Uma última nota que reputamos importante. Os Estados, Distrito Federal e Municípios
também podem criar fundações públicas, a exemplo da Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado
de São Paulo (FAPESP).
5.4. Objeto
O Código Civil em seu art. 62, parágrafo único, ao tratar do objeto das fundações privadas,
afirma que a fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de
assistência.
Convém lembrar ainda que a fundação pública não pode ter fins lucrativos (art. 5°, IV do
Decreto-lei 200/1967) tendo como características a prestação de serviços com objetivos sociais, e
proibição de obtenção de lucros.
É comum que as fundações públicas se dediquem às atividades de assistência social;
educacional; cultural, pesquisas etc.

4 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit. p. 186.

5.5. Regime de bens
O patrimônio das fundações públicas de direito público, são considerados bens
públicos, revestindo-se das prerrogativas concedidas aos mesmos (impenhorabilidade,
inalienabilidade/alienabilidade condicionada, imprescritibilidade e não-onerabilidade).
Quanto ao patrimônio das fundações públicas de direito privado, não possuem os
mesmos as prerrogativas aplicáveis aos bens públicos, sendo considerados bens privados.
5.6. Regime de pessoal
Quanto ao regime de pessoal, prevalece o entendimento de que as fundações públicas
de direito público seguem o mesmo regime dos servidores da Administração direta e das
autarquias, ou seja – estatutário.
Quanto às fundações públicas de direito privado, os servidores sujeitam-se ao regime
celetista.
Entretanto, em que pese o regime celetista das fundações públicas de direito privado, há
algumas restrições, a exemplo da vedação ao acumulo de cargos e empregos e a necessidade de
prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos (art.37, II e XVII da CF).
5.7. Prerrogativas
As prerrogativas de que fazem jus as fundações públicas de direito público, são as
mesmas das autarquias.
Quanto às fundações públicas de direito privado temos duas situações:
a) possuem imunidade tributárias, tal qual as fundações públicas de direito público.
Neste caso, tanto a fundação pública de direito público, quanto a fundação pública de direito privado,
fazem jus à imunidade tributária, e
b) não possuem prerrogativas processuais, sendo que as mesmas se submetem às
regras processuais comuns às partes em geral.
5.8. Foro competente para dirimir litígios
A fundação pública de direito público, se federal, terá seus litígios dirimidos pela Justiça
Federal exceto as de falência, de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça
do Trabalho (art. 109, I da CF).
No entanto, uma observação importante se faz necessária à questão trabalhista. O art.
114, I da Constituição Federal afirma que é da competência da Justiça do Trabalho processar e
julgaras ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da
administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
O inciso I do art. 114, foi incluído pela Emenda Constitucional nº 45/2004. Ocorre que o
STF em 27/01/2005, na ADIn n° 3.395-6, concedeu liminar com efeito ex tunc dando nova
interpretação ao inciso I. Observe:
Suspendo, ad referendum, toda e qualquer interpretação dada ao inciso I do art.
114 da CF, na redação dada pela EC/45, que inclua na competência da justiça do
trabalho, a ‘...apreciação...de causas que...sejam instauradas entre o Poder
Público e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária
ou de caráter jurídico-administrativo’.
Em razão dessa decisão, é de competência da Justiça Federal processar e julgar também
as ações decorrentes das relações de trabalho que decorram da relação estatutária entre a
fundação pública de direito público federal e seus servidores.
Se forem fundações públicas de direito público estaduais ou municipais, os litígios
serão apreciados pela justiça estadual.
No caso de fundação pública sob o regime jurídico de direito privado, quer federais,
estaduais ou municipais, estas, em regra terão seus feitos apreciados pela justiça estadual.
Nesse sentido é a jurisprudência do STJ:
Súmula nº 505: A competência para processar e julgar as demandas que têm por objeto
obrigações decorrentes dos contratos de planos de previdência privada firmados com a
Fundação Rede Ferroviária de Seguridade Social - REFER é da Justiça estadual.
E, em razão do regime celetista aplicado aos servidores, as ações oriundas da relação de
trabalho, serão dirimidos pela Justiça do Trabalho.
5.9. Licitação e contratos
Em relação à licitação e contratos, tanto as fundações públicas de direito público, quanto
as fundações jurídicas de direito privado, se submetem às regras da Lei 8.666/1993 que trata das
licitações e contratos administrativos, conforme disposto no art. 1°, parágrafo único da citada lei.
Isto é, toda vez que forem contratar, são obrigadas a licitar.
5.10. Responsabilidade civil
Quanto à responsabilidade civil, independentemente de ter natureza jurídica de direito
público ou de direito privado, as fundações responderão de forma objetiva pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa (art. 37, § 6° da CF).
O que deve ser enfatizado, é que a responsabilidade das fundações é primária,
respondendo o ente estatal (instituidor) de forma subsidiária.
5.11. Controle
As fundações públicas de direito público e de direito privado, sujeitam-se ao controle pela
respectiva administração direta.
O controle pode ser realizado pela própria Administração que via de regra o faz pelo
Ministério ao qual a fundação encontra-se vinculada. O objetivo consiste em fiscalizar a atuação da
fundação, para comprovar se a mesma está desenvolvendo a atividade para os quais foi instituída.
O controle pode se dar também pelo Congresso Nacional (controle externo) com o auxilio
do Tribunal, que fará a análise das contas para apreciação por parte daquele colegiado (arts.70 e
71, II, da CF), ficando afastado a fiscalização do Ministério Público conforme prevê o art. 66 do
Código Civil.