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CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

MATERIAL DE APOIO
DIREITO ADMINISTRATIVO II

Professor Leleco – 2023.1

ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

1. TEORIAS SOBRE AS RELAÇÕES DO ESTADO COM SEUS OS


AGENTES:

Teoria do mandato:
O agente público mandatário da pessoa jurídica. Não prosperou.
Crítica: O Estado não pode outorgar mandato.

Teoria da representação:
O agente público é representante do Estado por força de lei, equiparando o agente
ao tutor ou curador que representam os incapazes. Também não prosperou.
Crítica: O Estado não é incapaz para ter representante.

Teoria do órgão:
A pessoa jurídica manifesta a sua vontade por meio dos seus órgãos e seus
agentes, de tal modo que, quando os agentes que os compõem manifestam a sua
vontade, é como se o próprio Estado o fizesse.
Substitui a ideia de representação pela de imputação direta ou a imputação
volitiva ou imputação objetiva.
Considera-se que o ato do funcionário é ato da pessoa ou do órgão e,
portanto, imputável à Administração.
Conforme observa a MARIA DI PIETRO, uma decorrência da teoria do órgão é o
reconhecimento da validade dos atos praticados por funcionário de fato, haja vista
que se considera que, nessa hipótese, houve atuação do órgão - a qual é imputada à
pessoa jurídica cuja estrutura ele integra.

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O "funcionário de fato" é o agente público cuja investidura no cargo ou função
pública foi maculada por alguma irregularidade.
Exemplo: Nulidade do concurso público, nomeação efetuada por servidor
incompetente, descumprimento de requisito essencial para a posse.

2. ÓRGÃOS PÚBLICOS

O órgão é um círculo de poderes e atribuições, ou mero centro despersonalizados


de competências, ou é uma parte da pessoa jurídica.
São centros especializados de competências ou atribuições instituídas por
lei para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja
atribuição é imputada à pessoa jurídica a que pertence (TEORIA DA
IMPUTAÇÃO VOLITIVA), de sorte que quando os agentes que os compõem
manifestam essa vontade, é como se a própria pessoa o fizesse.

Personalidade Jurídica Própria DIFERE de Personalidade


Judiciária:
Mesmo não possuindo personalidade jurídica (civil), o órgão PODE possuir
capacidade de ser parte, com representantes próprios, desde que a Lei atribua esta
capacidade. Essa capacidade de ser parte é a chamada personalidade judiciária.

Como assim “com representantes próprios”?


Não confunda com a capacidade para estar em juízo ou processual em que o Estado
sempre será representado por um agente. Logo, ninguém do Estado, incluso órgãos
com personalidade judiciária, terá capacidade para estar em juízo ou processual,
precisarão de representantes próprios.

Exemplo órgãos com personalidade judiciária:


Tanto a Câmara Municipal (Câmara de Vereadores) como a Assembleia Legislativa
possuem natureza jurídica de órgão público. Os órgãos integram a estrutura do
Estado e, por isso, não têm personalidade jurídica própria.

Súmula 525-STJ: A Câmara de vereadores não possui personalidade jurídica,


apenas personalidade judiciária, somente podendo demandar em juízo para
defender os seus direitos institucionais.

2017 – CESPE – DPC-MA – DELEGADO


Por serem entes despersonalizados, os órgãos públicos não detêm capacidade
processual para a defesa de suas prerrogativas e competências.

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ERRADA

Legitimidade do TJ para impetrar mandado de segurança em


defesa de sua autonomia institucional
O Tribunal de Justiça, mesmo não possuindo personalidade jurídica própria, detém
legitimidade autônoma para ajuizar mandado de segurança contra ato do Governador
do Estado em defesa de sua autonomia institucional.
Ex: mandado de segurança contra ato do Governador que está atrasando o repasse
dos duodécimos devidos ao Poder Judiciário.
STF. 1ª Turma. MS 34483-MC/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em
22/11/2016 (Info 848). Dizer O Direito

Personalidade judiciária da Câmara Municipal não abrange ações


para liberação de FPM.
A Câmara dos Vereadores ajuizou ação contra a União pedindo que esta liberasse
os repasses do Fundo de Participação do Município (FPM) que tinham sido retidos. A
Câmara possui legitimidade ativa para essa demanda?
NÃO. Para se aferir se a Câmara de Vereadores tem legitimação ativa, é necessário
analisar se a pretensão deduzida em juízo está, ou não, relacionada a interesses e
prerrogativas institucionais do órgão.
Para o STJ, uma ação pedindo a liberação de FPM é uma pretensão de interesse
apenas patrimonial do Município e que, portanto, não está relacionado com a defesa
de prerrogativa institucional da Câmara Municipal.
STJ. 2ª Turma. REsp 1429322-AL, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,
julgado em 20/2/2014 (Info 537).

Classificação:
MUITO COBRADO EM PROVAS DE TÉCNICO E ANALISTA!

I – QUANTO À POSIÇÃO ESTATAL OU À HIERARQUIA:


a) INDEPENDENTES:
Não se subordinam a qualquer outro órgão. São definidos pela CF. São
representativos dos Poderes do Estado.
Exemplos: Congresso Nacional; Câmara de Vereadores; Presidência da República;
Tribunal de Justiça; Tribunal de Contas.
b) AUTÔNOMOS:
Exercem funções de planejamento, supervisão, coordenação e controle das
atividades afetas à sua competência. Têm ampla autonomia administrativa, financeira
e técnica. Encontram-se subordinados aos órgãos independentes.
Exemplos: Secretarias Estaduais; AGU; Controladoria da União.

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c) SUPERIORES:
São órgãos de direção, SEM autonomia administrativa, financeira e técnica.
Submetem-se aos órgãos independentes e autônomos.
Exemplos: Gabinetes; Procuradoria-Chefe; Secretarias do TJ’s.
d) SUBALTERNOS:
Exercem atividades materiais ou de execução, cumprindo ordens superiores.
Exemplos: Portarias e Zeladorias.

II – QUANTO À ESFERA DE AÇÃO:


a) CENTRAIS:
Sua competência pode ser exercida amplamente em todo território de abrangência
da pessoa jurídica a que faz parte.
Exemplos: Ministério de Estado; TJ de um Estado (porque ocupa todo o Estado)
b) LOCAIS:
Sua competência territorial restrita.
Exemplos: Delegacias Regionais da Receita.

III – QUANTO À ESTRUTURA:


a) SIMPLES:
Há um único centro de competência.
Exemplos: Órgão sem subdivisão interna.
b) COMPOSTOS: Há diversos centros de competência.
Exemplos: Secretaria de Segurança, há diversas delegacias de polícias que são
centros de competência; Congresso Nacional.

IV – QUANTO À ATUAÇÃO FUNCIONAL:


a) SINGULARES:
É aquele que manifesta vontade por meio de um único agente.
Exemplos: Presidência da República.
b) COLEGIADOS:
É aquele que manifesta vontade por meio da vontade de um grupo de agentes.
Exemplos: Tribunais de Justiças.

V – QUANTO ÀS FUNÇÕES:
a) ATIVOS:
É aquele que atua diretamente na execução da atividade pública.
b) CONSULTIVOS:
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É aquele órgão que emana pareceres, opiniões e decisões dentro da estrutura da
própria Administração.
c) CONTROLE:
É aquele que decorre da sindicabilidade.

Diferenciação de órgão para entidade:


 ENTIDADE: Possui personalidade jurídica.
- Entidade política: Possui autonomia política (capacidade de legislar).
Somente U, E, DF e M.
- Entidade administrativa: Não pode legislar; possui apenas autonomia
administrativa, financeira e técnica. As Pessoas (Jurídicas) da
Administração Indireta.
 ÓRGÃO: Não possui personalidade jurídica. Não é pessoa. É integrante de
uma pessoa.

3. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO:

É a estruturação das entidades e órgãos que irão desempenhar as funções,


através de agentes públicos.
A organização tem fundamento no Decreto-Lei 200/67.
Decreto-Lei 200/67. Art. 4° A Administração Federal compreende:
I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura
administrativa da Presidência da República e dos Ministérios.
II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de
entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:

UNIÃO, ESTADO,
DIRETA
MUNICÍPIO E DF
ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA
INDIRETA

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4. FORMAS DE PRESTAÇÃO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA:

CENTRALIZADA:
A atividade é exercida pelo próprio Estado (ADMINISTRAÇÃO DIRETA).
O Estado presta serviços por seus próprios órgãos ou seus próprios agentes
em seu nome e sob sua exclusiva responsabilidade.
CESPE - 2018 - PC-SE - Delegado de Polícia
A centralização consiste na execução de tarefas administrativas pelo próprio
Estado, por meio de órgãos internos e integrantes da administração pública direta.
CERTO

DESCENTRALIZADA:
A descentralização administrativa está diretamente relacionada à busca pela
eficiência no desempenho das atividades estatais.
Quando o Estado transfere o exercício de atividades que lhes são pertinentes
para:
 PESSOAS JURÍDICAS DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA:
Por meio da outorga (mediante lei); ou
 PARA PARTICULARES FORA DA ADMINISTRATAÇÃO:
Por meio de delegação, mediante contrato.
Passando o Estado a atuar indiretamente, pois o faz por intermédio de outras
pessoas jurídicas ou físicas diversas do Estado, seres juridicamente distintos.
CESPE - 2019 - PGE-PE - Assistente de Procuradoria
A administração pública direta reflete uma administração centralizada, enquanto a
administração indireta reflete uma administração descentralizada.
CERTA
Logo, a descentralização pressupõe a existência de duas pessoas distintas.
Vide os planos de descentralização dado pelo Decreto-Lei 200/67:
Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser
amplamente descentralizada.
§1º A descentralização será posta em prática em três planos principais:
a) dentro dos quadros da Administração Federal, distinguindo-se claramente o nível
de direção do de execução;
b) da Administração Federal para a das unidades federadas, quando estejam
devidamente aparelhadas e mediante convênio;
c) da Administração Federal para a órbita privada, mediante contratos ou
concessões.

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Exemplo: União (Pessoa Jurídica) criou o INSS (Pessoa Jurídica - Autarquia) para
cuidar da Seguridade Social.
OBSERVAÇÃO: Não há hierarquia ou subordinação, há o dever do Estado de
fiscalizar (CONTROLE FINALÍSTICO OU DE TUTELA), dentro das hipóteses
prescritas em lei. Ou seja, não há hierarquia entre a União e uma Autarquia Federal.
Mais a frente tratamos sobre essa tutela.

DESCONCENTRAÇÃO:
É um fenômeno de distribuição interna de partes de competências
decisórias, agrupadas em unidades individualizadas, que não prejudica a unidade
monolítica do Estado, pois todos os órgãos e agentes permanecem ligados por
um sólido vínculo denominado hierarquia. Decorre do PODER HIERÁRQUICO.
CESPE - 2019 - DPE-DF - Defensor Público
A distribuição de competências a órgãos subalternos despersonalizados, como as
secretarias-gerais, é modalidade de descentralização de poder.
ERRADO

CESPE - 2019 - PGE-PE - Assistente de Procuradoria


A descentralização consiste na repartição de funções entre mais de um órgão de
uma mesma administração, sem que haja quebra de hierarquia, e pode ocorrer por
critério territorial.
ERRADO

CESPE - 2019 - PGE-PE - Assistente de Procuradoria


Desconcentração administrativa consiste na distribuição do exercício das funções
administrativas entre pessoas jurídicas autônomas.
ERRADO

CESPE - 2018 - PGM - João Pessoa - PB - Procurador do Município


Na desconcentração, órgão integrante da estrutura de determinada autarquia
exerce atividades administrativas sem controle hierárquico.
ERRADA

CESPE - 2018 - PC-SE - Delegado de Polícia


Na administração pública, desconcentrar significa atribuir competências a órgãos de
uma mesma entidade administrativa.
CERTO

FCC - 2018 - MPE-PE - Analista Ministerial - Área Jurídica

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Os órgãos públicos que integram a organização administrativa, na
qualidade de “centros de competência para desempenho de funções
estatais”,
a) Encontram-se presentes na estrutura descentralizada da Administração pública e
configuram polos de decisões emitidas por agentes públicos que se
responsabilizam exclusiva e pessoalmente pelas consequências daquelas advindas.
b) São representados por agentes públicos, mas não se confundem com estes, pois
as consequências e conquistas são atribuídas àquelas unidades de competência e,
em consequência, às pessoas jurídicas que elas integram.
c) Possuem personalidade jurídica própria, mas não dispõem de autonomia, já que
dependem de autorização do comando da pessoa jurídica que integram.
d) Exercem os poderes inerentes à Administração pública, à exceção do poder de
polícia, restrito à Administração Central, porque indelegável em qualquer de suas
vertentes ou facetas.
e) São estruturas típicas de uma Administração pública que se organiza de forma
desconcentrada, que constitui entes ou órgãos dotados de personalidade jurídica
própria, para desempenho de competências específicas e constantes da lei
autorizativa de sua criação.

Pode ocorrer tanto na Administração Direta como na Administração Indireta.


Na desconcentração não há criação de pessoas.
Pressupõe a existência de hierarquia entre o órgão e a pessoa a qual ele é
vinculado.
CESPE - 2018 - PC-SE - Delegado de Polícia
Na administração pública, desconcentrar significa atribuir competências a órgãos de
uma mesma entidade administrativa.
A diferença preponderante entre os institutos da descentralização e da
desconcentração é que, no primeiro, há a ruptura do vínculo hierárquico e, no
segundo, esse vínculo permanece.
CERTO
Ex.: União (Pessoa Jurídica) criou o Ministério da Justiça (órgão da União), que
criou o Departamento da Polícia Federal (órgão do Ministério) –
Agentes/Escrivães/Delegados (agentes do órgão).

Descentralização Política e Descentralização Administrativa:


Descentralização Política não se confunde com Descentralização Administrativa.

Descentralização Política:
É partilha ou repartição de competência político-constitucional, no Estado Federal,
entre os entes políticos que o compõe, realizada diretamente pela própria
Constituição.

Descentralização Administrativa:
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É a repartição de competências administrativas em cada um dos entes políticos,
procedida por lei da própria ente político.
Pode ser:
 TERRITORIAL ou GEOGRÁFICA:
Por meio da criação de autarquias territoriais.
 POR SERVIÇO, FUNCIONAL OU TÉCNICA:
Por um dos entes da Administração Indireta, mediante lei que cria esse ente
da Administração Indireta. Transfere-se a titularidade e a execução de
serviços públicos.
 POR COLABORAÇÃO:
Por meio de contrato administrativo de concessão ou permissão, ou por meio
de ou de ato administrativo, transfere-se a execução de serviços públicos.

CESPE - 2019 - PGE-PE - Assistente de Procuradoria


A descentralização por colaboração ocorre, por exemplo, quando a administração
pública, por meio de ato administrativo, transfere a execução de um serviço a uma
pessoa jurídica, mas mantém a titularidade do serviço.
CERTO

Quadro explicativo:
IMPORTANTE!

OUTORGA (Funcional Transfere-se POR LEI a


ou por Serviços ou TITULARIDADE e a
Técnica) EXECUÇÃO da Serviço
DESCENTRALIZAÇÃO
Transfere-se POR
DELEGAÇÃO (por CONTRATO ou ATO
Colaboração) UNILATERAL APENAS a
EXECUÇÃO do Serviço

CESPE – 2017 – TRF5 – JUIZ FEDERAL


Situação hipotética: Em razão de grave crise hídrica que assola o estado X, o
governo local instituiu empresa subsidiária da empresa de abastecimento primária
para atuar nos problemas emergenciais de abastecimento de água. Assertiva: Nessa
situação, houve descentralização do serviço por delegação, sendo legal a instituição
de subsidiária da empresa de abastecimento.
ERRADA
COMENTÁRIOS:
A criação da subsidiária só se dá por lei e quando se transfere por lei estamos
falando de descentralização por outorga. Acrescente-se que a subsidiária será uma
pessoa jurídica, uma entidade.
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CESPE – 2017 – DPC-MA – DELEGADO


As autarquias são pessoas jurídicas com capacidade de autodeterminação,
patrimônio e receitas próprias, criadas por lei para o desempenho de atividades
típicas do Estado, submetidas ao controle hierárquico pela administração pública
direta.
ERRADA
As sociedades de economia mista e empresas públicas são entidades de direito
privado integrantes da administração indireta, criadas por autorização legal, para o
desempenho de atividades gerais de caráter econômico ou, em certas situações,
prestação de serviços públicos.
ERRADA

5. CARACTERÍSTICAS GERAIS DAS PESSOAS DA ADMINISTRAÇÃO


PÚBLICA INDIRETA:

Criação ou autorização e extinção dependem de lei:


Art. 37. XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada
a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação,
cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;
O art. 37, XIX CF prevê que lei ordinária específica, ou criará diretamente a
pessoa jurídica ou autorizará a criação da pessoa jurídica, juntamente com o registro
junto aos órgãos constitutivos, para atuarem no serviço público descentralizado.

ATENÇÃO: A Lei Ordinária terá que ser específica. Não poderá abranger outras
temáticas ou outras matérias que não acerca da criação da pessoa ou autorização da
criação. Do contrário, a lei estará eivada de vício constitucional.

Lei complementar irá enumerar as finalidades das fundações criadas pela lei
ordinária.

CESPE - 2019 - PGE-PE - Assistente de Procuradoria


Autarquia pode ser criada por ato administrativo originário de ministério.
ERRADO

CESPE - 2019 - Prefeitura de Boa Vista - RR - Procurador Municipal

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A criação de empresa pública é um exemplo de descentralização de poder realizado
por meio de atos de direito privado, ainda que a instituição da empresa pública
dependa de autorização legislativa.
CERTO

CESPE - 2018 - PGM - João Pessoa - PB - Procurador do Município


Acerca de organização administrativa, órgãos e pessoas jurídicas que a
compõem, assinale a opção correta.
Situação hipotética: Determinado estado da Federação, para aprovação pelo
Poder Legislativo, encaminhou projeto de lei que regulamenta instituição de autarquia
e alterações orçamentárias e administrativas de determinada secretaria.
Assertiva: Nessa situação, esse projeto de lei, apesar de multitemático, deverá ser
aprovado à luz do princípio da reserva legal.
ERRADA

PARALELISMO DAS FORMAS:


Se a lei ordinária autoriza a criação, para extinguir essas pessoas jurídicas será
feito pela lei ordinária, ou seja, será extinta pela mesma forma que se cria.

COMPETÊNCIA LEGISLATIVA:
CESPE - 2019 - DPE-DF - Defensor Público
É admitida a criação de autarquia por iniciativa de deputado federal, desde que este
encaminhe o respectivo projeto de lei à Câmara dos Deputados e que a matéria verse
estritamente sobre a criação da entidade.
ERRADO
JUSTIFICATIVA CEBRASPE:
A Constituição Federal de 1988 dispõe que somente por lei específica poderá ser
criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de
economia mista e de fundação (art. 37, XIX, 1.ª parte).
Cabe observar que todas essas leis — seja para criação, seja para autorização —
devem partir da iniciativa do chefe do Poder Executivo (presidente da república,
governador ou prefeito), por força de expressa disposição constitucional (CF, art. 61,
II, ‘e’). Assim, não é cabível que um parlamentar proponha lei para a criação ou
autorização de criação dessas entidades ou suas subsidiárias, sob pena de ser
considerada inconstitucional, por vício de iniciativa.

Finalidade:
 Para exploração de atividade econômica.
 Para prestação de serviços públicos.
Não será lucrativa, inclusive quando exploradoras da atividade econômica.

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Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de
atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos
da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime
de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços
públicos.

Sujeitam-se ao controle interno e externo:


Seja o controle:
 Pela administração direta; ou
 Pelo Tribunal de Contas; ou
 Pelo Poder Judiciário; e ou
 Pelo próprio povo.

AUSÊNCIA DE HIERARQUIA:
Não há hierarquia ou subordinação entre a administração direta e a indireta.

TUTELA, CONTROLE FINALÍSTICO ou SUPERVISÃO MINISTERIAL:


Há um controle pela administração direta chamado de controle administrativo,
tutela administrativa, controle finalístico ou supervisão ministerial.
Decreto-Lei 200/67. Art. 19. Todo e qualquer órgão da Administração Federal,
direta ou indireta, está sujeito à supervisão do Ministro de Estado competente,
excetuados unicamente os órgãos mencionados no art. 32, que estão submetidos à
supervisão direta do Presidente da República.
FGV - 2021 - FUNSAÚDE - CE - Advogado
Para que o Estado possa alcançar seus fins, o ordenamento jurídico
confere aos agentes públicos algumas prerrogativas, que são denominadas
poderes administrativos e possuem caráter instrumental, uma vez que têm o
objetivo de possibilitar a consecução do interesse público.
Em matéria de poderes administrativos, é correto afirmar que uma
fundação pública estadual, da área de saúde, instituída com personalidade
jurídica de direito privado,
a) Não se submete ao poder hierárquico da Secretaria Estadual de Saúde que,
contudo, controla os seus atos pela vinculação ou tutela administrativa.
b) Se submete ao poder hierárquico da Secretaria Estadual de Saúde, em razão da
hierarquia externa existente entre as duas citadas pessoas jurídicas.
c) Não se submete a qualquer tipo de controle pela Secretaria Estadual de Saúde,
pois ostenta personalidade jurídica de direito privado.
d) Se submete ao poder disciplinar da Secretaria Estadual de Saúde, em razão da
hierarquia externa existente entre as duas citadas pessoas jurídicas.
e) Se submete ao poder disciplinar da Secretaria Estadual de Saúde, em razão da
desconcentração administrativa existente entre as duas citadas pessoas jurídicas.

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Não confundir AUTOTUTELA, TUTELA E HIERARQUIA:

 AUTOTUTELA:
Significa se autopoliciar, se autocontrolar, promover revisões acerca da condução
de si ou colocar o carrinho nos trilhos quanto um procedimento próprio.
Quando um órgão público promove revisões de suas decisões (voltando atrás)
por achar que cometeu uma ilegalidade ou a opção feita no passado não é mais
interessante (efetuando o que chamando, nesse caso, de revogação), dizemos
que ele exerce o seu poder de autotutela ou controle interno (ele mesmo se
autocontrola).
O poder de autotutela permite à administração pública rever os seus próprios
atos quando estes forem ilegais, inoportunos ou inconvenientes.

 PODER DE TUTELA:
Consiste na fiscalização exercida por órgão da administração direta sobre
entidade da administração indireta, nos termos definidos em lei, para garantir o
cumprimento de suas finalidades institucionais.

 HIERARQUIA:
Organização interna da Administração Pública.
Ocorre, por exemplo, em caráter excepcional pela Avocação e Delegação de
competências.
As entidades da Administração Indireta e a Administração Direta são pessoas
jurídicas distintas, não há hierarquia, há apenas supervisão ministerial, tutela, ou
também chamado de controle finalístico.

FCC - 2021 - DPE-SC - Defensor Público


Sob a ótica do controle administrativo, da tutela, autotutela e hierarquia
nas entidades da Administração Indireta,
a) A autotutela se exerce por uma pessoa jurídica sobre outra, no caso da
modalidade repressiva.
b) A tutela se exerce dentro da mesma pessoa jurídica, desde que na modalidade
preventiva.
c) Há hierarquia entre as entidades da administração indireta e a administração
direta.
d) A hierarquia, ao contrário da tutela, depende de previsão em lei.
e) O controle administrativo é exercido pelos órgãos centrais e nos limites definidos
em lei.

SUPERVISÃO MINISTERIAL NOS ENTES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA:


O Executivo, por meio do Ministério de Estado, ao qual é vinculado o ente da
Administração Indireta, faz supervisão ministerial das pessoas jurídicas da
Administração Indireta, como CONTROLE FINALÍSTICO, sem subordinação e com
vinculação.
Exercendo a tutela administrativa através da orientação, coordenação e controle
das atividades das entidades vinculadas ao respectivo Ministério.

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Também nomeando dirigentes delas, através do Presidente. Excepcionalmente
precisa de aprovação do Legislativo, como no Banco Central e nas Agências
Reguladoras.

SUPERVISÃO MINISTERIAL NOS MINISTÉRIOS PELO PRÓPRIO EXECUTIVO:


O Executivo, por órgão de controle interno ou pelo próprio chefe do Executivo, faz
supervisão ministerial como CONTROLE HIERÁRQUICO, exercido pelo Executivo no
Ministério ou Secretária Estadual. O ministério, como órgão do Executivo é
subordinado a ele. Assim, há subordinação decorrente do Poder Hierárquico,
resultando no Controle Hierárquico.

CONTROLE PELO TRIBUNAL DE CONTAS:


Atualmente, há orientação jurisprudencial que o Tribunal de Contas pode controlar
todas as pessoas jurídicas da Administração Indireta.
Os Tribunais de Contas possuem competência para fiscalizar pessoas
jurídicas de direito privado que recebam recursos públicos. Ex: associações.
Todo aquele que administra recursos e bens públicos está sujeito à
fiscalização perante o Tribunal de Contas, independentemente de ser pessoa
jurídica de direito público ou privado. Essa competência sempre esteve
prevista de forma implícita no inciso II do art. 71 da CF/88. Em 1998, o
parágrafo único do art. 70 foi alterado pela EC 18 para deixar isso ainda
mais explícito.
STF. 1ª Turma. MS 26969/DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em
18/11/2014 (Info 768).

Personalidade jurídica própria:


Como dito anteriormente, exemplo, motorista de autarquia, no serviço, atropela um
cidadão, a vítima irá cobrar da autarquia.
Significa dizer que a autarquia responde por seus próprios atos.
Para que a autarquia pague a vítima é preciso que tenha receita, mas a atividade
da autarquia não é de almejar dinheiro, ela depende de repasse de recursos. Receita
e patrimônio são próprios das autarquias, não interessa a origem do dinheiro.
Se tiver receita e patrimônio próprio quem vai cuidar é a própria autarquia, mas vai
precisar de autonomia (autonomia técnica, administrativa e financeira) para
exercer esse papel.
Autonomia política significa capacidade para legislar.
Agência reguladora regula, mas não tem capacidade política. A legislação aparece
como complementar à lei.

FGV - 2018 - TJ-SC - Analista Jurídico


Presidente da autarquia que atua na área de meio ambiente de
determinado Estado da Federação indeferiu pedido de licença ambiental de

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empreendedor particular que pretendia instalar um aterro sanitário para
receber resíduos sólidos. Inconformado, o particular impetrou o mandado de
segurança, indicando como autoridade coatora o presidente da autarquia,
que, ao prestar informações, alegou que a legitimidade passiva seria do
próprio estado membro.
Nesse contexto, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça, a autarquia possui:
a) Personalidade jurídica própria de direito público, motivo pelo qual assiste razão a
seu dirigente, devendo ser indicado como autoridade coatora o Secretário Estadual
de Meio Ambiente;
b) Personalidade jurídica própria de direito privado, motivo pelo qual não assiste
razão a seu dirigente, que ostenta a legitimidade passiva para figurar como
autoridade coatora;
c) Autonomia administrativa, financeira e personalidade jurídica própria, distinta da
entidade política à qual está vinculada, motivo pelo qual não assiste razão a seu
dirigente;
d) Autonomia administrativa e financeira, mas não possui personalidade jurídica
própria, motivo pelo qual assiste razão a seu dirigente, devendo ser indicado como
autoridade coatora o Secretário Estadual de Meio Ambiente;
e) Autonomia administrativa e financeira, mas não possui personalidade jurídica
própria, motivo pelo qual assiste razão a seu dirigente, devendo ser indicado como
autoridade coatora o Governador do Estado.

6. AUTARQUIAS:

Conceito:
Decreto-Lei 200/67. Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:
I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica,
patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração
Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e
financeira descentralizada.
É pessoa jurídica de direito público, dotada de capital exclusivamente
público, com capacidade administrativa e criada para a prestação de serviço público
(realizam atividades típicas de Estado).
Prestam serviços públicos, mas típicas de Estado, ganhando a titularidade e a
execução do serviço.
Possuem autonomia administrativa e financeira, mas isso não impede que os
entes instituidores repassem recursos às suas autarquias, nos termos do art. 165,
§5º, I, da CF.
Ex.: INSS; INCRA; IBAMA; Universidades Federais do Brasil; Conselho de
Classe.

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Regime Jurídico:

a) CRIAÇÃO E EXTINÇÃO:
Por lei ordinária específica – art. 37, XIX, da CF;

CONSULPLAN - 2019 - TJ-MG - Titular de Serviços de Notas


A descentralização da atividade estatal explana-se na administração
indireta, na qual se inserem as autarquias, sendo estas pessoas jurídicas,
com função própria e típica outorgada pelo Estado. Considerando a natureza
jurídica e a finalidade das autarquias, é correto afirmar que:
a) A direção da autarquia é exercida por quem nesta condição for investido nos
termos da Lei ou de seu Estatuto.
b) A criação da autarquia decorre de lei, sendo este o mesmo instrumento que deve
reger sua organização, a qual promove a aprovação do regulamento ou estatuto,
mediante os competentes registros públicos.
c) A natureza especial e típica da autarquia não retira o qualitativo público de seu
patrimônio, embora este possa ser alienado, onerado e utilizado para os fins da
entidade, bastando a prévia autorização do legislativo.
d) O patrimônio da autarquia é de livre disposição pela mesma, o que lhe confere
caráter privado, uma vez que seus produtos devam ser aplicados em seus
próprios fins, dispensando-se a prévia autorização do legislativo, excetuada a
negociação de bens imóveis.

b) CONTROLE:
Interno e Externo.
Sujeita-se à tutela, ou à controle ordinário ou à controle autárquico da
Administração Pública Direta a que pertence, tudo dependerá da lei que a criou. Tal
controle decorre do CONTROLE
Admite-se, ainda, o controle extraordinário (atos de intervenção e de destituição de
dirigentes autárquicos, p. ex.), em circunstâncias excepcionais, de verdadeiro
descalabro administrativo.

c) ATOS E CONTRATOS:
Seguem regime administrativo e obedecem à Lei 8.666/93.

d) RESPONSABILIDADE CIVIL:
É, em regra, objetiva (art.37, §6º, da CF), e subsidiária do Estado, ou seja, o
Estado responde objetivamente por atos das autarquias, desde que tenha sido
primeiro cobrado da autarquia, esta não possuindo recursos para arcar com a
responsabilidade, o Estado respondendo, assim, subsidiariamente.
Assim, o Estado continua respondendo objetivamente, mas de forma subsidiária.

16
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco
e) PRESCRIÇÃO QUINQUENAL:
Prazo de cinco (05) anos de suas dívidas passivas, contados da data do ato ou fato
do qual se originaram, conforme o Decreto-Lei nº 20.910/32.

f) BENS AUTÁRQUICOS:
Seguem regime de bem público (alienabilidade condicionada – atendidos alguns
requisitos pode ser alienado com a desafetação -, impenhorabilidade – não pode ter
arresto e nem sequestro –, impossibilidade de oneração – não pode ser objeto de
penhor e hipoteca – e imprescritibilidade – não pode ocorre a aquisição por
usucapião).
CONSULPLAN - 2019 - TJ-MG - Titular de Serviços de Notas
A natureza especial e típica da autarquia não retira o qualitativo público de seu
patrimônio, embora este possa ser alienado, onerado e utilizado para os fins da
entidade, bastando a prévia autorização do legislativo.
ERRADA

g) DÉBITOS JUDICIAIS:
Independente da natureza segue regime de precatório (art. 100 da CF),
documento que reconhece um crédito transitado e julgado, dentro da ordem
cronológica.
A fila de precatório da autarquia não se confunde com a fila da pessoa jurídica que
se vincula.

h) PRIVILÉGIOS PROCESSUAIS:
Os prazos são dilatados, juízo privativo e reexame necessário.
Dilação de prazo idêntica ao das procuradorias da Administração Direta.
Nem todos os processos necessitam de reexame necessário, não aplicável quando
menos de 100.000 reais (segundo o novo CPC) e quando a matéria já estiver sido
julgado pelo pleno do Tribunal (a Súmula 620 do STF já está superada).

i) IMUNIDADE TRIBUTÁRIA:
Somente para os impostos, em razão da imunidade recíproca do art. 150, VI,
“a”, CF, desde que ligada a sua finalidade específica, conforme o art.150, §2º da
CF, afora disto a autarquia paga taxas, contribuições e demais tributos.

j) PROCEDIMENTOS FINANCEIROS:
Segue as regras de contabilidade pública (Lei nº 4.320/64) e também se sujeita à
Lei de Responsabilidade Fiscal (LC nº 101/00).

l) REGIME DE PESSOAL:

17
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco
Os seus agentes são servidores públicos, podendo ser estatutários ou
celetistas, a depender da previsão legal.
O art. 39 da CF original o servidor estaria sujeito ao Regime Jurídico Único, o ente
teria que escolher um único regime.
Com a EC n.º 19/98, passa acolher regime múltiplos, cargo para estatutário e
emprego para celetista, dependendo do que a lei criar.
Com a Medida Cautelar nº 2.135 em ADI, dizendo que há inconstitucionalidade
formal do art. 39, tendo efeitos ex nunc, determinado que daqui para frente não
deveria se misturar mais ou não terá regimes múltiplos.

m) FALÊNCIA:
Em caso de insolvência de uma autarquia, o ente federado que a criou responderá,
de forma subsidiária, pelas obrigações decorrentes.

Autarquias Territoriais:
São os territórios federais.
Os Territórios Federais integram a União, constituindo-se em descentralizações
desse Ente Federativo, porém como descentralização política, não integrando a
Administração Pública Indireta. Apesar de existir autarquias territoriais como
descentralização administrativa em países unitários, o que não ocorre no Brasil.
A criação de territórios pelo ente estatal é manifestação da descentralização
política e não administrativa, pelo que as chamadas autarquias territoriais,
pela doutrina brasileira, não ostentam qualidade de entes da Administração
Indireta. (...) No Brasil, os territórios são desmembramento político e não
integram a Administração Descentralizada. CARVALHO, Matheus; Manual
de Direito Administrativo
Os territórios federais não são entes políticos, por isso por não possuírem
natureza de pessoa jurídica.

Universidades Públicas Federais:


Seus dirigentes são escolhidos em regra pelas pessoas que compõem as
Universidades, por isso são ditas como autarquias em regime especial.
Os dirigentes possuem mandato por tempo certo, por essa garantia tem-se maior
independência e maior autonomia em relação às outras autarquias.
Possuindo autonomia universitária que se dá seguinte maneira:
Art. 207. As universidades gozam de autonomia didático-científica, administrativa
e de gestão financeira e patrimonial, e obedecerão ao princípio de indissociabilidade
entre ensino, pesquisa e extensão.
A autonomia universitária é dividida em três dimensões:
 AUTONOMIA DIDÁTICO-CIENTÍFICA: consiste na liberdade conferida à
Universidade para ensinar, divulgar suas ideias, comunicar seus pensamentos
etc.
18
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco
 AUTONOMIA ADMINISTRATIVA: consiste na liberdade para administrar
seus assuntos internos e para disciplinar suas relações com os professores,
alunos e funcionários.
 AUTONOMIA FINANCEIRA E PATRIMONIAL: trata-se do direito que as
Universidades possuem de gerir, dispor e aplicar seus próprios bens e
recursos.
Essa autonomia não significa, obviamente, independência, atributo que é próprio
dos Poderes constituídos. No entanto, a autonomia assegura às Universidades a
garantia de não ingerência indevida nas suas funções.
Um caso chegou ao STF:
É inconstitucional lei estadual que preveja que o escritório de prática
jurídica da Universidade Estadual deverá manter plantão criminal
nos finais de semana e feriados para atender pessoas
hipossuficientes que sejam presas em flagrante.
Implica necessariamente a criação ou, ao menos, a modificação das
atribuições conferidas ao corpo administrativo do curso de Direito da
Universidade.
Implica também na alteração das grades curriculares e horárias dos
estudantes para que estes pudessem desenvolver essas atividades em
regime de plantão, ou seja, aos sábados, domingos e feriados.
A referida lei fere a autonomia administrativa, financeira e didático-
científica da instituição, pois não há anuência para criação ou modificação
do novo serviço a ser prestado.
STF. Plenário. ADI 3792/RN, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em
22/09/2016 (Info 840) (Dizer o direito).

Autarquias Profissionais ou Conselho de Classe:


A Lei 9.649/98 dispôs que os conselhos profissionais fossem pessoas jurídicas de
direito privado.
ADI 1717 declarou inconstitucional a Lei 9.649/98, pois não poderia ser dado poder
de polícia à pessoa jurídica de direito privado, reafirmando como natureza de
autarquia.
A anuidade é de natureza tributária, por consequência, será cobrada via
execução fiscal o seu não pagamento.
Já que são autarquias os Conselhos estarão sujeitas à contabilidade pública. Logo,
também sofrerá controle do Tribunal de Contas.
Os conselhos de classes estarão também sujeitos ao Concurso Público.
São também chamadas de autarquias de controle.
JURISPRUDÊNCIA EM TESES DO STJ – EDIÇÃO N. 135 – CONSELHOS
PROFISSIONAIS – I:
1. Os conselhos de fiscalização profissionais possuem natureza jurídica de
autarquia, sujeitando-se, portanto, ao regime jurídico de direito público.

19
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco
2. Com a suspensão da redação dada pela Emenda Constitucional n. 19/1998 ao
caput do art. 39 da Constituição Federal de 1988, no julgamento da Medida Cautelar
em Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.135/DF, o regime jurídico dos conselhos
profissionais deve ser, obrigatoriamente, o estatutário.
3. Os servidores dos conselhos de fiscalização profissional submetem-se ao regime
jurídico único, de modo que a aposentadoria ocorrida após a publicação das decisões
proferidas nas ADI n. 1.717/DF e ADI n. 2.135/DF, esta última em sede de liminar,
segue o regime estatutário.

Quanto à OAB (Autarquia Profissional):


Merece atenção a situação excepcional da OAB, por que o Estatuto da OAB declarou
que a anuidade da OAB não teria natureza tributária, não cabendo execução fiscal,
cobrada via execução comum. Assim, não sofreria controle do Tribunal de Contas.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou improcedente, por nove votos
a dois, a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3026 ajuizada pela Procuradoria
Geral da República (PGR), contestando dispositivo da Lei 8.906/94, do Estatuto da
Advocacia, que prevê ser desnecessário concurso público para o ingresso nos quadros
da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Assim, a OAB poderia contratar sem
concurso público.
Na ação, a PGR defendia que a OAB era uma autarquia especial, devendo reger-se,
pelos princípios da administração pública e contratar seus funcionários por meio de
concurso público.
Mas, segundo o STF, a OAB seria uma pessoa jurídica ímpar, continuando ter
regime de autarquia, mas podendo contratar sem concurso público, seus funcionários
seriam celetistas, tendo privilégios processuais, imunidades tributárias, tendo suas
ações julgadas pela Justiça Federal, tendo a proteção de seus bens sob regime
público. Enfim, só não teria deveres ou obrigações ou restrições como uma
autarquia, no que diz respeito ao controle pelo Tribunal de Contas, licitação e
exigência de concurso público.

Sobre a autonomia do Banco Central1


É constitucional a Lei Complementar nº 179/2021, que definiu os objetivos e
conferiu autonomia ao Banco Central do Brasil, além de ter tratado sobre a nomeação
e a exoneração de seu presidente e de seus diretores.
Não ficou caracterizada qualquer violação ao devido processo legislativo na
tramitação do projeto que deu origem a essa lei, não tendo havido afronta à iniciativa
reservada do Presidente da República.
A competência para legislar é, por excelência, do Poder Legislativo.A reserva de
iniciativa legislativa para o chefe do Poder Executivo constitui-se em previsão
excepcional e que, por isso, deve ser interpretada restritivamente.
Os autores da ADI alegaram que a matéria veiculada na LC 179/2021 seria
enquadrada no art. 61, § 1º, II, “c” e “e”, da CF/88. Se fosse acolhida essa afirmação,
estaria sendo conferida uma interpretação extensiva da previsão constitucional. Isso

1
https://www.dizerodireito.com.br/2021/10/informativo-comentado-1027-stf-completo.html
20
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco
porque a LC 179/2021 não dispôs sobre o regime jurídico dos servidores públicos do
Banco Central, que continua a ser disciplinado pela Lei nº 8.112/90e pela Lei nº
9.650/98. Não houve qualquer alteração normativa nessas leis. A LC 179/2021
tampouco criou ou extinguiu ministérios ou órgãos da Administração Pública. O Banco
Central continua a existir, com natureza jurídica de autarquia especial federal.
Na realidade, a LC nº 179/2021 transcende o propósito de dispor sobre servidores
públicos ou criar órgão público. Ela dá configuração a uma instituição de Estado – não
de governo –, que tem relevante papel como árbitro neutro, cuja atuação não deve
estar sujeita a controle político unipessoal.
STF. Plenário. ADI 6696/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, redator do
acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 26/8/2021 (Info 1027).

7. AGÊNCIAS REGULADORAS:

Conceito e disposições gerais:


É uma autarquia em regime especial, assim como as universidades públicas.
Surge em razão do fim do monopólio estatal.
Estados e Municípios podem criar as suas de acordo com a sua competência.
A ANATEL (art. 21, XI, CF) e ANP (art. 177, §1º, CF) são as únicas previstas na CF
expressamente.

Características:
Caracteriza-se por três elementos:
 A maior independência;
 A investidura especial (depende de aprovação prévia do Poder Legislativo);
e
 O mandato com prazo fixo (conforme lei que cria a pessoa jurídica).

Função:
É responsável pela normatização (poder normativo), ou seja, normatização,
controle e fiscalização de serviços públicos, atividades e bens transferidos ao setor
privado, ajustando a atividade econômica do país como um todo.
A normatização é de normas técnicas como forma de complementar à lei e se
limita ao prestador do serviço, não obriga o consumidor.

Regime Jurídico:

21
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco
a) REGIME DE PESSOAL:
Estatutário, Lei 10.871/04.

Histórico legislativo para se tornar estatutário:


A Lei 9.986/00 previa que seria CLT. Ocorre que a EC 19/98 dentro da
Administração Direta e Autárquica poderia ser por qualquer regime.
Em 2005, nesse ponto, por ADI, o STF declarou inconstitucional e restaurou o
regime jurídico único. A Lei 9.986/00 foi promulgada quando vigia a EC 19/98, ou
seja, após a declaração da inconstitucionalidade desta EC 19/98 passou a ser
incompatível com a CF e sujeita à revogação no tocante ao regime da CLT adotado
para as Agências Reguladoras.
No âmbito federal o regime jurídico único está regulado pela Lei 8.112. Depois, a
Lei 10.871/04 criou as carreiras das agências reguladoras e estabeleceu que a
ocupação seria por integrantes de cargos públicos com relação estatutária.
Nesse sentido, o STF deferiu medida cautelar na ADI 2.135, ajuizada em face da Lei
no 9.986/00, que previa o regime de emprego público para as agências reguladoras,
tendo o Relator Min. Marco Aurélio afirmado que “não se coaduna com os objetivos
precípuos das agências reguladoras, verdadeiras autarquias, embora de caráter
especial, a flexibilidade inerente aos empregos públicos, impondo-se a adoção da
regra que é a revelada pelo regime de cargo público”.
Assim, inaplicável o regime celetista às agências reguladoras.

Com relação aos temporários:


Após sucessivas Medidas Provisórias e contra elas ADI, houve a conversão da
última MP de n. 269/05, convertida na Lei 11.292/2006, contra esta corre a ADI
3678, ainda não julgada pelo STF, ela combate a possibilidade contração de
temporários.

b) NOMEAÇÃO ESPECIAL:
Os dirigentes são escolhidos pelo Presidente e sabatinados pelo Senado Federal,
para, assim, o Presidente nomeá-los. Ocorre que estes são escolhidos não por
critérios técnicos, mas por critérios políticos.

Mandato:
Os dirigentes têm mandato por prazo fixo, com cada agência em sua lei
estabelecerá esse prazo.
O prazo de mandato é de 5 anos, vedada a recondução, salvo nos casos em que o
dirigente tenha sido desligado e substituído por um sucessor que poderá ficar pelo
prazo remanescente e será admitida a recondução.

Quarentena dos Dirigentes:

22
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco
Encerrado o mandato, o dirigente ficará afastado de atuar no setor privado no ramo
de atividade regulado pela Agência por um período de quarentena, quatro meses,
continuando recebendo pela Agência durante esta quarentena. Contudo, há Agências
de acordo com a sua Lei que determinam a quarentena de 12 meses.

Certa estabilidade:
Caso o dirigente cometa infrações, não poderá sair do mandato, somente no caso
de renúncia, de condenação judicial transitada em julgada ou de processo
administrativo disciplinar (Lei nº 9.986/2000, arts. 5º, 6º e 9º), gozando de certa
estabilidade.

c) LICITAÇÃO:
Obedece às normas da Lei 8.666/93.
Optando por modalidades específicas como o pregão e a consulta.
Apesar da Lei 9.472/97, que instituiu a ANATEL, estabelecer que agência
reguladora não estaria normatizada pela Lei de Licitação, que cada agência reguladora
optaria pelo processo licitatório próprio, a ADI 1668 declarou esta regra como
inconstitucional, devendo a agência reguladora ser regulada pela Lei de Licitação,
podendo, no entanto, ter modalidade específica de pregão e consulta.

Exemplos de Agências Reguladoras:


QUANTO AOS SEVIÇOS: ANEEL; ANATEL; ANS; ANVISA; ANTT; ANTAQ; ANAC;
PETROLEO: ANP;
BEM PÚBLICO: ANA;
FORMENTO: ANCINE;
SEM NOME DE AGÊNCIA, MAS É AGÊNCIA REGULADORA: CVM
SIMPLES ORGAO DA ADM. DIRETA: ABIN
SIMPLES AUTARQUIAS: ADA (ANTIGA SUDAM) E ADENE (ANTIGA SUDENE)
SERVICOS SOCIAIS AUTONOMO: ADBI (AG. DE DES. DA INDUSTRIA) E APEXES DO
BRASIL (AG. DE IMPORT. E EXPORT.)

Teoria da captura:
Desenvolvida de forma mais aprofundada nos Estados Unidos, a teoria
da captura regulatória (capture theory) é a abordagem teórica que ocorre
com as nossas agências reguladoras.
A referida captura da agência ocorre por influências políticas,
econômicas, empresariais, dentre outras.
Veja as seguintes citações doutrinárias:
23
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco
...a submissão da atuação de agência regulatória aos interesses mais imediatos de
empresas de setores regulados que, por concentrarem informações privilegiadas,
exercem pressão e acabam determinando o conteúdo da regulação que sofrerão em
detrimento de interesses coletivos.
NOHARA, Irene Patrícia. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2012. p.
559.
A doutrina cunhou a expressão 'captura' para indicar a situação em que a agência
se transforma em via de proteção e benefício para setores empresariais regulados.
A captura configura quando a agência perde a condição de autoridade
comprometida com a realização do interesse coletivo e passa a produzir atos
destinados a legitimar a realização dos interesses egoísticos de um, alguns ou todos
os segmentos empresariais regulados. A captura da agência se configura, então,
como mais uma faceta do fenômeno de distorção de finalidades dos setores
burocráticos estatais.
JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes.
São Paulo: Dialética, 2002, PP. 369-370

8. AGÊNCIAS EXECUTIVAS:

Conceito:
São autarquias ou fundações públicas que, por iniciativa da Administração
Direta, recebem o status de Agência Executiva.
Sendo elaborado um plano estratégico de reestruturação para ela, que é levado à
Administração Direta, que celebra um contrato de gestão com a Agência, que
objetiva uma maior eficiência e redução de custos - Lei 9.649/98, esta lei que regula
a Ag. Executiva.
Ou seja, são autarquias ou fundações que estão ineficientes ou em déficit.
PAULO MODESTO diz:
A denominação de agência executiva designa um título jurídico que pode ser
atribuído a autarquias e a fundações públicas. A expressão não traduz uma
nova forma de pessoa jurídica pública. Nem é uma qualidade original de
qualquer entidade da administração indireta. Dizer de alguma entidade que
ela é agência executiva equivale a dizer que a entidade recebeu e
mantém o título de agência executiva. In Revista de Interesse
Público, nº 13, p. 126.
Há autorização constitucional:
Art. 37.
§8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da
administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado
entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de
metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:
I - O prazo de duração do contrato;
24
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco
II - Os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e
responsabilidade dos dirigentes;
III - A remuneração do pessoal.

Requisitos Legais (Lei nº 9.649/1998):


Lei nº 9.649/1998. Art. 51. O Poder Executivo poderá qualificar como Agência
Executiva a autarquia ou fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos:
I - ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento
institucional em andamento;
II - ter celebrado contrato de gestão com o respectivo Ministério supervisor.
Art. 52. (...)
§1º Os Contratos de Gestão das Agências Executivas serão celebrados com
periodicidade mínima de um ano e estabelecerão os objetivos, metas e
respectivos indicadores de desempenho da entidade, bem como os recursos
necessários e os critérios e instrumentos para a avaliação do seu cumprimento.
§2º O Poder Executivo definirá os critérios e procedimentos para a
elaboração e acompanhamento dos Contratos de Gestão e dos programas
estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento institucional das Agências
Executivas.
O Presidente a cria com decreto, através do plano.
É uma agência temporária que vigora até o prazo do contrato de gestão,
com periodicidade mínima de 01 (um) ano.
O INMETRO foi um exemplo. ADA, advinda da SUFRAMA, também é um exemplo.

9. FUNDAÇÃO PÚBLICA:

Conceito e Disposições Gerais:


É uma pessoa jurídica composta por um patrimônio personalizado, destinado
pelo seu fundador para uma finalidade específica, que poderá ser para prestarem
serviço público ou para exercerem poder de polícia.
Decreto-Lei 200/1967. Art. 5º. IV – Fundação Pública - a entidade dotada de
personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de
autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam
execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa,
patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento
custeado por recursos da União e de outras fontes.
Apesar do Decreto-Lei somente mencionar personalidade jurídica de direito privado,
as fundações podem ser pública ou privada, de acordo com a sua instituição,

25
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco
tendo o regime jurídico a depender da natureza jurídica. Desta forma, há quem diga
que o dispositivo em comento não tenha sido recepcionado.
Ambas compõem a Administração Indireta e são instituídas pelo Poder Público.

Fundação do Código Civil e Fundação da Administração Indireta:


Dessa forma, as fundações, no ordenamento jurídico se dividem em
fundações privadas - que são aquelas formadas pela destinação de um
patrimônio privado para a criação de uma pessoa jurídica, nos moldes
definidos pelo Código Civil - e fundações públicas, que serão o objeto do
estudo nessa obra.
CARVALHO, Matheus; Manual de Direito Administrativo

Discussão acerca da Natureza Jurídica:


Pode ser de direito público, caracterizando uma espécie de autarquia, assim,
chamada de autarquia fundacional; ou de direito privado, denominada
fundação governamental, e seguirá o regime das empresas públicas e sociedades
de economia mista, não é espécie destas, apenas possui o mesmo regime, que é um
regime híbrido, ou seja, não é o regime do Código Civil.
Exemplo: FUNAI, FUNASA, IBGE
Pessoa Jurídica de Direito Público = autarquia fundacional
Pessoa Jurídica de Direito Privado = fundação governamental
CELSO ANTONIO entende que toda Fundação é pública em razão da própria CF
que não admite.
Já CARVALHO FILHO entende que seria somente fundação privada, com base
no Decreto-Lei 200/67.
No entanto, a DOUTRINA MAJORITÁRIA (MARIA SYLVIA; OSWALDO
ARANHA BANDEIRA DE MELO; WALMIR OLIVEIRA COSTA; EDMIR NETTO DE
ARAÚJO) diz que as fundações tanto podem ser de direito privado como de
direito público, sendo que serão ambas instituídas pelo Estado.
Por outro lado, MAZZA afirma que a doutrina majoritária seria que as fundações
são autarquias:
De acordo com o entendimento adotado pela maioria da doutrina e pela
totalidade dos concursos públicos, as fundações públicas são espécies de
autarquias revestindo-se das mesmas características jurídicas aplicáveis às
entidades autárquicas. Então, sua natureza jurídica deve ser extraída do
exame da lei instituidora e dos respectivos Estatutos.
MAZZA, Alexandre; Manual de Direito Administrativo; 6ª Ed; 2016
ALEXANDRE SANTOS ARAGÃO (RDA, v. 231, p. 323) alerta o contrário de
MAZZA acerca da posição da doutrina majoritária e da posição do STF, que inclusive
tem julgado no sentido da dupla possibilidade (RE 101.126/RJ)
A doutrina majoritária, a qual integramos, sustenta que as fundações
públicas podem ser de direito privado ou de direito público, e que, neste
caso, estaríamos diante de espécies de autarquias – autarquias fundacionais
26
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco
ou fundações autárquicas. Esta é a posição que, não sem certa hesitação, foi
adotada pelo STF.
O STF em repercussão geral definiu que as fundações podem seguir os dois
regimes a depender das atividade e da forma como instituídas.
A fundação instituída pelo Estado pode estar sujeita ao regime
público ou privado, a depender do estatuto da fundação e das
atividades por ela prestadas
A qualificação de uma fundação instituída pelo Estado como sujeita ao
regime público ou privado depende:
I) do estatuto de sua criação ou autorização e
II) das atividades por ela prestadas.
As atividades de conteúdo econômico e as passíveis de delegação, quando
definidas como objetos de dada fundação, ainda que essa seja instituída ou
mantida pelo poder público, podem se submeter ao regime jurídico de direito
privado.
STF. Plenário. RE 716378/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 1º e
7/8/2019 (repercussão geral) (Info 946).

FGV - 2022 - MPE-GO - Promotor de Justiça Substituto


O Estado Beta editou legislação que (i) define a saúde pública como área
de atuação passível de exercício por fundação pública de direito privado; (ii)
autoriza a instituição de fundações públicas de direito privado destinadas à
prestação de serviços de saúde (hospitais e institutos de saúde); e (iii)
atribui a essas entidades autonomia gerencial, orçamentária e financeira,
além de estabelecer o regime celetista para contratação de seus
funcionários.
No caso em tela, de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, a mencionada legislação estadual é:
a) Inconstitucional, haja vista que essas fundações públicas de direito privado não
podem prestar serviços de saúde, sendo certo que tais fundações são veladas pelo
Ministério Público Estadual;
b) Constitucional, e essas fundações públicas de direito privado fazem jus à isenção
das custas processuais e integram a Administração Pública indireta, mas não estão
sujeitas ao controle finalístico pela Secretaria Estadual de Saúde;
c) Inconstitucional, haja vista que deve ser adotado o regime jurídico estatutário
para seus servidores por se tratar de fundações públicas, gozando essas entidades
das prerrogativas processuais, como isenção de custas;
d) Constitucional, e essas fundações públicas de direito privado não fazem jus à
isenção das custas processuais, mas integram a Administração Pública indireta e
estão sujeitas ao controle financeiro e orçamentário realizado pelo Tribunal de
Contas;
e) Inconstitucional, haja vista que deve ser adotado o regime jurídico estatutário
para seus servidores por se tratar de fundações públicas, mas suas contratações
prescindem de prévia licitação.

27
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco
(STF) Sobre a nomeação e destituição de seus dirigentes:
IMPORTANTE!
Segundo o entendimento do STF, a CF permite que lei condicione a nomeação de
determinados titulares de cargos públicos à prévia aprovação do Senado Federal (art.
52, III). Logo, esse mesmo modelo poderá ser aplicado aos Estados-membros, por
força do princípio da simetria.
Em resumo, tanto nas fundações como nas autarquias é possível
estipulação de norma condicionante (prévia sabatina do legislativo) para a
nomeação de dirigentes.
Contudo, no mesmo caso o STF é inconstitucional a Lei estadual que prevê que os
dirigentes de agência reguladora somente poderão ser destituídos de seus cargos
por decisão exclusiva da Assembleia Legislativa, sem qualquer participação do
Governador do Estado.
Em resumo, não é possível norma que atribua exclusivamente a
Assembleia decidir sobre a destituição, sem o Executivo que nomeou decida.
É CONSTITUCIONAL lei estadual que prevê que os dirigentes de determinada
agência reguladora somente poderão ser nomeados após previamente aprovados
pela Assembleia Legislativa.
Por outro lado, É INCONSTITUCIONAL a lei estadual que estabelece que os
dirigentes de agência reguladora somente poderão ser destituídos de seus cargos
por decisão exclusiva da Assembleia Legislativa, sem qualquer participação do
Governador do Estado. Essa previsão viola o princípio da separação dos poderes
(at. 2º da CF/88).
STF. Plenário. ADI 1949/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em
17/9/2014 (Info 759). Fonte: Dizer o Direito.

Classificação:

a) Fundações pública de direito público


(AUTARQUIAS FUNDACIONAIS)
Sujeitas integralmente às normas de direito administrativo.
É uma verdadeira autarquia sob a forma jurídica (personalidade próprio) de uma
fundação.
Pode celebrar um contrato de gestão e virar agência executiva.
A lei específica cria essa fundação.
Serão pessoas jurídicas de direito público.

FGV - 2021 - FUNSAÚDE - CE - Advogado


O Art. 19, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT)
dispõe que “Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das

28
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco
fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há
pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na
forma regulada no Art. 37 da Constituição, são considerados estáveis no
serviço público.”
João, desde 1982, é empregado da Fundação Pública Beta de direito
privado, que não exerce atividade típica de Estado. João apresentou pleito
administrativo requerendo o reconhecimento de seu direito à estabilidade
excepcional de que trata o Art. 19 do ADCT, que foi indeferido pela Fundação
Beta, razão pela qual ajuizou ação judicial com o mesmo objetivo, pleiteando
também as vantagens dele decorrentes.
De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a pretensão
de João
a) Merece prosperar, eis que a citada estabilidade especial se estende aos servidores
e empregados da Administração Direta e Indireta, desde que observado o marco
temporal de cinco anos.
b) Merece prosperar, eis que a citada estabilidade especial se estende aos
trabalhadores das fundações públicas de direito público, fundações públicas de
direito privado e fundações privadas.
c) Merece prosperar, eis que a citada estabilidade especial se estende aos
trabalhadores das fundações públicas de direito público e fundações públicas de
direito privado, excluindo-se apenas as fundações privadas.
d) Não merece prosperar, eis que a citada estabilidade especial não se estende aos
empregados das fundações públicas de direito privado, aplicando-se apenas aos
servidores que integram a Administração Direta.
e) Não merece prosperar, eis que a citada estabilidade especial não se estende aos
empregados das fundações públicas de direito privado, aplicando-se, em matéria
de fundações, tão somente aos servidores das pessoas jurídicas de direito público.

(STF) CONTROLE PELO MINISTÉRIO PÚBLICO:


IMPORTANTE!
Contrariamente ao entendimento doutrinário dominante, que entendem
desnecessário em virtude de já existir a supervisão ministerial, o STF já decidiu que o
Ministério Público Federal deve velar pelas fundações federais de direito público (ADI
2.794).

FUNDAÇÕES MP COMPETENTE PARA VELAR

Privadas, instituídas por MP dos Estados ou MPDFT, a depender de onde


particulares. a fundação estiver sediada.

Públicas, de direito  MP dos Estados: Fundações estaduais e


público ou privado. Municipais; ou
 MPDFT: Fundações distritais; ou
 MPF: Fundações públicas federais,
independentemente da localização.

EXEMPLOS:
29
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco
 Fundação Centro de Formação de Servidores Públicos (FUNCEP);
 Fundação da Casa Popular;
 Fundação Brasil Central;
 Fundação Nacional do Índio (FUNAI)
 Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo;
 Fundação Padre Anchieta Rádio e TV Educativas;
 Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE); e
 Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA).

b) Fundação pública de direito privado:


(FUNDAÇÃO GOVERNAMENTAL)
Submete-se ao direito comum em tudo aquilo que não for expressamente
derrogado por normas de direito público.
Normas derrogatórias podem constar da própria Constituição, de leis ordinárias e
complementares federais e da própria lei singular, também federal, que instituiu a
entidade. Ou seja, mesclam-se as normas de direito público e as normas de direito
privado (Regime Híbrido), como ocorre com as estatais.
A CF determina que cada ente federal deverá criar Lei Complementar áreas de
atuação que se possa criar fundações dentro daquela esfera.
É autorizada pela lei, necessitando ainda de registro do ato constitutivo para que
adquiram personalidade jurídica.
É constitucional a legislação estadual que determina que o regime jurídico
celetista incide sobre as relações de trabalho estabelecidas no âmbito de
fundações públicas, com personalidade jurídica de direito privado,
destinadas à prestação de serviços de saúde.
STF. Plenário. ADI 4247/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em
3/11/2020 (Info 997). Dizer O Direito2

VUNESP - 2019 - TJ-RO - Juiz de Direito Substituto


O ente personalizado, integrante da Administração Pública indireta, cuja
criação é autorizada por lei, mas adquire existência jurídica após o registro
dos seus estatutos, é
a) Agência executiva.
b) Fundação de direito privado.
c)Autarquia.
d) Serviço social autônomo.
e) Agência reguladora.

EXEMPLO:

2
https://www.dizerodireito.com.br/2020/12/informativo-comentado-997-stf.html
30
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco
 Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder
Executivo (FUNPRESP-Exe); e
 Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder
Judiciário (FUNPRESP-Jud).

10. EMPRESAS ESTATAIS:

Conceitos:
É pessoa jurídica de direito privado.
Autorizada a sua criação por lei, através da formação de um
Estatuto Social após a autorização legislativa.

a) EMPRESA PÚBLICA:
 CAPITAL EXCLUSIVAMENTE PÚBLICO;
 CAPITAL FORMADO DE UM OU MAIS ENTES PÚBLICOS DE
QUAISQUER ESFERAS (ADMITIDO no capital a participação de
outras pessoas jurídicas de DIREITO PÚBLICO);
 QUALQUER MODALIDADE EMPRESARIAL;
 SUBSIDIÁRIAS, via AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA (pode ser
na mesma lei que criou a primária);
 Competência Cível das Empresas FEDERAIS: JUSTIÇA
FEDERAL.
Composta por capital exclusivamente público (Estatuto das
Estatais, art. 3º, caput), podendo ser de mais de um ente (Estatuto
das Estatais, art. 3º, parágrafo único).
Pode também assumir qualquer modalidade empresarial.
Ex.: ECT, BNDS, Caixa Econômica Federal, Casa da Moeda.
Art. 3º Empresa pública é a entidade dotada de personalidade jurídica
de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio
próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos
Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios.
Parágrafo único. Desde que a maioria do capital votante permaneça
em propriedade da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município,
será admitida, no capital da empresa pública, a participação de outras
pessoas jurídicas DE DIREITO PÚBLICO interno, bem como de entidades

31
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

da administração indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos


Municípios.
CESPE – 2017 – SEDF
Somente as pessoas administrativas, seja qual for seu nível federativo
ou sua natureza jurídica, podem participar do capital das empresas
públicas.
CERTO

b) SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA:


 CAPITAL MISTO;
 CAPITAL MAJORITARIAMENTE PÚBLICO;
 MAIORIA DOS ACIONISTAS SERÁ A ADMINISTRAÇÃO;
 MODALIDADE EMPRESARIAL S/A.
Composta por capital misto, mas com a maioria votante de acionista
terá que ser de algum ente da administração pública direta ou indireta.
SÓ pode assumir a modalidade empresarial na forma de S/A.
Ex.: Banco do Brasil e Petrobras.
Art. 4º Sociedade de economia mista é a entidade dotada de
personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei,
sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto
pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos
Municípios ou a entidade da administração indireta.
2015 - CESPE - TJ-DFT – Analista
Ações com direito a voto podem pertencer a entidade da administração
indireta.
CERTO

FGV - 2021 - TCE-AM - Auditor Técnico de Controle Externo


O Chefe do Poder Executivo do Estado Alfa consultou sua
assessoria a respeito da possibilidade de criar um ente da
Administração Pública indireta, que teria capital majoritário do
poder público, com o objetivo de explorar atividade econômica em
sentido estrito, em regime de competição com outras estruturas
empresariais.
A assessoria respondeu, corretamente, que esse ente é uma:
a) Autarquia, sendo criada por lei;
b) Empresa pública, sendo criada por lei;
32
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

c) Sociedade de economia mista, sendo criada por lei;


d) Empresa pública, sendo criada a partir de autorização legal;
e) Sociedade de economia mista, sendo criada a partir de autorização
legal.

TRAÇOS COMUNS TRAÇOS DISTINTOS

 Criação e extinção autorizadas  Forma de organização (EP =


por lei. qualquer forma admitida em
 Personalidade jurídica de direito direito; SEM = sociedade
privado. anônima).
 Sujeição ao controle estatal.  Composição do capital (EP =
 Derrogação parcial do regime de capital público; SEM = capital
direito privado por normas de público e privado).
direito público.
 Vinculação aos fins definidos na
lei instituidora.
 Desempenho de atividade de
natureza econômica e, em
algumas ocasiões, a prestação
de serviços públicos.

Semelhanças entre as empresas estatais:

Estatuto das estatais:

Abrangência:
Hoje, temos o Estatuto das Empresas Estatais, criado pela Lei
13.303/2016, válido para todas as Entidades Políticas.
Dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de
economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios.

Atividades reguladas pelo Estatuto:


Ao contrário do que estipula o §1º do art. 173, que dispõe que o
Estatuto seria para regular somente exploração de atividade econômica,
o Estatuto se aplica tanto às exploradoras de atividade econômica como
às prestadoras de serviços públicos.
33
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

Lei 13.303/2016. Art. 1º Esta Lei dispõe sobre o estatuto jurídico da


empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias,
abrangendo toda e qualquer empresa pública e sociedade de economia
mista da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que
explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou
de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita
ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços
públicos.

FCC - 2021 - TJ-GO - Juiz Substituto


O município de Jararacuçu, após a promulgação de lei
autorizativa, constituiu uma sociedade de economia mista, sob a
forma de sociedade anônima com capital aberto e ações
negociadas no mercado acionário, sendo-lhe outorgado o serviço
público de coleta e manejo de resíduos sólidos provenientes das
residências e estabelecimentos econômicos situados na área
urbana. A remuneração do serviço público prestado decorrerá do
pagamento, pelos usuários, de taxa estabelecida por lei municipal
específica, além de receitas alternativas decorrentes da própria
atividade outorgada. Nesse caso,
Por se tratar de empresa estatal prestadora de serviço público em
regime de monopólio, a sociedade em questão gozará de privilégios
inerentes à atuação da fazenda pública em juízo, como o prazo em dobro
para manifestações processuais.
ERRADA
É possível a criação da sociedade de economia mista para a prestação
do serviço público em questão, mas não lhe deve ser outorgado o
serviço, devendo disputá-lo em concorrência com outras prestadoras.
ERRADA
É inadequada a criação de sociedade de economia mista para a
prestação de serviços públicos, visto que tais serviços devem ser
prestados exclusivamente por empresas públicas.
ERRADA

Algumas características:
 Aplicável a todas as Entidades Políticas;
 Poderes Executivos das demais Entidades Políticas poderão editar
atos que estabeleçam regras de governança para suas Estatais
dentro das diretrizes gerais da Lei;
34
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

 Mesmo estando em consórcio, as Estatais se sujeitarão igualmente


a esta Lei;
 Mesmo uma sociedade com propósito específico controlada por
Estatal também se sujeita ao Estatuto;
 As Estatais têm o dever de fiscalizar e adotar práticas de
governança e controle na sociedade empresarial privada de que
participe;
 Adoção de regras de estruturas e práticas de gestão de riscos e
controle interno de seus agentes, com a criação de auditoria
interna;
 Deve-se elaborar Código de Conduta e Integridade;
 Dever de divulgação da remuneração dos administradores;
 Empresa pública não poderá: lançar debêntures ou outros títulos
ou valores mobiliários, conversíveis em ações;

Finalidade:
Seria autorizada a criação para prestação de serviço público OU
exploração de atividade econômica, sempre com o fim de atingir o
interesse público.
Ocorre que se discute na doutrina que se seria somente para
exploração de atividade econômica, porque o certo é que podemos ter
exploração direta de atividade econômica pelo Estado, desde que seja
quando por segurança nacional, como o caso da exploração do petróleo,
ou por relevante interesse coletivo. Diz a CF:
CF. Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a
exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida
quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante
interesse coletivo, conforme definidos em lei.

Mas a grande discussão é se poderíamos ter empresa pública e


sociedade de economia mista prestadoras de serviços públicos, ou se
seriam somente para exploração de atividade econômica?
Veja o que diz a legislação correlata:
Decreto-Lei 200/1967. Organiza da Administração Federal.
Art. 5º
II – Empresa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de
direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União,
35
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo


seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência
administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em
direito. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 900, de 1969)
III – Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de
personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração
de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações
com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da
Administração Indireta.
Lei 13.303/2016. Estatuto das Estatais.
Art. 1º Esta Lei dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da
sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, abrangendo toda e
qualquer empresa pública e sociedade de economia mista da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que explore atividade
econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de
serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de
monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos.
A redação do Estatuto das Estatais é um pouco truncada do ponto de
vista doutrinário.
Vejamos o que diz CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO:
...erram uma vez mais os decretos-leis sub examine ao
configurarem as empresas públicas como constituídas para a
“exploração de atividade econômica”. (...) Deveras, algumas
empresas públicas efetivamente são concebidas como
instrumento de atuação estatal no referido setor. Outras,
entretanto, foram criadas e existem para prestação de serviços
públicos, serviços qualificados, inclusive pela Constituição em
vigor, como privativos de entidade estatal ou da própria união. 3
A doutrina mais moderna, como MATHEUS CARVALHO é direto e
pontual em suas obras ao dizer que todas as estatais poder ser
autorizada para criação com a finalidade de prestar serviços públicos ou
explorar atividade econômica.4
O STF já decidiu ser constitucional a criação de empresa estatal para
prestação de serviços públicos hospitalares, mais precisamente para
prestação de serviços gratuitos de assistência médico-hospitalar à
comunidade e de apoio à formação de profissionais da saúde. Isso se deu
na criação da EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES. Veja
o julgado:

3
Curso de Direito Administrativo. 15ª edição. P. 174/175. Editora Malheiros.
4
Manual de Direito Administrativo. 9ª Edição. P. 219. Editora Juspoivm.
36
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N.


12.550/2011. EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS
HOSPITALARES. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS GRATUITOS DE
ASSISTÊNCIA MÉDICO-HOSPITALAR À COMUNIDADE E DE APOIO
À FORMAÇÃO DE PROFISSIONAIS DA SAÚDE. INC. XIX DO ART.
37 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSENTE A PREVISÃO DE
EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR PARA A DEFINIÇÃO DAS ÁREAS
DE ATUAÇÃO DE EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE
ECONOMIA MISTA. ART. 173 DA CONSTITUIÇÃO. REGIME DE
PESSOAL CELETISTA. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA
AUTONOMIA UNIVERSITÁRIA. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.
ADI 4895, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno,
julgado em 07/12/2020.

Isso já foi objeto de prova da FCC:

FCC - 2021 - PGE-GO - Procurador do Estado Substituto


A partir de apontamentos efetuados por órgãos de controle
interno e externo, com a constatação de falhas reiteradas na
gestão de pessoal, estrutura e materiais necessários à adequada
prestação dos serviços hospitalares pela Administração de
determinado Estado, estudo visando a dotá-los de maior eficiência
propôs a criação de empresa pública, de capital do Estado, com a
finalidade de prestar serviços gratuitos de assistência médico-
hospitalar e ambulatorial à comunidade. Para tanto, competiria à
empresa pública em questão administrar unidades hospitalares,
promovendo, entre outros atos de gestão de hospitais, a
contratação de empregados, submetidos a regime celetista, por
meio de concurso público, e a aquisição de materiais, de modo
centralizado, mediante licitação.
À luz das disposições constitucionais pertinentes e da
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a criação da empresa
pública, nos moldes propostos, seria, em tese,
a) Viável, desde que haja lei complementar prévia que defina sua área de
atuação.
b) Inviável, no que se refere à submissão de empregados ao regime
celetista, uma vez que, diante da natureza pública dos serviços
prestados, os funcionários concursados deverão ser regidos pelo
estatuto dos servidores públicos do estado respectivo.
c) Viável, dependendo sua instituição de autorização por lei específica.

37
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

d) Inviável, por não se destinarem as empresas públicas à prestação de


serviços públicos, e sim à exploração de atividade econômica em
sentido estrito, submetendo-se o ente ao regime jurídico próprio das
empresas privadas, quanto a direitos e obrigações civis e trabalhistas.
e) Inviável, no que se refere à aquisição de materiais, que se sujeita ao
estatuto jurídico próprio das empresas públicas e sociedades de
economia mista, estabelecido por lei federal, observados os princípios
da administração pública.

Regime Híbrido:
As empresas estatais fazem parte da estrutura da administração
pública e mesmo não gozando das prerrogativas e privilégios do Estado.
Mas se submetem a todas as limitações do Estado, por isso que se diz
que mesmo sendo seus servidores celetistas e não tendo estabilidade,
mas dependem de concurso e não podem acumular emprego, os
contratos são civis, mas dependem de licitação e tem prazo determinado,
ou seja, se sujeitam aos princípios da administração pública.

FCC - 2021 - PGE-GO - Procurador do Estado Substituto


O Estado Alfa editou lei autorizativa para constituição de uma
sociedade de economia mista de capital aberto, para fins de
exploração do serviço de distribuição de gás canalizado. A
propósito de tal empresa, considere as afirmações:
I. Por explorar serviço público, a empresa goza de todos os privilégios
processuais típicos da Fazenda Pública.
II. Como se trata de serviço sob monopólio federal, a empresa estadual
atuará como concessionária da União.
III. Apesar de atuar na atividade serviço público, a empresa será regida
pela Lei nº 13.303/2016.
IV. Apesar de sua natureza estatal, a empresa se sujeita à atuação
normativa e fiscalizadora da Comissão de Valores Mobiliários.
Está correto o que se afirma APENAS em
a) I e IV.
b) II e IV.
c) II e III.
d) I e II.
e) III e IV.

38
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

Lei 13.303/ 2016.


Art. 7º Aplicam-se a todas as empresas públicas, as sociedades de
economia mista de capital fechado e as suas subsidiárias as disposições
da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e as normas da Comissão
de Valores Mobiliários sobre escrituração e elaboração de demonstrações
financeiras, inclusive a obrigatoriedade de auditoria independente por
auditor registrado nesse órgão.
Art. 8º As empresas públicas e as sociedades de economia mista
deverão observar, no mínimo, os seguintes requisitos de transparência:
§3º Além das obrigações contidas neste artigo, as sociedades de
economia mista com registro na Comissão de Valores Mobiliários
sujeitam-se ao regime informacional estabelecido por essa autarquia e
devem divulgar as informações previstas neste artigo na forma fixada em
suas normas.

Na fase pré-contratual não há relação de trabalho, prevalecendo


as normas de caráter público
Um exemplo do regime ser híbrido, é que, na fase contratual, relação
entre empregado e empregador, deve-se seguir o regime celetista em
seus contratos de trabalho. É o que prevê o art. 173, § 1º, da CF.
Porém, possui algumas singularidades esse contrato, de forma que não
podem ser equiparados em todos os aspectos a um trabalhador comum.
Um exemplo de norma de direito público que incide neste caso é a
exigência de concurso público para a contratação, prevista no art. 37, II,
da CF/88. Podemos dizer que estamos diante de uma fase pré-contratual,
pois ainda não existe um elemento essencial inerente ao contrato de
trabalho, que é seu caráter personalíssimo, de índole privada. Ainda não
há empregado e empregador. O que prevalece nesta etapa é o caráter
público, isto é, o interesse da sociedade na estrita observância do
processo administrativo que efetiva o concurso público.
Em razão disso, essa fase anterior à contratação do empregado público
deve se guiar por normas de direito público, notadamente do direito
administrativo.
ATENÇÃO: Caso haja uma ação para discutir um direito trabalhista na
fase contratual, será indubitavelmente a Justiça do Trabalho a
competente, porém se se tratar de ação para discutir nulidade em
concurso público, faz pré-contratual celetista, será da justiça comum
(federal ou estadual) a competência.

39
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

Compete à Justiça comum processar e julgar controvérsias


relacionadas à fase pré-contratual de seleção e de admissão de
pessoal e eventual nulidade do certame em face da
Administração Pública, direta e indireta, nas hipóteses em que
adotado o regime celetista de contratação de pessoal.
STF. Plenário. RE 960429/RN, Rel. Min. Gilmar Mendes,
julgado em 4 e 5/3/2020 (repercussão geral – Tema 992)
(Info 968). Dizer o Direito.
JURISPRUDÊNCIA EM TESES DO STJ – EDIÇÃO 115 –
CONCURSOS PÚBLICOS V:
1. A Justiça do Trabalho não tem competência para decidir os
feitos em que se discutem critérios utilizados pela administração
para a seleção e a admissão de pessoal em seus quadros, uma
vez que envolve fase anterior à investidura no emprego público.

Finalidade de Criação:
É certo que elas somente são criadas para:
 Prestação de serviço público (art. 175, CF) OU
 Exploração de atividade econômica (art. 173, CF).
A CF determina no art. 173 que essa exploração de atividades
econômicas será de caráter excepcional em nome de imperativos da
Segurança Nacional e de relevante Interesse Coletivo.
O desempenho de atividade econômica por meio de empresas estatais
pode ser feito com dois objetivos:
 Intervenção no domínio econômico, isto é, atividade de natureza
empresarial; E
 Prestação de serviços público.
Ou seja, mesmo as empresas prestadoras de serviço público
desempenham atividade econômica, visto que os serviços públicos
explorados por essas entidades são aqueles passíveis de gerar lucro e
que, por isso, também poderiam ser desempenhados pela iniciativa
privada.
Mas a Sociedade de Economia Mista e Empresas Públicas podem ter
lucros, mas não podem ser criadas com este fim.
CARVALHO FILHO ressalta, porém, que não são todos os serviços
públicos que poderão ser exercidos por sociedades de economia mista e
empresas públicas, mas somente os serviços que, mesmo sendo
prestados por empresa estatal, poderiam sê-lo pela iniciativa
privada.
40
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

Desse modo, excluem-se aqueles serviços ditos próprios de


Estado, que envolvam exercício do poder de império ou do poder de
polícia-sanção, como a segurança pública, a prestação de justiça e a
defesa da soberania nacional.
Excluem-se também os serviços de caráter puramente social
que, por sua natureza, são financeiramente deficitários, ou seja, não
geram lucro, como os de assistência social.

Criação de Subsidiárias:
As Empresas Estatais, autorizada pela CF e agora pelo Estatuto das
Estatais, podem criar subsidiárias, mas a CF exige também que seja
autorizada por lei autorizadora, como dito acima (STF/ADI 1.649/DF).
É dispensável a autorização legislativa para a criação de
empresas subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na
própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz,
tendo em vista que a lei criadora é a própria medida
autorizadora. Ação direta de inconstitucionalidade julgada
improcedente.
STF. Plenário. ADI 1649, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgado
em 24/03/2004.
Veio a redação do Estatuto das Estatais e dispôs que depende de
autorização, basta saber se é necessária lei específica para a subsidiária,
creio que a redação é cópia do inciso XX, ou seja, se antes não
necessitava de lei específica, hoje também bastará lei genérica
autorizando:
Lei 13.303/2016. Art. 2º. §2º Depende de autorização
legislativa a criação de subsidiárias de empresa pública e de
sociedade de economia mista, assim como a participação de
qualquer delas em empresa privada, cujo objeto social deve estar
relacionado ao da investidora, nos termos do inciso XX do art. 37
da Constituição Federal.
No âmbito da União, além da autorização legislativa é necessária a
autorização do Conselho de Administração. (art. 7º do Decreto federal
8945/2016)

Regime falimentar:
Não estão sujeitos a este regime, segundo a interpretação
literal da Lei de Falências (art. 2º, I, Lei 11.101/05).
Lei de Falências. Art. 2o. Esta Lei não se aplica a:
41
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

I – empresa pública e sociedade de economia mista;


O problema é que o art. 173 da CF diz que as empresas estatais que
explorem atividade econômica seguem o mesmo regime que as empresas
privadas no tange às obrigações comerciais, inclusive no que diz respeito
à falência.
CF. Art. 173. §1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da
empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas
subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou
comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo
sobre:
II - A sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas,
inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais,
trabalhistas e tributários;
Há entendimento da doutrina hoje (CELSO ANTÔNIO BANDEIRA
DE MELO e DIRLEY CUNHA JR.) é que a Lei de Falências seja
interpretada conforme a constituição.
Assim, a regra do art. 2º da Lei de Falências não é inconstitucional.
Quando ela diz que as empresas estatais não aderem à falência,
ela quer se referir somente às empresas públicas que não explorem
atividade econômica, as empresas estatais prestadoras de serviço
público.
Mas ainda não é firma tal posição, uma vez que seria a norma da lei
de falência dirimente de qualquer dúvida e afastaria a norma para as
Estatais

Participação das empresas estatais em empresas privadas:


Pode DESDE QUE autorizado por lei e que o ato da investidora esteja
relacionado com o objeto social da empresa privada em que se está
investida.
Lei 13.303/2016. Art. 2º.
§2º Depende de autorização legislativa a criação de subsidiárias
de empresa pública e de sociedade de economia mista, assim
como a participação de qualquer delas em empresa privada, cujo
objeto social deve estar relacionado ao da investidora, nos
termos do inciso XX do art. 37 da Constituição Federal.
§3º A autorização para participação em empresa privada prevista
no § 2o não se aplica a operações de tesouraria, adjudicação de
ações em garantia e participações autorizadas pelo Conselho de
Administração em linha com o plano de negócios da empresa
42
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

pública, da sociedade de economia mista e de suas respectivas


subsidiárias.

Regime Jurídico:

a) CRIAÇÃO E EXTINÇÃO:
São autorizadas por lei, dependendo para sua constituição do
registro de seus atos constitutivos no órgão competente (art. 37, XIX
da CF).
Assim, só adquirem personalidade após o registro do ato
constitutivo.
CESPE - 2019 - TJ-PR - Juiz Substituto
As pessoas jurídicas de direito privado que compõem a
administração pública são
a) Investidas de poderes de autoridade e encarregadas de realizar
funções de interesse público, a partir da descentralização de poderes.
b) Passíveis de integrar tanto a administração pública direta quanto a
indireta.
c) Criadas por atos de direito privado, mas a sua instituição depende de
autorização legislativa.
d) Instituídas para fins de desconcentração de poderes e de
competências administrativas.

b) CONTROLE:
Interno e Externo.
Tanto do MP, como do Tribunal de Contas, como do Ente político que o
criou.

c) CONTRATOS E LICITAÇÕES:
As Estatais, agora, utilizarão apenas subsidiariamente da Lei 8.666/93,
pois no Estatuto vem estabelecendo algumas regras de dispensa e
inexigibilidade de licitação diferenciadas das regras gerais da Lei
8.666/93.
Lei 13.303/2016. Art. 28. Os contratos com terceiros destinados
à prestação de serviços às empresas públicas e às sociedades de
economia mista, inclusive de engenharia e de publicidade, à
aquisição e à locação de bens, à alienação de bens e ativos
43
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

integrantes do respectivo patrimônio ou à execução de obras a


serem integradas a esse patrimônio, bem como à implementação
de ônus real sobre tais bens, serão precedidos de licitação nos
termos desta Lei, ressalvadas as hipóteses previstas nos arts. 29
e 30.
Art. 29. É dispensável a realização de licitação por empresas
públicas e sociedades de economia mista:
I - para obras e serviços de engenharia de valor até R$
100.000,00 (cem mil reais), desde que não se refiram a parcelas
de uma mesma obra ou serviço ou ainda a obras e serviços de
mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas
conjunta e concomitantemente;
II - para outros serviços e compras de valor até R$ 50.000,00
(cinquenta mil reais) e para alienações, nos casos previstos nesta
Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço,
compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizado de
uma só vez;
III - quando não acudirem interessados à licitação anterior e
essa, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para
a empresa pública ou a sociedade de economia mista, bem como
para suas respectivas subsidiárias, desde que mantidas as
condições preestabelecidas;
(...)
Art. 30. A contratação direta será feita quando houver
inviabilidade de competição, em especial na hipótese de:
(...)
A CF autorizou que elas tivessem regime especial por meio de Estatuto
próprio para contratos e licitações (art.173, §1º, III, CF). O Estatuto
Próprio é a Lei 13.303/2016.
A Petrobras, e demais sociedades de economia mista que
explorem atividade econômica própria, são obrigadas a
fazer licitação, mas as regras do procedimento licitatório
não são as da Lei 8.666/93
O regime de licitação e contratação previsto na Lei nº 8.666/93 é
inaplicável às sociedades de economia mista que explorem
atividade econômica própria das empresas privadas, concorrendo,
portanto, no mercado.

44
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

Não é possível conciliar o regime previsto na Lei nº 8.666/93 com


a agilidade própria desse tipo de mercado que é movido por
intensa concorrência entre as empresas que nele atuam.
STF. Plenário. RE 441280/RS, Rel. Min. Dias Tofolli,
julgado em 6/3/2021 (Info 1008).
Lembrando, contudo, que as entidades estatais não são obrigadas a
realizar licitação pública nas contratações relativas à sua atividade-fim
(compra de insumos, venda de produtos, prestação de serviços de
natureza econômica, concessão de financiamento etc.).
Exemplo: Caixa Econômica não precisa fazer licitação para celebrar
contratos de financiamento imobiliário com seus clientes.

A alienação do controle acionário das empresas estatais e o


dever de licitar: (Dizer o Direito)
A alienação do controle acionário de empresas públicas e sociedades de
economia mista exige autorização legislativa e licitação.
Exceto se se tratar de alienação do controle de suas subsidiárias e
controladas.
Venda de empresa estatal (inciso XVIII do art. 29):
O inciso XVIII do art. 29 da Lei 13.303/2013 trouxe a seguinte hipótese
de licitação dispensável:
Lei 13.303/2013. Art. 29. É dispensável a realização de licitação
por empresas públicas e sociedades de economia mista:
XVIII – na compra e venda de ações, de títulos de crédito e de
dívida e de bens que produzam ou comercializem.
ADIs:
Foram propostas algumas ADIs contra esse art. 29, XVIII, da Lei nº
13.303/2013 e o Plenário do STF julgou a medida cautelar.
Confira o que foi decidido.
Interpretação conforme:
O STF concedeu parcialmente a medida cautelar para conferir ao art.
29, XVIII, da Lei nº 13.303/2016, interpretação conforme à Constituição
Federal, assentando as seguintes conclusões sobre esse dispositivo:
1) a alienação do controle acionário de empresas públicas e
sociedades de economia mista exige autorização legislativa e
licitação;

45
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

2) a exigência de autorização legislativa, todavia, não se aplica à


alienação do controle de suas subsidiárias e controladas. Nesse
caso, a operação pode ser realizada sem a necessidade de
licitação, desde que siga procedimentos que observem os
princípios da administração pública inscritos no art. 37 da CF/88,
respeitada, sempre, a exigência de necessária competitividade.
STF. Plenário. ADI 5624 MC-Ref/DF, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, julgado em 5 e 6/6/2019 (Info 943).

CESPE - 2019 - TCE-RO - Procurador do Ministério Público de


Contas
A Companhia de Águas e Esgotos de Rondônia (CAERD),
sociedade de economia mista estadual, valendo-se de permissão
genérica constante do ato normativo que autorizou sua criação,
instituiu uma empresa subsidiária integral com o objetivo de
desenvolver pesquisas para melhorar o abastecimento de água no
estado.
Nessa situação hipotética, segundo o entendimento do STF, caso
deseje alienar o controle acionário da subsidiária integral, o
estado de Rondônia
a) Deverá obter autorização legislativa e proceder à licitação.
b) Deverá obter autorização legislativa, sendo dispensável a licitação,
desde que observados os princípios da administração pública inscritos
no art. 37 da Constituição Federal de 1988.
c) Não precisará obter autorização legislativa, mas será necessária a
licitação na modalidade concorrência.
d) Não precisará obter autorização legislativa, podendo realizar a
alienação sem licitação, desde que se observem os princípios da
administração pública inscritos no art. 37 da Constituição Federal de
1988, respeitada, sempre, a exigência de necessária competitividade.
e) Não precisará obter autorização legislativa, podendo a alienação ser
realizada sem licitação e sem qualquer condicionante.

Petrobrás pode criar subsidiárias e, em seguida, alienar o controle


acionário delas sem licitação e sem autorização legislativa específica:
Caso concreto: a Petrobrás elaborou um plano de desinvestimento por
meio do qual ela decidiu vender 8 refinarias.
Para isso, a Petrobrás criou subsidiárias que passaram a ser as
proprietárias dessas refinarias e, em seguida, o controle acionário dessas

46
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

subsidiárias será alienado, sem licitação e sem prévia autorização


legislativa.
Desse modo, na prática, é como se a Petrobrás estivesse alienando as
refinarias.
O STF afirmou que essa prática é legítima.
A específica autorização legislativa somente é obrigatória na hipótese
de alienação do controle acionário de sociedade de economia mista
(empresa-mãe).
Não há necessidade dessa prévia e específica anuência para a criação e
posterior alienação de ativos da empresa subsidiária, dentro de um
elaborado plano de gestão de desinvestimento, voltado para garantir
maiores investimentos e, consequentemente, maior eficiência e eficácia
da empresa-mãe.
Isso porque a inexistência de expressa proibição ou limitação de
alienação societária em relação à autorização legislativa genérica para a
criação de subsidiárias corresponde à concessão, pelo Congresso Nacional
ao Poder Executivo, de um importante instrumento de gestão
empresarial, para garantir a eficiência e a eficácia da sociedade de
economia mista no cumprimento de suas finalidades societárias.
Portanto, na criação ou extinção de subsidiárias, o preceito maior de
gestão empresarial que deve ser seguido é garantir a melhor atuação,
eficiência e eficácia da empresa-mãe.
STF. Plenário. Rcl 42576 MC/DF, rel. orig. Min. Edson Fachin,
red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 30/9 e
1º/10/2020 (Info 993).

d) REGIME TRIBUTÁRIO:
Em regra, não têm privilégios tributários não extensíveis à
iniciativa privada, conforme o art. 173, §2º, CF.
Art. 173. §2º As empresas públicas e as sociedades de economia
mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor
privado
CESPE - 2016 - PC-PE - Delegado de Polícia
Como entidades integrantes da administração pública indireta, as
empresas públicas e as sociedades de economia mista gozam de
privilégios fiscais não extensivos às empresas do setor privado.
ERRADA

47
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

Assim, quando exploradora de atividade econômica, ou seja,


quando a iniciativa privada tiver privilégios tributários, as empresas
públicas e sociedades de economia mista também o terão.
Na prestação do serviço público, art. 150, §3º, não é extensível
quanto à tarifa de usuário, não há imunidade recíproca, prevista no
art. 150, VI, a, CF.
CF. Art. 150. §3º As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior
não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com
exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a
empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou
pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente
comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.
FCC - 2021 - TJ-GO - Juiz Substituto
O município de Jararacuçu, após a promulgação de lei
autorizativa, constituiu uma sociedade de economia mista, sob a
forma de sociedade anônima com capital aberto e ações
negociadas no mercado acionário, sendo-lhe outorgado o serviço
público de coleta e manejo de resíduos sólidos provenientes das
residências e estabelecimentos econômicos situados na área
urbana. A remuneração do serviço público prestado decorrerá do
pagamento, pelos usuários, de taxa estabelecida por lei municipal
específica, além de receitas alternativas decorrentes da própria
atividade outorgada. Nesse caso,
a) É possível a prestação do serviço público em questão por sociedade de
economia mista, mas não é cabível a cobrança de taxa, por se tratar
de serviço uti universi.
b) Por se tratar de empresa estatal prestadora de serviço público em
regime de monopólio, a sociedade em questão gozará de privilégios
inerentes à atuação da fazenda pública em juízo, como o prazo em
dobro para manifestações processuais.
c) A empresa em questão, apesar de ser prestadora de serviços públicos,
não está sujeita à imunidade tributária recíproca constante do
art. 150, vi, ‘a’, da constituição federal.
d) É possível a criação da sociedade de economia mista para a prestação
do serviço público em questão, mas não lhe deve ser outorgado o
serviço, devendo disputá-lo em concorrência com outras prestadoras.
e) É inadequada a criação de sociedade de economia mista para a
prestação de serviços públicos, visto que tais serviços devem ser
prestados exclusivamente por empresas públicas.

48
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

Como há tarifa de usuário sempre, não haverá imunidade, porque


quando o encargo ou valor tributário está embutido no valor do serviço
cobrado pelo consumidor.
Fixe-se: Estas empresas estatais
Não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor
privado e submetem-se aos mesmos regimes jurídicos das empresas
privadas que atuam nesta área, inclusive quanto aos direitos e
obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários. (CUNHA,
Dirley; Direito Administrativo)

(STF) EMPRESAS ESTATAIS PRESTADORAS DE SERVIÇO


PÚBLICO DE PRESTAÇÃO OBRIGATÓRIA (ESSENCIAL) E
EXCLUSIVA DO ESTADO SÃO IMUNES:
FOI QUESTÃO CESPE PGE/AM 2016
Segundo o STF, a benesse é extensível também às empresas públicas
(EP) e às sociedades de economia mista (SEM) prestadoras de serviço
público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado. (RE 407.099/RS e
AC 1.550-2)
Os Correios gozam de imunidade tributária porque são uma
empresa pública que desempenha serviços públicos.
Ocorre que os Correios, além das atividades que desenvolvem de
forma exclusiva, como é o caso da entrega de cartas, também
realizam alguns serviços em concorrência com a iniciativa privada
(ex: entrega de encomendas).
Quando os Correios realizam o serviço de transporte de bens e
mercadorias, concorrendo, portanto, com a iniciativa privada,
mesmo assim eles gozam de imunidade? Ficam livres de pagar
ICMS?
SIM. O STF decidiu que a Empresa Brasileira de Correios e
Telégrafos – ECT goza de imunidade tributária recíproca mesmo
quando realiza o transporte de bens e mercadorias. Assim, não
incide o ICMS sobre o serviço de transporte de bens e
mercadorias realizado pelos Correios.
STF. Plenário. RE 627051/PE, Rel. Min. Dias Toffoli,
julgado em 12/11/2014 (Info 767). Fonte: Dizer o Direito.

(STF) EMPRESAS ESTATAIS COM IMUNIDADE JÁ DEFINIDA PELO


STF:

49
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

 Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) – (STF,


RE 407.099): Reconhecendo a imunidade para o IPTU, ICMS e
IPVA;
 Infraero – (STF, RE 524.615-AgR);
 Companhia de Águas e Esgoto de Rondônia (CAERD) –
(STF, AC 1.550-2/RO);
 Companhia Docas do Estado de São Paulo (Codesp) – (STF,
RE 253.472)
 Casa da Moeda do Brasil (CMB) – (STF, RE 610.517)

(STF) EMPRESAS ESTATAIS PRESTADORAS DE SERVIDÇO


PÚBLICO COM CAPITAL PREDOMINANTEMENTE PÚBLICO:
Inicialmente, já houve entendimento do STF (RE 580.264/RS) dizendo
que “as sociedades de economia mista prestadoras de ações e serviços
de saúde, cujo capital social seja majoritariamente estatal, gozam da
imunidade tributária prevista na alínea a do inciso VI do art. 150 da
Constituição Federal”.
Agora, veja a seguinte tese de Repercussão Geral, a qual por ser
vinculante deverá prevalecer:
Sociedade de economia mista, cuja participação acionária é
negociada em Bolsas de Valores, e que, inequivocamente, está
voltada à remuneração do capital de seus controladores ou
acionistas, não está abrangida pela regra de imunidade tributária
prevista no art. 150, VI, “a”, da Constituição, unicamente em
razão das atividades desempenhadas.
STF. Plenário. RE 600867, Rel. Joaquim Barbosa, Relator
p/ Acórdão Luiz Fux, julgado em 29/06/2020
(Repercussão Geral – Tema 508) (Info 993 – clipping).
O caso foi o seguinte, segundo Dizer o Direito 5:
Imagine agora a seguinte situação:
A Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo –
SABESP é uma sociedade de economia mista estadual.
A SABESP interpôs recurso extraordinário pedindo que o STF
reconhecesse que ela possui direito à imunidade tributária recíproca,
prevista no art. 150, VI, “a” da Constituição Federal.

5
CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Sociedade de economia mista, cujas ações são negociadas na Bolsa, e que está voltada
à remuneração do capital de seus controladores ou acionistas, não tem direito à imunidade tributária recíproca, mesmo que
preste serviço público. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/676b58765ad419a5b7af6a959d4de341 Acesso em:
06/03/2022
50
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

Segundo argumentou a empresa, a atividade por ela desempenhada


deve ser considerada serviço público não sujeito à exploração
privada. Logo, em razão das atividades desempenhadas, deveria ser
aplicada a ela a imunidade tributária recíproca, assim como ocorre
com a ECT e a Infraero.
O STF acolheu a tese? A SABESP possui direito à imunidade tributária
recíproca?
NÃO.
A SABESP tem o capital aberto e suas ações são negociadas na Bolsa
de Valores de São Paulo (BOVESPA) e na Bolsa de Valores de Nova
Iorque.
O Estado de São Paulo detém 50,3% e o percentual restante
pertence a investidores privados.
Desse modo, existe um natural objetivo de que seus acionistas
aufiram lucros.
Não há nada reprovável no intuito e na realização de lucros. Pelo
contrário: a Constituição expressamente confere à iniciativa privada o
exercício de atividade econômicas, assegura a propriedade e o
produto das escolhas feitas com esses recursos. Contudo, neste caso,
não é possível conferir imunidade tributária.
A imunidade tributária recíproca se dá em detrimento da competência
tributária de outros entes federados. Em outras palavras, os demais
entes federativos deixam de auferir receitas. Não faz sentido
desprover municípios e a própria União de recursos legítimos, a
pretexto de assegurar à pessoa jurídica distribuidora de lucros uma
vantagem econômica que em nada afeta a harmonia federativa.

(STF) EMPRESAS ESTATAIS COM CAPITAL


PREDOMINANTEMENTE PÚBLICO SÃO IMUNES:

e) RESPONSABILIDADE CIVIL:
Quando tem como fim prestação de serviços públicos, é
responsabilidade objetiva, com base no art. 37, §6º, da CF,
respondendo o Estado subsidiariamente pelos prejuízos causados.
Quando exploradoras de atividade econômica, o regime será o
subjetivo. EXCETO se estiverem em uma relação regida por norma que

51
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

torne a responsabilidade objetiva, tal como frente à relações de consumo,


onde o CDC impõe responsabilidade objetiva.

f) REGIME DE PESSOAL:
Há quem diga que sejam servidores de entes governamentais de direito
privado, titularizam emprego, seguindo o regime da CLT.
Todavia, são equiparados a servidores públicos, em razão de
algumas limitações:
 Concurso público (para ser mandado embora, terá que ter
procedimento, mas não o típico do servidor público, Súmula 390
do TST, sem estabilidade, OJ 247 do TST, a dispensa é imotivada),
 Teto remuneratório (salvo se tiverem seu próprio orçamento
sem repasse de subsídios para custeio, essa será exceção),
 Acumulação,
 Remédios constitucionais,
 Fins penais,
 Improbidade administrativa (Lei 8429/92) e outras.
OBSERVAÇÃO: Só há servidor público em pessoa jurídica de direito
público, só há cargo público em pessoa jurídica de direito público.
É preciso ser evitado o termo empregado público, que é comumente
usado nas pessoas jurídicas públicas da Administração Indireta.
CESPE - 2020 - TJ-PA - Analista Judiciário - Direito
A administração indireta inclui as sociedades de economia
mista, cujos agentes são
a) Empregados públicos regidos pela CLT e sujeitos às normas
constitucionais relativas a concurso público e à vedação de
acumulação remunerada de cargos públicos.
b) Empregados públicos regidos pela CLT que não se submetem às
normas constitucionais relativas a concurso público nem à
vedação de acumulação remunerada de cargos públicos.
c) Empregados públicos regidos pela CLT e sujeitos às normas
constitucionais relativas a concurso público, mas não à vedação
de acumulação remunerada de cargos públicos.
d) Servidores públicos estatutários sujeitos às normas
constitucionais relativas a concurso público e à vedação de
acumulação remunerada de cargos públicos.

52
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

e) Servidores públicos estatutários sujeitos às normas


constitucionais relativas a concurso público, mas não à vedação
de acumulação remunerada de cargos públicos.

Quanto aos dirigentes das estatais:


Como dirigentes entende-se o presidente, diretores e membros dos
conselhos de administração e fiscal.
De fato, o dirigente não está sujeito nem a regime trabalhista
nem a regime estatutário. A relação entre um dirigente e a respectiva
empresa se rege pelas normas de Direito Comercial, e não pelo
Direito do Trabalho, como os empregados em geral.
O STF já exarou entendimento que não cabe ao Poder Legislativo
aprovar previamente o nome de tais dirigentes como condição para que o
chefe do Poder Executivo possa nomeá-los. O Legislativo pode aprovar a
nomeação de dirigentes de autarquias e fundações, mas não de empresas
públicas e sociedades de economia mista.
É constitucional lei estadual que condiciona a nomeação dos
dirigentes de AUTARQUIAS e FUNDAÇÕES à prévia aprovação da
Assembleia Legislativa.
Por outro lado, É INCONSTITUCIONAL exigir essa prévia
aprovação da ALE se os dirigentes forem de EMPRESAS PÚBLICAS
e SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA.
É inconstitucional a exigência de que os dirigentes de entidades
da administração indireta forneçam à ALE a declaração atualizada
de seus bens e de suas ocupações para serem fiscalizados pelo
Parlamento. Tal situação viola a separação de poderes.
STF. Plenário. ADI 2225/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado
em 21/8/2014 (Info 755). Fonte: Dizer o Direito.
É possível interpor mandado de segurança contra atos desses
agentes, quando praticados na qualidade de autoridade pública, a
exemplo dos atos praticados nas licitações e nos concursos públicos. É o
que diz a Súmula 333 do STJ. Por outro lado, não caberá mandado
de segurança quando o ato for de mera gestão econômica, ou seja,
quando a entidade não estiver investida em prerrogativas públicas.

CESPE - 2020 - TJ-PA - Oficial de Justiça e Analista


Judiciário
A administração indireta inclui as sociedades de economia
mista, cujos agentes são
53
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

a) Empregados públicos regidos pela CLT e sujeitos às normas


constitucionais relativas a concurso público e à vedação de
acumulação remunerada de cargos públicos.
b) Empregados públicos regidos pela CLT que não se submetem às
normas constitucionais relativas a concurso público nem à
vedação de acumulação remunerada de cargos públicos.
c) Empregados públicos regidos pela CLT e sujeitos às normas
constitucionais relativas a concurso público, mas não à vedação
de acumulação remunerada de cargos públicos.
d) Servidores públicos estatutários sujeitos às normas
constitucionais relativas a concurso público e à vedação de
acumulação remunerada de cargos públicos.
e) Servidores públicos estatutários sujeitos às normas
constitucionais relativas a concurso público, mas não à vedação
de acumulação remunerada de cargos públicos.

Características quanto aos dirigentes inseridas pelo Estatuto


das Estatais:
 Estipulou prazo de gestão:
- Dos membros do Conselho de Administração e dos indicados para
o cargo de diretor, que será unificado e não superior a 2 (dois)
anos, sendo permitidas, no máximo, 3 (três) reconduções
consecutivas;
- Dos membros do Conselho Fiscal não superior a 2 (dois) anos,
permitidas 2 (duas) reconduções consecutivas.
 Os membros do Conselho de Administração e os indicados para os
cargos de diretor, inclusive presidente, diretor-geral e diretor-
presidente, serão escolhidos entre cidadãos de reputação ilibada e
de notório conhecimento e atender aos requisitos de experiência
profissional, de formação acadêmica e não estar ou ser inelegível
de acordo com as regras LC 64.
§2º É vedada a indicação, para o Conselho de Administração e
para a diretoria:
I - de representante do órgão regulador ao qual a empresa
pública ou a sociedade de economia mista está sujeita, de
Ministro de Estado, de Secretário de Estado, de Secretário
Municipal, de titular de cargo, sem vínculo permanente com o
serviço público, de natureza especial ou de direção e
assessoramento superior na administração pública, de dirigente
estatutário de partido político e de titular de mandato no Poder
54
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

Legislativo de qualquer ente da federação, ainda que licenciados


do cargo;
II - de pessoa que atuou, nos últimos 36 (trinta e seis) meses,
como participante de estrutura decisória de partido político ou em
trabalho vinculado a organização, estruturação e realização de
campanha eleitoral;
III - de pessoa que exerça cargo em organização sindical;
IV - de pessoa que tenha firmado contrato ou parceria, como
fornecedor ou comprador, demandante ou ofertante, de bens ou
serviços de qualquer natureza, com a pessoa político-
administrativa controladora da empresa pública ou da sociedade
de economia mista ou com a própria empresa ou sociedade em
período inferior a 3 (três) anos antes da data de nomeação;
V - de pessoa que tenha ou possa ter qualquer forma de conflito
de interesse com a pessoa político-administrativa controladora da
empresa pública ou da sociedade de economia mista ou com a
própria empresa ou sociedade.
§3º A vedação prevista no inciso I do §2º estende-se também
aos parentes consanguíneos ou afins até o terceiro grau das
pessoas nele mencionadas.

Quanto à Dispensa do Empregado de Empresa Estatal:


Os servidores concursados de empresas públicas e sociedades de
economia mista prestadoras de serviços públicos não gozam da
estabilidade prevista no art. 41 da CF/88, salvo aqueles admitidos em
período anterior ao advento da EC nº 19/1998.
No entanto, em atenção aos princípios da impessoalidade e isonomia, a
dispensa do empregado de empresas públicas e sociedades de economia
mista que prestam serviços públicos deve ser motivada.
A motivação do ato de dispensa tem por objetivo resguardar o
empregado de uma possível quebra do postulado da
impessoalidade por parte do agente estatal investido do poder de
demitir. STF. Plenário. RE 589998/PI, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, 20/3/2013 (Info 699).

g) PRIVILÉGIOS PROCESSUAIS:
Não gozam, obedecem às regras de processo (não há precatório e nem
prazo dilatado).

55
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

Aliás, conforme salienta CARVALHO FILHO, essa deve ser a regra


geral, o que se confirma pelo art. 173, §1º, II, da CF, que é enfático ao
estabelecer a sujeição das empresas estatais que exploram atividade
econômica ao regime jurídico próprio das empresas privadas quanto a
direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias.
Por exemplo, o STF já decidiu que as sociedades de economia mista
exploradoras de atividade econômica não podem valer-se do sistema de
precatórios, pois isso afetaria o princípio da livre concorrência (RE
599.628/DF).

FCC - 2021 - PGE-GO - Procurador do Estado Substituto


O Estado Alfa editou lei autorizativa para constituição de uma
sociedade de economia mista de capital aberto, para fins de
exploração do serviço de distribuição de gás canalizado. A
propósito de tal empresa, considere as afirmações:
Por explorar serviço público, a empresa goza de todos os privilégios
processuais típicos da Fazenda Pública.
ERRADA

FGV - 2021 - IMBEL - Advogado - Reaplicação


A empresa pública federal Beta, dotada de personalidade
jurídica de direito privado com patrimônio próprio e autonomia
administrativa, exerce atividade econômica sem monopólio e com
finalidade de lucro. A empresa pública Beta foi condenada à
obrigação de pagar quantia certa, no valor de trezentos mil reais,
à sociedade empresária Gama. Iniciada a fase de cumprimento de
sentença, os gestores da estatal Beta consultaram seu advogado
sobre a possibilidade de adoção do regime de precatório. Com
base na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o advogado
da estatal Beta esclareceu que
a) Não se aplica o regime de precatório, pois se trata de estatal
exploradora de atividade econômica sem monopólio e com finalidade
de lucro.
b) Não se aplica o regime de precatório, que é prerrogativa exclusiva dos
entes da administração direta, que são pessoas jurídicas de direito
público interno.
c) Se aplica o regime de precatório, que é prerrogativa exclusiva e
inerente a todos os entes da administração direta e entidades da
administração indireta.

56
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

d) Se aplica o regime de precatório, que é prerrogativa exclusiva e


inerente a todos os entes da administração direta e indireta, assim
como ao terceiro setor.
e) Não se aplica o regime de precatório, que é prerrogativa exclusiva dos
entes da administração direta e entidades da administração indireta
com personalidade jurídica de direito público.

Isso se justifica pelo que diz o inciso I do §1º do art. 173 da CF: As
empresas estatais que explorem atividade econômica seguem o mesmo
regime que as empresas privadas no tange às obrigações comerciais,
inclusive no que diz respeito à falência.
CF. Art. 173. §1º
II - A sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas,
inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e
tributários;
Logo, não ostentará isenção de custas também.
Isso deve se aplicar também à Fundação Pública que tenha
personalidade de direito privado, já que ela se equipara às estatais. Isso
foi o que quis saber a FGV na seguinte prova:
FGV - 2021 - FUNSAÚDE - CE - Advogado
Foi criada, no Estado Alfa, a Fundação Pública de Saúde X,
instituída com personalidade jurídica de direito privado, para
execução de atividades de interesse social, especificamente na
área de saúde pública e assistência social.
De acordo com a doutrina de Direito Administrativo e a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em tema de
regime jurídico, tal fundação
a)Integra a Administração Direta estadual e a admissão de seu pessoal
ocorre por meio de concurso público.
b)Integra a Administração Indireta estadual e a admissão de seu pessoal
ocorre graças ao processo de livre contratação.
c) Não possui isenção de custas em processos judiciais, eis que ostenta
personalidade jurídica de direito privado.
d)Não se sujeita ao controle financeiro e orçamentário realizado pelo
Tribunal de Contas estadual, eis que ostenta personalidade jurídica de
direito privado.
e)Goza da garantia do duplo grau de jurisdição obrigatório e seus
débitos judiciais são pagos por meio do sistema de precatórios.

57
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

h) BENS:
São privados por isso são alienáveis, sujeitos de usucapião e
penhoráveis.
EXCETO se a empresa for prestadora de serviços públicos e o
bem estiver diretamente ligado à prestação de serviços públicos,
indispensáveis para a prestação, situação em que os seus bens estão
afetados e sujeitos ao princípio da continuidade, passando a ser
considerados como bens públicos.
O STF, ao decidir que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos,
empresa pública que não exerce atividade econômica em sentido estrito,
e sim presta serviço público da competência da União, conta com o
privilégio da impenhorabilidade de seus bens. Quanto aos bens que não
estejam diretamente a serviço do objetivo público da entidade, são
submetidos ao regime jurídico dos bens privados. (RE 220906,
Relator(a): MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em
16/11/2000)
CESPE / CEBRASPE - 2022 - MPE-SE - Promotor de Justiça
Segundo a jurisprudência do STF, o privilégio da impenhorabilidade dos
bens públicos não se aplica a empresa pública que preste serviço público,
ainda que ela não exerça atividade econômica.
ERRADA

Quem tem o privilégio de pagar por meio de precatório? A quem se


aplica o regime dos precatórios?
As Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais.
Essa expressão abrange:
 União, Estados, DF e Municípios (administração direta);
 Autarquias;
 Fundações;
 Empresas públicas prestadoras de serviço público (ex: Correios);
 Sociedades de economia mista prestadoras de serviço público de
atuação própria do Estado e de natureza não concorrencial.

É possível aplicar o regime de precatórios às empresas


públicas? (Dizer O Direito)
Não se submetem ao regime de precatório as empresas públicas
dotadas de personalidade jurídica de direito privado com patrimônio
58
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

próprio e autonomia administrativa que exerçam atividade econômica


sem monopólio e com finalidade de lucro.
STF. 1ª Turma. RE 892727/DF, rel. orig. Min. Alexandre de
Morais, red. p/ o ac. Min. Rosa Weber, julgado em 7/8/2018 (Info
910).
FGV - 2021 - TJ-PR - Juiz Substituto
A empresa pública estadual Alfa, que exerce exclusivamente
atividade econômica sem monopólio e com finalidade de lucro, foi
condenada em processo judicial à obrigação de pagar a quantia de
duzentos mil reais a João. Iniciada a fase de cumprimento de
sentença, os advogados da empresa pública Alfa pleitearam ao
juízo a aplicação do regime de precatório, na forma do Art. 100,
da Constituição da República de 1988, o que foi deferido.
Inconformado, João recorreu da decisão. Consoante
entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, a
decisão judicial recorrida:
a) Merece ser reformada, pois a empresa pública Alfa não se submete ao
sistema de precatório, pois se lhe aplica o regime jurídico de execução
direta das empresas privadas, por ser exploradora de atividade
econômica em caráter concorrencial;
b) Merece ser reformada, pois a empresa pública Alfa não se submete ao
sistema de precatório, pois, apesar de fazer parte da administração
indireta, não goza do benefício do regime jurídico diferenciado do
precatório pelo simples fato de ostentar personalidade jurídica de
direito privado;
c) Não merece ser reformada, pois a empresa pública Alfa não se
submete ao sistema de precatório, por não fazer parte da
administração direta, que goza exclusivamente do benefício do regime
jurídico diferenciado do precatório para satisfação de suas dívidas
oriundas de decisões judiciais;
d) Não merece ser reformada, pois todas as empresas estatais,
independentemente de prestarem serviços públicos ou explorarem
atividade econômica, se sujeitam ao regime jurídico do precatório, por
integrarem a administração indireta do Estado;
e) Não merece ser reformada, pois todas as empresas estatais se
sujeitam ao regime jurídico do precatório, por possuírem patrimônio
próprio e autonomia administrativa, a fim de que atinjam o interesse
público no exercício de suas atividades, desde que exercidas de acordo
com seu estatuto social.

É possível aplicar o regime de precatórios às sociedades de


59
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

economia mista? Dizer O Direito


É inconstitucional determinação judicial que decreta a constrição de
bens de sociedade de economia mista prestadora de serviços públicos
em regime não concorrencial, para fins de pagamento de débitos
trabalhistas.
Sociedade de economia mista prestadora de serviço público não
concorrencial está sujeita ao regime de precatórios (art. 100 da CF/88)
e, por isso, impossibilitada de sofrer constrição judicial de seus bens,
rendas e serviços, em respeito ao princípio da legalidade orçamentária
(art. 167, VI, da CF/88) e da separação funcional dos poderes (art. 2º
c/c art. 60, §4º, III).
STF. Plenário. ADPF 275/PB, Rel. Min. Alexandre de Moraes,
julgado em 17/10/2018 (Info 920).
CESPE / CEBRASPE - 2021 - TCE-RJ - Analista de Controle
Externo
A Companhia Estadual de Águas e Esgotos do Rio de Janeiro (CEDAE),
sociedade de economia mista prestadora de serviços públicos de
saneamento em caráter não concorrencial no estado do Rio de Janeiro, é
submetida ao regime de precatórios.
CERTO

i) OBRIGAÇÕES CIVIS E COMERCIAIS:


Não tem privilégios contratuais. Os seus contratos são contratos
civis. Não há cláusulas exorbitantes e nem garantias. São contratos
regidos pelo direito privado.

j) PRESCRIÇÃO:
Aplica-se a prescrição quinquenal do Decreto nº 20.910/1932 às
empresas estatais prestadoras de serviços públicos essenciais, não
dedicadas à exploração de atividade econômica com finalidade lucrativa e
natureza concorrencial.
STJ. 1ª Turma. REsp 1.635.716-DF, Rel. Min. Regina Helena
Costa, julgado em 04/10/2022 (Info 753). Dizer o Direito.

Não confundir:
REGRA: em regra, o prazo de prescrição quinquenal, previsto no
Decreto nº 20.910/1932 e no Decreto-Lei nº 4.597/1942, não se aplica
para as sociedades de economia mista e empresas públicas.
60
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

EXCEÇÃO: Aplica-se a prescrição quinquenal do Decreto nº


20.910/1932 às empresas estatais prestadoras de serviços públicos
essenciais, não dedicadas à exploração de atividade econômica com
finalidade lucrativa e natureza concorrencial.

O prazo prescricional é de 5 anos. Aplica-se a prescrição quinquenal do


Decreto nº 20.910/1932 às empresas estatais prestadoras de serviços
públicos essenciais, não dedicadas à exploração de atividade econômica
com finalidade lucrativa e natureza concorrencial, como é o caso da
CAESB.
O art. 1º do Decreto nº 20.910/1932 fala em Fazenda:
Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem
assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual
ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos
contados da data do ato ou fato do qual se originarem.
Esse prazo de 5 anos, contudo, também é aplicável para “autarquias ou
entidades e órgãos paraestatais” por expressa disposição do art. 2º do
Decreto-Lei nº 4.597/1942:
Art. 2º O Decreto nº 20.910, de 6 de janeiro de 1932, que regula a
prescrição quinquenal, abrange as dívidas passivas das autarquias, ou
entidades e órgãos paraestatais, criados por lei e mantidos mediante
impostos, taxas ou quaisquer contribuições, exigidas em virtude de lei
federal, estadual ou municipal, bem como a todo e qualquer direito e
ação contra eles.
As empresas públicas e sociedades de economia mista - comumente
designadas de empresas estatais -, possuem um regime jurídico híbrido,
caracterizando-se pela convivência entre normas de Direito Público e de
Direito Privado.
Assim, essas empresas, por mais que tenham sido constituídas como
pessoas jurídicas de direito privado, sofrem também influxo (influência)
de normas de direito público.
Se as empresas públicas e sociedades de economia mista...
• forem prestadoras de serviços públicos essenciais;
• não se dedicarem à exploração de atividade econômica com finalidade
lucrativa; e
• tiverem natureza concorrencial...

61
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

... receberão tratamento jurídico assemelhado ao das pessoas jurídicas


de direito público, operando-se verdadeira extensão do conceito de
Fazenda Pública.
Logo, as empresas estatais prestadoras de serviços públicos essenciais,
não dedicadas à exploração de atividade econômica com finalidade
lucrativa e natureza concorrencial são equiparadas à Fazenda Pública.
Como são equiparadas à Fazenda Pública, as regras de prescrição
estabelecidas no Código Civil não vão ter incidência quando a demanda
envolver empresa estatal prestadora de serviços públicos essenciais, não
dedicada à exploração de atividade econômica com finalidade lucrativa e
natureza concorrencial.
Em tais casos, aplica-se a prescrição quinquenal do Decreto nº
20.910/1932, por se tratar de entidade que, conquanto dotada de
personalidade jurídica de direito privado, faz as vezes do próprio ente
político ao qual se vincula e, com isso, pode, em certa medida, receber
tratamento assemelhado ao de Fazenda Pública.

Diferenças entre as empresas estatais:

Forma de constituição (modalidade empresarial):


Empresa Pública: Pode adotar qualquer forma em direito admitida.
Sociedade de Economia Mista: Somente Sociedade anônima.

Capital:
Empresa Pública: Capital Social Público (recursos da Administração
direta ou indireta).
OBSERVAÇÃO: Pode existir capital de ente público – um ente federal –
e o capital de outra entidade pública – uma autarquia –, ou seja, não
precisa ser 100 % de capital um ente público só.
Sociedade de Economia Mista: Capital Social Público e Particular.
Pode ser 50% por 50%, não precisa o capital social ser a maioria de
Público.
OBSERVAÇÃO: Prevalência acionária do Estado: O Poder Público pode
até não deter a maior parte do capital social, mas tem que deter a maior
parte das ações com direito a voto.
Art. 4º Sociedade de economia mista é a entidade dotada de
personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei,

62
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto


pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos
Municípios ou a entidade da administração indireta.
CESPE - 2019 - TJ-PA - Juiz de Direito Substituto.
Com relação à distinção entre empresa pública e sociedade de
economia mista, assinale a opção correta.
a) Empresa pública é uma entidade privada criada por lei com a
finalidade de realizar um serviço público, enquanto a sociedade de
economia mista é criada de forma similar às empresas privadas, com a
finalidade de exercer atividade econômica.
b) Empresa pública possui personalidade jurídica de direito público,
enquanto a sociedade de economia mista possui personalidade jurídica
de direito privado.
c) Na empresa pública, o capital é exclusivo das pessoas jurídicas de
direito público; na sociedade de economia mista, o poder público
detém a maioria das ações com direito a voto, mas pode haver
participação privada no capital.
d) Na empresa pública, as ações com direito a voto são exclusivas do
ente público que a controla; na sociedade de economia mista, o ente
público controla a maior parte do capital, mas pode não possuir a
maioria das ações com direito a voto.
e) Na empresa pública, o capital social é inteiramente público; na
empresa de economia mista, o poder público detém a maioria do
capital social da empresa.

Competência para julgamento das suas ações cíveis:


Empresa Pública: Art. 109, I, CF, empresa pública federal vai para
justiça federal.
OBSERVAÇÃO: A ação não será processada na Justiça Federal se se
tratar de competência especializada, como matéria da Justiça do Trabalho
e Eleitoral, até porque seus empregados públicos são celetistas.
Sociedade de Economia Mista: Vai para a Justiça Estadual, somente
se nesta a União for parte, segundo as Súmulas do STF n. 517 e 556.

Temas correlatos - A competência para julgar litígios


envolvendo servidores temporários e administração pública é da
Justiça comum:

63
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

A justiça comum é competente para processar e julgar causas em que


se discuta a validade de vínculo jurídico-administrativo entre o poder
público e servidores temporários.
Dito de outra forma: a Justiça competente para julgar litígios
envolvendo servidores temporários (art. 37, IX, da CF/88) e a
Administração Pública é a JUSTIÇA COMUM (estadual ou federal).
A competência NÃO é da Justiça do Trabalho, ainda que o autor da ação
alegue que houve desvirtuamento do vínculo e mesmo que ele formule os
seus pedidos baseados na CLT ou na lei do FGTS.
STF. Plenário. Rcl 4351 MC-AgR/PE, rel. orig. Min. Marco
Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em
11/11/2015 (Info 807). Dizer o Direito.

Temas correlatos - A competência para julgar greve de servidor


público é da Justiça comum (e não da Justiça do Trabalho)
A justiça comum, federal ou estadual, é competente para julgar a
abusividade de greve de servidores públicos celetistas da Administração
pública direta, autarquias e fundações públicas.
Compete à justiça comum (estadual ou federal) julgar causa
relacionada ao direito de greve de servidor público, pouco importando se
se trata de celetista ou estatutário.
STF. Plenário. RE 846854/SP, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o
ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 25/5/2017
(REPERCUSSÃO GERAL) (Info 871). Dizer o Direito.

Temas correlatos - A competência para julgar ação em que se


discute ato de demissão ou de aposentadoria de empregado
público é da Justiça comum:
A justiça comum é competente para processar e julgar ação em que se
discute a reintegração de empregados públicos dispensados em face da
concessão de aposentadoria espontânea.
A concessão de aposentadoria, com utilização do tempo de
contribuição, leva ao rompimento do vínculo trabalhista nos termos do
art. 37, § 14, da CF. Entretanto, é possível a manutenção do vínculo
trabalhista, com a acumulação dos proventos com o salário, se a
aposentadoria se deu pelo RGPS antes da promulgação da EC 103/2019.
Tese fixada pelo STF:

64
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

A natureza do ato de demissão de empregado público é constitucional-


administrativa e não trabalhista, o que atrai a competência da Justiça
comum para julgar a questão.
A concessão de aposentadoria aos empregados públicos inviabiliza a
permanência no emprego, nos termos do art. 37, § 14, da Constituição
Federal, salvo para as aposentadorias concedidas pelo Regime Geral de
Previdência Social até a data de entrada em vigor da Emenda
Constitucional 103/19, nos termos do que dispõe seu art. 6º.
STF. Plenário. RE 655283/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator
do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 16/6/2021
6
(REPERCUSSÃO GERAL – Tema 606) (Info 1022).

Situações Especiais:

Empresa de Correios e Telégrafos:


Empresa pública com tratamento de fazenda pública, ou seja,
regime idêntico ao da Autarquia, porque o art. 21, V, CF, não prevê a
possibilidade desse serviço, se reconhecendo o monopólio na prestação
do seu serviço.
Por conseguinte, em resumo temos o seguinte:
 Todos os seus bens são impenhoráveis porque são tratados
todos os seus bens como públicos.
 Suas dívidas são pagas por precatórios.
 Possuem também imunidade recíproca.
 Terá que ter dispensa de empregado público motivada.
Contudo, a ECT vem transferindo a sua atividade a particulares por
meio de franquia o que deveria ser através de concessão, o que não
ocorre na prática, por isso o TCU não permitiu a imunidade recíproca.
Com isso, as empresas franqueadas da ECT ajuizaram ADPF 46 para
afastar a situação do monopólio da sua atividade, o STF decidiu que há o
monopólio, continuando com os privilégios de Fazenda Pública, e
determinando que se utilizasse licitação com concessão de serviços,
sendo aplicada a Lei 11.668/2008.

Petrobras:
Possui monopólio reconhecido na ADPF, sendo tratada como
Fazenda Pública.

6
https://www.dizerodireito.com.br/2022/12/informativo-comentado-1022-stf-completo.html
65
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

Por conseguinte, em resumo temos o seguinte:


 Todos os seus bens são impenhoráveis porque são tratados
todos os seus bens como públicos.
 Suas dívidas são pagas por precatórios.
 Possuem também imunidade recíproca.
 Terá que ter dispensa de empregado público motivada.
A Lei 9478/97, que criou a ANP, estipulou que a Petrobras deveria
seguir um procedimento simplificado de licitação e o Presidente da
República definiria por meio de Decreto este procedimento simplificado. O
TCU começa a rejeitar os contratos por não obedecerem à licitação,
porque ela poderia e as demais empresas não poderiam.
Assim, ajuizou MS contra o TCU junto ao STF, houve concessão de
liminar, que resolveu por conceder a liminar para que pudesse se utilizar
deste procedimento simplificado, apesar de reconhecer a válida da
Súmula 347, reconheceu que o TCU não pode fazer controle concentrado
de constitucionalidade, só pode fazer controle dos atos administrativos.

PODERES ADMINISTRATIVOS

1. CONCEITOS:

Poderes Administrativos ou Poderes da Administração são


elementos (prerrogativas ou instrumentos) indispensáveis
para persecução ou perseguir o interesse público pelo Poder
Público.
JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO conceitua os poderes
administrativos como “o conjunto de prerrogativas de Direito
Público que a ordem jurídica confere aos agentes
administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance
seus fins”.
Essas prerrogativas decorrem do denominado regime jurídico-
administrativo e asseguram aos agentes públicos uma posição
de superioridade nas relações jurídicas com os particulares,
condição necessária para que possam ser superados os
66
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

obstáculos encontrados no exercício das atividades finalísticas


exercidas pela Administração.

Difere de privilégios:
Os poderes assegurados aos agentes públicos não
podem ser considerados “privilégios”, mas, sim, deveres.
Não devem ser encarados como mera faculdade, mas, sim,
como uma “obrigação legal” de atuação sempre que o interesse
coletivo exigir.

Materialização do Poder Administrativo:


O poder se materializa por meio dos atos
administrativos, pois poder é ferramenta ou instrumento para
concretizar o ato administrativo.
Ocorre que, para o exercício dessas funções, é
indispensável que o ente público tenha facilidades no
exercício de sua atividade. Sendo assim, os poderes
administrativos são chamados de Poderes-deveres (ou
deveres-poderes, no entender do autor supracitado) e
estes poderes são instrumentais, ou seja, não são
poderes em si mesmos, mas sim mecanismos ou
instrumentos de trabalho por meio dos quais os órgãos e
entidades administrativas executam suas tarefas e
cumprem suas funções. Daí a característica da
instrumentalidade. (Manual de Direito Administrativo,
Matheus Carvalho, p. 119)

2. CARACTERÍSTICAS:

Obrigação do Administrador:
Trata-se de um dever (poder-dever ou dever-poder), o poder
é de exercício obrigatório, não é mera faculdade.

67
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

FRASES CESPE:
 NÃO É FACULDADE;
 PODER-DEVER.
Cespe – Analista Judiciária – Administrativa – TRT-PE – 2017
Os poderes administrativos são facultados ao administrador,
que pode ou não lhes fazer uso, conforme critério subjetivo e as
peculiaridades do caso concreto.
ERRADA

Irrenunciável:
O administrador exerce uma função pública, atividade no
nome e no interesse do povo, por não ser dele, não poderá
renunciar.
Assim, são indisponíveis ou irrenunciáveis.
Com um princípio geral do direito o administrador de hoje não
pode criar entraves para o administrador de amanhã.
Se o nosso administrador renunciar hoje, o futuro
administrador vai perder o instrumento, podendo comprometer
a sua administração.
Esse princípio é muito usado no direito administrativo e é
fundamento para a Lei de Responsabilidade Fiscal, que traz a
todo momento essa ideia.
FRASES CESPE:
 PERTENCE À FUNÇÃO PÚBLICA QUE O ADM EXERCE,
NÃO É DELE;
 NÃO TEM OPÇÃO DE UTILIZAR OU DISPENSAR;
 SE RENUNCIAR PODERÁ INCORRER EM
RESPONSABILDADE FISCAL OU EM IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
CESPE - 2018 - FUB - Assistente em Administração
O poder do administrador público — que constitui, ao mesmo
tempo, dever para com a comunidade — é irrenunciável pelo
seu titular.
68
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

CERTO

CESPE - 2018 - TCE-MG - Analista de Controle Externo -


Direito
No exercício da sua função, o analista de controle
externo tem a opção de utilizar ou dispensar o poder
administrativo para agir.
ERRADA

No exercício da sua função, o analista de controle


externo poderá renunciar, em caso concreto, ao poder-dever
de agir na hipótese de omissão específica.
ERRADA

Respeito aos limites legais:


Estão condicionados aos limites legais, inclusive, devido
ao princípio da legalidade, só exercendo aquilo que é permitido
por lei ou pela CF.
Limites como a competência, por exemplo, que é limite legal
em que se define quem seja a autoridade competente a exercer
o poder administrativo.
Além da competência, há de se respeitar o limite legal da
necessidade, da proporcionalidade (princípio da
proporcionalidade) e da eficiência da medida.

Responsabilidade:
Cabe responsabilização, no desrespeito aos limites
legais, dependendo da conduta (omissão ou ação), devido à
responsabilidade subjetiva do Administrador perante o Estado –
diferente do Estado perante o administrado, quando será
objetiva –, sofrerá, então, a responsabilidade administrativa,
penal ou civil.
Surge aqui o abuso de poder.

69
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

3. ABUSO DE PODER:

O abuso de poder, como dito acima, é a responsabilidade da


Administração desrespeita ou extrapola os limites legais da
competência ou se desvia da finalidade dada pelo
interesse público primário.
FRASES CESPE:
 ULTRAPASSA SUAS ATRIBUIÇÕES LEGAIS;
 AFRONTA À LEI;
 SEM AMPARO LEGAL.
CESPE - 2013 - PC-BA - Investigador de Polícia
Incorre em abuso de poder a autoridade que nega, sem
amparo legal ou de edital, a nomeação de candidato aprovado
em concurso público para o exercício de cargo no serviço público
estadual, em virtude de anterior demissão no âmbito do poder
público federal.
CERTO

Abuso de poder por omissão:


Quando o Administrador, mesmo sendo obrigado a agir, não
exerce os poderes que lhe foram outorgados por lei.
Poderá ensejar responsabilidade civil da Administração Pública
pelos danos que porventura decorram da omissão ilegal.
FRASES CESPE:
 DESCUMPRIMENTO DO PODER-DEVER DE AGIR;
 HÁ FORMAS COMISSIVA E OMISSIVA DE ABUSO DE
PODER.

CESPE - 2018 - STJ - Analista Judiciário - Administrativa


O abuso de poder pode ocorrer tanto na forma comissiva quanto na
omissiva, uma vez que, em ambas as hipóteses, é possível afrontar a lei
70
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

e causar lesão a direito individual do administrado.


CERTA

CESPE – 2019 – PRF – Policial Rodoviário Federal


O abuso de poder, que inclui o excesso de poder e o desvio de
finalidade, não decorre de conduta omissiva de agente público.
ERRADA

CESPE - 2018 - TCE-MG - Analista de Controle Externo -


Direito
Cometerá abuso de poder pelo descumprimento do poder-dever
de agir.
CORRETA

CESPE - 2017 - Belo Horizonte-MG - Procurador Municipal


Em função do dever de agir da administração, o agente público omisso
poderá ser responsabilizado nos âmbitos civil, penal e administrativo.
CERTA

1. Nem toda omissão é fonte de ilegalidade:

OMISSÕES GENÉRCIAS NÃO SÃO ILEGAIS:


As omissões genéricas não acarretam a responsabilidade civil
do Estado.

FRASES CESPE:
 OMISSÃO GENÉRICA DENTRO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO
PÚBLICO;
 NÃO HAVERÁ ABUSO DE PODER POR OMISSÃO QUANDO O
AGENTE MOTIVADAMENTE DENTRO DA RESERVA DO
POSSÍVEL NÃO PUDER FAZER.

Exemplos de omissão genérica:


CARVALHO FILHO faz menção à reserva do possível, para
71
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

sustentar que nem todas as metas governamentais podem ser


alcançadas, especialmente pela costumeira escassez de recursos
financeiros.
Projetos de obras públicas, como hidrelétricas, reformas de
estradas e construção de hospitais, todos componentes de
políticas de Administração, sem prazo certo para implementação.
CESPE - 2018 - TCE-MG - Analista de Controle - Direito
No exercício da sua função, o analista de controle
externo poderá, motivadamente, invocar a reserva
administrativa do possível quando não puder fazer determinado
empreendimento.
CORRETA

OMISSÕES ESPECÍFICAS SÃO ILEGAIS:


São ilegais aquelas omissões que estiverem ocorrendo mesmo
diante de expressa disposição legal impondo que algo deve ser
feito em determinado prazo, ou ainda quando, mesmo sem prazo
fixado, a Administração permanece omissa em período superior
ao aceitável dentro de padrões normais de tolerância ou
razoabilidade.
Exemplo: O art. 49 da Lei 9.784/1999 (lei do processo
administrativo federal) assina prazo de até 30 dias após a
instrução para que a Administração decida o processo.
Lei 9.784/1999. Art. 49. Concluída a instrução de processo
administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta dias
para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente
motivada.

FCC - 2021 - PGE-GO - Procurador do Estado Substituto


Uma associação civil formulou requerimento administrativo à
Administração Estadual de Goiás, devidamente instruído, visando
obter autorização para realizar um evento filantrópico-esportivo
no Centro Olímpico Estadual, sendo que, passados 45 (quarenta e
cinco) dias do protocolo, não houve qualquer manifestação
administrativa. Nesse caso, à luz da doutrina administrativa e da
legislação aplicável, considera-se que
a) Ocorreu omissão genérica, insuscetível de controle judicial, por
se tratar de exercício de competência discricionária quanto à
72
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

oportunidade da prática do ato.


b) Ocorreu omissão específica, havendo direito subjetivo à
decisão, exigível pela via judicial.
c) Ainda não decorreu o prazo para exercício da competência
decisória, que é de trinta dias, prorrogáveis automaticamente
por mais trinta.
d) Houve recusa tácita, sendo que a associação poderá ajuizar o
competente recurso hierárquico.
e) Houve deferimento tácito, sendo que a associação poderá
realizar o evento, nos termos requeridos.
COMENTÁRIOS: Só haverá aceitação tácita ante o silêncio
administrativo se assim definir de maneira expressa pela lei. A Lei
do Processo Administrativo nada diz sobre o deferimento tácito
no caso apresentado. O caso apresentado também nada disse
sobre a instrução ter sido concluído há mais de 30 dias, disse
somente que tinha 45 dias desde o protocolo. O pedido no caso
concreto era de autorização de bem público, o Centro Olímpico
Estadual.

FRASES CESPE:
 A OMISSÃO EM AGIR DA ADMINISTRAÇÃO NÃO SIGNIFICA
NECESSARIAMENTE EM ACEITAÇÃO TÁCITA, EXCETO SE A LEI
ASSIM DISSER.
 EM CASO DE OMISSÃO ESPECÍFICA DO ADMINISTRADOR, O
ADMINISTRADO PODE EXIGIR, POR VIA ADMINISTRATIVA
OU JUDICIAL, A PRÁTICA DO ATO IMPOSTO PELA LEI. (José
dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo,
26ª edição, 2103, p. 46)

CESPE - 2018 - TCE-MG - Analista de Controle - Direito


Caso deixe de emitir ato obrigatório no prazo fixado em lei, o
analista de controle externo estará necessariamente declarando a
aceitação tácita de eventual pedido formulado.
ERRADA

CESPE - 2014 - TJ-CE - Técnico Judiciário - Área Judiciária


Em caso de omissão do administrador, o administrado pode exigir, por
73
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

via administrativa ou judicial, a prática do ato imposto pela lei.


CERTA

FGV - 2018 - OAB - XXVI Exame de Ordem Unificado


Maria solicitou ao Município Alfa licença de localização e
funcionamento para exercer determinada atividade empresarial,
apresentando todos os documentos necessários para tanto.
Contudo, transcorrido mais de ano do mencionado pedido, não
houve qualquer manifestação por parte da autoridade competente
para sua apreciação.
Diante dessa situação, na qualidade de advogado, assinale a
afirmativa que indica o procedimento correto.
a) Não se pode adotar qualquer medida contra a inércia da autoridade
competente, considerando que o princípio da razoável duração do
processo não se aplica à via administrativa.
b) Deve-se ajuizar uma ação popular contra a omissão da autoridade
competente, diante do preenchimento dos respectivos requisitos e da
violação ao princípio da impessoalidade.
c) Deve-se impetrar mandado de segurança, uma vez que a omissão da
autoridade competente para a expedição do ato de licença constitui
abuso de poder.
d) Deve-se impetrar habeas data diante da inércia administrativa,
considerando que a omissão da autoridade competente viola o direito
à informação.

FGV - 2020 - OAB - XXXI Exame de Ordem Unificado


A autoridade competente, em âmbito federal, no regular
exercício do poder de polícia, aplicou à sociedade empresária
Soneca S/A multa em razão do descumprimento das normas
administrativas pertinentes. Inconformada, a sociedade Soneca
S/A apresentou recurso administrativo, ao qual foi conferido
efeito suspensivo, sendo certo que não sobreveio qualquer
manifestação do superior hierárquico responsável pelo
julgamento, após o transcurso do prazo de oitenta dias.
Considerando o contexto descrito, assinale a afirmativa correta.
a) Não se concederá Mandado de Segurança para invalidar a
penalidade de multa aplicada a Soneca S/A, submetida a
recurso administrativo provido de efeito suspensivo.
74
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

b) O ajuizamento de qualquer medida judicial por Soneca S/A


depende do esgotamento da via administrativa.
c) Não há mora da autoridade superior hierárquica, que, por
determinação legal, dispõe do prazo de noventa dias para
decidir.
d) A omissão da autoridade competente em relação ao seu dever
de decidir, ainda que se prolongue por período mais extenso,
não enseja a concessão de Mandado de Segurança.
COMENTÁRIOS:
Todas as assertivas e o conteúdo da questão girava em torno da
omissão, exceto a assertiva da letra “a” que falava sobre a
anulação do ato administrativo punitivo pela via do MS, o que é
vedado pela própria Lei do MS, Lei 12.016/2009, que diz:
Art. 5º Não se concederá mandado de segurança quando se
tratar:
I - De ato do qual caiba recurso administrativo com efeito
suspensivo, independentemente de caução;
Contudo, poderia ser impetrado um MS com pleito para que
obrigasse a Administração a se pronunciar ou ajuizar uma ação
ordinária para anular logo o ato administrativo, o que seria mais
vantajoso.

Espécies:
O abuso de poder se perfaz de dois modos:

2. Excesso de poder:
Quando excede o seu poder e faz aquilo que não lhe é
permitido pela lei.
Chamado de vício de competência.
Ocorre grave ilegalidade.
Há violação ao requisito competência do ato
administrativo.
Lei 4.717/65. Art. 2º. Parágrafo único. Para a
conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes
normas:

75
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se


incluir nas atribuições legais do agente que o praticou;

FRASES CESPE:
 SEM COMPETÊNCIA OU VÍCIO NA COMPETÊNCIA;
 RELEVANTE INTERESSE SOCIAL NÃO AFASTA O
EXCESSO DE PODER.
CESPE - 2018 - Polícia Federal – Papiloscopista
O excesso de poder é a modalidade de abuso de poder nas situações
em que o agente busca alcançar fim diverso daquele que a lei lhe
permitiu.
ERRADA

CESPE - 2018 - STJ - Técnico


O desvio de poder ocorre quando o ato é realizado por agente público
sem competência para a sua prática.
ERRADO

CESPE - 2018 - STJ - Analista Judiciário - Administrativa


Não configurará excesso de poder a atuação do servidor público fora da
competência legalmente estabelecida quando houver relevante interesse
social.
ERRADO

CESPE - 2013 - ANCINE - Analista Administrativo


Caracterizará abuso de poder, na modalidade desvio de poder, a
conduta do policial militar que, para conter um manifestante, lhe desfira
desnecessariamente murros e chutes.

3. Desvio de finalidade ou de poder:


Chamado de vício subjetivo ou vício ideológico ou vício de
finalidade.
Trata-se de vontade viciada ou defeito na vontade do
Administrador, possui o poder ou a competência, mas é aplicada
76
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

em momento inadequado ou com finalidade diversa.


Nos termos da Lei 4.717/65 (Lei de Ação Popular), o desvio de
poder ou finalidade ocorre quando:
Há violação ao requisito finalidade do ato
administrativo.
Lei 4.717/65. Art. 2º. Parágrafo único. Para a
conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes
normas:
e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o
ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou
implicitamente, na regra de competência.

FRASES CESPE:
 AGENTE BUSCA FIM DIVERSO DA LEI;
 FINALIDADE É UM DOS ASPECTOS DO PRINCÍPIO
DA IMPESSOALIDADE
 REMOÇÃO SEM FINALIDADE DE INTERESSE DA
ADMINISTRAÇÃO:
o É MELHOR DISTRIBUIÇÃO DE PESSOAL;
o NÃO É PUNIR;
o NÃO É MOVIDO POR SENTIMENTO DE RAIVA;
o NÃO É PARA ATENDER INTERESSE IDEOLÓGICO;
o NÃO É ATENDER INTERESSE PESSOAL.

CESPE - 2018 - Polícia Federal – Papiloscopista


O excesso de poder é a modalidade de abuso de poder nas situações
em que o agente busca alcançar fim diverso daquele que a lei lhe
permitiu.
ERRADA

2017 CESPE PGM-Fortaleza Procurador


Situação hipotética: Um secretário municipal removeu determinado
77
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

assessor em razão de desentendimentos pessoais motivados por ideologia


partidária. Assertiva: Nessa situação, o secretário agiu com abuso de
poder, na modalidade excesso de poder, já que atos de remoção de
servidor não podem ter caráter punitivo.
ERRADO
COMENTÁRIOS: Houve abuso de poder na modalidade desvio de
poder ou desvio de finalidade, pois o ato de remoção não possui essa
finalidade na lei. Como revelado no enunciado, a remoção teve por
origem desentendimentos de ordem pessoal, mais precisamente em
razão de divergências político-partidárias. Daí se extrai que o ato
administrativo em tela desatendeu a finalidade pública prevista em lei.
Afinal, a remoção se destina, em suma, à melhor distribuição de pessoal,
pela Administração Pública. Retira-se um servidor de um local em que
haja suficientes recursos humanos, destinando-o a outro órgão/setor em
que, no momento, exista insuficiência de pessoal. Esta é a ideia essencial
do instituto.

CESPE - 2018 - TCE-MG - Conhecimentos Específicos


Maria, médica e servidora concursada da rede pública de saúde
do estado de Minas Gerais, trabalhava em hospital localizado em
Belo Horizonte. Após responder a processo administrativo
disciplinar por inassiduidade, Maria foi punida pelo seu superior
hierárquico, agente legalmente competente, com remoção para
hospital público localizado na cidade de Juiz de Fora.
De acordo com a doutrina e a Lei Estadual n.º 869/1952, a
punição aplicada a Maria configura
Abuso de poder, na modalidade desvio de poder, uma vez que o ato
administrativo de remoção foi praticado com finalidade diversa da
prevista em lei.
CERTA

FINALIDADE E RELAÇÃO COM OS PRINCÍPIOS:


A finalidade corresponde ao principal aspecto inerente ao princípio da
impessoalidade.
Referido postulado, como diz CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE
MELLO, tem íntima ligação com outro princípio fundamental, qual seja, o
da igualdade ou isonomia.
Havendo violação ao princípio da impessoalidade, por transgressões de
bases isonômicas, haverá também violação à finalidade pública, e,
78
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

portanto, estar-se-á diante de desvio de finalidade.


Exemplo CESPE: Se um "rodízio" de carro tomasse por base apenas o
ano de fabricação dos carros, impedindo de rodar automóveis fabricados
até 2002. Então, os proprietários de tais veículos seriam flagrantemente
prejudicados em relação aos donos de carros mais novos. O critério
adotado seria visivelmente anti-isonômico.
CESPE - 2015 - Telebras - Analista Superior
Em alguns estados e municípios brasileiros foi instituída
restrição periódica de trânsito de veículos automotores,
popularmente conhecida como rodízio. Tendo como referência os
poderes da administração pública, julgue o item a seguir a
respeito desse assunto.
O estabelecimento da restrição de trânsito de veículos automotores
deve ser feito de forma criteriosa para evitar desvio de poder, o que
ocorre quando a limitação é feita com base, por exemplo, exclusivamente
no ano de fabricação do veículo.
CERTO

4. PODER REGULAMENTAR:

Conceito:
É o poder conferido ao Administrador para normatizar,
disciplinar ou regulamentar para fiel execução à lei ou
complementá-la, buscando a sua fiel execução, ou ainda
para disciplinar matéria que não se sujeita à iniciativa de
lei.
Consiste na expedição de regulamentos que é um ato
administrativo geral e abstrato.

Exemplos:
Regulamento, Portaria, Resolução, Regimento, Instruções
(Normativas) e Deliberações.
Ato normativo que regula o que é droga para a aplicação da lei

79
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

de drogas.

Poder Normativo e Poder Regulamentar:


MARIA DI PIETRO e ODETE MENDAUAR chamam de
Poder Normativo a compreensão de todos os atos
normativos da Administração Pública, que não se resumem
aos regulamentos dos Chefes do Executivo. Logo, seria:
Poder Normativo é gênero do qual tem espécie o Poder
Regulamentar.

Motivo pelo qual a DOUTRINA MAJORITÁRIA diz que o


poder regulamentar é um poder privativo dos chefes do
Executivo (órgãos de cúpula – Presidente da República,
Governadores e Prefeitos). Em regra, é um poder indelegável.
DIÓGENES GASPARINI afirma que o poder regulamentar
consiste na atribuição privativa do chefe do Poder Executivo
para, mediante decreto, expedir atos normativos, chamados
regulamentos, compatíveis com a lei e visando desenvolvê-la.
Da mesma forma afirma o HELY LOPES: É um poder inerente
e privativo do chefe do Executivo (CF, art. 84, IV), e, por isso
mesmo, indelegável a qualquer subordinado.
ALEXANDRE MAZZA também fala em poder privativo dos
chefes do Executivo.
Resumo: O “poder normativo” é bastante genérico e,
portanto, não se restringe aos atos editados pelos chefes do
Poder Executivo. Ao editar atos administrativos para regular o
setor que está sob a sua área de fiscalização, por exemplo, uma
agência reguladora exerce o poder normativo, pois está
normatizando determinada atividade do mercado.
O poder normativo engloba a competência normativa das
chamadas agências reguladoras, pois estas se prestam a
atividades essencialmente normativas, mas não através de
decretos, uma vez que estes são próprios dos Chefes do
Executivo.

80
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

Por outro lado, o “poder regulamentar” está inserido dentro do


poder normativo, sendo uma de suas espécies. Ao editar um
decreto regulamentar para explicar o texto legal e garantir a sua
fiel execução, nos termos do inc. IV do art. 84 da CF/1988, o
Presidente da República está exercendo o poder regulamentar,
que é privativo dos chefes do Poder Executivo, sendo, portanto,
indelegável.

Regulamento:

4. Conceito:
É conteúdo do ato que tem a disciplina sobre determinado
assunto, mas quando esta norma ou determinação vai à
publicação toma uma forma chamada de Decreto, um ato
administrativo formal.

5. Características sobre Poder Regulamentar:


Somente o chefe do Poder Executivo pode emitir
decretos regulamentares.
Lembrando que nem todo decreto será regulamentar, ou
seja, há Decretos que não tem conteúdo regulamentar.
Exemplo de Decreto não regulamentar: Decreto que nomeia
agente para determinado cargo.

6. Conceito de Decreto:
O Decreto é a forma ou o procedimento que pode ser
chamado de decreto regulamentar, desde que tenha a natureza
ou conteúdo regulamentar de uma norma, mas não
necessariamente todo decreto será regulamentar. Como dito
acima há também o decreto autônomo ou independente.

7. Controle do Ato Regulamentar:


O Congresso Nacional tem competência para sustar atos
normativos do Executivo que exorbitem do Poder
81
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

Regulamentar. (CF, art. 49, V)


Cespe Auxiliar Institucional – IPHAN – 2018
Ao exercer o poder regulamentar, a administração pública
pode extrapolar os limites do ato normativo primário, desde que
o faça com vistas à finalidade pública.
ERRADA

8. Regulamento difere de Lei:


O Regulamento só quem faz é o chefe do poder
executivo, o presidente da república, não tem procedimento
próprio ou formalidade.
A Lei, o Congresso nacional, faz perante um processo
legislativo com respeito a um formalismo e a publicidade,
com a devida interferência popular indireta, assim, terão mais
força. Ressalte-se que apenas a lei pode inovar.
Nem toda lei depende de regulamento para ser
executada, mas toda e qualquer lei pode ser regulamentada se
o Executivo julgar conveniente fazê-lo.

9. Tipos de Regulamento:

REGULAMENTO EXECUTIVO (Decreto Executivo, Decreto


Regulamentador ou Regulamento de Execução) (art. 84, IV, CF):
Complementa a lei em busca da sua fiel execução,
disciplinando-a.
Este tipo de decreto é indelegável.

REGULAMENTO AUTÔNOMO (Decreto Independente ou DECRETO


Autônomo) (art. 84, VI e art. 25, ADCT, da CF):
A constituição taxativamente prevê no art. 84, VI, duas
hipóteses (taxativas), a EC n. 32 incluindo este Decreto
Autônomo como substituto de lei.
Este tipo de decreto é delegável.
82
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

É possível o controle de constitucionalidade destes


decretos autônomos e não o controle de legalidade.

HIPÓTESES DE DECRETO AUTÔNOMO:


Somente é possível nestes casos porque, não obstante ser ato
secundário, é uma fonte primária porque ele inaugura a ordem
jurídica para dispor sobre determinada matéria.

a) Organização e funcionamento da administração


federal, quando não implicar em aumento de despesas,
nem criação ou extinção de órgãos:
Assim, para organização administrativa está previsto
constitucionalmente.

b) Extinção de funções ou cargos públicos, quando


vagos:
A regra sai da constituição não precisando sair de uma lei para
extinguir o cargo ou função, não obstante este ser somente
criado por lei. O seu fundamento de validade está na CF, não
precisando de lei, o que representaria falta de paralelismo de
formas, já que foi criado por lei, o que não ocorre por conta da
validade constitucional.
Simetria e Decreto Autônomo: O mesmo poderá ser aplicado no
caso das Constituições Estaduais e Lei Orgânica do Município,
para Governadores e Prefeitos.
Referenda Ministerial: Quando o presidente edita um decreto,
todos os ministros de pastas relacionadas ao tema são
obrigados a referendar o decreto. Segundo a doutrina e o STF, a
falta de Referenda por recusa do ministro não prejudica a
validade do decreto, mas o ministro será imediatamente
exonerado por insubordinação.

Limites do poder regulamentar:


a) A administração PODE explicar o texto de lei.
83
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

b) A administração PODE explicitar conceitos legais (STF


chama de regulamentos intra legem)
c) A administração como regra NÃO PODE editar atos
normativos como lei (a diferença deles está justamente no fato
de que apenas a lei pode inovar), todavia quanto à existência de
exceção a doutrina majoritária admite pelo menos uma qual
seja o artigo 84, VI, da CF.
d) A administração NÃO PODE contrariar o texto de lei.

ATENÇÃO: Observar o que escreve JOSÉ CARVALHO e que já foi


objeto da CESPE 2017 PGM-BH PROCURADOR:
Não podem criar direitos e obrigações, porque tal é vedado num
dos postulados fundamentais que norteiam nosso sistema jurídico:
“ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
senão em virtude de lei” (art. 5º, II, CF).
É legítima, porém, a fixação de obrigações subsidiárias (ou
derivadas) – diversas das obrigações primárias (ou originárias)
contidas na lei – nas quais também se encontra imposição de certa
conduta dirigida ao administrado. Constitui, no entanto, requisito de
validade de tais obrigações sua necessária adequação às
obrigações legais.
Inobservado esse requisito, são inválidas as normas que as preveem
e, em consequência, as próprias obrigações. (...) O que é vedado e
claramente ilegal é a exigência de obrigações derivadas
impertinentes ou desnecessárias em relação à obrigação legal;
nesse caso, haveria vulneração direta ao princípio da
proporcionalidade e ofensa indireta ao princípio da reserva legal,
previsto, como vimos, no art. 5º, II, da CF.

CESPE - 2019 - PGE-PE - Conhecimentos Básicos


Acerca de poderes administrativos, julgue o item subsequente.
Configura abuso do poder regulamentar a edição de regulamento por
chefe do Poder Executivo dispondo obrigações diversas das contidas em
lei regulamentada, ainda que sejam obrigações derivadas.
ERRADA

CESPE – 2017 – TRF5 – Juiz Federal Substituto


84
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

Situação hipotética: Lei ordinária instituiu a criação de autarquia


federal vinculada ao Ministério X, com o objetivo de atuar na fiscalização
e no fomento de determinado setor. Publicada a referida lei, o ministro
expediu decreto estabelecendo a estrutura organizacional e o
funcionamento administrativo da nova autarquia. Assertiva: Esse caso
ilustra a constitucionalidade do decreto regulamentar por delegação do
presidente da República.
ERRADA

CESPE – 2016 – TJ-AM Juiz


Os poderes administrativos são prerrogativas outorgadas aos
agentes públicos para a consecução dos interesses da
coletividade. A respeito desses poderes, assinale a opção correta:
Poder regulamentar é a prerrogativa concedida à administração pública
de editar atos gerais para complementar as leis e permitir a sua efetiva
aplicação.
CERTA

2015 CESPE DPE-RN Defensor


Com relação aos poderes da administração pública e aos
poderes e deveres dos administradores públicos, assinale a opção
correta:
No exercício do poder regulamentar, é conferida à administração pública
a prerrogativa de editar atos gerais para complementar a lei, em
conformidade com seu conteúdo e limites, não podendo ela, portanto,
criar direitos e impor obrigações, salvo as excepcionais hipóteses
autorizativas de edição de decreto autônomo.
CERTA

O que é deslegalização?
CESPE - 2015 - STJ - Analista Judiciário - Administrativa
O fenômeno da deslegalização, também chamada de delegificação,
significa a retirada, pelo próprio legislador, de certas matérias do domínio
da lei, passando-as para o domínio de regulamentos de hierarquia
inferior.
De fato, a conceituação constante da assertiva ora analisada
corresponde, ipsis literis, àquela proposta por DIOGO DE FIGUEIREDO

85
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

MOREIRA NETO, segundo o qual a deslegalização significa "a retirada,


pelo próprio legislador, de certas matérias do domínio da lei (domaine de
la loi), passando-as para o domínio do regulamento (domaine de
l'ordonnance)."
A finalidade disto é deixar para um órgão mais técnico regulamentar a
matéria, aplicando termos mais técnicos no regulamento (Decreto).

Desregulamentação:
Temos ainda desregulamentação que está relacionada com a ideia de
diminuição da regulamentação estatal.7
FGV - 2019 - MPE-RJ - Analista do Ministério Público
Existem diversas estratégias para flexibilização da ação estatal.
A alternativa a seguir que indica a estratégia e o conceito correto
é:
a) Privatização é a transferência para organizações sociais de atividades
não exclusivas do Estado;
b) Publicização é o processo de publicar e divulgar toda a ação estatal
em mídia impressa de grande circulação;
c) Terceirização é a contratação de terceiros para a execução de serviços
essenciais ou de apoio às atividades estatais;
d) Descentralização é a renúncia às funções estatais, através da
concessão para exploração de bens, serviços ou investimentos
públicos;
e) Desregulamentação é a eliminação de diplomas legais, normas,
regulamentos e procedimentos burocráticos que inibem a atuação da
iniciativa privada ou restrinjam as liberdades dos cidadãos.
COMENTÁRIOS QCONCURSOS:
A) ERRADO, uma vez que a privatização traduz-se na "alienação das
empresas públicas ao setor privado" (DI PIETRO, 2018).
B) ERRADO, de acordo com Carvalho Filho (2018) a necessidade de
ampliar a descentralização na prestação de serviços públicos levou o
governo a criar o Programa Nacional de Publicização - PNP, por intermédio
da Lei nº 9.637 de 1998, "pela qual algumas atividades de caráter social,
exercidas por pessoas e órgãos administrativos de direito público,
poderão ser posteriormente absorvidas por pessoas de direito privado",
de acordo com o art. 20.

7
MADEIRA, José Maria Pinheiro. Administração Pública - Tombo II. 11 ed. Rio de Janeiro: Editora Campus-Elsevier, 2009.
86
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

C) ERRADO, conforme indicado por Justen Filho (2016) "a terceirização


consiste num contrato de prestação de serviços por meio do qual um
sujeito transfere a outrem o dever de executar uma atividade
determinada, necessária à satisfação de um dever".
D) ERRADO, uma vez que a descentralização não é a renúncia às
funções estatais. Segundo Carvalho Filho (2018) a descentralização pode
ser entendida como "a transferência da execução de atividade estatal a
determinada pessoa, integrante ou não da Administração. Dentre essas
atividades inserem-se os serviços públicos".
E) CERTO, pois a desregulamentação está relacionada com a ideia de
diminuição da regulamentação estatal (MADEIRA, 2009).

5. PODER DISCIPLINAR:

Conceito:
É aquele que autoriza ou permite a aplicação de sanção
em caso de infração funcional, mediante apuração da infração.
O poder disciplinar é correlato com o poder hierárquico,
este escalona e divide as funções, aquele controla o
desempenho destas funções, aplicando as sanções quando
necessárias.
CORRELAÇÃO ENTRE PODER DISCIPLINAR E
PODER HIERÁRQUICO
PODER DISCIPLINAR PODER HIERÁRQUICO
Controla o desempenho Escalona e divide as
destas funções, aplicando funções.
as sanções quando
necessárias.
É o poder conferido à Administração que lhe permite punir,
apenas a prática de infrações funcionais dos servidores
públicos e de todos que estiverem sujeitos à disciplina dos
órgãos e serviços da Administração, precisando
87
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

necessariamente estar em exercício de uma função


pública, chamado de agente público, incluindo-se, portanto,
o particular que exerce função pública.

10. “Intra Murus” ou Poder Interno:


É um poder interno (Intra murus) exercido em relação aos
agentes públicos, particulares exercendo função pública
que cometam infrações funcionais e quem tenha vínculo
especial com a Administração Pública.
Não há manifestação disciplinar sobre particular qualquer,
somente se estiver exercendo função pública ou prestação de
serviço público delegado.
Atinge aqueles que estão na intimidade da administração, seja
por um estatuário ou vínculo contratual de emprego ou de
prestação de serviço.
Exemplo: Multa por estacionar em local proibido, essa a penalidade é
aplicada com o aval do poder de polícia, não há qualquer vínculo especial
entre a Administração e o particular infrator.
Exemplo: Multa por atraso em contrato de execução de obra é exemplo
de uso do poder disciplinar; Suspensão do aluno que cometeu falta grave
na escola da rede pública de ensino.
OBSERVAÇÃO: Apesar de os agentes políticos (juízes,
membros do Ministério Público, dos Tribunais de Contas e
parlamentares) gozarem de independência funcional nos
exercícios de suas funções típicas, estão submetidos ao
poder disciplinar no exercício das atividades
administrativas, pois se lembrar que dentro destes entes há
uma estrutura organizacional administrativa.

É EXEMPLO a previsão de penalidades a pessoas privadas que


tenham contratado com a Administração mediante contrato de
PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA:
Lei 11.079/2004. Art. 5º As cláusulas dos contratos de parceria
público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei nº
8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo

88
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

também prever:
II – As penalidades aplicáveis à Administração Pública e ao
parceiro privado em caso de inadimplemento contratual, fixadas
sempre de forma proporcional à gravidade da falta cometida, e
às obrigações assumidas;

CESPE – 2018 – MPE-PI


Decorre do poder disciplinar a prerrogativa da administração pública de
punir internamente as infrações funcionais de seus servidores e as
infrações administrativas cometidas por particulares com quem o ente
público tenha algum vínculo.
CERTA

CESPE – 2018 – PF – Delegado de Polícia


A demissão de servidor público configura sanção aplicada em
decorrência do poder de polícia administrativa, uma vez que se
caracteriza como atividade de controle repressiva e concreta com
fundamento na supremacia do interesse público.
ERRADA

FGV - 2021 - TJ-RO - Técnico Judiciário


O Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, após regular
processo licitatório, contratou a sociedade empresária Alfa para
prestar serviços de jardinagem e paisagismo no canteiro existente
ao redor do prédio do fórum central. Ocorre que a contratada deu
causa à inexecução parcial do contrato. Após regular processo
administrativo, o contratante aplicou-lhe a sanção administrativa
da advertência, pois não se justificou a imposição de penalidade
mais grave.
Com base na doutrina de Direito Administrativo, o poder
administrativo que embasou diretamente a aplicação da
mencionada sanção é o poder:
a) Hierárquico, que consiste na superioridade contratual da Administração
Pública contratante em relação à sociedade contratada, em razão das
cláusulas limitantes;
b) Regulamentar, que consiste na possibilidade de a Administração
Pública contratante impor unilateralmente penalidades, com base na
89
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

supremacia do interesse público;


c) Disciplinar, que consiste em um sistema punitivo interno a que se
sujeita a contratada que tem um vínculo com a Administração Pública
contratante;
d) De polícia, que consiste na necessidade vinculante de a Administração
Pública contratante condicionar e limitar a propriedade da sociedade
contratada em prol do interesse público;
e) De justiça, que consiste na superioridade e na imperatividade das
decisões jurisdicionais proferidas pela Administração Pública
contratante em face da sociedade contratada, que deve se sujeitar às
sanções impostas.

Características:

11. INTERNAMENTE:
Só vale para agentes públicos ou quem tenha vínculo com a
Administração.

12. EPISÓDIO OU EVENTUAL:


Não é permanente, só é exercido por agentes públicos que
cometerem atos infracionais.

Destinatários:

13. Regra:
Quem pode ser atingido por este poder disciplinar é o
Funcionário Público.

14. Exceção:
Só posso atingir particular que esteja no exercício de
função pública. Exemplo: mesário eleitoral, militar do serviço
obrigatório.

Vinculante na Imposição da Sanção Disciplinar:


90
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

No julgamento do MS 12.927/DF, de 2008, de relatoria do Min.


Felix Fischer, o STJ decidiu que
Não há discricionariedade (juízo de conveniência e
oportunidade) no ato administrativo que impõe sanção
disciplinar. O que se faz é dar efetividade a comandos
constitucionais e infraconstitucionais (vide o art. 128 da Lei
n. 8.112/1990). Essa conclusão decorre da própria análise
do regime jurídico disciplinar, principalmente dos princípios
da dignidade da pessoa humana, culpabilidade e
proporcionalidade que lhe são associados. Essa inexistência
de discricionariedade tem por consequência a constatação de
que o controle jurisdicional, nesses casos, é amplo, não se
restringe aos aspectos meramente formais.
STJ. MS 12.927/DF. Julgado em 2018.

15. Posição Doutrinária:


Partindo deste julgamento, de onde se retira que no momento
da imposição da sanção disciplinar não haverá a
discricionariedade, a doutrina diferencia quanto ao grau de
liberdade:
 Na instauração de processo;
 Na imposição da sanção;
 Na definição da infração disciplinar (conteúdo da sanção e
enquadramento da conduta).
o Exemplos:
o A quantidade de dias de suspensão do servidor é de ATÉ
90 dias, caberá à administração estipular o conteúdo da
sanção, a quantidade de dias dessa suspensão.
o O art. 117, XV da Lei 8.112 proíbe o servidor de proceder
de forma desidiosa, mas não informa o que desídia,
caberá à administração enquadrar a conduta nessa
proibição.
Há obrigatoriedade (vinculado) de instaurar o
procedimento administrativo disciplinar em caso de suposta
91
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

infração funcional, e também há obrigatoriedade


(vinculado) de aplicação da sanção disciplinar, caso tenha
ocorrido a situação infracional, definida por lei.
Porém, há discricionariedade quanto à definição da
infração funcional.
CESPE - 2018 - MPE-PI - Conhecimentos Básicos - Cargos
de Nível Superior
O poder disciplinar da administração pública é considerado
discricionário nos procedimentos previstos para apuração de
faltas administrativas, tendo em vista que não existem regras
rígidas, por exemplo, para considerar a gravidade da infração e
arbitrar uma pena.
CERTA

16. Discricionariedade na definição de infração funcional:


Não se aplica na Administração Pública, no Poder Disciplinar
precisamente, o princípio do direito penal da reserva legal ou da
legalidade penal, resumida na fórmula nullum crimen, nulla
poena, sine lege, que a Constituição Federal trouxe expressa no
seu art. 5º, inciso XXXIX. Assim, o poder disciplinar possui a
característica de não está vinculado à prévia definição da lei
sobre a infração funcional e a respectiva sanção, em que
geralmente se usa conceitos vagos, quando surge um juízo de
valor, há a discricionariedade.
A discricionariedade pode se revelar por meio de conceitos
vagos, p.ex., apreciar o que seria conduta escandalosa ou
quando a autoridade julgadora irá decidir sobre a definição da
infração. Há um juízo de valor.
Há, portanto, a discricionariedade quanto à definição de
infração funcional, pois as infrações administrativas estão
definidas de forma diferente do direito penal, apresentando
conceitos vagos e indeterminados, devendo o Administrador
aplicar um juízo de valor para reconhecer esta infração.
Exemplos:
A quantidade de dias de suspensão do servidor é de ATÉ 90
dias, caberá à administração estipular o conteúdo da sanção, a
92
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

quantidade de dias dessa suspensão.


O art. 117, XV da Lei 8.112 proíbe o servidor de proceder de
forma desidiosa, mas não informa o que desídia, caberá à
administração enquadrar a conduta nessa proibição.

17. Vinculação quanto à aplicação de sanção e à apuração da


infração:
As penas legais no Direito Administrativo federal são de seis
espécies:
a) Advertência; b) Suspensão; c) Demissão; d) Cassação de
aposentadoria ou disponibilidade; d) Destituição de cargo em
comissão; e) Destituição de função comissionada.
Verificada a infração funcional se deve aplicar a sanção
inerente a esta conduta. A lei não dá liberdade na escolha da
sanção, já define qual a sanção será aplicada à determinada
infração funcional. Ou seja, a lei diz que em determinada
situação aplicará a pena correspondente.
Não somente na aplicação da pena, há também
obrigatoriedade de instauração de processo para apurar
determinado fato é vinculada, por ser dever da Administração
Pública em apurar fatos nocivos às normas da administração.
Assim, a instauração do PAD é um ato vinculado, a decisão
dentro do PAD qualificando infração funcional que é
discricionária em virtude da mesma, inclusive, ser
apresentada por conceitos vagos na doutrina, a critério do
administrador a gravidade ou dano da infração aplicará a
valoração da infração funcional que a oportunidade e
conveniência lhe convierem.

6. PODER HIERÁRQUICO:

Conceito:
93
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

É o poder conferido ao administrador para organizar,


estruturar, distribuir e escalonar as funções dos seus órgãos
(os quadros da administração ou as atividades administrativas).
Além de ordenar e rever a atuação de seus agentes e órgãos
subalternos, estabelecendo uma relação de hierarquia, de
subordinação.
 ORGANIZAR;
 ESTRUTURAR;
 DISTRIBUIR;
 ESCALONAR;
 ORDENAR;
 REVER.
Impõe o dever de obediência, hierarquizando os Poderes da
Administração.
O Prof.º Celso Bandeira chama de Poder do Hierarca.
CESPE - 2018 - PC-MA – Delegado
Com relação aos poderes administrativos, a prerrogativa da
administração pública de editar atos normativos para ordenar a atuação
de órgãos subordinados decorre do exercício do poder hierárquico.
CERTA

CESPE – 2017 – DPE-AC – Defensor


A estrutura hierárquica da administração pública permite a:
Revisão por agente de nível hierárquico superior de ato administrativo
ou processo administrativo que contiver vício de legalidade.
CERTA

FGV - 2021 - PC-RN - Agente e Escrivão


João, delegado titular de certa delegacia, editou uma ordem de
serviço, com a finalidade de distribuir e ordenar o serviço interno
da DP, definindo que o setor X, composto pelos agentes de Polícia
Civil A, B, C e D, é responsável por determinadas atividades.
De acordo com a doutrina de Direito Administrativo, o citado ato
administrativo ordinatório praticado por João decorre do poder
94
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

administrativo:
a) Disciplinar, que lhe permite praticar atos normativos internos com
eficácia restrita àquela delegacia;
b) Hierárquico, que é um poder de estruturação interna da atividade
pública;
c) Disciplinar, que lhe permite inovar no ordenamento jurídico no âmbito
de sua circunscrição;
d) De polícia, que lhe permite organizar as rotinas administrativas
necessárias à investigação criminal;
e) De polícia, que lhe permite organizar as rotinas operacionais próprias
de polícia judiciária.

Consequências do poder hierárquico:


a) Poder de dar ordens ou mandar;
b) Poder de fiscalização ou controlar os atos de seus
subordinados;
c) Poder de reexaminar ou rever os atos de seus
subordinados;
d) Poder de delegar ou avocar competências;
e) Dever-poder de punir.

Poder de punir:
Aplicando sanção em atos de desobediência. O poder
hierárquico é pré-requisito para o poder disciplinar. A
possibilidade de aplicar sanção disciplinar, com base no poder
disciplinar, decorre, assim, do poder hierárquico. Ou seja, o
poder hierárquico é a possibilidade de sancionar, já o poder
disciplinar é o ato em concreto de aplicar sanção.

Subordinação e Vinculação administrativa:

18. Subordinação:
Decorre do poder hierárquico e admite todos os meios de
95
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

controle superior sobre o inferior.

19. Vinculação Administrativa:


Decorre do poder de supervisão ministerial sobre entidade
vinculada (Decreto-Lei 200/67, arts. 19 ao 21), e é exercida nos
limites em que a lei estabelecer, sem suprimir a autonomia
conferida ao ente supervisionado.
Não é porque há controle ou tutela ou supervisão
ministerial não quer dizer que haja hierarquia.
CESPE – 2018 – CAGE/RS – Auditor do Estado
O poder hierárquico pode ser exercido pela União sobre uma sociedade
de economia mista da qual ela seja acionista.
ERRADO

CESPE – 2018 – EBSERH – Advogado


O poder hierárquico se manifesta no controle exercido pela
administração pública direta sobre as empresas públicas.
ERRADA

Dever de Obediência:
Impõe ao servidor o acatamento às ordens legais de seus
superiores e sua fiel execução. Tal dever resulta da
subordinação hierárquica e assenta no princípio disciplinar que
informa toda a organização administrativa.
Por esse dever não está o servidor obrigado a cumprir
mecanicamente toda e qualquer ordem superior, mas,
unicamente, as ordens legais.
Os servidores públicos possuem o dever de acatar e cumprir
as ordens emitidas pelos seus superiores hierárquicos, salvo
quando manifestamente ilegais, fato que criará para o
servidor a obrigação de representar contra essa
ilegalidade (conforme mandamentos dos incisos IV e XII da Lei
8.112/90).

96
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

Características:

20. PODER INTERNO:


Essa é uma semelhança entre o poder hierárquico e o
disciplinar.
Da mesma forma, o poder hierárquico também se manifesta
no âmbito interno das entidades integrantes da Administração.
Inclusive, a Indireta (que também podem estruturar-se através
da criação de órgãos públicos) e, ainda, do Poder Legislativo,
Judiciário, Ministério Público e Tribunais de Contas.
Observação: Apesar de os agentes políticos (juízes,
membros do Ministério Público, dos Tribunais de Contas e
parlamentares) gozarem de independência funcional nos
exercícios de suas funções típicas, estão submetidos à
hierarquia funcional no exercício das atividades
administrativas.

21. PERMANENTE E CONTÍNUA:


Difere do Poder Disciplinar.
É exercido o tempo todo dentro das repartições.
O poder hierárquico é exercido de forma contínua e
permanente dentro de uma mesma pessoa política ou
administrativa organizada verticalmente.
CESPE - 2018 - STJ - Técnico Judiciário - Administrativa
Acerca dos poderes da administração pública e da
responsabilidade civil do Estado, julgue o item a seguir.
Em razão da discricionariedade do poder hierárquico, não são
considerados abuso de poder eventuais excessos que o agente público,
em exercício, sem dolo, venha a cometer.
ERRADO

Institutos ou Consequências:
São dois os Institutos que decorrem do Poder Hierárquico:
Avocação e delegação
97
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

22. Avocação de Competências:


É um instituto que promove uma concentração da
competência. Chamar a competência de quem é subordinado.
Exceção, avocável, de acordo com o art. 15, da Lei n.º 9.784/99.
Aqui ocorre somente de maneira vertical, somente de
um subordinado que se pode avocar uma competência, que
já havia sido inclusive previamente delegada por ato de
delegação.
Lei 9.784/99 (Processo Administrativo). Art. 15. Será
permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente
justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão
hierarquicamente inferior.

Cespe – 2018 – STJ – AJAA


A legislação autoriza a avocação de competência atribuída a órgão
hierarquicamente inferior, desde que tal avocação seja excepcional,
temporária e esteja fundada em motivos relevantes devidamente
justificados.
CERTA

CESPE / CEBRASPE - 2022 - MPE-SE - Promotor de Justiça


O Conselho Nacional do Ministério Público atraiu para si
processo administrativo disciplinar em curso, instaurado contra
membro do parquet estadual no âmbito do órgão correcional
daquela instituição.
Nessa situação hipotética, praticou-se o ato de
a) Delegação.
b) Encampação.
c) Correição.
d) Deliberação.
e) Avocação.

23. Delegação de competências:

98
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

Lei 9.784/99 (Processo Administrativo). Art. 12. Um


órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver
impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros
órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam
hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em
razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica,
jurídica ou territorial.
Nesse caso, a lei deixou claro que a delegação pode ser
realizada entre órgãos ou agentes públicos que estejam
ou não no mesmo nível hierárquico, quando for conveniente
para o interesse público, mas não pode alcançar qualquer tipo
de ato.
Em regra, a competência administrativa é delegável, de acordo
com o art. 13, da Lei n.º 9.784/99. Este artigo proíbe a delegação de
competência em três casos (NORECO):
 Ato Normativo
 Decisão de REcurso administrativo e
 COmpetência exclusiva.
Art. 13. Não podem ser objeto de delegação:
I - a edição de atos de caráter normativo;
II - a decisão de recursos administrativos;
III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.

CESPE / CEBRASPE - 2021 - TCE-RJ - Analista de Controle


Externo
Um órgão administrativo pode delegar parte de sua competência a
outro, com exceção das matérias que sejam de sua competência
exclusiva.
CERTO

CESPE / CEBRASPE - 2021 - TCE-RJ - Analista de Controle


Externo
O poder de polícia administrativa é indelegável a particulares e entre
órgãos.
ERRADO

99
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

COMPETÊNCIAS INDELEGÁVEIS POR MERA DISPOSIÇÃO


DE LEI (art. 13, Lei 9.784):
I – Atos normativos;
II – Decisão de recursos administrativos (porque senão feriria
o duplo grau);
III – Competência exclusiva do órgão.

IRRENUNCIABILIDADE DA COMPETÊNCIA
ADMINISTRATIVA:
A competência administrativa é irrenunciável (art. 11 da
Lei 9.784/99). Poderá haver delegação.
Lei 9.784/99. Art. 11. A competência é irrenunciável e se
exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como
própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente
admitidos.

DELEGAÇÃO é REVOGÁVEL:
Porém, havendo delegação, ela poderá ser revogada a
qualquer tempo pela autoridade delegante (art. 14 da Lei
9.784/99).
Lei 9.784/99. Art. 14. O ato de delegação e sua revogação
deverão ser publicados no meio oficial.
§1º O ato de delegação especificará as matérias e poderes
transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os
objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter
ressalva de exercício da atribuição delegada.
§2º O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela
autoridade delegante.
§3º As decisões adotadas por delegação devem mencionar
explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo
delegado.

100
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

LIMITES DA ATUAÇÃO DO DELEGADO:


O ato de delegação especificará as matérias e poderes
transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração
e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo ainda
conter ressalva de exercício, pelo delegante da atribuição
delegada.

DELEGAÇÃO VERTICAL X DELEGAÇÃO HORIZONTAL:


A doutrina tem falado que quando se dá competência a um
subordinado é chamada de Delegação Vertical (distribuição
de cima pra baixa, de um Ministério da Saúde para um
para SUS e para os Postos de Saúde).
A competência a não subordinados é chamada de Delegação
Horizontal (distribuição de pastas atribuições do
Executivo, entre Ministérios, distribuição de atribuições
de um ministério para outro).

Poder Hierárquico e Poder Disciplinar:


A Prof.ª Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que, como
prerrogativa decorrente da hierarquia, existe a possibilidade
de aplicação de sanções aos servidores públicos faltosos.
Fique muito atento às questões sobre esse item, pois a
aplicação de sanções a servidores está amparada no poder
disciplinar, mas é consequência das relações de
subordinação existentes no âmbito da Administração, isto é,
do poder hierárquico.
Já a Prof.ª Marinela acredita que a aplicação de sanção
disciplinar tanto é um desdobramento do poder disciplinar como
do poder hierárquico, sendo que acredita como todos os outros
doutrinadores que o poder disciplinar decorre do poder
hierárquico, mas não diferencia naquela sensibilidade de
“possibilidade de aplicação” e “aplicação necessariamente dita”.
CESPE - 2014 - TJ-CE - Técnico Judiciário - Área Judiciária
No exercício do poder hierárquico, os agentes superiores têm
competência, em relação aos agentes subordinados, para comandar,
101
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

fiscalizar atividades, revisar atos, delegar, avocar atribuições e ainda


aplicar sanções.
ERRADA
COMENTÁRIO DO QCONCURSOS:
Na verdade, há uma mera divergência doutrinária.
Quanto à aplicação de sanções como aspecto integrante do poder
hierárquico, muito embora a imposição de penalidades administrativas
tenha, de fato, fundamento direto no exercício do poder disciplinar (e não
no poder hierárquico), fato é que, ao menos em relação aos servidores
públicos, tais sanções também têm base no poder hierárquico.
A doutrina sustenta que o fundamento direto ou imediato é o poder
disciplinar, ao passo que a base indireta ou mediata consiste no poder
hierárquico.
Neste sentido: Maria Sylvia DI PIETRO, Direito Administrativo,
26ª edição, p. 95/98; Marcelo ALEXANDRINO e Vicente Paulo,
Direito Administrativo Descomplicado, 20ª edição, 2012, p.
222/225.
Mas, há quem não aborde a aplicação de sanções como um dos
aspectos que integram o poder hierárquico, e sim, apenas, na esfera do
poder disciplinar. Assim: José dos Santos Carvalho Filho, 26ª edição,
2013, p. 69/74. A Banca adotou a posição de Carvalho Filho.

7. PODER DE POLÍCIA

A busca do bem-estar social mediante a


compatibilização de interesses públicos e privados é
regulada pelo poder de polícia, mas nunca restringirá os
direitos privados a ponto de anulá-los.
Segundo HELY LOPES MEIRELLES: É o poder de restringir,
limitar e frenar a atuação do particular em nome do interesse
público. E a sua razão é o interesse social.
É o poder conferido ao administrador que lhe permite
condicionar, restringir, frenar o exercício de atividade, o
uso e gozo de bens e direitos pelos particulares em nome do
interesse da coletividade, objetivando a busca de bem-estar
social.
102
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

CTN. Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da


administração pública que, limitando ou disciplinando direito,
interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de
fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene,
à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao
exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou
autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à
propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

FGV - 2019 - OAB - XXX Exame de Ordem Unificado


Após comprar um terreno, Roberto iniciou a construção
de sua casa, sem prévia licença, avançando para além dos
limites de sua propriedade e ocupando parcialmente a via
pública, inclusive com possibilidade de desabamento de
parte da obra e risco à integridade dos pedestres.
No regular exercício da fiscalização da ocupação do solo
urbano, o poder público municipal, observadas as
formalidades legais, valendo-se da prerrogativa de direito
público que, calcada na lei, autoriza-o a restringir o uso e
o gozo da liberdade e da propriedade privada em favor do
interesse da coletividade, determinou que Roberto
demolisse a parte irregular da obra.
O poder administrativo que fundamentou a
determinação do Município é o poder
a) De hierarquia, e, pelo seu atributo da coercibilidade, o
particular é obrigado a obedecer às ordens emanadas pelos
agentes públicos, que estão em nível de superioridade
hierárquica e podem usar meios indiretos de coerção para
fazer valer a supremacia do interesse público sobre o privado.
b) Disciplinar, e o particular está sujeito às sanções impostas
pela administração pública, em razão do atributo da
imperatividade, desde que haja a prévia e imprescindível
chancela por parte do poder judiciário.
c) Regulamentar, e os agentes públicos estão autorizados a
realizar atos concretos para aplicar a lei, ainda que tenham
que se valer do atributo da autoexecutoriedade, a fim de

103
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

concretizar suas determinações, independentemente de


prévia ordem judicial.
d) De polícia, e a fiscalização apresenta duplo aspecto: um
preventivo, por meio do qual os agentes públicos procuram
impedir um dano social, e um repressivo, que, face à
transgressão da norma de polícia, redunda na aplicação de
uma sanção.

FCC - 2019 - MPE-MT - Promotor de Justiça Substituto


“Atividade estatal consistente em limitar o exercício dos
direitos individuais em benefício do interesse público”,
conceitua-se
a) Coercibilidade.
b) Discricionariedade.
c) Autoexecutoriedade.
d) Poder de polícia.
e) Probidade administrativa.

FRASES CESPE:
 Há relação direta com o poder exercido pelos órgãos
de defesa do consumidor;
 Não hierarquia na imposição de multa administrativa
exercida em face do poder de polícia, há sim
supremacia do interesse público sobre o privado;
 Em regra, a polícia administrativa possui um caráter
preventivo, tal como as regras de trânsito estipuladas
previamente no CTB;
 O poder de polícia limita o exercício dos direitos
individuais em benefício do interesse público;
 O poder de polícia não fiscaliza os atos penais, isso é
próprio do direito penal.

CESPE – 2018 – PC-MA – Investigador de Polícia

104
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

O poder de polícia não tem relação com o direito do


consumidor.
ERRADO

CESPE – 2018 – MPE-PI – Técnico Ministerial


As sanções administrativas aplicadas no exercício do poder de
polícia decorrem necessariamente do poder hierárquico da
administração pública.
ERRADA

CESPE – 2018 – PC-SE – Delegado


Acerca do poder de polícia — poder conferido à administração
pública para impor limites ao exercício de direitos e de atividades
individuais em função do interesse público —, julgue o próximo
item.
A polícia administrativa propõe-se a restringir o exercício de atividades
ilícitas e, em regra, tem caráter preventivo.
CERTO

CESPE – 2018 – TCM-BA – Auditor Estadual de Infraestrutura


Assinale a opção que apresenta o poder da administração
pública que limita o exercício dos direitos individuais em benefício
do interesse público.
Poder de polícia.
CERTO

CESPE - 2018 - PGE-PE - Procurador do Estado


À luz da jurisprudência dos tribunais superiores sobre o poder
de polícia, o poder disciplinar, o poder normativo e o dever de
probidade na administração pública, assinale a opção correta.
O pagamento de multa resultante de autuação por agente de trânsito
não implica a desistência da discussão judicial da infração.
CERTA
SÚMULA 434 DO STJ: O pagamento da multa por infração de trânsito
não inibe a discussão judicial do débito.
105
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

CESPE - 2019 - TJ-BA - Juiz de Direito Substituto


O poder de polícia administrativo limita ou disciplina direito,
interesse ou liberdade individual, regulando e fiscalizando atos civis ou
penais.
ERRADA

Relação com o bem-estar social:


O poder de polícia relaciona-se com o bem-estar social e a
liberdade ou propriedade.
Exemplo: Condicionar a construção de prédio até 8 andares;
condicionar o limite de velocidade em logradouros públicos.

Não é possível a manutenção de quiosques e trailers


instalados sobre calçadas sem a regular aprovação
estatal (Dizer O Direito)
Em cidades tomadas por veículos automotores, a maior parte
deles a serviço de minoria privilegiada, calçadas integram o
mínimo existencial de espaço público dos pedestres, a maioria
da população.
No Estado Social de Direito, o ato de se deslocar a pé, em
segurança e com conforto, qualifica-se como direito de todos,
com atenção redobrada para a acessibilidade dos mais
vulneráveis, aí incluídos idosos, crianças e pessoas com
deficiência.
Vale ressaltar que as calçadas são consideradas bens públicos,
como bens de uso comum do povo (art. 99, I, do Código Civil).
A ninguém é lícito ocupar espaço público (no caso, a calçada),
exceto se estritamente conforme a legislação e após regular
procedimento administrativo.
Se o apossamento do espaço urbano público ocorre
ilegalmente, incumbe ao administrador, sob risco de
cometimento de improbidade e infração disciplinar, fazer a
imediata demolição de eventuais construções irregulares e a
106
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

desocupação de bem turbado ou esbulhado.


STJ. 2ª Turma. REsp 1.846.075-DF, Rel. Min. Herman
Benjamin, julgado em 03/03/2020 (Info 671). Dizer o
Direito.

Não é restrito ao Poder Executivo:


O exercício do poder de polícia não se restringe ao Poder
Executivo, alcançando também o Poder Legislativo e,
agora, o Poder Judiciário.
Ao criar leis limitando e condicionando o exercício de
atividades e direitos, bem como o uso e gozo de bens
pertencentes aos administrados, o Poder Legislativo está
atuando em prol da coletividade, evitando, assim, que
interesses particulares se sobreponham ao interesse coletivo.

Taxa de polícia:
Há taxas que decorrem do exercício do poder de polícia:
CF. Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios
poderão instituir os seguintes tributos:
II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização,
efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis,
prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;
Consoante isso, pode ser cobrada taxa do poder de polícia,
sendo definido poder de polícia pelo art. 78 do CTN.
Exemplo: Taxas para obtenção de licença de funcionamento de
atividades comerciais

Taxa vinculada à efetiva contraprestação:


O tributo taxa de polícia é tributo vinculado à
contraprestação de serviço público, o que gera a cobrança
respectiva pelo exato valor proporcional e razoável daquela
contraprestação.
A jurisprudência destaca que a taxa de polícia deve sempre decorrer do
efetivo exercício do poder de polícia, isto é, da realização de

107
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

atividades ou diligências públicas no interesse do contribuinte.

DESNECESSIDADE DE FISCALIZAÇÃO PRESENCIAL E EXERCÍCIO


PRESUMIDO:
Contudo, a incidência da taxa, como decorrência do exercício regular do
poder de polícia, dispensa a fiscalização “porta a porta”.
O exercício do poder de polícia não é necessariamente presencial, pois
pode ocorrer a partir de local remoto, com o auxílio de instrumentos e
técnicas que permitam à Administração examinar a conduta do agente
fiscalizado.
Nesse caso, o exercício de polícia é considerado presumido, DESDE QUE
exista um órgão com competência e estrutura capaz de fiscalizar a
atividade.

CESPE - 2017 - PC-GO - Delegado de Polícia Substituto


O estado de Goiás instituiu, por lei ordinária, um departamento
de fiscalização de postos de gasolina com objetivo de aferir
permanentemente as condições de segurança e vigilância de tais
locais, estabelecendo um licenciamento especial e anual para o
funcionamento de tais estabelecimentos e instituindo uma taxa
anual de R$ 1.000 a ser paga pelos empresários, relacionada a tal
atividade estatal. A respeito dessa situação hipotética, assinale a
opção correta
a) A instituição do departamento de fiscalização de postos de gasolina
como órgão competente com funcionamento regular é suficiente para
caracterizar o exercício efetivo do poder de polícia.
b) É desnecessária, para justificar a cobrança de taxa, a criação de órgão
específico para o desempenho das atividades de fiscalização de postos
de gasolina, por se tratar de competências inerentes às autoridades de
segurança pública.
c) Para observar o princípio da capacidade contributiva, a taxa deveria
ter correspondência com o valor venal do imóvel a ser fiscalizado,
sendo inconstitucional a cobrança de valor fixo por estabelecimento.
d) A taxa em questão é inconstitucional, já que a segurança pública é um
dever do Estado, constituindo um serviço indivisível, a ser mantido
apenas por impostos, o que torna incabível a cobrança de taxa.
e) Por ter caráter contraprestacional, a taxa só será devida caso o
departamento de fiscalização de postos de gasolina faça visitas
periódicas aos estabelecimentos, certificando-se do cumprimento das

108
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

normas de segurança e vigilância de tais locais, de acordo com a


legislação.

Poder de Polícia e Poder Disciplinar:


Ambos os poderes aplicam sanções administrativas.
Ocorre que somente o de Polícia impõe em particulares sem
qualquer vínculo especial com a Administração.
O Poder Disciplinar é um poder interno (intra murus), é preciso ter um
vínculo especial: Seja na aplicação de sanção (demissão) em face de
infrações funcionais de seus servidores e de infrações administrativas
cometidas por particulares com quem o ente público tenha algum
contrato (ANATEL multa à concessionária de telefonia).

CESPE - 2018 - Polícia Federal - Delegado de Polícia Federal


A demissão de servidor público configura sanção aplicada em
decorrência do poder de polícia administrativa, uma vez que se
caracteriza como atividade de controle repressiva e concreta com
fundamento na supremacia do interesse público.
ERRADO

CESPE – 2018 – Técnico Judiciário – STJ


As atividades da polícia judiciária não se confundem, necessariamente,
com o exercício do poder de polícia administrativo.
CERTA

CESPE - 2018 - STJ - Analista Judiciário


A aplicação de uma multa por um agente de trânsito retrata
um exemplo de aplicação do poder disciplinar da administração
pública.
ERRADA

Polícia Administrativa difere de Polícia Judiciária:


A polícia administrativa é exercida por órgãos públicos
administrativos. É exercida sobre atividades, bens e direitos.

109
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

A polícia judiciária é aquela exercida para a punição de


condutas criminosas e exercida por corporações especializadas.
Esta última se preocupa com a aplicação da lei penal executada
somente pela corporação especializada. Incide diretamente
sobre pessoas.

FCC - 2018 - DPE-MA - Defensor Público


A respeito da atividade de polícia administrativa da
Administração Pública, é correto afirmar ser sua característica:
Incidir sobre pessoas, individual e indiscriminadamente.
Constituir represália a ilícito penal.
ERRADAS

Exemplos: BO, Termo Circunstanciado, mandados, inquérito


policial. Em regra, pela Polícia Civil.
Observação: Polícia Militar desempenha tanto a atividade de
polícia judiciária (Exemplo: quando faz reintegração de posse)
como de polícia administrativa (Exemplos: aplica multas de
trânsito, apreende mercadorias irregulares e etc).

CESPE – 2017 – TRE-BA – Técnico Judiciário


A polícia administrativa e a polícia judiciária se exaurem em si mesmas,
ou seja, se iniciam e se completam no âmbito da função administrativa
de caráter fiscalizador, tendo em vista que essas atividades se enquadram
no âmbito da função administrativa, representando atividade de gestão
de interesse público.
ERRADA

CESPE - 2018 - IPHAN - Auxiliar Institucional - Área 1

110
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

Julgue o item subsecutivo, a respeito dos poderes da


administração pública.
Por meio do poder de polícia administrativo, a autoridade policial tem
competência para convocar testemunha para depor em delegacia de
polícia.
ERRADO

CESPE – 2018 – PC-MA – Investigador de Polícia


O poder de polícia não tem relação com o direito do
consumidor.
ERRADO
A polícia judiciária é privativa de corporações especializadas —
polícias civis e militares —, enquanto a polícia administrativa se
distribui entre diversos órgãos da administração.
CERTO

Competência:
A competência para exercer o poder de polícia é, em princípio, da
pessoa federativa à qual a Constituição Federal conferiu o poder de
regular a matéria.
 Assuntos de interesse nacional ficam sujeitos à regulamentação e
policiamento da União;
 As matérias de interesse regional sujeitam-se às normas e à polícia
estadual; e
 Os assuntos de interesse local subordinam-se aos regulamentos e ao
policiamento administrativo municipal.

FCC - 2018 - DPE-MA - Defensor Público


A respeito da atividade de polícia administrativa da
Administração Pública, é correto afirmar ser sua característica:
a) Incidir sobre pessoas, individual e indiscriminadamente.
b) Manifestar-se por atos administrativos, não envolvendo atos
concretos.
c) Ser de competência exclusiva, em regra, podendo ser concorrente,
caso a atividade seja de interesse simultâneo às três esferas da
111
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

federação.
d) A discricionariedade, sem possibilidade de limitação de ordem legal,
mas pautando-se, quando possível, pelos princípios da administração
pública.
e) Constituir represália a ilícito penal.

Divisão de competências perante a jurisprudência:


A jurisprudência já se firmou no sentido de que a União tem
competência para regular horário de atendimento bancário, mas para
fixar horário de funcionamento de lojas comerciais a competência é do
Município.
Súmula 19-STJ: A fixação do horário bancário, para atendimento ao
público, é da competência da União.
Súmula 419-STF: Os municípios têm competência para regular o
horário do comércio local, desde que não infrinjam leis estaduais ou
federais válidas.
Súmula 645-STF: É competente o município para fixar o horário
de funcionamento de estabelecimento comercial.
Súmula vinculante 49-STF: Ofende o princípio da livre concorrência
lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do
mesmo ramo em determinada área.

Poder de polícia de trânsito e competência dos guardas


municipais (dizer o direito):
As guardas municipais podem realizar a fiscalização de trânsito?
SIM.
As guardas municipais, desde que autorizadas por lei municipal, têm
competência para fiscalizar o trânsito, lavrar auto de infração de
trânsito e impor multas. O STF definiu a tese de que é constitucional
a atribuição às guardas municipais do exercício do poder de polícia de
trânsito, inclusive para a imposição de sanções administrativas
legalmente previstas (ex: multas de trânsito).
STF. Plenário.RE 658570/MG, rel. orig. Min. Marco Aurélio,
red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 6/8/2015
(Info 793). Dizer o Direito.
112
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

CESPE – 2017 – TRE-BA – Técnico Judiciário


Os guardas municipais não têm legitimidade ou idoneidade para atuar
na fiscalização, no controle e na orientação do trânsito, não podendo
aplicar as sanções pertinentes às infrações cometidas, pois não se trata
de um mero poder de polícia, mas de atividade afeta à segurança pública.
ERRADA

Poder de polícia não se confunde com segurança pública. O exercício do


poder de polícia não é prerrogativa exclusiva das entidades policiais, a
quem a CF outorgou com exclusividade apenas as funções de promoção
da segurança pública (art. 144).
A fiscalização do trânsito, com aplicação das sanções administrativas
(multas), embora possa se dar ostensivamente, constitui mero exercício
de poder de polícia, não havendo, portanto, proibição de que seja
exercida por entidades não-policiais (como é o caso das guardas
municipais).
O Código de Trânsito Brasileiro estabeleceu que a competência para o
exercício da fiscalização de trânsito é comum, cabendo tanto a União,
como aos Estados/DF e Municípios.
A receber essa competência do CTB, o Município pode determinar, por
meio de lei, que esse poder de polícia (fiscalização do trânsito) seja
exercido pela guarda municipal.

Poder de polícia de trânsito e competência do DNIT (dizer o


direito):
A competência para aplicar multas de trânsito nas rodovias federais é
exclusiva da PRF? O DNIT está impedido de aplicá-las?
NÃO.
O Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes - DNIT
detém competência para a fiscalização do trânsito nas
rodovias e estradas federais, podendo aplicar, em caráter não
exclusivo, penalidade por infração ao Código de Trânsito Brasileiro,
consoante se extrai da conjugada exegese dos arts. 82, § 3º, da Lei
nº 10.233/2001 e 21 da Lei nº 9.503/1997 (Código de Trânsito
Brasileiro).
STJ. 1ª Seção. REsp 1.588.969-RS, Rel. Min. Assusete
Magalhães, julgado em 28/02/2018 (recurso repetitivo) (Info
113
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

623).
As atribuições do DNIT estão previstas no art. 82 da Lei nº
10.233/2001. Se você ler os incisos do art. 82, não irá realmente
encontrar a atribuição de aplicar multas. No entanto, veja o que diz o §
3º do art. 82:
Lei nº 10.233/2001. Art. 82. São atribuições do DNIT, em sua esfera
de atuação...
§3º É, ainda, atribuição do DNIT, em sua esfera de atuação, exercer,
diretamente ou mediante convênio, as competências expressas no art. 21
da Lei nº 9.503, de 1997, observado o disposto no inciso XVII do art. 24
desta Lei.
A Lei nº 9.503/97 é o Código de Trânsito brasileiro e o art. 24
elenca as competências dos órgãos e entidades executivos rodoviários da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Dentre as
competências previstas aos órgãos e entidades executivos rodoviários
pelo art. 21 da Lei nº 9.503/97, seu inciso VI determina, de forma clara:
CTB. Art. 21. Compete aos órgãos e entidades executivos rodoviários
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, no âmbito de
sua circunscrição:
(...) VI - executar a fiscalização de trânsito, autuar, aplicar as
penalidades de advertência, por escrito, e ainda as multas e medidas
administrativas cabíveis, notificando os infratores e arrecadando as
multas que aplicar;
Portanto, se analisarmos o art. 82, §3º da Lei nº 10.233/2001
combinado com o art. 21, VI, da Lei nº 9.503/97, veremos que o DNIT
detém competência para fiscalização do trânsito nas rodovias e estradas
federais.

Poder de polícia de trânsito e serviço de transporte mediante


aplicativos (Dizer o Direito):
No exercício de sua competência para regulamentação e fiscalização do
transporte privado individual de passageiros, os municípios e o Distrito
Federal não podem contrariar os parâmetros fixados pelo legislador
federal (Lei 13.640/2018)
Isso porque compete à União legislar sobre “trânsito e transporte”, nos
termos do art. 22, XI, da CF/88.
São inconstitucionais leis municipais que proíbam o serviço de
transporte de passageiros mediante aplicativo:
A proibição ou restrição da atividade de transporte privado individual
114
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

por motorista cadastrado em aplicativo é inconstitucional, por violação


aos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência.
STF. Plenário. ADPF 449/DF, Rel. Min. Luiz Fux; RE 1054110/SP,
Rel. Min. Roberto Barroso, julgados em 8 e 9/5/2019
(repercussão geral) (Info 939).

Em linhas gerais, o que fez a Lei nº 13.640/2018?


Conferiu aos Municípios (e ao Distrito Federal) competência exclusiva
para regulamentar e fiscalizar o serviço de transporte remunerado
privado individual de passageiros.
Diretrizes impostas pela lei federal
A Lei nº 13.640/2018 afirmou que, quando os Municípios (ou DF) forem
editar as suas leis regulamentando os serviços, eles deverão observar
algumas diretrizes. Assim, a lei municipal (ou distrital) deverá exigir: a)
que tais serviços de transporte por aplicativos sejam prestados com
eficiência, eficácia, segurança e efetividade; b) a cobrança dos tributos
municipais devidos pela prestação do serviço (ISS e taxas); c) a
contratação de seguro de Acidentes Pessoais a Passageiros (APP) e do
Seguro Obrigatório de Danos Pessoais causados por Veículos Automotores
de Vias Terrestres (DPVAT); d) que o motorista seja inscrito como
contribuinte individual do INSS (art. 11, V, “h”, da Lei nº 8.213/91).

CESPE - 2019 - TCE-RO - Procurador do Ministério Público de


Contas
Determinado município editou lei proibindo a utilização de
automóveis particulares cadastrados em aplicativos para o
transporte individual remunerado de pessoas.
Nessa situação hipotética, a referida lei é
Inconstitucional, visto que viola os princípios da livre iniciativa e da
livre concorrência, sendo permitido ao município regulamentar e fiscalizar
o serviço, desde que não contrarie lei federal.
CERTA

Poder de polícia de licenciamento de estabelecimentos


farmacêuticos:
Compete ao CRF a fiscalização do exercício da profissão de
farmacêutico.

115
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

JURISPRUDÊNCIA EM TESES DO STJ – EDIÇÃO N. 135 –


CONSELHOS PROFISSIONAIS – I:
5. Os conselhos profissionais têm poder de polícia para fiscalizar as
profissões regulamentadas, inclusive no que concerne à cobrança de
anuidades e à aplicação de sanções.
Contudo, em se tratando do licenciamento cabe a Vigilância
Sanitária.
A afirmativa é justificada pela Jurisprudência do STJ:
SÚMULA 561-STJ: Os conselhos regionais de Farmácia possuem
atribuição para fiscalizar e autuar as farmácias e drogarias quanto ao
cumprimento da exigência de manter profissional legalmente habilitado
(farmacêutico) durante todo o período de funcionamento dos respectivos
estabelecimentos.
3. A jurisprudência desta Corte já consolidou o entendimento de que,
nos termos do disposto no art. 44 da Lei n. 5.991/1973, cabe ao
órgão de vigilância sanitária a atribuição de licenciar e
fiscalizar as condições de funcionamento dos
estabelecimentos farmacêuticos, no que tange ao cumprimento
de padrões sanitários relativos ao comércio exercido, sendo que aos
Conselhos Regionais de Farmácia compete a fiscalização quanto ao
exercício profissional dos farmacêuticos, bem como a aplicação de
eventuais punições decorrentes de expressa previsão legal, não se
confundindo a competência funcional do Conselho com a de
Vigilância Sanitária.
REsp 1.331.221/SP, Rel. Ministra DIVA MALERBI
(DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA
TURMA, julgado em 07/06/2016
Cabe ao órgão de vigilância sanitária, no exercício do poder de polícia,
licenciar e fiscalizar as condições de funcionamento dos estabelecimentos
farmacêuticos.
CESPE - 2018 - PGE-PE - Procurador do Estado
À luz da jurisprudência dos tribunais superiores sobre o poder
de polícia, o poder disciplinar, o poder normativo e o dever de
probidade na administração pública, assinale a opção correta.
Cabe aos conselhos regionais de farmácia, no exercício do poder de
polícia, licenciar e fiscalizar as condições de funcionamento dos
estabelecimentos farmacêuticos.
ERRADO

116
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

Modalidades de exercício:
O poder de polícia administrativa pode ser exercido de forma preventiva
ou repressiva.

Poder de polícia preventivo:


O particular necessita obter anuência prévia da Administração para
utilizar determinados bens ou para exercer determinadas atividades
privadas que possam afetar a coletividade.
Tal anuência é formalizada nos denominados atos de
consentimento.
CESPE – 2018 – PC-SE – Delegado de Polícia
A polícia administrativa propõe-se a restringir o exercício de atividades
ilícitas e, em regra, tem caráter preventivo.
CERTA

ATOS DE CONSETIMENTO:
CESPE - 2019 - SEFAZ-RS - Auditor Fiscal da Receita Estadual
O alvará de licença e o alvará de autorização concedidos pela
administração pública constituem meio de atuação do poder de polícia.
CERTA

LICENÇA:
Ato administrativo vinculado e definitivo pelo qual a Administração
reconhece que o particular preenche as condições para usufruir
determinado direito de que seja possuidor.
Trata-se de um direito, não podendo ser negada quando o requerente

117
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

satisfaça os requisitos legais e regulamentares exigidos para sua


obtenção
Exemplos:
 Licença para o exercício da profissão na qual o indivíduo se formou;
ou
 Licença para a pessoa construir em terreno de sua propriedade.
Observação: O STJ já considerou que, excepcionalmente, licença para
construir poderia ser revogada, mesmo a interpretando como ato
vinculado e com definitividade: STJ, 1ª Turma, REsp 1227328 SP, Rel.
Min. BENEDITO GONÇALVES, em 20.05.2011.

AUTORIZAÇÃO:
Ato administrativo discricionário e precário pelo qual a Administração
autoriza o particular a exercer determinada atividade que seja de seu
interesse (e não de seu direito).
Trata-se de interesse pode ser negada ainda que o requerente satisfaça
os requisitos, além de ser passível de revogação a qualquer tempo,
independentemente de indenização.
Exemplos:
 O uso especial de bem público;
 A interdição de rua para a realização de festividade;
EXCEÇÃO: Não obstante a tradicional orientação da doutrina
administrativista, nosso direito legislado contempla pelo menos um caso
de autorização expressamente disciplinada como ato administrativo
vinculado. Trata-se da autorização para "exploração de serviço de
telecomunicações no regime privado", prevista no § 1.0 do art. 131 da
Lei 9.4 72/1997 (Lei Geral de Telecomunicações - LGT).

FCC - 2019 - DPE-SP - Defensor Público


Em relação ao poder de polícia administrativo, considere as
assertivas abaixo.
I. Licença é ato administrativo discricionário e tem como característica
a revogabilidade, podendo a administração, em respeito ao interesse
público, cassar os efeitos do ato que a concede.
II. Autorização é ato administrativo declaratório e vinculado e, dessa
forma, uma vez adimplidas as condições legais, deverá a Administração
outorgá-la, não podendo, por conta de sua natureza jurídica, revogá-la
118
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

posteriormente.
III. Sanção de polícia tem como característica o emprego de medidas
inibitórias ou dissuasoras e tem como finalidade cessar práticas ilícitas
perpetradas por particulares e por funcionários públicos, garantida a
ampla defesa.
IV. O poder de polícia administrativo poderá ser delegado, mediante lei
específica, a entes da Administração Indireta.
V. Sanção de polícia, quando extroversa, é imposta a todos os
administrados, indistintamente, com a finalidade de inibir condutas ilícitas
ou, se ocorrida, reprimir o autor da infração.
Está correto o que se afirmar APENAS em
a) II, III e IV.
b) I, II e IV.
c) II, IV e V.
d) III, IV e V.
e) I, III e V.

INSTRUMENTO FORMALIZADO DOS ATOS DE CONSENTIMENTO:


O instrumento formal que geralmente formaliza as licenças e
autorizações é o alvará, mas documentos diversos também podem
cumprir esse papel, como carteiras, declarações, certificados, etc.

Poder de polícia repressivo:


Refere-se à aplicação de sanções administrativas a particulares
pelo descumprimento de normas de ordem pública (normas de
polícia).
 Pode-se mencionar:
 Imposição de multas administrativas;
 Interdição de estabelecimentos comerciais;
 Suspensão do exercício de direitos;
 Demolição de construções irregulares;
 Embargo administrativo de obra;
 Apreensão de mercadorias piratas;

119
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

 etc.

Procedimento de fiscalização e aplicação de sanção:


Geralmente, as sanções são decorrentes de alguma atividade
de fiscalização na qual se tenha constatado a prática de
infrações.
Porém, o ato repressivo é a aplicação da sanção, e não o procedimento
de fiscalização.
Em regra, o procedimento de fiscalização não tem o objetivo específico
de acarretar sanções, e sim de prevenir ou coibir a prática de
irregularidades.

O PODER DE POLÍCIA PODE SE MANIFESTAR POR:


a) Atos normativos ou regulamentares (Exemplo: regras
sanitárias gerais e abstratas, Portaria da ANVISA);
b) Atos Concretos ou Específicos (Exemplo: punições ou
imposições de multas).

CESPE - 2018 - STJ - Analista Judiciário - Administrativa


O poder de polícia consiste na atividade da administração
pública de limitar ou condicionar, por meio de atos normativos
ou concretos, a liberdade e a propriedade dos indivíduos
conforme o interesse público.
CERTO

MUNICÍPIO PODE MULTAR A UNIÃO:


O Município pode, no exercício do Poder de Polícia, instituir
multa contra a União, porque todos os entes da federação
têm competência para a prática de atos de polícia, desde que
dentro de sua esfera de competência.

Fases do poder de polícia.


A doutrina e a jurisprudência classificam em quatro fases a sequência
de atividades que pode integrar o exercício do poder de polícia (tomado
120
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

em sentido amplo, ou seja, incluindo a atividade legislativa), o chamado


ciclo de polícia, a saber:
1ª FASE – LEGISLAÇÃO OU ORDEM DE POLÍCIA:
Sempre existirá em todo exercício dos poderes.
Fase inicial do ciclo de polícia, pois é aquela que institui os limites e
condicionamentos ao exercício de atividades privadas e ao uso de bens.
Em razão do princípio da legalidade, a ordem primária deve estar
sempre contida em uma lei, a qual poderá ser posteriormente
regulamentada por atos normativos infralegais.

2ª FASE – CONSENTIMENTO:
Corresponde à anuência prévia (licenças e autorizações) da
Administração, quando exigida em lei, para a prática de determinadas
atividades ou para a fruição de determinados direitos.

3ª FASE – FISCALIZAÇÃO:
Sempre existirá em todo exercício dos poderes.
É a atividade pela qual a Administração verifica se o particular está
cumprindo adequadamente as regras emanadas na ordem de polícia
(legislação) e também, quando for o caso, se está observando as
condições estipuladas na respectiva licença/autorização.

4ª FASE – SANÇÃO:
Quando a Administração verificar alguma infração à ordem de polícia ou
aos requisitos da licença/autorização e, em consequência, aplica ao
particular infrator uma medida repressiva (sanção), dentre as previstas
na lei de regência.

Exemplo prático:
O CTB estabelece normas genéricas e abstratas para a obtenção da
Carteira Nacional de Habilitação (legislação); a emissão da carteira
materializa a anuência do Poder Público em relação aos indivíduos que
tenham preenchido os requisitos técnicos exigidos para a habilitação
(consentimento); a Administração instala equipamentos eletrônicos para
verificar se há respeito à velocidade estabelecida em lei (fiscalização); e
também a Administração sanciona aquele que não guarda observância ao
CTB (sanção).
121
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

OBSERVAÇÃO:
Legislação e fiscalização são as únicas fases que sempre
existirão num ciclo de polícia.

Delegação do poder de polícia:


A doutrina classifica o poder de polícia em originário e delegado
conforme o órgão ou a entidade que o exerce.

PODER DE POLÍCIA ORIGINÁRIO:


É exercido pela administração direta.

CESPE – 2017 – Seres-PE – Agente Penitenciário


Denomina-se originário o poder de polícia que abrange leis e atos
administrativos provenientes de pessoas políticas da Federação.
CERTA

PODER DE POLÍCIA DELEGADO:


É exercido pela administração indireta, mas somente algumas
entidades:
 AUTARQUIAS;
 FUNDAÇÕES PÚBLICAS;
 ESTATAIS (EP E SEM) DENTRO DOS PARÂMETROS DO TEMA
532/STF.
Elas só não podem editar leis. Portanto, podem exercer poder de
polícia, inclusive aplicar sanções administrativas, desde que amparadas
em lei.
Então, o Poder de Polícia pode ser delegado. Por exemplo, da União a
uma Autarquia. Mas perceba que se PODE delegar a ente públicos (PJ de
Direito Público) e alguns entes privados (P J de Direito Privado) que
preencham alguns parâmetros.

CESPE – 2018 – PC-SE – Delegado


Acerca do poder de polícia — poder conferido à administração
pública para impor limites ao exercício de direitos e de atividades
122
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

individuais em função do interesse público —, julgue o próximo


item.
O poder de polícia é indelegável.
ERRADA

CESPE – 2017 – SEDF – Professor da Educação Básica


O poder de polícia administrativo é uma atividade que se manifesta por
meio de atos concretos em benefício do interesse público. Por conta
disso, a administração pode delegar esse poder a pessoas da iniciativa
privada não integrantes da administração pública.
ERRADA

Delegação a entidades da administração indireta de direito


privado:
Existia polêmica quanto à possibilidade de delegação do poder de
polícia a entidades da administração indireta de direito privado (empresas
públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas de direito
privado).

1ª CORRENTE (Doutrina Majoritária):


Não é possível, uma vez que o poder de polícia, cujo exercício tem
fundamento no poder de império do Estado, só pode ser exercido por
pessoas jurídicas de direito público.

2ª CORRENTE:
Admite a delegação de poder de polícia a entidades de direito privado,
desde que integrem a Administração Pública formal e a competência seja
expressamente conferida por lei.

3ª CORRENTE (STJ – Pessoas privadas fora da administração):


Considera válida apenas a delegação de algumas etapas do ciclo de
polícia, especialmente a de fiscalização.
INICIALMENTE, o STJ decidiu que somente as fases de consentimento e
de fiscalização podem ser delegadas (REsp 817.534/MG) a entidades com
personalidade jurídica de direito privado integrantes da Administração
Pública ou não. Diferentemente, as fases de ordem de polícia e de

123
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

sanção, por implicarem coerção, não podem ser delegadas a tais


entidades.
O STJ já entendeu também que o poder de polícia não pode ser
delegado a entidades administrativas de direito privado, integrantes da
administração ou não. Como já pensou o STF.
Antes do STJ, inclusive, o STF já disse que é possível a contratação ou
atribuição de atividades materiais, preparatórias ou sucessivas da
atuação dos entes públicos. O que não é necessariamente delegar o
Poder de Polícia, ou pode se encaixar em uma daquelas fases.

POSIÇÃO DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL:


Exemplo: Serviço de inspeção veicular atribuído a empresas privadas.
CONTUDO, em sede de REPERCUSSÃO GERAL, TEMA 532,o STF
reconheceu a repercussão geral da controvérsia com a seguinte tese:
REPERCUSSÃO GERAL - STF - TEMA 532:
É constitucional a delegação do poder de polícia, por meio de lei,
a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da
Administração Pública indireta de capital social majoritariamente
público que prestem exclusivamente serviço público de atuação
própria do Estado e em regime não concorrencial.
STF. Plenário. RE 633782/MG, Rel. Min. Luiz Fux, julgado
em 23/10/2020 (Repercussão Geral – Tema 532) (Info
996).
Reconheceu-se no julgado que havia a compatibilidade constitucional a
delegação da atividade de policiamento de trânsito à Empresa de
Transporte e Trânsito de Belo Horizonte – BHTRANS, que é uma pessoa
jurídica de direito privado.
O caso concreto foi o seguinte: (Dizer o Direito)
Na capital mineira, a atividade de policiamento de trânsito é feita pela
Empresa de Transporte e Trânsito de Belo Horizonte – BHTrans. Vale
ressaltar que a BHTrans é responsável, inclusive, pela aplicação das
multas de trânsito. O ponto controverso dessa situação está no fato de
que a BHTrans é uma sociedade de economia mista (pessoa jurídica de
direito privado).
Para o STF, a Empresa de Transporte e Trânsito de Belo Horizonte –
BHTRANS pode ser delegatária do poder de polícia de trânsito, inclusive
quanto à aplicação de multas, porquanto se trata de estatal municipal de
capital majoritariamente público, que presta exclusivamente serviço
público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial,
124
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

consistente no policiamento do trânsito da cidade de Belo Horizonte.


Comentário do Dizer O Direito sobre o julgado:
O fato de a pessoa jurídica integrante da Administração Pública indireta
destinatária da delegação da atividade de polícia administrativa ser
constituída sob a roupagem do regime privado não a impede de exercer a
função pública de polícia administrativa.
A Constituição da República, ao autorizar a criação de empresas
públicas e sociedades de economia mista que tenham por objeto
exclusivo a prestação de serviços públicos de atuação típica do Estado,
autoriza, consequentemente, a delegação dos meios necessários à
realização do serviço público delegado, sob pena de restar inviabilizada a
atuação dessas entidades na prestação de serviços públicos.
Por outro lado, cumpre ressaltar a única fase do ciclo de polícia que,
por sua natureza, é absolutamente indelegável: a ordem de polícia, ou
seja, a função legislativa. A competência legislativa é restrita aos entes
públicos previstos na Constituição da República, sendo vedada sua
delegação, fora das hipóteses expressamente autorizadas no tecido
constitucional, a pessoas jurídicas de direito privado.
Em suma, os atos de consentimento, de fiscalização e de aplicação de
sanções podem ser delegados a estatais que possam ter um regime
jurídico próximo daquele aplicável à Fazenda Pública.
CONCLUSÃO:
O STF reconheceu como possível a delegação do poder de polícia para
as fases de consentimento, fiscalização e sanção para algumas pessoas
jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública Indireta.
Pode se delegar qualquer fase do Poder de Polícia?
NÃO.
Somente as fases de consentimento, fiscalização e sanção.
A fase legislativa não pode ser delegada.
Qualquer pessoa privada poderá receber delegação do poder de polícia?
SEGUNDO O STF: Somente pessoa privada integrante da administração
indireta. Principalmente, se se tratar de aplicação de multa
Qualquer pessoa privada da Administração Indireta poderá receber
delegação do poder de polícia?
NÃO.
Somente pessoa privada da Administração Indireta que:
 TENHA CAPITAL SOCIAL MAJORITARIAMENTE PÚBLICO;
125
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

 PRESTEM EXCLUSIVAMENTE SERVIÇO PÚBLICO DE ATUAÇÃO


PRÓPRIA DO ESTADO; E
 EM REGIME NÃO CONCORRENCIAL.

FGV - 2021 - TJ-PR - Juiz Substituto


A Companhia Municipal de Limpeza Urbana, empresa pública
municipal responsável pela remoção e coleta do lixo domiciliar no
Município X, recebeu delegação para fiscalizar e arrecadar a taxa
de coleta de lixo domiciliar, sendo a arrecadação voltada para o
custeio de suas próprias atividades. Diante desse cenário e à luz
do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, analise as
afirmativas a seguir:
Pessoas jurídicas de direito privado, integrantes ou não da
Administração Pública, podem receber delegação para fiscalizar e
arrecadar tributos.
CERTA

FGV - 2021 - TCE-PI - Auditor de Controle Externo


A Lei nº XX/2021, do Município Beta, autorizou a criação da
sociedade de economia mista Alfa, com capital majoritário do
Município, que tem por objeto exclusivo a atividade de
policiamento de trânsito e autuação de infrações, o que se dá em
regime não concorrencial. Por entender que a Lei nº XX/2021 era
contrária ao interesse público, o Partido Político Gama solicitou
que sua assessoria jurídica se manifestasse sobre a
constitucionalidade desse diploma normativo, considerando a
interpretação prevalecente dos comandos constitucionais
aplicáveis à temática.
A assessoria respondeu, corretamente, que a Lei nº XX/2021 é:
a) Constitucional quanto à delegação do poder de polícia e
inconstitucional na parte em que outorga à sociedade de economia
mista a atividade descrita;
b) Constitucional na parte em que outorga à sociedade de economia
mista a atividade descrita e inconstitucional quanto à delegação do
poder de polícia;
c) Constitucional tanto na parte em que outorga à sociedade de
economia mista a atividade descrita, como em relação à delegação do
poder de polícia;

126
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

d) Inconstitucional tanto na parte em que outorga à sociedade de


economia mista a atividade descrita, como em relação à delegação do
poder de polícia;
e) Inconstitucional apenas em relação à forma de criação da sociedade
de economia mista, considerando a atividade a ser desempenhada.

FGV - 2018 - TJ-SC - Analista Jurídico


Poder de Polícia pode ser conceituado como atividade da
Administração Pública que se expressa por meio de seus atos
normativos ou concretos, com fundamento na supremacia geral
do interesse público, para, na forma da lei, condicionar a
liberdade e a propriedade dos indivíduos mediante ações
fiscalizadoras, preventivas e repressivas.
Nesse contexto, de acordo com modernas doutrina e
jurisprudência, o poder de polícia é:
a) Delegável na fase de fiscalização de polícia, pois está ligado ao poder
de gestão do Estado;
b) Delegável somente na fase de sanção de polícia, pois está ligado ao
poder de império do Estado;
c) Delegável em qualquer fase, pois decorre do poder hierárquico do
Estado;
d) Indelegável em qualquer fase, pois decorre da autoexecutoriedade
administrativa;
e) Indelegável em qualquer fase, pois decorre da discricionariedade
administrativa.

CESPE / CEBRASPE - 2022 - MPE-SE - Promotor de Justiça


No âmbito de certo município, pretende-se delegar o poder de
polícia de trânsito para determinada sociedade de economia mista
de capital majoritariamente público, prestadora exclusiva de
serviço público em regime não concorrencial, integrante da
administração pública indireta municipal.
Nessa situação hipotética, consoante a Constituição Federal de
1988 e a jurisprudência do STF, a delegação pretendida
a) É possível e poderá ser formalizada por meio de decreto da prefeitura
local.
b) Não é possível, porquanto a atividade de polícia de trânsito consiste
em atuação típica do estado.
127
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

c) Não é possível, considerada a incompatibilidade existente entre o


regime celetista das estatais prestadoras de serviços públicos e o
exercício de atividade de polícia administrativa.
d) É possível quanto aos atos fiscalizatórios da polícia de trânsito, assim
como em relação à aplicação de multas de trânsito.
e) É possível desde que a sociedade de economia mista preste
exclusivamente serviço público de atuação própria do estado, ainda
que em regime concorrencial.

CESPE / CEBRASPE - 2021 - TCE-RJ - Analista de Controle


Externo
O poder de polícia administrativa é indelegável a particulares e entre
órgãos.
ERRADO

CESPE - 2019 - DPE-DF - Defensor Público


A respeito da organização administrativa e de poderes e deveres
da administração pública, julgue o item seguinte.
O poder de polícia pode ser atribuído a autarquia, mas não a empresa
pública.
ANULADA
JUSTIFICATIVA DO CEBRASPE PARA ANULAR A QUESTÃO: O
poder de polícia somente pode ser atribuído a pessoas jurídicas de direito
público, em função da sua incompatibilidade com o regime jurídico das
pessoas jurídicas de direito privado, ainda que integrantes da
administração pública. Assim, entre os entes da administração indireta,
apenas as autarquias e as fundações públicas podem expressar poder de
polícia. Mas, com o TEMA 523, ficou claro que pessoa privada da Adm Ind
podem receber delegação desde que preencha os parâmetros do STF.

CESPE - 2019 - PRF - Policial Rodoviário Federal


Constitui poder de polícia a atividade da administração pública ou de
empresa privada ou concessionária com delegação para disciplinar ou
limitar direito, interesse ou liberdade, de modo a regular a prática de ato
em razão do interesse público relativo à segurança.
ERRADA

CESPE - 2019 - TJ-BA - Juiz de Direito Substituto


128
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

O poder de polícia administrativo


Pode ser delegado a sociedade de economia mista que explore serviço
público, a qual poderá praticar atos de fiscalização e aplicar multas.
GABARITO OFICIAL: ERRADA. Mas, com o TEMA 523, ficou claro que
pessoa privada da Administração Indireta podem receber delegação
desde que preencha os parâmetros do STF.

CESPE – 2018 – PF – Delegado


Embora possam exercer o poder de polícia fiscalizatório, as sociedades
de economia mista não podem aplicar sanções pecuniárias.
GABARITO OFICIAL: CERTA. Mas, com o TEMA 523, ficou claro que
pessoa privada da Adm Ind podem receber delegação desde que
preencha os parâmetros do STF.

CESPE – 2017 – TRT-PE – Técnico Judiciário


O poder de polícia pode ser delegado em sua dimensão fiscalizatória a
pessoa jurídica de direito privado integrante da administração pública.
CERTA

FCC - 2021 - PGE-GO - Procurador do Estado Substituto


Recentemente, o Supremo Tribunal Federal enfrentou um dos
temas mais controversos no âmbito do Direito Administrativo,
tendo fixado algumas balizas sobre a delegação do poder de
polícia, fixando tese de Repercussão Geral a respeito, em Recurso
Extraordinário ajuizado pela Empresa de Transportes e Trânsito
de Belo Horizonte S/A − BHTRANS (Tema 532 − RE 633782,
Relator: Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 26/10/2020). Por
meio deste precedente, o STF consolidou o entendimento no
sentido de que a competência administrativa relativa ao poder de
polícia é:
a) Delegável a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da
Administração pública, desde que limitado às fases do ciclo de polícia
administrativa relativas ao consentimento e à fiscalização, excluída a
fase sancionatória.
b) Delegável, por lei, a pessoas jurídicas de direito privado não
integrantes da Administração pública, inclusive no tocante à fase
sancionatória do ciclo de polícia, contanto que no exercício sejam
observados os princípios do devido processo legal, da ampla defesa e
129
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

do contraditório.
c) Indelegável, sendo reservado apenas aos órgãos da Administração
direta, dada a natureza de potestade pública da atividade.
d) Delegável, por lei, a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da
Administração pública indireta, desde que sejam de capital social
majoritariamente público e prestem exclusivamente serviço público de
atuação própria do Estado, em regime não concorrencial.
e) Delegável, por lei, apenas às pessoas jurídicas de direito público
integrantes da Administração pública indireta, visto que o regime
jurídico estatutário de seus servidores lhes confere a estabilidade
indispensável ao exercício da atividade.

(STF) Conselhos profissionais não podem delegar o seu poder


de polícia:
Segundo o STF, ADI 1717, não é permitido porque gera
insegurança jurídica.
Definiu que a Lei reguladora dos Conselhos Profissionais, que
são autarquias, não pode delegar os poderes do exercício do
poder de polícia, já que este somente é exercido pelo Estado. Na
verdade, o Estado já fez a Delegação à Autarquia, ela não pode
fazer a Delegação da Delegação, geraria a insegurança jurídica.

Delegação a pessoas privadas fora da administração:


Agora, ficou claro com o TEMA 532 que pessoa jurídicas de
direito privado que estão dentro da administração indireta
poderão receber delegação de Poder de Polícia.
Ficou claro que pessoas privadas de fora da Administração
poderão receber ainda a delegação do poder de polícia?
A MEU VER, não poderão porque, no TEMA 532, estabeleceu-
se parâmetros para que não se fosse delegado a qualquer
pessoa privada, somente a da Administração Indireta.
Não somente isso, sabemos que temos dois tipos de pessoa
privadas na Administração Indireta (ESTATAIS: Empresa Pública
e Sociedade de Economia Mista), e foi dito na repercussão que
somente as Estatais que preencham os parâmetros podem
receber delegação.
130
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

Eis, novamente, os parâmetros, s omente pessoa privada da


Administração Indireta que:
 TENHA CAPITAL SOCIAL MAJORITARIAMENTE PÚBLICO;
 PRESTEM EXCLUSIVAMENTE SERVIÇO PÚBLICO DE ATUAÇÃO
PRÓPRIA DO ESTADO; E
 EM REGIME NÃO CONCORRENCIAL.
ATENÇÃO: Possa ser que futuramente venha a ser alvo de Reclamação
o Tema, para se fixar se pessoa privada de fora da Administração poderá,
ao menos, receber somente as fases de consentimento e de fiscalização,
os atos materiais, se podem ser delegadas, como disse o STJ
anteriormente no REsp 817.534/MG, como apontado acima na segunda
corrente.

Atributos do poder de polícia:


FERNANDA MARINELA entende que os atributos do Poder de
Polícia são parecidos com os atributos dos atos administrativos
DIRLEY JR. esclarece que quando emanado do Poder
Executivo será um ato administrativo, logo terá os mesmos
atributos do Poder de Polícia, quais sejam, presunção de
legitimidade, imperatividade (ou coercibilidade), exigibilidade e
auto-executoriedade.
O poder de polícia é discricionário, em regra, e tem como
atributos específicos e peculiares a seu exercício, além da
discricionariedade, a auto-executoriedade e a coercibilidade.

CESPE – 2018 – PC-SE – Delegado de Polícia


São características do poder de polícia a discricionariedade, a
autoexecutoriedade e a coercibilidade.
CERTA

CESPE - 2019 - TJ-BA - Juiz de Direito Substituto


O poder de polícia administrativo possui autoexecutoriedade, princípio
segundo o qual o ato emanado será obrigatório, independentemente da
vontade do administrado.
ERRADA

131
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

FCC - 2019 - TJ-AL - Juiz Substituto


A atuação da Administração Pública se dá sob diferentes formas,
sendo o exercício do poder de polícia uma de suas expressões,
a) Presente na aplicação de sanções a particulares que contratam com a
Administração ou com ela estabelecem qualquer vínculo jurídico,
alçando a Administração a uma posição de supremacia em prol da
consecução do interesse público.
b) Presente nas limitações administrativas às atividades do particular,
tendo como principal atributo a imperatividade, que assegura a
aplicação de medidas repressivas, independentemente de previsão
legal expressa, a critério do agente público.
c) Dotada de exigibilidade, que confere meios indiretos para sua
execução, como a aplicação de multas, e admitindo, quando previsto
em lei ou para evitar danos irreparáveis ao interesse público, a
autoexecutoriedade, com o uso de meios diretos de coação.
d) Verificada apenas quando há atuação repressiva do poder público,
tanto na esfera administrativa, com aplicação de multas e sanções,
como na esfera judiciária, com apreensão de bens e restrições a
liberdades individuais.
e) Dotada de imperatividade, porém não de coercibilidade, pressupondo,
assim, a prévia autorização judicial para a adoção de medidas que
importem restrição à propriedade ou liberdade individual.

132
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

Discricionariedade:
A REGRA é que o Poder de Polícia seja realizado por meio de
ATOS DISCRICIONÁRIOS POR MEIO DE AUTORIZAÇÃO.
O poder público ter liberdade para escolher, por exemplo,
quais atividades devem ser fiscalizadas para que se proteja
o interesse público.
Diz PAULO e ALEXANDRINO:
A discricionariedade no exercício do poder de polícia
significa que a administração, quanto aos atos a ele
relacionados, regra geral, dispõe de uma razoável
liberdade de atuação, podendo valorar a oportunidade e
conveniência de sua prática, estabelecer o motivo e
escolher, dentro dos limites legais, seu conteúdo.
Ressalte-se que a finalidade de todo ato de polícia é
requisito sempre vinculado e traduz-se na proteção do
interesse da coletividade.8
Exemplo:
 Autorização de circulação de treminhões apenas em
algumas avenidas nos centros urbanos.
 A definição do dia e do local onde haverá uma fiscalização da
vigilância sanitária.
A EXCEÇÃO é a presença em atos vinculados por meio de
licenças. Exemplo: Licença para construir.

CESPE/CEBRASPE - MPE TO - Promotor de Justiça -


2022
A respeito do poder de polícia, assinale a opção correta.
a) A discricionariedade, um dos atributos do poder de polícia,
não está necessariamente presente em todas as suas
manifestações.
b) O poder de polícia é prerrogativa exclusiva do Poder
Executivo, para a garantia do interesse público.

8
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Administrativo Descomplicado. 21.ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo:
Método, 2013.
133
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

c) O poder de polícia difere da atividade de investigação


criminal por possuir natureza exclusivamente preventiva.
d) A motivação do exercício do poder de polícia, por constituir
aspecto discricionário, não é passível de controle judicial.
e) Devido às situações de urgência que demandam exercício da
autoexecutoriedade do poder de polícia, esse atributo não se
sujeita ao devido processo legal.

Imperatividade ou obrigatoriedade (poder extroverso):


É o poder que a Administração tem de impor unilateralmente
uma obrigação ao particular, mediante lei, ou seja,
independentemente da vontade do particular.
Exemplo: Imposição de proibição de estacionamento em
determinado lugar.
Porém, nem todo Poder de Polícia é imperativo.
Exemplo: Licença para construir, Licença para dirigir.

Autoexecutoriedade:
É a utilização de meios diretos para o cumprimento ou efetivação
dos seus atos de polícia ou decisões, independentemente de prévio
controle pelo Judiciário.
A executoriedade poderá ser automática com a devida previsão em lei.
DI PIETRO (em Direito Administrativo, 2014, p. 127) ensina
que a autoexecutoriedade (que os franceses chamam de
executoriedade apenas) é a possibilidade que tem a
Administração de, com os próprios meios, por em execução as
suas decisões, sem precisar recorrer previamente ao Poder
Judiciário.
Exemplo:
 Reboque do veículo estacionado no lugar proibido.
 Pode interditar um estabelecimento comercial sem
autorização judicial.

134
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

CESPE - 2018 - STM - Técnico Judiciário


A respeito dos poderes administrativos, de licitações e
contratos e do processo administrativo, julgue o item
subsequente.
Embora o poder de polícia da administração seja coercitivo, o
uso da força para o cumprimento de seus atos demanda decisão
judicial.
ERRADO

CESPE – 2018 – Soldado Policial Militar – PM-AL


A autoexecutoriedade, atributo do poder de polícia, confere à
administração pública a execução de suas decisões por meios
próprios, desde que autorizada por lei ou que seja verificada
hipótese de medida urgente, sem a necessidade de consulta
prévia ao Poder Judiciário.
CERTA

SUBDIVISÃO:
DI PIETRO (em Direito Administrativo, 2014, p. 127) ensina
que alguns autores desdobram o princípio em dois: a
exigibilidade (privilege du préalable) e a executoriedade
(privilege d'action d'office).
 1ª CORRENTE:
Há doutrina que subdivide a autoexecutoriedade em dois
elementos: exigibilidade e executoriedade. Assim, para que
a decisão seja auto-executável precisa-se de uma conduta que
tenha exigibilidade e executoriedade.
Na exigibilidade, a administração decide realizar alguma
coisa ou decide aplicar a multa a todo aquele que exceder
velocidade sem o Judiciário. Logo, é meio de coerção indireto
(decisão sem o Judiciário). Todo ato administrativo tem.
A executoriedade utiliza-se de meio de coerção direto
(execução sem o Judiciário), mas somente em hipóteses
previstas em lei e em situações urgentes, não são em todos os
135
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

atos administrativos.

 2ª CORRENTE:
Há doutrina que separa a exigibilidade da autoexecutoriedade:
A autoexecutoriedade significa que a Administração Pública
tem o poder de executar suas próprias decisões, sem
necessidade de autorização prévia do Judiciário.
Na exigibilidade, a administração pode exigir que se cumpra
sua decisão mediante o emprego indiretos de coação previstos
em lei.
No caso da aplicação de multa o que se tem é a exigibilidade,
configurando apenas uma coação indireta, não possuindo o
atributo da autoexecutoriedade.

CESPE - 2018 - CGM de João Pessoa - PB - Auditor de


Controle Interno
No que se refere às características do poder de polícia e
ao regime jurídico dos agentes administrativos, julgue o
item que se segue.
As multas de trânsito, como expressão do exercício do poder de
polícia, são dotadas de autoexecutoriedade.
ERRADO

Coercibilidade ou coercitividade:
É a possibilidade de as medidas adotadas pela administração pública
serem impostas coativamente ao administrado, inclusive mediante o
emprego da força.
Caso o particular resista ao ato de polícia, a administração poderá
valer-se da força pública para garantir o seu cumprimento.
O atributo da coercibilidade torna o ato administrativo obrigatório,
devendo este ser obedecido independente da vontade do
administrado e está presente nos atos de polícia.
Exemplos:
 Aplicação de uma multa como forma de coagir o cidadão a não
136
CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

estacionar em determinada rua.


 O poder público pode apreender as mercadorias estragadas de um
supermercado.
OBSERVAÇÃO:
Muitos atos de polícia não são dotados de coercibilidade ou de
autoexecutoriedade.
É o que ocorre com atos preventivos de polícia tais como a outorga de
licenças ou autorizações necessárias para o administrado exercer
determinadas atividades privadas.

CESPE - 2018 - EBSERH - Advogado


Julgue o seguinte item, a respeito dos poderes da administração
pública.
A coercibilidade é um atributo que torna obrigatório o ato praticado no
exercício do poder de polícia, independentemente da vontade do
administrado.
CORRETO

CESPE – 2017 – Seres-PE – Agente Penitenciário


A coercibilidade caracteriza-se pela possibilidade de a administração
pública executar decisões pelos próprios meios, sem recorrer previamente
ao Poder Judiciário.
ERRADA
A autoexecutoriedade caracteriza-se pela obrigação de os
administrados observarem os comandos emitidos por atos de polícia.
ERRADA

Classificações:
a) Polícia de caça, pesca e florestal
b) Polícia sanitária e edilícia
c) Polícia de tráfego e trânsito
d) Polícia de medicamentos
e) Polícia de divertimentos públicos
f) Polícia da atmosfera e águas
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CONTEÚDO DAS AULAS PARA N1 – DIREITO ADMINITRATIVO II – Professor Leleco

g) Polícia de logradouros públicos


h) Polícia de higiene (ex: agentes da dengue)
Obs: Esta classificação não é exaustiva.

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