Administrativo - OAB - Oscar Vilaça

IDAJ – INSTITUTO DE DESENVOLVIMENTO E APERFEIÇOAMENTO JURÍDICO
APOSTILA DE
DIREITO
ADMINISTRATIVO
PROFº OSCAR VILAÇA
RUA AMÉLIA, Nº 528, BAIRRO DAS GRAÇAS RECIFE/PE
FONE: 3427-2944 - site:www.idaj.com.br

SUMÁRIO
1º MÓDULO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
2º MÓDULO ATOS ADMINISTRATIVOS
3º MÓDULO LICITAÇÃO
4º MÓDULO CONTRATO ADMINISTRATIVO
5º MÓDULO SERVIDORES PÚBLICOS
6º MÓDULO RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
7º MÓDULO INTERVENÇÃO DO ESTADO SOBRE A

PROPRIEDADE
8º MÓDULO CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO

PÚBLICA

IDAJ
Curso Preparatório para o Concurso da Magistratura e Ministério Público
DIREITO ADMINISTRATIVO
Prof. Oscar Vilaça
1º Módulo
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
1. Conceito
A expressão Administração Pública vislumbra vários sentidos, como ensina

Hely Lopes Meirelles, porém num sentido amplo a Administração Pública se
caracteriza por representar o aparelhamento através do qual o Estado se
serve a fim de realizar seus serviços visando o bem estar social.
2. Administração X Governo
Não se pode confundir Administração com Governo. Segundo os

ensinamentos do administrativista Hely Lopes Meirelles, podemos observar que
o governo é atividade política e discricionária; administração é atividade
neutra, normalmente vinculada à lei ou à norma técnica; Governo é conduta
independente; administração é conduta hierarquizada. O Governo comanda com
responsabilidade constitucional e política, mas sem responsabilidade
profissional pela execução; a Administração executa sem responsabilidade
constitucional ou política, mas com responsabilidade técnica e legal pela

execução. A Administração é o instrumento de que dispõe o Estado para pôr em
prática as opções políticas do Governo.
3. Entidades Políticas e Administrativas
A entidade se caracteriza por ser pessoa jurídica, pública ou privada.

Funciona com o intuito de prestar serviço em nome da Administração Pública.
Antes de adentrarmos na análise das várias espécies de entidades, temos

que tecer algumas considerações sobre as formas e meios de prestação do
serviço público.
Observamos que a Administração Pública poderá prestar seus serviços de

forma centralizada, descentralizada ou desconcentrada, e a execução destes
poderá se dar de forma direta ou indireta. Vejamos cada uma delas:
 Serviço centralizado: é aquele exercido através de próprios órgãos da

Administração, em seu nome e sob sua exclusiva responsabilidade;
 Serviço descentralizado: é aquele que o Estado transfere, sua

titularidade ou apenas sua execução, mediante outorga ou delegação, às
entidades públicas, empresas privadas ou particulares individualmente.
Ocorrerá a outorga quando o Estado, através de lei, cria uma entidade a
fim de realizar determinado serviço público ou de utilidade pública. Há
delegação quando o Estado, através de contrato (concessão) ou ato
unilateral (permissão ou autorização) transfere unicamente a execução
do serviço, para que o delegado o preste ao público em seu nome e por
sua conta e risco, nas condições regulamentares e sob controle estatal.
 Serviço desconcentrado: é aquele executado centralizadamente pela

Administração, mas distribuído por esta entre os vários órgãos da
mesma entidade a fim de simplificar e acelerar a prestação do serviço.
 Execução direta: é aquela realizada pelo próprio responsável da

prestação do serviço, pessoalmente ou, ainda, através de seus órgãos ou
de seus prepostos.

 Execução indireta: é aquela realizada por terceiro diverso do
responsável pela prestação do serviço.
Diante do acima exposto, podemos passar à análise das entidades. Estas se
classificam em quatro grupos, a saber:
3.1. Entidades estatais
São pessoas jurídicas de Direito Público e têm poderes políticos e

administrativos. São a União, os Estados-membros, os Municípios e o Distrito
Federal.
3.2. Entidades autárquicas
São pessoas jurídicas de Direito Público interno, porém são munidas apenas
de poderes administrativos. Suas características, unânimes na doutrina pátria,
são as seguintes: criação por lei específica (art. 37, XIX, da Constituição
Federal) com personalidade de Direito Público, patrimônio próprio, capacidade
de auto-administração sob controle estatal e desempenho de atribuições
públicas típicas.
É de se ressaltar que as autarquias não agem por delegação, mas prestam os

serviços na medida do que lhe foi outorgado pela lei que a criou.
Como ente autônomo que é, não se encontra hierarquicamente subordinada à

entidade estatal a que pertence, mas há apenas uma vinculação a esta, a qual
exerce um controle finalístico de sua administração e da conduta de seus
dirigentes. Diante disso, o controle autárquico só é admissível nos estritos
limites e para os fins que a lei o estabelecer.
Apesar de ser criada por lei específica, a autarquia organiza-se através de

decreto, o qual aprovará o regulamento ou estatuto da entidade.
Com relação a seu patrimônio inicial, este é formado com a transferência de

bens móveis e imóveis da entidade-matriz, os quais se incorporam ao ativo da
nova pessoa jurídica. Assim, extinguindo-se a entidade autárquica, todo o seu
patrimônio reincorpora-se no da entidade estatal que a criou.

Os bens e rendas das autarquias são considerados patrimônio público, mas
com destinação especial e administração própria da entidade a que foram
incorporados, para realização dos objetivos legais e estatutários.
Quanto ao orçamento, dirigentes, atos dos dirigentes, contratos e pessoal,

as autarquias se regem nos mesmos moldes da Administração Direta
Com relação aos privilégios, ensina Hely Lopes Meirelles: “As autarquias
brasileiras nascem com os privilégios administrativos (não políticos) da
entidade estatal que as institui, auferindo também as vantagens tributárias e
as prerrogativas processuais da Fazenda Pública, além dos que lhe forem
outorgados por lei especial, como necessário ao bom desempenho das
atribuições da instituição”.
Há, ainda, a figura das autarquias de regime especial. Segundo os

ensinamentos do administrativista Hely Lopes Meirelles a autarquia de regime
especial é toda aquela a que a lei instituidora conferir privilégios específicos e
aumentar sua autonomia comparativamente com as autarquias comuns, sem
infringir os preceitos constitucionais pertinentes a essas entidades de
personalidade pública. O que posiciona a autarquia como de regime especial são
as regalias que a lei criadora lhe confere para o pleno desempenho de suas
finalidades específicas, observadas as restrições constitucionais. São
exemplos de autarquias de regime especial: Banco Central do Brasil, Comissão
Nacional de Energia Nuclear, Universidade de São Paulo.
3.3. Entidades fundacionais
As fundações eram consideradas pessoas jurídicas de Direito Privado,

porém, com o advento da Constituição de 1988 e a instituição de fundações
pelo Poder Público com a personificação de bens públicos, passou-se a atribuir
personalidade Pública a essas entidades, as quais são integrantes da
Administração indireta.
Por se assemelharem às autarquias (conforme posição jurisprudencial do

STF), às fundações públicas são aplicadas todas as normas, direitos e

restrições atinentes às autarquias. Vale ressaltar que também são criadas por
lei específica.
Sua função primordial é a realização de atividades não lucrativas e atípicas
do Poder Público, mas de interesse coletivo, como educação, cultura e pesquisa.
3.4. Entidades paraestatais
São pessoas jurídicas de Direito Privado. Tal como as outras entidades, sua
criação é autorizada por lei específica para fins de realização de obras,
serviços ou atividades de interesse coletivo. São as empresas públicas, as
sociedades de economia mista e os serviços sociais autônomos (SESI, SESC,
SENAI, entre outros). Possuem autonomia administrativa e financeira, sendo
apenas supervisionadas pelo órgão estatal a que estiverem vinculadas.
Diversamente das autarquias, sua função precípua é a execução de

atividades impróprias do Poder Público, mas de utilidade pública, de interesse
da coletividade.
A denominação “paraestatal” nos leva à conclusão de que tal entidade tem

personalidade privada, porém realiza atividades de interesse público.
Por ser ente de Direito Privado, que é, e, portanto, sendo desmembrado do

Estado, não goza dos privilégios estatais, salvo quando concedidos
expressamente em lei.
Com relação à competência para a instituição de entidades autárquicas,

vejamos os ensinamentos do administrativista Hely Lopes Meirelles: “A
competência para instituir entidades paraestatais é ampla, cabendo tanto à
União como aos Estados-membros e Municípios criar esses instrumentos de
descentralização de serviços de interesse coletivo. A criação de tais entidades
é matéria de Direito Administrativo e não interfere com a forma civil ou
comercial com que se personifique a instituição. Esta, sim, é de Direito
Privado, cujas normas pertencem exclusivamente à União, por expressa reserva
constitucional. Mas a criação e a organização da entidade, como instrumento
administrativo de descentralização de serviço, são do titular do serviço a ser
descentralizado”.

As autarquias podem exercer atividades econômicas, e, neste caso,
revestir-se-á da forma de empresa pública ou de sociedade de economia mista;
e também atividades não econômicas, serviços públicos ou utilidade pública, e,
nestes casos, terá o Estado liberdade para escolher a forma e estrutura da
entidade.
O patrimônio dessas entidades pode ser constituído com recursos

particulares ou contribuição pública, ou por ambas as formas conjugadas.
Como já observado, a entidade paraestatal possui as seguintes espécies:

empresas públicas, sociedades de economia mista e serviços sociais autônomos.
As duas primeiras espécies fazem parte da Administração indireta, no entanto
a última constitui a categoria dos entes de cooperação. Vejamos cada uma
delas:
Empresas públicas
São pessoas jurídicas de Direito Privado criadas por lei específica, com
capital exclusivamente público, para realizar atividades de interesse da
Administração instituidora nos moldes da iniciativa particular, podendo
revestir qualquer forma e organização empresarial.
Podemos demonstrar suas principais características a partir da lição dada

pelo mestre Hely Lopes Meirelles, ao concluir que “qualquer das entidades
políticas pode criar empresa pública, desde que o faça por lei específica (CF,
art. 37, IX); que a empresa pública pode ter forma societária econômica
convencional ou especial; que tanto é apta para realizar atividade econômica
como qualquer outra da competência da entidade estatal instituidora; que,
quando explorar atividade econômica, deverá operar sob as normas aplicáveis
às empresas privadas, sem privilégios estatais; que, em qualquer hipótese, o
regime de seu pessoal é o da legislação do trabalho.”
Sociedades de Economia Mista
São pessoas jurídicas de Direito Privado. Têm participação sobre o seu

capital e sua administração tanto o Poder Público como particulares.

Realizam atividade econômica ou serviço de interesse coletivo outorgado ou
delegado pelo Estado, e , portanto, permanecem ao lado do Estado, mas sempre
guardando sua personalidade de Direito Privado. Revestem a forma das
empresas particulares, admitem lucro e regem-se pelas normas das sociedades
mercantis, com as adaptações impostas pelas leis que autorizarem sua criação
e funcionamento.
No Brasil, a sociedade de economia mista ainda não recebeu a devida

regulamentação legal. A Constituição Federal a ela se refere apenas para
estabelecer que, quando for utilizada para explorar atividade econômica , deve
operar sob as mesmas normas aplicáveis às empresas privadas, inclusive quanto
às obrigações trabalhistas e tributárias (art. 173, §1º), e sujeitar seu pessoal à
proibição de acumulação de cargos, funções ou empregos que especifica (art.
36, XVII).
Como não possui forma instituída na Constituição Federal, tal opção ficará a
cargo da entidade estatal que a instituir, observando-se os princípios
constitucionais pertinentes e a compatibilidade do serviço ou da atividade com
a personalidade privada da instituição, que, por natureza, não tem qualquer
prerrogativa pública, salvo as que a lei conceder expressamente.
Serviços Sociais Autônomos
São entes paraestatais, de cooperação com o Poder Público, não integrando,

portanto, a Administração Direita ou Indireta. São instituídos por lei, com
personalidade de Direito Privado, para ministrar assistência ou ensino a certas
categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos
por dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais.
4. Órgãos e Agentes Públicos

Os Órgãos públicos se caracterizam como sendo o centro onde são
exercidas as funções estatais, as quais são imputadas as pessoas jurídicas a
que pertencem. Dessa forma, os órgãos não são dotados de personalidade
jurídica nem vontade própria, mas, sim, apenas expressam a vontade do Estado,
de quem são seus representantes, no entanto, para o exercício de suas
funções, faz-se necessário que sejam investidos de uma determinada
competência.

Embora despersonalizados, os órgãos mantêm relações funcionais entre si e
com terceiros, das quais resultam efeitos jurídicos internos e externos, na
forma legal ou regulamentar.
Como já observado, sua atuação é imputada à pessoa jurídica que eles

integram, mas nenhum órgão a representa juridicamente.
Os órgãos, por serem criados para exercerem funções específicas, se

dividem da seguinte forma, dependendo estrutura, atribuições e
funcionamento:
 Órgãos legislativos, executivos e judiciários;

 Órgãos de direção, deliberação, planejamento, assessoramento e
execução;
 Órgãos superiores e inferiores;
 Órgãos centrais, regionais e locais;
 Órgãos administrativos, jurídicos e técnicos;
 Órgãos normativos e fiscalizadores;
 Órgãos simples e compostos;
 Órgãos singulares e colegiados; etc.
Inúmeras são, pois, as classificações elaboradas pelos órgãos públicos.

Podemos, no entanto, destacar três classificações principais, a saber:
 Quanto à posição estatal

- independentes ou primários: originários da Constituição e
representativos dos Poderes de Estado (p. ex., Corporações Legislativas,
Tribunais Judiciários e os Juízos Singulares);
- autônomos: localizados na cúpula da Administração, imediatamente
abaixo dos órgãos independentes e subordinados a seus chefes (p. ex.,
Ministérios, Advocacia-Geral da União);
- superiores: detêm poder de direção, controle, decisão e comando dos
assuntos de sua competência específica, mas sempre sujeitos à
subordinação e ao controle hierárquico de uma chefia mais alta (p. ex.,
Gabinetes, Procuradorias Administrativas e Judiciais);

- subalternos: são hierarquizados a órgãos mais elevados, com reduzido
poder decisório e predominância de atribuições de execução (p. ex.,
portarias e seções de expediente).
 Quanto à estrutura
- simples ou unitários: constituídos por um só centro de competência;
- compostos: reúnem na sua estrutura outros órgãos menores.
 Quanto à atuação funcional

- singulares ou unipessoais: atuam e decidem através de um único agente,
que é seu chefe e representante (p. ex., Presidência da República,
Prefeituras Municipais);
- colegiados ou pluripessoais: atuam e decidem pela manifestação conjunta
e majoritária da vontade de seus membros (p. ex., Corporações
Legislativas, Tribunais).
Oportuno se faz ressaltar a diferença entre órgão, cargo, função e agente

públicos. O órgão, nas palavras de Hely Lopes Meirelles, é a unidade de ação.
Os cargos são lugares criados nos órgãos para serem providos por agentes que
exercerão as suas funções. As funções, portanto, são os encargos atribuídos
aos órgãos, cargos e agentes. Conclui-se, portanto, que órgão, função e cargo
são criações abstratas da lei; agente é a pessoa humana, real, que infunde vida,
vontade e ação a essas abstrações legais.
5. Agências reguladoras e agências executivas
As agências reguladoras surgiram com a finalidade de controlar e

fiscalizar os serviços públicos outorgados pela Administração Pública ao setor
particular. São criadas por lei específica como autarquias de regime especial e,
portanto, integram a administração pública indireta. A lei de sua criação
estabelece o regime dos seus servidores, que pode ser estatutário ou
celetista, e seu ingresso depende sempre de concurso de provas ou provas e
títulos. Os atos e contratos das agências reguladoras são tidos como atos e
contratos administrativos. Até o presente momento foram instituídas as
seguintes agências: Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL – Lei nº
9.427/96), Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL – Lei nº
9.472/97), Agência Nacional do Petróleo (ANP – Lei nº 9.478/97), Agência

Nacional de Vigilância Sanitária (ANVS – Lei nº 9.782/99), Agência Nacional de
Saúde Suplementar (ANS – Lei nº 9.961/00) e a Agência Nacional de Águas
(ANA – Lei nº 9.984/00).
As agências executivas são criadas e reguladas pela Lei nº 9.649/98.

Com base nos arts.51 e 52 da citada lei, pode-se observar que a agência
executiva se caracteriza como sendo a autarquia ou fundação governamental
assim qualificada por ato do Executivo, responsável pela execução de certo
serviço público, livre de alguns controles e dotada de maiores privilégios que as
assim não qualificadas, desde que celebre com a Administração Pública a que se
vincula um contrato de gestão. Sua natureza, portanto, é de autarquia de
regime especial, ainda que instituída originalmente como fundação pública.
Integra a administração pública indireta.
A qualificação de autarquia ou fundação em agência executiva é ato

administrativo que a reconhece como portadora de atributos inerentes à
natureza de agência. Tal reconhecimento é ato, na esfera federal, do
Presidente da República, veiculado mediante decreto. É editado por indicação
do Ministério supervisor. Não há criação de qualquer entidade nova. Utiliza-se
a autarquia e a fundação pública já existente lhe atribuindo, atendidas as
exigências legais, a qualificação de agência executiva. Tal como foi qualificada,
poderá a entidade qualificada como agência ser desqualificada. A
desqualificação está instituída e regulada no §4º do art.1º do Decreto Federal
nº 2.487/98, enquanto os motivos estão indicados no §3º deste mesmo
dispositivo. A desqualificação não leva à extinção da autarquia ou da fundação,
apenas a desveste do qualificativo de agência executiva. Tanto a qualificação
como a desqualificação são medidas de iniciativa do Ministério supervisor com
a anuência do órgão que faz as vezes do antigo Ministério da Administração
Federal e Reforma do Estado.
As agências executivas gozarão dos privilégios reconhecidos às

autarquias, além de privilégios especiais que estão dispostos no art.2º do
Decreto Federal nº 2.488/98.
Os servidores da agência executiva são os mesmos da autarquia ou da

fundação assim qualificada. Seu regime é o estatutário ou celetista, e sua
admissão depende de prévio concurso público.

Os atos e contratos da agência executiva são atos e contratos
administrativos, portanto, observam a legislação pertinente (Lei nº 8.666/93),
com a vantagem prevista no parágrafo único do art.24 da lei de licitações, qual
seja a ampliação dos valores para dispensa de licitação em 20% para compras,
obras e serviços (redação dada pela Lei nº 9.648/98).

IDAJ
Curso Preparatório para o Concurso de Procurador do Estado e do Município do

Recife e OAB/PE
Prof. Oscar Vilaça
2º Módulo
Atos Administrativos
A Administração Pública age através de atos jurídicos. Na

atividade pública temos três tipos de atos: atos legislativos, judiciais e
administrativos. Os atos administrativos revelam a atividade executiva da
Administração. A sua prática cabe aos órgãos executivos, mas as autoridades
legislativas e judiciárias também a praticam quando ordenam seus próprios
serviços.
O ato administrativo é, então, toda manifestação unilateral de

vontade da Administração Pública que, valendo-se das prerrogativas próprias
do Poder Público e na função administrativa, tenha por fim declarar, adquirir,
resguardar, transferir, modificar e extinguir direitos, ou impor obrigações aos
administrados ou a si própria. Diferencia-se como espécie do gênero ato
jurídico pela sua finalidade pública. É unilateral porque se forma com a vontade
única do Estado. Os atos bilaterais são os contratos administrativos.
Como se constata no conceito, o ato administrativo tem como

condição a atuação da Administração em posição de supremacia, no uso do
Poder Público. Deve, assim, ser apto a produzir efeitos jurídicos para os
administrados, para a Administração e seus servidores. Para ser apto a
produzir esses efeitos, deve o ato administrativo ser proveniente de

autoridade pública competente. Diferencia-se o ato administrativo do fato
administrativo, que não produz efeitos jurídicos embora seja atividade pública
material.
O fato administrativo é toda realização material da Administração
em cumprimento de um ato administrativo (serviço público por exemplo). É a
materialização do ato administrativo, e só por via reflexa interessa ao direito,
como conseqüências jurídicas que dele podem resultar para a Administração e
para os administrados.
Requisitos do ato administrativo
São cinco os requisitos para a formação válida do ato

administrativo: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Vejamos cada
um deles.
Competência
Nenhum ato administrativo pode ser praticado sem que o agente

disponha de poderes legais a ele atribuídos. A competência e o limite da
competência resultam da lei.
Como requisito de ordem pública a competência administrativa é

irrenunciável, intransferível e improrrogável pela vontade individual dos
interessados. Só a lei pode prever a delegação de poderes administrativos. Não
pode a competência ser fixada ou alterada ao arbítrio do administrador e em
infração a uma lei.
Finalidade
Todo ato administrativo deve ter um interesse público a atingir.

Não há ato administrativo destituído de finalidade ou desviado de seu fim
específico. Como a Administração tem a finalidade de realizar o interesse
público, nulo é o ato administrativo que não coincida com esse fim.
A finalidade do ato é definida explícita ou implicitamente pela lei.

Ao administrador cabe executá-la. Está ele vinculado ao comando legislativo de
modo que não pode deixar de aplicar a norma ainda que creia estar atingindo o

interesse público. Essa alteração é caracterizada como desvio de poder e o ato
é passível de invalidação.
Forma
O ato administrativo, para ser manifestado, necessita de um

procedimento e uma forma legal. A liberdade da forma do ato administrativo é
exceção, sendo todo ato administrativo, em princípio, formal. Depreende-se
que a forma é requisito substancial para o ato, mas tolera-se o pequeno erro
material de pouca importância e fácil verificação. A mera irregularidade não
vicia o ato e pode ser retificado sem prejuízo de sua validade. A forma não é
um entrave como formalidade ao extremo, mas deve-se obedecer o essencial
para a segurança e validade prescrita em lei para o ato administrativo.
Em regra a forma do ato administrativo é escrito e segue um

modelo legal. Excepcionalmente porém a lei pode prever formas verbais ou em
sinais, como a sinalização de trânsito e determinações de polícia. É a forma o
revestimento material do ato e o procedimento é o conjunto de operações
necessárias para a sua formação. Na licitação, para haver o ato de adjudicação
do objeto licitado ao licitante vencedor, é necessário que a licitação siga todo o
procedimento previsto na lei.
Motivo ou causa
O ato administrativo deve ser respaldado por uma situação de

fato ou de direito que autorize a sua prática. Pode ser expresso em lei ou
deixado ao critério do administrador. Quando estiver expresso em lei, cabendo
ao administrador tão-só executá-lo, diz-se que o ato administrativo é
vinculado. Se, por sua vez, a lei faculta ao administrador que ele julgue a
conveniência e a oportunidade da prática do ato, então diz-se que o ato é
discricionário. Dependendo do caso o administrador deverá ou não motivar o
ato.
Em regra todo ato deve ser motivado em atendimento ao princípio

da moralidade administrativa. Há casos, contudo, em que a motivação é
dispensada, como, por exemplo, o despacho de mero expediente. Atente-se
que, se o motivo não for exigido para a validade do ato e o agente praticá-lo

expondo sua motivação, a validade do ato passará a ser vinculada à existência
dos motivos expressados (teoria dos motivos determinantes).
Objeto
Todo ato administrativo tem por objeto a criação, modificação ou

extinção de situações jurídicas concernentes à atividade do Poder Público. É o
resultado prático que o ato se propõe a atingir. O critério de escolha do objeto
do ato é o mérito administrativo e esse mérito não pode sofrer modificação
através do controle do Judiciário, em respeito ao princípio da tripartição
harmônica dos poderes.
Mérito administrativo
O mérito do ato administrativo não é requisito para a validade

deste. Trata-se da escolha do objeto do ato após a valoração de seus motivos.
Essa valoração e essa escolha são feitas pela Administração quando autorizada
a decidir sobre a conveniência e oportunidade do ato a ser praticado.
Os atos vinculados não tem mérito, posto que sua prática é a

realização de uma imposição legal não sujeita a escolhas. Nos atos
discricionários, porém, a Administração decide nos parâmetros e limites
previstos pela lei e só são passíveis de controle judicial se caracterizarem
abuso ou desvio de poder. O mérito administrativo só abrange, pois, os atos em
que é permitida a valoração da eficiência, oportunidade e conveniência.
Os atos que exorbitem os limites legais para a valoração de

oportunidade e conveniência são considerados atos arbitrários, ou seja,
contrário à lei. A discricionariedade tem como fonte a própria lei. Ela só existe
nos espaços deixados e legitimados pela lei. A arbitrariedade, por sua vez, é
ilegal porque exorbita os poderes conferidos pela lei.
Atos privados praticados pela Administração
A Administração pode celebrar contratos privados no desempenho

de suas atividades. Nesses casos atua a Administração no mesmo nível de
poder do particular. É o entendimento da doutrina e jurisprudência, e a

Administração não pode anulá-los, revogá-los ou rescindi-los por ato unilateral.
Exemplo seria a emissão de um cheque.
Mesmo na prática desses atos deve a Administração obedecer às
exigências administrativas que a autorizam e executar atos privados
(autorização legislativa, licitação, etc.).
Procedimento administrativo
Procedimento administrativo é a sucessão ordenada de atos que

validam a formação de um ato final objetivado pela Administração. O
procedimento é formado de atos intermediários que dão forma e conteúdo ao
ato principal. À medida que são realizados os atos intermediários, esses são
definitivos para que dêem segurança à prática dos atos posteriores. Os atos
intermediários, assim, não podem mais ser contestados, operando o instituto da
preclusão.
A prática de atos intermediários desconformes com as

prescrições legais pode anular o ato principal se tratar de requisitos
essenciais de legalidade deste. Exemplo típico de procedimento administrativo
é a licitação que se realiza através dos atos intermediários (edital, habilitação,
julgamento) até a realização do final que é o ato de adjudicação do objeto
licitado ao licitante vencedor.
O procedimento administrativo é o encadeamento de atos que

propiciam o ato final, mas não se confunde com o ato complexo, que é o ato
resultante da intervenção de dois ou mais órgãos administrativos para
obtenção do ato final. Também não se confunde o procedimento com o ato
composto, que é formado por um ato principal e outro ato complementar
ratificando ou aprovando aquele.
Atributos dos atos administrativos
Presunção de legitimidade
Os atos administrativos surgem com presunção de legitimidade.

Essa presunção decorre do princípio da legalidade administrativa. Tem como

fim dar celeridade e segurança para as atividades públicas e autoriza a
imediata execução dos atos administrativos.
Enquanto não sobrevier o pronunciamento de nulidade, o ato

administrativo é válido e eficaz para a Administração e para os administrados.
A suspensão do seus efeitos deve ser requerida ao Judiciário através do
mandado de segurança e de outros recursos ou ações com pedido de liminar até
a decisão final acerca da validade do ato impugnado. O ônus da prova de
ilegitimidade incumbe a quem invoca, ante a presunção de legitimidade.
A presunção de legitimidade é abrandada em alguns casos como,

por exemplo, se o ato for manifestamente ilegal. O Estatuto dos Funcionários
Públicos Federais prevê que é dever do funcionário público o de obediência,
salvo se a ordem for manifestamente ilegal.
Realizado o procedimento administrativo, o ato adquire existência

legal e está apto a produzir efeitos. O ato, embora seja eficaz, pode não ser
ainda exeqüível por lhe faltar um ato complementar ou a existência de alguma
condição necessária à sua operatividade. O ato administrativo se aperfeiçoa
com a exeqüibilidade, que é a possibilidade de ser posto em execução. A
relevância prática dessa distinção se apresenta quanto à possibilidade ou não
de o ato ser atingido por lei nova. A lei nova, segundo a Constituição (art.5º,
XXXVI), não pode retroagir para afetar o ato jurídico perfeito. Sendo o ato
administrativo um ato jurídico, ele só está perfeito quando preenche todos os
requisitos para produzir seus efeitos finais, ou seja, quando se torna exeqüível.
Imperatividade
O ato administrativo que consubstancia um ordem é dotado de

coercibilidade para seu cumprimento ou execução. Obriga o particular a
obedecê-lo sob pena de se sujeitar à obrigação forçada pela Administração ou
pelo Judiciário.
Todo ato dotado de imperatividade deve ser cumprido enquanto

não retirado do mundo jurídico através da anulação ou revogação.

Auto-executoriedade
A auto-executoriedade é a possibilidade de execução imediata e direta do

ato administrativo pela própria Administração independentemente de ordem
judicial.
Para verificar se um ato administrativo é ou não auto-executório,

distingue-se os atos próprios do poder administrativo dos impróprios. Aqueles
são auto-executórios enquanto estes necessitam da intervenção de um outro
Poder. A cobrança contenciosa de uma multa necessita da atuação do
Judiciário, enquanto que as interdições de atividades ilegais (com a destruição
de alimentos impróprios ao consumo por exemplo) independem do mandado
judicial. Os atos que configuram o poder de polícia, tal como o exemplo citado,
devem estar documentados e devem proporcionar ao administrado a ampla
defesa para que o controle da legalidade seja exercitada pelo Judiciário
oportunamente.
Classificação dos atos administrativos
Vejamos adiante as principais classificações de atos

administrativos.
Atos gerais e individuais
Quanto aos seus destinatários, o ato administrativo pode ser geral

ou individual.
O ato administrativo geral ou regulamentar é o expedido sem

destinatário determinado, vinculando todos os sujeitos que se encontrem na
mesma situação fática abrangida pelos seus preceitos. São atos de comando,
que podem ser revogáveis, mas só são impugnáveis na esfera judicial quando a
Administração o executa.

Os atos gerais prevalecem sobre os atos individuais porque
aqueles têm função normativa, enquanto estes têm a função de obedecer
àqueles. Os atos gerais para terem eficácia dependem de publicação no órgão
oficial e só obrigam os destinatários após a divulgação.
O ato administrativo individual ou especial dirige-se a um
destinatário certo, individualizado. Pode abranger mais de um sujeito, mas deve
ser especificado. Se pretendem ter efeitos externos devem ser publicados na
imprensa oficial, mas se pretendem ter efeitos internos podem ser
comunicados diretamente aos destinatários. A outorga de concessão é um
exemplo de ato individual.
Em geral, o ato individual gera direito e cria obrigações para o seu

destinatário. Só são revogáveis, entretanto, nos termos da lei.
Atos internos e externos
Quanto à abrangência dos efeitos, os atos administrativos podem

ser classificados em atos internos e externos.
Os atos internos são destinados a produzir efeitos apenas nas

repartições administrativas e só incidem sobre os órgãos e agentes que
expediram. Não dependem de publicação na imprensa oficial para ser eficaz,
bastando a comunicação direta ou a divulgação regulamentar na repartição. Se
incidir sobre administrados devem ser publicados na imprensa oficial.
Os atos externos são destinados a produzir efeitos fora de suas

repartições e dependem de publicação na imprensa oficial. A divulgação é
essencial para que se permita a fiscalização face à relevância do interesse
público tratado nesses atos.
Atos de império e de gestão
Quanto ao objeto, os atos administrativos podem ser classificados

em atos de império e atos de gestão.
Os atos de império ou de autoridade são aqueles que a

Administração pratica valendo-se de suas prerrogativas de poder público. É

exemplo o que ocorre na desapropriação, nas ordens estatutárias, etc. São
unilaterais e dotados de coercibilidade. Podem ser revogáveis a critério da
Administração que o expediu.
Os atos de gestão são os praticados pela Administração atuando

sem usar de sua supremacia de poder. Ocorre nos atos negociais e de pura
administração de serviço público sem exercer coerção sobre os interessados.
Convém incluir os atos de rotina ou de expediente, que são aqueles

que apenas dão continuidade ao serviço e não vinculam a Administração, posto
que não são atos decisórios mas tão somente destinados a proceder à rotina
interna dos órgãos públicos.
Atos vinculados e discricionários
Quanto à liberdade de atuação do administrador, os atos

administrativos podem ser classificados em atos vinculados e discricionários.
Os atos vinculados são aqueles que devem ser praticados

independentemente da valoração quanto à oportunidade e conveniência de sua
execução. A lei não confere ao administrador nenhuma liberdade quanto a essa
valoração devendo simplesmente executá-lo, dada a hipótese prevista em lei
para tal. Exemplo desse tipo de ato é a punição administrativa disciplinar, dada
a infração tipificada na lei e a apuração mediante procedimento administrativo
previsto, deve o administrador punir o culpado, sob pena de incorrer no crime
de condescendência criminosa.
Os atos discricionários são aqueles que podem ser praticados

valorando-se a conveniência e oportunidade de sua execução. A lei confere ao
administrador uma liberdade limitada para optar entre executar de uma forma
ou outra ou não praticar o ato. Exemplo desse tipo de ato é a admissão e
exoneração ad nutum. O administrador competente para admitir ou exonerar
servidor ad nutum pode fazê-lo se e quando quiser, independentemente de
qualquer motivação. Ressalta-se que, nesse caso, se o ato for motivado, sua
validade depende da veracidade dessa motivação (teoria dos motivos
determinantes).

Ato simples, composto e complexo
Quanto à formação do ato administrativo, podemos classificá-los

em ato simples, composto e complexo.
O ato simples é o resultante da manifestação de vontade de um

único órgão administrativo, unipessoal ou colegiado.
Ato composto é aquele que resulta da vontade de um único órgão

mas depende da ratificação de outro órgão para se tornar exeqüível. Forma-se
com a vontade única de um órgão, mas depende da autorização de outro.
Ato complexo é aquele que é formado pela vontade de mais de um

órgão administrativo Deve haver o concurso de vontades de órgãos diferentes
para a formação do ato único.
Outras classificações
Convém citar outras classificações dadas pela doutrina para os

atos administrativos:
Quanto ao conteúdo o ato pode ser constitutivo, declaratório,

alienativo, modificativo, abdicativo ou extintivo. Quanto à eficácia o ato pode
ser válido, nulo ou inexistente. Quanto à exeqüibilidade ato pode ser perfeito,
imperfeito, pendente e consumado. Quanto à retratabilidade o ato pode ser
irrevogável, revogável e suspensível. Quanto ao modo de execução o ato pode
ser auto-executório ou não auto-executório. Quanto ao objetivo visado o ato
pode ser principal, complementar, intermediário, ato-condição e ato de
jurisdição.
Espécies de atos administrativos
Passemos a uma breve explicação das principais espécies de atos

administrativos.

Os atos administrativos podem ser normativos. Contêm um
comando geral do Executivo visando à correta aplicação da lei. Incluem-se
nessa espécie: decretos, regulamentos, instruções normativas, regimentos,
resoluções e deliberações.
Os atos ordinatórios visam a disciplinar o funcionamento da

Administração e a conduta funcional de seus agentes. Incluem-se as
instruções, circulares, avisos, portarias, ordens de serviço, ofícios e
despachos.
Os atos negociais visam à concretização de negócios jurídicos

públicos ou à atribuição de certos direitos ao interessado. Incluem-se a
licença, a autorização, a permissão, a aprovação, a admissão, o visto, a
homologação, a dispensa, a renúncia e o protocolo administrativo.
Os atos enunciativos são aqueles que não contém uma

manifestação de vontade e apenas certificam ou atestam um fato, bem como
opinam sobre um determinado assunto. Incluem-se as certidões, os atestados,
os pareceres técnicos e os normativos e as apostilas.
Os atos punitivos contém uma sanção imposta pela Administração

àqueles que infringem disposições legais, regulamentares ou ordinatórias.
Incluem-se a multa, a interdição de atividade, a destruição de coisas e a
declaração de inidoneidade para contratar com a Administração Pública.
Extinção dos atos administrativos
O ato administrativo pode extinguir-se por: cumprimento de seus

efeitos, desaparecimento do sujeito ou objeto ou por sua retirada do mundo
jurídico.
A retirada do mundo jurídico pode se dar por várias formas, quais

sejam: revogação por razões de oportunidade e conveniência; anulação por
razão de ilegalidade; cassação por razão de descumprimento de condições que

deveriam permanecer atendidas a fim de poder o destinatário continuar
desfrutando da situação jurídica.
caducidade por razão de superveniência de norma jurídica proibitiva de

situação jurídica anterior e outorgada por ato precedente; e contraposição por
razão de emissão de ato cujos efeitos são contrapostos a ato anterior.
Passemos ao estudo dos mais importantes tipos de extinção dos

atos administrativos, que é a anulação e a revogação.
Anulação ou invalidação
Anulação é a extinção do ato administrativo por razões de

ilegalidade. O ato ilegal é anulado com efeitos ex tunc. A anulação pode ser
feita pela própria Administração Pública, valendo-se de seu poder de
autotutela sobre os próprios atos. Pode ser a anulação também decretada pelo
Poder Judiciário mediante provocação dos interessados.
Quanto ao poder de autotutela da Administração, o Supremo

Tribunal Federal já pacificou o entendimento através das Súmulas nº.346 e
473. A Súmula nº.346 diz que “a Administração Pública pode declarar a
nulidade de seus próprios atos”. A Súmula nº.473 fala ainda que “a
Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que o
tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo
de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e
ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”. A anulação pela própria
Administração deve ser feita de ofício e independe de provocação do
interessado, posto que a Administração tem o dever-poder de zelar pelo
cumprimento das leis.
Há contudo na doutrina discussão que indaga se a anulação está

sempre obrigada a anular o ato ou tem a faculdade de fazê-lo. A corrente
doutrinária que defende a faculdade de anular invoca a defesa do interesse
público. Em algumas circunstâncias, embora o ato seja nulo, a Administração
tem a faculdade de anulá-lo, levando em consideração a prevalência do
interesse público e analisando se o ato nulo não se originou de dolo, não afetou
direitos ou interesses privados legítimos e nem causou dano ao Erário.

Outra discussão doutrinária indaga se é possível aplicar no Direito
Administrativo a teoria das nulidades do Direito Civil. Sendo o ato
administrativo um ato jurídico, alguns institutos devem ser levados em
consideração, observando, porém, as peculiaridades do Direito Administrativo.
Vejamos as principais diferenças.
A primeira diferença é quanto aos interesses atingidos com a

nulidade dos atos. Enquanto os atos privados viciados atingem interesses
privados, os atos administrativos nulos atingem o interesse público e, portanto,
não podem depender de provocação do interessado para ser anulado, devendo a
Administração decretar a sua anulação. Por outro lado, e de acordo com
moderna corrente doutrinária administrativista, o ato pode não ser anulado
pela Administração quando a manutenção da validade do ato prejudicar menos o
interesse público do que se ele fosse anulado, levando em consideração se o ato
não foi doloso, se não atingiu direitos e interesses privados legítimos e se não
causou dano ao Erário.
A segunda diferença diz respeito às hipóteses de vício que anulam

o ato administrativo. Há no Direito Administrativo modalidades que não
existem no direito privado e que anulam o ato, tal como, o abuso e o desvio de
poder, a usurpação de função, o exercício de fato.
Anulação quanto ao sujeito
O ato administrativo pode ser praticado por autoridade

incompetente ou incapaz.
Quanto à incompetência, fica caracterizada quando o ato não se

incluir nas atribuições legais do agente que o praticou. Os principais vícios são:
usurpação de função, excesso de poder e função de fato.
A usurpação de função é crime previsto no art.328 do Código

Penal e ocorre quando a pessoa que pratica o ato não foi por qualquer modo
investida no cargo, emprego ou função. Age como se fora agente público sem

ter, entretanto, essa qualidade. A doutrina entende que o ato praticado é
inexistente.
O excesso de poder ocorre quando o agente público excede os

limites de sua competência. Há também o desvio de poder, que ocorre quando o
ato é viciado em sua finalidade. Tanto o excesso de poder quanto o desvio de
poder podem caracterizar abuso de autoridade (Lei nº.4898/65 e Lei
nº.6657/79) acarretando as responsabilidades penal, administrativa e civil.
A função de fato ocorre quando a pessoa que pratica o ato está

irregularmente investida no cargo, emprego ou função, mas a situação tem
aparência de ilegalidade. A doutrina entende que o ato praticado é válido a fim
de proteger a boa fé do administrado.
Por fim, quanto à incapacidade, o ato pode ser viciado por ter sido
praticado com erro, dolo, coação, simulação ou fraude, ou nos casos do art.5º e
6º do Código Civil. A Lei nº.9.748/99, que trata do procedimento
administrativo federal, prevê outros casos de incapacidade como os de
impedimento e suspeição, à semelhança do processo civil (arts.18 e 20 da Lei).
Anulação quanto ao objeto
O ato administrativo tem objeto ilegal quando for: proibido por

lei, diverso do previsto em lei, impossível ou irrealizável, imoral ou incerto
quanto aos destinatários, às coisas, ao tempo e ao lugar.
Anulação quanto à forma
O vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta

ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato
(art.2º, parágrafo único, “b”, da Lei nº.4.717).
Anulação quanto ao motivo
O ato administrativo é nulo se os seus motivos forem inexistentes,

inadequados aos fins obtidos ou falsos.

Anulação quanto à finalidade
Trata-se do desvio de poder ou desvio de finalidade (Lei nº.4.717),

que se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele
previsto explícita ou implicitamente na regra de competência. Também quando
o agente pratica o ato com inobservância do interesse público. O agente, então,
afasta-se da finalidade que deveria atingir para atingir outro resultado não
amparado legalmente.
Exemplo de ato com desvio de poder é a remoção ex officio do

servidor, que serve para atender à necessidade do serviço, mas com a
verdadeira intenção de punir o servidor. O desvio de poder pode-se comprovar
através de indícios de que o ato teve motivação insuficiente, contraditória, ou
houve camuflagem dos fatos, inadequação entre os motivos e os efeitos,
excesso de motivação, contradição do ato com os seus resultados,
irracionalidade do procedimento, etc.
Atos administrativos nulos e anuláveis
Os atos administrativos podem ser nulos ou anuláveis. Os atos

nulos não podem ser convalidados e neles se enquadram: os que a lei assim o
declarem; e os que são materialmente impossíveis de convalidar posto que
estão viciados em sua substância. Os atos anuláveis podem ser convalidados e
neles se enquadram: os que a lei assim o declarem; e os que podem ser
praticados sem vícios.
A convalidação ou saneamento é o ato administrativo que supre o

vício existente em um ato ilegal com efeitos retroativos à data em que este foi
praticado.
A convalidação é em regra feita pela Administração. Pode ser

feita pelo interessado quando a edição do ato dependia de sua manifestação de
vontade e a exigência foi inobservada.

A convalidação pela Administração pode ser um ato vinculado ou
discricionário. No caso de ato discricionário praticado por autoridade
incompetente, a Administração pode optar entre convalidar ou invalidá-lo. Se o
ato praticado pela autoridade incompetente era vinculado, não pode a
autoridade competente deixar de convalidá-lo se estiverem presentes os
requisitos para a prática daquele ato vinculado.
A Lei nº.9.784 (art.55) estabelece que se o ato não acarretar

lesão ao interesse público nem prejuízos a terceiros, os atos sanáveis podem
ser convalidados ou não pela própria Administração.
O ato praticado com vício de incompetência pode ser ratificado

pela autoridade competente, salvo se a competência for exclusiva e não admitir
delegação (por exemplo o art.84 da Constituição Federal). Já em relação à
forma, a convalidação é admissível se não for essencial do ato.
Quanto ao vício de motivo ou de finalidade o ato nunca é

convalidável. Ora, ou o ato corresponde a uma situação de fato e é praticado
em atendimento aos fins legais e ao interesse público, ou infringe o
ordenamento e deve ser anulado.
Quando o vício for de objeto ou de conteúdo, é possível a

conversão. A conversão é diferente da convalidação, porquanto a conversão
implica a substituição de um ato inválido por outro válido com efeitos
retroativos à data do ato original e visando aproveitar os efeitos já
produzidos. A conversão é diferente da reforma, porque a conversão substitui
ato inválido e a reforma substitui ato válido por razões de oportunidade e
conveniência. Enquanto a conversão retroage, a reforma só produz efeitos para
o futuro.
Outro instituto diverso da convalidação é a confirmação. A

confirmação não corrige o vício do ato, mas o mantém tal como foi praticado,
pois não causou prejuízo a terceiros. Pode ocorrer também que esteja
prescrito o direito de anular o ato, nesse caso, a confirmação é tácita, ou seja,
pelo decurso do tempo. No primeiro caso a Administração renuncia ao poder de
autotutela, e no segundo caso trata-se de impossibilidade jurídica pela
ocorrência da prescrição.

Revogação
Revogação é o ato pelo qual a Administração extingue um ato

válido por razões de conveniência e oportunidade. Os efeitos da revogação são
ex nunc, respeitando portanto os efeitos produzidos pelo ato revogado.
A revogação é privativa da Administração, não cabendo ao

Judiciário apreciar as razões de oportunidade e conveniência. Ao Judiciário
apenas cabe o exame da legalidade e, se for o caso, decretar a nulidade do ato,
mas não pode jamais revogá-lo. Só quem pode revogar um ato é o agente
administrativo competente para tal.
Os atos vinculados porém não podem ser revogados porque nesses

casos não há que se analisar as razões e conveniências do ato, já que a lei
obriga a prática do ato ante a existência de seus pressupostos para a prática.
A revogação de ato vinculado, inclusive, pode ensejar a composição de perdas e
danos porventura existentes. Igualmente não podem ser revogados os atos que
já exauriram seus efeitos porque, como se disse, a revogação não retroage mas
apenas impede que o ato revogado continue a produzir efeitos; nem os atos que
fazem parte de um procedimento, pois a cada novo ato opera a preclusão com
relação ao ato anterior.
Por fim, a Súmula nº.473 do STF proíbe a revogação dos atos que
geram direitos adquiridos. Se a Administração, entretanto, quiser revogar um
ato válido, porém inconveniente ao interesse público, que gerou direitos para
algum administrado, poderá fazê-lo desde que indenize totalmente o
prejudicado. É o caso de a Administração conferir licença a um particular para
construir e depois revogar a licença, limitando o terreno a ser construído, com
o fim de alargar uma via pública. A Administração deve, nesse caso, indenizar o
administrado de acordo com os prejuízos provocados.

IDAJ

Recife e OAB/PE
Prof. Oscar Vilaça
3º Módulo
Licitação
Introdução
Em regra, o contrato administrativo exige licitação prévia. Só a lei

pode dispensar ou tornar inexigível o procedimento licitatório. Feita a licitação,
o licitante vencedor tem apenas uma expectativa de direito de contrato com a
Administração1.
A sistemática da licitação é hoje regida pela Lei nº.8.666, de 21

de junho de 1993, alterada pelas Leis nº.8.883, de 08 de junho de 1994, e
nº.9.648, de 27 de maio de 1998, e pela Medida Provisória nº.2.108-12, de 27
de março de 2001, que instituiu nova modalidade de licitação: o pregão.
A Lei nº.8.666/93 estabelece normas gerias sobre licitações e

contratos embora diga que regulamenta o art.37, XXI da CF/88. Suas
disposições se aplicam às licitações e contratos da União, Estados, Municípios,
Distrito Federal e Territórios, bem como suas autarquias, fundações e
entidades paraestatais (sociedade de economia mista, empresa pública e suas
subsidiárias). Diz-se que são normas gerais porque os Estados, Municípios e
Distrito Federal têm competência para editar normas peculiares para suas
1
Nesse sentido Hely Lopes Meirelles p.246

licitações e contratos, no que não contrarie as normas gerais (art.22, XXVII
da CF/88).
Conceito e fins da licitação
Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a

Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de
seu interesse2. É um procedimento porquanto a licitação se realiza através de
uma série ordenada de atos administrativos.
Tem como finalidades a obtenção do contrato mais vantajoso e

proteção ao princípio da isonomia.
Princípios da licitação
Princípio do procedimento formal: impõe a vinculação da licitação

às prescrições legais que a regem em todos os seus atos e fases. Dentre as
normas se incluem o regulamento e o edital ou convite (art.4º. da Lei
nº.8.666/93). Ressalte-se entretanto que não se decreta nulidade se não
houver dano para a Administração ou para os administrados, porque o princípio
do procedimento formal não envolve excesso de formalismo inútil e
desnecessário. A Lei nº.8.666/93 permite no art.4º que qualquer cidadão possa
acompanhar a licitação, desde que não interfira na realização dos trabalhos de
modo a perturbar ou impedir. Com isso permite a fiscalização de todos do
procedimento formal.
Princípio da publicidade dos atos: abrange os avisos de abertura

da licitação, conhecimento do edital e anexos, exame da documentação e
propostas pelos interessados, fornecimento de certidões, pareceres e decisões
a ela relacionados, etc. A Lei nº.8.666/93 estabelece a abertura dos envelopes
da documentação e proposta em público e a publicação oficial das decisões dos
órgãos julgadores e respectivos contratos ainda que resumidamente (arts. 3º,
§3º, e 43, §1º).
Princípio da igualdade entre os licitantes: impede que a licitação

discrimine os participantes através de cláusulas no edital, ou favoreça alguns
2

em detrimento de outros mediante julgamento subjetivos (art.3º, §1º). A
infração a esse princípio constitui causa de nulidade de todo o certame.
Ressalte-se que a licitação deve fixar requisitos mínimos de participação no
edital ou convite com a finalidade de resguardar a garantia da execução do
contrato, mas esses requisitos não podem traduzir em discriminação entre
eventuais participantes.
Princípio do sigilo das propostas: as propostas devem ser sigilosas

até a data da abertura dos envelopes que a contenham. A abertura dos
envelopes de propostas ocorre após a habilitação dos proponentes (arts.3º, §3º
e 43, §1º). A abertura da documentação ou das propostas ou a revelação de seu
conteúdo antecipadamente anula o procedimento e é crime (art.94). O princípio
tem o objetivo de garantir a igualdade entre os licitantes, para que um
licitante não saiba qual a proposta do outro concorrente antes de oferecer a
sua.
Princípio da vinculação ao edital: o edital é a lei interna da

licitação e vincula os licitantes e a Administração quanto à tramitação e quanto
ao julgamento (art.41). Estabelecido o edital, as regras são inalteráveis para
aquele certame. Se no decorrer da licitação a Administração verificar a
inviabilidade, deverá invalidá-la e reabri-la em novos moldes. Se antes de
instalado o certame a Administração verificar que o edital está falho ou
inadequado, pode modificá-lo expedindo um outro ou aditando e publicando-o.
Haverá reabertura de prazo se a alteração afetar a elaboração das propostas.
Princípio do julgamento objetivo: o julgamento da licitação deve se

basear nos critérios previstos no edital. O edital, por sua vez, deve
estabelecer critérios concretos. Dessa forma, não poderá haver
discricionariedade na escolha das propostas, pois os julgadores devem se ater
aos critérios prefixados no edital ou convite (arts 44 e 45).
Princípio da probidade administrativa: a probidade administrativa

é dever de todo administrador público, mas a Lei o incluiu como princípio
específico da licitação (art.3º).

Princípio da adjudicação compulsória: concluído o procedimento
licitatório deve a Administração atribuir seu objeto ao licitante vencedor
(arts. 50 e 64).
A adjudicação do objeto do contrato ao vencedor é obrigatória,
salvo se ele desistir expressamente do contrato ou não o firmar
injustificadamente no prazo prefixado. Veda-se que seja aberta nova licitação
enquanto válida a adjudicação anterior. O direito do vencedor, ressalte-se, é à
adjudicação mas não ao contrato imediato. A Administração pode anular,
revogar ou adiar o contrato quando ocorram motivos para tal. Se a
Administração anula, revoga ou adia com abuso ou desvio de poder, sujeita-se à
reparação do dano causado ao licitante vencedor através da via judicial.
Homologada a licitação e adjudicado seu objeto, encerra-se a licitação e passa-
se ao contrato.
Objeto da licitação
O objeto da licitação é a obra, o serviço, a compra, a alienação, a

concessão, a permissão e a locação a ser contratada com o particular. É, enfim,
o objeto do contrato. Deve ser definido com todos os dados necessários para
que sejam apresentadas propostas condizentes com os interesses da
Administração. Por isso a Lei obriga que as obras e serviços só podem ser
licitados quando houver projeto básico aprovado pela autoridade competente.
Deve haver também planilha de orçamento com o detalhamento dos custos
unitários e previsão de recursos orçamentários para pagamento no ano
financeiro corrente (art.7º, §2º). O anteprojeto e suas especificações é
condição de legitimidade da licitação salvo quando o objeto for padronizado por
normas técnicas. Neste caso basta a sua indicação oficial no edital.
Obrigatoriedade da licitação
A Constituição Federal (art.37, XXI) exige licitação de obras,

serviços, compras e alienações, salvo as exceções legais, para toda a
Administração Pública direta, indireta e fundacional de qualquer dos Poderes
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. As entidades
paraestatais com personalidade jurídica de direito privado ficam sujeitas às
normas gerais da Lei nº.8.666/93 segundo dispõe o art.119 legal, podendo
editar regulamentos próprios devidamente publicados.

Dispensa de licitação
Licitação dispensada (art.17), assim definida na Lei, sempre exclui

os contratos lá previstos do procedimento licitatório. Com relação a imóveis
são os casos de dação em pagamento, investidura, venda ou doação a outro
órgão público; e alienação, concessão de direito real de uso, locação ou
permissão de uso de habitações de interesse social. Com relação a móveis são
os casos de doações, permuta, venda de ações e títulos, venda de bens
produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração e
venda de materiais e equipamentos inservíveis assim considerados na lei. A
doação com encargo é passível de licitação salvo no caso de interesse público
(art.17, §4º).
Licitação dispensável é toda aquela que a Administração pode

dispensar a seu critério de conveniência. A Lei nº.8.666/93, modificada pela
Lei nº.9.648/98, enumera vinte e quatro casos no art.24. Vejamos:
I – obras e serviços de engenharia de valor até dez por cento do

limite previsto para a modalidade convite (art.23, I, a), desde que não se
refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e
serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas
conjunta e concomitantemente. Os percentuais serão de vinte por cento para
as contratações feitas pelas sociedades de economia mista, empresas públicas
e autarquias e fundações qualificadas como agências executivas na forma da
lei.
II – outros serviços e compras de valor até dez por cento do

limite previsto para a modalidade convite (art.23, II, a) e para alienações, nos
casos legais, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra
ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez. Os
percentuais também serão de vinte por cento para as contratações feitas pelas
sociedades de economia mista, empresas públicas e autarquias e fundações
qualificadas como agências executivas na forma da lei.

III - nos casos de guerra ou de grave perturbação da ordem.
Nesse caso a guerra deve ser declarada por ato do Presidente da República na
forma da Constituição (art.84, XIX, da CF/88).
Grave perturbação da ordem é a comoção interna generalizada ou
regional, provocada pelo homem e que atinja as atividades essenciais à
comunidade.
IV – nos casos de emergência ou de calamidade pública mas

somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou
calamitosa, ou para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas
em cento e oitenta dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência
da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos contratos. A
emergência se caracteriza pela urgência de atendimento nos casos que possam
ocasionar prejuízos ou riscos à incolumidade de pessoas, obras, serviços,
equipamentos e outros bens públicos ou privados.
Calamidade pública é situação de perigo ou anormalidade social

decorrente de fatos da natureza que afetem profundamente a segurança ou a
saúde públicas, os bens particulares e o trabalho em geral. Deve ser declarada
por Decreto do Executivo delimitando a área e indicando as medidas a serem
adotadas e as autoridades incumbidas das providências.
V – quando houver desinteresse pela licitação anterior e esta,

justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração.
Devem ser mantidas as condições prefixadas. Há desinteresse quando nenhum
licitante apresenta proposta, quando todos os licitantes são inabilitados a
apresentá-las ou quando todas as propostas são desclassificadas.
VI – intervenção no domínio econômico pela União para regular

preços ou normalizar o abastecimento. Será realizada, no caso, aquisição
amigável ou desapropriação.
VII – quando as propostas apresentadas forem manifestamente

onerosas relativamente aos preços praticados em mercado ou incompatíveis
com os fixados pelos órgãos oficiais competentes. Haverá, no caso,
contratação direta dos bens ou serviços por valor não superior ao constante do
registro de preços ou serviços.

VIII – aquisição por pessoa jurídica de direito público interno de
bens ou serviços prestados por órgão ou entidade integrante da Administração
Pública criada para esse fim específico em data anterior à vigência da Lei
nº.8.666/93. O preço contratado deve ser compatível com o preço de mercado.
IX – quando houver possibilidade de comprometimento da

segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da
República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional.
X – compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das

finalidades precípuas da Administração, cujas necessidades de instalação e
localização condicionem a sua escolha. O preço deve ser compatível com o valor
de mercado e deve ser precedida de uma avaliação.
XI – na contratação de remanescente de obra, serviço ou

fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, atendida a ordem da
classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições e preços,
devidamente corrigidos, oferecidos pelo licitante vencedor. É a hipótese de o
contrato ser rescindido. A Administração convoca outro licitante obedecida a
ordem de classificação da licitação já realizada. O novo contratante assume as
funções do antigo contratante obedecendo inclusive às modificações realizadas
no contrato.
XII – contratação direta para compra de alimentos perecíveis

segundo os preços do dia, enquanto é realizado o processo licitatório
correspondente. Tem como fim não prejudicar a prestação de serviços
públicos, enquanto a Administração providencia as medidas administrativas
cabíveis. É o caso de alimento perecível para fornecer merenda escolar.
XIII – contratação de instituição brasileira incumbida, segundo o

seu estatuto ou regimento, da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento
institucional, ou contratação de instituição dedicada à recuperação social do
preso. A contratada deve deter inquestionável reputação ético-profissional e
não ter fins lucrativos.

XIV – aquisição de bens e serviços nos termos de acordo
internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional. As condições devem
ser manifestamente vantajosas para o Poder Público.
XV – aquisição ou restauração de obras de arte e objetos

históricos de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às
finalidades do órgão ou entidade. É o caso de museus, fundações culturais e
artísticas, escolas de belas-artes, etc.
XVI – serviços de impressão dos diários oficiais, de formulários

padronizados de uso da Administração, e de edições técnicas oficiais, bem
como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito
público interno, por órgãos ou entidades integrantes da Administração Pública
criados para esse fim específico.
XVII – aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou

estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de
garantia técnica. A aquisição deve ser junto ao fornecedor original desses
equipamentos e a condição de exclusividade deve ser indispensável para a
vigência da garantia.
XVIII – compras ou contratações de serviços para o

abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios
de deslocamento, quando em estada eventual e de curta duração em portos,
aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes. A estada deve ser por
motivo de movimentação operacional ou de adestramento. Outro requisito é que
a realização da licitação, no caso, possa comprometer a normalidade e os
propósitos da operação. Impõe-se, por fim, o valor limite para a modalidade
convite (art.23, II, a).
XIX – compra de materiais para as Forças Armadas quando houver

necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio
logístico dos meios navais, aéreos e terrestres. Nesse caso deve haver parecer
de Comissão instituída por decreto. O parecer é essencial para realizar o
controle administrativo, por isso a imposição do requisito formal. Não se
enquadram nessa hipótese de dispensa, por expressa ressalva legal, os
materiais de uso pessoal e administrativo.

XX – contratação de associação de portadores de deficiência
física sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade por órgãos ou entidades
da Administração Pública para a prestação de serviços ou fornecimento de
mão-de-obra. O preço contratado deve ser compatível com os preços de
mercado.
XXI – aquisição de bens destinados exclusivamente a pesquisa

científica e tecnológica com recursos concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq ou
outras instituições de fomento de pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse
fim específico.
XXII – contratação do fornecimento ou suprimento de energia

elétrica com concessionária, permissionário ou autorizado segundo as normas
da legislação específica.
XXIII – contratação realizada por empresa pública ou sociedade

de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para aquisição ou
alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços. O preço contratado
também deve ser compatível com o de mercado.
XIV – contratação de prestação de serviços com as organizações

sociais, assim qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para
as atividades contempladas no contrato de gestão.
Inexigibilidade de licitação
Há inexigibilidade quando há impossibilidade jurídica de

competição entre contratantes, seja pela natureza do negócio, seja pelos
objetivos visados pela Administração. A inexigibilidade está tratada no art.25
da Lei nº.8.666/93. O caput refere-se genericamente à inviabilidade de
competição, mas trata dos casos que considera o que seja essa inviabilidade.
O primeiro caso é do fornecedor exclusivo. É inexigível a licitação

de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por um
fornecedor exclusivo, haja vista que não é passível de competição de preço e
qualidade. Há, porém, diferença entre produtor e vendedor exclusivo 3.
3

Se só um produtor fabrica aquele produto é sem sombra de dúvida
que é inexigível a licitação; mas quanto ao vendedor exclusivo deve-se levar em
consideração a exclusividade na praça de comércio que abranja a localidade da
licitação.
A exclusividade do produtor afasta em absoluto a licitação, mas a

exclusividade do vendedor e do representante comercial só afasta a licitação
se ele é exclusivo na praça no caso da modalidade convite, se ele é único no
registro cadastral no caso da modalidade tomada de preços, e se ele é
exclusivo no País no caso de concorrência. Por fim, na concorrência
internacional, só se afasta a licitação se o produtor, vendedor ou
representante comercial for o único na área do comércio exterior no Brasil.
Para evitar abusos veda-se a preferência de marca. Como foi visto a
preferência de marca só é admissível na hipótese de dispensa do art.24, inciso
XIX.
O segundo caso de inexigibilidade é a contratação de serviço

técnico profissional especializado. São os serviços prestados por profissionais
que, além da habilitação técnica e profissional exigida em geral, aprofundaram-
se nos estudos, no exercício da profissão, na pesquisa científica e em outros
meios idôneos de aperfeiçoamento. É o que a Lei, no art.25, §1º, chama de o
mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. O art.13, combinado
com o art.25, II, limita a contratação desses serviços técnicos, oferecendo um
rol de atividades especializadas. Mesmo assim, se houver possibilidade de
competição, esses serviços devem ser contratados mediante concurso (art.13,
§1º). Só é inexigível a contratação de empresa de notória especialização. Por
fim, a Lei veda expressamente a inexigibilidade para serviços de publicidade e
divulgação (art.25, II e também o art.2º da Lei nº.8.666/93).
O terceiro caso é a contratação de artistas. Ele pode ser

contratado diretamente ou através de empresário. Requer a Lei que o artista
seja consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
Importante salientar que tanto a dispensa quanto a inexigibilidade

devem ser necessariamente justificadas e o respectivo processo deve ser
instruído com os elementos que justifiquem.

A decisão da autoridade competente deverá ser submetida ao
superior hierárquico para ratificação e publicação na imprensa oficial no prazo
de cinco dias. Essa tramitação é condição indispensável de eficácia dos atos
(art.26).
Em caso de superfaturamento nos procedimentos de dispensa ou
de licitação, o fornecedor ou o prestador de serviço e o agente público
responsável respondem solidariamente pelo dano causado ao Erário, sem
prejuízo das sanções legais cabíveis (art.25, §2º).
Procedimento da licitação
Abertura
Inicia-se o procedimento licitatório na repartição interessada com

a abertura do autos do procedimento e determinação de sua realização pela
autoridade competente. É na fase interna da licitação que se define o objeto
da licitação e indica a suficiência dos recursos orçamentários para a despesa.
Depois segue-se à fase externa com a publicação do edital até o julgamento
das propostas, adjudicação e homologação.
Se o objeto da licitação, ou de um conjunto de licitações

simultâneas ou sucessivas, tiver um valor estimado superior a cem vezes o
quantum previsto para concorrência de obras e serviços de engenharia (art.23,
I, c), a Administração deverá realizar audiência pública antes da publicação do
edital (art.39). Haverá assim a divulgação da realização dessa audiência com a
antecedência mínima de dez dias úteis através da imprensa oficial e imprensa
particular de grande circulação. Todos os interessados terão acesso a todas as
informações pertinentes e também poderão se manifestar. A realização da
audiência deve ser no mínimo quinze dias úteis antes da publicação do edital.
O conceito de licitações simultâneas e sucessivas é dado pelo

parágrafo único do art.39. Licitações simultâneas são aquelas que têm objetos
similares e são realizadas em intervalos não superiores a trinta dias. Licitações
sucessivas são aquelas que têm objetos similares e que o edital subseqüente
tenha uma data anterior a 120 dias após o término do contrato resultante da
licitação antecedente.

Edital ou convite
Depois, publica-se o edital. O edital é o instrumento pelo qual a

Administração leva ao conhecimento público a abertura de uma licitação, fixa
as condições de sua realização e convoca os interessados para a apresentação
de propostas. Seu conteúdo vincula a Administração e os licitantes. Nulo,
portanto, é o edital omisso em pontos essenciais ou que estabeleça regras
discriminatórias ou tendentes à discriminação.
Faz-se a divulgação do edital através da imprensa oficial e

particular em aviso resumido indicando o local onde estiver disponível a íntegra
do edital e o prazo para convocação dos licitantes. A Lei estabelece o prazo
mínimo de antecedência entre a publicação do edital e a abertura da licitação
no art.21, §2º: em 45 dias para concurso ou concorrência no regime de
empreitada integral ou do tipo melhor técnica ou técnica e preço; em 30 dias
para outros tipos de concorrência e na tomada de preços do tipo melhor
técnica ou técnica e preço; 15 dias para outros tipos de tomada de preços ou
leilão. Se for provado, porém, que esse prazo mínimo for exíguo para
elaboração das propostas, o edital pode ser invalidado 4.
O edital tem preâmbulo, texto e fecho. O preâmbulo é a parte

introdutória e deve conter os dados previstos no caput do art.40 da Lei
nº.8.666/93. O texto define o objeto da licitação, as condições de participação
e apresentação das propostas, o critério de julgamento e requisitos para
formalização do contrato (art.40, I a XVII). O fecho é o encerramento do
edital com as determinações finais de sua divulgação, data e assinatura da
autoridade responsável pela licitação.
As minúcias do objeto da licitação são previstas no anexos do

edital com planilhas, projeto, anteprojeto, memoriais, minuta do contrato, etc.
e dele são integrantes (art.40, §2º). O projeto básico é condição essencial para
a licitação de obra ou serviço (art.7º, §2º, I).
4

Mesmo que o edital não trate expressamente dos recursos, eles
estão previstos no art.109. Nula é a proibição de recursos no edital e qualquer
cidadão pode impugná-lo administrativamente. A impugnação pode ser
apresentada por qualquer cidadão até cinco dias úteis antes da data de
abertura de habilitação e por qualquer licitante até dois dias úteis nos termos
do art.41, §2º. A impugnação deve ser feita em petição autônoma ao subscritor
do edital, admitindo-se o protesto na ata de recebimento dos envelopes,
reportando-se à impugnação apresentada. O licitante pode ainda representar
sobre irregularidade na licitação ou no contrato ao Tribunal de Contas (art.113,
§1º).
Se a modalidade da licitação for convite, os licitantes serão

convidados através da carta-convite. É uma forma simplificada de edital e
dispensa a publicidade. A carta-convite é enviada aos possíveis proponentes
escolhidos pela própria repartição interessada.
Documentação (fase de habilitação)
Após a convocação mediante edital ou carta-convite, segue-se o

recebimento da documentação e propostas. Esse ato é público. Os envelopes de
documentação são abertos e verifica-se a regularidade formal lavrando-se ata
e o termo respectivos. Para a habilitação só se pode exigir dos interessados a
documentação relativa à habilitação jurídica, técnica, econômico-financeira e
fiscal nos termos dos arts 27 a 33. A documentação deve ser apresentada em
envelope fechado e distinto do envelope da proposta. A abertura do envelope
de documentação é sempre anterior à abertura do envelope da proposta
(art.43), exceto na modalidade pregão como se verá adiante. A Administração
não pode exigir mais ou considerar menos do que foi exigido no edital para
análise de documentação. Saliente-se que a própria Constituição Federal já
proíbe que a pessoa jurídica em débito com a seguridade social contrate com o
Poder Público (art.195, §3º).
A apreciação da documentação e o julgamento das propostas

podem ser feitos imediatamente após a abertura dos envelopes se possível. Do
contrário, encerra-se o recebimento com a lavratura da ata consignando todas
as ocorrências, impugnações e decisões relativas ao ato, marcando-se dia, hora
e local em que se dará conhecimento do julgamento adiado.

Com a abertura dos envelopes de documentação vem a fase de
habilitação ou qualificação dos licitantes, que é o ato pelo qual o órgão declara
se o licitante apresentou os documentos exigidos na forma do edital. O
licitante então está habilitado ou inabilitado. Se o licitante for declarado
habilitado poderá seguir no certame. Pode, ainda, o licitante habilitado desistir
de apresentar proposta por motivo justo decorrente de fato superveniente e
aceito pela Comissão (art.43, §6º). O licitante inabilitado por sua vez é
excluído do certame e recebe de volta o seu envelope de proposta intacto.
Pode o licitante inabilitado apresentar recurso com efeito suspensivo no prazo
de cinco dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata (art.109,
I, “a” e §2º).
Passada a fase de habilitação (art.43, I e II) e abertos os

envelopes de propostas (art.43, III), não cabe desclassificar os licitantes por
motivo relacionado com a habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes
ou só conhecidos após o julgamento de habilitação (art.43, §5º).
Na tomada de preços (art.22, §2º) a documentação relativa à fase

de habilitação pode ser substituída pelo registro cadastral (art.32, §2º). A Lei
trata nos arts 34 a 37 do registro cadastral. Devem ser regulamentados pela
autoridade superior do órgão ou entidade da Administração Pública e podem
ter validade máxima de um ano. O registro deve ser amplamente divulgado e
publicado aviso no mínimo anualmente abrindo a possibilidade de novos
registros ou para que os já registrados o atualizem. A Administração pode
ainda utilizar os registros cadastrais de outros órgãos.
O registro cadastral do inscrito pode ser suspenso ou cancelado

pela Administração a qualquer tempo se não mais satisfizer as exigências para
o cadastro. Os inscritos podem, por sua vez, tomar a iniciativa e atualizar seu
registro perante a repartição, tendo direito a receber novo certificado
renovado e a constar anotado no registro o cumprimento de sua obrigação.
A habilitação jurídica é dispensável no concurso e inexistente no

leilão. Dela se infere a capacidade jurídica, que é a aptidão para exercer
direitos e contrair obrigações.

Essa capacidade na licitação pública para fins de habilitação deve
ser plena tanto do ponto de vista do direito privado quanto do ponto de vista
do direito público. Isso porque é possível que o licitante seja declarado
inidôneo por punição administrativa, incapacitando-o para contratar com a
Administração Pública.
Exigível também a regularidade fiscal (art.29), que é o

atendimento das exigências do Fisco (inscrição no cadastro de contribuintes e
certidão de quitação dos tributos, incluindo FGTS e contribuições da
seguridade social).
A qualificação técnica é o conjunto de requisitos profissionais que

o licitante deve demonstrar para executar o objeto da licitação. Ela pode ser
genérica, específica e operativa. A genérica comprova-se pelo mero registro
profissional. A específica comprova-se com atestado de desempenho anterior e
existência de aparelhamento e pessoal. A operativa comprova-se pela
demonstração de disponibilidade desses recursos humanos e materiais
necessários para executar a obra ou serviço. As máquinas devem estar
disponíveis no momento em que for executado o objeto do contrato. É nesse
momento que elas são exigíveis pela Administração e não no momento da
apresentação das propostas (art.30, II), mesmo porque se o contratado não
executar o contrato pode sofrer as sanções administrativas do art.87.
A capacidade técnico-profissional é comprovada com a

demonstração de possuir o licitante em seus quadros permanentes, na data da
licitação, profissional de nível superior com atestado de responsabilidade
técnica expedido pela entidade profissional competente.
A qualificação econômico-financeira é a capacidade para

satisfazer os encargos econômicos do contrato 5. Comprova-se pelo balanço
patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício, além de outros
documentos previstos no art.31. Pode ser também fixado capital mínimo como
requisitos desde que não exceda a dez por cento do valor estimado da
contratação. Enfim, a comprovação dar-se-á sempre com critérios objetivos
(art.31, §5º) a fim de resguardar o princípio da isonomia.
5
Hely Lopes Meirelles p.273

Julgamento das propostas (tipos de licitação)
Após o julgamento da habilitação vem o julgamento das propostas.

O julgamento gera para o vencedor o direito subjetivo à adjudicação e o torna
apto a contratar com a Administração. As propostas são abertas em ato
público e podem ser julgadas no mesmo momento ou não. A proposta pode ser
classificada ou desclassificada.
A proposta desclassificada é aquela que está desconforme ao

edital ou ao convite, ou a que é inexeqüível. A desconformidade com o edital
pode ser tanto na forma de apresentação da proposta como no seu conteúdo. A
inexeqüibilidade é conceituada no art.48, II, e se caracteriza por apresentar
preço excessivamente baixo, prazo impraticável de entrega, condições
irrealizáveis de execução, etc. Deve então a proposta estar acompanhada de
documentos que provem a sua exeqüibilidade sob pena de a Comissão julgar
pela desclassificação.
As propostas classificadas serão, então, ordenadas segundo o

critério de maior vantajosidade para a Administração e em conformidade com
o edital. Segundo a Lei existem quatro tipos de licitação: menor preço, melhor
técnica, melhor técnica e preço e maior lance ou oferta (art.45, §1º).
Na licitação de menor preço a proposta mais vantajosa é a que for

a mais barata. Na licitação de melhor técnica é levado em consideração a
proposta mais eficiente para os fins que se buscam com a execução do
contrato. Na licitação de melhor técnica e preço combinam-se os dois fatores.
São utilizados nas licitações de melhor técnica, ou técnica e preço,

três envelopes no julgamento. Um envelope é para a documentação, outro para
proposta técnica e outro para proposta de preço. Na licitação de melhor
técnica e preço a classificação é feita de acordo com a média ponderada dos
valores das propostas técnica e de preço segundo o previsto no edital (art.46,
§2º). Esses tipos de licitação são utilizados para serviços de natureza
predominantemente intelectual (art.46, caput) e só excepcionalmente podem
ser adotados para outras licitações, desde que com autorização devidamente
justificada da maior autoridade da Administração promotora constante do ato
convocatório (art.46, §3º).

Em qualquer tipo de licitação, salvo na de menor preço, a
classificação das propostas devem ser justificadas na ata de julgamento. O
critério de julgamento segundo a Lei deve ser objetivo (art.40, VII). É o
princípio do julgamento objetivo. A Comissão deve levar em consideração os
critérios do edital, o qual não deverá contrariar, direta ou indiretamente, as
normas e princípios da Lei nº.8.666/93 (art.44, caput, e §1º).
O julgamento, ao final, será proferido por uma Comissão de pelo

menos três membros na forma do art.51. Na licitação realizada na modalidade
convite, excepcionalmente, o julgamento será feito pelo responsável do convite.
A autoridade superior pode, neste caso, conhecer da decisão e reformá-la. No
caso de empate de propostas, a decisão se dará por sorteio (art.45, §2º). Do
julgamento das propostas cabe o recurso previsto no art.109, I, b.
Homologação e adjudicação
A Comissão deve, após a classificação das propostas, enviar o

resultado à autoridade superior para homologação e adjudicação do objeto da
licitação ao vencedor, convocando-o para assinar o contrato (arts.43, V e VI, e
64).
A homologação é ato de controle pelo qual a autoridade

competente confirma a classificação das propostas. A autoridade deve ser
superior hierarquicamente à Comissão de Licitação e, via de regra, é quem
autoriza a abertura da licitação. Se a autoridade se deparar com
irregularidade insanável e prejudicial ao certame deve anular o julgamento ou,
se for o caso, toda a licitação. Feita a homologação, por sua vez, a autoridade
passa a responder por todos os efeitos e conseqüências da licitação, inclusive
mandado de segurança contra o julgamento proferido pela Comissão, posto que
houve elevação de instância administrativa 6. Se a autoridade decidir pela
anulação do julgamento ou da licitação, a decisão será publicada e dela cabe
recurso (art.109, I, c).
6
Nesse sentido Hely Lopes Meirelles, p.281.

A adjudicação é o ato pelo qual se atribui ao vencedor o objeto da
licitação para a efetivação do contrato. Com a adjudicação o contratado tem o
direito de contratar com a Administração nos termos da licitação e tem o
dever de cumprir com todos os encargos previstos no edital e na proposta. A
adjudicação impede que a Administração contrate o objeto licitado com outrem
que não o vencedor. Os licitantes vencidos ficam liberados dos encargos da
licitação, podendo levantar as garantias oferecidas e retirar os documentos,
salvo se obrigados a aguardar a efetivação do contrato por disposição expressa
do edital ou da lei.
Anulação e revogação da licitação
Anulação é a invalidação da licitação ou do julgamento por motivo de

ilegalidade. Revogação é invalidação da licitação por interesse público. Em
ambos os casos a decisão deve ser devidamente justificada, sob pena de
ineficácia da decisão.
A competência para anular ou revogar, como foi visto acima, é da

autoridade superior que autorizou a licitação. Se a ilegalidade for do
julgamento, a Comissão que o proferiu pode anular no recurso próprio, quando
do reexame de sua decisão.
A anulação pode ser total ou parcial e tem efeitos ex tunc, não

sujeitando a Administração a qualquer indenização, posto que tem como dever o
respeito pelas prescrições legais. Os terceiros de boa fé podem, entretanto,
ser indenizados dos eventuais prejuízos decorrentes da anulação. A anulação
da licitação anula o contrato (art.49, §2º).
A revogação tem efeitos ex nunc e enseja a obrigação para a

Administração de indenizar o adjudicatário prejudicado. A revogação invalida
todo o procedimento e assenta em fundamentados motivos de oportunidade e
conveniência administrativa. O juízo de conveniência para a revogação deve se
basear em fato superveniente, comprovado, suficiente e pertinente para
justificar esse ato (art.49). Por fim, a revogação só pode ser feita pela
autoridade superior da Administração interessada.

Tanto na anulação como na revogação, exige-se o contraditório e a
ampla defesa (art.49, §3º). A Administração além de indicar os motivos do
desfazimento da licitação, deve abrir oportunidade de os licitantes se
manifestarem e produzirem provas suficientes para a sua defesa.
Modalidades de licitação
São modalidades de licitação: concorrência, tomada de preços, convite,

concurso e leilão (art.22). A Lei veda a criação de outras modalidades de
licitação ou a combinação delas (art.22, § 8º). Nos casos em que couber
convite a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer
caso, a concorrência (art.23, §4º). Vejamos a seguir cada uma delas.
Concorrência
É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que na

fase de habilitação comprovem possuir os requisitos mínimos exigidos no edital
para a consecução de seu objeto (art.22, §1º). Tendo em vista o valor estimado
para a contratação, caberá a concorrência para obras e serviços de engenharia
acima de um milhão e quinhentos mil reais e para compras e serviços acima de
seiscentos e cinqüenta mil reais (art.23, I, c, e II, c). É obrigatória a
concorrência qualquer que seja o valor na compra ou alienação de bens imóveis
e na concessão de direito real de uso, bem como nas licitações internacionais
(art.23, §3º).
A concorrência tem como requisito a universalidade, que é a

possibilidade de qualquer interessado participar, atendidos os requisitos
mínimos exigidos no edital. Logo, a concorrência é marcada pela ampla
publicidade, pelo que a Administração deve, no mínimo, convocar os
interessados mediante publicação na imprensa particular e na oficial.
O julgamento na concorrência compete sempre a uma Comissão

composta de pelo menos três membros (art.51), sendo no mínimo dois membros
pertencentes à repartição promotora da licitação. A designação desses
servidores se dá, em regra, por portaria da autoridade máxima do órgão ou
entidade. A Comissão pode ser, ainda, permanente, para todas as concorrências
da repartição, ou especial para cada caso.

O membro da Comissão responde solidariamente por todos os atos
por ela praticados, salvo se fez constar em ata a sua posição divergente
devidamente fundamentada (art.51, §3º).
Na concorrência poderá haver pré-qualificação. A pré-qualificação

é a verificação prévia da idoneidade jurídica, técnica e financeira dos
participantes de futuras concorrências de um mesmo empreendimento.
Diferente da habilitação preliminar, que é realizada em cada concorrência, a
pré-qualificação se realiza para todas as concorrências de uma repartição ou
de um empreendimento certo (art.114).
A pré-qualificação se faz mediante edital com ampla publicidade,

identificando seu objeto e os requisitos. A abertura dos envelopes é em ato
público, julgado por uma Comissão e homologada a decisão pela autoridade
competente. Na pré-qualificação só se apresentam os documentos e os pré-
qualificados estão habilitados a participar de todas as concorrências previstas
na pré-qualificação. Nas próximas concorrências não haverá publicidade e os
pré-qualificados serão convocados pessoalmente.
O edital também pode exigir ou facultar que os licitantes

participem do certame em consórcio. O consórcio é a associação de duas ou
mais empresas ou profissionais, de modo que, somando técnica, capital e
trabalho, possam executar um empreendimento que não teriam condições de
executar isoladamente7. Trata-se de uma simples reunião operativa de firmas
sem, entretanto, constituir nova pessoa jurídica. Cada empresa mantém sua
personalidade jurídica mas uma empresa será a líder. Nos consórcios
internacionais a Lei nº.8.666/93 exige que a empresa líder seja sempre uma
empresa brasileira (art.33, §1º).
A empresa líder representa o consórcio perante a Administração,

mas não o representa juridicamente, posto que o consórcio não tem
personalidade jurídica própria. A Lei das Sociedades Anônimas (Lei
nº.6404/76) estabelece que o instrumento consorcial deve ser arquivado no
registro de comércio do lugar de sua sede, devendo a certidão do arquivamento
ser publicada (art.279).
7
Hely Lopes Meirelles. P.288.

Sem embargo, para participar de licitação basta a apresentação
do compromisso de consórcio subscrito pelos interessados e
independentemente de registro (art.33, I).
O licitante vencedor é obrigado a promover o registro do

consórcio para a assinatura do contrato (art.33, §2º). Por fim, veda-se a
participação de empresa consorciada na mesma licitação em mais de um
consórcio ou isoladamente (art.33, IV).
Concorrência internacional
Na concorrência internacional permite-se a participação de firmas

internacionais e brasileiras, isoladamente ou em consórcio com empresas
nacionais. O procedimento é o mesmo, sujeitando-se também às diretrizes
estabelecidas pelos órgãos federais responsáveis pela política monetária e de
comércio exterior. Dependerá de autorização do Senado Federal se o contrato
versar sobre importação, empréstimo, financiamento e qualquer operação
externa de interesse dos Estados, Municípios e Distrito Federal. (art.52, V, da
CF/88).
Se o contrato for pago com recursos provenientes de

financiamento ou doação de agência oficial de cooperação estrangeira ou
organismo financeiro multilateral de que o Brasil seja parte, podem ser
admitidas as normas e procedimentos daquelas entidades desde que por elas
exigidos para a obtenção do financiamento ou doação. A aplicação dessas
normas devem ser justificadas pelo órgão executor do contrato com aprovação
da autoridade superior e não podem violar o princípio do julgamento objetivo
(art.42, §5º).
As empresas estrangeiras deverão comprovar que estão

autorizadas a operar no Brasil e demonstrar a regularidade de sua constituição
de acordo com as lei de seu país de origem. Os documentos devem ser
entregues nos termos do art.32, §4º.
Na apresentação das propostas é permitido ao licitante brasileiro

cotar os preços em moeda estrangeira quando for também permitido ao
licitante estrangeiro fazê-lo (art.42, §1º).

No julgamento das propostas, por sua vez, as propostas
apresentadas por licitantes estrangeiros serão acrescidas dos gravames
conseqüentes dos mesmos tributos que onerem exclusivamente os licitantes
brasileiros quanto à operação final de venda (art.42, §5º).
Tomada de preços
Tomada de preços, segundo o art.22, §2º da Lei nº.8.666/93, é a

modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que
atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro
dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária
qualificação. Será realizada a licitação na modalidade tomada de preços
quando o valor estimado da contratação for entre mais de cento e cinqüenta
mil reais até um milhão e quinhentos mil reais para obras e serviços de
engenharia, e, para outras compras e serviços, entre mais de oitenta mil
reais até seiscentos e cinqüenta mil reais (art.23, I, b e II, b).
A habilitação, como foi visto acima, é feito preliminarmente

através do registro cadastral e se faz verificando os dados constantes dos
certificados de registro. O certificado pode substituir toda a documentação
relativa à habilitação desde que assim previsto no edital (art.32, §§ 1º e 2º).
Convite
Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo

pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em
número mínimo de três pela unidade administrativa. A unidade administrativa
responsável pelo convite afixará, em local apropriado, cópia do instrumento
convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente
especialidade que manifestarem seu interesse até vinte e quatro horas antes
da apresentação das propostas (art.22, §3º). A licitação será realizada na
modalidade convite quando o valor contratual estimado for de até cento e
cinqüenta mil reais para obras e serviços de engenharia, e até oitenta mil reais
para outras compras e serviços (art.23, I, a, e II, a).

A convocação dos interessados é feito mediante carta-convite.
Como foi visto acima, não há a publicação do edital mas a Administração deve
afixar o convite em local apropriado. A cada novo convite realizado para objeto
idêntico ou similar deverá ser convidado outro fornecedor que não participou
da licitação anterior, enquanto existirem cadastrados não convidados (art.22,
§ 6º).
O convite é julgado por uma Comissão, mas pode ser substituído
por um servidor designado para esse fim (art.51, §1º). O ajuste também pode
ser formalizado por simples ordem de execução de serviço, nota de empenho
de despesa, carta-contrato ou autorização de compra (art.62), publicando-se
na imprensa oficial em resumo ou integralmente (art.61, parágrafo único).
Concurso
Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para

escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição
de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constante
de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de
quarenta e cinco dias (art.22, §4º). O julgamento é feito por uma Comissão
especial, servidor público ou não, integrada por pessoas de reputação ilibada
e notório conhecimento da matéria (art.51, §5º).
O regulamento do concurso é que indicará a qualificação exigida,

estabelecerá a forma de apresentação do trabalho e as condições de
realização do concurso com os prêmios a serem concedidos (art.52). Termina
com a classificação dos trabalhos e pagamento dos prêmios. A execução do
projeto, se houver, será objeto de nova licitação.
Leilão
Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a

venda de bens móveis inservíveis para a Administração, produtos legalmente
apreendidos ou penhorados, e alienação de bens imóveis (art.19) a quem
oferecer maior lance igual ou superior ao valor da avaliação (art.22, §5º).
Existe o leilão comum, privativo de leiloeiro oficial, e o

administrativo propriamente dito.

O leilão comum é regido pela legislação federal e suas condições
de realização podem ser impostas pela Administração interessada. O leilão
administrativo serve para a venda de mercadorias apreendidas ou abandonadas
nas alfândegas ou repartições públicas, observando-se as normas
regulamentares da Administração interessada. A própria legislação federal
permite o leilão de semoventes pela Administração onde não houver leiloeiro
oficial.
No leilão não há habilitação prévia. Os bens a serem leiloados

devem ser avaliados previamente (art.17) e o leilão deve ser amplamente
divulgado (art.21, caput, §2º, III).
Nova modalidade de licitação: o pregão
Criado pela Medida Provisória nº.2.026, de 4 de maio de 2000, o

pregão foi instituído como nova modalidade de licitação no âmbito da União
para aquisição de bens e serviços comuns. Atualmente o pregão está previsto
na Medida Provisória nº.2.108-12, de 27 de março de 2001. A Lei nº 8.666 não
foi revogada pela edição da Medida Provisória. A MP 2.026/00 é uma lei
especial em relação à Lei n° 8.666/93 porque disciplina uma matéria específica
e delimitada no âmbito de licitações: o pregão.
Como se viu acima, o pregão seria nova modalidade de licitação no

âmbito da União. Questiona-se atualmente se só a União pode realizar licitação
na modalidade pregão e os Estados, Municípios e Distrito Federal estariam
limitados às modalidades previstas na Lei nº.8.666/93.
De fato, a própria ementa da Medida Provisória e o seu art.2º

estabelecem que o pregão é a modalidade de licitação para aquisição de bens e
serviços comuns, promovida exclusivamente no âmbito da União, qualquer que
seja o valor estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é
feita por meio de propostas e lances em sessão pública, o que se depreende que
só é possível a realização de licitação na modalidade pregão na esfera federal.
Sem embargo, a doutrina tem se levantado contra o dispositivo em

questão. Marçal Justen Filho, em artigo publicado no site www.licitacao.com.br,
entende que é inconstitucional a restrição por violar o princípio federativo.

Entende o autor citado que a União, nessa matéria, deve editar normas gerais
e, sendo assim, não pode discriminar os outros entes federais restringindo o
pregão no âmbito da União. Defende então que o pregão seja adotado pelos
Estados, Distrito Federal e Municípios.
Toshio Mukai, também em artigo publicado na página eletrônica acima

referida, leciona que a modalidade de licitação denominada pregão, criada pela
União é legal posto que se constitui num procedimento licitatório e, portanto,
numa normatividade específica e não geral. Conseqüentemente, também os
Municípios, os Estados e o Distrito Federal podem criar, mediante leis
específicas, com fulcro no art. 37, XXI da Constituição, a modalidade
licitatória pregão, nos âmbitos de suas administrações.
A diferença do procedimento licitatório na modalidade pregão consiste na

inversão das fases de habilitação e julgamento. Esta vem antes daquela. Há
também a possibilidade de renovação de lances por todos ou alguns dos
licitantes, até chegar-se à proposta mais vantajosa. O pregão comporta
propostas por escrito, mas o desenvolvimento do certame envolve a formulação
de novas proposições (“lances”), sob forma verbal ou mesmo por via eletrônica.
Podem participar quaisquer pessoas, inclusive aqueles não inscritos em
cadastro, e visa à aquisição de bens ou contratação de serviços, pelo menor
preço.
O pregão poderá ser utilizado nas hipóteses em que é cabível
concorrência, tomada de preços ou convite, de acordo com a conveniência da
Administração, mas somente pode optar por ele quando o objeto do contrato
for bem ou serviço “comum”, independente do valor do contrato.
Segundo Marçal Justen Filho, o que caracteriza um objeto como

comum é a padronização de sua configuração, que é viabilizada pela ausência de
necessidade especial a ser atendida e pela experiência e tradição do mercado,
ou seja, bem ou serviço “comum”, para fins da adoção de pregão, é aquele que
pode ser adquirido no mercado sem maior dificuldade, nem demanda de maior
investigação acerca do fornecedor. Para o administrativista citado, no caso do
pregão, o ato convocatório deverá indicar os requisitos de qualidade mínima
admissível, para o fim específico de estabelecer critérios de aceitabilidade de
propostas. No pregão, o critério de julgamento é o menor preço, mas é lícito a
previsão de exigências mínimas acerca da qualidade do objeto.

No pregão, a condução do procedimento está a cargo do pregoeiro,
servidor público para tal designado, e não de uma Comissão de Licitação.
Quanto ao edital e publicação do edital devem ser cumpridas as exigências e os
requisitos genéricos contidos na Lei n° 8.666. A Medida Provisória inclui a
possibilidade de se divulgar o edital por meio eletrônico e foi previsto o prazo
de oito dias úteis entre a data da publicação do aviso e a do recebimento das
propostas. Os requisitos de habilitação também devem obedecer ao disposto no
art. 27 e seguintes da Lei de Licitações, simplificando porém as exigências,
haja vista a simplicidade do objeto contratado.
No pregão, somente se abre o envelope de documentação do

licitante cuja proposta foi classificada provisoriamente como vencedora. É
obrigatória a presença pessoal dos licitantes, ou de seus representantes, para
acompanhar o certame. Inicialmente o licitante declara que preenche os
requisitos de habilitação. Se a oferta não for aceitável ou se o licitante
desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas
subseqüentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e
assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo o
respectivo licitante declarado vencedor (art.4º, XVI, da MP nº.2.108-12).
Ainda a respeito da habilitação o art.7º da Medida Provisória comina a quem
deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame,
ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta,
falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou
cometer fraude fiscal, a pena de ficar impedido de licitar e contratar com a
União e, se for o caso, será descredenciado no SICAF, pelo prazo de até cinco
anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais
cominações legais.
Na fase de propostas o pregão envolve uma sistemática que
conjuga propostas escritas e lances verbais. Primeiro entrega-se a proposta
escrita. Aberta esta proposta pelo pregoeiro, o licitante presente proporá
através de lances verbais que pode ser renovado até atingir-se a proposta
considerada como vencedora.
A Medida Provisória determina que, não havendo recurso, a
adjudicação incumbirá ao próprio pregoeiro. Mas, se houver recurso, a
adjudicação cabe à autoridade competente.

O adjudicatário será obrigatoriamente convocado para assinar o
contrato., e, dessa forma, pode afirmar que a adjudicação devidamente
homologada produz o direito para o adjudicatário quanto ao contrato. Por fim,
havendo recusa do adjudicatário em honrar sua proposta, a Administração
poderá convocar os demais licitantes, na ordem de classificação, para que
cumpram as respectivas propostas. Sendo assim, isso significa que a
adjudicação não libera os demais licitantes dos efeitos das respectivas
propostas. Respeitado o prazo de validade dessas propostas, o sujeito pode ser
convocado para a contratação mesmo depois da adjudicação do objeto em prol
de terceiros.

IDAJ

Recife e OAB/PE
Prof. Oscar Vilaça
4º Módulo
Contratos administrativos
Conceito e peculiaridades
O contrato tem seus institutos assentados na teoria geral dos

contratos, mas o contrato administrativo é regido pelo Direito Público. O
Direito Privado só atua subsidiariamente, jamais prevalecendo em detrimento
das regras da Administração. O contrato administrativo é o contrato travado
entre a Administração Pública e o particular ou outra entidade administrativa.
Suas características são: consensual, oneroso, comutativo e intuitu personae.
Ademais, exige-se que seja realizada licitação prévia para firmar o contrato
administrativo, salvo os casos legais de dispensa e inexigibilidade. Também há
os contratos da Administração, que são firmados sob normas
predominantemente de direito privado e realizados em posição de igualdade
com o particular.
Diferença substancial entre o contrato administrativo e o

contrato privado é a atuação da Administração na relação jurídica com
supremacia de poder. A Administração tem a prerrogativa de impor as
cláusulas do contrato administrativo, denominadas cláusulas exorbitantes.

Cláusulas exorbitantes são as que atribuem vantagem ou restrição
à Administração ou ao contratado e exorbitam do direito privado. O que seria
ilícito no direito privado, por desigualar as partes, é válido no contrato
administrativo levando em consideração a sujeição desse contrato às normas e
princípios administrativos: a supremacia do interesse público. As principais
cláusulas exorbitantes são: a possibilidade de alteração e rescisão unilateral do
contrato pela Administração, inoponibilidade da exceção do contrato não
cumprido pelo contratado, controle do contrato pela Administração, aplicação
de penalidades contratuais pela Administração. Vejamos.
Possibilidade de alteração e rescisão unilateral do contrato pela

Administração
A Administração tem a possibilidade de alterar e rescindir

unilateralmente o contrato, ainda que não previsto textualmente no
instrumento do ajuste (arts.65, I, e 79, I). Fundamenta-se essa prerrogativa
na supremacia do interesse público sobre o interesse privado. A rescisão
unilateral se dá pela inadimplência do contratante ou pelo interesse público.
Exige-se a justa causa e o contraditório e ampla defesa para tal. O contratado
tem direito à indenização pelos prejuízos que a alteração ou a rescisão
unilateral causar como veremos mais adiante.
Equilíbrio financeiro
O equilíbrio financeiro ou econômico consiste na relação

originalmente estabelecida pelas partes entre os encargos do contratado e a
contraprestação da Administração. Essa relação deve permanecer a fim de que
o contratado não seja injustamente lesado pelo aumento abusivo dos encargos
sem uma contraprestação justa. Assim, na mesma proporção que a
Administração pode alterar unilateralmente o contrato, deverá manter na
mesma medida o equilíbrio financeiro.

Reajuste de preços e tarifas
O reajuste está previsto no contrato para evitar o desequilíbrio

financeiro em razão da desvalorização da moeda ou do aumento geral dos
salários durante a execução do contrato, bem como outros elementos que
influam nos custos dos fornecimentos de bens e prestações de serviços. A
Administração deve reajustar o preço ou a tarifa inicialmente fixados para
remuneração do contratado, de acordo com os critérios avençados.
Exceção de contrato não cumprido
No direito privado, qualquer das partes pode cessar a execução do

contrato quando a outra parte não cumprir a sua obrigação (art.1.092, CC). A
exceptio non adimplenti contractus não é admissível, em regra, no contrato
administrativo. O contratado não pode argüi-la em seu favor ante a
inadimplência da Administração, mas a Administração o pode na inadimplência
do contratado. Fundamenta-se no princípio da continuidade dos serviços
públicos. O serviço público deve continuar, ainda que a Administração esteja
inadimplente. Posteriormente, a Administração indenizará o contratado dos
prejuízos suportados pela sua impontualidade, ou até mesmo haverá rescisão se
a Administração agir com culpa. O contratado não pode, todavia, parar a
execução do contrato desde já, sob pena de o contrato ser unilateralmente
rescindido pela Administração.
A respeito do assunto a Lei nº.8.666/93, em seu art.78, XV,

estabelece que constitui motivo para rescisão do contrato o atraso superior a
noventa dias dos pagamentos devidos pela Administração, salvo em caso de
calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra. Faculta-se,
em qualquer dos casos, ao contratado o direito de optar pela suspensão do
cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação.
Controle do contrato

É um poder da Administração que dispensa a previsão expressa no
texto do instrumento contratual. A Administração tem o dever-poder de
supervisionar, fiscalizar e, se for o caso, intervir na execução do contrato.
Nos casos de serviços essenciais a Administração pode ocupar

provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto
do contrato. É o caso de a Administração acautelar apuração administrativa de
faltas contratuais do contratado ou na rescisão do contrato administrativo
(art.58, V).
Aplicação de penalidades contratuais
Essa prerrogativa completa o controle do contrato. A

Administração ao verificar a falta contratual do contratado tem o dever-poder
de puni-lo. O poder é resultante da auto-executoriedade dos atos
administrativos. A Administração aplicará as penalidades contratuais e legais
independentemente de atuação do Poder Judiciário, não podendo, todavia,
realizar a execução forçada da cobrança dessa penalidade senão pela via
judicial, salvo quando previsto em Lei.
Interpretação do contrato administrativo
O contrato administrativo é regido pelo direito público e,

subsidiariamente, pelo direito privado (art.54 da Lei nº.8.666/93), naquilo que
não contrariar os princípios e regras do direito público. Deve-se levar sempre
em consideração a supremacia do interesse público. Qualquer cláusula que
contrarie o interesse público é considerada não-escrita, salvo se tiver previsão
legal. É que a Administração não tem o poder de renunciar à supremacia do
interesse público.
Formalização do contrato administrativo
É a Lei nº.8.666/93 que rege sistematicamente a formalização do

contrato administrativo. O instrumento consiste num termo em livro próprio da
repartição contratante ou escritura pública quando versar sobre direito reais
sobre imóveis (art.60). O contrato verbal é nulo e de nenhum efeito salvo o de

pequenas compras de pronto pagamento com valor não superior a cinco por
cento do limite estabelecido no art.23, II, a, da Lei (art.60, parágrafo único).
O contrato pode ser formalizado através de carta-contrato, nota

de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de
serviço, no caso de a licitação ter sido realizada na modalidade convite ou se
houver dispensa ou inexigibilidade da licitação e o valor contratual for igual aos
limites previstos para essa modalidade de licitação (art.62).
A Lei exige ainda que sejam publicados resumidamente o contrato

e seus aditamentos como condição indispensável de eficácia. A publicação será
feita na imprensa oficial no prazo do art.61, parágrafo único. Basta a indicação
das partes, objeto e valor do contrato. Há contratos, entretanto, que são
sigilosos, a teor dos Decretos nº.73.140/73, art.54, nº.78.382/76, art.2º,
nº.79.099/77, arts.93 a 98.
Conteúdo do contrato administrativo
Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus

representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do
processo de licitação, da dispensa ou da inexigibilidade e a sujeição dos
contratantes às normas da Lei nº.8.666/93 e às cláusulas contratuais (art.61,
caput).
O contrato terá sempre as cláusulas necessárias ou essenciais e,

nem sempre, terá as cláusulas acessórias ou secundárias. As primeiras
estabelecem as condições fundamentais para a execução do contrato, as
segundas complementam o contrato para melhor esclarecê-lo. A ausência das
primeiras enseja a nulidade do contrato, já a inexistência das segundas não
afetam em nada o contrato. O art.55 da Lei nº.8.666/93 arrola, do inciso I ao
inciso XIII, as cláusulas necessárias em todo contrato administrativo. O §2º
do mesmo artigo ainda inclui como cláusula necessária a indicação do foro
competente para dirimir controvérsias acerca de questões contratuais,
ressalvada a hipótese de licitação internacional previsto no art.32, §6º. De
toda sorte, será sempre essencial a cláusula que, pela sua ausência, dificulte a

exata compreensão acerca da execução do contrato, ainda que não prevista no
texto legal.
Há também as cláusulas implícitas, que, por serem da natureza dos

contratos administrativos, são aplicadas ainda que não escritas. É exemplo de
cláusula implícita a rescisão ou alteração unilateral do contrato em
atendimento ao interesse público.
Garantia para a execução do contrato
A Administração pode exigir garantia para a execução do

contrato. A escolha da garantia fica a critério do contratado dentre as
modalidades legais (caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, seguro-
garantia, fiança bancária). A exigência deve constar do edital ou convite e deve
ser liberada quando executado integralmente o contrato. Se a garantia for em
dinheiro, deve ser devolvida com a atualização monetária (art.56).
A garantia é perdida se o contratado for inadimplente. A

Administração, nesse caso, poderá incorporar ao seu patrimônio a caução em
dinheiro ou em títulos até o limite devido pelo contratado, ou cobrar do fiador
ou segurador as garantias por eles prestadas. Reduzida ou perdida a garantia
inicial, a Administração exigirá sua recomposição para prosseguir no contrato,
sob pena de rescisão unilateral.
Direitos e obrigações das partes
Direitos
O principal direito da Administração é o de exercer as suas

prerrogativas sem necessidade de intervenção do Poder Judiciário. Ocorre o
contrário com o contratado quando não conseguir compor amigavelmente com a
Administração.
O principal direito do contratado é o de receber o preço nos

contratos de execução de obras, serviços e fornecimentos na forma e nos
prazos convencionados. Tem direito também à manutenção do equilíbrio

financeiro no caso de haver alteração unilateral do contrato. Por fim, lícito é
ao contratado exigir da Administração que cumpra com suas obrigações.
Obrigações
À Administração cabe pagar o preço ajustado, enquanto que ao

contratante compete executar a prestação avençada. A Administração, para
isso, deve entregar o local da obra ou do serviço nas condições que permitam
ao contratado a regular execução do contrato, seja através de
desapropriações necessárias, seja através de interdições de trânsito.
O contratado tem a obrigação de observar as normas técnicas

adequadas, empregar o material apropriado, sujeitar-se aos acréscimos ou
supressões legais, executar o contrato pessoalmente, arcar com os encargos
trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais relativos à execução do
contrato e manter no local da obra preposto para tratar com a Administração.
Vamos tratar abaixo de cada uma dessas obrigações.
A observância das normas técnicas adequadas e a aplicação do

material apropriado é obrigação presumida nos contratos administrativos, pois
visam ao atendimento do interesse público. O contratado é obrigado a reparar
às suas expensas o objeto do contrato em que for verificado irregularidades
resultantes da execução ou de material empregado (art.69).
A sujeição aos acréscimos e supressões legais é admissível nos

contratos administrativos nos limites do art.65, §1º, da Lei nº.8.666/93.
Desnecessária é, portanto, a realização de nova licitação, bastando, para tanto,
simples aditamento.
A obrigação de o contratado executar pessoalmente o ajuste leva

em consideração que o contrato administrativo é, como foi dito acima, intuitu
personae. Poderá subcontratar partes da obra, serviços ou fornecimento se
admitido pela Administração. Se subcontratar sem permissão da
Administração, o contrato poderá ser rescindido (art.78, VI). A possibilidade
não exclui, entretanto, a responsabilidade contratual e legal (art.72).

O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas,
previdenciários, fiscais e comerciais decorrentes da execução do contrato, diz
o art.71, caput, da Lei nº.8.666/93. A Administração só responde
solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da
execução do contrato (art.71, §2º). Quanto aos encargos trabalhistas cabe
observar o Enunciado nº.331 do TST8 que diz que: o inadimplemento das
obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade
subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive
quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações
públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que
hajam participado da relação processual e constem também do título executivo
judicial (artigo 71 da Lei nº 8.666/93).
Por fim, o contratado é obrigado a manter preposto no local da

obra ou do serviço para tratar com a Administração na execução do contrato. É
o que dispõe o art.68 da Lei.
Acompanhamento da execução do contrato
É dever-poder da Administração o acompanhamento da execução

do contrato. Esse acompanhamento será feito por um representante da
Administração para tal designado, sendo permitida a contratação de terceiros
para assisti-lo (art.67).
8
Enunciado do TST nº.331 - Contrato de prestação de serviços. Legalidade - Revisão do Enunciado nº 256 -
O inciso IV foi alterado pela Res.96/2000 DJ 18.09.2000, I - A contratação de trabalhadores por empresa
interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho
temporário (Lei nº 6019, de 3.1.74). II - A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta,
não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37,
II, da Constituição da República). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de
serviços de vigilância (Lei nº 7102, de 20.6.83), de conservação e limpeza, bem como a de serviços
especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação
direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na
responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos
da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de
economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo
judicial (artigo 71 da Lei nº 8.666/93). (Res. 23/1993 DJ 21-12-1993) Referência: Del 200/67, art. 10, § 7º -
Lei nº 5645/70, art. 3º, parágrafo único Lei nº 6019/74 - Lei nº 7102/83 - CF-88, art. 37, inc. II

A fiscalização deve ser registrada em livro próprio, constando
todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato e determinando
o necessário à regularização dos defeitos observados (art.67, §1º).
Haverá intervenção na execução do contrato se o contratado for
incapaz de cumprir o ajuste, ou na iminência de paralisação dos trabalhos com
prejuízos para o serviço público. A Administração assume, dessa forma, a
direção da execução, controlando pessoal, material e operações até a
normalização ou rescisão do contrato.
A Administração, ao verificar a inadimplência do contratado no

cumprimento do ajuste, pode aplicar penalidade contratual, garantida a prévia
defesa. Para a cobrança dessas penalidades a Administração deve se valer das
vias judiciais cabíveis, salvo em alguns casos dos arts.86 a 88 como retenção de
caução, desconto de multas, etc. A omissão na aplicação da penalidade enseja a
responsabilidade da autoridade omissa. A penalidade só poderá ser relevada
por conveniência administrativa se for devidamente motivada com justa causa.
Recebimento do objeto do contrato
O recebimento do objeto do contrato é a etapa final da execução

do contrato administrativo. Pode ser provisório ou definitivo (arts.73 a 76).
O recebimento provisório se efetua dentro de período

determinado a fim de verificar o fiel cumprimento do objeto do contrato. Deve
ser, portanto, submetido a testes para comprovar a qualidade. As falhas
verificadas no recebimento provisório correm por conta do contratado. As
garantias oferecidas à execução ficam retidas. Transcorrido o prazo do
recebimento provisório sem manifestação da Administração, reputa-se
recebido definitivamente. O recebimento provisório deve estar previsto no
edital ou no contrato e ressalvado em termo próprio (art.73, I, “a”, e II, “a”).
O recebimento definitivo é feito pela Administração para

incorporar o objeto do contrato ao seu patrimônio, considerando regular a
execução do ajuste pelo contratado. O recebimento definitivo exonera o
contratado dos encargos contratuais, mas não de outros encargos legais civis,
penais, etc. (art.73, §2º). Dispensa-se o recebimento provisório nos casos do
art.74 (gêneros perecíveis, serviços profissionais, etc.), e se faz mediante

recibo. De qualquer forma, a Administração rejeitará, no todo ou em parte,
obra ou serviço executado em desacordo com o contrato (art.76).
Extinção do contrato
Com a extinção do contrato o vínculo obrigacional cessa entre os

contratantes. Várias são as formas de extinção. Vejamos cada uma delas.
Via de regra o contrato extingue-se pela conclusão de seu objeto,

ou seja, quando cada uma das partes cumpre com suas obrigações contratuais.
Concluído o objeto do contrato administrativo pelo contratado, a
Administração o recebe mediante termo ou recibo, como foi visto acima.
Nos contratos por tempo determinado, o término do prazo é a

regra de extinção do contrato. Uma vez expirado o prazo, cessa-se o vínculo
contratual. Segundo o art.57 da Lei de Licitações, a duração dos contratos
ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários exceto
quanto aos projetos previstos no Plano Plurianual, prorrogáveis no interesse da
Administração e com previsão expressa no contrato, os contratos de prestação
de serviços a serem executados de forma contínua, prorrogáveis por iguais e
sucessivos períodos até o limite de sessenta meses, o aluguel de equipamentos
e a utilização de programas de informática, com duração estendida até
quarenta e oito meses após o início da vigência do contrato. A expiração do
prazo de vigência do contrato, sem a prorrogação, extingue desde já o
contrato.
Excepcionalmente o contrato é extinto por rescisão. A rescisão,

como será visto mais à frente, pode ser administrativa, judicial, amigável ou de
pleno direito.
Também excepcionalmente o contrato extingue-se pela anulação. É

o caso de se verificar a ilegalidade na formalização do contrato ou em cláusula
essencial. A nulidade da licitação anula o contrato como diz o art.49, §2º, da
Lei de Licitações. Os contratos administrativos podem ser anulados mediante
procedimento administrativo regular e com ampla defesa. Declarado nulo, o
contrato não gera direitos e obrigações entre as partes com efeitos ex tunc,
subsistindo conseqüências apenas em relação aos terceiros de boa-fé. Sem

embargo, a nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o
contratado pelo que este houver executado até a data da sua declaração e
pelos prejuízos comprovados que não lhes sejam imputáveis.
Promover-se-á, em qualquer caso, a responsabilidade de quem lhe deu causa. É
o que ressalva o parágrafo único do art.59 da Lei das Licitações. A anulação
formaliza-se por decreto, despacho ou termo circunstanciado, justificando os
motivos da invalidade e seu dispositivo legal.
Por fim, ressalte-se que o contrato pode ser revogado por

conveniência da Administração ou interesse público. Faz-se através da rescisão
unilateral ou administrativa, compondo os prejuízos do contratado.
Prorrogação do contrato
A Lei veda o contrato com prazo de vigência indeterminado

(art.57, §3º). Pela prorrogação é mantido o vínculo contratual entre as partes
nas mesmas condições anteriores. É feita mediante termo aditivo independente
de nova licitação e é condição de eficácia a publicação resumida na imprensa
oficial dos aditamentos na forma do parágrafo único do art.61.
Cabe salientar que prorrogação do contrato não é prorrogação de

prazo. Na prorrogação de prazo o contrato não é prorrogado. O que é
prorrogado são os prazos de início, etapas, execução, conclusão e entrega.
Mantém-se o equilíbrio financeiro e ocorre nas hipóteses previstas no art.57,
§1º, da Lei de Licitações. Toda prorrogação de prazo deve ser justificada por
escrito e previamente autorizada pela autoridade competente (art.57, §2º).
Renovação do contrato
Renova-se o contrato inovando no todo ou em parte, mas mantendo

o objeto inicial. Tem como fim a continuidade do serviço público. Permite-se a
contratação direta do atual contratado se for enquadrada numa hipótese de
dispensa ou inexigibilidade de licitação. Do contrário a renovação do contrato é
precedida de nova licitação.

Inexecução do contrato
É o descumprimento das cláusulas contratuais no todo ou em

parte. Enseja responsabilidade para o inadimplente e pode até provocar a
rescisão do contrato. A inexecução pode ser com ou sem culpa. Vejamos.
A inexecução com culpa decorre de ação ou omissão da parte

decorrente de negligência, imprudência, imperícia ou até mesmo dolo no
cumprimento das cláusulas contratuais. O conceito de culpa é o mesmo do
direito civil. Enseja aplicação das sanções legais e contratuais
proporcionalmente à gravidade da falta cometida.
A inexecução sem culpa decorre de fatos ou atos estranhos à

conduta da parte, retardando ou impedindo a execução do contrato. Não há
responsabilidade nenhuma para o contratante, mas, ainda assim, pode haver
rescisão do contrato. Para isentar a culpa é necessário que concorra alguma
causa justificadora da inexecução do contrato.
Causa justificadora de inexecução do contrato
O contrato só obriga às partes enquanto persistirem as condições

que permitem a sua plena execução tal qual existiam à época de sua celebração.
É a cláusula rebus sic stantibus. Essas condições podem ser afastadas por
vários motivos, isentando de culpa o contratante pela inexecução do contrato.
A superveniência de fatos não previstos pelas partes e a elas não

imputáveis, criando ônus excessivos para uma delas com vantagem indevida
para a outra, enseja a modificação do contrato a fim de se restabelecer o
equilíbrio contratual. É a aplicação da teoria da imprevisão. Não se confunde,
todavia, com o reajustamento contratual de preços, que é realizado para
cumprir o previsto no próprio contrato.
Força maior é o evento humano que impossibilita ao contratado a

execução do contrato, tal como uma greve dos trabalhadores. A força maior é
evento imprevisível e afeta diretamente a execução do contrato.

Caso fortuito é o evento da natureza que impossibilita ao
contratado a execução do contrato, tal como uma inundação. O caso fortuito,
assim como a força maior, é evento imprevisível e afeta inevitável e
diretamente a execução do contrato. Em ambos os casos, o contratado pode
invocá-los para eximir-se de responsabilidade pela inadimplência do contrato,
cabendo-lhe o ônus da prova. Se o contratado, porém, já estava inadimplente e
sobreveio o caso fortuito ou a força maior, deve provar que o dano ocorreria
mesmo se estivesse cumprindo pontualmente suas obrigações.
Fato do príncipe é toda determinação estatal, geral e imprevisível

que onera substancialmente a execução do contrato administrativo. Deve ser
intolerável e impeditiva da execução do contrato. A Administração deve
compensar os prejuízos ocasionados ao contratado para prosseguir com a
execução (art.65, II, d, e §5º), e, se for impossível prosseguir, deve rescindir
o contrato indenizando-o. É que a Administração, ainda que no cumprimento do
interesse público, não pode causar prejuízos aos contratados e aos
administrados.
Fato da Administração é todo ato do Poder Público que incide

direta e especificamente sobre o contrato, retardando ou impedindo a sua
execução. Exemplo é a não liberação por parte da Administração da área, local
ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento nos prazos
contratuais (art.78, XVI). O contratado pode pleitear a rescisão amigável ou
judicial do contrato por culpa da Administração. Não se permite todavia a
paralisação sumária dos trabalhos, invocando-se a exceção do contrato não
cumprido, como foi visto acima.
Interferência imprevista é a ocorrência não prevista pelas partes

na celebração do contrato mas que surge na sua execução, surpreendendo os
contratantes e onerando a conclusão dos trabalhos. As interferências
antecedem ao contrato, mas são desconhecidas até serem reveladas com a
execução. Elas não impedem o contrato mas oneram significativamente os
trabalhos, o que enseja a readequação dos preços e prazos à nova realidade.
Exemplo de interferência imprevista é a omissão na sondagem de um local,
faltando a identificação da qualidade de um terreno para a execução de uma
obra de engenharia.

Conseqüências da inexecução
A inexecução enseja a rescisão do contrato e outros tipos de

responsabilidades que passaremos a analisar.
A responsabilidade civil impõe a obrigação de reparar o dano

patrimonial. A inexecução do contrato tem como conseqüência a
responsabilidade civil, salvo se ocorrer alguma causa justificadora. Abrange as
perdas e danos e multas moratórias ou compensatórias prefixadas em cláusula
contratual.
A responsabilidade administrativa resulta da infração à norma

administrativa estabelecida em lei ou no contrato. É independente das demais
responsabilidades. As sanções administrativas são aplicáveis pela
Administração mediante procedimento regular administrativo, com ampla
defesa. Pode acarretar advertência, multa, suspensão temporária e declaração
de inidoneidade (art.87).
A suspensão temporária do direito de participar de licitação e

impedimento de contratar com a Administração é sanção administrativa que
pune os contratados que culposamente prejudicarem a licitação ou execução do
contrato. A suspensão temporária pode ser limitada ao órgão que a decretou,
ou a uma licitação ou um tipo de contrato, a depender da gravidade da falta
cometida. Pode ser aplicada a suspensão temporária nas hipóteses tipificadas
no art.88.
A declaração de inidoneidade é penalidade aplicável por falta

grave cometida pelo contratado. Impede que continue contratando com a
Administração e sua reabilitação pode ser requerida após dois anos de sua
aplicação ressarcindo a Administração pelos prejuízos causados. Essa sanção é
de competência do Ministro de Estado, Secretário Estadual ou Municipal. A
defesa será exercida no respectivo processo administrativo no prazo de dez
dias da abertura de vista (art.87, §3º).
Configura-se a inidoneidade com a falta grave cometida pelo

contratado ou com as hipóteses previstas pelo art.88 da Lei de Licitações.

A sanção só opera efeitos perante a Administração que a impôs segundo o
entendimento de Hely Lopes Meirelles 9 e é crime a contratação de empresa ou
profissional considerado inidôneo (art.97).
Revisão do contrato
A modificação das condições de execução do contrato podem ser

realizadas no interesse da Administração ou pela superveniência de fatos novos
que alterem a exeqüibilidade do contrato original. De qualquer maneira, o
contrato é passível de revisão para recomposição dos preços e do próprio
ajuste.
É obrigatória a recomposição dos preços quando as alterações dos

projetos ou do cronograma de execução, imposta pela Administração, oneram
os custos do contratado (art.65, §6º). A recomposição de preços por fatos
supervenientes é feita por aditamento desde que a Administração reconheça
as modificações. O contratado pode também, na inércia da Administração,
reclamar a recomposição durante a execução do contrato e cobrar,
administrativa ou judicialmente, a indenização devida após a entrega do objeto
contratado.
Por fim, ressalte-se que a variação do valor contratual para fazer

face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações,
compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de
pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias
suplementares até o limite do valor corrigido, não caracterizam alteração do
contrato, podendo ser registrado por simples apostila, dispensando o
aditamento (art.65, §8º).
Rescisão do contrato
É o desfazimento do contrato durante a sua execução. Os motivos

são os elencados nos arts.77 e 78 da Lei de Licitações, além de outros
previstos no contrato ou em regulamento. Logo, o rol não é taxativo.
9
Hely Lopes Meirelles p.226.

A rescisão pode efetivar-se por diversas formas: administrativa,
amigável, judicial ou de pleno direito.
Rescisão administrativa
A rescisão administrativa é realizada por ato unilateral da

Administração. Pode ser por atendimento do interesse público ou por
inadimplência do contratado. Se a inadimplência for culposa, a Administração
pode utilizar as garantias e reter os créditos do inadimplente para pagar os
prejuízos da inexecução, bem como aplicar outras sanções administrativas. Se
a inadimplência for sem culpa, nenhuma indenização será devida pelo
contratado. Se a rescisão for em atendimento ao interesse público, a
Administração poderá fixar o valor da indenização cabível por operação
contábil, devendo o contratado recorrer às vias judiciais se considerar injusto
o valor dessa indenização. A Administração põe termo ao ajuste e assume seu
objeto independentemente de decisão judicial.
É lícito à Administração realizar a ocupação provisória para evitar

a paralisação prolongada de obras e serviços públicos (arts.58, V, e 80, I).
Consiste na assunção imediata da obra ou do serviço pela Administração, com
posse e utilização do local, equipamentos e pessoal empregados nos trabalhos
necessários à sua continuidade, os quais serão devolvidos e ressarcidos
posteriormente, mediante avaliação.
A rescisão administrativa é realizada mediante procedimento

regular com oportunidade de defesa e justa causa. Em caso de ação judicial, o
Judiciário não pode valorar o mérito da questão, mas apenas verificar a
existência dos motivos e sua adequação às normas legais e cláusulas
contratuais, a fim de coibir o abuso de poder. O ato rescisório é expresso em
decreto ou despacho, consubstanciado em termo, que descreverá os estado em
que se encontra o objeto do contrato e indique os motivos que embasaram a
rescisão. Tem efeitos ex nunc a partir da publicação ou ciência oficial do
interessado.

Rescisão amigável
Realiza-se por livre acordo das partes para extinguir o contrato e

definir os direitos de cada um. A rescisão amigável se faz na mesma forma da
contratação, ou seja, se o contrato se deu por escritura pública, a rescisão se
fará também por escritura pública. Deve ser reduzida a termo no processo
licitatório e precedida de autorização escrita e fundamentada da autoridade
competente (art.79, II, e §1º). Tem efeitos ex nunc, mas podem ser
negociados os efeitos quanto às obrigações de cada um.
Rescisão judicial
Realiza-se por decisão judicial em ação proposta pela parte que

tiver direito à extinção do contrato. É obrigatória para o contratado e opcional
para a Administração, posto que a Administração pode rescindir o contrato
administrativamente. A Lei prevê os casos que ensejam o pedido de rescisão
pelo contratado nos incisos XIII a XVII do art.78. Nesses casos, e também no
caso de rescisão por interesse público, sem que haja culpa do contratado, ele
será ressarcido dos prejuízos comprovadamente sofridos e também sendo-lhe
devolvida a garantia, pagamentos devidos pela execução do contrato até a data
da rescisão e pagamentos do custo da desmobilização (art.79, §2º).
Rescisão de pleno direito

Verifica-se independentemente de manifestação de vontade de
qualquer das partes. Com a ocorrência do fato extintivo previsto em lei, no
contrato ou no regulamento, o contrato rompe-se automaticamente. São
exemplos o falecimento do contratado, a dissolução da sociedade, o
perecimento do objeto contratado. As partes devem cessar a execução do
contrato imediatamente. Desnecessário é o ato formal ou decisão judicial.
A rescisão de pleno direito pode dar-se com ou sem indenização

conforme previsto em lei ou no contrato ou regulamento. As partes paralisam a
execução e liquidam as contas contratuais. Se houver divergências, cabe ao
Judiciário dirimi-las, sendo ilegítima a imposição unilateral da Administração.

Suspensão do contrato
É prerrogativa da Administração suspender o contrato administrativo

por razões de interesse público. Ora, se é causa de rescisão do contrato o
atendimento ao interesse público, com razão também ensejará a suspensão, posto que
de menor gravidade. Situações haverá em que melhor se atenderá ao interesse público
não rescindindo o contrato e sim simplesmente suspendendo-o. Necessário, pois, que a
Administração justifique o ato, demonstrando as razões de interesse público e as
vantagens decorrentes da suspensão.
A suspensão do cumprimento das obrigações pelo contratado pode

ocorrer nas hipóteses previstas no art.78, incisos XIV e XV, da Lei. A Lei faculta ao
contratado entre rescindir o contrato ou suspender o cumprimento de suas
obrigações, a seu critério e verificada a ocorrência das hipóteses previstas, quais
sejam: suspensão da execução por ordem escrita da Administração por prazo superior
a 120 dias ou repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, e atraso superior a
90 dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras serviços, ou
fornecimento, ou parcelas deste, já recebidos ou executados. A suspensão ocorrerá
até que seja normalizada a situação Ele pode, ainda, continuar a cumprir suas
obrigações mas, neste caso, arcará com o custo até que seja ressarcido pela
Administração. Para ambos os casos a Lei ressalva os casos de calamidade pública,
grave perturbação da ordem interna ou guerra, como justificativa de inadimplemento
da Administração. Nessas situações, o contratado deve continuar executando o
contrato.

IDAJ

Recife e OAB/PE
Prof. Oscar Vilaça
5º Módulo
SERVIDORES PÚBLICOS
Conceito
Os servidores públicos são subespécies dos agentes públicos

administrativos e, portanto, se caracterizam por se vincularem ao Estado ou às
suas entidades autárquicas ou fundacionais por relações profissionais, sujeitos
à hierarquia funcional e ao regime jurídico determinado pela entidade estatal a
que servem. São investidos a título de emprego e com retribuição pecuniária.
Como agentes administrativos não são membros de Poder de Estado, nem o
representam, nem exercem atribuições políticas ou governamentais; são
unicamente servidores públicos, com maior ou menor hierarquia, encargos e
responsabilidades profissionais dentro do órgão ou da entidade a que servem,
conforme o cargo emprego ou função em que estejam investidos.
Profundas mudanças foram inseridas com as Emendas

Constitucionais n.º 19 e 20. A EC 19 suprimiu as vantagens previstas nos incisos
VI e XXX do art. 7º da Constituição Federal, além de estabelecer que a lei
poderá estabelecer requisitos diferenciados de admissão, de acordo com a

natureza e a complexidade do cargo ou emprego. A EC 20 modificou
profundamente a previdência social concernente aos servidores, efetuando
nítida distinção entre o servidor titular de cargo vitalício e efetivo e os demais
servidores, titulares de outros cargos ou de empregos públicos.
Classificação
De acordo com a redação dada pelas Emendas Constitucionais n.º 19 e

20, pode-se observar quatro espécies de servidores públicos, a saber:
a) agentes políticos;
b) servidores públicos em sentido estrito ou estatutários;
c) empregados públicos; e
d) contratados por tempo determinado.
 Agentes Políticos
Constituem categoria própria de agente público, porém a

Constituição Federal coloca-os como se fossem servidores públicos, sem
embargos de os ter como agentes políticos. São os titulares dos cargos
estruturais à organização política do país, ou seja, ocupantes dos que integram
o arcabouço constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder. O
vínculo que tais agentes entretêm com o Estado não é de natureza profissional,
mas de natureza política. Exercem um munus público. Normalmente deverão ser
regidos pelo regime estatutário, contudo alguns estão obrigatoriamente
submetidos a um regime estatutário peculiar (p. ex., Magistratura e Ministério
Público). Seus direitos e deveres não advém de contrato travado com o Poder
Público, mas descendem diretamente da Constituição e das leis.
 Servidores Públicos em sentido estrito ou Estatutários
São titulares de cargo público efetivo e em comissão, com regime

jurídico estatutário geral ou peculiar e integrantes da Administração direta,
das autarquias e das fundações com personalidade de Direito Público.
Tratando-se de cargo efetivo, seus titulares podem adquirir estabilidade e
estarão sujeitos a regime peculiar de previdência social.
 Empregados Públicos ou Celetistas

São todos os titulares de emprego público da Administração direta ou
indireta, sujeitos ao regime jurídico da CLT.
Não ocupando cargo público e sendo celetistas, não tem possibilidade de

adquirir estabilidade referida no art. 41 da Constituição Federal, nem podem
ser submetidos ao regime de previdência peculiar, aplicando-se aos mesmo o
regime geral de previdência social. Devem ser admitidos mediante concurso ou
processo seletivo público, com exceção das funções de confiança e de direção
da Administração indireta (na Administração direta essas mesmas funções só
poderão ser exercidas por ocupantes de cargo efetivo – art. 37, V, da CFB).
 Contratados por tempo determinado
São os servidores públicos submetidos ao regime jurídico administrativo

especial da Lei n.º8.745/93, que disciplina a contratação de pessoal por tempo
determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse
público.. Estão submetidos ao regime geral de previdência social. Tal
contratação deve ter por fim atender a necessidade temporária de excepcional
interesse público, caso contrário deverá atender a exigência de concurso
público, sob pena de se caracterizar fraude à Constituição.
Particulares em colaboração com a Administração Pública
Embora não sejam servidores públicos, os particulares em colaboração

com a Administração Pública são agentes públicos compostos por pessoas
alheias ao aparelho estatal. Exercem função pública, ainda que em caráter
episódico. Vejamos cada um deles.
Os requisitados para prestação de atividade pública exercem munus
público. São eles: jurados, membros da Mesas receptora ou apuradora de votos
das eleições, recrutados para o serviço militar obrigatório, etc.
Há os gestores de negócios públicos, que assumem sponte propria a
gestão da coisa pública em situações anômalas para acudir necessidade
públicas.
Há os contratados por locação civil de serviços, como, por exemplo, a
contratação de um advogado ilustre para prestar um parecer.

Por fim, há os concessionários e permissionários de serviços públicos,
bem como os delegados de função ou ofício público, por exemplo, o serviços
notariais (art.236 da Constituição Federal) e os diretores de Faculdades
particulares reconhecidas.
Regime Jurídico
O regime jurídico dos servidores civis consubstancia os preceitos legais

sobre:
- acessibilidade aos cargos públicos;
- investidura em cargo efetivo (concurso público) e em comissão;
- nomeações para funções de confiança;
- deveres e direitos dos servidores;
- promoção e respectivos critérios;
- sistema remuneratório (subsídios ou remuneração, envolvendo os
vencimentos, com as especificações das vantagens de ordem pecuniária, os
salários e as reposições pecuniárias);
- as penalidades e sua aplicação;
- processo administrativo; e
- aposentadoria.
Com a Emenda Constitucional n.º 19, de 04 de junho de 1998, houve uma

grande alteração no regime jurídico dos servidores públicos, donde suprimiu-se
a obrigatoriedade do regime jurídico único para todos os servidores públicos.
Vejamos:
Redação antes da EC 19:

“Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios instituirão, no âmbito de sua competência,
regime jurídico único e planos de carreira para Os
servidores da administração pública direta, das
autarquias e das fundações públicas.” (grifamos).
“Art. 206. O ensino será ministrado com base nos
seguintes princípios:
V – valorização dos profissionais do ensino,
garantindo, na forma da lei, planos de carreira para o
magistério público, com piso salarial profissional e

ingresso exclusivamente por concurso público de
provas e títulos, assegurado regime jurídico único
para todas as instituições mantidas pela União;”
(grifamos).
Redação dada pela EC 19:
“Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os

Municípios instituirão conselho de política de
administração e remuneração de pessoal, integrado
por servidores designados pelos respectivos
poderes.”
“Art. 206. O ensino será ministrado com base nos

seguintes princípios:
V – valorização dos profissionais do ensino,
garantindo, na forma da lei, planos de carreira para o
magistério público, com piso salarial profissional e
ingresso exclusivamente por concurso público de
provas e títulos.”
Assim, o regime jurídico pode ser estatutário, celetista e administrativo

especial.
Observe-se, ainda, que a União, os Estados, o Distrito Federal e os

Municípios podem estabelecer regime jurídico não contratual para os titulares
de cargo público, sempre através de lei geral ou de leis específicas para
determinadas categorias profissionais, as quais consubstanciam o chamado
regime estatutário regular, geral ou peculiar (o regime jurídico dos servidores
públicos civis da União, das autarquias e fundações federais está
consubstanciado na Lei federal n.º 8.112, de 11.12.90). Podem, ainda, adotar
para parte dos seus servidores o regime da CLT (não podem, todavia, adotar a
CLT e alterá-la em alguns pontos, pois tal competência é da União – CF, art.22,
I). Por fim, devem adotar um de natureza administrativa especial, na forma da
lei de cada pessoa política, prevista pelo art. 37, IX, da CF, para a contratação
por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional
interesse público.

Note-se, também, que certas categorias de servidores públicos têm
necessariamente regimes jurídicos peculiares, de natureza estatutária, como é
o caso dos membros da Magistratura e do Ministério Público e os Conselheiros
dos Tribunais de Contas.
Competência para Organizar o Serviço Público
A competência para organizar o serviço público é da entidade estatal a

que pertence o respectivo serviço. Cada entidade estatal é autônoma para
organizar seus serviços e compor seu pessoal. Atendidos os princípios
constitucionais e os preceitos da leis nacionais de caráter complementar, a
União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios instituirão seus
regimes jurídicos, segundo suas conveniências administrativas e as forças de
seus erários (arts. 39 e 169 da Constituição Federal).
A competência da União para organizar seu serviço público só encontra

limites na Constituição da República. A legislação federal, fora os casos
expressamente previstos no texto constitucional, só atinge os servidores
estaduais – do Distrito Federal e municipais – quando tem natureza jurídica de
lei nacional. Possuindo tal natureza, a lei federal deverá se aplicar,
obrigatoriamente, às entidades estatais – União, Estados, Distrito Federal e
Municípios – sem que se possa falar em quebra das suas respectivas autonomias
administrativas, porque tais leis nacionais são hierarquicamente superiores, por
força da própria Constituição.
A competência do Estados-membros é ampla, mas fica adstrita não só às

normas pertinentes da Constituição da República e aos preceitos das leis de
caráter nacional, bem como aos ditames especiais da Constituição Estadual, no
que concerne ao seu pessoal.
A competência dos Municípios para organizar seu funcionalismo decorre

de sua autonomia administrativa prevista no art. 30, I, da Constituição Federal.
Assim, atendidas as normas constitucionais aplicáveis ao servidor público, os
preceitos das leis de caráter nacional e de sua Lei Orgânica, pode o Município
elaborar o regime jurídico de seus servidores, segundo as conveniências locais.
Nem mesmo a Constituição Estadual poderá estabelecer direitos, encargos ou

vantagens para o servidor municipal, porque isto atenta contra a autonomia
local.
Só o Município poderá estabelecer o regime de trabalho e de

pagamento de seus servidores, tendo em vista as peculiaridades locais e as
possibilidades de seu orçamento. As Constituições Estaduais e leis ordinárias
que estabelecem essa extensão de vantagens do servidor público estadual ao
municipal tiveram as respectivas disposições invalidadas, por inconstitucionais.
No que se refere à competência do Distrito Federal, esta
corresponde à prevista para os Estados e para os Municípios, por força do art.
32, §1º, da Constituição Federal.
Cargo, emprego e função pública
Cargos são unidades de competência a serem expressadas por um

agente, previstas em número certo, com denominação própria, retribuídas por
pessoa jurídica de direito público e criadas por lei, salvo quando concernentes
aos serviços auxiliares do Poder Legislativo, caso em que se cria por resolução
da Casa correspondente. O regime de titulares de cargos públicos é
estatutário ou institucional, logo não-contratual.
Função é a unidade de atribuição, criada por lei, correspondentes

a encargos de direção, chefia e assessoramento, a serem exercidas por titular
de cargo efetivo da confiança da autoridade que a preenche (art.37, V, da CF).
Reserva-se um percentual a ser fixado em lei aos servidores de carreira.
Emprego é a unidade de encargos de trabalhos permanentes a ser

preenchida por agentes contratados para desempenhá-los sob relação
trabalhista (celetista). Só pode ser criado por lei quando se tratar de emprego
permanente na Administração direta ou autárquica (art.61, §1º, II, “a”).
Criação, Transformação e Extinção de Cargos
A criação, transformação e extinção de cargos dependem de lei

de iniciativa privativa do Presidente da República, dos Governadores dos

Estados e do Distrito Federal e dos Prefeitos Municipais, conforme seja a
Administração interessada, consoante o disposto no art. 61, §1º, II, “d”, da
Constituição Federal.
A transformação de cargos do executivo é admissível desde que

realizada por lei de sua iniciativa. Pela transformação extinguem-se os cargos
anteriores e se criam os novos, que serão providos por concurso ou por simples
enquadramento dos servidores já integrantes da Administração, mediante
apostila de seus títulos de nomeação. Assim, a investidura nos novos cargos
poderá ser originária (para os estranhos ao serviço púbico) ou derivada (para
os servidores que forem enquadrados), desde que preencham os requisitos da
lei. Também podem ser transformadas funções em cargos, observados o
procedimento legal e a investidura originária ou derivada , na forma da lei.
A extinção de cargos no Executivo pode ser feitas por lei de sua

iniciativa ou por ato próprio (CF, art. 84, XXV), removendo-se seus titulares
para cargos , funções ou empregos equivalentes. Se se tratar de servidor
estável, extinto o cargo, será ele colocado em disponibilidade com remuneração
proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro
cargo (CF, art. 41, §3º). Antes da EC 19 a remuneração era integral .
Hely Lopes Meirelles defende a posição de que as leis de criação ,

transformação e extinção de cargo, ainda que dependam de iniciativa do Poder
competente, podem sofrer emendas do Legislativo, desde que não ultrapassem
os limites qualitativos (natureza ou espécie) e quantitativos da proposta, nem
desfigurem o projeto original, pois negar totalmente o poder de emenda é
suprimir uma prerrogativa institucional do Legislativo, mas permiti-lo sem
limites é invalidar o controle de um Poder sobre seus serviços e seu orçamento,
cuja competência lhe é dada pela própria Constituição.
Provimentos
Provimento é o ato pelo qual se efetua o preenchimento de cargo público,

com a designação de seu titular. Pode ser:

- Originário ou inicial: é o que se faz através de nomeação, que pressupõe a
inexistência de vinculação entre a situação de serviço anterior do nomeado
e o preenchimento do cargo;
- Derivado: é o que se faz por transferência, promoção, remoção, acesso,

reintegração, readmissão, enquadramento, aproveitamento ou reversão. È
sempre uma alteração na situação de serviço do provido.
Destaque-se, porém, que atualmente, em razão do disposto no art. 37,

II, da Constituição Federal, qualquer investidura em carreira diversa daquela
em que o servidor ingressou por concurso é vedada. A única investidura
permitida sem concurso é a reintegração, decorrente da ilegalidade do ato de
demissão.
A lei só poderá estabelecer a forma e as condições de provimento e

desprovimento; não poderá, entretanto, concretizar investiduras ou indicar
pessoas a serem nomeadas, porque isto é missão do respectivo órgão
(Executivo, Legislativo, Judiciário, Tribunal de Contas, etc.), indelegável ao
Legislativo.
Concurso
Para a investidura em cargo ou emprego público é obrigatória a

realização de concurso público, ressalvada a investidura em cargos em comissão
e empregos com essa natureza. O concurso é o meio técnico posto à disposição
da Administração para obter-se a moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do
serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os
interessados que atendam aos requisitos da lei, fixados de acordo com a
natureza e a complexidade do cargo ou emprego, consoante determina o art.
37, II, da Constituição Federal.
Desde a Constituição de 1967 para os cargos públicos efetivos e a quase-

totalidade dos vitalícios os concursos públicos só podem ser de provas ou de
provas e títulos, ficando, assim, afastada a possibilidade de seleção com base
unicamente em títulos, como ocorria na vigência da Constituição de 1946.

Os concursos não têm forma ou procedimento estabelecido na
Constituição, mas é de toda conveniência que sejam precedidos de uma
regulamentação legal ou administrativa, amplamente divulgada, para que os
candidatos se inteirem de suas bases e matérias exigidas.
Como atos administrativos, devem ser realizados através de bancas ou
comissões examinadoras, regularmente constituídas com elementos capazes e
idôneos dos quadros do funcionalismo ou não, e com recurso para órgãos
superiores, visto que o regime democrático é contrário a decisões únicas,
soberanas e irrecorríveis.
A Administração é livre para estabelecer as bases do concurso e os

critérios de julgamento, desde que o faça com igualdade para todos os
candidatos, tendo, ainda, o poder de, a todo tempo, alterar as condições e
requisitos de admissão dos concorrentes, para melhor atendimento do
interesse público. Não obstante, a exclusão ou reprovação com base em
critério subjetivo, como a avaliação sigilosa da conduta do candidato, é ilegal se
ocorrer sem motivação.
Os candidatos, mesmo que inscritos, não adquirem direito à realização do

concurso na época e condições inicialmente estabelecidas pela Administração. E
assim é porque os concorrentes têm apenas uma expectativa de direito, que
não obriga a Administração a realizar as provas prometidas. Ainda mesmo a
aprovação no concurso não gera direito absoluto à nomeação ou à admissão, pois
que continua o aprovado com simples expectativa de direito à investidura no
cargo ou emprego disputado.
Vencido o concurso, o primeiro colocado adquire direito subjetivo à

nomeação com preferência sobre qualquer outro, desde que a Administração se
disponha a prover o cargo ou o emprego público, mas a conveniência e
oportunidade do provimento ficam à inteira discrição do Poder Público. O que
não se admite á a nomeação de outro candidato que não o vencedor do
concurso, pois, nesse caso, haverá preterição do seu direito, salvo a exceção do
art. 37, IV, da Constituição Federal.
O concurso tem validade de dois anos, contados da homologação,

prorrogável uma vez, por igual período, conforme dispõe o art. 37, III, da CF.
Tratando-se de cargo público, após o concurso segue-se o provimento do cargo,

através da nomeação do candidato aprovado. A nomeação é o ato de provimento
de cargo, que se completa com a posse e o exercício.
A investidura do servidor no cargo ocorre com a posse. Por ela se

conferem ao servidor ou ao agente político as prerrogativas, os direitos e os
deveres do cargo ou do mandato. Sem a posse o provimento não se completa,
nem pode haver exercício da função pública. É a posse que marca o início dos
direitos e deveres funcionais, como, também, gera as restrições, impedimentos
e incompatibilidades para o desempenho de outros cargos, funções ou
mandatos. Por isso mesmo, a nomeação regular só pode ser desfeita pela
Administração antes da posse do nomeado. No entanto, a anulação do concurso,
com a exoneração do nomeado, após a posse, só pode ser feita com observância
do devido processo legal e a garantia de ampla defesa.
O exercício do cargo é decorrência natural da posse. É ele que marca o

momento em que o funcionário passa a desempenhar legalmente suas funções e
adquire direito às vantagens do cargo e à contraprestação pecuniária devida
pelo Poder Público.
Com a posse o cargo fica provido e não poderá ser ocupado por outrem,
mas o provimento só se completa com a entrada em exercício do nomeado. Se
este não o faz na data prevista, a nomeação e, consequentemente, a posse
tornam-se ineficazes, o que, juntamente com a vacância do cargo, deve ser
declarado pela autoridade competente.
Observe-se, por fim, que a exigência de prévia aprovação em concurso é

para os cargos de provimento efetivo, ou seja, não temporário, não
condicionado a uma relação de confiança entre o nomeado e seus superiores
hierárquicos. Daí porque é dispensada para o preenchimento dos cargos
declarados em lei de provimento em comissão, cuja principal característica é a
confiabilidade que devem merecer seus ocupantes, por isso mesmo nomeáveis e
exoneráveis livremente (art. 37, II, da CF), e destinados apenas às atribuições
de direção, chefia e assessoramento (art. 37, V, da CF). Uma parcela desses
cargos em comissão será preenchida por servidores de carreira nos casos,
condições e percentuais mínimos previstos em lei (art. 37, V, da CF). Nestas
hipóteses, a nomeação, embora livre, fica condicionada à observância dos
requisitos previstos na lei federal, estadual, distrital ou municipal.

Além dos servidores públicos concursados ou nomeados em comissão, a
Constituição Federal permite que a União, os Estados e os Municípios editem
leis que estabeleçam “os casos de contratação por tempo determinado para
atender a necessidade temporária de excepcional interesse público” (art. 37,
IX, da CF). Obviamente, essas leis deverão atender aos princípios da
razoabilidade e da moralidade. Dessa forma, só podem prever casos que
efetivamente justifiquem a contratação. Esta, à evidência, somente poderá ser
feita sem processo seletivo quando o interesse público assim permitir.
No âmbito federal essa contratação encontra-se regulada pela Lei n.º

8.745, de 09.12.93, alterada pela MP 1.672/98, que vem sendo reeditada
mensalmente. Essa lei federal deverá servir de norte para Estados e
Municípios disporem sobre a matéria.
Normas de contenção de despesas com pessoal
O art.169 da Constituição estabelece que a despesa com pessoal ativo e

inativo em cada um dos níveis de governo não poderá ultrapassar os limites
estabelecidos em lei complementar.
Enquanto não foi editada a lei, vigorava o teto estabelecido no art.38 do

ADCT: 65% da receita corrente. Atualmente está em vigor a Lei Complementar
nº.101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF), cujo art.19 fixou os limites de
tais dispêndios para todos os Poderes e entes federativos.
A Constituição, ainda no art.169, prevê algumas medidas a serem

tomadas para a redução das despesas quais sejam: redução em pelo menos 20%
com as despesas dos cargos em comissão e funções de confiança; exoneração
de servidores não-estáveis; exoneração de servidores estáveis caso as medidas
anteriores não bastem. Esta última exoneração obedecerá normas gerais de lei
federal (Lei nº.9.801/99) e será precedida de ato administrativo motivado
especificando a atividade funcional e o órgão ou unidade administrativa objeto
da redução de pessoal. Os servidores estáveis que perderem o cargo nessas
condições farão jus a indenização correspondente a um mês de remuneração
por ano de serviço e os cargos objeto da redução de pessoal serão

considerados extintos e vedada a sua recriação, assim como a de empregos ou
funções assemelhadas, nos próximos quatro anos.
Como a Emenda Constitucional nº.19/98 veio a incluir essas regras,
inclusive prevendo a exoneração de servidores estáveis, entendemos que essa
regra só deve atingir os servidores que adquirirem estabilidade após a
publicação da dita emenda, a fim de respeitar o direito adquirido dos
servidores estáveis antes da reforma administrativa.
A concessão de qualquer vantagem, aumento de remuneração, criação de

cargos, empregos ou funções, alteração de estrutura de carreiras e a admissão
ou contratação de pessoal a qualquer título só poderão ser feitos na
Administração direta e indireta se houver prévia dotação orçamentária
suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal, e autorização
específica na lei de diretrizes orçamentárias, salvo o caso das empresas
públicas e sociedades de economia mista (art.169, §1º, da Constituição
Federal). Veda-se a transferência voluntária de recursos e a concessão de
empréstimos, mesmo que por antecipação de receita pelos Governos federal,
estaduais e suas instituições financeiras para pagamento de despesas com
pessoal (ativo, inativo e pensionista) dos Estados, Distrito Federal e Municípios
(art.167, X).
Direitos do Titular do Cargo
Podemos observar que os direitos do titular do cargo público são

restritos a três categorias: ao exercício do cargo, às prerrogativas da função e
ao subsídio ou aos vencimentos e vantagens decorrentes da investidura.
Vale ressaltar que o servidor não tem propriedade do lugar que ocupa,
visto que o cargo é inapropriável pelo servidor. O servidor não tem direito
adquirido à imutabilidade de suas atribuições, nem à continuidade de suas
funções originárias. A lei posterior pode extinguir e alterar cargos e funções
de quaisquer titulares – vitalícios, estáveis e instáveis. O servidor poderá
adquirir direito à permanência no serviço público, mas não adquirirá nunca
direito ao exercício da mesma função, no mesmo lugar e nas mesma condições,
salvo os vitalícios, que constituem uma exceção constitucional à regra
estatutária. O que não se admite é o afastamento arbitrário ou abusivo do
titular, por ato do Executivo, sem lei que o autorize.

Estabilidade
Após três anos de exercício contados da nomeação por concurso, o

servidor público titular de cargo efetivo goza de estabilidade, segundo dispõe
o art.41 da Constituição Federal. Para tal, deve passar, obrigatoriamente, por
uma avaliação especial de desempenho, que será feita por uma comissão
instituída especificamente para essa finalidade.
A estabilidade é o direito que tem o servidor de não ser desligado senão

em virtude de sentença judicial transitada em julgado, processo administrativo
em que lhe seja assegurada ampla defesa ou mediante procedimento de
avaliação periódica de desempenho na forma de lei complementar e assegurada
ampla defesa.
A estabilidade é um atributo pessoal do servidor , enquanto a

efetividade é uma característica do provimento de certos cargos. Daí decorre
que a estabilidade não é no cargo, mas no serviço público, em qualquer cargo
equivalente ao da nomeação efetiva.
São condições para aquisição da estabilidade: nomeação para cargo de

provimento efetivo, em virtude de concurso público, estágio probatório de três
anos e obrigatoriedade de avaliação especial de desempenho por comissão
instituída para essa finalidade.
A EC 19 exige a motivação e assegura a ampla defesa em cada caso de

exoneração por avaliação de desempenho (art. 41 , §1º), ou só a motivação,
tratando-se de atendimento aos limites das despesas com pessoal (art.169),
permitindo, assim, que haja um melhor controle sobre elas.
Se o servidor estável for irregularmente demitido, tem ele o direito à

reintegração e quem lhe ocupava o lugar será reconduzido ao cargo de origem,
sem direito a indenização, ou será aproveitado em outro cargo ou passado para
a inatividade remunerada (posto em disponibilidade) com remuneração
proporcional ao tempo de serviço (art.41, §2º).

Ressalte-se que o §4º do art.169 da Constituição, acrescentado pela
Emenda Constitucional nº.19/98, prevê a perda do cargo por servidor estável
para assegurar o cumprimento aos limites de despesa com pessoal fixados por
lei complementar. Ao nosso ver, essa possibilidade de desligamento de servidor
estável só é admitida para os servidores que adquiriram estabilidade depois da
referida modificação constitucional. Os servidores já estáveis antes da
emenda gozam de direito adquirido e, portanto, não podem perder o cargo em
virtude da redução de despesa com pessoal prevista por esse dispositivo
acrescentado.
Disponibilidade
É a colocação do servidor estável em inatividade remunerada, até seu

adequado aproveitamento em outro cargo, com proventos proporcionais ao
tempo de serviço. Antes da Emenda Constitucional nº.19/98 o texto era omisso
com relação aos vencimentos e o STF decidia pela integralidade, hoje, após a
emenda, a Constituição é expressa estatuindo a proporcionalidade dos
proventos. Se o cargo o servidor público estável for extinto ou declarado
desnecessário, tem ele o direito à disponibilidade (art.41, §3º), ou, quando em
virtude de reintegração de outrem, for desalojado do cargo sem ter o cargo de
origem para regressar a ele (art.41, §2º).
Proibição de acumulação remunerada
Veda-se a acumulação remunerada de cargos, funções ou empregos tanto

na Administração direta quanto na indireta. A vedação está prevista nos incisos
XVI e XVII do art.37 da Constituição Federal.
Antes da Emenda Constitucional nº.19/98 o inciso XVI vedava a

acumulação remunerada de cargos públicos ressalvando se houvesse
compatibilidade de horários. A redação atual só faz a exceção se houver
disponibilidade de horário, for observado o teto remuneratório e apenas nos
seguintes casos: dois cargos de professor, um cargo de professor com outro
técnico ou científico, dois cargos privativos de médico. O art.95, parágrafo
único, I, da Constituição permite a acumulação de um cargo de magistrado com
outro de professor, e o art.128, §5º, II, “d”, permite a acumulação de um cargo
da carreira do Ministério Público com outro de professor.

A redação original do inciso XVII dispunha que a proibição de
acumulação remunerada abrangia autarquias, empresas públicas, sociedades de
economia mista e fundações mantidas pelo Poder Público. Atualmente, a
redação emendada abarcou, além das entidades previstas na redação original,
as subsidiárias das sociedades de economia mista e as sociedades direta ou
indiretamente controladas pelo Poder Público.
Com relação ao teto remuneratório, se um servidor, com a soma das

remunerações da acumulação, ultrapassar o valor do teto, ou se já estiver
sendo retribuído pelo teto e quiser acumular, perceberá, a fim de se adequar
ao limite constitucional, apenas parte de sua remuneração no cargo ou emprego
inicial e parte no segundo deles. A solução, assim proposta por Celso Antônio
Bandeira de Mello leva em consideração que a acumulação é direito do servidor,
mas a Lei nº.8.112/90, no seu art.4º veda o trabalho gratuito salvo nos casos
permitidos em lei.
Os servidores que já recebiam licitamente acima do teto remuneratório

estabelecido pela Emenda Constitucional nº.19/98 com acumulação de cargos,
continuarão recebendo o mesmo, ainda que acima do teto, pois já tinham direito
adquirido.
Exercício de mandato eletivo
O servidor público pode exercer mandato eletivo obedecida a regra do

art.38 da Constituição Federal. A redação original deste dispositivo abrangia
todos os servidores da administração direta e indireta. A redação emendada,
porém, só trata dos servidores da administração direta, autárquica e
fundacional, excetuando-se portanto os servidores das empresas públicas,
sociedades de economia mista e suas subsidiárias e empresas controladas pelo
Poder Público.
O servidor abrangido pelo art.38 não perde o cargo, emprego ou função,

devendo afastar-se quando for eleito para mandato federal, estadual ou
distrital. Se o servidor for eleito para o mandato de Prefeito poderá optar qual
a remuneração que prefere perceber.

Se for eleito Vereador e houver compatibilidade de horários não se
afasta do cargo, emprego ou função e percebe a remuneração
cumulativamente; mas, se não houver compatibilidade de horários, pode optar
pela remuneração.
Em todo caso, se o servidor for afastado, o tempo de serviço será

contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento
e, para efeito previdenciário, os valores serão determinados como se no
exercício estivesse.
Direitos e vantagens dos servidores estatutários
Os servidores titulares de cargos públicos têm certos direitos a eles

conferidos através do seu regime estatutário previsto em lei. Na órbita
federal é a Lei nº.8.112/90. Vejamos os direitos e vantagens de ordem
pecuniária e direito de ausência ao serviço, para só depois tratar da
aposentadoria e proventos e pensão.
Direitos de vantagens pecuniárias
São os subsídios, vencimentos e vantagens. Subsídios é a

remuneração de certos cargos (art.39, §4º, da Constituição Federal) e que
se efetua por meio de pagamentos mensais de parcelas única, indivisas e
insuscetíveis de acréscimos de qualquer espécie. Vencimentos é a
remuneração fixada em lei pelo exercício de cargo público (art.40 da Lei
nº.8.112). O valor devido pelo cargo é indicado pelo respectivo padrão. Os
vencimentos mais as vantagens pecuniárias constituem a remuneração.
(art.41).
As vantagens pecuniárias são classificadas como indenizações,

gratificações e adicionais (art.49).
As indenizações têm como finalidade ressarcir despesas do servidor

e razão do serviço e compreendem: ajuda de custo, diária e transporte. As
ajudas de custos têm como finalidade pagar as despesas com mudança
permanente de domicílio, quando o servidor for designado para outra sede
(art.53 e 54).

As diárias têm como finalidade pagar despesas com deslocamento
transitório e eventual para outro local no País ou no exterior a serviço
(art.58).
O transporte tem como finalidade suprir despesas do servidor que,

em veículo próprio, deve realizar serviço externo por atribuição própria do
cargo (art.60).
As gratificações podem ser pelo exercício de função de direção,

chefia, assessoramento, cargo de provimento em comissão ou de natureza
especial (art.62), ou natalina, correspondente a 1/12 da remuneração a que
o servidor fizer jus no mês de dezembro, por mês de exercício no
respectivo ano (art.63).
Os adicionais podem ser: pelo exercício de atividades insalubres,

penosas ou perigosas para os que trabalhem habitualmente com essas
condições (art.68); por serviço extraordinário, eventual e limitado a duas
horas além da jornada normal (art.73); por trabalho noturno (art.75); de
férias por ocasião de férias remuneradas do servidor (art.76). É possível a
criação por lei de outros adicionais relativos ao local ou à natureza do
trabalho (art.61, III).
Há ainda os benefícios da seguridade social que são: o auxílio

natalidade(art.196) e o salário-família (art.197).
Direitos de ausência ao serviço
São eles as férias, as licenças e os afastamentos.
As férias são o direito a um descanso anual por 30 dias consecutivos

a partir do término do primeiro ano de exercício. São remuneradas com 1/3
além da remuneração normal do servidor. Podem ser acumuladas até o
máximo de dois períodos em razão da necessidade do serviço (art.77).

As licenças são afastamentos do serviço pleiteados pelo servidor.
Pode ocorrer independentemente do pedido do servidor em dois casos: para
tratamento de saúde se a Administração julgar necessária (art.202);
licenciamento compulsório do servidor candidato a cargo eletivo na
localidade onde exerça cargo de direção, chefia, assessoramento,
arrecadação ou fiscalização (art.86, §1º).
Várias são as hipóteses de licença. Presentes as condições legais para

pedi-la, é direito do servidor, salvo se for para tratar de interesse
particular e para capacitação profissional, nestes casos a Administração
concederá a juízo da conveniência pública.
Dar-se-ão com direito à remuneração e contagem de tempo de

serviço para todos os efeitos legais as licenças: à gestante, à adotante, à
paternidade, para tratamento da própria saúde, até o limite de vinte e
quatro meses, cumulativo ao longo do tempo de serviço público prestado à
União, em cargo de provimento efetivo; por motivo de acidente em serviço
ou doença profissional; para capacitação, conforme dispuser o regulamento;
por convocação para o serviço militar.
Dar-se-ão com remuneração e contagem de tempo de serviço apenas

para disponibilidade e aposentadoria: a licença para tratamento de saúde de
pessoa da família do servidor, a licença para atividade política.
Dar-se-á sem remuneração mas com contagem de tempo, exceto para

promoção por merecimento a licença para desempenho de mandato classista.
Dar-se-ão sem remuneração e sem contagem de tempo de serviço:

por motivo de afastamento de cônjuge ou companheiro deslocado para outro
ponto de território nacional ou estrangeiro ou em razão de mandato eletivo,
e para tratar de interesse particular.
Os afastamentos, assim como as licenças, são direitos de ausência do

serviço por várias razões: para servir a outro órgão ou entidade por tempo
indeterminado, para o exercício de mandato eletivo enquanto durar a o seu
prazo, para estudo ou missão no exterior quando autorizado.

A Lei nº.8.112/90 denominou de concessões os seguintes
afastamentos: para doar sangue, para alistar-se como eleitor, por motivo de
casamento, por falecimento do cônjuge, companheiro, pais, madrasta ou
padrasto, filhos, enteados, menor sob guarda ou tutela e irmãos.
A Lei previu, inominadamente, mais cinco afastamentos: participação

em programa de treinamento regularmente instituído, conforme dispuser o
regulamento, para júri e outros serviços obrigatórios por lei, deslocamento
para a nova sede, remoção, redistribuição, requisição ou cessão, para
participação em competição desportiva nacional ou convocação para integrar
representação desportiva nacional, no País ou no exterior, conforme
disposto em lei específica, afastamento para servir em organismo
internacional de que o Brasil participe ou com o qual coopere. Em todos
esses afastamentos conta-se o tempo de serviço.
Por fim, a Lei previu dois afastamentos compulsórios sem prejuízo da

remuneração. Como medida cautelar e a fim de que o servidor não venha a
influir na apuração da irregularidade, a autoridade instauradora do
processo disciplinar poderá determinar o seu afastamento do exercício do
cargo, pelo prazo de até 60 dias, sem prejuízo da remuneração (art.147). O
servidor candidato a cargo eletivo na localidade onde desempenha suas
funções e que exerça cargo de direção, chefia, assessoramento,
arrecadação ou fiscalização, dele será afastado, a partir do dia imediato ao
do registro de sua candidatura perante a Justiça Eleitoral, até o décimo dia
seguinte ao do pleito, assegurados os vencimentos do cargo efetivo,
somente pelo período de três meses (art.86, §2º).
Aposentadoria, proventos e pensão
Ao servidor público titular de cargo efetivo é assegurado o regime de

previdência de caráter contributivo. Os servidores públicos ocupantes de
cargo em comissão, cargo temporário, emprego público e os da
Administração indireta com personalidade de direito privado têm a sua
aposentadoria nas condições do regime geral de previdência (art.40, §11).

O regime de previdência dos servidores efetivos é regido pelo art.40,
alterado pela Emenda Constitucional nº.20/98 e pode ser: por invalidez
permanente do servidor em razão de acidente ou moléstia; voluntária e
compulsória em razão de atingir o limite de 70 anos de idade.
O servidor aposentado percebe proventos, que não poderão exceder,

quando da sua concessão, a remuneração do servidor na ativa. A mesma regra é
válida para as pensões (art.40, §2º). São calculados com base na remuneração
do cargo correspondente (art.40, §3º).
É vedada a acumulação de proventos salvo quando decorrente de

acumulação lícita de cargos. Ainda que acumule proventos, no ato de sua
concessão, os valores não devem ultrapassar o teto remuneratório estabelecido
no art.37, XI, da Constituição.
A aposentadoria será com proventos integrais quando decorrer de

invalidez permanente em razão de acidente em serviço, moléstia profissional ou
de doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas em lei; ou quando for o
caso de aposentadoria voluntária de servidor que tenha, no mínimo, 10 anos de
efetivo exercício no serviço público e 5 anos no cargo efetivo em que se dará a
aposentadoria, além de haver completado 35 anos de contribuição e 60 anos de
idade, se homem, ou 30 anos de contribuição e 55 anos de idade, se mulher. Os
limites de idade e o tempo de contribuição são reduzidos em 5 anos para o
professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das
funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.
A aposentadoria será com proventos proporcionais ao tempo de

contribuição quando resultar de invalidez permanente não decorrente de
acidente em serviço, moléstia profissional ou de doença grave, contagiosa ou
incurável, especificadas em lei; quando decorrer de aposentadoria voluntária,
não preenchidos os requisitos da aposentadoria voluntária com proventos
integrais, aos 65 anos de idade, se homem, e aos 60 anos de idade, se mulher;
quando decorrer de aposentadoria compulsória, aos 70 anos de idade, se não
forem preenchidos os requisitos da aposentadoria com proventos integrais.

O §4º do art.40 prevê que lei complementar pode regular em contrário
os requisitos acima arrolados, para torná-los mais favoráveis, quando se tratar
de atividades exercidas exclusivamente sob condições especiais que
prejudiquem a saúde e a integridade física do servidor.
O servidor tem direito de contar, para fins de aposentadoria, o tempo

de contribuição federal, estadual e municipal, e o tempo de contribuição por
serviço prestado à atividade privada (art.40, §9º, e art.201, §9º). A lei não
pode, em nenhuma hipótese, contar tempo de contribuição ficto (art.40, §10).
O art.11 da Emenda Constitucional nº.20/98 excepciona o membro de Poder ou
o inativo que, até a data da publicação da Emenda, haja novamente ingressado
no serviço público por concurso ou por outra forma admitida.
A União, Estados, Distrito Federal e Municípios podem, desde que

instituam regime de previdência complementar para os servidores titulares de
cargo efetivo, fixar para o valor de aposentadorias e pensões concedidos pelo
regime próprio de previdência o limite máximo previsto para o regime geral de
previdência. Este limite só será aplicado para o servidor que ingressar no
serviço público após a instituição do regime de previdência complementar,
mediante prévia e expressa opção dele (art.40, §16).
Os proventos e as pensões serão revistos na mesma proporção e na

mesma data em que seja revista a remuneração dos servidores ativos,
estendendo aos inativos qualquer benefício ou vantagem posterior concedidos
àqueles, inclusive quando houver transformação ou reclassificação do cargo ou
função em que se deu a aposentadoria, respeitado o limite do teto
remuneratório (art.40, §8º).
No caso de falecimento de servidor, seus beneficiários têm direito a

uma pensão, revisível segundo os mesmo critérios estabelecidos para a
aposentadoria, cujo valor corresponderá à totalidade dos vencimentos ou
proventos do de cujus, respeitado o limite do teto remuneratório (art.40, §§7º
e 8º).

A pensão pode ser requerida a qualquer tempo e as prestações
exigíveis prescrevem em cinco anos (art.219 da Lei nº.8.112). Pode ser vitalícia
ou temporária (art.216). O pagamento é dividido entre os beneficiários na
forma do art.218 da Lei. A pensão vitalícia dura até a morte do beneficiário e
se extingue se não houver outro. A pensão temporária dura enquanto
persistirem as condições pelas quais o benefício foi concedido.
Deveres e responsabilidades dos servidores públicos estatutários
O art.116 da Lei nº.8.112 enumera um rol de deveres do servidor,

vejamos: exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo; ser leal às
instituições a que servir; observar as normas legais e regulamentares; cumprir
as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais; atender com
presteza ao público em geral, prestando as informações requeridas,
ressalvadas as protegidas por sigilo; à expedição de certidões requeridas para
defesa de direito ou esclarecimento de situações de interesse pessoal; às
requisições para a defesa da Fazenda Pública; levar ao conhecimento da
autoridade superior as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo;
zelar pela economia do material e a conservação do patrimônio público; guardar
sigilo sobre assunto da repartição; manter conduta compatível com a
moralidade administrativa; ser assíduo e pontual ao serviço; tratar com
urbanidade as pessoas; e representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de
poder.
O art.117 da mesma Lei faz as seguintes proibições: ausentar-se do

serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato;
retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou
objeto da repartição; recusar fé a documentos públicos; opor resistência
injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de serviço;
promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição;
cometer a pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei, o
desempenho de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu
subordinado; coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a
associação profissional ou sindical, ou a partido político; manter sob sua chefia
imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente
até o segundo grau civil; valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de
outrem, em detrimento da dignidade da função pública;

participar de gerência ou administração de empresa privada, sociedade
civil, salvo a participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas
ou entidades em que a União detenha, direta ou indiretamente, participação do
capital social, sendo-lhe vedado exercer o comércio, exceto na qualidade de
acionista, cotista ou comanditário 10; atuar, como procurador ou intermediário,
junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios
previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge
ou companheiro; receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer
espécie, em razão de suas atribuições; aceitar comissão, emprego ou pensão de
estado estrangeiro; praticar usura sob qualquer de suas formas; proceder de
forma desidiosa; utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em
serviços ou atividades particulares; cometer a outro servidor atribuições
estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e
transitórias; exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o
exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho; recusar-se a
atualizar seus dados cadastrais quando solicitado.
A infringência dos artigos acima citados acarreta a responsabilidade

administrativa. As penalidades são previstas no art.127: advertência;
suspensão; demissão; cassação de aposentadoria ou disponibilidade; destituição
de cargo em comissão; e destituição de função comissionada.
A advertência, segundo o art. 129, será aplicada por escrito, nos casos
de violação de proibição constante do art. 117, incisos I a VIII e XIX, e de
inobservância de dever funcional previsto em lei, regulamentação ou norma
interna, que não justifique imposição de penalidade mais grave.
A suspensão, segundo o art. 130, será aplicada em caso de reincidência

das faltas punidas com advertência e de violação das demais proibições que não
tipifiquem infração sujeita a penalidade de demissão, não podendo exceder de
90 (noventa) dias. Quando houver conveniência para o serviço, a penalidade de
suspensão poderá ser convertida em multa, na base de 50% (cinqüenta por
cento) por dia de vencimento ou remuneração, ficando o servidor obrigado a
permanecer em serviço.
10
(Redação dada pela Medida Provisória nº 2.088-40, de 24.5.2001)

As penalidades de advertência e de suspensão terão seus registros
cancelados, após o decurso de 3 e 5 anos de efetivo exercício,
respectivamente, se o servidor não houver, nesse período, praticado nova
infração disciplinar.
A demissão será aplicada pelo Presidente da República, pelos

Presidentes das Casas Legislativas, dos Tribunais Federais e pelo Procurador
Geral da República, conforme a esfera a que esteja sujeito o servidor, nos
casos do art. 132, quais sejam: crime contra a administração pública; abandono
de cargo (conforme conceituação prevista no art.138); inassiduidade habitual
(conforme conceituação prevista no art.139); improbidade administrativa;
incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição; insubordinação
grave em serviço; ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em
legítima defesa própria ou de outrem; aplicação irregular de dinheiros públicos;
revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo; lesão aos cofres
públicos e dilapidação do patrimônio nacional; corrupção; acumulação ilegal de
cargos, empregos ou funções públicas; transgressão dos incisos IX a XVI do
art. 117.
Em alguns casos a demissão acarretará inabilitação do servidor por

cinco anos para cargo público federal (art.137), em outros casos essa
inabilitação será definitiva (art.137, parágrafo único). Poderá haver, ainda, a
indisponibilidade dos bens do servidor e sujeição ao ressarcimento do erário,
sem prejuízo da ação penal cabível (art.136). A ação de ressarcimento do
erário é imprescritível segundo se constata do art.37, §5º.
A aposentadoria ou a disponibilidade do inativo será cassada quando

houver praticado, na atividade, falta punível com a demissão.
A destituição de cargo em comissão ou função comissionada exercidos

por não ocupante de cargo efetivo será aplicada nos casos de infração sujeita
às penalidades de suspensão e de demissão. A destituição pode acarretar a
inabilitação para o serviço público federal e a restrição de bens e direitos nos
termos dos arts.136 e 137.

Segundo o art. 142, a ação disciplinar prescreve em 5 anos, quanto às
infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade
e destituição de cargo em comissão; em 2 anos, quanto à suspensão; e em 180
dias, quanto à advertência. O prazo só começa a correr da data em que o fato
se tornou conhecido. Os prazos prescricionais previstos na lei penal aplicam-se
às infrações disciplinares capituladas também como crime. A abertura de
sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição,
até a decisão final proferida por autoridade competente. Interrompido o curso
da prescrição, o prazo começará a correr a partir do dia em que cessar a
interrupção.
Apuração da responsabilidade administrativa
Para a apuração da responsabilidade administrativa e aplicação da

penalidade, faz-se necessária a abertura de um processo administrativo com
garantia de ampla defesa. Pode se dar através da sindicância ou do processo
administrativo, neste último caso, se a sanção aplicável for suspensão acima de
30 dias ou outra penalidade mais grave (art.143 c/c art.146). Como foi visto
acima, a sindicância e o processo administrativo interrompem a prescrição até
a decisão final da autoridade competente e o prazo só recomeça a fluir no dia
em que cessar a interrupção (art.142, §§ 3º e 4º).
A autoridade que tiver conhecimento da irregularidade tem a obrigação

de promover a sua apuração imediatamente nos termos do art.144.
Sindicância é o procedimento investigativo, com prazo de conclusão não

superior a 30 dias, prorrogáveis por igual período pela autoridade competente.
A conclusão pode ser: arquivamento do processo; aplicação de penalidade de
advertência ou suspensão de até 30 (trinta) dias; instauração de processo
disciplinar se o ilícito ensejar sanção mais grave. Na hipótese de o relatório da
sindicância concluir que a infração está capitulada como ilícito penal, a
autoridade competente encaminhará cópia dos autos ao Ministério Público,
independentemente da imediata instauração do processo disciplinar (art.154,
parágrafo único).

Processo administrativo é um procedimento investigativo instruído
pelos autos da sindicância, assegurada a ampla defesa, conduzido por comissão
composta por três servidores estáveis, sob a presidência de um deles (art.149).
Tem 3 fases: instauração, inquérito e julgamento (art.151). Só a fase de
julgamento compete à autoridade superior que mandou instaurá-lo ou à
autoridade competente dependendo da penalidade. O prazo para a conclusão do
processo disciplinar não excederá 60 dias, contados da data de publicação do
ato que constituir a comissão, admitida a sua prorrogação por igual prazo,
quando as circunstâncias o exigirem (art.152).
A instauração se dá com a publicação do ato que constituir a comissão.

Depois, segue-se o inquérito com a instrução, a defesa e o relatório. Na fase
do inquérito, a comissão promoverá a tomada de depoimentos, acareações,
investigações e diligências cabíveis, objetivando a coleta de prova, recorrendo,
quando necessário, a técnicos e peritos, de modo a permitir a completa
elucidação dos fatos (art.155). É assegurado ao servidor o direito de
acompanhar o processo pessoalmente ou por intermédio de procurador, arrolar
e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos,
quando se tratar de prova pericial (art.156). Após a oitiva das testemunhas,
interroga-se o acusado (art.159).
Tipificada a infração disciplinar, será formulada a indiciação do

servidor, com a especificação dos fatos a ele imputados e das respectivas
provas. O indiciado será citado por mandado expedido pelo presidente da
comissão para apresentar defesa escrita, no prazo de 10 dias, assegurando-se-
lhe vista do processo na repartição (art.161).Para defender o indiciado revel, a
autoridade instauradora do processo designará um servidor como defensor
dativo, que deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível,
ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado (art.164, §2º).
Segundo o art. 165, apreciada a defesa, a comissão elaborará relatório

minucioso, onde resumirá as peças principais dos autos e mencionará as provas
em que se baseou para formar a sua convicção concluindo pela inocência ou
responsabilidade do servidor. Reconhecida a responsabilidade do servidor, a
comissão indicará o dispositivo legal ou regulamentar transgredido, bem como
as circunstâncias agravantes ou atenuantes.

O processo disciplinar, com o relatório da comissão, será remetido à
autoridade que determinou a sua instauração, para julgamento. No prazo de 20
dias, contados do recebimento do processo, a autoridade julgadora proferirá a
sua decisão, salvo se a penalidade a ser aplicada exceder a alçada da
autoridade instauradora do processo, quando este será encaminhado à
autoridade competente, que decidirá em igual prazo. O julgamento fora do
prazo legal, entretanto, não implica nulidade do processo.
O julgamento acatará o relatório da comissão, salvo quando contrário às

provas dos autos, caso em que, a autoridade julgadora poderá, motivadamente,
agravar a penalidade proposta, abrandá-la ou isentar o servidor de
responsabilidade. Reconhecida pela comissão a inocência do servidor, a
autoridade instauradora do processo determinará o seu arquivamento, salvo se
flagrantemente contrária à prova dos autos.
Quando a infração estiver capitulada como crime, o processo disciplinar

será remetido ao Ministério Público para instauração da ação penal, ficando
trasladado na repartição (art.171).
O processo disciplinar poderá ser revisto, a qualquer tempo, a pedido

ou de ofício, quando se aduzirem fatos novos ou circunstâncias suscetíveis de
justificar a inocência do punido ou a inadequação da penalidade aplicada. .
Requer elementos novos, que ainda não foram apreciados no processo originário
(arts.174 e 176).
Responsabilidades civil e penal dos servidores públicos
Além da responsabilidade administrativa, a infringência de deveres

funcionais pode ensejar as responsabilidades civil e penal (art.121).
Se resultar prejuízos para o erário público ou para terceiros em

decorrência da ação ou omissão dolosa ou culposa, acarreta a responsabilidade
civil (patrimonial) do servidor (art.122). Se o dano foi causado dolosamente ao
erário público e faltarem bens que assegurem a execução do débito pela via
judicial, a indenização devida pode ser colhida mediante descontos da
remuneração ou proventos do servidor, extraídos em parcelas mensais não
excedente à décima parte deles.

Se o dano foi causado a terceiros indenizados pelo Poder Público em
decorrência de condenação judicial, o servidor responde perante o Estado em
ação regressiva. É imprescritível a ação de responsabilidade civil contra o
servidor que haja causado danos ao erário público mediante comportamento
ilícito (art.37, §5º da Constituição Federal).
A responsabilidade penal abrange as contravenções e os crimes

imputados ao servidor nessa qualidade.
As responsabilidades administrativa, civil e penal são independentes

entre si e podem se cumular (art.125). Se houver absolvição criminal que negue
a existência do fato ou de sua autoria conclusivamente, a responsabilidade
administrativa está afastada (art.126).
Enriquecimento Ilícito
No que concerne à Administração Pública, o enriquecimento ilícito

decorre da prática de crime contra a Administração Pública definido no Código
Penal, arts. 312 a 327. Ademais, a Lei 8.429/92 classifica e define os atos de
improbidade administrativa em três espécies: a)os que importam
enriquecimento ilícito (art. 9º); b) os que causam prejuízo ao erário (art. 10); e
c)os que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11).
Para os fins da Lei 8.429/92, reputa-se agente público todo aquele que
exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição,
nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou
vínculo, mandato, cargo, emprego ou função em entidades da Administração
direta, indireta ou fundacional ou de empresa incorporada ao patrimônio
público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou
concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual
(art. 2º, c/c o art. 1º).

Abuso de Autoridade
O abuso de autoridade , definido na Lei 4.898, de 09.12.65, alterada pela

Lei 6.657, 05.06.79, sujeita o agente público federal, estadual ou municipal à
tríplice responsabilidade civil, administrativa e penal.
Os abusos de autoridade puníveis nos termos da lei são somente os
indicados em seus arts. 3º e 4º, relativos à liberdade individual, à
inviolabilidade do domicílio e da correspondência e aos direitos de locomoção,
de culto, de crença, de consciência, de voto e de reunião, bem como os
concernentes à incolumidade física do indivíduo..
Para os efeitos legais, considera-se autoridade todo aquele que exerce
cargo, emprego ou função pública, de natureza civil ou militar, ainda que
transitoriamente ou sem remuneração.

IDAJ

Recife e OAB/PE
Prof. Oscar Vilaça
6º Módulo
Responsabilidade Civil do Estado
Conceito
A responsabilidade civil do Estado é a responsabilidade que o Estado tem

de reparar danos causados a terceiros em decorrência de comportamentos
comissivos ou omissivos, lícitos ou ilícitos, imputáveis aos agentes públicos.
Teorias
Teoria da irresponsabilidade
O Estado não poderia ser responsável por seus atos porque ele é dotado
do poder de soberania. Qualquer responsabilidade atribuída ao Estado seria
colocá-lo no mesmo plano do súdito, desrespeitando, assim, o seu poder
soberano. Essa teoria foi defendida na época dos Estados absolutistas.
Teorias civilistas
Adotadas no século XIX, essas teorias aplicavam os mesmos princípios

do direito civil para responsabilizar o Estado, por isso a denominação de teoria
civilista.

Primeiramente, fez-se distinção entre atos de império e atos de gestão.
Os atos de império seriam os atos praticados pelo Estado no exercício do seu
poder de autoridade, enquanto que os atos de gestão seriam os atos praticados
pelo Estado em situação de igualdade com os particulares quando na gestão de
seus serviços. A partir dessa distinção o Estado só seria responsabilizado pelos
atos de gestão, que seriam regidos pelo direito privado.
Num segundo momento, abandonando um pouco a distinção acima

exposta, a responsabilidade do Estado foi aceita desde que demonstrada a
culpa. O Estado seria equiparável a um patrão e seria responsabilizado pelos
atos de seus prepostos. É a teoria da culpa civil ou da responsabilidade
subjetiva.
Teorias publicistas
Essas teorias são a teoria da culpa do serviço ou culpa administrativa e a

teoria do risco.
A teoria da culpa do serviço desvincula a responsabilidade do Estado da

culpa do funcionário, relacionando-a com a culpa do serviço público. A culpa do
serviço público ocorre quando o serviço público não funcionou ou funcionou mal.
Nesses casos o Estado será responsabilizado independentemente da
verificação de culpa do funcionário.
A teoria do risco preconiza que o Estado deve indenizar o particular

sempre que este sofra um prejuízo, ainda que o serviço público tenha
funcionado de forma regular. Basta apenas provar o nexo de causalidade entre
a atuação estatal e o prejuízo causado. É também chamada de responsabilidade
objetiva do Estado porque prescinde da verificação de culpa.
A Constituição Federal de 1988, no seu art.37, § 6º, adota a teoria da

responsabilidade objetiva do Estado quando diz que: “as pessoas jurídicas de
direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos
responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de
dolo ou culpa”.

Excludentes e atenuantes da responsabilidade
Haverá exclusão da responsabilidade do Estado quando a causa do dano

estiver relacionada com outras circunstâncias e não for imputável ao Estado.
Haverá atenuação quando a causa do dano não for unicamente imputada ao
Estado.
Excluem, pois, a responsabilidade do Estado a força maior e a culpa

exclusiva do prejudicado.
Força maior é um acontecimento imprevisível, inevitável e estranho à

vontade do Estado, como por exemplo um terremoto. Se, entretanto, além da
força maior, concorrer uma omissão do Estado que agrave a situação de
prejuízo, então o Estado poderá ser responsabilizado. Exemplo é o caso de uma
enchente que é agravada com doenças porque o Estado não procedeu ao
recolhimento do lixo em determinada área. Saliente-se que o caso fortuito,
decorrente de um ato humano de falha da Administração, não exclui a
responsabilidade do Estado, como por exemplo quando há o rompimento de um
cabo de eletricidade. Também haverá a responsabilidade do Estado quando o
dano for causado por multidão ou por delinqüentes e a Administração foi
omissa em evitar o prejuízo.
Cabe salientar que, segundo a doutrina administrativista moderna, o

Estado é responsabilizado objetivamente por seus atos comissivos, e é
responsabilizado subjetivamente por atos omissivos. Quanto aos atos
omissivos, será responsabilizado o Estado quando devia ter evitado o dano e
não o fez, seja culposa ou dolosamente. Evidentemente que deve-se verificar
as condições de que dispõe ou deve dispor o Estado para configurar o dever de
evitar o dano.
Quando houver culpa do prejudicado deve-se verificar se a culpa foi

exclusiva ou concorrente com a do Poder Público. Se foi exclusiva o Estado não
responderá, se foi concorrente o Estado repartirá a sua responsabilidade com
a do prejudicado.

Responsabilidade do Estado por atos legislativos
Via de regra o Estado não é responsabilizado por atos legislativos, mas

há várias hipóteses em que essa responsabilidade pode ocorrer.
A doutrina entende que há responsabilidade civil do Estado pelos danos

causados por leis inconstitucionais. Ora, num Estado de Direito, a lei está
acima do Estado. Para haver a responsabilidade, entretanto, é necessário que
haja a prévia declaração de inconstitucionalidade por parte do Supremo
Tribunal Federal. Também há responsabilidade do Estado por atos normativos
editados pelo Executivo quando reconhecida a sua inconstitucionalidade ou
ilegalidade.
Há responsabilidade do Estado quando a lei editada atinge somente

pessoas determinadas ainda que seja constitucional. São as denominadas leis de
efeitos concretos e assemelham-se em muito com os atos administrativos.
Justifica-se porque a lei deve ser genérica, não podendo impor ônus maiores a
uma parcela restrita da população.
Responsabilidade do Estado por atos jurisdicionais
A própria Constituição já prevê, no art.5º, inciso LXXV, que o Estado

indenizará o condenado por erros judiciários, assim como o que ficar preso
além do tempo fixado na sentença. A não ser nesse caso a jurisprudência em
geral não aceita a responsabilidade do Estado por atos jurisdicionais, mas a
doutrina a reconhece quando a decisão judicial é errada ou ilegal.
A doutrina também reconhece a responsabilidade civil do Estado por

atos jurisdicionais quando não se concede liminar nos casos em que seria
cabível fazendo perecer o direito, ou quando uma decisão ou um despacho é
retardado injustificadamente causando prejuízo à parte.
Por fim o art.133 do Código de Processo Civil prevê a responsabilidade

pessoal do juiz por perdas e danos em caso de fraude, dolo, recusa, omissão ou
retardamento injustificado de providências a ele cabíveis.

Reparação do dano
A reparação do dano pode ser feita administrativamente se a

Administração reconhecer a sua responsabilidade e se as partes se
entenderem quanto ao valor da indenização. Do contrário, o prejudicado deverá
ajuizar ação de indenização contra a pessoa jurídica que causou o dano.
O art.37, § 6º, acima citado, da Constituição Federal estabelece que a

pessoa jurídica tem direito de regresso contra o seu agente, quando ele tiver
agido com dolo ou culpa. Por isso, há divergência na doutrina e na
jurisprudência quanto à aplicabilidade da denunciação da lide (art.70, III do
CPC), que determina a denunciação àquele que, pela lei ou pelo contrato, esteja
obrigado a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda.
Entendem Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Yussef Said Cahali que:

quando a ação for fundada na responsabilidade objetiva do Estado sem
mencionar a culpa ou dolo do agente público, não cabe denunciação da lide,
porque estaria o Estado (denunciante) incluindo novo fundamento na ação não
argüido pelo autor; quando a ação for fundada na responsabilidade objetiva do
Estado, argüindo-se a culpa ou dolo do agente público, a denunciação é cabível
(como também seria cabível o litisconsórcio passivo entre o Estado e o
funcionário).

IDAJ

Recife e OAB/PE
Prof. Oscar Vilaça
7º Módulo
Intervenções do Estado sobre a propriedade privada
Como intervenções do Estado sobre a propriedade privada podemos

indicar as limitações administrativas, a ocupação temporária, o tombamento, a
requisição, a servidão administrativa, a desapropriação e o parcelamento e
edificação compulsórios. Fundamentam-se essas intervenções no princípio da
função social da propriedade, atualmente dominante.
A função social da propriedade foi expressamente mencionada na

Constituição de 1967 no seu art.160, inciso III. Hoje, na Constituição de 1988,
o art.5º, inciso XXIII, estabelece que a propriedade atenderá à sua função
social. Também no art.170, III, dentre os princípios da ordem econômica, a
Constituição estatui que a propriedade deve assegurar a todos existência
digna, conforme os ditames da justiça social.
A Constituição de 1988 conceitua a função social da propriedade em dois

artigos. No art.182, § 2º, diz que a propriedade urbana cumpre a sua função
social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade
expressas no Plano Diretor. Quanto à propriedade rural, no art.186, a
Constituição preconiza que a propriedade atenderá aos fins sociais quando
tiver aproveitamento racional e adequado, utilização adequada dos recursos

naturais disponíveis e preservação do meio ambiente, observância das
disposições que regulam as relações de trabalho e exploração que favoreça o
bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.
Limitações administrativas
As limitações administrativas, fundada na supremacia do interesse

público, têm três características:
1. Impõem obrigação de fazer ou de deixar de fazer;
2. Só exige o necessário para a necessidade administrativa; e
3. Não dão direito à indenização.
As limitações decorrem de normas gerais e abstratas, dirigidas a

propriedades indeterminadas e têm a finalidade de satisfazer interesses
coletivos abstratamente considerados. Exemplo de limitação administrativa é a
que impõe normas de construção, visando à segurança e à salubridade pública.
Difere da servidão porquanto a limitação é uma obrigação imposta em benefício
do interesse público genérico, enquanto que a servidão é imposta em proveito
de determinado bem afetado a fim de utilidade pública.
Por serem normas gerais, as limitações só dão direito à indenização

quando traduzirem privação de alguns ou de todos os poderes inerentes ao
domínio. São medidas de caráter geral, fundadas no poder de polícia do Estado,
condicionando o exercício do direito de propriedade ao bem-estar social.
Ocupação temporária
Ocupação temporária é a utilização provisória, gratuita ou remunerada,

de imóvel particular, para fins de interesse público. Está prevista atualmente
no art.36 do Decreto-Lei nº 3.365/41 e tem como requisitos:
1. A realização de obras públicas;

2. Necessidade de ocupação de terrenos vizinhos;
3. Inexistência de edificação no terreno ocupado;
4. Obrigatoriedade de indenização; e
5. Prestação de caução prévia, quando exigida.

A Constituição Federal, no art.5º, inciso XXV, prevê a ocupação temporária,
em caso de perigo público iminente, mediante indenização ulterior, se
houver dano.
Difere da limitação administrativa porque a ocupação se refere ao

exercício pelo Estado do poder de uso da propriedade, enquanto que a limitação
impõe dever genérico ao proprietário no exercício de seu direito de
propriedade. Também se diferencia da servidão administrativa porque a
limitação é temporária e a servidão é permanente.
Requisição administrativa
Está regulamentada atualmente pelo Decreto-Lei nº 4.812, de

08.10.1942, modificado pelo Decreto-Lei nº 5.451, de 30.04.1943 e também
prevista no art.22, III, da Constituição Federal. É procedimento unilateral e
auto-executório, pois independe da concordância do particular e da intervenção
do Poder Judiciário. Dá direito à indenização a posteriori e só se justifica em
caso de perigo público iminente.
Quando recai sobre bem imóvel a requisição se confunde com a ocupação

temporária (art.5º, XXV, da CF/88 e arts 1º e 15, item 13, do Decreto-lei nº
4.812/42). Quando recai sobre bens móveis fungíveis assemelha-se à
desapropriação, mas não se confunde pois, por ser necessidade pública urgente
e inadiável, a indenização é ulterior.
Requisição administrativa é, pois, ato administrativo unilateral e auto-

executório, consistente na utilização pela Administração de bens ou de
serviços particulares, para atender a necessidades coletivas em tempo de
guerra ou em caso de perigo público iminente.
Tombamento
Tratamento constitucional
O art.23, III, da Constituição, atribui à União, aos Estados, ao Distrito

Federal e aos Municípios a competência comum de proteger documentos, obras
e outros bens de valor histórico, artístico e cultural. O art.24, VII, confere à

União, aos Estados e ao Distrito Federal competência concorrente para legislar
sobre a proteção a esse patrimônio, o que cabe dizer que a União só pode
legislar sobre normas gerais, cabendo aos Estados e ao Distrito Federal
legislar sobre normas específicas (art.24, §§ 1º a 4º).
Não cabe aos Municípios legislar sobre essa matéria, mas devem
proteger o patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação federal e
estadual sobre a matéria, ou seja, valendo-se dos instrumentos previstos
nessas legislações (art.30, IX).
O art.216, § 1º, prevê que a proteção do patrimônio cultural brasileiro

será realizado por meio de inventário, registro, vigilância, tombamento e
desapropriação, dentre outras formas de preservação. O § 5º do mesmo artigo
dispõe que ficam tombados desde já todos os documentos e sítios detentores
de reminiscências históricas dos antigos quilombos.
O tombamento, como um dos institutos de proteção ao patrimônio

histórico-cultural, é sempre restrição parcial, devendo ser usada a
desapropriação, quando a restrição afetar integralmente o direito do
proprietário.
Além dos meios administrativos de proteção, a Constituição ainda prevê

a ação popular (art.5º, LXXIII) e a ação civil pública (art.129, III). Diante do
art.216 da Constituição, pode-se entender que a ação civil pública e a ação
popular se prestam para defender também os bens ainda não tombados que
tenham valor histórico-cultural, posto que são bens de interesse público
integrados no patrimônio cultural brasileiro.
Conceito e características
O tombamento é meio de proteção do patrimônio histórico-cultural. Faz-

se através de registro nos Livros de Tombo, sujeitando-os assim a restrições
parciais. O bem passa a ser de interesse público ainda que pertencente a
particular.
O tombamento, como restrição parcial, não dá direito à indenização,

salvo se comprovado dano efetivo ao particular em decorrência do
tombamento. É procedimento administrativo discricionário pelo qual o Poder

Público sujeita qualquer bem a restrições parciais, quando sua conservação for
de interesse público por excepcional valor histórico ou cultural.
Objeto
O tombamento pode atingir qualquer bem: móvel ou imóvel, público ou

privado, material ou imaterial. O art.3º do Decreto-Lei nº 25/37 exclui alguns
bens de origem estrangeira da possibilidade de tombamento.
Modalidades
O tombamento pode ser:
1. Quanto ao procedimento: de ofício, voluntário ou compulsório;

2. Quanto à eficácia: provisório ou definitivo; e
3. Quanto aos destinatários: geral ou individual.
Quando incide sobre bens públicos o tombamento é de ofício. Processa

mediante simples notificação à entidade a quem pertencer ou sob cuja guarda
estiver o bem (art.5º do Decreto-Lei nº 25/37). Com a notificação a medida
produz efeitos.
Quando incide sobre bens privados o tombamento pode ser compulsório

ou voluntário (art.6º do mesmo Decreto-Lei). O tombamento voluntário se dá
quando o particular pede o tombamento do seu bem e o órgão técnico
competente anui, ou quando o particular concorda por escrito com a notificação
a ele dirigida com o fim de inscrever o bem nos Livros de Tombo (art.7º). O
tombamento compulsório é feito por iniciativa do Poder Público, mesmo contra
a vontade do particular (arts 8º e 9º).
O tombamento provisório inicia-se com a notificação e torna-se

definitivo com a inscrição do bem no respectivo Livros de Tombo (art.10). O
tombamento provisório possui os mesmos efeitos do tombamento definitivo,
salvo quanto à inscrição no Registro de Imóveis, só exigível no tombamento
definitivo (art.10, parágrafo único).

O tombamento individual só atinge um bem determinado, enquanto que o
tombamento geral atinge todos os bens de uma localidade.
Procedimento
O tombamento se processa por um procedimento administrativo, variável

conforme a modalidade de tombamento. Em todas as modalidades deve haver
manifestação do órgão técnico, que no âmbito federal é o IPHAN (Instituto do
Patrimônio Histórico e Artístico Nacional), autarquia instituída pela Lei nº
8.029, de 12.04.1990.
No caso de bem público, após a manifestação do órgão técnico, a

autoridade administrativa determina a inscrição do bem no Livro de Tombo e
notifica a pessoa jurídica de direito público titular do bem ou que o tenha sob
sua guarda.
No caso de tombamento voluntário requerido pelo particular, será ouvido

o órgão técnico e, preenchendo os requisitos, será determinada a inscrição no
Livro de Tombo e a inscrição no Registro de Imóveis, se for o caso de bem
imóvel.
No caso de tombamento de iniciativa do Poder Público serão observados

os procedimentos abaixo:
1. Manifestação do órgão técnico sobre o bem;

2. Notificação ao proprietário para anuir ao tombamento ou para apresentar
suas razões de impugnação do tombamento no prazo de 15 dias a contar da
data do recebimento da notificação;
3. Caso o proprietário concorde, temos o tombamento voluntário e a inscrição
do bem no Livro de Tombo;
4. Caso haja impugnação será aberto prazo de 15 dias para que o órgão
iniciador do tombamento apresente suas contra-razões;
5. Depois o processo será remetido ao IPHAN para que, em 60 dias a contar
do seu recebimento, profira decisão;

6. Se a decisão acatar a impugnação do proprietário o processo será
arquivado; do contrário, o bem será inscrito no Livro de Tombo
(tombamento compulsório);
7. A decisão será apreciada pelo Ministério da Cultura (Lei nº 6.292/75) para
anulação, revogação ou homologação;
8. Os Livros de Tombos na esfera federal são: Livro de Tombo Arqueológico,
Etnográfico e Paisagístico, Livro de Tombo das Belas Artes; Livro de Tombo
das Artes Aplicadas; Livro do Tombo Histórico. Se o bem for imóvel deve
ser feita a inscrição no Registro de Imóveis, averbando-se o tombamento ao
lado da transcrição do domínio (art.13 do Decreto-Lei nº 25/37);
9. O Presidente da República pode, atendendo ao interesse público,
determinar, de ofício ou em grau de recurso, interposto por qualquer
legítimo interessado, cancelar o tombamento de bens pertencentes à União,
aos Estados, aos Municípios ou a pessoas naturais ou jurídicas de direito
privado, feito no IPHAN nos termos do Decreto-Lei nº 25/37 (Decreto-Lei
nº 3.866, de 29.11.1941).
A transcrição no Registro de Imóveis não integra o procedimento pois o

tombamento já produz efeitos com a inscrição no Livro de Tombos. A falta de
registro apenas impede as entidades públicas de exercerem o direito de
preferência para a aquisição do bem tombado (art.22).
Efeitos
O proprietário do bem tem algumas obrigações segundo dispõe o

Decreto-Lei nº 25/37. Vejamos cada uma delas.
Deve o proprietário fazer as obras de conservação necessária à

preservação do bem ou, se não tiver meios, comunicar a sua necessidade ao
órgão competente sob pena de multa (art.19).
Em caso de alienação onerosa do bem o proprietário deve assegurar o

direito de preferência da União, Estados e Municípios, nessa ordem, sob pena
de nulidade do ato, seqüestro do bem por qualquer dos titulares do direito de
preferência e multa sobre o transmitente e o adquirente, a ser determinada
pelo Judiciário (art.22). Se o bem for público será inalienável, salvo a
transferência entre a União, Estados e Municípios.

O proprietário não pode destruir, reparar, pintar ou restaurar o bem
sem prévia autorização do IPHAN sob pena de multa (art.17). Se o bem for
móvel, não pode retirá-lo do País, salvo por curto prazo e para fins de
intercâmbio cultural com autorização do IPHAN (art.14).
Se a exportação for tentada o bem fica sujeito a seqüestro e o
proprietário fica sujeito ao crime de contrabando e multa (art.15).
Por fim, o proprietário fica sujeito à fiscalização do bem pelo órgão

técnico competente, sob pena de multa em caso de oposição indevida de
obstáculos à vigilância.
Os proprietários do imóveis vizinhos do bem tombado não podem fazer

qualquer construção que lhe impeça ou reduza a visibilidade sem prévia
autorização do órgão competente, sob pena de destruição da obra e multa
(art.18). Trata-se de servidão administrativa que surge no ato de tombamento
independendo da transcrição no Registro de Imóveis.
Ao IPHAN cabe executar as obras de conservação do bem, quando o

proprietário não puder fazê-lo, ou providenciar a desapropriação (art.19, § 1º).
Se o IPHAN ficar inerte, o proprietário pode requerer o cancelamento do
tombamento (art.19, § 2º).
Deve também exercer vigilância sobre as coisas tombadas (art.20) e

providenciar a transcrição do tombamento no Registro de Imóveis (art.13),
caso o bem seja imóvel, sob pena de a União, Estados e Municípios perderem o
direito de preferência (art.22).
Servidão administrativa
Conceitos e características
Servidão é direito real de gozo sobre coisa alheia, instituído em

benefício de entidade diversa da sacrificada. Há do lado passivo uma coisa
serviente, e do lado ativo uma coisa (servidão real) ou uma pessoa (servidão
pessoal). A coisa serviente presta uma utilidade a esse bem ou a essa pessoa.

A servidão civil (art.695 do CC) é o direito real sobre um prédio,
instituído em favor de outro prédio, pertencente a outro dono (servidão real).
A servidão civil é: perpétua; indivisível; seu uso deve ser moderado; não se
presume; e não se institui sobre coisa própria.
Na servidão administrativa a diferença é que o lado ativo é o serviço

público, ou seja, a organização de pessoas e bens, constituída para executá-lo.
É prerrogativa da Administração Pública, que age com poder de império. Funda-
se na supremacia do interesse público sobre o interesse privado e independe
do consentimento do proprietário do bem e da intervenção do Judiciário.
Diferencia-se a servidão da limitação administrativa, porque a limitação

incide sobre um bem em benefício do interesse público genérico e abstrato,
enquanto que na servidão existe um benefício corporificado. Diferencia-se do
tombamento porque no tombamento não há a coisa dominante.
Servidão administrativa é, pois, o direito público e real de gozo,

instituído sobre imóvel alheio, por entidade pública ou por seus delegados, em
favor de um serviço público ou de um bem afetado a fim de utilidade pública.
Formas de constituição
Pode a servidão decorrer: imediatamente da lei, mediante acordo, ou

mediante decisão judicial.
Exemplo de servidão decorrente da lei é a servidão ao redor dos

aeroportos onde o bem está afetado à realização do serviço de navegação
aérea. Esta servidão prescinde de registro no Registro de Imóveis, porque o
ônus se dá no momento em que a lei for promulgada.
Efetua-se mediante acordo quando precedido de ato declaratório de

utilidade pública. O procedimento é semelhante ao da desapropriação e
fundamenta-se no art.40 do Decreto-Lei nº 3.365/41. Precisam ser
registrados para produzirem efeitos erga omnes (art.167, I, 6, da Lei
6.015/73). O STF já entendeu, contudo, que “servidão de trânsito não titulada,
mas tornada aparente, sobretudo pela natureza das obras realizadas,

considera-se aparente, conferindo direito à proteção possessória” (Súmula nº
415).
Efetua-se mediante decisão judicial quando não haja acordo ou quando

seja adquirido o bem por usucapião. Também necessita de registro.
Extinção
A servidão administrativa, assim como a servidão civil, é perpétua.

Perdura enquanto subsiste a necessidade do Poder Público e a utilidade do
prédio serviente. A servidão não se extingue pelo não uso. O direito real de
natureza pública é bem fora do comércio, insuscetível de alienação, penhora e
prescrição.
A servidão extingue-se quando: a coisa gravada for perdida; a coisa for

transformada por fato incompatível com o seu destino; a coisa dominante foi
desafetada; o imóvel serviente for incorporado ao patrimônio público.
Direito à indenização
Em regra não cabe indenização. Só haverá direito à indenização quando o

prédio sofrer um prejuízo maior. Também haverá indenização quando decorrer
de contrato ou de decisão judicial, porque o proprietário está sofrendo
prejuízo em benefício da coletividade.
A jurisprudência entende que a indenização também compreende juros

moratórios, correção monetária, honorários advocatícios, do perito oficial, do
assistente técnico e custas. Cabe juros compensatórios quando a
Administração tomar a posse do imóvel antes de pagar a indenização. O STF
fixa esses juros em 12% ao ano (Súmula nº 164). O STJ entende que na
desapropriação para instituir servidão administrativa são devidos juros
compensatórios pela limitação do uso da propriedade (Súmula nº 56).
Modalidades de servidão decorrentes da lei

1. Servidão sobre terrenos marginais (Lei nº 1.507, de 26.09.1867, art.39;
Decreto nº 4.105, de 22.02.1868; Decreto nº 24.643, de 10.07.1934, arts.
11, § 2º, 12, e 31, parágrafo único);
2. Servidão a favor das fontes de água mineral, termal ou gasosa e dos
recursos hídricos (Decreto-Lei nº 7.841, de 08.08.1945, art.12);
3. Servidão sobre prédios vizinhos de obras ou imóvel pertencente ao
patrimônio histórico e artístico nacional (Decreto-Lei nº 25, de 30.11.1937,
art.18);
4. Servidão em torno de aeródromos e heliportos;
5. Servidão militar (Decreto-Lei nº 3.437, de 17.07.1941; Decreto-Lei nº
26.959, de 27.07.1949);
6. Servidão de aqueduto (art.567 do CC; arts 117 a 138 do Código de Águas);
7. Servidão de energia elétrica (arts.21, XII, “b”, 176 da CF/88; art.151 do
Código de Águas; Decreto nº 35.851, de 16.07.1954).
Desapropriação
Conceito
É o procedimento administrativo pelo qual o poder público ou seus

delegados, mediante prévia declaração de necessidade pública, utilidade
pública ou interesse social, impõe ao proprietário a perda de um bem por uma
justa e prévia indenização.
Procedimento
O procedimento de desapropriação é constituído de duas fases: a

declaratória e a executória. A fase executória por sua vez pode se dividir em
duas fases: a administrativa e a judicial.
A declaração expropriatória pode ser feita pelo Executivo através

de decreto, ou pelo Legislativo através de lei, cabendo ao Executivo, neste
caso, efetivar a desapropriação. A autorização legislativa é obrigatória quando
a desapropriação recair sobre bens públicos. Dependerá de autorização do
Presidente da República quando a desapropriação for efetivada pelos Estados,
Distrito Federal ou Municípios e recair sobre ações, cotas e direitos
representativo do capital das instituições e empresas cujo funcionamento

dependa de autorização do governo federal e se subordine à sua fiscalização
(Decreto-Lei nº.3.365/41).
A declaração de utilidade pública submete o bem à força

expropriatória do Estado; fixa o estado do bem (condições, benfeitorias
existentes, etc.); dá início ao prazo de caducidade da declaração e confere ao
poder público o direito de penetrar no bem para verificações.
Como se vê, a declaração incide compulsoriamente sobre o proprietário do bem,
sujeitando-o aos atos administrativos e judiciais necessários à efetivação da
medida.
O ato declaratório deve conter a descrição do bem a ser

desapropriado, porque será levado em consideração o estado em que se
encontra a fim de calcular a indenização. Após essa declaração, somente serão
indenizadas as benfeitorias necessárias, só indenizando as benfeitorias úteis
se autorizado pelo Poder Público. As benfeitorias voluptuárias feitas após a
declaração não serão indenizadas. Todas as benfeitorias feitas antes do ato
declaratório serão indenizadas.
Quanto às construções dispõe a Súmula nº.23 do STF que diz:

“verificados os pressupostos legais para o licenciamento da obra, não o impede
a declaração de utilidade pública para desapropriação do imóvel, mas o valor da
obra não se incluirá na indenização, quando a desapropriação for efetivada”.
Declarada a utilidade pública, as autoridades administrativas

podem penetrar nos prédios e, em caso de oposição, podem usar força policial.
Se o proprietário, entretanto, não concordar com a entrada em seu imóvel, em
respeito ao princípio da inviolabilidade do domicílio (art.5º. XI, da CF/88), só
poderá entrar com autorização judicial.
A desapropriação deverá efetivar-se de comum acordo ou

judicialmente no prazo de cinco anos contados da data da expedição do
decreto (prazo de caducidade). Decorrido um ano o mesmo bem poderá ser
objeto de nova declaração. O prazo de caducidade se reduz a dois anos se a
desapropriação for por interesse social, e inclui não só a efetivação da
desapropriação mas também as providências de aproveitamento do bem
expropriado (art.3º da Lei nº.4.132). Na desapropriação por interesse social

não há renovação da declaração. No caso de reforma agrária o prazo de
caducidade é de dois anos (art.3º da Lei Complementar nº.76/93).
A fase executória pode ser administrativa ou judicial. A

desapropriação pode ser promovida tanto pelas pessoas jurídicas que editaram
o ato declaratório quanto por entidades pública ou particulares que ajam por
delegação do poder público por lei ou por contrato.
Será resolvida administrativamente se houver acordo entre o
expropriante e o expropriado a respeito da indenização, observando-se as
formalidades legais para a compra e venda. Se não for conhecido o proprietário
ou se não houver acordo, a desapropriação será proposta judicialmente.
Iniciado o processo judicial, se houver acordo quanto ao preço, a

decisão judicial será homologatória. No curso do processo, só podem ser
discutidas questões relativas a preço ou vício processual. Qualquer outra
questão deve ser decidida em ação ordinária declaratória de nulidade ou
mandado de segurança se for o caso. É vedado ao Judiciário discutir em
processo de desapropriação a existência de utilidade pública.
Na desapropriação para reforma agrária o expropriado pode pedir

que, na desapropriação, seja incluído a parte do imóvel que ficou inaproveitável
isoladamente (direito de extensão – art.9º da Lei Complementar nº.76).
A desapropriação sobre imóvel só se completa após efetuado o

pagamento ou consignação. A sentença que fixa o valor da indenização é título
para transcrição no Registro de Imóveis.
Sujeitos ativo e passivo
Sujeito ativo é a pessoa que tem o direito subjetivo de expropriar

nos termos da Constituição e lei ordinária.
Na desapropriação por utilidade pública é a União, os Estados, os

Municípios e o Distrito Federal (art.2º do Decreto-Lei nº.3.365).
Na desapropriação por interesse social é da competência da União,

Estados, Municípios e Distrito Federal no caso do art.5º., XXIV da CF/88

(art.5º da Lei nº.4.132). Compete exclusivamente ao Município e é
regulamentada por lei ordinária a desapropriação para observância do Plano
Diretor do Município, com fundamento no art.182 da Constituição. Compete
exclusivamente à União a desapropriação para reforma agrária (Lei
nº.4.504/64 e Lei Complementar nº.76/93).
Outros sujeitos ativos podem ser definidos em lei, tal como o

DNER, que pode desapropriar por utilidade pública para fins rodoviários
(Decreto-Lei nº.512/69).
O sujeito passivo da desapropriação é o expropriado pessoa física

ou jurídica, pública ou privada. No caso das pessoas jurídicas públicas, deve ser
observado o art.2º., § 2º, do Decreto-Lei nº.3.365.
Pressupostos
A desapropriação, segundo a Constituição, pode ser realizada para

atender a necessidade pública, a utilidade pública e o interesse social. A
doutrina distingue da seguinte maneira.
A necessidade pública existe quando a Administração, ante um

problema inadiável e urgente, necessita indispensavelmente incorporar o bem
no domínio do Estado.
A utilidade pública existe quando a propriedade é conveniente e

vantajosa ao interesse coletivo, mas não é indispensável.
Ocorre o interesse social quando o Estado deve proporcionar ao

povo em geral melhorias nas condições de vida e distribuição eqüitativa de
riqueza, atenuando as desigualdades sociais.
Saliente-se que, nas três hipóteses, a Lei prevê os casos

concretos em que se enquadram os conceitos acima mencionados. A legislação
ordinária define os casos de utilidade pública e interesse social. O Decreto-Lei
nº.3.365 fundiu os casos de necessidade pública (art.590, §1º do Código Civil)
no conceito de utilidade pública.

A desapropriação por utilidade pública fundamenta-se no art.5º,
XXIV, da Constituição e as hipóteses estão mencionadas no art.5º do Decreto-
Lei nº.3.365. Segundo o Decreto-Lei, as hipóteses de utilidade pública só
podem ser previstas em lei.
A desapropriação por interesse social pode se dar por três

fundamentos. Se o fundamento for com base no art.5º, XXIV, da Constituição,
os casos estão regulamentados no art.2º da Lei nº.4.132/62. Se o fundamento
for com base no art.182 da Constituição, os casos devem ser regulamentados
por lei ordinária municipal. Se a desapropriação for fundamentada no art.184
da Constituição, para fins de reforma agrária e que objetiva assegurar a
função social da propriedade rural, está regulamentada na Lei Complementar
nº.76/93, Lei Complementar nº.88/96, Lei nº.4.504/64 (arts 18 a 23), Lei
nº.8.629/93 (alterada pela Medida Provisória nº.2.183-54, de 28.06.2001.
Objeto
Todos os bens poderão ser desapropriados, incluindo bens móveis

e imóveis, corpóreos e incorpóreos, públicos e privados, incluindo o espaço
aéreo e o subsolo quando da utilização do bem puder resultar prejuízo
patrimonial ao proprietário do solo (Decreto-Lei nº.3.365).
Quanto aos bens públicos devem ser observadas duas regras: a

entidade política maior pode expropriar os bens da entidade política menor mas
o inverso não é possível; a desapropriação, nesse caso, deverá ter autorização
legislativa da pessoa jurídica expropriante. Sendo assim, a União pode
desapropriar bens de qualquer dos Estados e dos Municípios; os Estados só
podem desapropriar bens dos Municípios localizados em seu território; e os
Municípios não podem desapropriar bens públicos de nenhuma entidade política.
Apesar das críticas da doutrina que alega infração ao princípio

federativo, reconhece-se a idéia de domínio eminente do Estado, que é o poder
soberano que o Estado exerce sobre todas as coisas que estão em seu
território e que não pode ser obstado por um outro poder de igual natureza
exercido pelos entes políticos inferiores.

Dependerá de autorização por decreto do Presidente da República
quando a desapropriação for efetivada pelos Estados, Distrito Federal ou
Municípios e recair sobre ações, cotas e direitos representativo do capital das
instituições e empresas cujo funcionamento dependa de autorização do governo
federal e se subordine à sua fiscalização (Decreto-Lei nº.3.365/41, art.2º, §
3º).
Quanto aos bens pertencentes às entidades da administração
indireta, entidades paraestatais, concessionários e delegados dos serviços
públicos são expropriáveis independente de autorização legislativa, salvo se
comprometer a continuidade da prestação do serviço público, quando então
dependerá da autorização da entidade superior que os instituiu e delegou. A
respeito do assunto cabe citar a Súmula nº.157 da STF: “é necessária prévia
autorização do Presidente da República para desapropriação, pelos Estados, de
empresa de energia elétrica”.
Na desapropriação para fins de reforma agrária o objeto é o

imóvel rural que não atende à sua função social, vedada a desapropriação da
pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que o
proprietário não possua outra, e a propriedade produtiva (art.185 da
Constituição).
A desapropriação prevista no art.182, §4º da Constituição incide

sobre o solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, desde que seu
proprietário não cumpra as exigências do poder público.
Indenização
A indenização é direito subjetivo público previsto na Constituição

e deve ser prévia, justa e em dinheiro salvo nos casos dos arts 182, § 4º, III, e
184 da Constituição. Não haverá indenização na desapropriação de glebas onde
se encontrem culturas ilegais de plantas psicotrópicas (art.243 da Constituição
e Lei nº.8.257/91), o que constitui verdadeiro confisco permitido
constitucionalmente.
Deve ser incluído no cálculo da indenização os seguintes valores:

1. o valor do bem expropriado e as benfeitorias já existentes
antes do ato expropriatório. Após o ato expropriatório só são
indenizadas as benfeitorias necessárias, e as benfeitorias
úteis só são indenizadas com autorização do expropriante. As
construções feitas após o ato expropriatório não são incluídas
no valor da indenização (Súmula nº.23 do STF);
2. os lucros cessantes e danos emergentes;

3. os juros compensatórios se houver imissão provisória na posse.
Calcula-se a partir dessa emissão (Súmula nº.164 do STF)
sobre a diferença entre a oferta inicial do poder público e o
valor da indenização. Na desapropriação direta ou indireta a
taxa de juros compensatórios é de doze por cento ao ano
(Súmula nº.618 do STF). Na desapropriação direta os juros
compensatórios são devidos desde a antecipada imissão na
posse e, na desapropriação indireta, a partir da efetiva
ocupação do imóvel (Súmula nº.69 do STJ). Havendo diferença
entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem fixado na
sentença, incidirão juros compensatórios de seis por cento ao
ano sobre esse valor apurado, a contar da imissão na posse,
vedado o cálculo de juros compostos (Medida Provisória
nº.2.183-54, de 28.06.2001);
4. os juros moratórios incidentes sobre a diferença entre a
oferta inicial do poder público e o valor da indenização, no
montante de seis por cento ao ano, a partir de 1º de janeiro do
exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser
feito nos termos do art.100 da Constituição (Medida Provisória
nº.2.183-54, de 28.06.2001);
5. os honorários advocatícios calculados sobre a diferença entre
a oferta inicial do poder público e o valor da indenização,
acrescido de juros moratórios e compensatórios;
6. custas e despesas judiciais;
7. correção monetária, calculada a partir do laudo de avaliação
(Lei nº.6.899/81). Em desapropriação é devida correção
monetária até a data do efetivo pagamento da indenização,
procedendo-se à atualização do cálculo, ainda que por mais de
uma vez (Súmula nº.561 do STF);

8. despesa com desmonte e transporte de mecanismos instalados
e em funcionamento (art.25, parágrafo único do Decreto-Lei
nº.3.365).
Os juros compensatórios e moratórios são cumuláveis segundo a

jurisprudência. Se o expropriado for proprietário de fundo de comércio,
deve ser incluído no valor da indenização. Se o fundo de comércio pertencer
a terceiro, este deverá intentar ação autônoma, pois, na ação de
desapropriação não se inclui na indenização os direitos de terceiros (art.26
do Decreto-Lei nº.3.365).
Natureza jurídica da desapropriação
É forma originária de aquisição da propriedade. Nasce de uma

relação direta entre o sujeito e a coisa. Não se vincula a nenhum título
anterior. Vejamos algumas conseqüências dessa afirmativa.
Apenas no momento de levantar o valor da indenização é que o

interessado deverá fazer a prova de domínio podendo a ação judicial de
desapropriação prosseguir independentemente de saber quem é o proprietário.
O juiz deve zelar pela justa indenização, não operando os efeitos da revelia. A
revelia do expropriado não implica aceitação do valor da oferta e não dispensa
a avaliação (Súmula nº.118 do extinto TFR).
Se a indenização for paga a terceiros e não ao proprietário, a

desapropriação continua válida. O proprietário tem ação de indenização por
desapropriação indireta (art.35, Decreto-Lei nº.3.365).
Todos os ônus e direitos que recaiam sobre o bem expropriado

extinguem-se e ficam sub-rogados no preço (art.31, do Decreto-Lei nº.3.365).
Entende-se que o dispositivo só inclui os direitos reais face ao art.26 do
Decreto-Lei, que estabelece que no valor da indenização não se inclui direitos
de terceiro contra o expropriado, ou seja, os direitos obrigacionais devem ser
pleiteados contra o expropriante em ação autônoma.

O imóvel expropriado não está sujeito à evicção ou à reivindicação.
A transcrição da desapropriação no registro de imóveis independe da
verificação de continuidade em relação às transcrições anteriores, não
cabendo impugnação pelo Oficial do Registro.
Imissão provisória na posse
É a transferência da posse do bem objeto da expropriação para o

expropriante, no início da lide, concedida obrigatoriamente pelo juiz se o Poder
Público declarar urgência e depositar em juízo, em favor do proprietário, o
valor fixado segundo os critérios legais. Desde a imissão provisória na posse o
expropriante aufere todas as vantagens do bem e cessa para o expropriado sua
fruição e seus encargos (tributos). A imissão definitiva na posse só se dará
após o pagamento integral do preço fixado em acordo ou decisão judicial final,
adjudicando o bem ao expropriante.
A alegação de urgência pode ser feita no próprio ato

expropriatório ou durante o processo judicial. A imissão deve ser requerida no
prazo de 120 dias a contar da alegação de urgência sob pena de caducidade. A
alegação de urgência não pode ser renovada e a imissão não pode ser concedida
fora desse prazo (art.15 do Decreto-Lei nº.3.365).
O cálculo do depósito prévio é feito segundo as regras do

Decreto-Lei nº.1.075 no caso de desapropriação por utilidade pública de prédio
urbano residencial, desde que o prédio seja habitado pelo proprietário ou
compromissário comprador (arts.1º e 6º). Fora desses casos o cálculo deveria
ser feito segundo as regras do art.15, § 1º, do Decreto-Lei nº.3.365, mas o
STF e o STJ são divergentes quanto à constitucionalidade desse dispositivo.
Entende o STF que o dispositivo ainda está vigente, mas o STJ tem se
posicionado contrariamente porque o dispositivo não proporciona uma justa
indenização prévia. O expropriado, em todo caso, poderá levantar 80% do valor
depositado desde que apresente a prova do domínio e de quitação de tributos
sobre o imóvel (art.33, § 2º).
O valor desse depósito oferecido pelo expropriante pode ser

contestado pelo expropriado e arbitrado pelo juiz no caso da desapropriação

do Decreto-Lei nº.1.075. Isso não é possível, contudo, nos demais tipos de
desapropriação (art.15 Decreto-Lei nº.3.365).
Na desapropriação para reforma agrária o expropriante deverá

compor o depósito do valor ofertado para pagamento das benfeitorias úteis e
necessárias na petição inicial. O juiz, ao despachar a inicial, mandará, de plano
ou no prazo de 48 horas, imitir o expropriante na posse do imóvel e ordenará a
citação do expropriado (arts 5º e 6º da Lei Complementar nº.76/93).
Destino dos bens desapropriados
Em regra, passam a integrar o patrimônio da pessoa jurídica que

fez a desapropriação ou das pessoas públicas ou privadas que desempenhem
serviços públicos por delegação do poder público. Vejamos as várias exceções.
Na desapropriação por zona ou extensiva (art.4º do Decreto-Lei

nº.3.365), abrange área contígua necessária ao desenvolvimento posterior da
obra a que se destine, ou as zonas que se valorizarem em conseqüência da
realização do serviço. Neste caso o bem é expropriado para ser revendido com
lucro após a conclusão da obra que valorizou o imóvel. É, em verdade, um
sucedâneo da contribuição de melhoria.
Na desapropriação para urbanização ou reurbanização (art.5º, “i”,

do Decreto-Lei nº.3.365), segundo entende a jurisprudência, o poder público
pode, após concluída a urbanização, alienar as áreas excedentes à necessidade,
respeitando o direito de preferência dos expropriados. É o que observa
também o art.44 da Lei nº.6.766/79.
Na desapropriação para fins de construção ou ampliação de

distritos industriais (art.5º, “i”, in fine, do Decreto-Lei nº.3.365) os lotes
serão revendidos ou locados para empresas previamente qualificadas.
Na desapropriação por interesse social a transferência do bem a

terceiros é a finalidade da medida. Na desapropriação para reforma agrária os

beneficiários receberão títulos de domínio ou de concessão de uso inegociáveis
pelo prazo de dez anos (art.189 da Constituição).
Na desapropriação por interesse social, fundamentada no art.5º,

XXIV da Constituição, a Lei nº.4.132 estabelece que os bens desapropriados
serão vendidos ou locados a quem lhes possa dar a destinação social devida. O
STF entende que, nesse caso, não pode haver doação.
Na desapropriação de glebas onde se cultivem plantas

psicotrópicas, serão destinadas ao assentamento de colonos para o cultivo de
produtos alimentícios e medicamentosos (art.243 da Constituição).
Desapropriação indireta
É a que se processa sem a observância do procedimento legal. Pode

ser obstada por meio de ação possessória pois trata-se de esbulho. Se o
proprietário não impedi-la no momento oportuno, e se a Administração lhe der
a destinação pública, o imóvel não pode mais ser reivindicado, pois os bens
públicos não são objeto de reivindicação (art.35 do Decreto-Lei nº.3.365 e
art.21 da Lei Complementar nº.76/93). Cabe pleitear perdas e danos.
Também ocorre desapropriação indireta quando o Poder Público

impõe ao particular limitações ou servidões que impedem totalmente o
exercício da propriedade sobre o imóvel.
A indenização é a mesma para a desapropriação legal. Os juros

compensatórios são contados da data da ocupação. Os juros moratórios são
devidos a partir do trânsito em julgado da decisão.
Se o particular não pleiteia indenização em tempo hábil,

prescrevendo o direito, o poder público deve proceder à ação de usucapião para
regularizar a sua situação, porque o que ocorre com a desapropriação indireta é
a afetação de um bem particular a um fim público e não a transferência da
propriedade. Trata-se de afetação ilícita pois afetação lícita só alcança bens
dominicais do patrimônio público, para passá-los à categoria de bens de uso

comum ou de uso especial. A jurisprudência entende que o prazo prescricional
para pleitear indenização no caso da desapropriação indireta é de 20 anos e
não o prazo qüinqüenal. Saliente-se que a Medida Provisória nº.2.183-54, de
28.06.2001, determina que extingue-se em cinco anos o direito de propor ação
que vise a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público.
Retrocessão
É o direito que tem o expropriado de exigir de volta o seu imóvel

caso não seja destinado para o fim para que se desapropriou. A doutrina não é
pacífica acerca do assunto formando três correntes a saber.
Uma corrente entende não existir no direito brasileiro a

retrocessão como direito real de reivindicar o imóvel de volta, subsistindo
apenas como direito pessoal de pleitear perdas e danos com base no art.1.150
do Código Civil. Fundamenta-se no art.35 do Decreto-Lei nº.3.365 que proíbe a
reivindicação do imóvel já incorporado ao patrimônio da Fazenda Pública e
determina que qualquer ação sobre o imóvel, caso seja procedente, será
resolvida em perdas e danos. Assim pensam Hely Lopes Meirelles, Celso
Antônio Bandeira de Melo e Clóvis Beviláqua.
Outra corrente entende que a retrocessão é direito real.

Fundamenta-se no direito de propriedade, que só pode ser tolhido pela
desapropriação quando a medida for adotada em benefício do interesse
público; do contrário, desaparece a justificativa para a expropriação forçada
cabendo ao ex-proprietário o direito de reaver o bem. A norma do art.35 do
Decreto-Lei só é aplicável se a desapropriação atendeu aos requisitos
constitucionais. Assim entendem José Cretella Júnior, Pontes de Miranda e
Seabra Fagundes.
Por fim, a terceira corrente entende que o direito de retrocessão

é um direito misto (real e pessoal), cabendo ao expropriado a ação de
preempção (de natureza real) ou, se preferir, perdas e danos. Assim entende
Maria Sylvia Zanella Di Pietro.
A jurisprudência é pacífica negando o direito à retrocessão

quando o expropriante dê ao imóvel destinação pública diversa da mencionada
no ato expropriatório. Só é possível no caso de desvio de poder ou

tredestinação (finalidade contrária ao interesse público) , ou quando o imóvel
seja transferido a terceiros, a qualquer título, nas hipóteses em que era
vedada essa transferência.
Para que o direito de retrocessão se configure, é preciso que se

revele concretamente a intenção do poder público de não utilizar o bem para
qualquer fim de interesse coletivo. O prazo de prescrição começa a correr a
partir da caracterização da desistência pelo poder público. Alguns entendem
que o prazo é de 5 anos por analogia ao art.10 do Decreto-Lei nº.3.365 ou com
base no Decreto-Lei nº.20.910, mas a jurisprudência e a doutrina dominante
entendem que para ações fundadas em direitos reais o prazo prescricional é o
do art.177 do Código Civil (10 anos entre presentes e 15 anos entre ausentes).
Na desapropriação por interesse social (Lei nº.4.132), há o prazo

de caducidade de dois anos, a contar do decreto expropriatório, para que seja
promovida a desapropriação e o aproveitamento do bem expropriado (art.3º). O
prazo prescricional para a retrocessão começa a contar a partir do fim desse
prazo de dois anos.
A retrocessão pode se dar também quando houver desistência da

desapropriação. A desistência é possível até a incorporação do bem ao
patrimônio do expropriante o que, com os bens móveis, se dá com a tradição, e,
com os bem imóveis, se dá com a transcrição no registro de imóveis após o
trânsito em julgado da sentença ou do registro do título resultante do acordo.
Opera-se a desistência com a revogação do ato expropriatório e

devolução do bem expropriado nas mesmas condições em que o expropriante
recebeu, invalidando o acordo ou extinguindo o processo. Ao expropriado cabe
exigir o ressarcimento dos prejuízos suportados com a desapropriação iniciada
e não concluída, mas não cabe opor-se à desistência. Se houver alteração no
bem, inadmissível é a desistência da desapropriação segundo parte da
jurisprudência.

Apêndice
(foi colocado apenas o trecho que interessa ao presente estudo)
MEDIDA PROVISÓRIA No 2.183-54, DE 28 DE JUNHO DE 2001.
Acresce e altera dispositivos do

Decreto-Lei no 3.365, de 21 de junho
de 1941, das Leis nos 4.504, de 30 de
novembro de 1964, 8.177, de 1o de
março de 1991, e 8.629, de 25 de
fevereiro de 1993, e dá outras
providências.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 62 da

Constituição, adota a seguinte Medida Provisória, com força de lei:
Art. 1o O Decreto-Lei no 3.365, de 21 de junho de 1941, passa a vigorar com as
seguintes alterações:
"Art. 10. ...............................................
Parágrafo único. Extingue-se em cinco anos o direito de propor ação que
vise a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder
Público." (NR)
"Art. 15-A. No caso de imissão prévia na posse, na desapropriação por
necessidade ou utilidade pública e interesse social, inclusive para fins
de reforma agrária, havendo divergência entre o preço ofertado em
juízo e o valor do bem, fixado na sentença, expressos em termos reais,
incidirão juros compensatórios de até seis por cento ao ano sobre o
valor da diferença eventualmente apurada, a contar da imissão na
posse, vedado o cálculo de juros compostos.
§ 1o Os juros compensatórios destinam-se, apenas, a compensar a perda
de renda comprovadamente sofrida pelo proprietário.

§ 2o Não serão devidos juros compensatórios quando o imóvel possuir
graus de utilização da terra e de eficiência na exploração iguais a zero.
§ 3o O disposto no caput deste artigo aplica-se também às ações
ordinárias de indenização por apossamento administrativo ou
desapropriação indireta, bem assim às ações que visem a indenização
por restrições decorrentes de atos do Poder Público, em especial
aqueles destinados à proteção ambiental, incidindo os juros sobre o
valor fixado na sentença.
§ 4o Nas ações referidas no § 3o, não será o Poder Público onerado por
juros compensatórios relativos a período anterior à aquisição da
propriedade ou posse titulada pelo autor da ação." (NR)
"Art. 15-B. Nas ações a que se refere o art. 15-A, os juros moratórios
destinam-se a recompor a perda decorrente do atraso no efetivo
pagamento da indenização fixada na decisão final de mérito, e somente
serão devidos à razão de até seis por cento ao ano, a partir de 1 o de
janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser
feito, nos termos do art. 100 da Constituição." (NR)
"Art. 27. ...............................................
§ 1o A sentença que fixar o valor da indenização quando este for
superior ao preço oferecido condenará o desapropriante a pagar
honorários do advogado, que serão fixados entre meio e cinco por cento
do valor da diferença, observado o disposto no § 4 o do art. 20 do
Código de Processo Civil, não podendo os honorários ultrapassar R$
151.000,00 (cento e cinqüenta e um mil reais).
...............................................
§ 3o O disposto no § 1o deste artigo se aplica:
I - ao procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o
processo de desapropriação de imóvel rural, por interesse social, para
fins de reforma agrária;
II - às ações de indenização por apossamento administrativo ou
desapropriação indireta.
§ 4o O valor a que se refere o § 1o será atualizado, a partir de maio de
2000, no dia 1o de janeiro de cada ano, com base na variação acumulada
do Índice de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA do respectivo
período." (NR)
Art. 8o Ficam convalidados os atos praticados com base na Medida Provisória n o 2.109-
53, de 21 de junho de 2001.
Art. 9o Esta Medida Provisória entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 10º Fica revogada a Medida Provisória no 2.109-53, de 21 de junho de 2001.

Brasília, 28 de junho de 2001; 180o da Independência e 113o da República.
FERNANDO HENRIQUE CARDOSO
Pedro Parente
Este texto não substitui o publicado no D.O.U. de 29.6.2001

IDAJ

Recife e OAB/PE
Prof. Oscar Vilaça
8º Módulo
Controle da Administração Pública
Conceito
A Administração Pública está sujeita ao controle do Legislativo e do

Judiciário, além de ela mesma ter os seus meios de controle. O controle
abrange a conformidade da Administração com as leis e os princípios a ela
referentes e, em alguns casos, o controle incide também sobre o mérito de sua
atuação. O controle da Administração é o poder de fiscalização e correção que
sobre ela exercem os órgãos dos Poderes Judiciário, Legislativo e Executivo,
com o objetivo de garantir a conformidade de sua atuação com os princípios a
ela impostos pelo ordenamento jurídico.
Espécies

Quanto ao órgão: administrativo, legislativo e judicial. Quanto ao
momento: prévio, concomitante ou posterior. Quanto ao aspecto da atividade
administrativa: de legalidade ou de mérito.
O controle pode ser interno ou externo. É interno quando o controle é

realizado pelo Poder sobre seus próprios atos e agentes (arts 70 e 74 CF/88).
É externo o controle realizado por um Poder sobre o outro ou pela
Administração direta sobre a indireta (art.71 CF/88).
Controle administrativo
É o controle exercido pela Administração Pública sobre sua própria

atuação, tanto quanto à legalidade quanto ao mérito, por iniciativa própria ou
por provocação. O Decreto-Lei nº 200/67 chama supervisão ministerial.
O controle sobre os órgãos da Administração direta é um controle

interno e decorre do poder de autotutela reconhecido pelas Súmulas nº 346 e
473 do STF. Permite à Administração rever seus atos quanto à legalidade e
oportunidade de ofício ou provocado pelos administrados através dos recursos
administrativos.
O controle sobre as entidades da Administração indireta denomina-se

tutela. É controle externo só exercido nos limites da lei quanto ao órgão
incumbido de fiscalizar, aos atos passíveis de controle e aos aspectos sujeitos
ao controle.
Recursos administrativos como meio de controle
São os meios usados pelos administrados para provocar o reexame dos

atos pela Administração. Encontram fundamento nos incisos XXXIV, “a”, e LV
do art.5º da CF/88.
Podem ter efeito suspensivo ou devolutivo. No silêncio da lei, presume-se

que o recurso só tenha efeito devolutivo. O efeito suspensivo do recurso
suspende os efeitos do ato recorrido de forma a suspender o prazo
prescricional e a impedir a utilização das vias judiciárias por falta de interesse
de agir. Não é necessário, contudo, que sejam esgotadas as vias de recurso

administrativo para ajuizar ação no Judiciário por decorrência do art.5º,
XXXV, CF/88.
São modalidade de recursos administrativos: a representação, a

reclamação administrativa, o pedido de reconsideração, o recurso hierárquico
próprio e impróprio e a revisão.
A representação é a denúncia de irregularidades feitas perante a

Administração.
Está prevista na Lei nº 4.898/65, que trata do abuso de autoridade, e no
art.74, § 2º da CF/88, que trata da denúncia de irregularidades ao Tribunal de
Contas.
A reclamação administrativa, prevista no Decreto nº 20.910/32, que

dispõe sobre a prescrição em favor da Fazenda Pública, abrange todo recurso
administrativo que tenha por objeto qualquer direito ou ação contra a Fazenda
da União, dos Estados e dos Municípios (art.1º). É o ato pelo qual o
administrado deduz uma pretensão perante a Administração, com o fim de
obter o reconhecimento de um direito ou a correção de um ato que lhe cause
lesão ou ameaça de lesão. Deve ser feita no prazo de um ano se não houver
recurso específico com prazo previsto (art.6º). A reclamação suspende a
prescrição a partir da entrada do requerimento no protocolo (art.4º).
O pedido de reconsideração é o requerimento de reexame do ato à

própria autoridade que o praticou. Está previsto no art.106 da Lei nº 8.112/90.
O recurso hierárquico é o pedido de reexame do ato à autoridade

superior à que proferiu o ato. O recurso hierárquico próprio é dirigido à
autoridade imediatamente superior no órgão em que o ato foi praticado.
Independe de previsão legal. O recurso hierárquico impróprio é dirigido a
autoridade de outro órgão não integrado na mesma hierarquia daquele que
proferiu o ato. Só é cabível se previsto em lei. A Lei nº 9.784/99, que trata do
processo administrativo federal, trata do recurso hierárquico nos arts 56 a
64. Exemplo comum de recurso hierárquico impróprio é o caso do recurso
interposto contra ato de dirigente de autarquia dirigido ao Ministério a que ela
é vinculada.

Revisão é o recurso de que se vale o servidor público punido pela
Administração para reexame de sua decisão, no caso de surgirem novas provas
suscetíveis de demonstrar a sua inocência. Está prevista nos arts 174 a 182 da
Lei nº 8.112/90. A revisão não autoriza o agravamento da pena, só podendo,
caso seja procedente, reduzir ou cancelar.
Coisa julgada administrativa
A coisa julgada administrativa significa que a decisão se tornou

irretratável no âmbito da Administração. Não tem o mesmo sentido e
abrangência no direito processual. Significa, pois, exaurimento das vias
administrativas e os atos administrativos, atingidos pela imutabilidade
administrativa, não podem ser revogados.
Prescrição administrativa
(Ver trabalho sobre prescrição administrativa)
Controle legislativo
O controle exercido pelo Poder Legislativo sobre a Administração

Pública, por se caracterizar numa interferência de um Poder sobre outro, só
pode ser exercido quando previsto na Constituição. Atualmente, a CF/88 prevê
os controles político e financeiro.
Controle legislativo político
Pode abranger controle de legalidade ou de mérito. Tem natureza

política porque pode adentrar inclusive na oportunidade e conveniência
administrativa.
As hipóteses constitucionais de controle político estão previstas nos

seguintes dispositivos: art.49, I, II, III, IV, V, XII, XIV, XVI, XVII; art.50;
art.52, I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII, XI; art.58, § 3º.

Controle legislativo financeiro
Está previsto nos arts 70 a 75 da CF/88. É exercido pelo Legislativo com

o auxílio do Tribunal de Contas. A fiscalização compreende, além desse
controle externo, o controle interno exercido por cada um dos Poderes (art.70
c/c art.74, caput, e § 1º).
Abrange a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e

patrimonial sob os aspectos da legalidade, legitimidade e economicidade
(art.70). O Tribunal de Contas pode ser provocado mediante denúncia nos
termos do art.74, §§ 1º e 2º.
No âmbito estadual e municipal, onde houver Tribunal ou Conselho de

Contas Municipal, aplicam-se as mesmas disposições (art.75). No caso dos
Municípios onde não tenha Tribunal ou Conselho de Contas Municipal não podem
ser criados esses órgãos (art.31, §4º), mas a fiscalização das contas municipais
será realizada nos termos dos arts.31, caput, e §§ 1º a 3º da CF/88.
Controle judicial
A CF/88 adotou o sistema da jurisdição una. O Judiciário detém o

monopólio da função jurisdicional (art.5º, XXXV, CF/88), não existindo a
jurisdição administrativa ou qualquer outro tipo de jurisdição.
O Judiciário pode examinar os atos da Administração Pública sob os

aspectos da legalidade e da moralidade (art.5º, LXXIII, e art.37). Não pode,
contudo, o Judiciário apreciar o mérito administrativo.
Os atos normativos do Executivo podem ser invalidados pelo Judiciário

nos termos dos arts 102, I, “a”, e 97. O primeiro caso tem eficácia erga omnes,
o segundo tem eficácia inter partes.
Os atos políticos podem ser apreciados pelo Judiciário desde que causem
lesão a direito individuais ou coletivos. A Constituição de 1937 vedava no art.94
essa possibilidade. A doutrina, todavia, diferenciou os atos exclusivamente

políticos (que não afetam direitos individuais) dos atos quase políticos ou não
exclusivamente políticos (que afetam direitos individuais). Estes podiam ser
apreciados enquanto que aqueles não podiam. Hoje, não se faz mais essa
distinção e todos podem ser apreciados.
Os atos interna corporis, que estabelecem normas sobre o

funcionamento interno dos órgãos, não são apreciados pelo Judiciário, salvo se,
exorbitando seu conteúdo, atingirem direitos individuais e coletivos.
Privilégios da Administração Pública
1. Juízo privativo – Na esfera federal: Justiça Federal (arts 106, 108,

II, 109, I, CF/88), salvo fundação governamental de direito privado e
sociedade de economia mista (Súmula nº 556, STF). Na esfera
estadual há as varas da fazenda estadual e, em certos casos, na
esfera municipal, há as varas da fazenda municipal.
2. Prazos dilatados – Art.188 do CPC e Medida Provisória nº 1.906-
11/99.
3. Duplo grau de jurisdição necessário ou ex officio – Art.475, II e III,
CPC e Lei nº 9.469/97 (art.10).
4. Processo especial de execução – Art.100 da CF/88 e Emenda
Constitucional nº30/00.
5. Prescrição qüinqüenal – Decreto nº 20.910/32 (ver trabalho sobre
prescrição administrativa).
6. Pagamento das despesas judiciais – Arts 27 e 511 do CPC.
7. Restrições a concessões de liminar cautelar e satisfativa – Leis nº
8.437/92, nº 2.770/56, nº 5.021/66, nº 4.348/64, nº 9.494/97. Cabe
salientar que essas leis, quando em conflito com o art.5º, XXXV, da
CF/88, não devem ser aplicadas.
8. Restrições à execução provisória – Lei nº 4.348/64 (art.5º, parágrafo
único), Lei nº 9.494/97 (art.2º-B acrescentado pela MP nº 1.906-
11/99).
Meios de controle judicial específicos (remédios constitucionais)
Previstos no art.5º da CF/88, têm como fim provocar a intervenção do

Estado, através do Judiciário, para corrigir atos da Administração lesivos de

direitos fundamentais, individuais, coletivos ou difusos. Vejamos o habeas
corpus, o habeas data, o mandado de injunção, o mandado de segurança, a ação
popular e a ação civil pública.
Habeas corpus
O habeas corpus protege o direito de locomoção (art.5º, LXVII e

art.142, § 2º, CF/88). Pode ser impetrado por qualquer pessoa, nacional ou
estrangeira, em benefício próprio ou de terceiro.
Tem como pressupostos a ilegalidade ou abuso de poder por parte de
autoridade pública ou de particular, e a violência, coação ou ameaça à liberdade
de locomoção.
Habeas data
O habeas data (art.5º, LXXII, CF/88), disciplinado pela Lei nº 9.507/97,

tem como fins: assegurar o conhecimento de informações pessoais do
impetrante, constantes de registros ou banco de dados de entidades
governamentais ou de caráter público; retificar dados quando não se prefira
fazer por processo sigiloso judicial ou administrativo; anotar, nos
assentamentos do interessado, contestação ou explicação sobre dado
verdadeiro mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável.
Protege, pois, a intimidade do indivíduo.
O habeas data não se confunde com o direito à informação previsto no

art.5º, XXXIII, da CF/88. O habeas data é relativo a informações pessoais do
impetrante para fins de evitar o seu uso indevido e proteger a sua intimidade,
enquanto que o direito à informação é mais amplo e tem outras finalidades.
A Súmula nº 2 do STJ diz que: “não cabe habeas data se não houver
recusa por parte da autoridade administrativa”, o que é corroborado pela Lei nº
9.507/97, no seu art.8º, parágrafo único.
O sujeito ativo do habeas data é a pessoa a que se refere a informação.

O sujeito passivo é a entidade governamental ou de caráter público que tenha
registro ou banco de dados sobre a pessoa. O rito é sumaríssimo e similar ao
do mandado de segurança.

Mandado de injunção
O mandado de injunção, previsto no art.5º, LXXI, da CF/88, tem como

fim suprir omissão de norma regulamentadora de direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à
cidadania.
O titular desse direito deve impetrar perante o Tribunal competente

(art.102, I, “q”, II, “a”, art.105, I, “h”, art.125, § 1º, da CF/88), devendo o
órgão do Judiciário suprir a omissão. O Tribunal deve dizer o conteúdo da
norma que se aplicará ao caso concreto com eficácia inter partes. Essa decisão
fará coisa julgada para fins de normatização posterior e da proteção conferida
pelo art.5º, XXXVI, da CF/88.
Atualmente, o entendimento dominante do STF é de que o mandado de

injunção tem como fim dar ciência ao Poder que se omitiu de regulamentar a
norma. O Judiciário, dessa forma, não pode normatizar nem determinar que o
Poder o faça.
Cabe salientar que o mandado de injunção não se confunde com a ação

direta de inconstitucionalidade por omissão, embora tenha como fundamento
também a ausência de norma regulamentadora. A norma regulamentadora pode
ser de natureza regulamentar ou legal e ser de competência de qualquer
autoridade, órgão e pessoa jurídica que compõe os três Poderes do Estado.
Mandado de segurança
Mandado de segurança individual
Está previsto no art.5º, LXIX, da CF/88, e regulamentado pela Lei nº

1.533, de 31.12.51. É ação civil de rito sumaríssimo pela qual qualquer pessoa
pode provocar o controle jurisdicional quando sofre lesão ou ameaça a lesão a
direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, em
decorrência de ato de autoridade, praticado por ilegalidade ou abuso de poder.

Ato de autoridade é todo ato emanado por pessoa investida de uma
parcela de poder público. Abrange também os atos emanados de particulares
que ajam por delegação do Poder Público, salvo se exercerem atividades
autorizadas, isto é, que não se inserem entre as atividades próprias do Poder
Público (p.ex. hospitais, escolas, bancos, etc.). A Súmula nº 510 do STF diz que,
“praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra
ela cabe o mandado de segurança ou medida judicial”.
A jurisprudência tem admitido, ante a Súmula acima citada, o cabimento

de mandado de segurança contra agentes de estabelecimento particular de
ensino, sindicatos, agentes financeiros, serviços sociais autônomos. É contra a
autoridade responsável pelo ato (autoridade coatora) que se impetra o
mandado de segurança e não contra a pessoa jurídica. Na hipótese de haver
mais de uma autoridade, como no caso do ato complexo e do ato composto,
devem ser citadas todas as autoridades que concorreram para a formação do
ato impugnado. A autoridade coatora é aquela que tem o poder decisório. Em
caso de omissão, a autoridade é aquela que tem competência para praticar o
ato.
Se o ato tiver sido praticado por autoridade incompetente, deve o

mandado de segurança ser impetrado contra a autoridade que praticou o ato e
não aquela que tem competência, porque a impetração é contra o responsável
pela ilegalidade ou abuso de poder.
Ressalte-se que o ato impugnado deve ser ilegal ou com abuso de poder.
O mandado de segurança pode ser repressivo (para afastar a lesão) ou

preventivo (para afastar a ameaça de lesão). Dessa forma, o direito do
impetrante deve estar sendo já lesado ou em vias de sê-lo. O ato deve ser já
executório e apto a produzir a lesão, sem o quê faltará ao impetrante o
interesse de agir. No caso do mandado de segurança preventivo o ato deve ser
executório embora ainda não executado.
O direito líquido e certo é o direito comprovável de plano, ou seja, o

direito comprovado juntamente com a petição inicial (documentalmente) sem
necessidade de dilação probatória, sob pena de extinção do processo sem
julgamento do mérito. O direito deve ser dotado de certeza jurídica, isto é,

deve decorrer de norma legal expressa. Inexiste direito líquido e certo
proveniente de analogia ou eqüidade.
O objeto do mandado de segurança é a anulação do ato ilegal ou a prática

de ato que a autoridade coatora omitiu. Concedido o mandado, a execução será
de ofício pelo juiz à autoridade para que anule o ato ou o pratique. Descumprida
a execução, a autoridade incorrerá em crime de desobediência. Trata-se, pois,
de sentença mandamental de execução imediata.
Não cabimento do mandado de segurança
1. Não cabe para assegurar liberdade de locomoção, porque, nesse caso, o

cabível é o habeas corpus;
2. Não cabe para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa
do impetrante ou para retificar os dados, porque, nesse caso, o cabível é o
habeas data;
3. Não cabe para corrigir lesão decorrente de lei em tese. É o que dispõe a
Súmula nº 266 do STF. O mandado de segurança só de presta a afastar
lesão ou perigo de lesão contra ato de efeitos concretos de autoridade. Se
o caso for de lei ou decreto de efeitos concretos ou auto-executórios cabe
o mandado de segurança. A lei de efeito concreto é, em verdade, um ato
administrativo quanto ao seu conteúdo, pois não é dotada de generalidade,
atingindo pessoas determinadas. Lei auto-executória é a que independe de
ato administrativo para ser aplicada ao caso concreto. Deve o mandado de
segurança, neste caso, ser impetrado contra o Legislativo e contra o
Executivo, posto que é um ato complexo;
4. Não cabe contra ato de que caiba recurso administrativo com efeito
suspensivo independente de caução (art.5º, I, Lei nº 1.533/51), porque,
neste caso, falta a lesividade do ato, afastando o interesse de agir. O
efeito suspensivo do recurso deve estar previsto na lei que o prevê. Se a lei
exigir caução, o mandado de segurança pode ser desde logo impetrado.
Observe-se que não é necessário o exaurimento das vias administrativas
para impetrar o mandado de segurança. O que não se admite é a
interposição do recurso administrativo com efeito suspensivo e a
impetração do mandado de segurança simultaneamente. O particular lesado
deve esperar escoar o prazo do recurso administrativo. Se um recurso
administrativo tiver sido interposto, mas este só tiver o efeito devolutivo, e
for impetrado o mandado de segurança, dois efeitos serão produzidos:

deslocamento da competência para correção do ato e deslocamento da
competência para julgamento do mandado de segurança; e desistência do
recurso interposto na via administrativa;
5. Não cabe contra despacho ou decisão judicial de que caiba recurso (art.5º,
II, Lei nº 1.533/51). A jurisprudência entende que cabe mandado de
segurança contra decisão recorrida porém sem o efeito suspensivo e desde
que demonstrado que haverá dano irreparável. Desse modo, deve-se
interpor o recurso, que no caso só tem o efeito devolutivo, e impetrar o
mandado de segurança com a finalidade de dar efeito suspensivo ao
recurso. Se o impetrante não interpor o recurso, a decisão transitará em
julgado e o mandado de segurança não se presta reformar decisão. A
Súmula nº 268 do STF diz que não cabe mandado de segurança contra
decisão judicial transitada em julgado, embora haja jurisprudência em
contrário;
6. Não cabe contra ato disciplinar, salvo quando praticado por autoridade
incompetente ou com inobservância de formalidade essencial (art.5º, III,
Lei nº 1.533/51).
Rito do mandado de segurança
Após o despacho da inicial, com ou sem a concessão de liminar, notifica-

se a autoridade coatora para prestar informações em 10 dias. Prestadas ou não
as informações, o Ministério Público será ouvido no prazo de 5 dias e, após, o
órgão judicial proferirá a decisão no prazo de 5 dias.
Cabe apelação contra a sentença que conceda ou denegue a segurança

(art.12) ou contra a que indefira liminarmente o pedido (art.8º, parágrafo
único). A apelação não tem efeito suspensivo, podendo ser executada
provisoriamente, salvo no caso do art.7º da Lei nº 4.348/64.
Cabe recurso de ofício da sentença que conceder o mandado de

segurança (art.12, parágrafo único – duplo grau de jurisdição necessário),
podendo ser executada provisoriamente.

Cabe agravo regimental do despacho do presidente do Tribunal que
suspender a execução da sentença ou cassar a liminar (art.13 da Lei nº
1.533/51; art.4º da Lei nº 4.348/46; art.297 do RISTF). A Súmula nº 506 do
STF diz que esse agravo só cabe do despacho do Presidente do STF que
defere a suspensão da liminar.
“Não cabem embargos infringentes de acórdão que, em mandado de

segurança, decidiu, por maioria de votos, a apelação” (Súmula nº 597 do STF).
A legitimidade para recorrer é da pessoa jurídica e não da autoridade

coatora. Também pode recorrer o terceiro prejudicado (art.499, CPC). O prazo
para recorrer é em dobro (art.188, CPC) e se conta da publicação oficial das
conclusões do acórdão concessivo de segurança, e não da anterior ciência à
autoridade para cumprimento da decisão (Súmula nº 392 do STF).
Se a decisão do mandado de segurança for denegatória da segurança e

adentrar o mérito, fazendo coisa julgada material contra o impetrante, essa
decisão impede a propositura de ação ordinária pelo impetrante. É a
interpretação a contrario sensu da Súmula nº 304 do STF.
Cabe liminar em mandado de segurança se houver fumus boni iuris e

periculum in mora, salvo nos termos das Leis nº 2.770/56 (art.1º), nº 5.021/66
(art.1º, § 4º), nº 4.348/64 (art.5º), nº 8.076/90. Segundo a Lei nº 4.348/64
(art.1º, “b”), a liminar tem eficácia pelo prazo de 90 dias, prorrogável por mais
30 dias, quando o acúmulo de processos pendentes justificar a prorrogação. O
art.2º desta Lei trata da revogação da liminar e o art.4º trata da suspensão
dessa liminar. O juiz pode revogar a liminar com base no art.807 do CPC. Da
decisão que denega a liminar cabe agravo de instrumento.
A competência para julgar o mandado de segurança é em razão da

autoridade - ratione personae (competência absoluta). Está prevista nos arts
102, I, “d”, II, “a”, 105, I, “b”, II, “b”, 108, I, “c”, 109, VIII, 111, § 3º, 121, 124,
parágrafo único, todos da CF/88, além das Constituições Estaduais.
Prazo

O impetrante tem 120 dias para requerer o mandado de segurança,
contados a partir da ciência oficial do ato lesão (art.18). O prazo é decadencial,
e não está sujeito a suspensão ou interrupção.
Se o mandado de segurança for preventivo não corre o prazo porque a

ameaça de lesão existe enquanto o ato não é executado.
Se o mandado de segurança for contra ato omissivo, o prazo conta-se do

dia em que o ato deveria ter sido praticado, se houver prazo para a sua prática.
Se não houver prazo previsto em lei para a prática do ato, não se contará o
prazo, porque haverá lesão enquanto não for praticado o ato.
Mandado de segurança coletivo
Está previsto no art.5º, LXX, da CF/88. O partido político com

representação no Congresso Nacional pode impetrá-lo na defesa dos interesses
não apenas de seus filiados. A organização sindical, entidade de classe ou
associação constituída e em funcionamento há pelo menos um ano só pode
defender os interesses de seus membros ou associados. É o entendimento de
Maria Sylvia Zanella Di Pietro.
A autora também dispensa a autorização expressa e prévia dos

associados para que os sindicatos, associações e entidades de classe impetrem
o mandado de segurança coletivo. Argumenta que a autorização prévia só é
exigível no caso de defesa de direitos individuais dos associados. A
interpretação decorre da leitura dos arts 5º, XXI, e 8º, III, da CF/88. Se no
estatuto da associação já está prevista a autorização para defender os
interesses dos associados, inclusive impetrar mandado de segurança, então não
precisa de qualquer outra autorização expressa dos associados.
O mandado de segurança coletivo é utilizável apenas para a defesa do

interesse coletivo, entendido esse como o interesse que pertence a todos e que
é despersonalizado. O mandado de segurança individual impetrado pelo
sindicato só atinge os sindicalizados regularmente filiados, enquanto que o
mandado de segurança coletivo beneficia toda a categoria, independentemente
de sindicalização.

Se a decisão do mandado de segurança coletivo for desfavorável, ela não
fará coisa julgada perante o mandado de segurança individual que cada um dos
filiados quiserem impetrar.
O processamento e a competência do mandado de segurança coletivo são

os mesmos do mandado de segurança individual.
Ação popular
Está prevista no art.5º, LXXIII, da CF/88, e está regulamentada na Lei

nº 4.717, de 29.06.65. Cabe a qualquer cidadão ajuizar ação popular. Visa a
anular ato praticado pelo Poder Público lesivo ao patrimônio público, à
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico-cultural.
Cidadão é o brasileiro, nato ou naturalizado, no gozo de seus direitos

políticos. Basta a qualidade de eleitor para ajuizar a ação popular (art.1º, § 3º).
É possível o litisconsórcio ativo facultativo (art.6º, § 5º). É também possível a
sucessão. Qualquer cidadão e o Ministério Público podem promover o
prosseguimento da ação se o autor desistir ou der motivo à absolvição de
instância, ou seja, extinção do processo sem julgamento do mérito (art.9º).
A Lei conceitua o que seja ato nulo (art.2º) e anulável (art.3º). Para a
propositura da ação popular é necessário que seja demonstrada a ilegalidade ou
imoralidade praticada pelo Poder Público.
É necessário, também, que se demonstre a lesividade ao patrimônio

público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente ou ao patrimônio
histórico-cultural.
Patrimônio público é o patrimônio pertencente à Fazenda Pública federal,

estadual ou municipal. O art.1º, caput, e seu § 1º da Lei dão o conceito.
A proteção ao meio ambiente pode ser realizada através da ação civil

pública também (art.129, III, CF/88, e Lei nº 7.347/85). A diferença é que, na
ação popular, o sujeito ativo é o cidadão e sujeito passivo é o Poder Público;
enquanto que, na ação civil pública, o sujeito ativo é o Ministério Público, e

eventualmente uma associação particular, e o sujeito passivo é qualquer pessoa
que cause lesão ao interesse difuso protegido.
Seria cabível a ação popular preventiva? Maria Sylvia entende que a ação
popular seria mais eficaz se fosse preventiva, nos caso de defesa ao meio
ambiente e ao patrimônio histórico-cultural. Não há contudo previsão legal, mas
o art.5º, § 4º, fala em liminar, sugerindo que pode haver prevenção.
Nesse caso, tal como no mandado de segurança, o ato suspenso por
liminar deve ser exeqüível.
Os sujeitos passivos da ação popular são: as pessoas jurídicas de direito

público ou privado que praticaram o ato, as autoridades, funcionários ou
administradores que provocaram o ato lesivo ou permitiram a lesão, os
beneficiários diretos do ato, se houver (art.6º).
A pessoa jurídica citada na ação popular pode: contestar a ação, abster-

se de contestar ou atuar ao lado do autor, na qualidade de assistente, desde
que útil ao interesse público (art.6º, § 3º).
O Ministério Público atua obrigatoriamente na ação popular para

acompanhar a ação e produzir provas (art.6º, § 4º), promover a
responsabilidade civil e criminal dos que praticarem ato (art.6º, § 4º),
providenciar para que as requisições de documentos e informações sejam
atendidas nos prazo fixados pelo juiz (art,7º, § 1º), e promover a execução da
sentença condenatória se o condenado não cumpri-la espontaneamente e o
autor não o fizer (art.16).
Atua facultativamente o Ministério Público para dar continuidade ao

processo em caso de desistência ou de extinção do processo sem julgamento do
mérito por falta de providências a cargo do autor (art.9º), recorrer de
decisões contrárias ao autor (art.19, § 2º). Atua também como custos legis,
opinando pela procedência ou pela improcedência da ação.
O objeto da ação popular é anular o ato lesivo e condenar os

responsáveis em perdas e danos ou restituições de bens e valores (art.14, §
4º). A ação é constitutiva e condenatória. A pessoa jurídica não responde pela
condenação no caso de dano ao patrimônio público. Na lesão ao patrimônio

histórico-cultural ou ao meio ambiente, a indenização deve ser igualmente
destinada ao Fundo para Reconstituição de Bens Lesados (Decreto nº
92.302/86 e art.13 da Lei nº 7.347/85), dando o mesmo destino da ação civil
pública.
A sentença na ação popular tem efeitos erga omnes, salvo se tiver sido
julgada improcedente por falta de prova.
Neste caso, qualquer cidadão poderá intentar ação popular com o mesmo
fundamento, desde que tenha provas novas (art.18). A decisão denegatória
enseja o duplo grau de jurisdição obrigatório (recurso ex officio pelo juiz).
A competência define-se em razão da pessoa (art.5º). Se houver várias

pessoas jurídicas interessadas, prevalece o juízo da entidade maior.
A ação popular isenta o autor de custas judiciais e do ônus da

sucumbência, salvo se comprovada má-fé (art.5º, LXXIII, CF/88). O prazo
prescricional da ação popular é de 5 anos (art.21).
Ação civil pública
Está prevista no art.129, III, § 1º da CF/88, e está regulamentada pela

Lei nº 7.347, de 24.07.85, com as alterações da Lei nº 8.078/90 e da Lei nº
9.494/97. Serve para proteger o meio ambiente, os direitos do consumidor e o
patrimônio histórico-cultural. Neste último caso, não se deve exigir que o bem
seja tombado pelo Poder Público, mas deve ser feita prova de sua importância,
o que, se for confirmada, fará originar tombamento resultante de decisão
judicial.
O sujeito ativo é o Ministério Público, a União, os Estados, os Municípios,

as autarquias, as empresas públicas, fundações, sociedades de economia mista,
associações constituídas de acordo com a lei civil há pelo menos um ano e que
tenham entre seus objetivos institucionais a proteção ao meio ambiente, ao
consumidor, ao patrimônio artístico, estético, histórico e paisagístico (art.5º).
O sujeito passivo é qualquer pessoa, física ou jurídica, pública ou privada,

responsável pelo dano ou ameaça de dano.

O Ministério Público atua como autor, mas pode atuar como fiscal da lei
(art.5º, § 1º). Deve promover a execução da sentença se o autor não o fizer
(art.15). Assumirá a legitimidade ativa se houver desistência infundada ou
abandono da ação por associação legitimada (art.112 do CDC). Deve realizar o
inquérito civil (art.8º, § 1º) caso seja necessário buscar elementos que
permitam a instauração da ação civil pública. O Ministério Público pode agir de
ofício ou mediante provocação feita por qualquer pessoa (art.6º).
A ação civil pública pode ser principal e cautelar, conforme se trate de
afastar lesão ou ameaça de lesão (arts.4º e 5º). É possível a liminar, com ou
sem justificação prévia.
A sentença tem efeitos erga omnes, salvo se a ação for julgada

improcedente por deficiência de prova. Qualquer legitimado pode intentar
outra ação com o mesmo fundamento, valendo-se de prova nova (art.16
modificado pela Lei nº 9.494/97).
Os autores estão livres de qualquer despesa processual, salvo se

comprovada má-fé (art.18). Em caso de litigância de má-fé, a Lei prevê uma
responsabilidade no art.17, parágrafo único.

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IDAJ – INSTITUTO DE DESENVOLVIMENTO E APERFEIÇOAMENTO JURÍDICO

PROFº OSCAR VILAÇA

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FONE: 3427-2944 - site:www.idaj.com.br

1º MÓDULO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

2º MÓDULO ATOS ADMINISTRATIVOS

4º MÓDULO CONTRATO ADMINISTRATIVO

5º MÓDULO SERVIDORES PÚBLICOS

6º MÓDULO RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

7º MÓDULO INTERVENÇÃO DO ESTADO SOBRE A

8º MÓDULO CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO

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Curso Preparatório para o Concurso da Magistratura e Ministério Público

Prof. Oscar Vilaça

A expressão Administração Pública vislumbra vários sentidos, como ensina

Não se pode confundir Administração com Governo. Segundo os

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3. Entidades Políticas e Administrativas

A entidade se caracteriza por ser pessoa jurídica, pública ou privada.

Antes de adentrarmos na análise das várias espécies de entidades, temos

Observamos que a Administração Pública poderá prestar seus serviços de

 Serviço centralizado: é aquele exercido através de próprios órgãos da

 Serviço descentralizado: é aquele que o Estado transfere, sua

 Serviço desconcentrado: é aquele executado centralizadamente pela

 Execução direta: é aquela realizada pelo próprio responsável da

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3.1. Entidades estatais

São pessoas jurídicas de Direito Público e têm poderes políticos e

3.2. Entidades autárquicas

É de se ressaltar que as autarquias não agem por delegação, mas prestam os

Como ente autônomo que é, não se encontra hierarquicamente subordinada à

Apesar de ser criada por lei específica, a autarquia organiza-se através de

Com relação a seu patrimônio inicial, este é formado com a transferência de

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Quanto ao orçamento, dirigentes, atos dos dirigentes, contratos e pessoal,

Há, ainda, a figura das autarquias de regime especial. Segundo os

3.3. Entidades fundacionais

As fundações eram consideradas pessoas jurídicas de Direito Privado,

Por se assemelharem às autarquias (conforme posição jurisprudencial do

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3.4. Entidades paraestatais

Diversamente das autarquias, sua função precípua é a execução de

A denominação “paraestatal” nos leva à conclusão de que tal entidade tem

Por ser ente de Direito Privado, que é, e, portanto, sendo desmembrado do

Com relação à competência para a instituição de entidades autárquicas,

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O patrimônio dessas entidades pode ser constituído com recursos

Como já observado, a entidade paraestatal possui as seguintes espécies:

Podemos demonstrar suas principais características a partir da lição dada

Sociedades de Economia Mista

São pessoas jurídicas de Direito Privado. Têm participação sobre o seu

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No Brasil, a sociedade de economia mista ainda não recebeu a devida

Serviços Sociais Autônomos

São entes paraestatais, de cooperação com o Poder Público, não integrando,

4. Órgãos e Agentes Públicos