Resumo Adm

Introdução
O Princípio é a base, é o alicerce, é o que sustenta todo edifício jurídico. Princípios são
diretrizes e vetores a serem seguidos. Princípio é uma autêntica bússola. Princípio serve como
método interpretativo. Então, verifica-se que o princípio define a lógica, a racionalidade. Os
princípios se diferenciam das meras regras por serem mais abrangentes. Princípios traduzem
valores a serem seguidos. Nos princípios, há alto nível de abstração; nas regras, baixo nível de
abstração.
Não esqueçamos que os princípios que regem a Administração Pública configuram-na no seu
aspecto funcional ou objetivo, isto é, demonstram como deve ser o funcionamento das
diversas estruturas administrativas constituídas nos níveis federal, estaduais, distrital e
municipais de nosso país.
Afora isso, tais a observância de tais princípios, entre outras vantagens, cria a necessária
uniformidade para o funcionamento dessas administrações, o que facilita o relacionamento do
administrado com o Estado brasileiro, pois as regras a serem acatadas terão como funda-
mento exatamente esses princípios.
Finalizando, como se observa facilmente, violar um princípio é muito mais grave de que se
violar um artigo de determinada lei, a ponto que a Lei de Improbidade Administrativa faz
alusão de que transgredir, infringir e violentar um princípio, está cometendo conduta de
Improbidade Administrativa, nos termos do Art. 11, da Lei 8429/92. Portanto, improbidade
administrativa não é só desvio de verba ou intentos corruptíveis contra a Administração
Pública. A doutrina costuma dividir os princípios em: Princípios Expressos ou Específicos e
Princípios Implícitos ou Inespecíficos ou Reconhecidos.
Princípios Expressos são aqueles taxativamente previstos no texto normativo, como aqueles
elencados no caput do Art. 37, da Constituição. Já os Princípios Implícitos são aqueles que não
constam isoladamente do texto normativo, sendo reconhecidos a partir de uma elaboração
doutrinária ou mesmo jurisprudencial.
Princípio da legalidade administrativa
O princípio da legalidade, um dos principais ideais da Revolução Francesa, que acabou por
justificar a criação do próprio Direito Administrativo, é enunciado na Constituição Federal,
geográfica e topograficamente falando, duas vezes: a primeira encontra-se no art. 5o, II, cuja
enunciação é oriunda da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de que legalidade
consiste em que ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude da lei; e, pela segunda vez, no Art. 37, caput, que o repete como um dos princípios da
Administração.
Mas, se já mencionado no Art. 5o, II, qual então o sentido dessa repetição no Art. 37, caput?
Tal se justifica pelo fato de que o enunciado no Art. 5o, II, se aplica aos particulares, sendo
certo que a eles é permitido fazer tudo o que a lei não veda, enquanto que a Administração
deve agir conforme a lei.
O Estado, hoje, só pode agir quando autorizado por lei. Somente a lei pode criar deveres e
obrigações ao particular. Logo, a Administração não pode, por simples ato administrativo,
impor obrigações a terceiros, extinguir e criar direitos. Ato administrativo não é lei. O ato
administrativo tem um papel secundário. Ao haver uma colisão entre a lei e um ato
administrativo, a lei prevalecerá e o ato administrativo deverá ser declarado nulo.
Caso concreto 1 - Casas invadidas pelas enchentes tiveram isenção do IPTU por decreto. O
prefeito só poderia ter praticado tal ato se estivesse respaldado por lei. O que fez um cidadão?
Em nome da moralidade pública, postulou e prosperou em uma ação popular, anulando tal
benefício.
Caso concreto 2 - Prefeito que impediu, por meio de decreto municipal, o uso de minissaia nas
ruas desse município, atendendo a pressão da Igreja. Consequentemente, o ato foi anulado.
Caso concreto 3 - Para se estabelecer o rodízio de veículos, deve ser elaborada uma lei nesse
sentido e jamais por decreto poderia ser estabelecida essa proibição, porque somente a lei
pode extinguir, criar direitos e impor obrigações ao particular. Ato administrativo não é lei.
A vontade da Administração Pública é a vontade da lei. No direito Administrativo não há

espaço para a liberdade, autodeterminação, arbítrio e bel prazer das partes, exatamente
porque o poder público está enclausurado e amarrado ao estrito cumprimento da norma.
Diferentemente do que ocorre no direito privado, no qual não havendo proibição legal, pode
prevalecer a autonomia da vontade das partes. Em decorrência disso, a Administração não
pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações
ou impor vedações.
E, por fim, cabe mencionar que o princípio da legalidade não significa somente que a
Administração só pode agir de acordo com a reserva da lei. Hoje, a concepção atual determina
que o princípio da legalidade está intimamente ligado à vedação da ofensa aos demais
princípios.
Os termos "legal" e "legítimo" não significam a mesma coisa, embora, de um modo geral, o
que é legal é possivelmente e supostamente legítimo. Legalidade está ligado ao direito
positivado, enquanto que a Legitimidade está intimamente ligada à aceitação social do ato,
não contrariando o interesse público. Portanto,
o Estado de Direito está ligado à Legalidade. O Estado Democrático liga-se à Legitimidade, ou

seja, deve-se, por exemplo, respeitar o limite do razoável.
Princípio da impessoalidade
O segundo princípio constitucional enunciado à Administração Pública é o princípio da

Impessoalidade que, em última análise, visa a dar tratamento igua- litário a todos que se
encontrem em idêntica situação jurídica. Mas, no Direito Administrativo, em especial,
impessoalidade tem duas acepções distintas.
A primeira acepção é justamente a da impessoalidade como projeção da isonomia, isto é,

impessoalidade no sentido de não pertencer a uma pessoa em particular, ou seja, aquilo que
não pode ser aplicado, especialmente, a pessoas determinadas. É uma característica genérica
da coisa que não pertence à pessoa alguma e é isso que a atividade da Administração Pública
deve fazer: destinar-se a todos os administrados, à sociedade em geral, sem determinação ou
discrimi- nações que tenham o conteúdo de um privilégio odioso, não fundamentado em
valores constitucionais.
Como regra, portanto, toda ação administrativa deve dispensar tratamento igual a todos os
administrados, não podendo a Administração Pública,
evidentemente, estabelecer tratamentos diferenciados, beneficiando determinadas pessoas

ou empresas.
Então, seriam decorrências do Princípio da Impessoalidade regras, mesmo constitucionais,

como a regra do concurso público, prevista no Art. 37, II; a regra da licitação prevista também
no Art 37, XXI; e a regra no sistema de precatórios prevista no Art. 100, que impõe um dever
de pagamento das dívidas judiciais da Fazenda Pública, tendo como critério exclusivo o critério
cronológico de apresen- tação dos precatórios.
A segunda acepção do princípio da impessoalidade não tem a ver com o prin- cípio da
isonomia, mas com a estrutura interna da Administração. Impessoalidade, nesse sentido,
significa que os atos da Administração Pública não são imputáveis, não são atribuíveis aos
agentes públicos que os praticam.
Portanto, dizer-se que ato administrativo é impessoal. Nessa acepção, significa dizer que ele é
praticado, em última análise, do ponto de vista jurídico, pela pessoa jurídica a que o agente
público pertence, e não pela pessoa natural – agente público.
Importante também é ressaltar que o princípio da Impessoalidade se encontra demonstrado

internamente, ou seja, na própria gestão administrativa, quando o Art 37, § 1o, da CR, dispõe
que atos de propaganda oficial de governo, como programas, obras, serviços e campanhas
devem ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, mas que dessa publicidade
não podem constar nomes dos governantes, símbolos ou imagens que caracterizem
promoção pessoal, podendo ser colocado, quando muito, por exemplo, “obra patrocinada
pelo Governo do Estado”.
Portanto, conclui-se que, além de legal e moral, o ato administrativo deve ser também
impessoal, sendo vedada, portanto, a publicidade por parte da entidade pública que implique
promoção pessoal de autoridades ou servidores. Logo, o administrador não poderá se
autopromover com seus atos, mesmo em caráter educativo, informativo.
O Art 37, § 1o, biparte-se: a) “a publicidade dos programas devem ter caráter educativo”; b)
“não podendo constar nome, símbolos, imagens”. Isto é uma proi- bição porque a Constituição
entendeu que incluir nomes, símbolos, imagens não é nada educativo.
Há uma presunção da Constituição nesse sentido, pois o ato é do Estado e não de um

determinado Governo. Estado é diferente de Governo. O Estado tem força permanente,
enquanto o Governo é algo passageiro. Então se, por exemplo, o ato de inauguração de um
prédio público ou de uma ponte é ato do Estado, e não do
Governo, como é que se pode admitir que o Governo se promova? O Governo tem a força de
meramente gerir o patrimônio público e não de se autopromover. O princípio da
Impessoalidade, por outro lado, admite atenuações, como, por exemplo, no tocante à
possibilidade de imposição de limite de idade e sexo, para concorrer a concurso público, que é
sempre tormentosa. Não se havendo de ignorar, como regra, que os cargos públicos são
acessíveis àqueles que preencham
os requisitos estabelecidos em lei (Art. 37, I, CR).
De um lado, destacando-se a regra do Art. 7o, XXX, da CR, aplicável aos servidores públicos por
força do Art 39, § 3o (redação da EC 19/98), que veda qualquer tipo de discriminação por
motivo de idade, no processo de admissão a cargo ou emprego público, muito embora possa a
lei estabelecer critérios diferenciados quando a natureza do cargo o exigir.
Caso concreto 1 - Outro caso que merece destaque, dentro deste mesmo princípio, é a
limitação da publicidade em obras públicas ou entidades que, a qualquer título, recebam
subvenção ou auxílio dos cofres públicos federais, como salienta o Art. 37, caput e § 19, da CR
e os artigos 1º, 2º e 3º da Lei 6.454/77. Ou seja, em tais obras não podem constar nomes,
símbolos ou imagens capazes de promover autoridades ou servidores públicos, sendo vedado,
em todo território nacional, atribuir nome de pessoas vivas aos referidos bens, não estando
presente a mesma regra nos casos envolvendo capital exclusivamente privado.
Caso concreto 2 - Em homenagem ao princípio da Impessoalidade, as ques- tões de concursos

públicos, sendo anuladas em virtude de estarem incorretas as suas formulações, causando a
alteração de notas e, via de consequência, na classifi- cação dos candidatos, tais questões
anuladas atingirão indiscriminadamente todos os participantes, alterando a nota para todos os
participantes.
Equivocado seria o entendimento da Administração Pública se anulasse determinada questão

e somente considerasse o equívoco em benefício do candidato que a tivesse reclamado.
Portanto, verificado o erro na formulação das questões, deve a Administração proceder a sua
correção, pois, caso contrário, seria legitimar o equívoco e possibilitar que os candidatos com
menor conhecimento fossem aprovados em detrimento de outros, mais aptos e mais
preparados. Em sendo assim, obviamente que, atribuindo a pontuação exclusivamente ao
reclamante, estariam sendo feridos os princípios da Isonomia e da Impessoalidade.
Princípio da moralidade administrativa
A moral administrativa não tem liame com a moral comum, mas sim com a moral jurídica.
A moralidade administrativa ampara e protege alguns bens jurídicos. Quais são eles? Lealdade,
boa-fé, decoro. Portanto, ao se ferir a lealdade, a boa-fé, o decoro, estamos ferindo a
moralidade pública com a utilização de qualquer modalidade de cargo e função,
independentemente de importarem enriquecimento ilícito ou de causarem prejuízo material
ao erário público.
Moralidade Administrativa tem a ver com honestidade, dignidade no desempenho das
atividades administrativas ou em razão delas. No Brasil, especialmente a partir da Constituição
de 1988, passou à condição de princípio autônomo em relação ao Princípio da Legalidade, o
que pode ser claramente identificado no artigo 37, caput e seu § 4º; no artigo 14, § 9º; no
artigo 15, inciso V e no artigo 5º, LXXIII, todos da Carta de 1988.
A Moralidade é o princípio que obriga não a Administração Pública, como também aos
particulares que tratem com ela, a agir segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé.
Assim, pode-se dizer que a Moralidade Administrativa impõe, enquanto prin- cípio, que o
comportamento da Administração Pública e dos administrados que com ela se relacionam
juridicamente, não só a observância da lei (em sentido amplo), como também à moral, aos
bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça, equidade e
honestidade.
Obs. – É fato público e notório, que vivemos no Brasil, nesses últimos anos, variados e
sucessivos escândalos pelos quais são tornadas públicos a sociedades diversas condutas
atentatórias à Moralidade Administrativa, sem prejuízo da tipi- ficação como crimes, atos de
improbidade administrativa, infrações funcionais e danos ao erário e a outros particulares. Isso
tudo não ofusca, nem descredencia a Moralidade Administrativa como princípio aplicável à
Administração Pública. Ao contrário, faz demonstrar que ela é um poderoso filtro que deixa
bem claro o que se espera e o que se repudia em termos de condutas estatais de um modo
geral.
A moralidade administrativa ampara e protege alguns bens jurídicos. Quais são eles? Lealdade,
boa-fé, decoro. Portanto, ao se ferir a lealdade, a boa-fé, o decoro, estamos ferindo a
moralidade pública com a utilização de qualquer modalidade de cargo e função,
independentemente de importarem enriquecimento ilícito ou de causarem prejuízo material
ao erário público.
Caso concreto 1 - Imagine-se o seguinte exemplo: se o presidente do sindicato dos delegados
de um determinado Estado é um reconhecido inimigo detra- tor do chefe da Polícia Civil e este
chefe da Polícia Civil, ao assumir, transfere o presidente do sindicato dos delegados de uma
delegacia da capital para delegacia regional que, por exemplo, fica na Zona da Mata. Em
princípio, do ponto de vista da legalidade estrita, esse ato de relotação é legal. É legal porque
há uma vaga na mencionada delegacia, e há outro delegado para ser provido na vaga aberta
na capital com a relotação daquele delegado no interior. E a escolha de onde os delegados
serão lotados, na falta de outro critério legal específico, é ato discricionário e constitui porção
discricionária do ato do chefe da Polícia Civil, que é a autoridade administrativa
hierarquicamente superior.
Porém, conhecendo os fatos subjacentes a essa relotação, é possível dizer que
o chefe da Polícia Civil se valeu de um meio lícito, que era discricionariamente lotar e relotar
delegados, para atingir um fim ilícito, imoral do ponto de vista administrativo, que contraria
em sentido amplo a finalidade da lei, que é utilizar a relotação para punir inimigos políticos,
detratores políticos, ou para punir até servidores que tenham praticado algum tipo de
infração. E relotação ou remoção não é meio de punição. A relotação é um meio de distribuir
servidores de forma a atender o interesse do serviço. Tanto ainda que, se do ponto de vista da
legalidade estrita o ato fosse inatacável, seria inválido, por imoral.
Nesse caso, então, note-se que existe uma norma específica que foi violada, qual seja, o
princípio da Finalidade. Todo ato administrativo, além de ter um
agente competente, uma forma, um objeto e um motivo, tem que ter uma finalidade. E esta
finalidade do ato de relotação, que seria atender o melhor interesse do serviço, foi contrariada
aqui. Portanto, o ato seria ilegal e não imoral em sentido amplo. O problema é que o princípio
da Legalidade nem sempre se apresenta de forma tão explícita, ele nem sempre delineia toda
a sua finalidade.
Em termos de autofixação, à luz da jurisprudência pátria, segue rol exemplificativo de

condutas que demonstram infringência a tal princípio:
a) Realização de gastos excessivos, a pretexto de outorga de títulos e honrarias, com

bebidas, comestíveis, peças de vestuário etc.;
b) Resolução de Câmara de Vereadores que fixou os subsídios destes, em época de

congelamento de preços e salários instituído no plano federal, em quantia exorbitante;
c) Custeio, pela municipalidade, das despesas de viagem ao exterior da esposa do

Prefeito, em companhia dele, o que não representa nenhum benefício para o Município, ainda
que ela dirigisse algum órgão público; sendo idêntica a conclu- são em relação às despesas
com viagens do Prefeito não autorizadas pela Câmara Municipal; e
d) Abertura de conta corrente em nome de particular para movimentar recursos públicos,

independentemente da demonstração de prejuízo material aos cofres públicos.
Princípio da publicidade
A Administração Pública não pode atuar secretamente.
Como é que você poderá saber se determinado prefeito está agindo corretamente? É
somente pela publicidade é que podemos controlar seus atos, certo? O administrador, ao
cultivar o sigilo, ofende frontalmente o princípio democrático.
Na Publicidade, a palavra-chave, aqui, é a transparência. A Publicidade visa a proteger a

transparência, para que se possa exercer o controle sobre a Administração Pública.
Metaforicamente, a Administração deve ser vista como uma casa de vidro onde a
coletividade poderá enxergar o que está sendo realizado no seu interior. E é a partir dessa
noção de Publicidade que se podem trazer algumas discus- sões concretas.
Publicidade é a divulgação oficial do ato administrativo para conhecimento público e início de

seus efeitos externos, porquanto a Administração, afinal, não pode atuar, em regra,
secretamente, “por baixo dos panos”, isto é, ela tem que se mostrar para a sociedade,
ressalvadas as hipóteses legais de sigilo, como por exemplo, assuntos ligados à defesa
nacional, segurança pública, intimidade, vida privada, honra, sigilo da fonte, e alguns outros
valores que devem ser sopesados e resguardados, mesmo diante da regra da Publicidade dos
atos da Administração.
A Publicidade visa possibilitar que se alcance a Transparência. Esta, seja considerada
subprincípio da Publicidade ou mesmo princípio autônomo, é o fim maior da Publicidade, com
a qual pode haver maior e melhor controle sobre as condutas da Administração Pública,
controle esse, inclusive, social.
Quanto à Transparência, como dito anteriormente, há quem a considere su- princípio da

Publicidade. Talvez melhor será considerada como um princípio au- tônomo, que passou a
ganhar peso, pois complementa e instrumentaliza a ideia da Publicidade, estando presente na
legislação infraconstitucional, como por exemplo, na Lei de Acesso à Informação (Lei federal
nº 12.527/2011).
A Transparência instrumentaliza a Publicidade, porque não bastaria à Administração Pública

divulgar os seus atos. Necessário também se faz que os atos do Poder Público sejam acessados
e conhecidos pelos administrados de maneira clara, inequívoca, compreensível, atualizada,
íntegra, verossímil, facilitada e participativa. Exemplo conhecido da aplicação do Princípio da
Transparência é o Portal da Transparência, serviço de informação eletrônica mantido pelo
Executivo Federal.
Metaforicamente, a Administração deve ser vista como uma casa de vidro onde a coletividade
poderá enxergar o que está sendo realizado no seu interior. E é a partir dessa noção de
Publicidade que se podem trazer algumas discus- sões concretas.
Assim sendo, tratando-se a Publicidade de mais um dos princípios reitores da Administração

Pública explícitos na Constituição Federal, este estabelece que a Administração está obrigada a
dar conhecimento ao público, pelos mais variados meios de comunicação previstos em lei, de
todos os seus atos, decisões e atividades, a fim de permitir não só o controle interno, bem
como o externo, de sua obediência aos demais princípios de Administração, o que faz com que
os admi- nistradores atuem às claras, permitindo aos cidadãos gozarem de pleno exercício do
Estado Democrático de Direito. Daí, pelo princípio da Publicidade, torna-se obrigatória a
divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo legal, quando a
própria Publicidade pode causar lesão a finalidade de interesse público a ser atendido.
A Publicidade é, inegavelmente, um pressuposto de eficácia do ato administrativo. Isto

significa que o ato administrativo, como qualquer ato jurídico, pelo menos como regra, passa
por aqueles planos da existência, da validade e da eficácia. E isso não é uma mera afirmação
doutrinária, pois ela tem consequência relevantíssima na prática, quais sejam: no plano da
existência, para saber se existe no mundo jurídico; da validade, para saber se é correspon-
dente com a ordem jurídica; e da eficácia, para saber se o ato tem capacidade para produzir
efeitos.
Caso concreto 1 - Seguindo essa afirmação, uma questão concreta, por exemplo, seria a da
exoneração de um servidor ou da aposentadoria deste, supondo-se o seguinte: um servidor
pede a exoneração de seu cargo, a contar do dia 1o de abril, ou pede a aposentadoria
(aposentadoria a pedido), a contar do dia 1o de abril. Só que, chegando à casa, depois de
protocolar esse pedido na Administração, ele se arrepende, não quer mais ser exonerado ou
não quer mais se aposentar, quer continuar trabalhando.
O servidor pode se arrepender ou esse arrependimento tem eficácia? Ele pode evitar a
exoneração ou aposentadoria, nessa situação? Nesse caso, então, considerando-se que a
exoneração ou a aposentadoria ainda não tenha sido publicada,
ele poderá, então, retratar-se. Diferentemente da situação desse servidor acordar no dia
seguinte e o ato já se encontrar publicado no Diário Oficial, mesmo que o servidor manifeste
seu desejo de desistência, esta não mais poderá ser concretizada porque, se o ato foi
publicado, já produziu sua eficácia.
Em regra, todos os atos administrativos são publicados, porque pública é a Administração que
os realiza, exceto os que a lei ou o regulamento eximam dessa imposição, em razão de
segurança nacional, investigação criminal ou interesse público, o que exige prévia declaração e
motivação em processo regular.
Assim, a Constituição restringe a publicidade dos atos processuais, por exemplo, quando a
defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem (art. 5o, LX); para a retificação de dados,
quando não prefira o cidadão fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo (art. 5o,
LXXII, “b”).
É de fundamental importância ressaltar que a mera veiculação da notícia, pela imprensa

falada, escrita ou televisada, do ato praticado pela Administração Pública não atinge a es-
sência do princípio da Publicidade, mesmo que a divulgação do ato ocorra em programas
dedicados a noticiar, especificamente, assuntos relativos ao dia-a-dia administrativo, como é o
caso de a Voz do Brasil, conforme já decidiu o STF.
Nos casos dos atos individuais (atos com destinatários certos), a publicação só vale se for feita
pessoalmente, como é o caso de intimação pessoal para quem responde a processo
administrativo disciplinar, bem como aprovação em concursos públicos.
Caso concreto 2 – É legal a determinação, a título de ilustração, da Administração Pública no

sentido de designar nova data para a realização da prova de aptidão física para a candidato,
aprovado no exame intelectual , mas que perdeu a prova de exames físicos, porque não teve
acesso à convocação feita pela internet. Caso concreto 3 – João, objetivando adquirir
determinado imóvel no bair-
ro X, fica sabendo, por meio de amigos, que, nessa região, será construída uma nova linha do
metrô e, consequentemente, diversos imóveis serão desapropriados. Tendo em vista referido
fato, pede informações à Companhia do Metrô, que se recusa a fornecê-las. Com tal atitude,
restou preterido o princípio da Administração Pública denominado da Publicidade.
Princípio da eficiência
Em tese, a eficiência não seria nem princípio e, sim, o resultado de uma atividade
administrativa.
O quinto e último princípio explícito no caput do Art 37, também reitor da função
administrativa, é o princípio da Eficiência, que passou a integrar a Constituição da República
com a edição da EC nº 19, de 1998, denominada de Reforma Administrativa do Estado, e cuja
ideia básica é orientar toda a atividade administrativa no sentido de que ela seja
desempenhada não só com legalidade, moralidade e impessoalidade, mas também com
presteza, perfeição e funcionali- dade, de modo que a Administração tem o dever de ser
eficiente quando da prática de seus atos, não podendo o administrado ser punido ante a
inoperância injustifi- cada do órgão administrativo.
É importante ficar registrado que o princípio da eficiência é o que determina que a

Administração Pública tem a obrigação, como sempre teve, de otimizar os recursos de pessoal
e material de que dispõe, em razão da carência de seus recursos financeiros, para aplicá-los
equitativamente no atendimento das várias finalidades de interesse público a serem
atendidas, para permitir o atendimento gradual de todas elas.
Assim, partindo-se da premissa de que princípio é um mandamento fundamental que inspira
a atuação administrativa, não se pode dizer, então, que a Eficiência seja um mandamento
inspirado de sua atuação. A Eficiência é o
resultado da própria atuação, podendo ser medida objetivamente através de pare- ceres,
peças técnicas, perícias, etc. No princípio da Eficiência, a palavra-chave está na busca da
perfeição, no rendimento funcional. É o que se espera de toda boa administração, um dever.
Eficiência é gastar menos? É atender ao interesse público, mesmo gastando mais? Hoje, a
doutrina majoritária vem afirmando que o princípio da Eficiência está intimamente ligado com
a economicidade. Mas, a nosso ver, a economicidade não é a pedra angular do princípio da
Eficiência. A eficiência gira em torno de um controle de resultados e não obrigatoriamente
econômico. Resultado não significa lucro e, sim, a melhor satisfação em prol do interesse da
coletividade. Na real verdade, o princípio da Eficiência envolve uma análise prévia, na qual se
busca equilibrar a relação custo/benefício.
Caso concreto 1 - Entre construir uma ponte ou construir um terminal de barcas para
atravessar determinado riacho, a Administração deve levar em conta o custo dos
investimentos e o benefício em termos de desenvolvimento econômico, de geração de
empregos, geração de impostos. Então, como se observa facilmente, o princípio da Eficiência
tem como objetivo um maior grau de racionalidade eco- nômica nos gastos públicos.
Ainda pelo princípio da Eficiência, é reprovável que um juiz, por exemplo, afirme que fez
concurso para juiz e não para administrador de cartório. O perfil do juiz, hoje, também é o de
supervisor e administrador, pois o juiz titular da Vara é o responsável pela condução das
atividades desenvolvidas no âmbito de seu cartório. De forma que não vá o juiz só tomar
conhecimento dos problemas que ali ocorrem, inviabilizando a prestação jurisdicional
eficiente, quando estes se tornam manchete de jornais. Absurdo, por exemplo, as petições que
são juntadas oito meses após a entrada do requerimento. A cada ano, há um milhão e duzen-
tos mil processos novos e os juízes têm compromisso com a qualidade. A grande morosidade
da justiça dá margem à perda de sua credibilidade; daí dizer-se que a justiça é lenta e cara.
Atualmente, um caso que merece destaque em nossos tribunais, no tocante
ao princípio da Eficiência, é a situação envolvendo o sistema penitenciário brasileiro, onde

ocorrem diversas violações de direitos fundamentais previstos na
Constituição Federal, sendo a população carcerária submetida a situações extremamente

vexatórias e desumanas, enfrentando superlotação em presídios, torturas, homicídios,
violência sexual, celas insalubres, proliferação de doenças infectocon- tagiosas, alimentação
inapropriada, falta de água potável, de produtos higiênicos básicos, de acesso à assistência
judiciária, à educação, à saúde e ao trabalho, bem como amplo domínio dos cárceres por
organizações criminosas, insuficiência do controle quanto ao cumprimento das penas,
discriminação social, racial, de gêne- ro e de orientação sexual, características incompatíveis
com os recursos disponibi- lizados pela Administração Pública.
Pautando-se no princípio supramencionado, determinou o STF, recentemente, a liberação do

saldo acumulado do Fundo Penitenciário Nacional para uti- lização com a finalidade pertinente
ao mesmo, bem como abster-se de realizar novos contingenciamentos, sendo a mesma
compelida, junto ao Estado de São Paulo, a fornecer informações sobre a situação do sistema
prisional. Ou seja, tal decisão, pautada em dados da Comissão Parlamentar de Inquérito da
Câmara dos Deputados.
Figura 1.1 – Outros princípios informadores do direito administrativo.
Embora não explicitados pelo legislador no Art. 37, caput, da Constituição Federal, há outros
princípios igualmente fundamentais a serem observados pela Administração Pública, pois que
já se encontram enraizados por todo o Direito Administrativo, especificamente, nele incidindo
com a mesma força jurídica daqueles formalmente inscritos, orientando o administrador
público no seu proceder.
Eis, então, alguns desses preceitos.
Princípio da supremacia do interesse público
De acordo com a doutrina clássica, que hoje tem como representante mais ilustre no Direto
brasileiro o professor Celso Antônio Bandeira de Mello, o prin- cípio da Supremacia do
Interesse Público sobre o Particular é não apenas um princípio jurídico de aplicação a diversos
casos concretos, ele é mais do que isso: é um postulado de todo o Direito Público e,
consequentemente, também do Direito Administrativo, cujo sistema se delineia, se constrói,
segundo esse autor, exatamente em função da consagração dos princípios da Supremacia do
Interesse Público sobre o Interesse Privado e o da Indisponibilidade dos Interesses Públicos
pela Administração, que seriam as “pedras de toque”, as “pedras angulares”, os pilares do
Direito Administrativo moderno1.
E isto se justifica, porque o primeiro proclama a superioridade do interesse
da coletividade, firmando sua prevalência sobre o interesse do particular, como pressuposto

de uma ordem social estável, em que todos e cada um possam sentir- se garantidos e
resguardados; e o segundo, porque parte do pressuposto de que a Administração possui
poderes-deveres, ou seja, a ela são concedidos determinados poderes como meios para
alcançar uma finalidade previamente estabelecida pela ordem jurídica, que é defesa do
interesse público, da coletividade como um todo, e não da entidade governamental em si
mesma considerada. São poderes que a Administração Pública não pode deixar de exercer,
portanto, sob pena de responder pela omissão, ao mesmo tempo em que devem ser
exercidos sem excessos, o que, contrariamente a isto, caracterizar-se-ia em abuso.
É o princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Particular, portanto,
que justifica a própria existência do Direito Administrativo, enquanto ramo do Direito Público
que rege as relações da Administração com os administrados e que tem como norte a
persecução e consecução do bem comum.
Caso concreto 1 - Partindo-se de um exemplo no campo do poder de polícia, imagina-se a

atuação da polícia de trânsito não agindo para bloquear determinadas áreas. A presunção é
sempre de que o interesse público não foi renunciado pela inação, e isto porque se pressupõe
que a omissão, o não agir, foi a melhor maneira de preservar o interesse público naquelas
circunstâncias.
Contudo, não havendo justificativa para essa omissão, pode o servidor público responder
administrativamente, e até criminalmente em algumas circunstâncias,
1 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. 22ª. Ed.. São Paulo:
Malheiros, p. 46.
e a Administração responder civilmente perante os administrados. Isto significa dizer que,

mesmo no campo das competências discricionárias, o princípio da Indisponibilidade do
Interesse Público impõe uma avaliação de que a omissão, ou seja, que a inação seja a conduta
da Administração que melhor atende ao interesse público e, portanto, ela precisa ter uma
justificativa à vista das circunstâncias do caso concreto.
Princípio da autotutela
Um dos mais importantes corolários do princípio da legalidade é a autotutela, que vem a ser
um princípio informativo do Direito Administrativo de fácil entendimento, vez que já traz em
sua própria nomenclatura a noção básica de seu significado, qual seja: se tutela é sinônimo de
controle, logo, quando se fala em Autotutela, fala-se em autocontrole. Daí partindo,
Autotutela administrativa significa o controle interno que a Administração Pública exerce
sobre a sua própria atuação, sobre os seus próprios atos.
Assim, por ser o Estado o guardião da legalidade, ao se deparar com algum vício de
legitimidade, seja uma ilegalidade expressa, seja um vício de moralidade, ou até mesmo um
equívoco de interpretação da lei, não pode a Administração Pública andar de braços dados
com a ilegalidade, ou ficar de braços cruzados, se assim se preferir dizer, sob pena de ferir o
Art 37 da Constituição Federal.
Então, ao exercer uma fiscalização interna quanto à sua atuação, seja de ofício ou por
provocação do particular, a Autotutela possibilita à Administração Pública, de um lado,
reapreciar seus atos e anular os que forem ilegais – nesse caso fala- se até em dever-poder de
anulação, e não apenas em faculdade (em princípio é um dever, que não é absoluto, porque
ainda teria a convalidação, assunto a ser
estudado, mais detidamente, quando se começar a apreciar a teoria geral do ato

administrativo) – e, de outro, como segunda prerrogativa nesse autocontrole, a Administração
também pode revogar os atos legais, por se apresentarem inconvenientes e inoportunos, e
sem precisar de interferência do Judiciário.
Caso concreto 1 - Exemplo semelhante é com relação ao INSS, que concedeu aposentadoria a
uma pessoa e, posteriormente, a própria previdência percebeu que aquela tal pessoa está
recebendo R$ 800,00 a mais do que deveria. No caso, o INSS pode diminuir o rendimento do
aposentado? Sim, porque o princípio da Autotutela é de caráter obrigatório, ou seja, sendo
detectado um vício de legitimidade no ato, a Administração não pode perpetuá-lo, devendo
assim anular o ato em decorrência do princípio da legalidade. Portanto, não cabe direito
adquirido diante de um ato anulado, diante do desfazimento daquele erro, porque a anula-
ção produz efeitos ex tunc. Nesse caso, no entanto, tem que ser garantido o devido processo
legal.
Mas, e quanto à devolução do que foi recebido a mais? Nesse sentido, mister se faz salientar
que, até pouco tempo, havia aquele entendimento de que os servidores ativos e inativos, e os
pensionistas, tinham que devolver à União, por força de lei, os valores que indevidamente a
eles foram pagos, mesmo reconhecida a boa-fé dos mesmos, e isto de acordo com a Súmula
235 do TCU.
Recentemente, essa súmula acabou sendo revogada através de uma decisão do STF, via
Recurso Extraordinário. E o que isso significa, concretamente? Significa que os servidores
ativos e inativos, e os pensionistas, continuam obrigados, por força de lei, a restituir ao erário,
em valores atualizados, as importâncias que lhes forem pagas indevidamente, mas só no caso
de má-fé, assegurando aos interessados o contraditório e a ampla defesa.
Princípio da Autotutela Administrativa
Intimamente ligado ao Princípio da Legalidade
Conceito Doutrinário
Súmula 437 dos STF
Palavra-chave: sem interferência do Judiciário
Princípio da motivação
É um dos mais revolucionários do Direito Administrativo, sendo intensamen- te utilizado como

garantia contra arbitrariedades dos governantes, porquanto seu conteúdo principiológico
exige, em regra, que todo administrador público dê sa- tisfação aos administrados das razões
jurídicas e fáticas que justificam a prática de todos os atos e decisões administrativas.
Tal postulado foi desenvolvido primeiramente no Direito Administrativo ale- mão, visto que,
por lá, a motivação consta em cláusulas do rol constitucional de direitos e garantias
individuais. Assim, de acordo com o Direito alemão, esse princípio estaria implícito na ideia de
que todo cidadão deve ter conhecimento das razões pelas quais os direitos lhe são conferidos
ou negados. E mais do que isso: do ponto de vista da defesa desses direitos, individuais e
coletivos, seria um desdo- bramento das cláusulas do devido processo legal e das garantias do
contraditório e da ampla defesa.
Caso concreto 1 - Exemplifique-se, hipoteticamente, com o fechamento da Avenida Rio

Branco, uma das mais movimentadas do centro de uma cidade. Mas, quais os motivos? Quais
as razões? É preciso ter motivo e motivo idôneo. Então, o administrador tem que pensar nas
consequências do fechamento da Av. Rio Branco, porque ele, administrador, serve ao interesse
público, e o interesse da Administração não pode superar o interesse da coletividade, o que
obriga ao Poder Público motivar os seus atos. Desse modo, a motivação serve principalmente
para controlar os atos discricionários. A permissão de uso sem motivação, por exemplo, é ato
arbitrário. E isto é muito bem vindo, pois os atos discricionários com moti- vação facilitam o
controle no Judiciário.
No tocante ao dever de motivar, todavia, a doutrina é divergente, existindo
diferentes entendimentos sobre essa obrigatoriedade, mas não sem antes aqui destacar-se
uma curiosidade: em relação à Administração Pública como um todo, o constituinte pátrio foi
extremamente técnico no Art 37, caput, simplesmente dizendo que os princípios da
Administração Pública se aplicam verticalmente a todos os entes federativos da União até os
municípios e horizontalmente a todas as administrações públicas dos três Poderes (Executivo,
Legislativo e Judiciário).
No entanto, no que se refere ao princípio da Motivação, o constituinte o inse- riu como

princípio cogente da administração do Poder Judiciário, genericamente dizendo que as
decisões administrativas dos tribunais devem ser necessariamente motivadas, o que poderia
ou deveria ter dito em relação à Administração Pública como um todo, fazendo alusão a essa
exigência nos incisos IX e X do art. 93, ambos com redação dada pela EC nº 45, de 2004, como
se pode apreciar, in verbis:
A esse respeito, contudo, divergem os autores quanto a esse princípio, assim formando-se
quatro vertentes de entendimento.
A primeira delas, majoritária na doutrina moderna, parte do raciocínio de que todos os atos
devem ser motivados em virtude do princípio da Moralidade, da Finalidade. Só com a
Motivação o destinatário do ato e a própria população vão poder exercer o controle popular
sobre as decisões administrativas, com fundamento no art. 93, X, da Constituição Federal.
Corrente capitaneada por Celso Antônio Bandeira de Mello dirá que, embora seu caput só se
refira ao Poder Judiciário, literalmente, tal artigo, porém, não pode ser interpretado ipsis
verbis, assim afirmando que ele deve ser aplicado a todo e qualquer exercício de atividade
administrativa. Trata-se, portanto, de uma inter- pretação ampliativa, pois, se, para a função
atípica do Judiciário, a administrativa, ele tem que julgar, quem exercer essa mesma função
administrativa de maneira atípica terá também que motivar; em outros termos, se o Judiciário,
quando exerce atipicamente a função administrativa, tem que motivar a decisão, com muito
mais razão o Poder Executivo, que tipicamente exerce essa função.
No entanto, parece não prevalecer ainda essa visão mais moderna; pode ser até uma
tendência, mas hoje não prevalece essa corrente na doutrina.
A segunda corrente, porém, que é minoritária, tem uma visão completamente oposta à
primeira, ou seja, nenhum ato precisa ser motivado se não houver previ- são legal, já que a
motivação não é princípio constitucional. Então, como regra, a motivação não é obrigatória.
Já a terceira corrente é mais tradicional, tendo como seu maior defensor o sau- doso professor
Hely Lopes Meirelles, cujo entendimento, e de seus seguidores, é no sentido de que os atos
vinculados devem ser motivados, mas os discricionários não necessitam, obrigatoriamente, de
Motivação, a não ser quando a lei assim o exigir. Porém, se eles forem motivados ficariam
vinculados aos motivos alegados para todos os fins de direito, o que em doutrina se chama de
teoria dos motivos determinantes.
Essa posição, todavia, é muito criticada, pois se os atos vinculados são aqueles em que não há
liberdade de agir, ora, para quê então estes atos precisam de mo- tivação, se a própria lei já
fornece os motivos? Mas é justamente nos atos discri- cionários, em que há certa liberdade de
agir do administrador, uma liberdade nos limites da lei, que se necessita saber as razões, a
fundamentação à atuação estatal, não se equivocando em afirmar, inclusive, que quanto maior
a discricionariedade outorgada à autoridade, maior a necessidade dessa motivação.
Por fim, tem-se a quarta corrente cujo entendimento é no sentido de que só os atos
administrativos decisórios devem ser motivados, ou seja, não é qualquer ato administrativo
que será motivado, mas qualquer ato administrativo que tenha cunho decisório.
É claro que, já de início, acena certa dificuldade dizer o que é um ato deci- sório e o que não é
um ato decisório, pois, na prática, é difícil falar-se de algum ato administrativo que, de alguma
maneira, não afete direito de alguém. Mas, na definição do professor Diogo de Figueiredo,
basicamente, ato decisório é o que restringe ou condiciona o direito de alguém; é o ato que
afeta direito ou interesse de alguém. Se levado esse conceito ao pé da letra, porém, quase
todo ato administrativo tem cunho decisório e, assim, praticamente, fica-se com a regra geral
de Celso Antônio. Mas, em tese, Diogo frisa que só o ato decisório precisa ser motivado. Então,
frente à banca da PGE/PGM, se for esquecida a definição de ato decisório, resta a “dica” do
art. 50, I, da Lei nº 9.784/99, pois quando o professor Diogo define ato decisório, ele se vale
das expressões que estão neste dispositivo da lei, ainda que não o cite.
Por que então essa última corrente só vai exigir motivação nos atos decisórios?
Para isso, ela traz dois fundamentos constitucionais: o primeiro fundamento seria o princípio
da Ampla Defesa e do Contraditório. Só com a motivação, a defesa, do cidadão em geral,
poderia ser considerada ampla e efetiva; sem saber o porquê de um ato administrativo, o
cidadão não conseguiria se defender de maneira ampla e efetiva, argumento este do professor
Diogo que parece já ter sido reconhecido pelo STF, inclusive nas relações privadas, cujo
leading case consta no Informativo nº 405 do STF.
MELO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 36ª.
edição, 2016,
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 34ª. Edição,
2014, pág 84
Princípio da continuidade dos serviços públicos
Os serviços públicos essenciais não podem ser interrompidos. Uma Delegacia de Polícia tem
que funcionar 24 horas, por dia, assim como os plantões de emer- gência, os transportes e
outros serviços essenciais.
Partindo-se da noção mais estrita de serviços públicos, que tradicionalmente a doutrina

concebe como sendo todas as atividades administrativas prestadas pelo Estado, ou por seus
delegatários, no sentido de oferecer utilidades ou comodidades materiais destinadas a
satisfazer não só os administrados em geral, como também a cada particular, singularmente, a
exemplo do fornecimento de água, luz, gás, dentre outros, a expressão serviço público
presente no princípio da Continuidade significa mais que isso: ao englobar todas as atividades
administrativas desempe- nhadas pelo Estado em seu conceito, por continuidade do serviço
público entende-se que essas atividades estatais devem ser dotadas de uma organização tal,
e cercadas de um conjunto de garantias legais, que não possam ser paralisadas em prejuízo de
direitos dos cidadãos.
Uma outra projeção do princípio da continuidade do serviço público está
relacionada à questão da greve, que é vedada em serviços de natureza essencial e naqueles

considerados, por lei, como imprescindíveis ao desenvolvimento e à segurança da sociedade,
prevendo o Art 37, VII, da CF/88, que o direito de greve dos servidores públicos será
regulamentado por lei específica, mas observando que é expressamente vedado o exercício
desse direito aos militares (Art 142, § 3o, IV). Caso concreto 1 - Um caso interessante,
manchetes de jornais, girando em torno da situação fática. A empresa COMÉRCIO e
IMPORTADORA XYZ, que trabalha com produtos comestíveis importados, apesar de ter pago
todos os impostos devidos, não obteve a liberação de sua mercadoria pelo Delegado da
Receita Federal em virtude de greve levada a efeito pelos fiscais daquele órgão. Preocupado
com o perecimento dos produtos e, com o consequente prejuízo iminente, posto que não
poderia aguardar o término da greve, diante da natureza das mercadorias, a empresa recorreu
ao Judiciário. Pergunta-se: a alegação de greve e consequente impossibilidade de prestar o
serviço embasam legalmente a omissão do Delegado?
A alegação de greve e consequente impossibilidade de prestar o serviço não embasam

legalmente a omissão do Delegado. Muito embora o serviço esteja seria- mente
comprometido em virtude da greve, deve o mesmo ser prestado, ainda que em condições não
muito favoráveis e satisfatórias, não prevalecendo a omissão do Delegado sob este argumento,
devido ao fato que o serviço público, por essencial, deve ser mantido mesmo no decorrer da
greve.
O mandado de segurança, com o fundamento de violação a direito líquido e certo da

impetrante em ter liberadas suas mercadorias, sob risco de ocorrência de lesão irreparável. Foi
acertadamente concedida a segurança na ação mandamental impetrada, haja vista que o
particular não pode sofrer as consequências advindas da paralisação do serviço público, ainda
mais no caso de risco de dano irreparável, como no caso em tela, em homenagem ao princípio
administrativo, que deve nortear a prestação de serviços públicos, que é o princípio da
permanência ou continuidade do serviço público.
Outras consequências importantes que decorrem do princípio da continuidade estão ligadas

ao serviço público em si, como, por exemplo, a impenhorabilida- de de bens públicos afetados
ao serviço. A possibilidade desta penhora constitui, como se sabe, o ato processual pelo qual o
juiz reserva um bem do patrimônio do devedor para a satisfação do credor e poderia
comprometer a continuidade do serviço. E isto, como princípio geral, se aplica não só aos bens
da Administração Pública direta e indireta, mas também aos bens de concessionárias e
permissioná- rias diretamente usados na prestação do serviço.
Mais uma advertência. Não se pode fazer a penhora de bens das concessioná- rias, pois, do
contrário, estar-se-ia dissolvendo o serviço público. Assim, a penhorabilidade tem que
estabelecer um limite, que é não comprometer o interesse pú- blico; no entanto, pode-se
requerer a penhora da receita, mas desde que também não vá afetar a continuidade do
serviço público.
Também decorre do princípio da continuidade a possibilidade de interven- ção no serviço

público, utilizando-se o maquinário do concessionário e respectivo pessoal.
Princípio da razoabilidade e da proporcionalidade
A aplicação da razoabilidade e da proporcionalidade só tem espaço, funda- mentalmente, nas

decisões discricionárias da Administração como um instrumen- to, vislumbrando-se no
princípio da Proporcionalidade esta função instrumental, um instrumento que deve guiar a
ponderação dos diversos interesses públicos e particulares que emergem em um dado caso
concreto.
Partindo-se dessa premissa, então, o que é ser razoável? Significa agir conforme a razão, ser
moderado, comedido, aceitável, ponderado, sensato, sendo nesse sentido que o agente
público, no desempenho de suas funções, deve buscar solu- ções dentro daqueles valores
considerados razoáveis, compatíveis com os critérios lógicos que se pode exigir do bom
administrador, ao visar ao interesse público.
Então, há que se reconhecer que a conduta do administrador público se situa

obrigatoriamente dentro dos padrões de aceitabilidade. Assim, todo ato será ra- zoável
quando houver adequação entre meios e fins, e somente os atos manifestamente absurdos
devem ser controlados pelo Poder Judiciário com fundamento na razoabilidade.
Caso concreto 1 - Por exemplo, caso seja exigido em um edital de concurso público o nível
técnico para determinada área, é possível candidatos com o nível superior, da mesma área,
concorrerem para estas vagas? A título de ilustração: téc- nico de administração e graduados
em Administração. Existe algum princípio que ampare neste caso? Sim, o princípio da
Razoabilidade. Se a formação superior na mesma área englobar os conhecimentos abrangidos
pelo ensino técnico da mesma
área, a recusa do candidato com formação superior à mínima exigida não é razoá- vel. O
candidato que tenha nível superior e que se interesse por uma vaga de nível médio pode
prestar o concurso para a oportunidade; já o contrário é que não seria razoável
(formação/escolaridade mínima).
Na adequação entre meios e fins, o que se procura ver é em que medida sacri- ficar o interesse
individual em nome do interesse público, ou vice-versa, constitui fator adequado da sua
composição, do seu atendimento recíproco, sem que um exclua o outro completamente.
Há alguma distinção entre Razoabilidade e Proporcionalidade? Na real verdade, trata-se de

uma distinção conceitual, mas que não acrescenta nada na aplicação cotidiana desses
princípios; aplica-se a razoabilidade e a proporcionalidade indistintamente, da mesma forma,
que é o que está prevalecendo nos dias atuais, como o próprio STF vem fazendo, usando tais
princípios como se fossem sinônimos. Então, possível verificar que diversas são as
oportunidades em que a jurisprudên- cia se utiliza dos termos razoabilidade e
proporcionalidade indistintamente, assim como a doutrina a eles se referem.
Outra particularidade do princípio da Razoabilidade está em que, para o Superior Tribunal de

Justiça, com a edição da Súmula 266, é vedada a exigência do diploma do curso superior ao
candidato para que ele possa fazer as provas, o que afronta os princípios da Razoabilidade e da
Proporcionalidade, traduzindo-se em discriminação, que é repudiada pelo Direito. A
apresentação do diploma para demonstrar que o candidato tem conhecimentos necessários
ao desempenho da função ou cargo só pode ser exigida para os efeitos da posse (o candidato
só passa a ser servidor público com a posse – Art 2o c/c Art. 7o, da Lei nº 8.112/90). Assim,
tendo a parte interessada apresentado o diploma para o ato de posse, logo, satisfeito estará
o requisito da capacitação profissional exigida no edital. Arbitrário é o ato da Administração
Pública que a impede de tomar posse sob o argumento de que o diploma deveria ser
apresentado no instante da inscrição.
Uma das restrições editalícias mais polêmicas, e que tem sido tema de diversas
lides, é, inquestionavelmente, a que se refere à exclusão sumária de candidato em concurso

público por constar seu nome em “cadastros de restrição ao crédito”, tais como os conhecidos
SPC e/ou SERASA, de maneira generalizada. Trata-se, muitas vezes, de uma restrição imposta à
própria participação em si do candidato nas etapas do concurso; noutras, no ingresso ao cargo,
após a aprovação em todas as etapas.
Já no que tange à segunda hipótese, que se refere a candidato regularmente aprovado em

concurso público em todas as etapas, mas cuja exclusão antecede a posse por motivo de
investigação social e constatação de que seu nome consta em algum cadastro de restrição ao
crédito, imposição esta contida no respectivo edital do concurso, também se entende que
persiste a ilegalidade na restrição taxativa; todavia, outros argumentos pendem para tal
constatação.
Não é à toa que, diferentemente do particular, seja este pessoa física ou jurí- dica, a
Administração Pública deve observar, na prática de seus atos, vários princí- pios que a regem e
que a impõem postura de preponderância diante do particular, tendo sempre como foco o
interesse público, sob pena de não observar, dentre outros princípios, o da impessoalidade.
Noutras palavras, não existe a Administração Pública para a realização de seus próprios
interesses, mas tão somente para o alcance do interesse público, daí a sua obrigação de
observar os princípios que a regem e os quais controlam e limitam o seu poder, a fim de evitar
excessos ou desvios no que alude ao interesse colimado.
No caso em foco, em que um candidato ao ingresso a cargo público é excluído e considerado

reprovado por ter, à época da posse, seu nome inscrito em cadastros de restrição ao crédito,
parece ser esculpido de total falta de razoabilidade por parte do administrador, característica
esta que esboça o princípio da razoabilidade, dando-lhe a consequente configuração da
ilegalidade.
Pecará o administrador se, na prática de seus atos e imbuído do poder que detém, agir de
maneira indiscriminada e reprovar todo e qualquer candidato que tiver seu “nome sujo”,
conforme o termo vulgarmente utilizado, constatado por meio de certidões que são exigidas
no edital do certame. A este propósito, há que se distinguir – e aqui entra o dever do
administrador de aplicar o princípio da Razoabilidade – entre o devedor contumaz, que
reiteradamente deixa de cumprir suas obrigações e compromissos os quais assumiu, mesmo
sabedor de que não detém recursos para honrá-los, e que muitas vezes já se configura um
verdadeiro estelionatário, e aquele outro devedor que, independentemente de sua vontade
e/ou por razões momentâneas, deixou de honrar alguns pagamentos, talvez pelo próprio fato
de encontrar barreiras no mercado de trabalho e, por isso mesmo, ter se empenhado e obtido
uma difícil aprovação em um emprego público. Ou seja, desclassificar esse candidato, seja no
ato da inscrição ou no ato da posse, seria uma maneira abusiva e totalmente infundada por
parte do administrador, que ignorou a sua obrigação de observar os princípios que regem a
Administração Pública, sobretudo o da Razoabilidade.
O princípio da Proporcionalidade decorre da materialização de um ato administrativo ao caso

concreto que motivou sua expedição, reputando arbitrário todo aquele cujos meios utilizados
para realizá-lo sejam desproporcionais aos fins que a Administração Pública quer alcançar. Ou
seja, o princípio da Proporcionalidade impede a imposição de obrigações, restrições e sanções
em medida superior ao es- tritamente necessário para o interesse público. O Poder Público,
quando intervém nas atividades sob seu controle, deve atuar porque a situação reclama
realmente a intervenção, mas esta deve se processar com equilíbrio, sem excessos e propor-
cionalmente ao fim a ser atingido. Portanto, a Proporcionalidade é um grande instrumento de
frenagem para coibir, principalmente, a imperatividade do poder de polícia.
Caso contrário, suponha-se que a Administração Pública tenha determina-
do que feirantes, ocupantes de área pública, deveriam ser transferidos para outro local que
lhes foi destinado, fixando prazo para que se procedesse à transferên- cia. Expirados todos os
prazos fixados, foi dada ordem para que a Polícia Militar providenciasse a desocupação da área
pública. Porém, os ocupantes, em número de quinze, resistiram, usando paus e pedras, às
tentativas de desocupação. A po- lícia, por sua vez, com um efetivo de trinta homens, usou de
força para cumprir as ordens recebidas. Terminado o confronto, dois feirantes foram mortos e
vá- rios sofreram lesões corporais graves provocadas por tiros disparados pela polícia. Em face
dessa atuação hipotética, não há dúvidas que o denominado “poder de polícia” é
autoexecutório, não necessitando de autorização judicial, e é também coercível, na medida em
que poderá se valer da força física para realizá-lo, uma vez que a coercibilidade é característica
do poder de polícia. Contudo, para ser lícita, a atuação da Administração deveria ter obedecido
ao princípio da Razoabilidade e da Proporcionalidade. No caso objeto da questão, a polícia agiu
desarrazoada e desproporcionalmente ao desferir disparos com arma de fogo, provocando
mortes e ferimentos dos manifestantes, que não portavam arma de fogo, mas pedras e paus, e
estavam em número menor do que o de policiais envolvidos.
Ainda no tocante ao tema, com ampla repercussão na imprensa nacional e in-
ternacional, o Judiciário brasileiro, com os avanços tecnológicos e o surgimento de aplicativos

que possibilitam a comunicação entre indivíduos (WhatsApp), viu-se diante de um grande
impasse e uma grave ofensa ao Princípio da Proporcionalidade. No caso em tela, os
magistrados, buscando a quebra de sigilos de dados do apli- cativo supramencionado para
fins de investigação criminal, determinaram o
bloqueio do serviço em todo o território nacional, afetando diretamente milhares de usuários

de forma generalizada e irrestrita.
Buscando combater as referidas decisões, os Desembargadores Xavier de Souza, da 11ª

Câmara Criminal do TJ/SP e Raimundo Nonato da Costa Alencar, do TJ/PI, com base no
princípio constitucional da Proporcionalidade, determinaram a revogação das suspensões
impostas, uma vez que tais decisões estenderam seus efeitos muito além dos limites
aceitáveis, atingindo, de forma generalizada e irrestrita, toda a sociedade. Houve violação ao
princípio da Proporcionalidade, pois, a pretexto de interceptar apenas uma linha telefônica
brasileira, milhões de usuários em todo o país foram afetados pela medida, acarretando ônus a
pessoas que não estão diretamente ligadas à investigação criminal. Milhões de usuários sejam
afetados em decorrência da inércia da empresa em fornecer informações à Justiça. Tal
decisão pune mais de 100 milhões de brasileiros que dependem do nosso serviço para se
comunicar, administrar os seus negócios.
Concluindo-se, portanto, que uma medida ou um ato estatal tem que passar
pelas seguintes apreciações:
 Adequação
A adequação significa dizer que toda ação administrativa, toda a medida estatal só se justifica
na medida em que ela for apta, idônea, adequada e suficiente para promover uma finalidade
prevista na norma jurídica.
Há também exemplo concreto, acontecido no Brasil há alguns anos, quando a Administração

Pública, por uma de suas inúmeras agências reguladoras, determinou, como medida de
polícia administrativa de trânsito, que todo condutor de veículo deveria portar um kit de
primeiros socorros, contendo luvas, como as usadas em procedimentos hospitalares,
esparadrapo e mercúrio cromo. Essa ação, num primeiro momento, representa uma imposição
ou uma restrição à propriedade individual.
É preciso que se despenda recurso com esse kit, como condição do exercício do seu direito de
locomoção, no seu direito de conduzir o veículo automotor. Essa medida administrativa não
se mostrava apta, idônea para atingir os fins que a Administração pretenderia. Há
comprovação estatística que a maior parte das lesões ocorridas em acidentes de trânsito é de
natureza ortopédica, de alta gravidade, e aquele kit de primeiros socorros não se mostrava
como instrumento apto a garantir maior segurança no trânsito. Às vezes até incentivava
pessoas não habili- tadas a prestarem cuidados não adequados para aquele necessitado.
Mas essa medida, do ponto de vista da proporcionalidade, não se mostrou adequada a atingir
o fim a que Administração Pública se propôs com a sua adoção; portanto ela é desproporcional
e, consequentemente, inválida.
Reforce-se, então, que para uma medida ser razoável, proporcional, esta tem que ser
adequada ou compatível com a finalidade perseguida pelo Poder Público. Em outras palavras,
os meios utilizados pelo Poder Público têm que ser adequados para o alcance das finalidades
perseguidas pelo próprio Poder Público, porque, se a medida for utilizada, e ela não for,
naturalmente, um meio adequado para atingir aquela finalidade perseguida, tal medida será
irrazoável ou desproporcional.
 Necessidade ou Exigibilidade
O segundo teste do princípio da Proporcionalidade, que se soma ao anterior numa gradação,

como uma espécie de segundo degrau da Proporcionalidade, envolve a apreciação da
necessidade, também chamada exigibilidade ou subprin- cípio da vedação do excesso da
medida estatal.
Por esse subprincípio, dentre os meios adequados para a consecução de um determinado fim
eleito pela Administração, deve a Administração escolher aquele que restringe no menor grau
possível os direitos individuais. Ou seja, a atuação do agente deve ser aquela unicamente
necessária quando não há outra forma menos gravosa, menos restritiva, para alcançar o fim
perseguido, daí justificar-se a principal função dos juízes, que é aplicar as normas jurídicas de
acordo com a gravidade do ato e o grau de importância do bem jurídico constitucionalmente
protegido.
Exemplo hipotético que também se pode trazer aqui, por ser bastante significativo, é o de
uma fábrica, que produz seus bens, gera renda, empregos a muitas pessoas de um
determinado município, mas cuja chaminé, com o decorrer dos tempos, começou a emitir
poluentes acima do normal na atmosfera. Sendo assim, supõe-se que um fiscal vai a essa
fábrica, verifica que a emissão de poluentes está, de fato, um pouco acima do permitido pela
legislação, chegando à conclu- são de que, para essa irregularidade, há necessidade de o Poder
Público aplicar uma medida para tentar evitar a poluição ao meio ambiente, e assim alcançar
esse fim perseguido.
Então, o que pode o fiscal fazer no caso? Dentre as medidas que podem ser adotadas no caso,
ele verifica que pode determinar a colocação de um filtro na- quela chaminé e, assim, a
questão estaria resolvida, fazendo com que não houvesse mais qualquer violação ao
ordenamento, voltando tudo ao normal. Entretanto, esse fiscal resolve interditar a fábrica, que
tem 15.000 empregados, que incluem
famílias que precisam daqueles empregos, e que também é importante para o município, em
virtude da circulação de bens e da produção de riquezas, mas que o fiscal simplesmente
determinou seu fechamento.
Nesse caso, mesmo que o ordenamento abra, em tese, essa hipótese ao fiscal, poder-se-ia
dizer que a medida adotada pelo Poder Público foi desproporcional, considerando-se a
finalidade perseguida pela atuação do Poder Público, porque havia dois meios que poderiam
ser empregados: a colocação do filtro ou a inter- dição da fábrica. Assim, se o fiscal tivesse
adotado a primeira medida, que seria a colocação do filtro, esta seria menos restritiva, menos
gravosa aos direitos fundamentais, e atingindo a mesma finalidade, que é a preservação do
meio ambiente, é proteger a sociedade contra a poluição. Com essa atuação, ninguém seria
prejudicado, nem o meio ambiente, que estaria protegido, nem as pessoas, que não estariam
desempregadas com o fechamento da fábrica.
Percebe-se, desse modo, que a proporcionalidade pressupõe adequação entre

os atos e as necessidades, e cuja ideia é a medida que necessariamente será adotada, é aquela
medida menos gravosa, menos restritiva aos direitos fundamentais e que alcançará o fim
previsto na norma, na legislação.
Súmulas do STF/STF
Súmula Vinculante 3
Nos processos perante o tribunal de contas da União asseguram-se o contradi- tório e a ampla
defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que
beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de
aposentadoria, reforma e pensão.
A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade,

até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa
jurídica investido em cargo de direção, chefia ou as- sessoramento, para o exercício de cargo
em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta
e indireta em qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreen- dido o ajuste
mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.
Súmula 14/STF
Não é admissível, por ato administrativo, restringir, em razão da idade, inscri- ção em concurso
para cargo público.
Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público.
Súmula Nº 346
A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.
Súmula Nº 473
A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam
ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a
apreciação judicial.
Súmula Nº 654
A garantia da irretroatividade da Lei, prevista no art. 5º, XXXVI, da Constituição da República,

não é invocável pela entidade estatal que a tenha editado.
Súmula 683/STJ
O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX,
da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser
preenchido.
Súmula 684/STJ
É inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato a concurso público.
Súmula 266/STJ
O diploma de habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse, e não na
inscrição para o concurso público.
Leia o texto a seguir e responda a questão formulada.
Márcio ingressou com processo administrativo na Prefeitura de seu Município com a

finalidade de ver aprovada a reforma de seu prédio residencial. Após análise, o Município ex-
pediu ato decisório com, simplesmente, o seguinte teor: “indefiro”. Tal ato foi oficialmente pu-
blicado no jornal local, que funciona como o diário oficial municipal. Márcio protocola pedido
de vistas do processo, o qual lhe é negado sob o argumento de que o princípio da publicidade
já foi devidamente atendido com a feitura da publicação oficial Márcio, então, ingressa com
medida judicial reivindicando a invalidação dos dois atos administrativos (indeferimento do
projeto e do pedido de vistas) por serem contrários ao direito.
Diante do caso concreto em tela, discorra fundamentadamente sobre a correção ou ile-

galidade da medida.
Diante do exposto, você, com certeza, compreendeu e percebeu o perfil dos Princípios da
estrutura da Administração Pública à luz da Constituição, envolvendo os conceitos de direitos
do homem, direitos humanos, o bem-estar social, direitos fundamentais e procuramos valo-
rizar a praticidade, repleto de casos concretos, com posições consolidadas da doutrina e das
mais atuais jurisprudências, o que facilita imensamente a compreensão.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 26. ed. rev. e atual. São
Paulo: Atlas, 2013.
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
MADEIRA, José Maria Pinheiro. Administração pública centralizada e descentralizada, Tomo

I.13ª. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2016.
Poderes administrativos
Poderes administrativos
Introdução
É milenar o fato de que o poder fascina o homem, que sempre o buscou desde a mais remota
civilização. Vem de longínqua data, portanto, a existência do domí- nio de uns sobre os outros
e que, em certas ocasiões, o poder perpassa os limites do justo e do razoável, criando um
cenário de submissão, com contornos autoritários. Por isso, imperioso se faz dizer que o poder
deve ser vigiado, pois, quando este tem total soberania e independência, tende a desencadear
em abuso, excesso e consequente injustiça. Deve, pois, ser exercido com ponderação e com
objetivos
recobertos de legalidade.
Atualmente, num Estado Democrático, tem-se maior capacidade de vigiar o poder e denunciar
o seu desvio e excesso, embora, contraditoriamente, seja cada vez mais comum a constatação
de casos em que o poder é desviado de sua verdadeira função, sendo utilizado para a
consecução de benefícios próprios daqueles que o executam, o que se vê quase diariamente
nos noticiários.
Como se não bastasse, além disso, notória tem sido também a omissão de muitas autoridades,
sobretudo quando deveriam atuar, caracterizando-se as suas inércias em relação ao poder que
lhes é outorgado e que deveriam utilizá-lo em prol do bem comum. Ou seja, a liberdade
aumentou e, em consequência, na mesma proporção, os abusos dela decorrentes, que lhe
seguiram os passos.
Da mesma forma, contudo, a democracia também concede aos cidadãos o direito de cobrar
das autoridades públicas a fiel aplicação do poder, através da pontual atuação em benefício do
bem comum, nos mais diversos fatores que en- volvem a vida em sociedade, e que este poder
está pautado.
• Assimilar que os Poderes Administrativos são irrenunciáveis, destinando-se única e ex-

clusivamente a instrumentalizar o administrador público para que este atenda à satisfação do
interesse público, o bem comum da coletividade, em razão da supremacia especial que o
Estado exerce sobre todos aqueles que se vinculam à Administração Pública;
• Identificar nas atividades do Estado o poder de polícia e suas peculiaridades, inerente

ao ordenamento e ao Estado de Direito, em razão da supremacia do interesse coletivo.
O abuso do poder
Numa definição bastante sumária, o abuso de poder é a violação formal ou ideológica da lei e,
segundo a doutrina vigente, admite duas modalidades básicas: o excesso de poder e o desvio
de poder ou de finalidade, como é mais conhecido. O excesso de poder não enseja grandes
discussões, pois é a violação de uma regra de competência. Ocorre quando o agente, embora
competente, atua fora da determinação legal ou do ato normativo. Assim, se a lei dita quais
são as atribui- ções do agente e, mesmo assim, ele excede os limites da competência que lhe
foi conferida pela Administração para agir em seu nome, utilizando o poder de forma
abusiva, portanto, consequentemente há uma violação formal da lei.
Caso concreto - A ilegalidade conhecida por excesso de poder ocorre, por exemplo, quando a
lei prescreve que a permissão de uso de bem público só pode ser outorgada a título precário,
mas o agente a outorga por certo prazo. Da mesma forma, ocorre esse vício quando a lei
estabelece que qualquer concessão de serviço público só pode ser outorgada sem
exclusividade, mas o agente público celebra o contrato de concessão com essa cláusula. Mais
um exemplo: pela Lei nº 8.112/90, a comissão de inquérito se encerra com o relatório. No
entanto, a comissão, num determinado caso, aplica a sanção. A comissão de inquérito
extrapolou os limites de sua atribuição em, por acaso, demitir o servidor de sua atribuição
legal. E ainda, a lei permite a entrada de qualquer pessoa em dado recinto público, enquanto
um determinado ato, no entanto, veda o ingresso de mulheres.
Há de se observar, todavia, que o excesso de poder é considerado pelo STJ menos grave que o
desvio do poder (ou de finalidade). No excesso de poder, o ato não é nulo por inteiro; naquilo
que não exceder, aproveita-se. Ou seja, há a nulidade de, apenas, uma parte. É o que ocorre,
por exemplo, quando da penetração no imóvel, no decreto de desapropriação, que há de ser
feita com cautelas, que constitui um dos efeitos do decreto. Só que, ao ingressar em bem
imóvel, o abuso de poder não vai anular todo o ato de desapropriação.
Já a segunda espécie de abuso consiste no desvio de poder ou desvio de finalidade. Neste
caso, não é a competência que se excede, mas se trata do administrador praticar ato
divorciado do interesse público, agindo de modo a afastar-se dos objetivos previstos, explícita
ou implicitamente, na regra da competência, apartando-se, dessa forma, do princípio da
impessoalidade ou da finalidade. O agente extrapola os limites da lei, valendo-se de sua
suposta obrigação em agir nos
ditames legais e voltado ao interesse público, mas pretendendo um fim diverso do qual lhe é
lícito agir, assim violando ideológica ou moralmente a lei.
Caso concreto - Tal desvio acontece, por exemplo, quando o agente desapropria um bem
para perseguir ou se vingar de um desafeto político ferrenho ou para favorecer um parente,
como foi um caso ocorrido em Magé, cujo prefeito desapropriou um imóvel de um particular
e, posteriormente, o vendeu para um sobrinho instalar uma escola particular, embora, neste
caso, haja a retrocessão, sendo o direito do expropriado de exigir de volta seu imóvel,
porquanto o mesmo não teve o destino para o qual foi desapropriado. Note-se, assim, que a
atuação do agente, nessa hipótese, está sendo de maneira pessoal, afastando-se, portanto, do
interesse público para dar atendimento ao interesse privado, diferentemente quando se
desapropria um imóvel para fazer uma escola e, posteriormente, muda- se a finalidade, ali se
construindo um hospital, mesmo porque o interesse público muda a todo instante.
Caso concreto - Interessante julgado pelo STF foi o caso de um determinado Estado que,
semestralmente, determinava a troca das cédulas de identidade, cuja finalidade seria questões
relacionadas ao aperfeiçoamento da segurança pública, mas mediante o pagamento de uma
taxa, visando aumentar a receita pública. Este ato administrativo, contudo, é ilegal por inteiro;
o ato é nulo e não há como apro- veitá-lo. Repetindo-se, então: no desvio de finalidade, o ato é
ilegal por inteiro, não havendo como aproveitá-lo em parte. Nesse mesmo sentido, ocorre
quando se institui a zona azul, cuja finalidade é a ordenação do tráfego e do trânsito, mas
também com o fito de aumentar a arrecadação pública.
O abuso de poder por omissão
De fato, quando se fala em abuso de poder, a ideia que se tem é que a conduta só pode ser
cometida através de atos, condutas comissivas da Administração Pública. Ocorre que há
também a forma omissiva de abuso de poder, que a Administração o faz, e com muita
frequência, cometendo abusos através de omissões.
Mas, em que momento se configura o abuso de poder por omissão? A partir de que momento
surge o abuso de poder? A partir de que momento tem o particular o direito de agir contra a
Administração para compeli-la a se pronunciar ou a motivar a eventual negativa?
Para responder tais questões, bom é lembrar-se de um entendimento dou- trinário que diz o
seguinte: enquanto perdurar o silêncio, estando obrigada a
Administração a se manifestar a respeito de determinado tema, o administrado não perde o
seu direito subjetivo; por isso, afirma-se que, no silêncio, não flui o prazo do mandado de
segurança. É claro que, se há prazo estabelecido em lei ou em regimento interno ou em outro
ato normativo qualquer, ultrapassado aquele prazo, já há abuso de poder, começando, assim,
a fluir o prazo do mandado de segurança.
Caso concreto - Como exemplo, tem-se o daquele empresário que requer a renovação da
licença de funcionamento de sua empresa e, passados seis meses da protocolização desse
requerimento, nada foi decidido pela autoridade administrativa competente. Que medidas e
argumentos jurídicos poderiam ser deduzidos em favor da empresa? Nesse caso, cabe ação
judicial, especialmente o mandado de segurança, para compelir a autoridade competente a se
pronunciar. O Judiciário não pode substituir à Administração para deferir a licença, mas pode
ordenar que ela aprecie o pedido, deferindo-a ou indeferindo-a, pois todo pedido administra-
tivo deve ser respondido (dever de decidir) por força do direito constitucional de petição (Art
5o, XXXIV, “a”, CF). A decisão deve ser proferida dentro do prazo fixado pela legislação (no
âmbito federal, na ausência de lei específica, o prazo é de cinco dias – Art. 24, da Lei 9784/99,
que trata do processo administrativo federal). Fora do âmbito da União, inexistindo lei
específica, a resposta deve ser dada em prazo razoável, que certamente deve ser inferior a seis
meses para uma licença de funcionamento.
Questão polêmica, porém, em relação à última hipótese aventada, é quando o Poder Público
não tem prazo para se manifestar, surgindo daí a complicação, tendo-se que aplicar o conceito
do prazo razoável. Ultrapassado tal prazo, estará havendo, com certeza, o abuso do poder.
Alguns autores dizem até que esse prazo razoável é o próprio prazo decadencial de 120 dias,
necessário para a interposição tempestiva do mandado de segurança.
Mas, então, o que é prazo razoável? Como ele se configura? Para estas respostas não existem
uma regra rígida, pois o conceito jurídico de prazo razoável é indeterminado, dependendo do
requerimento, dependendo do local entre outros. É o magistrado, portanto, que vai analisar,
casuisticamente, se o prazo razoável já escoou. A título ilustrativo, o juiz pode, simplesmente,
afirmar: “Diante da dificuldade deste requerimento, já que o direito postulado é complexo,
entendo que não existe ainda a fluência do prazo razoável que daria ensejo à impetração do
mandado de segurança. Não havendo, portanto, ato abusivo de poder, por omissão, indefiro a
inicial”.
Em sentido contrário, pode ser que seja um requerimento bastante simplório, como uma
certidão de tempo de serviço, mas que, após seis meses, a Administração não se manifeste. A
certidão por tempo de serviço é um ato vinculado e, ultrapassado aquele prazo razoável,
surge o abuso de poder.
O grande problema é quando o silêncio da Administração incidir sobre um ato discricio- nário,
porque o juiz não pode se intrometer no mérito administrativo, isto é, no aspecto relativo à
conveniência e à oportunidade dos atos discricionários, que só podem ser valoradas pelo
administrador público.
Então, como exemplo, tem-se o seguinte: um circo quer se instalar na cidade, mas, após
requerimento visando tal objetivo, a Administração Pública não tem prazo para se manifestar.
Porém, após 45 dias sem resposta, o circo impetra mandado de segurança, daí surgindo um
problema para o juiz, pois ele não pode conceder uma coisa que está sujeita ao poder dis-
cricionário da Administração Pública. Nesta hipótese, o direito líquido e certo do postulante
não é o próprio ato, mas a motivação do ato. O juiz poderá, tranquilamente, determinar à
Administração Pública que motive o ato ou para que se expresse em tantos dias, sob pena de
multa diária.
As medidas cabíveis ao abuso de poder
Com efeito, o abuso do poder tem merecido sistemático repúdio da doutrina e da

jurisprudência, e, para seu combate, o constituinte armou-nos com o remédio heroico do
mandado de segurança, cabível contra ato ilegal ou abusivo de qualquer autoridade (Art 5o,
LXIX, da CF).
Questão terminológica
Conforme já mencionado no início, anteriormente, no Direito Administrativo, Abuso do (de)

Poder é um gênero, cuja doutrina esmagadora, subdivide em duas espécies: excesso de poder
e desvio de poder (ou desvio de finalidade).
Todavia, interessante distinguir o termo “Abuso de Poder” de “Abuso de Autoridade”. A

distinção feita pela doutrina administrativista, nesse sentido, indica que o Abuso de Poder,
seja na forma de excesso de poder, como de desvio de
finalidade, poderá configurar algum dos crimes de Abuso de Autoridade, descritos em sua
tipicidade, nos artigos 3º e 4º, da Lei federal nº 4.898/65.
Assim, não será mero “jogo de palavras” afirmar que “todo abuso de autoridade será um
abuso de poder, mas nem todo abuso de poder será abuso de autoridade”.
Contudo, a fim de que não pairem dúvidas outras, faz-se necessário alertar que o Direito Penal
brasileiro ao se referir a essas duas expressões (Abuso de Autoridade e Abuso de Poder), adota
ainda significados distintos dos acima explicitados, e que não coincidem com os postulados do
Direito Administrativo.
Com base no Art 61, inciso II, letras “f ” e “g”, do Código Penal brasileiro e na doutrina
penalista pátria, a diferença é a seguinte:
– Abuso de poder – abuso no exercício de uma função pública – Art 61, II, g, CP.
– Abuso de autoridade – abuso no campo do direito privado – Art 61, II, f, CP.
Poder vinculado
Há poder vinculado, também denominado competência vinculada, quando a autoridade, ante

a determinada circunstância, é obrigada a tomar certa decisão, pois sua conduta é ditada
previamente pela norma jurídica. Portanto, a atuação do administrador está vinculada à lei. A
lei retira o poder de decisão do administrador e decide no seu lugar, impondo a prática do ato.
Caso concreto - Ilustrando-se hipóteses de poder vinculado, verifica-se que a Lei nº 8.112/90
prevê que o funcionário público, faltando ao serviço por mais de 30 (trinta) dias consecutivos
ou 60 (sessenta) dias interpolados, durante o período de doze meses, tem de ser demitido
(Art. 132, II e III). Constatadas essas hipóte- ses (requisitos legais), a lei não oferece alternativa
ao administrador, nem mesmo em se tratando de um funcionário exemplar, não havendo que
se falar, portanto, em perdão. Logo, constata-se que a autoridade administrativa está
vinculada aos comandos da lei.
Outra hipótese se encontra no Art. 117, XI, da mesma Lei, a qual proíbe terminantemente que
o servidor atue como procurador ou intermediário junto a repartições públicas, salvo quando
se tratar de benefícios previdenciários ou assis- tenciais de parentes até o segundo grau, e de
cônjuge ou companheiro, comportamento aquele que é punível com demissão. E tem mais: a
demissão por infringên- cia do mencionado artigo incompatibiliza o ex-servidor para nova
investidura em cargo público federal pelo prazo de 5 (cinco) anos.
Destarte, poder vinculado ou poder regrado é aquele que o Direito Positivo
– a lei – confere à Administração para a prática de ato de sua competência, determinando os
elementos e requisitos necessários à sua formalização, repete-se, não existindo, portanto,
liberdade operacional nem análise de conveniência e oportunidade no poder vinculado. O
administrador age como mero executor da lei, porque atos vinculados são o reflexo da própria
lei.
Poder discricionário
Na essência, poder discricionário é a faculdade conferida à autoridade administrativa de

escolher, ante a certa circunstância, uma entre várias soluções possí- veis. Mas, como se pode
identificar se um ato é discricionário ou não?
Toda vez que a lei utiliza o verbo “poder” ou, da mesma forma, expressões do tipo “é
facultado”, “a critério”, “de acordo com o juízo de conveniência e oportunidade”, e outras
correlatas, ela estará se referindo a atos discricionários, estará enfocando o poder
discricionário, e que pode ser demonstrado com o seguinte exemplo: uma determinada
pessoa mora num lugar que não tem iluminação; ela reclama e requer a prestação deste
serviço. Pois bem, a autoridade irá prestar o serviço, se entender ser oportuno e conveniente,
exercendo, assim, o poder discricionário.
Esse poder de escolha que, dentro dos limites legalmente estabelecidos, tem o agente do
Estado, entre duas ou mais alternativas, na realização da ação estatal, é que se chama poder
discricionário. Poder discricionário é poder, mas poder sob os limites da lei e que só será válido
e legitimamente exercido dentro da área cuja fronteira a lei demarca. O poder ilimitado é
arbítrio, noção que briga com a do Estado de Direito e com o princípio da legalidade que é dele
decorrente.
Caso concreto - Outro exemplo do poder discricionário, no parâmetro da lei, é o fechamento

de boates. Assim, se o fundo de comércio tinha autorização para funcionar como restaurante,
mas funcionava como boate, apesar do alvará constar ser para restaurante, diz a legislação
que, uma vez descumprida a finalidade do alvará, a Administração Pública pode: a) advertir; b)
fixar um prazo para regulari- zação; c) suspender temporariamente as atividades; d) cassar o
alvará.
No caso, quando a lei abre esse leque de opções, o administrador vai poder escolher a
punição. Esta possibilidade de escolha, dentro do âmbito da lei, é exer- cício do poder
discricionário, pois a lei não previu um só comportamento, mas vários. Contudo, tem a
Administração que motivar a sua escolha, ou melhor, terá que mencionar porque escolheu
uma opção e não a outra, tendo que ser a punição
adequada ao caso, e cuja última saída é cassar o alvará. Há que preponderar, portanto, o
princípio da proporcionalidade da sanção em relação aos meios.
Caso concreto - Nesse mesmo sentido, agora com relação ao funcionário público, a Lei nº
8.112/90 prevê, ao lado da demissão, que o atraso do servidor “poderá” ser punido com
advertência, suspensão, multa, tratando-se, portanto, de uma escolha; logo, é uso do poder
discricionário do administrador, no entanto, recebendo como limite desse poder o emprego da
razoabilidade e da proporcionalidade.
Há que se observar, porém, que um ato discricionário, por natureza, pode se transformar num
ato vinculado, desde que a autoridade administrativa motive a sua ação. Motivando-a, o
administrador fica preso à existência e à comprovação daqueles motivos, passando a ser um
ato vinculado. Assim, na punição, a Administração vai ter que motivar o ato, para fim de defesa
no processo administrativo, no chamado “devido processo legal” e o “direito à ampla defesa”.
O discricionário e o arbitrário
Pelo que se acaba de expor, seria desnecessário dizer que poder discricionário não se
confunde com poder arbitrário, pois arbítrio não se confunde com dis- crição, que é a
faculdade de agir ou não agir de acordo com uma norma jurídica prévia. Arbítrio, ao contrário,
é justamente a ação em desacordo com a norma jurídica de um determinado sistema, uma
ação antijurídica, portanto.
Caso concreto - Determinada lei prevê a possibilidade de suspensão punitiva por um mínimo
de 30 (trinta) dias e, no máximo, de 90 (noventa) dias, e o administrador utiliza, por exemplo,
uma suspensão por 100 (cem) dias. Ora, isso se caracteriza como arbitrariedade.
Discricionariedade é liberdade para atuar dentro dos limites da lei, enquanto a arbitrariedade
é a atuação do administrador fora dos limites da lei. Por isso, o ato arbitrário é ilegal, ilegítimo,
inválido, e, portanto, nulo.
A apreciação do ato administrativo discricionário pelo Poder Judiciário

Todos os atos administrativos podem submeter-se à apreciação judicial de sua legalidade, e
este é o natural corolário do princípio da legalidade. No que se refere aos atos discricionários,
todavia, é mister distinguir dois aspectos: podem eles sofrer controle judicial em relação a
todos os elementos vinculados, ou seja, aqueles sobre os quais não tem o agente liberdade
quanto à decisão a tomar. Assim, dá-se como exemplo: se o ato é praticado por agente
incompetente; ou com forma diversa da que a lei exige; ou com desvio de finalidade; ou com
o objeto dissonante do motivo.
O controle judicial, entretanto, não pode ir ao extremo de admitir que o juiz se substitua ao
administrador. Vale dizer, portanto, que não pode o juiz entrar no terreno que a lei reservou
aos agentes da Administração, perquirindo os critérios de conveniência e oportunidade que
lhe inspiraram a conduta. A razão é simples: se o juiz se atém ao exame da legalidade dos atos,
não poderá questionar critérios que a própria lei defere ao administrador, sob pena de se
macular o grandio- so Sistema dos Freios e Contrapesos, atualmente conhecido como princípio
da Separação dos Poderes, insculpido no Art 2º de nossa Lex Mater.
Cabe ressaltar que, modernamente, os doutrinadores têm considerado os prin- cípios da

Razoabilidade e da Proporcionalidade como valores que podem ensejar o controle da
discricionariedade, enfrentando situações que, embora com aparência de legalidade, retratam
verdadeiro abuso de poder.
O referido controle, entretanto, só pode ser exercido à luz da hipótese concreta, a fim de que
seja verificado se a Administração portou-se com equilíbrio, no que toca aos meios e fins da
conduta, ou se o fator objetivo de motivação não ofende algum outro princípio, como, por
exemplo, o da igualdade, ou, ainda, se a conduta era realmente necessária e gravosa sem
excesso. Não é tarefa simples, porém, porque a exacerbação ilegítima desse tipo de controle
reflete ofensa ao princípio republicano da Separação de Poderes, anteriormente referido, cujo
axio- ma fundamental é o do equilíbrio entre tais poderes.
Poder hierárquico
Considerações
Quando se pensa em qualquer tipo de empresa bem organizada, pressupõe- se que dentro de
sua estrutura haja uma hierarquia, além de disciplina aos seus funcionários. E, em se tratando
da Administração Pública, isto não é diferente.
Sendo assim, dentro da estrutura hierárquica, a autoridade superior vai poder exercer sua
influência decisória sobre a autoridade inferior a ela subordinada, tendo-se, portanto, uma
hierarquia dentro da estrutura administrativa.
Poder hierárquico, então, é o de que dispõe o Estado para distribuir e escalo- nar as funções
de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de
subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal. É ela o alicerce, a base da própria
estrutura administrativa, pois sem hierarquia na atividade administrativa não seria possível seu
funcionamento e seria o caos.
O poder hierárquico tem por objetivos ordenar, coordenar, controlar e cor- rigir as atividades
administrativas, no âmbito interno da Administração Pública. Nesse âmbito, então, o poder
hierárquico ordena as atividades da Administração, repartindo e escalonando as funções entre
os agentes do Poder, de modo que cada um possa exercer eficientemente seu encargo;
coordena, entrosando as funções, no sentido de obter o funcionamento harmônico de todos
os serviços a cargo do mesmo órgão; controla, velando pelo cumprimento da lei e das
instruções e acompanhando a conduta, o cumprimento das obrigações e o rendimento de
cada servidor; e corrige os erros administrativos, pela ação revisora dos superiores sobre os
atos dos inferiores, verificando a legalidade de seus atos, podendo anular os atos ilegais ou
revogar os inconvenientes ou inoportunos, seja ex officio, seja mediante provocação dos
interessados, por meio dos recursos hierárquicos.
Ordem manifestamente ilegal
A título comparativo, verifica-se que, no sistema francês, um funcionário nunca pode

questionar a legalidade de uma ordem, e quem vai responder, na hipótese de abuso, será
quem expediu a tal ordem. Já no sistema vigente no Brasil, o fun- cionário tem a obrigação de
questionar a ilegalidade da ordem. Assim sendo, as ordens manifestamente ilegais não são
passíveis de cumprimento.
Quando o subalterno, servidor público, está cumprindo uma ordem superior, ilegal, a
responsabilidade da ordem é do superior, respondendo o servidor, ao cumprir tal ordem ilegal,
como coparticipante na responsabilidade por aquele ato, significando dizer que ele aderiu à
ilegalidade, é coautor. Entretanto, caso o
servidor não cumpra ordem legal da Administração, ele responderá a uma sanção
administrativa, que constará em seus assentamentos funcionais.
Âmbito de incidência da hierarquia
A hierarquia é cabível apenas no âmbito da função administrativa. Nos Poderes Judiciário e

Legislativo não existe hierarquia no sentido de coordenação e subor- dinação, no que diz
respeito às suas funções institucionais, tanto assim que não há hierarquia entre juiz e
desembargador, entre o vereador e o deputado estadual. Mas, importante é lembrar que,
tanto o Legislativo quanto o Judiciário, quando exercem suas funções administrativas, serão
abraçados pela hierarquia.
No Poder Legislativo, a distribuição de competências entre Câmara e Senado também se faz de

forma que haja absoluta independência funcional entre uma e outra Casa do Congresso.
Vigora o princípio da Partilha das Competências constitucionais, peculiar às federações como
a brasileira, em função do qual o poder legiferante já se encontra delineado na Constituição.
Assim, não há poder de man- do, por exemplo, do Legislativo federal em relação ao estadual,
quando a matéria é suscetível de ser disciplinada por este, nem do Legislativo estadual sobre o
municipal, quando se trata de competência atribuída ao Município.
Também é válido afirmar que não há hierarquia administrativa nas funções consultivas (pois
um parecer, por exemplo, não pode ser revogado ou anulado por outro), bem como não pode
haver hierarquia nas funções institucionais dos membros do Ministério Público, eis que esses
agentes atuam sob os auspícios do Princípio da Independência Funcional.
Questão que desperta interesse, no estudo da hierarquia, é que não há subor- dinação entre
as entidades da Administração Indireta e a Administração Central. Assim, não se pode falar em
recurso hierárquico dos atos destas entidades para a Administração Direta. Logicamente, se
não existe hierarquia, não se pode falar em recurso hierárquico.
O poder hierárquico configura, assim, instrumento para que as atividades de um órgão ou ente
sejam realizadas de modo coordenado, harmônico, eficiente, com observância da legalidade e
do interesse público, podendo ser esquematizado da seguinte maneira:
Poder disciplinar
Poder disciplinar é o poder que tem a autoridade competente de averiguar infrações

funcionais praticadas por agentes públicos e para aplicar, se for o caso, a respectiva sanção
disciplinar.
Assim, a autoridade administrativa, ao tomar ciência de que o servidor praticou uma falta,
tem o dever de instaurar o processo disciplinar administrativo, sob pena de recair no crime de
Condescendência Criminosa (Art 320, do Código Penal) ou mesmo, conforme as elementares e
circunstâncias, configurar o crime de Prevaricação (Art. 319, do Diploma Legal brasileiro).
Discricionariedade do poder disciplinar
Característica do poder disciplinar é seu discricionarismo, no sentido de que não está

vinculado a prévia definição da lei sobre a infração funcional e a respectiva sanção. Não se
aplica ao poder disciplinar o princípio da pena específica que domina inteiramente o Direito
Criminal comum, ao afirmar a inexistência da infração penal sem prévia lei. O administrador,
no seu prudente critério, tendo em vista os deveres do infrator em relação ao serviço e
verificando a falta, aplicará
a sanção que julgar cabível, oportuna e conveniente, dentre as que estiverem enumeradas
em lei ou regulamento para a generalidade das infrações administrativas. A discricionariedade
existe, limitadamente, nos procedimentos previstos para apuração da falta, uma vez que nos
estatutos funcionais não se estabelecem regras
rígidas como as que se impõem na esfera criminal.
Além disso, a lei costuma dar à Administração o poder de levar em considera- ção, na escolha
da pena, a natureza e a gravidade da infração e os danos que dela provierem para o serviço
público.
A indispensabilidade da motivação
Para a imposição da sanção disciplinar, é preciso haver motivação, isto é, a des- crição das
razões de fato e de direito que levaram a Administração a punir o servidor, uma justificativa
fundamentada à prática do ato, que pode ser resumida, sim, mas não dispensada totalmente,
por ser meio de controle do ato administrativo.
A prevalência da Independência dos Poderes
Aqui há que se fazer algumas abordagens da mais alta relevância, e a primeira delas é com
relação ao Poder Judiciário, que não poderá sindicar a decisão administrativa proferida, pois,
do contrário, haveria violação ao princípio constitucional da Separação dos Poderes, como foi
abordado anteriormente.
Compete à Administração Pública, portanto, avaliar se as condutas praticadas pelos seus
agentes guardam incompatibilidade com os valores ético-funcionais que exigem a função
pública. Trata-se de mérito administrativo, não cabendo ao Judiciário substituir a vontade do
administrador.
As sanções penais e administrativas, que se qualificam como respostas autô- nomas do Estado
à prática de atos ilícitos cometidos por agentes públicos. Assim, caso ocorra a absolvição em
sede penal, isto não significa que a sentença não sur- tirá efeitos sobre a decisão
administrativa, ou seja, elas não se condicionam, reci- procamente, de modo que é possível a
imposição de punição disciplinar independentemente de prévia decisão da instância penal.
Portanto, o que se vê, dessa forma consagrada, é a Teoria da Separação Tripartite de Funções
Estatais, mais conhecida no linguajar jurídico diário como Separação dos Poderes, cláusula
pétrea fundeada no Art 2º, da Constituição da República de 1988. Por este preceito, a
penalidade imposta legalmente pelo Estado, no exercício
de sua função administrativa, por intermédio do poder disciplinar, possui autonomia em
relação às penalidades estatais decorrentes da função jurisdicional do Estado. Entretanto, não
se deve olvidar que a penalização administrativa deve estar ba- seada nos limites da
legalidade, sob pena de a respectiva decisão punitiva imposta pela Administração ser
reformada pelo Poder Judiciário, caso tal questionamento seja levado ao magistrado, por
aquele que foi punido administrativamente, seja ele agente público ou mesmo um particular
nos casos deste se submeter à disciplina administrativa, como é o caso dos contratados pelo
Poder Público, em regime de
contratos administrativos.
Caso concreto - Como exemplo, tem-se o seguinte caso concreto: certo servidor foi demitido
do cargo de policial civil por violação de deveres funcionais apu- rados em três inquéritos
administrativos. A autoridade administrativa constatou que, ao longo de cinco anos de
exercício da função, o ex-policial participou de as- salto, extorquiu família de ex-presidiário,
desacatou autoridade superior, desviou produtos de crimes, alterou dados de documentos
policiais, invadiu domicílio em horário interdito. Em processo administrativo disciplinar, foi
regularmente citado e constituiu advogada. Somente quanto ao crime de desacato à
autoridade o ex-servidor foi processado judicialmente e condenado, mas, em segundo grau, a
pena deste crime foi reduzida, o que demonstrou, em sede administrativa, que sua conduta
não incorrera em violações graves a ponto de justificar a sua demis- são. Contudo, o relatório
do processo administrativo disciplinar concluiu que: “Dúvida não temos em propor que lhe
seja aplicada a penalidade máxima, na forma da indiciação, tendo em vista ser impossível
manter nos quadros do Estado um funcionário cujo comportamento e atitudes demonstram
ser ele um policial insu- bordinado, arbitrário e violento, inadequado, portanto, para o cargo
que detém”.
Então, neste caso concreto, a redução de pena em processo judicial criminal é suficiente para
que o policial civil obtenha a reintegração ao cargo?
Examinando-se essa questão, inicialmente verifica-se que, das penalidades previstas ao

servidor público pela Lei no 8.112/90 (Art. 127, III), a demissão é a mais extrema, aplicável
quando fortes são a natureza e a gravidade da infração por ele cometida, bem como os danos
causados ao serviço público, sobretudo porque as razões que levam a essa penalidade se
devem aos casos arrolados no Art. 132, I a XIII, da Lei (praticamente todos estão tipificados
como figuras do Direito Penal, crimes praticados por servidor contra a Administração Pública),
estando as circunstâncias e os possíveis antecedentes do servidor assentados em sua pasta
funcional, concorrendo para a aplicação da penalização máxima, que não poderia deixar de ser
outra se não a demissão do serviço público.
Será por meio do instrumento do processo administrativo disciplinar que a autoridade
competente irá apurar a responsabilidade do servidor, através de comissão de inquérito
formada para esse fim. Instaurado com a publicação do ato que constituiu a comissão, o
inquérito administrativo obedecerá ao princípio do contraditório, assegurada ampla defesa ao
servidor, que poderá utilizar todos os meios de provas admitidos em direito, conforme
determina a Constituição da República (Art. 5o, LV), apresentando peças defensivas,
acompanhando a oitiva de testemunhas etc.
Peça importante de informação na instrução do processo disciplinar, no entanto, são os autos
da sindicância, uma vez que, caso o relatório concluir que o servidor cometeu, de fato, a
infração ou infrações a ele imputadas, sendo as mesmas capituladas como crimes, a
autoridade competente encaminhará cópia dos autos ao Ministério Público para a instauração
da ação penal (Art. 171 da Lei no 8.112/90), independentemente da imediata instauração do
processo disciplinar.
Julgada motivada e fundamentada a culpabilidade do servidor, deve a imputa- ção

corresponder ao volume da culpa do agente em relação ao evento infracional. Contudo, para
que isto ocorra, o servidor deverá ser submetido a processo-crime, sendo-lhe assegurados o
contraditório e a ampla defesa, e só depois de condenado, à vista de provas concludentes,
assim como ocorre com qualquer outro cidadão, é que poderá o servidor ser punido
administrativamente com a demissão, ciente de que, em virtude desta não se comunicar com a
punição de natureza criminal, ele deverá cumprir pena, de reclusão ou detenção, se for o caso,
conforme o crime praticado contra a Administração.
No caso em tela, o servidor cometeu várias faltas disciplinares, alvo de procedimentos
sindicantes e de três inquéritos, e registrava antecedentes de graves violações de seus deveres
funcionais. Sua demissão decorreu, portanto, de ato motivado, fundado em apuração regular,
que colheu provas suficientes, de cuja produção participou o indiciado, assistido por advogada
de sua escolha, caracterizando conduta inconciliável com os valores da função policial.
O fato de o ex-servidor ter sido processado e judicialmente condenado apenas a uma das
imputações apuradas na instância administrativa (desacato à autoridade superior) e, em
segundo grau, a pena ter sido reduzida, não socorre a pretensão re- integratória. A autonomia
entre as esferas de responsabilidade civil, administrativa e penal, consagrada em nosso
sistema jurídico positivo, afasta influências recíprocas entre as respectivas decisões, salvo se a
força preclusiva da coisa julgada declarar inocente o acusado por negar a autoria de crime ou a
sua existência. E, mesmo assim, a responsabilização funcional pode decorrer de resíduo
administrativo incon- fundível com a matéria penal. No caso em questão, da apuração resultou
resíduo
administrativo bastante para sustentar o ato demissório, de sorte que nenhum vício deslustra
o ato, que se reveste de razoabilidade e proporcionalidade à vista da gravidade das faltas, e
que deveria mesmo corresponder à máxima severidade da sanção.
Assim, as decisões criminais somente repercutirão na esfera administrativa quando a

absolvição proclamar inexistência de autoria ou de crime, caso em que não poderá ser im-
posta punição administrativa. De modo diverso, quando se fundar em falta ou insuficiência de
provas, poderá a Administração Pública analisar a possível punição administrativa.
Outro aspecto que também não se pode deixar de abordar, por sua relevância, diz respei- to à
legislação que dispõe sobre as sanções aplicáveis ao servidor, que se for modificada no futuro,
de forma a não mais apontar a demissão como sanção aplicável, por exemplo, a de- cisão
anterior não poderá ser revista. Mesmo que se admita ação rescisória, a legalidade da decisão
rescindenda é enfrentada à luz da legislação vigente à época de sua proclamação, e a
modificação da legislação posterior não implica ilegalidade do julgado.
Poder regulamentar
É uma prerrogativa da Administração Pública de editar atos gerais, normas gerais para
complementar as leis, assim permitindo “sua fiel execução” (Art. 84, IV, da CF/88). Cabe frisar,
porém, que o exercício dessa prerrogativa pela Administração é voltado apenas para
complementar os vazios da lei, para dar à máquina administrativa condições de materializar a
lei, não podendo, pois, a Administração alterá-la, modificá-la, inovando na ordem jurídica, a
pretexto de estar regulamentando algo mais.
O fundamento constitucional do poder regulamentar, em relação à União, é o inciso IV do Art

84, da CF/88, ao dispor que ao Presidente da República compete expedir decretos e
regulamentos para a fiel execução das leis – o que pressupõe, portanto, a existência de uma
lei. No que diz respeito aos Estados- Membros e Municípios, por sua vez, são os dispositivos
semelhantes consignados
nas Constituições estaduais e nas Leis Orgânicas municipais, até porque, pelo princípio da
simetria constitucional, o mesmo poder é conferido aos Chefes do Poder Executivo
(governadores, prefeitos, interventores) para os mesmos fins.
Quanto às justificativas do poder regulamentar, elas vêm frequentemente assim apontadas: a

lei não pode abrigar todas as minúcias da matéria que disciplina. Só o Executivo tem
conhecimento pleno dos mecanismos e meios administrativos ne- cessários à fiel execução da
lei, por vezes sendo necessário indicar, adaptar ou criar órgãos administrativos para o
cumprimento da lei; por outras, a execução da lei depende de procedimentos
administrativos, da elaboração de formulários etc. Todavia, o poder regulamentar é subjacente
à lei e pressupõe a existência desta, sendo com este enfoque que a Constituição autorizou o
Chefe do Executivo a expedir decretos e regulamentos para viabilizar a efetiva execução das
leis. Nesse sentido, então, só se considera poder regulamentar típico a atuação administrativa
de complementação de leis, ou atos análogos a elas, visando à sua execução, na prática; daí o
caráter derivado desse ato normativo, que, por excelência, é o regulamento.
A independência da norma legal perante o poder regulamentar
Reforça-se que à Administração não cabe contrariar a lei (contra legem) e nem ir além do
permitido (extra legem), ou seja, o exercício do poder regulamentar somente pode se dar
secundum legem, só pode se dar em conformidade com o conteúdo da lei e nos limites que ela
impuser, decorrendo daí que não podem os atos formalizadores criar direitos e obrigações,
porque tal é vedado num dos postulados fundamentais que norteiam o sistema jurídico
brasileiro, qual seja: “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude de lei” (Art 5o, II, CF). Se assim o fizer, a Administração estará cometendo abuso de
poder regulamentar, invadindo a competência do Legislativo, podendo o ato sofrer invalidação
pelo denominado Poder de Sustação, estabelecido no Art 49, V, da Carta Magna, que autoriza
o Congresso Nacional a sustar atos normativos que extrapolem os limites do poder de
regulamentação.
A omissão do Poder Executivo em editar regulamentos
A lei deve prever o prazo para a sua regulamentação, sob pena de ser considerada
formalmente inconstitucional. Expirado este prazo em branco, a lei deve tornar-se exequível
para que a vontade do legislador não se figure inócua e eter- namente condicionada à vontade
do administrador. Nesse caso, os titulares de
direitos previstos na lei passam a dispor de ação com vistas a obter do Judiciário decisão que
lhes permita exercê-los, com o que estará sendo reconhecido que a lei deve ser aplicada e
observada. As leis que trazem a recomendação de serem regula- mentadas não são exequíveis
antes da expedição do decreto regulamentar, porque esse ato é condição da atuação
normativa da lei. Em tal caso, o regulamento opera como condição suspensiva da execução da
norma legal, deixando seus efeitos pen- dentes até expedição do ato do Executivo.
Poder de polícia
Considerações iniciais
O poder de polícia é uma prerrogativa outorgada pela Administração Pública a seus agentes,
que lhes dá o poder-dever de agir em nome dela. É através dessas ações que o Estado
intervém nas relações sociais, sendo este o seu real objetivo. Nesta relação, o homem, então,
é destituído de seu poder individual supostamente absoluto e passa a figurar como
coadjuvante num cenário maior, que é o interesse público.
Relevante é ressaltar, portanto, que não há direito individual absoluto. Os direitos são todos
relativos em prol do interesse público, o que significa dizer que a Administração pode limitar,
condicionar e restringir os direitos individuais em prol do interesse coletivo, mas sem poder
jamais retirar o próprio direito do cidadão, hipótese em que não seria poder de polícia, e sim
arbítrio, configura- dor do abuso de poder. Assim, em nossos dias, predomina a ideia da
relatividade dos direitos.
Nesses moldes, o poder que é conferido aos agentes públicos é irrenunciável, não cabendo a
eles a discricionariedade de usá-lo ou não. Ao contrário do que ocorre na esfera particular, no
âmbito público o poder será obrigatoriamente exercido, tendo sempre em vista os interesses
da coletividade, sendo então esse poder- dever outorgado ao agente público denominado
poder de polícia.
Conceituando o poder de polícia
Pode-se afirmar, então, que poder de polícia é o mecanismo de que dispõe a Administração
Pública para frear os abusos do direito individual, detendo a atividade daqueles que,
porventura, se revelar contrária, nociva ou inconveniente ao
bem-estar social, ao desenvolvimento e à segurança nacional. Trata-se, portanto, da atuação

do Estado que consiste em limitar, restringir ou mesmo condicionar direitos individuais
quando seu exercício redundar em prejuízo para o interesse público.
Polícia administrativa e polícia judiciária
A primeira diferença que todos os autores enfocam é que a polícia administrativa atua de
forma preventiva, dizendo que ela é uma “atividade-fim”, que ela é um fim em si mesma ou se
exaure em si mesma, em uma única fase, enquanto a po- lícia judiciária atua de forma
repressiva, sendo considerada uma “atividade-meio” porque ela é preparatória, isto é, ela
prepara o terreno para uma futura atuação estatal ou para um outro órgão ou ente estatal
qualquer. No entanto, vimos que esse critério de distinção torna-se esvaziado quando se
identifica entre ambas os efeitos preventivo e repressivo, como se demonstrou no exemplo
anterior e que também veremos a seguir.
É evidente que, em princípio, toda atuação da polícia administrativa é preventiva, mas
entendimento este que hoje em dia perdeu força, pois a ela não se nega uma atuação
repressiva. Senão, vejamos que: quando o fiscal da salubridade visita um supermercado, por
exemplo, ou um restaurante, ele vai preventivamente (fazer uma fiscalização) para avaliar as
condições gerais do estabelecimento. Mas, se o órgão ou entidade de fiscalização sanitária
ingressa naquele estabelecimento comercial e lá encontra alimentos com validade vencida,
alimentos fora da refrige- ração adequada, enfim, impróprios para o consumo, em más
condições de higiene na sua conservação, problemas sanitários, insetos, vestígios de roedores,
o que pode fazer essa entidade ou esse órgão fiscalizador?
Aplicar imediatamente as sanções àquele estabelecimento e, se for o caso, ao seu proprietário,

apreendendo os alimentos impróprios para o consumo, por exemplo, inutilizando-os depois,
além de aplicar a multa equivalente ao ilícito, assim abandonando a atuação preventiva para
atuar repressivamente, lavrando o auto de infração bem como o auto de destruição, para dar
ampla defesa e o con- traditório ao dono do estabelecimento, sob pena de ser um ato
arbitrário.
Portanto, no caso da polícia administrativa, verifica-se que, muito embora a ação do agente
público seja, a princípio, fiscalizatória, meramente preventiva, nada impede que sua atuação
se converta em repressiva, a fim de que seja garantida a salubridade, embora seja óbvio que
esta não é a sua atividade principal.
Outro exemplo de polícia administrativa é o caso em que o indivíduo cons- truiu uma casa em
área pública, de forma irregular e clandestina, tendo o Superior Tribunal de Justiça decidido
que a edificação, em tal circunstância, está sujeita à demolição, não tendo o invasor direito à
retenção nem à indenização por eventuais benfeitorias.
Já a polícia judiciária, por seu turno, embora também seja uma atividade administrativa, ela é
a primeira fase para a função jurisdicional penal, e é executada por órgãos de segurança
pública (polícia civil ou militar), sendo preparatória, portanto, para a repressão, que se dará
pelo Poder Judiciário.
Natureza jurídica do poder de polícia
A polícia administrativa funda-se em um vínculo geral entre a Administração Pública e os

administrados, que autoriza a imposição de condicionamentos ou limitações ao uso, gozo e
disposição da propriedade e ao exercício da liberdade, em benefício do interesse público: a
propriedade, porque deve cumprir sua função social, e a liberdade, por se compatibilizar com
o princípio da prevalência do interesse público, condicionamentos estes relacionados ao
bem-estar público ou social.
A razão do poder de polícia é, portanto, o interesse social, e o seu fundamento está na

supremacia geral que o Estado exerce em seu território sobre todas as pessoas, bens e
atividades, supremacia que se revela nos mandamentos constitucionais e nas normas de
ordem pública, que a cada passo opõem condicionamentos e restrições aos direitos individuais
em favor da coletividade, incumbindo ao Poder Público o seu policiamento administrativo.
Competência
Como o Brasil é uma Federação com três espécies de entidades jurídicas com capacidade
política, a saber, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, é importante abordar, de maneira
ampla, a competência do poder de polícia, esclarecendo como cada uma dessas esferas, na
medida de suas competências constitucionais, exerce o seu poder de polícia administrativa
sobre os seus respectivos administrados.
É importante atentar para a seguinte regra: será competente para exercer o poder de polícia
administrativa a entidade que tem competência para legislar sobre a matéria, segundo a
repartição constitucional de competências, e o nosso sistema constitucional de competências
discrimina, por exemplo, quais são os
assuntos de competência legislativa privativa da União, que estão contemplados no Art 22 da

Carta da República.
Mas, já no art. 21, por exemplo, que trata das competências materiais da União Federal, há
uma referência, no inciso VI, sobre a autorização e a fiscaliza- ção da produção e comércio de
material bélico, e esta competência é exclusiva da União. Por isso, quando o Município do Rio
de Janeiro quis regular a compra e venda de material bélico, tal pretensão foi-lhe negada
porque, na real verdade, a Constituição estabelece à União o poder de legislar sobre essa
matéria.
Então, na prática, como se dá o exercício desse poder de polícia? Uma ordem legal, contida
em uma lei federal, vai disciplinar as atividades de produção e comércio de material bélico, e,
por acaso, produção e comércio são atividades expressamente enumeradas no art.78 do CTN.
A lei federal vai então definir as áreas em que são possíveis a produção e o comércio de
material bélico, as circuns- tâncias em que se tornará possível essa produção e comércio, e vai
delegar a um órgão interno da União, que é o Ministério da Defesa, que também através dos
seus órgãos internos, os Comandos Militares (Exército, Marinha e Aeronáutica), vão fiscalizar e
aplicar as normas legais referentes ao comércio e produção desse material. Portanto, por esta
conformação constitucional, chega-se à conclusão que à União compete o exercício do poder
de polícia na área de produção e comércio de material bélico.
Da mesma forma, o inciso XXIV do art. 21 diz que à União compete orga- nizar, manter e
executar a inspeção do trabalho, e pelo art. 22, inciso I, à União compete legislar
privativamente sobre direito do trabalho. Através desta compe- tência legislativa, então,
editam-se normas legais disciplinando as relações entre trabalhadores e empregadores.
Portanto, com base no art. 21, XXIV, à União compete exercer a polícia administrativa no
campo do trabalho, ou seja, fiscalizar o cumprimento das normas trabalhistas pelos
empregadores, verificar as condições de trabalho, os equipamentos para a proteção individual
nas áreas de insalubridade e periculosidade, enfim, se as normas de segurança no trabalho
estão sendo obser- vadas, se todas as obrigações pecuniárias do empregador em relação ao
empregado estão sendo cumpridas e sancionar os empregadores pelo seu descumprimento. E
nisso consiste o exercício da polícia administrativa de trabalho, conforme previsão do inciso
XXIV do art.21, da Constituição Federal.
Em outras áreas, no entanto, vai haver competência comum (art. 23 da CF) entre União,
Estados, Municípios e Distrito Federal, ou seja, cada entidade exer- cerá o poder de polícia
dentro do respectivo território, e, conforme o art. 24, esta
competência é concorrente entre a União, os Estados e o Distrito Federal. Para isto, porém,
existe uma regra geral, prevista no § 1o desse art. 24, de que à União vai competir editar
normas gerais. Assim, a União traça as diretrizes gerais e essenciais do tema legislado, cabendo
aos Estados e ao Distrito Federal editar normas espe- cíficas adequadas a sua realidade,
suplementando, enfim, aquelas normas gerais de acordo com as suas peculiaridades. Nestas
leis, federais e estaduais, vai haver, então, uma distribuição de competências, em matéria de
polícia administrativa, entre União, Estados, Municípios e Distrito Federal. Já os demais
parágrafos desse artigo estabelecem outras regras para o sistema de competências
concorrentes.
Aos Estados, a competência é residual, segundo dispõe o § 1o do art. 25 da Carta Republicana,

estabelecendo como competência dos Estados aquelas que não lhes sejam vedadas pela
Constituição. Mas, naquelas áreas em que não há compe- tência concorrente, no campo
administrativo, evidentemente, só o Estado legisla e só ele exerce poder de polícia.
Já a competência legislativa dos Municípios é conferida pelo inciso I do art. 30 da CF. A regra
deste inciso confere competência ao Município para legislar sobre assuntos de interesse
exclusivamente local, fazendo coro a doutrina ao dizer que o interesse há de ser
predominantemente local, ou seja, entre interesses de dois entes diferentes, o interesse
preponderante deve ser o do Município, para que seja sua a competência para legislar sobre o
assunto, bem como suplementar a legislação federal e estadual, no que couber, segundo o
inciso II do mesmo artigo anteriormente mencionado.
Nesse contexto, vale citar que havia uma lei do Município de São Paulo estabelecendo que as
drogarias não poderiam ter menos de cem metros de distância de uma para outra, para evitar
a aglomeração de farmácias. Em princípio, seria uma lei de interesse local, relacionada à
atividade econômica no Município, con- dicionando ou restringindo o uso de bens. Trata-se,
portanto, de uma limitação: pode-se construir o que quiser, menos uma farmácia. O STF, no
entanto, consi- derou essa lei inconstitucional, porque compete apenas à União legislar sobre
essa matéria, pois interfere na livre iniciativa, no princípio da ordem econômica e uma série de
elucubrações sobre livre concorrência (art. 170 da Constituição). Mas, em outras
oportunidades, embora pareça estranho, o próprio STF tem o entendimen- to de que a lei
municipal que dispõe sobre o funcionamento de estabelecimentos comerciais aos domingos é
constitucional, pois é assunto de interesse local.
Agora, no que tange ao funcionamento de bancos, curiosamente, o STF entendeu de maneira
contrária dos estabelecimentos comerciais em shopping centers,
considerando constitucional a lei municipal que trata do assunto, como já dito, mas, quanto ao
funcionamento de agências bancárias, a competência é da União, que privativamente pode
legislar sobre sistema monetário e política de crédito e câmbio (aplicação extensiva do art. 22,
VI e VII, da CF), não prevalecendo, no caso, o interesse local, mas o nacional.
Poder de polícia originário e poder de polícia delegado

Se o poder de polícia, como já dito, é conferido a todas as Pessoas Políticas da Federação, a
elas cabendo atuar editando leis e atos administrativos, coerente é que se lhes confira,
também, em decorrência, o poder de expor minuciosamente as restrições, atuação esta que
caracteriza o poder de polícia originário, o qual nasce, portanto, com a entidade que o exerce,
sendo pleno o seu exercício, subordinado unicamente à Constituição; melhor dizendo, é
exercido pelo próprio Estado – pela administração pública direta. Então, a União, Estados,
Distrito Federal e Municípios têm competência para exercer poder de polícia dentro daquele
sistema de partilha de competências estabelecido na Constituição.
Existe, ainda, o poder de polícia delegado é o que se transfere a outras pessoas
administrativas vinculadas ao Estado – administração pública indireta –, para atuarem através
de lei formal, caracterizando-se por serem atos de execução. É o poder que, embora limitado,
as pessoas recebem através de um ato próprio para isso, mas cuja delegação não é outorgada
a pessoas de direito privado desprovidas de vinculação real com os entes públicos, pois estas
não possuem o ius imperii ne- cessário ao desempenho do poder de polícia, ou seja, não têm
competência legal, atribuída originalmente a elas, para fazer determinadas fiscalizações, como
foi na época dos vários planos econômicos, quando vários órgãos da Administração municipal
e estadual receberam competência para fiscalizar o tabelamento de preços, e como no caso do
IBAMA, uma autarquia federal que, na área de meio ambiente, exerce poder de polícia
derivado ou delegado.
Formas de atuação do poder de polícia e seus meios de execução
Afirmar que o poder de polícia não pode ser delegado por ser uma atividade adstrita à
soberania estatal e o Estado não poder delegar aquilo que é ligado a sua soberania, trata-se de
um posicionamento superado. Nem tudo ligado ao poder de polícia é vinculado à soberania do
Estado, ou seja, ao poder de império, pois
existem atividades ligadas ao poder de polícia que correspondem ao poder de gestão, que são
justamente aquelas praticadas sem que o Estado utilize de sua supremacia sobre os
destinatários. Por isso, hoje predomina a posição intermediária, isto é, que o poder de polícia é
parcialmente delegável.
Pois bem, partindo-se dessas premissas, seguindo a orientação didática do professor Diogo de
Figueiredo Moreira Neto, que nesse ponto é praticamente repetida por quase todos os
autores, existe um ciclo de fases que vão ser adotadas no exercício do poder de polícia, que ele
denomina de ciclo de polícia, elencando quatro modos de atuação administrativa: pela ordem
de polícia, pelo consentimento de polícia, pela fiscalização de polícia e, por fim,
eventualmente, pois nem sempre necessária, pela sanção de polícia, momentos importantes
que agora serão detidamente analisados, detalhando-se seus meios de execução.
Ordem de polícia – O primeiro momento ou fase do exercício do poder de polícia é a ordem de

polícia, que é qualquer norma consubstanciada no princípio da legalidade, pois ninguém é
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; logo, a ordem de
polícia é matéria sujeita a reserva legal e só por lei se pode veicular ordem de polícia. Um
exemplo de ordem de polícia é quando o Código de Trânsito Brasileiro menciona os requisitos
para que seja obtida a Carteira Nacional de Habilitação, uma norma genérica e também
abstrata, dirigida a todos os casos e também a todas as pessoas, que restringe a liberdade de
conduzir um veículo automotor em prol da segurança de terceiros.
Portanto, o ciclo de polícia se inicia guiado, necessariamente, por uma previ- são legal dotada
de generalidade e abstração que promove a limitação da liberdade individual, assim
ocorrendo justamente para o Estado cumprir sua finalidade precípua, que é atender ao
interesse público. Por isso, as restrições ou condicionamentos estatais a direitos
fundamentais estão nesse primeiro momento, estão exatamente na ordem de polícia.
Consentimento de polícia – É ao lado da ordem de polícia que se encontra esse segundo

momento do exercício, o consentimento de polícia, que se manifesta através de autorizações e
licenças, basicamente. Nessa fase, então, o que o Estado vai fazer? Ele vai restringir o exercício
de algumas atividades privadas, geralmente da livre iniciativa, que só poderão ser executadas
com um consentimento prévio do Poder Público, e quem vai destacar quais são essas
atividades que precisam desse consentimento é o legislador.
Assim, quando a lei confere à Administração apenas o poder-dever de aferir os requisitos

legais sem nenhuma margem de deliberação sobre a conveniência e
oportunidade de se permitir ou não permitir o desempenho da atividade, está-se diante de um

consentimento vinculado, classificado pela lei como licença, que é o primeiro momento de
concretização administrativa da vontade legal de limitar a vontade do particular em prol do
interesse público maior.
Licença, então, é o ato administrativo vinculado pelo qual o Poder Público, verificando que o
interessado atendeu a todas as exigências legais, possibilita- lhe a realização de atividades ou
de fatos materiais, vedados sem tal apreciação. Portanto, a licença pressupõe apreciação do
Poder Público no tocante ao exercício de direito que o ordenamento reconhece ao
interessado, por isso não pode ser negada quando o requerente atende a todos os requisitos
legais para sua obtenção. Logo, se o titular do direito comprova que atendeu a todas as
exigências estabelecidas para a concessão da licença, a Administração Pública é obrigada a
concedê-la; há o dever da Administração de deferira licença – ato vinculado da Administração
Pública. Uma vez expedida, ela traz o pressuposto da definitivida- de, embora possa estar
sujeita a prazo de validade e ser anulada ante a ilegalidade superveniente. Mas, além disso, a
licença ainda se desfaz por cassação, quando o particular descumprir requisitos para o
exercício da atividade, e por revogação, se advier motivo de relevante interesse público que
exija a não mais realização da atividade licenciada, cabendo, neste caso, indenização ao
particular, concessa vênia de balizado entendimento em contrário com fundamento de que
ato vinculado só pode ser anulado e não revogado, pois revogação está ligada a critérios de
oportu-
nidade e conveniência, ou seja, de mérito administrativo.
Da mesma maneira acontece com a licença para dirigir veículos automotores: se o

administrado fez a prova teórica, a prova técnica, passou em tudo, atendeu a todas as
exigências legais, o Poder Público tem o dever de dar a licença ao particular, não podendo
negar-lhe a carteira de habilitação.
Hipóteses há, no entanto, em que a lei, ao invés de estabelecer que o consentimento da
Administração será manifestado de forma vinculada pela mera aferição do preenchimento dos
requisitos legais pelo particular, ao contrário, ela transfere à Administração uma margem de
liberdade para a autorização ou não da realização de atividade particular submetida ao Poder
Público, e isto por causa da discricionariedade legislativa. Nesta hipótese, então, a lei diz que,
pelas circunstâncias de certas atividades específicas, o administrador deve poder avaliar, no
caso concre- to, se é conveniente e oportuno ao interesse público permitir que elas se
realizem, estando-se diante, nesse caso, de um consentimento discricionário, parcialmente
vinculado (pois nenhum ato administrativo é totalmente discricionário), chamado
pela doutrina de autorização, que seria o segundo momento do consentimento de polícia, mas
que pode haver ou não, de acordo com o predisposto na norma legal. Em sendo assim, se ela
não submeter a atividade particular a um consentimento pré- vio da Administração, esse
segundo momento não existirá. Mas, de regra, ele existe. Então, por ser ato discricionário,
como se observou, o Poder Público não é obrigado a consentir, a autorizar o particular para
certas atividades, tendo liberdade para conceder ou não uma autorização, por isso podemos
afirmar que a auto- rização é discricionária e constitutiva: discricionária porque o particular
não tem um direito preexistente, não tem direito subjetivo à autorização, e constitutiva
porque, quando o Estado resolve, através de uma conveniência e oportunidade, conceder
aquela autorização, ele está constituindo o direito do particular de exer-
cer aquela atividade.
Fiscalização de polícia – O terceiro momento do exercício do poder de polí- cia é a fiscalização,

que é atividade material típica de polícia consistente na verifi- cação do cumprimento ou não,
pelo particular, das normas legais que estabeleçam proscrições (vedações) ou das condições
estabelecidas pela Administração para consentir o desempenho de atividades, pois há
determinadas circunstâncias que, por exemplo, a licença é concedida sob condição, e essas
condições vão ser aferi- das exatamente no momento da fiscalização. Assim, aquelas restrições
ou condi- cionantes que foram colocadas primeiramente pela lei, secundariamente por atos
normativos administrativos ou até pelo consentimento de polícia, elas têm que ser cumpridas,
e o Poder Público tem que verificar isso, fazendo uso da fiscalização. Isso é poder de polícia,
poder de polícia fiscalizatório.
Caso ocorrido frequentemente é o fechamento de uma churrascaria pelo Município e a

imposição de multa, devido às péssimas condições de estocagem e armazenamento das
carnes, sem falar das que já estavam em estado de decomposi- ção, o que vem a se encaixar
nitidamente no poder de polícia fiscalizatório.
E essa fiscalização pode ser atividade terceirizada? Bem, segundo o raciocí- nio tradicional,
não, porque é apenas um momento do exercício da polícia administrativa, mas há quem
sustente que sim, pois a mera aferição pode levar a Administração a ter os indícios e, aí, será
feita a comunicação à autoridade competente investida legalmente, com vínculo estatutário,
pertencente a uma pessoa jurídica de direito público, de que há um determinado ilícito
administrativo praticado, por exemplo, na polícia das construções, onde alguns dos requisitos
da licença não estão sendo observados e a partir daí, com a comunicação à autoridade
competente, a licença poderia ser cassada – modalidade de extinção de
ato administrativo causado por descumprimento pelo particular das condições estabelecidas
no ato de consentimento.
Sanção de polícia – A última fase do exercício do poder de polícia é a sanção, que é uma
penalidade aplicada pelo Poder Público àquele que, ao descumprira ordem ou o
consentimento de polícia, comete uma infração, um ilícito administrativo, que será
sancionado de acordo com o que dispõe a lei.
Cabe destacar que as referidas sanções são executáveis independentemente de autorização

judicial, em virtude da autoexecutoriedade dos atos de polícia, que é uma de suas
características, como se verá mais adiante, devendo estar presente, a cada sanção a ser
aplicada, a correta medida punitiva entre ela e a infração cometida, sob pena de afronta ao
princípio constitucional da proporcionalidade.
Delegação do poder de polícia
A atividade material prévia ao poder de polícia, como, por exemplo, radares eletrônicos, os
famosos “pardais”, para fiscalizar as rodovias, é plenamente aceitá- vel a delegação, por óbvio.
Contudo, no que diz respeito à ordem de polícia e à sanção, não se admite a delegação dessas
atividades a entidades privadas, porque na ordem de polícia prevalece o princípio da
legalidade, ou seja, só a lei pode restringir, condicionar primariamente direitos, e, portanto, o
particular não poderia criar direitos e obri- gações para outros particulares.
O consentimento de polícia e a fiscalização de polícia são atividades administrativas

delegáveis, bem como as atividades materiais necessárias ao exercício do poder de polícia,
pois estão ligadas ao poder de gestão. Assim, a vistoria de veículos (fiscalização), como já foi
observada, pode a Administração Pública exer- cê-la diretamente, mas, às vezes, por não
dispor da tecnologia, da técnica e do equipamento necessário à verificação dos automóveis,
contrata com terceiros as atividades instrumentais. E isto não é o poder de polícia que está
sendo delegado.
Atributos ou características definidoras do poder de polícia
Embora não seja uma característica peculiar apenas aos atos de polícia administrativa, a
submissão ao princípio da proporcionalidade é de extrema relevância, daí valendo tecer
algumas considerações a respeito.
Proporcionalidade
– A medida utilizada deve ser, portanto, o único meio eficaz para alcançar a finalidade
pretendida e não pode ser exercida de modo excessivo, com rigor maior que o necessário. O
princípio da proporcionalidade caminha, enfim, no mesmo passo que os princípios da
supremacia do interesse público, da legalidade, da finalidade e da razoabilidade.
Exemplo elucidativo de ofensa ao princípio da proporcionalidade é o de reunião desautorizada

pela lei que, embora pacífica, é dissolvida com o uso da violência.
Discricionariedade/(ou vinculação)
O poder de polícia, na maioria dos casos, é exercido sobre o impulso do poder discricionário,
pois, ao editar a norma jurídica sobre matéria sujeita ao poder de polícia, o legislador nem
sempre tem condições de regrar, de maneira explícita e objetiva, o comportamento do agente
público ante às situações concretas. Nestes casos, que são a maioria, já se teve a oportunidade
de apreciar anteriormente que ao agente é conferida, pela lei, uma certa liberdade para, de
acordo com a conve- niência e oportunidade, optar pela atuação da polícia administrativa mais
adequada. Desse modo, a fiscalização do comércio de gêneros alimentícios ou da pesca, por
exemplo, é feita de acordo com a escolha, meios e condições estabelecidos pelo órgão ou
entidade encarregado desse mister.
É essa característica da discricionariedade que permite à Administração, por exemplo, escolher

o melhor momento para fiscalizar determinada atividade; o local mais estratégico para se
montar uma blitz de trânsito; a gradação de uma sanção a ser aplicada a um particular etc. Em
todas essas situações, e em inúmeras outras, o Poder Público tem a possibilidade de efetuar
um juízo de valor sobre a conveniência e oportunidade de se praticar o ato, dentro dos limites
estabelecidos pela lei e desde que observado o princípio da Proporcionalidade.
Essa discricionariedade, contudo, como se sabe, não é absoluta. A liberdade do agente cinge-
se a motivos e finalidade de acordo com a vontade da lei, ainda que implícitos. Assim, existem
casos em que o comportamento do agente encarregado do poder de polícia vem regrado na
lei que disciplina a matéria e, nesta situação, não há escolha: o agente está jungido à conduta
prescrita na lei, que já diz, de antemão, por exemplo, que há alguns requisitos a serem
preenchidos para o exercício de certas atividades, não sendo necessário dar uma margem
maior de liberdade ao administrador para fazer outras exigências. Ou seja, a lei estabeleceu
de per si tudo o que era necessário para garantir a segurança das pessoas, por isso definiu que
a atividade administrativa que se seguiria à previsão legal seria uma atividade plenamente
vinculada.
Exemplo dessa vinculação é a polícia que cuida da postura relativa à cons- trução, instrumento
materializador da licença para construir, de competência do Município, que é obrigatória se o
interessado atender às condições e às exigências emanadas da lei. Nessa hipótese, o poder de
polícia é vinculado ou regrado, ou seja, o agente não encontra espaço para escolha. Tendo o
particular preenchido os requisitos legais para construir, ele tem o direito subjetivo à obtenção
do alvará.
Autoexecutoriedade
Desde o momento de sua expedição, os atos de polícia se revestem de executoriedade, que é
a qualidade pela qual o Poder Público pode compelir materialmente o administrado ao
cumprimento da obrigação que impôs e exigiu, com a caracte- rística de que não precisa
buscar, previamente, as vias judiciais. Então, quando a Administração apreende bens, interdita
um estabelecimento e destrói os alimentos nocivos ao consumo público, ela o faz com base na
prerrogativa da autoexecutoriedade, assegurados o contraditório e a ampla defesa,
ressalvados nos casos de urgência e flagrância, hipótese em que se lavra o auto de infração.
Nesses moldes, então, poderá a Administração empregar meios diretos de coerção,
compelindo materialmente o administrado a fazer alguma coisa, utilizando-se, inclusive, da
força, se necessário.
Pode-se deduzir, então, que os atos providos de autoexecutoriedade visam evitar o dano
social, que sobreviria sem a medida preventiva, a exemplo da destruição de alimentos
impróprios para o consumo público, das requisições de bens para socorrer a perigo público
iminente, dentre outras situações, daí ser a autoexecutoriedade, no direito público, a regra
geral, mesmo quando não expressamente prevista no ordenamento jurídico.
Adverte-se, contudo, que o contraditório e a ampla defesa jamais podem ser abo- lidos, ainda
que eles possam ser postergados naqueles casos de urgência e flagrância que justifiquem esta
postergação. Nessas hipóteses, o que deve fazer o Poder Público é lavrar o auto de infração e
assegurar o contraditório a posteriori. É como acontece, por exemplo, com a Secretaria de
Fiscalização de guardas municipais em que a Administração Pública utiliza o famoso “rapa”. E
por que o “rapa” é autoexecutório?
Porque existe uma situação de urgência. Posteriormente, lavra-se o auto de infração,

discrimina-se cada bem que está sendo apreendido e dá-se o auto de infração para o camelô, a
fim de possibilitá-lo o contraditório e a ampla defesa.
Coercibilidade
Todo ato de polícia é imperativo, isto é, obrigatório para o seu destinatário, admitindo-se até o
emprego da força pública para seu cumprimento, quando este opõe resistência. Não há ato de
polícia facultativo para o particular, pois todos eles admitem a coerção estatal para torná-los
efetivos, e essa coerção também independe de autorização judicial; é a própria
Administração que determina e faz executar as medidas de força que se tornarem necessárias
para a execução do ato ou apli- cação da penalidade administrativa, justificando-se, portanto,
o emprego da força física quando houver oposição do infrator. Porém, nos casos em que a
força física exceder os limites da razoabilidade e for aplicada com violência desproporcional,
caracterizar-se-á o excesso de poder e o abuso de autoridade, que serão passíveis de
reparação e consequente punição dos agentes que o excederam. Daí estarem os atos de poder
de polícia submissos ao princípio da Proporcionalidade.
Súmulas do STF/STJ
Súmulas do STF
55 – Militar da reserva está sujeito a pena disciplinar.
419 – Os Municípios têm competência para regular o horário do comércio local, desde que não
infrinjam leis estaduais ou federais válidas.
645 - É competente o município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento

comercial.
646 – Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de
estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área. 649 – Inconstitucional a
criação, por constituição estadual, de órgão de controle administrativo do Poder Judiciário do
qual participem representantes de ou-
tros poderes ou entidades.
Súmulas do STJ
19 – A fixação do horário bancário, para atendimento ao público, é da com- petência da União.
127 – É ilegal condicionar a renovação da licença de veículo ao pagamento de multa, da qual o

infrator não foi notificado.
312 – No processo administrativo para imposição de multa de trânsito, são ne- cessárias as
notificação da autuação e da aplicação da pena decorrente da infração. 434 – O pagamento da
multa por infração de trânsito não inibe a discussão
judicial do débito.
467 – Prescreve em cinco anos, contados do término do processo administrativo, a pretensão
da Administração Pública de promover a execução da multa por infração ambiental.
Um determinado fiscal de vigilância sanitária do Estado, ao executar uma operação de

fiscalização em alguns restaurantes situados no centro de uma determinada cidade, acabou
por destruir todo o estoque de gêneros alimentícios perecíveis que se encontravam na câmara
frigorífica de um dos estabelecimentos fiscalizados. A destruição do estoque, alegou o fiscal
posteriormente, deveu-se à impossibilidade de separar os produtos que já estavam com o
prazo de validade vencido, daqueles que, ainda, se encontravam dentro da validade.
O dono do estabelecimento fiscalizado, um restaurante, procura um advogado com o

objetivo de se consultar acerca de possíveis medidas judiciais em face do Estado, em virtude
dos prejuízos de ordem material sofrido.
Na qualidade de advogado do dono do estabelecimento comercial, indique qual seria a medida

judicial adequada e se ele possui o direito a receber uma inde- nização em face do Estado, em
razão da destruição dos produtos que se encontravam dentro do prazo de validade.
Resposta Sugerida: A questão trabalha com o conceito de poder de polícia da atribuído à

Administração Pública. O aluno deve explicitar, inicialmente, o conceito de poder de polícia a
fim de enquadrar juridicamente a hipótese de fato trazida na questão.
A seguir, é prudente expor que se trata de um poder discricionário, porém, não arbitrário. E
deve indicar todas as características do poder de polícia, tais como: autoexecutoriedade,
legitimidade e presunção de legalidade.
Logo, como não se trata de um poder arbitrário, deve o aluno expor que a conduta do fiscal
em destruir os produtos que, ainda, estavam dentro do prazo de validade, extrapolou os
limites da razoabilidade e da proporcionalidade que devem informar a Administração Pública e
seus agentes ao praticar atos que constituam poder de polícia.
E desta forma, deve indicar que o dono do estabelecimento comercial deverá ajuizar uma ação
judicial com o objetivo de postular o pagamento pelos prejuízos materiais, consistente no valor
de todos os produtos destruídos e que se encontravam dentro do prazo de validade.
Paulo: Atlas, 2013.

Atos administrativos
Atos administrativos
Nesse capítulo, você deverá ser capaz de:

• Compreender o ato administrativo como instrumento jurídico de atuação do gestor
público; seus limites e características;
• Identificar as diversas espécies de desfazimento dos atos administrativos e sua

classificação.
Antes de adentrarmos em ato administrativo, vamos estabelecer a diferença entre Ato

Administrativo e Fato Administrativo.
Fato Administrativo, sem dúvida, como o próprio nome induz, gira em torno de um
acontecimento, mas que terá repercussão no direito administrativo. A títu- lo de ilustração, um
servidor sofre um acidente e fica definitivamente incapaz para qualquer atividade, sendo
aposentado por invalidez. Temos, aí, um caso típico de fato administrativo. No entanto, a
invalidez trará consequência jurídica para o direito administrativo, porque vai gerar a vacância
do cargo.
Agora, se o fato não gera consequência jurídica para o direito administrativo, não estamos
diante de um fato administrativo. Por exemplo, um vendaval sem repercussão na esfera do
direito administrativo.
Já o ato administrativo é diferente. O ato administrativo diz, anuncia alguma coisa. E os fatos
administrativos são acontecimentos. Vamos visualizar, mais uma vez, via praticidade.
Caso concreto - Um prédio está prestes a desabar correndo risco à integri- dade física de
pessoas. A autoridade administrativa ordena que o agente público proceda à derrubada do
prédio, com fundamento no princípio da predominância do interesse público sobre o
particular. Estamos diante de um ato administrativo em função do fato corrido. E o exercício
material seria a explosão, via dinamites.
Conceito
Infelizmente, não se tem uma lei definindo o ato administrativo. Por isso, defini-lo torna-se
uma tarefa bem complicada. Na real verdade, os atos administrativos nada mais são do que
uma subespécie, um submodelo, standard de ato jurídico.
É de suma importância frisar que nem todos os atos que a Administração Pública realiza,
expede, pratica, concretiza são considerados atos administrativos, como , por exemplo na
compra e venda, uma doação, pois são atos sob a égide de direito privado.
O ato administrativo é toda vontade do Estado, praticado pela Administração no exercício da

função administrativa. O ato administrativo não é qualquer ato jurídico. É um ato
especialíssimo porque possui prerrogativas especiais, sob a égi- de de direito público.
Como não há lei definindo o que vem a ser ato administrativo, vamos trabalhar, no mínimo,
com os cinco pilares básicos para conceituarmos corretamente.
Primeiro pilar ou vigamento:
Não é necessária uma concordância, uma aquiescência do particular, para que o ato
administrativo produza os seus efeitos, bastando, para tanto, a vontade da Administração. Por
isso que nós chamamos a atenção, para a necessidade da imperatividade, que é a principal
característica do ato administrativo e, sem exageros, podemos chamá-la de característica-mãe
do ato porque manifesta-se, unilateralmente, a vontade da Administração Pública.
Como seria uma manifestação unilateral, sem o poder de impor? Na prática, o Poder Público
estaria “falando com a parede”. Então, enfatizando, mais uma vez, no ato administrativo,
temos a manifestação unilateral, regrada de imperatividade e acompanhada de coercibilidade.
Por outras palavras, há uma só voz capaz de produzir resultados jurídicos, e essa voz é a da
Administração Pública.
O tombamento é uma manifestação unilateral de vontade. A União tem uma autarquia, o

IPHAN (Instituto de Patrimônio Histórico e Artístico Nacional). Então, a União pratica ato
através dessa autarquia. Ora, se o IPHAN percebe que o bem de um particular tem
característica de patrimônio histórico, artístico, nacional, e quiser tombá-lo, o proprietário só
tem uma forma de evitar o tombamento, licitamente falando. Qual é? Provar que seu bem
não tem característica de
patrimônio histórico? Olha, a imperatividade! E ainda tem mais: o proprietário é obrigado a

conservar o bem tombado, sob pena de multa, porque o Poder Público tem imperatividade
para defender o interesse coletivo.
Outro caso concreto bastante significativo de ato com imperatividade é a re- quisição.
Frequentemente, nos filmes policiais americanos, o policial para o carro de um particular para
fazer a requisição do seu veículo, objetivando perseguir um bandido, em função de um
iminente perigo público imediato. Ao motorista, só resta uma alternativa: entregá-lo, sob pena
de praticar crime de desobediência.
Não são todos os atos administrativos que têm imperatividade. Quer ver um exemplo? Não há
que se falar em imperatividade nos atos enunciativos e os atos negociais ou naqueles atos
vinculados que tutelam direitos. Entre os atos enunciativos, um exemplo importante para
quem pretende passar em um concurso público, é o Parecer.
Como termina o Parecer? O parecer sempre termina com essas expressões: “Esse é o meu
Parecer, salvo o melhor juízo”. Não se está impondo nada a ninguém. Em havendo posição
contrária, “Eu me rendo”, ou seja, “se gostou, aprova!”; “se não gostou, reprova!”. En- tão, o
parecer não quer impor nada a ninguém, o parecer é uma opinião do servidor público
investido numa função.
Agora, cuidado! Vamos imaginar que o Procurador-Geral do Estado, ao ler um parecer de
alguém, ache que é exatamente o que o Governador quer. E o Governador diz que quer que
todos os casos sejam resolvidos com base neste parecer. Aí, o Procurador-Geral diz para o
Governador que o parecer é um ato enunciativo, que não tem imperatividade.
O que deve fazer o Governador? Para dar imperatividade a esse parecer, o Governador tem
que baixar um decreto, que é ato administrativo que tem imperatividade, e transforma esse
parecer em parecer normativo. Então, esse parecer nasce sem imperatividade, mas se
precisar, edita-se um decreto, para transformar em Parecer em um parecer normativo, pas-
sando a gozar de imperatividade.
Se você passar em concurso público em quadragésimo quarto lugar. A parte interessada pode
requerer, junto a uma repartição pública, uma certidão com sua colocação, informando que
você foi habilitado no concurso tal, que isso é título para o próximo concurso. Pergunta-
se: essa certidão está impondo alguma coisa a alguém? Não. É só uma certidão, como um
atestado, que não possui imperatividade.
Segundo Pilar ou Vigamento:
Quem pratica o ato administrativo? É realizado pela Administração Pública, maciçamente a

manifestação de vontade unilateral que produz o ato administrativo, representado pelo meio
do agente público competente e, normalmente, vindo do Poder Executivo.
É bom lembrar aquelas lições ministradas na disciplina Introdução ao Estudo do Direito, no

início da faculdade de Direito, bem como desde criancinha que você escuta falar que as
funções não são rigidamente distribuídas entre os poderes, isso quer dizer então que o Poder
Legislativo e o Poder Judiciário também praticam atos administrativos, também podem realizá-
los, mas como função atípica, isto é, uma função imprópria, que não é a atividade normal no
dia-a-dia daqueles poderes.
Quem faz o ato administrativo? É Administração Pública. Quem faz ato normativo? É o
Legislativo. Quem faz o ato jurisdicional? É o Poder Judiciário. Mas o Judiciário e o Legislativo
podem atos administrativos, são aqueles atos atípicos, impróprios.
Quando se dá férias ao servidor lá no Legislativo, não é ato normativo, ou quando se faz a

remoção de um servidor de uma comarca para outra, dentro do Judiciário, não é ato
jurisdicional, e sim ato administrativo.
Hipoteticamente, o Poder Judiciário publica um edital licitatório para a construção de um novo

fórum. Nesse caso, o Judiciário, atipicamente, está praticando ato administrativo, pois a
função própria do judiciário é julgar.
O mais importante para você caracterizar um ato como ato administrativo, é considerar a
função administrativa exercida no caso concreto. Não importa quem editou o ato – se
particular ou se o Estado. Isso porque se o ato foi editado materialmente no exercício de uma
função pública, sob a égide de Direito Público, teremos a presença do ato administrativo,
pouco importando se é o Estado, uma estatal ou uma delegatória de serviço público (conces-
sionárias, permissionárias), quem o praticou.
Para confirmar o que estamos afirmando, anotem a Súmula 333 do STJ. Olha, o que vai
dizer!
Cabe Mandado de Segurança contra ato praticado em licitação no âmbito das empresas
estatais. Seria ato administrativo quando uma estatal pratica atos de direito público, como por
exemplo, quando realiza concursos públicos.
Em regra, as pessoas jurídicas de direito privado, por exemplo, as estatais ou concessionárias,

editam atos privados. No entanto, quando as mesmas estiverem no exercício da função
pública, esses atos serão equiparados materialmente a atos administrativos e serão passíveis
de controles. E, se assim são, podem ser impug- nados pela via adequada, como é o Mandado
de Segurança.
Há, por fim uma advertência: a Súmula, acima mencionada, só faz alusão à licitação. Contudo,
pode ser utilizado esse raciocínio no caso de concurso público realizado pela estatal. No STJ, há
dezenas de acórdãos admitindo Mandado de Segurança, por exemplo, contra o ato da
concessionária que suspende o fornecimento do serviço público delegado. Quando o
funcionário do serviço público, no exercício da função pública delegada, edita um “ato de
autoridade”, esse ato é equiparado a ato administrativo e enseja Mandado de Segurança.
Então, cabe, tranquilamente, Mandado de Segurança contra ato da concessio- nária que
suspende o fornecimento de serviço público. Em geral, os atos das con- cessionárias são
privados, mas, em função do caso específico, eles são equiparados aos administrativos
materialmente falando.
Terceiro pilar ou vigamento
Uma terceira parte do conceito que nós temos em relação ao ato administrativo está na
colocação de onde ele visa travar relações jurídicas. Portanto, estão excluídos atos de normas,
regulamentos, exatamente por traduzir generalidade e abstratividade.
Quarto pilar ou vigamento
O ato administrativo é sempre direcionado e produzirá efeitos a um caso concreto, praticado
pela Administração Pública, fazendo valer sua autoridade, atendendo sempre aos interesses
determinados pela lei. Será de efeito imperativo, bastando à vontade, a manifestação
unilateral do Poder Público.
A título de ilustração, uma portaria para instaurar um processo administrativo em face de um

servidor. Estamos diante de uma situação que tem, como alvo cer- to e específico, o servidor X,
característica marcante do ato administrativo. Cabe mencionar que ainda que se trate de uma
pluralidade de indivíduos, previamente estabelecido, definido, deliberado, delimitado e fixado,
estamos, também diante de um ato administrativo. À guisa de esclarecimento, poderíamos
falar de um decreto de desapropriação, que atinge os imóveis de Fulano, Beltrano e Ciclano,
proprietários de imóveis na Rua Rio Branco.
No entanto, uma portaria que determina mudança de funcionamento de ór- gão público para
o atendimento do público, não poderá ser considerada um ato administrativo, porque vai
atingir a todos indiscriminadamente. Estamos diante de ato de mera atuação do estado.
Portanto, nem todos os atos praticados pela Administração são atos administrativos, embora
possam até ser consequentes daqueles. Atos da administração ou de mera atuação do Estado
são aqueles praticados pelo Poder Público no exercício da função administrativa normal, como,
por exemplo, ao conceder aposentadoria ao servidor por ter preenchido os requisitos legais.
Essa concessão, devidamente publicada, não é ato administrativo, mas sim ato de mera
atuação do Estado, pois a Administração está, por lei, obrigada a conceder tal aposentadoria,
ao passo que atos administrativos são aqueles em que o Poder Público atua com seu poder de
império, usando de prerrogativas administrativas.
Quinto pilar ou vigamento
O quinto vigamento importante para a confecção do ato administrativo reside no fato de que
todo ato administrativo visa atender ao interesse coletivo, sob pena de o administrador
praticar o famoso desvio de finalidade e, como consequência, será processado penalmente,
administrativamente, civilmente, até por violação ao princípio da moralidade, da improbidade
etc.
Com base nos pilares anteriores, poderíamos conceituar ato administrativo, temos que:
Ato administrativo é toda manifestação unilateral do Estado, ou de quem faça seu uso no
exercício da função administrativa, que produza efeitos jurídicos individuais e imediatos em
prol do bem comum.
Finalizando, podemos admitir, sustentar e atestar que todo ato administrativo é ato jurídico,
mas nem todo ato jurídico é ato administrativo.
Elementos ou requisitos do ato administrativo Competência
A competência é um dos requisitos a ser observado para a validade do ato.
Veja inicialmente o quadro a seguir.
Competência
Competência é o círculo definido pela lei, dentro do qual podem os agentes exercer
legitimamente suas atividades. Esta denominada competência administrativa muito se
assemelha à capacidade no Direito Privado.
A fonte da competência decorre, exclusivamente, da lei. No dizer dos doutrinadores, a lei é a
fonte normal da competência. É nela que se encontram os limites e a dimensão das atribuições
cometidas às pessoas administrativas, órgãos e agentes públicos. No que alude à competência
administrativa, frise-se que a lei não é a sua fonte exclusiva. Nesta hipótese, ela há de se
originar de texto expresso contido da Constituição Federal, nas leis e nas normas
administrativas. Com isso, a competência será sempre elemento vinculado da atuação
administrativa.
Com referência aos agentes, a competência é o poder atribuído a estes para o desempenho de
funções específicas. A competência sempre advém da lei ou de atos que regulamentem essas
leis. São específicas pelo fato de haver entre elas uma divisão. Esta acepção repousa no
princípio da especialidade, que se traduz no fato de que a competência dos órgãos e de seus
agentes é sempre específica e se vincula ao respectivo poder de atuação.
Em suma, entende-se por competência administrativa o poder atribuído por lei, e por ela
delimitado, ao agente da Administração para o desempenho específi- co de suas funções. O
ato administrativo, quando praticado por agente incompetente, é inválido. A competência
administrativa, como requisito de ordem pública, é intransferível e improrrogável pela vontade
dos interessados. Pode, porém, ser delegada e avocada, desde que em conformidade com as
normas reguladoras da Administração Pública.
A delegação de competência está conceituada nos artigos 6o e 11, sendo que no art. 12,
parágrafo único, do Decreto-lei no 200/67 (o Estatuto da Reforma Administrativa federal) são
apresentados os requisitos para a delegação de com- petência. Então, para que ocorra
delegação de competência, será necessário que o ato de delegação indique a autoridade
delegante, a autoridade delegada e as atribuições objeto da delegação.
A delegação é uma forma de desconcentração de serviço, visando eficiência da Administração

e não pura comodidade da autoridade delegante, devendo ser autorizada por lei.
O art. 13 da Lei no 9.784/99 traz o rol taxativo de hipóteses que não podem ser objeto deste
instituto. Por delegação, entende-se a circunstância em que a norma pode autorizar que um
agente transfira a outro, normalmente de plano hie- rárquico inferior, funções que
originariamente lhe competem por lei. Se, porém, o delegante atrair para a sua esfera
decisória a prática de ato objeto de delegação,
dar-se-á o fenômeno inverso, ou seja, a avocação. E é muito legítima a avocação quando

houver recusa da autoridade inferior em praticar o ato, ou a sua omissão possa provocar
prejuízo ao poder público ou ao administrado.
Quem exerce competência delegada não pode subdelegá-la, salvo por previsão legal.
Importante registrar, ainda, se a autoridade delegante continua competente, em conjunto,
com a autoridade delegada. Ou seja, aquele que delegou tem com- petência, ainda, junto com
a autoridade que recebeu a delegação, para decidir sobre aquela matéria? A resposta é
positiva. Isso pode acontecer porque a delegação não afasta a competência da autoridade
delegante. Portanto, aquele que delegou, continuará competente em relação àquela matéria
objeto da delegação, em função do poder hierárquico.
Desse modo, o art. 84 da CF/88 admite, no parágrafo único, a delegação aos Ministros de
Estado de algumas das funções originariamente atribuídas ao Presidente da República. O fato,
por conseguinte, significa que a competência para as demais funções se configura como
indelegável.
É oportuno mencionarmos três assuntos a respeito de competência, que de- nominamos de
patologia de competência, assunto sempre exigido no Exame de Aferição, junto à OAB.
Agente de fato
Agente de fato é o oposto de agente de direito, ou seja, é aquele que não tem com- petência
legal para a prática de ato administrativo, nem possui nenhum vínculo com a Administração,
posto que não tem título algum que o legitime para tal, mas ainda assim realiza atividade
administrativa. Não obstante, tem o espírito público, não logrando obter proveito próprio.
Nesta circunstância, o cidadão quer colaborar com a Administração Pública, porém, não está
adequadamente investido, nem possui atribuição concedida por lei. Pratica o ato mesmo sem
competência legal, mas imbuído de boa vontade e boa-fé.
Caso concreto - Supõe-se o caso de um servidor inativo que, mesmo após se aposentar,
comparece todos os dias à repartição a qual era vinculado e, ainda que destituído de função
pública, age como se a tivesse, praticando atos corriqueiros no âmbito administrativo, tais
como assinando formulários, atendendo ao público etc., em síntese, praticando ato
administrativo. Ocorre nesta ocasião que o ato, por si só, não pode existir.
O ato do agente de fato produz efeito?
Em regra, esse ato administrativo será nulo. Internamente, contudo, desde que ratificado,
produzirá efeitos. Isto se dá porque, externamente, a Administração Pública deve adotar a
teoria da aparência e a culpa in vigilando, pois permitiu que uma pessoa sem a devida
competência praticasse ato administrativo, abrindo pre- cedentes à irregularidade. Com isso,
somando-se à boa-fé do cidadão, há o entendimento majoritário de que o ato praticado pelo
agente de fato é válido perante terceiros de boa-fé, tendo a Administração de arcar com os
efeitos deste ato.
Trata-se, na real verdade, de um agente de fato putativo, encontrado no interior da própria
Administração, e agindo como se agente de direito fosse protagoni- zando o papel de servidor
público, mas agindo de boa-fé. Sobre este caso, aplica-se a teoria da aparência. Internamente,
no entanto, quanto ao conteúdo, estando perfeito e tendo como único problema o vício de
competência, a Administração deverá tomar providências para proceder à regularização deste
ato, suprindo-lhe o vício da falta de competência, sob pena de ferir o princípio da legalidade. É
necessário sanar, convalidar, ratificar o ato administrativo, como por exemplo nos casos em
que o agente exerce funções após a idade limite para a aposentadoria compulsória; ou nos
casos em que o servidor está suspenso do cargo.
A Administração convocará a autoridade competente para ratificar o ato, retirando-lhe o vício

de competência. Após a ratificação, este produzirá efeitos ex tunc.
O efeito do ato se dará independente dessa medida sanatória, em função de três argumentos
válidos, quais sejam:
1. Teoria da aparência;
2. Presunção de boa-fé; e
3. Culpa in vigilando da Administração.
E se o ato praticado pelo agente de fato causar danos a terceiros?
Presume-se a boa-fé do cidadão, e com base na teoria da aparência os atos são válidos perante
terceiros. Neste caso, a Administração responderá pelos atos – responsabilidade objetiva – e,
posteriormente, promoverá ação regressiva contra o agente administrativo causador do dano
(agente de fato).
Usurpador da função pública
A usurpação da função pública ocorre quando um sujeito que não tem víncu- lo algum com a
Administração Pública, nem um título que o legitime a praticar qualquer ato dentro desta,
venha a praticar um ato supostamente administrativo. É o caso de um determinado cidadão
que, dizendo-se fiscal, multa estabelecimen- to comercial e desencadeia a prática de uma série
de extorsões. Posteriormente, descobre-se que aquela pessoa não era fiscal, mas usurpador da
função pública. Aqui, tem-se um caso que difere do agente de fato, visto que o usurpador não
visa atender ao interesse público, mas tão somente interesse próprio e pessoal. Trata- se de
crime contra a Administração Pública, e o ato praticado pelo usurpador da função pública,
juridicamente falando, é inexistente, não incidindo qualquer espécie de responsabilidade
sobre o Estado. Este ato supostamente administrativo será nulo.
Ato administrativo editado por agente da Administração acometido de loucura: validade ou

invalidade?
Entende a melhor doutrina que, para gerar validade a seus atos, ao agente pú- blico não basta
ser competente, mas tem que ser capaz. Se este deixou de ser capaz, consequentemente
perderá a sua competência. Portanto, se um agente público pratica um ato administrativo
acometido de loucura, mas a motivação (vontade, motivo) estiver compatível com a vinculação
do ato e em conformidade com o fato que gerou o dever de agir da Administração, o ato será
válido.
Fique afiado - O STJ opina no sentido da validade do ato administrativo vinculado, expedido
por agente público que teve perda da capacidade, desde que praticado nos ditames da lei.
No entanto, o ato será inválido quando estiverem presentes os elementos da conveniência e

oportunidade (discricionariedade), pois a toda evidência, um agente público incapacitado
mentalmente não possui condições de vislumbrar, através de seu mérito, dentre as opções
legais, um discernimento que melhor atenda ao interesse público.
Na questão anterior enfocada, o ato será válido perante terceiros, e a Administração

indenizará por eventuais danos causados por este agente, em face da teoria da aparência,
presunção de boa-fé de terceiros e culpa in vigilando da Administração.
Forma
No Direito Administrativo, vigora um princípio oposto ao Direito Civil. Enquanto neste existe
uma liberdade de forma, sendo a formalidade uma exceção, para o Direito Administrativo a
regra é que a forma deve ser prescrita em virtude do ato perfeito a ser atingido. Ou seja, entre
os particulares, as vontades podem se manifestar livremente, enquanto que na esfera pública,
a Administração exige procedimentos especiais e forma legal para que se expressem
validamente. Assim, a inexistência de forma torna o ato administrativo inexistente, enquanto
que a escolha de forma diversa da legalmente exigida torna o ato administrativo inválido.
Apesar de a forma escrita ser a regra no Direito Administrativo, admite-se também, em caráter
excepcional, a forma não escrita, como a oral ou a gesticula- ção (v.g. sinais de trânsito), em
razão da urgência na manifestação de vontade de quem atua no interesse público. Admite-se
até mesmo o silêncio como forma de
manifestação do interesse público.
Então, a forma é, em regra, escrita. Aliás, o simples pressuposto para que a forma seja escrita
acrescenta a esta o elemento da vinculação. Há exceções, conforme já explanado, tais como o
sinal de trânsito, que é um ato administrativo visual; o apito do guarda, ato administrativo
sonoro; o gesto do guarda de trânsito, ato administrativo visual, entre outros. Estes atos se
caracterizam por não possuir uma forma escrita, apesar de esta ser a exceção.
Ainda concernente ao elemento da forma do ato administrativo, insurgem-se os estudos

quanto ao seu rigor e à sua concepção.
Quanto ao rigor
Quanto ao rigor, questiona-se se a forma seria essencial ou facultativa, ou seja, se incide uma
forma rígida para cada forma de agir.
Inobstante a liberdade de que dispõe o administrador para a escolha da forma, ressalta-se que
este não é um elemento discricionário, mas vinculado, por exigir que seja, como regra, escrito.
Mas, qual é a forma escrita? Esta é facultativa, prevalecendo a não essencial. O mais
importante é que a forma seja escrita, eis que “a forma” da forma escolhida não afeta o
interesse público.
Contudo, existem alguns atos administrativos cuja forma será essencial para a sobrevivência
do ato. Majoritariamente, a doutrina tem entendido que, quando direito de terceiros
estiverem em jogo, a forma passa a ser essencial, rígida.
Por exemplo: desapropriação atinge direito de propriedade. O Decreto-lei no 3365/41, art. 6o,
assim reza: “A declaração de utilidade pública far-se-á por decreto do Presidente da
República, Governador, Interventor ou Prefeito”. Assim, desapropriação por ofício gera
anulação.
Outro exemplo é o concurso público, cujo pontapé inicial é o edital, forma essencial e
obrigatória, uma vez que estamos diante de direito de terceiros, do cidadão, da coletividade.
Vigora o princípio da impessoalidade, pelo qual todos têm capacidade de se tornar agentes
públicos. Nesta hipótese, a convalidação não é possível, pois a forma é essencial à qualidade
do ato, não sendo possível qualquer outra, já que se trata de direito de terceiros.
Quanto à concepção
Quanto à concepção: questiona-se se esta forma seria ampla ou restrita, o que equivale saber
se interessa somente o ato final, ou todo o procedimento realizado até a feitura do ato final.
Se interessar apenas à parte final, a forma é restrita. Se interessar tudo o que foi feito até a
exteriorização do ato, a forma é ampla.
Ao observar-se o disposto do art. 2o, parágrafo único, alínea “b”, da Lei no 4.717, constata-se
que, no Brasil, é adotada a forma ampla, isto é, que se preocupa com todos os atos
preparatórios do ato final, a exemplo do procedimento administrativo de licitação, cujos atos
são: edital, habilitação, julgamento, homologação e adjudicação.
Quando se realiza um procedimento licitatório, o objetivo é atingir a adjudi- cação. Depois,

materializar esta adjudicação através do contrato administrativo. Então, quando analisarmos a
adjudicação, não bastará analisar tão-somente tal fase. Necessário se faz analisar todo o
procedimento licitatório, já que um vício anterior comprometerá o ato final, que é a
adjudicação. Esta é a forma ampla, quanto à concepção do ato administrativo, a qual se
descortinam todos os atos que o integram.
Nos atos internos da Administração Pública (atos ordinários), a forma é escrita, mas não
essencial. Nos atos externos, a forma geralmente é essencial. Aqui, há de se ressaltar, mais
uma vez, a importante questão do silêncio como manifestação da forma do ato.
Normalmente, é dever da Administração Pública o pronunciamento sobre os requerimentos a

serem realizados pelos administrados, quando em defesa de seus próprios interesses, ou por
outros órgãos, seja do Judiciário ou do Executivo, dentro da função de controle, por prazo
estabelecido no ordenamento jurídico. Caso
esta manifestação não se efetive, tem-se o silêncio da Administração Pública (ou o silêncio
administrativo).
Assim sendo, a ausência de pronunciamento por parte da Administração Pública, dentro de um

limite temporal legalmente estabelecido, pode significar o deferimento ou indeferimento de
um pedido ou a concordância ou oposição a um ato.
Se a lei nada estabelecer sobre o silêncio administrativo, deve o interessado recorrer ao

Judiciário a fim de satisfazer seu direito. Deve, também, apurar esses fatos e responsabilizar
quem lhe tiver dado causa, pois o servidor que é negli- gente ou omisso não está exercendo
corretamente suas funções, devendo sofrer punição, se comprovada sua inércia ou descaso,
nos termos do art. 37, § 4o, da Constituição Federal.
Dessa forma, o silêncio administrativo não pode ser considerado como ato da administração,
em razão da ausência de pronunciamento desta, sendo considerado, portanto, um fato
jurídico administrativo.
Em relação ao administrado, porém, quer a lei defira ou não o seu pedido, sua pretensão está
concretizada, visto que a lei, ao dispor de determinada forma, su- priu a ação do agente
competente. É importante ainda ressaltar que o deferimento do pedido do administrado ou a
ratificação do ato administrativo controlado, quando a norma houver atribuído ao silêncio da
administração esses efeitos, não acarretará na confirmação ou deferimento do ilegal contido
no pedido.
Objeto
O objeto tem íntima relação com o conteúdo do ato administrativo, por en- tendê-lo em um
conjunto, ou seja, por tratar-se da situação jurídica por ele criada, modificada, declarada ou
extinta no que concerne a pessoas, coisas, ou atividades sujeitas à atuação do Poder Público.
Trata-se, portanto, do conteúdo do ato, através do qual a Administração manifesta seu poder
e sua vontade, ou simplesmente atesta situações preexistentes.
Objeto, como se observa facilmente, é aquilo que o ato almeja alcançar. Um ato de nomeação
para cargo público tem como essência, a ocupação de um cargo público.
É assim o resultado no mundo jurídico, ora o objeto é determinado, ora é de- terminável
(indeterminado), sendo certo que só será válido se reconhecidamente estiver sob o prisma da
licitude, moralidade e possibilidade. É o fim imediato do
ato administrativo, verificado no momento do ato, ao contrário do motivo, que é anterior. É o

que deseja a Administração Pública, isto é, é a realização de relações jurídicas, é a
materialização do ato administrativo.
Quando for determinado, o elemento será vinculado, e como exemplo tería- mos a
desapropriação do art. 243 da CF, que diz o que será expropriado. Já quando for
indeterminado, o elemento será discricionário e teremos, como exemplo, a desapropriação do
Decreto-lei no 3.365/41, quando o administrador escolhe.
Em suma, pode-se observar que os requisitos da competência, finalidade e forma devem,

impreterivelmente, estar prescritos em lei, ao passo que o motivo e o objeto são passíveis de
valoração pelo administrador, reduzidos ao seu poder dis- cricionário para dispor sobre sua
aplicação. É de se destacar, no entanto, que, mesmo discricionária, a vontade do agente deve
encontrar os limites na lei, de modo a afastar o desvio de finalidade ou o abuso de autoridade,
repudiados pelo Direito. Para o ato administrativo ser válido, o objeto deve ser licito, possível e
determinado ou determinável. A licitude é o requisito fundamental. A possibilidade se dá
quando é suscetível de ser realizado. Hoje, o atual Código Civil é mais preciso, exigindo que o
objeto seja além de licito e possível, determinado ou determinável. Cabe ressaltar ainda que,
em se tratando de atividade vinculada, o objeto de- verá ser o mesmo que a lei previamente
estipulou. Aliás, diz-se vinculada porque a lei já determinou o objeto a ser alcançado. Porém,
quando se tratar de discricionariedade, onde a lei dá margem de escolha para o
Administrador, é permitido ao agente traçar as linhas que limitam o conteúdo de seu ato,
mediante a avaliação
dos elementos que constituem critérios administrativos.
Motivo
O motivo do ato administrativo diz respeito à causa que originou a prática daquele ato, ou
seja, a situação de direito ou de fato que determina ou autoriza a prática do ato
administrativo. É o “porquê” do ato administrativo, o que leva a Administração Pública a emitir
o ato. O motivo é obrigatório, indispensável.
A existência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se
fundamenta o ato, é materialmente existente ou juridicamente adequada ao resultado obtido,
que nada mais é do que a execução do objeto para atender efetivamente a finalidade.
Assim, o motivo ora será de fato, ora será de direito. Quando o motivo for deixado a crité- rio
do administrador para decidir se pratica ou não o ato (discricionário), será ele, motivo de fato;
quando o motivo for fixado em lei, que obriga o administrador a praticar um ato adminis-
trativo (vinculado) determinado, será ele motivo de direito.
Exemplo do motivo de fato é a desapropriação comum, onde a decisão cabe ao administrador.

Já o motivo de direito teria como exemplo a desapropria- ção contida no art. 243 da
Constituição Federal, pois aqui a lei está impondo à Administração o dever de agir daquela
maneira determinada.
Então, motivo é a circunstância de fato ou de direito que autoriza ou impõe ao agente a

prática do ato administrativo, que pode ser identificada como aquelas situações reais que
devem ser levadas em conta para o agir da Administração Pública competente. Uma
construção irregular, por exemplo, pode ensejar a edi- ção de um ato (que nesse caso, será o
embargo de obra) que imponha a imediata paralisação da obra, da mesma forma que a
necessidade de um veículo para servir a Administração gera a edição de ato que determine a
abertura de licitação. Vemos assim que, nos dois casos, os motivos levaram a Administração
Pública a praticar os referidos atos.
Há, portanto, uma relação de causa e efeito entre motivo e finalidade. Finalidade é uma razão
genérica, motivo é uma razão específica. Ocorrido o motivo, aquilo que, em abstrato, é a
finalidade, torna-se necessário de se atender. Exemplo disto: não há vagas em escola, então,
desapropria-se para prestar educa- ção pública. Desapropriação é objeto e educação pública é
a finalidade. Mas cabe observar que a educação pública só surgiu nessa história porque não há
vagas na escola (motivo).
Observa-se daí que partimos sempre do concreto para o abstrato, ou seja, o motivo gera a
finalidade. Então, motivo é anterior, é a exteriorização do ato. Finalidade, por sua vez, é
posterior, é a consequência de toda atuação. É o que leva a Administração a editar o ato
administrativo. Motivo poderá ser sempre identificado por ser uma coisa concreta, vai ser
sempre um fato que levará o administrador à feitura do ato, ao passo que finalidade é uma
coisa abstrata, genérica, geralmente ligada a princípios.
Podemos dar como exemplo um Governador de Estado que resolve desapro- priar uma área
para a construção de um hospital. O motivo do ato será a falta de hospital, que tem por
finalidade a melhoria da situação de saúde da população daquele Estado.
A propósito, caberia então perguntar: por que razão de fato ou de direito? Para responder a
essa pergunta temos que observar o objeto do ato adminis-
trativo, que pode ser vinculado (quando determinado) ou discricionário (quando

indeterminado). É claro que todo motivo fundado na realidade é uma razão de fato, mas a
partir do momento que o legislador elabora a lei e imagina, como real, a razão, colocando-a no
texto legal, esta razão se torna de direito, embora conti- nue sendo uma razão de fato que
ocorre na realidade, mas, se está no texto legal, é razão de direito. Será uma hipótese de
motivo vinculado, motivo previsto no ato. O caso de ato disciplinar, como o abandono de
cargo, por exemplo, é um dado da realidade, mas é um motivo descrito em lei. Assim, se
cometido um crime funcional (ofensa ao chefe, por exemplo), este será um motivo que, neste
caso, é
uma razão de direito e, portanto, um motivo vinculado.
Mas há que se destacar, em contrapartida, o art. 78, XII, da Lei no 8.666/93, que trata da
matéria de contrato administrativo, dispondo que constituem motivo para rescisão do
contrato razões de interesse público, devidamente justificadas pela máxima autoridade que
nos autos do processo o contrato foi firmado.
Mas, quais as razões de interesse público? O dispositivo não expressa, apenas faz menção ao
“interesse público”. Contudo, na sequência, o art. 79, I, afirma que esse ato (contrato
administrativo) é unilateral da Administração Pública contratante. O que ocorre, neste caso, é
que a lei confiou na autoridade máxima daquele órgão da Administração para determinar a
rescisão do contrato por uma razão de interesse público, embora não descreva a razão de fato.
Na verdade, a lei confiou na autoridade para que ela verifique, na realidade, uma razão que
gere a necessidade da rescisão sem culpa do contratado, sem que ele tenha que concordar.
Ainda que ele discorde, o contrato vai ser rescindido, mas pelo princípio da supremacia do
interesse público.
O motivo e o objeto são os únicos elementos que podem comportar o mérito administrativo,
pois podem ser discricionários. O mérito é a oportunidade do motivo e a conveniência do
objeto.
Observemos as seguintes situações fáticas:
– Insuficiência dos transportes marítimos entre as cidades do Rio de Janeiro e Niterói

(motivo). O administrador não está obrigado, por lei, a praticar um ato administrativo de que
resulte a construção de uma ponte entre as duas cidades (discricionariedade).
– Se um servidor público preencheu o seu período aquisitivo de férias, o administrador

tem o dever de colocá-lo de férias (vinculação).
Sendo vinculado o motivo ou a causa do ato administrativo, o administrador, ao praticá-lo,

deverá justificar a existência do referido motivo previsto em lei.
Portanto, repita-se, motivo gera a necessidade de atender a finalidade, por ser ele submisso a
ela. Embora valha a finalidade, o motivo é insanável, porque ele é um só. Uma vez expresso o
motivo, a autoridade está vinculada a ele, ainda que tenha escolhido discricionariamente.
A obrigatoriedade da existência no mundo real dos motivos alegados e que de- terminam a
prática do ato administrativo como requisito de sua validade acabou por dar origem à teoria
dos motivos determinantes.
INTERESSE
PÚBLICO
Finalidade
Ao se conceituar a finalidade do ato administrativo, este elemento é associa- do de imediato à

satisfação do interesse público, que, por seu turno, se consuma com o alcance do bem comum.
Já o bem comum será o resultado final que se sucederá aos atos praticados pelo agente
público no âmbito de sua competência
administrativa, de acordo com previsão de norma legal expressa. Com efeito, uma vez
alcançado o interesse público e atingido o bem comum, poder-se-á considerar que a finalidade
do ato foi atingida e consumada.
O sentido de “interesse público” diretamente relacionado ao termo “bem comum” arrastar
uma concepção sem a atualizar seria condenar sociedade, como um todo, a ver congelado o
seu direito de receber da Administração a prestação de serviços pontuais e renovados, à
medida que as necessidades humanas não são estáticas, mas são majoradas em razão da
própria evolução humana.
Diante da possibilidade de que dispõe o agente público para adequar o conceito

indeterminado de interesse público à melhor forma que atenda aos anseios da co- munidade,
surge uma questão que se impõe seja apreciada sob a ótica da moralidade pública, que é a
prática de atos discricionários pelo administrador em face à margem de liberdade de escolha
de que este dispõe, devidamente respaldada por lei.
Por isso mesmo, os diversos contextos a serem apreciados em cada caso espe- cífico pelo
agente público, quando este dispõe de discricionariedade, já pressupõe a dificuldade de prever
qual solução ou decisão seria a mais adequada a todas as situações em que tem de intervir.
Não resta dúvida de que a inequívoca pretensão da lei, em vista da qual foi conferida maior
discricionariedade ao agente público, é que seja tomada a decisão ideal, a mais justa e
adequada, isto é, a que mais satisfaça ao interesse público.
Não se pode vislumbrar o alcance do bem comum se nele não se incluir a plenitude da justiça
social. Caso contrário, não se estará, de fato, alcançando o “bem comum”, mas tão somente o
“bem relativo” ou o “bem parcial” em favor de alguns.
Atributos
Em razão da supremacia do interesse público, cuja satisfação incumbe, por obri- gação política
e constitucional, à Administração Pública, os atos administrativos são dotados de alguns
atributos não comuns, e mesmo inexistentes, nos atos regi- dos pelo Direito Privado.
Tais atributos se constituem em decorrência natural da diferença de tratamentos jurídicos

dispensados aos interesses públicos e privados, e se apresentam em
face aos particulares como prerrogativas públicas, como meios jurídicos aptos à necessária e
impostergável satisfação das necessidades políticas, que reclamam do Estado, por vezes, uma
postura enérgica, rápida e eficiente. Em face de tais necessidades, são atributos específicos
dos atos administrativos: a presunção de legitimidade, a imperatividade e a
autoexecutoriedade.
Para fins didáticos, nada obstante outros serem apontados. A doutrina majo- ritária reconhece
os seguintes atributos do ato administrativo, que os diferencia do ato submetido ao regime
privado: imperatividade, presunção de legitimidade, legalidade e veracidade, e
autoexecutoriedade.
Imperatividade
Em princípio, no Direito Privado, a relação jurídica só é afetada se o titular dessa relação

concordar com isto, como, por exemplo, ninguém pode obrigar ou- trem a contratar. Já no
Direito Público, o que vai caracterizar o ato administrativo é exatamente a imperatividade, ou
seja, a possibilidade de afetar a esfera jurídica dos administrados sem a anuência destes.
Portanto, a imperatividade permite à Administração Pública impor a sua vontade ao

particular, mesmo que este não concorde com o ato administrativo. Esta acepção permite-nos
afirmar, então, que a imperatividade é uma manifestação unilateral de vontade que pode criar
obrigações a terceiros, porque há a supremacia do interesse público em jogo, passando a
Administração figurar numa posição superior em relação aos particulares. E essa posição de
supremacia vai fazer com que os atos administrativos sejam revestidos desse atributo da
imperatividade.
Todo ato administrativo dispõe de coercibilidade (obrigatoriedade) para seu cumprimento ou

execução, como decorrência da própria existência do ato administrativo, posto que as
manifestações de vontade do Poder Público trazem em si a presunção de legitimidade. Como
consequência da imperatividade, temos que todo ato administrativo deve sempre ser
cumprido, sob pena de se sujeitar à exe- cução forçada pela Administração ou pelo Judiciário.
Daí ser a imperatividade, a nosso ver, a principal característica do ato.
A presunção de veracidade diz respeito ao conteúdo dos atos administrativos. Tal conteúdo
tem presunção de veracidade, ou seja, até prova em contrário, deve ser tido e considerado
como verdadeiro. Trata-se, também, de presunção relativa. Neste sentido, o art. 19, inciso II,
da Constituição, veda à União, aos Estados,
ao Distrito Federal e aos Municípios recusar fé aos documentos públicos.
De fato, os atos administrativos, tendo em vista o exercício regular das fun- ções
administrativas, que, em muitos casos, não pode sofrer interrupção, têm em favor de si a
presunção de legitimidade, a presunção de constituírem exercício legítimo de poder, por parte
da autoridade administrativa. Por conseguinte, toda resistência a tais atos, toda invocação de
nulidade contra eles deve ser necessariamente alegada e provada em juízo, quando tal
alegação não é aceita na própria esfera administrativa.
Assim, ao contrário do que ocorre com os atos jurídicos comuns, sempre que confrontados, a
legitimidade dos atos administrativos, instrumento de trabalho da Administração, não
necessita ser declarada por autoridade judicial ou administrativa de hierarquia superior. Uma
ordem de interdição de um restaurante, por exemplo, sob alegação de insalubridade, tem a
seu favor a presunção de legitimidade. O titular do estabelecimento não pode opor
resistência privada a tal ordem, como poderia fazê-lo se se tratasse de um título particular,
como um contrato. Se a ordem for ilegítima, deverá o referido titular desconstituí-la na via
administrativa, ou, no seu malogro, na via judicial.
Fique ligado – A consequência mais direta dessa presunção que milita em prol dos atos
administrativos é que as decisões administrativas podem ser executadas imediatamente, e
têm, ademais, a possibilidade de criar obrigações para o particular, independentemente de sua
concordância.
Presunção de legitimidade, legalidade e veracidade.
Como a Administração está sujeita ao princípio da legalidade e, ao menos em tese, atua

desinteressadamente, os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade. Ou seja,
eles são presumidos como tendo sido praticados de acordo com o Direito. O particular é que
deverá comprovar que aquele ato não corres- ponde à verdade, que aquele ato deve ser
anulado.
Portanto, até prova em contrário, presumem-se legais todos os atos emanados do Poder
Público. Daí se dizer que prevalece a presunção juris tantun, por ter sido realizado o ato em
conformidade com o Direito. Essa característica decorre do próprio ato administrativo, não
dependendo de lei expressa.
Caso concreto - Exemplo de legalidade e legitimidade seria o caso de um cidadão ter sido
multado por dirigir com o braço para fora do carro. Entrando ele com um recurso
administrativo, alega que seu carro possui ar condicionado e que nunca dirigira de vidro
aberto, muito menos com o braço para fora. Não logrará efeito, contudo, seu argumento, pois
o Poder Público tem a presunção de legalidade e legitimidade. Ademais, a viabilidade de êxito
do seu recurso estaria condicionada à apresentação de provas e não somente a argumentos.
Caso concreto - Uma ordem de interdição de um restaurante, por exemplo, sob alegação de
insalubridade, tem a seu favor a presunção de legitimidade. O titular do estabelecimento não
pode opor resistência privada a tal ordem, como poderia fazê-lo em se tratando de um título
particular, como um contrato. Se a ordem for ilegítima, deverá o referido titular desconstituí-la
na via administrativa, ou, no seu malogro, na via judicial.
Há um caso interessante, julgado pelo nosso Superior Tribunal de Justiça, onde julgou-se o fato
de o Tribunal de Contas ter baixado uma deliberação, por meio da qual o Estado do Rio de
Janeiro só poderia fazer dispensa de licitação se, antes, submetesse o ato de dispensa de
licitação, à apreciação do Tribunal de Contas, ou seja, teria que passar pelo crivo do Tribunal
de Contas. Em juízo, a Procuradoria Geral do Estado derrubou essa deliberação, exatamente
por estar ferindo a presunção de legalidade e legitimidade.
A presunção de veracidade diz respeito aos atos praticados serem tidos como verdadeiros; a
presunção de legalidade, da mesma forma, no tocante ao amparo legal; e, por fim, a
presunção de legitimidade refere-se ao atingimento do interesse público. Assim, entendemos
que, data vênia, cabe àquele atingido pelo ato o apontamento da ilegitimidade. Note-se que
não se está, aqui, a retirar a pre- sunção relativa (juris tantun) que informa o ato, permitindo-
se ao interessado a declaração de sua ilegitimidade. De todo modo, sempre haverá a
possibilidade de arguição do vício (salvo nos casos em que a presunção é explicitamente “juris
et de juris”, tal como na impossibilidade de impetração de habeas corpus no atinente a
punições disciplinares militares – art. 142, § 2o, CF). Caso contrário, perderia a Administração o
princípio de autoridade que lhe é inerente no poder de império. Sendo assim, esta presunção
produz consequências fundamentais, tais como: a possibilidade da Administração Pública, no
caso da multa, poder realizar a execu- ção de forma imediata, independentemente da
apreciação do judiciário, uma vez que se presume a aplicação como verdadeira; e a produção
obrigatória de efeitos do ato administrativo, mesmo quando inválido, praticado em
desconformidade
com a lei como se válido fosse, até o momento em que o Poder Judiciário ou a própria
Administração anule o referido ato.
O efeito da presunção de legitimidade, então, é a autoexecutoriedade que, como veremos,

admite que o ato seja imediatamente executado. Outro efeito é a inversão do ônus da prova,
cabendo a quem alegar não ser o ato legítimo a com- provação da ilegalidade. Ou seja, a
presunção de veracidade e legitimidade diz respeito ao conteúdo dos atos administrativos,
presume-se que o ato foi expedido de acordo com a lei e visou atender o interesse público.
Autoexecutoriedade / Executoriedade
A autoexecutoriedade complementa a imperatividade.
Enquanto que a autoexecutoriedade no Direito Civil é exceção, no Direito Administrativo é a

regra. Ou seja, como o ato administrativo tem presunção de que foi praticado de acordo com o
Direito, tem imperatividade (é imposto ao particular independentemente de sua vontade), e a
própria Administração pode executar seus atos. Exemplos: apreensão de veículo, que é um ato
administrativo sancionatório, interdição de estabelecimento.
Alguns entendem que, salvo nos casos em que realmente não for possível, a
autoexecutoriedade não pode levar a ausência do contraditório e da ampla defesa. Então, a
Administração até pode auto executar, o que equivale a não recorrer ao Judiciário, mas se
obriga a oferecer, antes, contraditório e ampla defesa. Contudo, se o risco público iminente,
que já deu respaldo à autoexecutoriedade, for considerado muito grave, exime-se a
Administração da imediata apresentação do contraditório e da ampla defesa, podendo, logo,
executar o ato e posteriormente oferecer-lhes.
O fato de a Administração ter a autoexecutoriedade não isenta o administrado de buscar a

tutela jurisdicional, como poderá fazê-lo numa ação cautelar. Como exemplo, no caso de um
prédio que precisa ser demolido, poderá a Administração valer-se dessa prerrogativa e auto
executar o ato.
Caso concreto - Um aglomerado de pessoas, numa segunda-feira, bem cedo, ao dirigir-se para
seu local de trabalho, depara-se, em plena via públi- ca, com uma pessoa louca, totalmente
despida que, a princípio, encontrava-se perambulando na via pública e, num súbito relâmpago,
dirigiu-se, de forma agressiva, ao grupo de pessoas. Sem expressa autorização legal, a
Administração
Pública interna compulsoriamente essa pessoa. Considerando a situação hipoteticamente

narrada, assinale o atributo do poder de polícia pertinente ao caso de
autoexecutoriedade/executoriedade.
Destituída está a Administração Pública do poder de auto executar os valores pecuniários, pois
a este fato não se aplicam os princípios que condicionam a autoexecutoriedade – previsão
legal ou risco público iminente. Por exemplo, não há que se falar em risco público iminente no
pagamento de um tributo. Tampouco existe amparo legal que justifique a Administração auto
executar valores pecuniários. Com isso, descaracterizada está a autoexecutoriedade
administrativa no tocante a valores pecuniários, sendo certo que a sua cobrança deverá se
submeter ao que dis- põe a Lei de Execução Fiscal, que estabelece o procedimento de
cobrança judicial que disciplina a execução fiscal, e a qual está obrigada a Administração
Pública.
Desfazimento/extinção do ato
Vamos trabalhar com as formas de se retirar os atos administrativos do mundo jurídico.
Na vida, nada é eterno, perene. E assim acontece com os atos. A gente nasce, vem a
juventude, que é linda, mas que fenece rapidamente e depois a gente morre, igualmente
acontece com os atos administrativos.
O ato administrativo pode se desfazer de várias maneiras.

Cumprimento de seus efeitos
É a forma natural que o ato administrativo se extingue.
O ato administrativo deixa de produzir seus efeitos e morre com a implemen- tação de uma
condição resolutória (ex.: término do evento) ou com a chegada do termo final (ex.: data de
validade).
Por exemplo, uma determinada prefeitura autoriza a utilizar uma rua para realizar um evento
até domingo. Domingo é o termo final do ato. O prazo do ato se extinguiu.
Quer dizer, o ato tem um prazo para acabar, e expirado esse tempo acabou, o ato exauriu em
si mesmo pelo lapso temporal.
Extinção objetiva
É quando o objeto do ato desaparece. Imaginem um ato de interdição que o Poder Público ia
realizar. O Poder Público interdita um estabelecimento. E aí, no dia seguinte, o
estabelecimento pega fogo e vem ao chão, vira cinzas. Não tem mais o que ser interditado. O
objeto desapareceu.
Extinção subjetiva
Desaparece o sujeito beneficiário do ato. Imaginem lá uma permissão de uso de bem público,
o particular recebeu a permissão de uso para explorar um bem público qualquer. Esse ato de
permissão de uso, para a doutrina, é um ato perso- nalíssimo; discricionário, mas
personalíssimo. É um ato editado em virtude das condições daquela pessoa. Se o ato é
personalíssimo, como regra, e, naquele caso concreto, a pessoa que recebeu a permissão para
usar o bem público morre, desapareceu o sujeito, o que acaba acontecendo com o ato? O ato
desaparece também.
Cassação
Na cassação, o beneficiário-destinatário é o único responsável pela sua extinção, ou seja, o

particular é que deu margem à ilegalidade. Trata-se de ato sancionatório punindo aquele que
deixou de cumprir as condições para a subsistência do ato.
O que você tem, então, na cassação? Aquele ato ele era válido, ele era legal. Foi editado de
acordo com a ordem jurídica. Mas, o particular, na execução desse ato, acabou contrariando a
ordem jurídica e, portanto, você vai ter o quê? Uma ilegalidade superveniente que vai ser
imputada ao particular.
Caso concreto - A licença profissional. Imagina um médico que tem a licença profissional para
exercer a Medicina e eventualmente esse médico mata de propó- sito as pessoas para ganhar
algum dinheiro com funerárias, como aconteceu no Rio de Janeiro, com relação àquele
enfermeiro, denominado “Anjo da Morte”. E aí? Será que esse médico pode continuar
exercendo a profissão? Ele é um assassino disfarçado de médico.
O que vai fazer o Conselho Profissional no caso concreto? Vai cassar a licença, que era legal,
válida, só que o particular, na execução da profissão, ele acabou contrariando as normas em
vigor e, portanto, o particular cometeu uma ilegalidade superveniente que pode gerar,
eventualmente, a cassação.
Caducidade ou decaimento
Caducidade é a quarta modalidade de extinção do ato administrativo. Ocorre quando o ato

administrativo é extinto em razão de uma alteração superveniente na legislação. Digamos que
um particular tenha um consentimento estatal para comercializar soja transgênica.
Posteriormente, surge uma legislação superveniente proibindo tal comercialização. Observa-
se que o ato de retirada precisa estar calcado em alguma lei (precisa ter um fundamento de
validade). A caducidade ocorre, portanto, por fatores estranhos à vontade do particular, ou até
mesmo da administração Pública.
Caso concreto - Determinada cidade, marcada por grave poluição visual, principalmente pelo
excessivo número de outdoors e placas de estabelecimentos comerciais. Esses elementos
visuais eram permitidos pela legislação. Todavia, mais tarde, foi editada uma lei, a denominada
Lei Cidade Limpa, proibindo a existência de outdoors na cidade. Com a entrada em vigor dessa
lei, todas as licenças que os interessados possuíam restaram extintas. A caducidade pode ser
conceituada, então, como a extinção de um ato porque a lei não mais o permite, o que exata-
mente ocorreu na questão hipotética. (Concurso Público SEJUDH/MT - Nível Superior).
Caso concreto - (Oficial da Polícia Militar/RJ). A permissão de serviço pú- blico dada a alguém
para exercer o transporte coletivo urbano por meio de vans. Imaginemos que, depois de
conferida a permissão, advenha uma lei municipal criando uma nova modelagem no serviço de
transporte coletivo para o fim de abolir o transporte por meio de vans, admitindo apenas o
transporte por meio de micro-ônibus. Estamos diante da extinção do ato em virtude de norma
jurídica superveniente contrária àquela que respaldava a prática do ato. O desfazimento do
ato ocorreu, portanto, por caducidade.
No entanto, nos Exames de Aferição, junto à OAB e em concurso público só se fala em

anulação ou revogação.
Renúncia
Ocorre quando o próprio beneficiário do Ato abre mão de uma vantagem de que desfrutava
em razão do ato administrativo praticado, demonstra não desejar mais a continuidade dos
efeitos daquele Ato Administrativo.
Exemplificando, alguém que tem uma permissão de uso de bem público e não quer mais
explorá-la.
Contraposição
Quando é emitido ato com fundamento em competência diversa que gerou o ato anterior,
mas cujos efeitos são contrapostos aos daqueles. Ocorre quando existem dois atos com
fundamentos diferentes, onde o segundo elimina os efeitos do primeiro. A título de ilustração,
o ato de exoneração, que tem efeitos contrapostos ao da nomeação.
Vamos detalhar a extinção do ato administrativo e suas consequências.
Utilizaremos a seguinte metodologia: as mesmas perguntas que faremos para a revogação,

faremos também para a anulação, por razão didática e que é de fácil compreensão. Vamos,
agora, realizar um passeio agradável.
Trata-se de uma matéria de cunho doutrinário. Na real verdade, não há lei es- pecífica sobre
essa matéria. A Lei de processo administrativo federal, Lei 9784/99, fala alguma coisa sobre
revogação e anulação, mas muito de forma bem tímida.
Qual é o objeto, o fundamento jurídico da revogação e da anulação? O que é que pode ser
anulado e revogado?
Na anulação, a extinção do ato se dá por uma ilegalidade originária. Importantíssimo observar

logo de saída que só se anula ato ilegal. Anulação vai incidir em cima de atos inválidos. Então, a
anulação é quando o Estado age, praticando atos ilegais. O fundamento da anulação é que o
ato foi praticado em desacordo com a lei, em desacordo com o ordenamento jurídico.
Portanto, a anulação atinge ato ilícito, ilegal, atinge um ato podre.
Se fosse anulada uma nomeação para o cargo vitalício, magistrado, todos os atos deci- sórios e
as sentenças serão revistas pelo Tribunal, cabendo aos terceiros de boa-fé a indeni- zação
pelos danos daí resultantes.
Qual é a natureza jurídica da anulação e da revogação?
A revogação atinge ato administrativo lícito, que não tem arrepio a lei, válido, cristalino,
discricionário, perfeito e legítimo e sem defeitos, mas que se tornou inconveniente,
inoportuno porque deixou de atender o interesse público. Então, o fundamento da revogação
é critério de pura Conveniência e Oportunidade Administrativa. Na revogação, não há qualquer
ilegalidade. Em síntese, a revoga- ção é a reavaliação do mérito.
Caso concreto - Foram concedidas legalmente férias para o servidor, por ter preenchido o
período aquisitivo. Durante a concessão dessas férias, alguns servidores são acometidos de
dengue. Então, a Administração Pública, assoberbada de serviço, o que faz? Revoga
parcialmente as férias concedidas ao mencionado servidor. A continuidade do gozo das férias
concedidas ao servidor se tornou inconveniente ao interesse público.
Indagamos: o ato ilegal pode ser revogado? Não!!! Pode ser somente anulado.
Trata-se de juízo de valor.
Quem tem legitimação para anular e para revogar atos administrativos?
Essa questão deve ser trabalhada inicialmente para a anulação, pois, por força do princípio da
jurisdição una ou única, originariamente adotado no sistema bri- tânico, caberá sempre ao
Poder Judiciário brasileiro analisar a legalidade dos atos administrativos, é o Poder Judiciário,
mas quando provocado.
Então, pacificamente, temos o entendimento de que tanto o Judiciário, como a Administração

podem anular os atos administrativos. Em razão do princípio da autotutela, a Administração
não precisa esperar o Judiciário para anular os seus atos.
Na revogação, o sujeito ativo da revogação é a própria Administração que praticou o ato.

Então, a Administração Pública anula o ato ilegal de ofício,
ao reconhecer uma ilegalidade ou provocada. A revogação é ato privativo da Administração

Pública, pois, a revogação é reavaliação de mérito, porque ela que possui legitimidade para
dizer se o ato legítimo tornou-se inoportuno e inconveniente ao interesse público, é ato
discricionário.
Portanto, a revogação de ato do Poder Executivo nunca poderá ser realizada pelo Poder
Judiciário, por ser seara de mérito, sob pena de invasão na atividade administrativa. O
Judiciário não pode apreciar a conveniência e a oportunidade, por ser reservada apenas à
Administração Pública.
Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, na edição dos atos administrativos, "o
critério político e razões técnicas, desde que lícitos, são estranhos à prestação jurisdicional"
(Ementário do STJ 9/412). Então, o critério político não poderá ser examinado pelo Judiciário, a
não ser por garantia e previsão constitucional, por exemplo, o menor abandonado tem tutela
constitucional.
Pode o Poder Judiciário revogar ato administrativo? Pode. Em que situação? Quando o próprio
Poder Judiciário exercer atividade administrativa atípica no âmbito do judiciário. A título de
ilustração, o Tribunal de Justiça abre uma licitação, mas, com o decorrer do tempo, entende
ser inoportuno o procedimento licitatório. O mesmo raciocínio utiliza-se ao Poder Legislativo.
Nunca esquecer de que os poderes Legislativo e Judiciário expedem atos administrativos.
Ora, se o Judiciário faz ato administrativo, e se fizer ato administrativo discricionário, é claro
que ele vai poder revogar o seu ato administrativo.
Quem, no Executivo, pode revogar o ato administrativo? Nós vimos que é a Administração.
Quem pode revogar ato administrativo, mas quem dentro da máquina pode revogar?
Temos duas respostas: a primeira é a própria autoridade que fez o ato, pois se ela tem
competência para fazer o ato, ela tem competência para desfazê-lo, para revogá-lo. A segunda
resposta, caminha pelo poder hierárquico, que ladeia toda a máquina administrativa, ou seja, a
hierarquia nos permite afirmar que toda autoridade superior pode rever atos de seus
subalternos. Então, a revogação pode ser feita por toda e qualquer autoridade superior àquela
que fez o ato, que é a posição do STF.
Quais os efeitos da anulação e da revogação dos atos administrativos?
A ideia é que a anulação, em regra, tem sempre efeito ex-tunc, ou seja, vai apa- gar todas as
consequências jurídicas produzidas anteriormente pelo ato, desde a sua origem, porque se o
ato é ilegal não pode gerar direitos. Então, desfaz tudo que foi feito com base na ilegalidade.
Retroage porque é como não estivesse existido. Tanto os efeitos futuros, como os já
verificados, são atingidos pela anulação, que fulmina o ato administrativo e seus efeitos desde
o nascedouro.
Súmula 473 do STF - a administração pode anular seus próprios atos eivados de vícios que os
tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá
-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e

ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
Revogação e indenização
O que pode complicar é colocar a seguinte pergunta: cabe indenização com a revogação ou
com a anulação? Revogação do ato administrativo e dever de indenizar: a revogação, em
regra, não gera o dever de indenizar.
Ato nulo não gera direitos, não produz efeitos, ou seja, há possibilidade de retroagir no ato
nulo e desconstituir aqueles efeitos.
Cabe ou não indenização referente a atos nulos? Pode-se responder com fundamento no art.
59, da Lei no 8.666/93, embora este disponha sobre a regra de anulação de contrato, mas que
é a mesma para anulação do ato.
Como se depreende, a regra é que a anulação só gera indenização para os prejudicados que
não deram causa à ilegalidade. Protege apenas os prejudicados de boa-fé. Se o administrado é
de boa-fé, e sempre há comprovação de prejuízos, jamais poderia ser prejudicado pelas
torpezas dos outros, tendo direito adquirido ao usufruir daqueles efeitos.
O STF já decidiu que, quando forem afetados interesses individuais, a anu- lação não prescinde
da observância do contraditório, ou seja, da instauração de processo administrativo que enseja
a audição daqueles que terão modificada situa- ção já alcançada.
Não cabe indenização em face de revogação, mas somente se for condicionado um prazo
determinado. Por exemplo: autorização para se fechar uma rua por uma semana. Com a
inserção de prazo, o ato deixa de ser precário, passando a gerar estabilidade. E se a
Administração Pública resolver revogar antes? Neste caso,
cabe indenização, mas desde que se comprove prejuízo (já se investiu na compra de produtos
para serem vendidos no evento, hipoteticamente). Observe-se que a indenização não se
justifica automaticamente pela incidência de prazo, visto que se deve atentar, da mesma
forma, para os pressupostos: boa-fé e comprovação dos prejuízos.
Podem existir casos, no entanto, em que o ato de revogação causa um prejuízo ao particular,
que tinha a expectativa de que o ato administrativo, gerando os seus efeitos próprios.
O dever de indenizar não decorre do fato de o particular ter direito subjetivo à situação
jurídica decorrente do ato, ou ter apenas simples interesse em sua manutenção. Decorre do
fato de que não é dado à Administração causar prejuízo aos particulares. Figure-se o exemplo
de um pedido de autorização para utilização privativa de uma praça para ali realizar um evento
esportivo. Trata-se de ato pre- cário, que pode ser revogado pela Administração, e que é
expedido no exclusivo interesse do particular. Imagina-se que, fundados na autorização, os
promotores do evento realizem despesas de monta para a sua realização. Ao depois, verifican-
do que a autorização não atende ao interesse público, a Administração a revoga, restando
inviabilizado o evento esportivo, o qual os seus promotores já realizaram gastos. Não seria
justo ou jurídico que o particular suportasse o prejuízo. Resulta claro o dever de indenizar, sem
que este dever restrinja o dever da Administração de revogar os atos que não se revelem mais
adequados ao interesse público.
Na revogação, a ideia base é dizer que não cabe indenização, porque o cida- dão-beneficiário,
antecipadamente, recebe o Termo de Permissão, mencionando de que se trata de ato
discricionário e precário. Por exemplo, a feira Hippie, em Ipanema, em que acabou a Praça
Osório, para as obras do Metrô. A revogação não tem indenização porque ela respeita o direito
adquirido, já que não retroage. No entanto, cuidado com as pegadinhas de concurso: pois se
admite, sim, a possibilidade de indenização aos particulares prejudicados pela revogação,
desde que tenha ocorrido a extinção antes do prazo fixado pela Administração Pública.
Agora, a revogação de atos precários ou de vigência indeterminada não gera, porém, o dever
de indenizar. Já a anulação, como ela desfaz o que foi feito, ela pode trazer prejuízo com esse
desfazimento a prejudicados de boa-fé e, aí, eles deverão ser indenizados. E não digo apenas
terceiros de boa-fé, porque o próprio envolvido no ato pode estar prejudicado. Os
prejudicados de boa-fé terão direito à indenização com a anulação.
Quanto à revogação, você até tem doutrina falando que não cabe indenização. No entanto,
quanto à anulação, a doutrina se cala. Já a anulação, como ela desfaz o que foi feito, ela pode
trazer prejuízo com esse desfazimento aos prejudicados de boa-fé, e aí, eles deverão ser
indenizados. Os prejudicados de boa-fé terão direito à indenização com a anulação.
Esse posicionamento pode ser sustentado com fundamento na lei 8.666/93, que possui tem
um artigo que fala sobre contratos administrativos, cujo conteúdo é igual ao que acabamos de
falar para a anulação do ato: é o Art. 59. Ainda que esse artigo se refira a contrato, é utilizado
também para os atos administrativos, conforme reiteradas decisões do STJ.
Art. 59 - Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o

contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros
prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a
responsabilidade de quem lhe deu causa.
Então, a anulação do contrato tem efeito ex tunc e o contratado se não deu causa, tem direito
a ser indenizado. E o mesmo raciocínio acontece com o ato administrativo.
Posso revogar ato vinculado? Ato vinculado pode ser revogado?
Não posso revogar ato vinculado, porque ato vinculado não tem as duas palavras mágicas –
conveniência e oportunidade. Eu não posso revogar ato administrativo vinculado, pois neste
não há se falar em mérito administrativo. O ato administrativo vinculado é o poder de decisão
do administrador, ele não tem juízo de valor, então, no ato vinculado não tem mérito, e
revogação, como já vimos, é reavaliação de mérito, então, não tem nada para ser reavaliado.
Isso é pacífico.
É lógico que anulado ele pode ser, se houver ilegalidade, mas revogado não, porque não tem
mérito no ato vinculado.
Ato administrativo vinculado, licitamente concedido e que se torna inconveniente, o que
fazer com ele?
O ato é vinculado, então eu não posso revogá-lo. E como foi concedido licitamente, eu não
posso anulá-lo, porque ele não foi ilegal. Mas ele se torna inconveniente, o que fazer?
Por exemplo, um alvará de licença concedido para fulano para construir um prédio. A obra
acontece, e aí a população percebe que a construção vai tampar o único pedaço de sol que
bate na areia da praia onde as crianças brincam no playground, e criança brincar em areia que
não bate sol é complicado, por causa das bactérias da areia. Aí, os pais fazem pas- seatas, os
jornais abraçam a causa, e chega de passar inclusive na televisão. O prefeito vendo a
repercussão, pede para o procurador-geral do Município anular aquele ato. O procurador-
geral fala para o prefeito que a licença é lícita, então, não pode anular e, por ser ato vinculado,
não pode ser revogado. Então, o prefeito vira para o procurador e diz: “Se vira, quero que você
resolva e acabe com aquela obra”.
Aí, temos uma alternativa. Quanto ao conteúdo, é lógico que o interesse pú- blico vai
prevalecer sobre o individual, e aí haverá a reavaliação. Mas, como no caso é um ato
vinculado, é irretratável, e que gera direito adquirido, esse ato só poderá ser reavaliado se for
indenizado. Então, reavalia, porém, com indenização porque o ato é irretratável, e aí, para tirar
do mundo jurídico, só pagando inde- nização, porque gerou direito adquirido para o particular.
O nome para isso seria desapropriação do direito.
Porque não estou falando da desapropriação do terreno para evitar a obra, e sim, na
desapropriação do direito de construir, já que tudo que tem valoração econômica pode ser
desapropriado, e alvará de licença tem valoração econômica, já que você sabe o bairro onde
vai ser construído, o tamanho da construção, entre outras coisas. Há quem, na doutrina, dê a
denominação incorreta de cassação expropriatória.
Classificação dos atos quanto à formação/origem
Ato simples
Emana de um só órgão ou agente. Por exemplo, expedição de uma carteira de motorista,

decreto de desapropriação que vem assinado pelo Chefe do Executivo. O ato administrativo
praticado por um colegiado é também ato simples porque representa a manifestação de
vontade de um só órgão.
Ato composto
Caso concreto - caso de dispensa de licitação em virtude de a mesma ser deserta (1o ato).
Ocorre que a lei de licitação dispõe que, para a dispensa produzir seus efeitos, é necessário
que seja ratificada (2o ato), pela autoridade superior (art. 26 da Lei no 8.666/1993). Há dois
agentes na realização de dois atos: um principal e outro acessório. Logo, todo e qualquer ato
que depender de homologação, aprovação, referendo, aquiescência, visto, parecer, laudo
técnico etc., em geral, funcionam como atos compostos.
Em caso de o ato ser composto, haverá um controle pelo órgão superior, a fim de constatar se
aquela primeira manifestação de vontade estava de acordo com os parâmetros da lei. Todo
ato em que a lei obriga a homologação será composto, ou seja, a última manifestação será
sempre do órgão superior, controlando o inferior. Um órgão pratica e o outro ratifica.
No ato composto, tem-se um ato principal e um ato acessório de verificação.
– Aposentadoria do servidor seria um ato composto, pois depende da aprovação do

Tribunal de Contas.
– Nomeação de um dirigente da Agência reguladora (o Chefe do Executivo nomeia, mas

deverá ser sabatinado e aprovado pelo Legislativo, em havendo previsão na lei).
O ato composto é um ato originariamente simples. Como exemplo, uma comissão de concurso
público aprova os candidatos, mas o Conselho Superior do Ministério Público homologa o ato
de aprovação. Significa que este último exerce um controle de legalidade sobre o ato praticado
anteriormente. Observa-se que o ato composto tem uma condição suspensiva de
exequibilidade, que é um “algo a mais”, isto é, só será exequível se houver homologação. No
procedimento licitatório, necessariamente, a homologação surge antes da adjudicação.
Há possibilidade de o ato acessório vir antes do principal. Tem-se um exemplo de ato

composto dado pela própria Constituição Federal, que é a nomeação do Procurador-Geral da
República (art. 128, § 1o). O primeiro ato é a aprovação do Senado Federal (ato acessório), e
o segundo ato é a nomeação pelo Presidente da República.
Igual tratamento é a nomeação de Ministro do Supremo Tribunal Federal: aprovação pelo

Senado federal (ato acessório) e nomeação pelo Presidente da República (ato principal).
Todo ato administrativo que fique com sua eficácia dependente de uma condição, que vai ser
atendida por outro órgão, cuja vontade se funde para formar uma só vontade autônoma, é
denominado de ato composto e não complexo.
Vamos ilustrar, com exemplo bem prático de uma comissão de concurso público que aprova os
candidatos objetivando o ingresso para Promotor de Justiça, mas o Conselho Superior do
Ministério Público homologa o ato de aprovação. Significa que este último exerce um
controle de legalidade sobre o ato praticado anteriormente. “Observa-se que o ato composto
tem uma condição suspensiva de exequibilidade, que é um “algo mais”, isto é, se houver
homologação” (Administração Pública – Tomo I - José M. P. Madeira – Ed. Freitas Bastos - 13a.
Ed. - pág. 546/547). Logo, todo e qualquer ato que depender de homologa- ção, aprovação,
referendo, aquiescência, visto, parecer etc, funcionam como ato composto.
Ato complexo
O ato complexo será formado por dois ou mais órgãos ou agentes, realizando um só ato
administrativo. A grade diferença do ato complexo para o ato composto é que neste último
são dois atos e naquele, apenas um ato.
No ato complexo, não há partes e não há interesses diversos, uma operação encadeada de
atos, uma operação conjunta. Não há uma vontade principal e uma acessória.
Um exemplo clássico de ato complexo, que já recebeu, inclusive, a manifesta- ção do Supremo
Tribunal Federal, é a investidura do servidor público. Decorre da nomeação do Chefe do Poder
Executivo, do Chefe do Departamento de Recursos Humanos (posse) e do exercício (lotação).
Então, o candidato que só foi nomea- do, ainda não está investido.
Alguns candidatos consideram que nomeações, aposentadorias e pensões são atos complexos,
por serem submetidos à apreciação por parte do Tribunal de Contas, o qual tem a palavra final
acerca da legalidade do ato sujeito o registro. Só que essa decisão do STF é bastante antiga,
equivocada, superada, já há um certo tempo. Trata-se, na real verdade de um ato composto.
A grande diferença do ato complexo para o ato composto é que neste último são dois atos e
naquele, apenas um ato.
São exemplos de atos complexos os convênios, os consórcios administrativos e a cessão de

uso.
No ato complexo não há hierarquia. Isso é fundamental. Como identificar se em um órgão há
hierarquia e em outro não? Normalmente, há hierarquia quando a lei obriga que a
manifestação de dois órgãos seja dentro de um mesmo Poder. Mas, quando a manifestação
for feita por órgãos diferentes, de diferentes poderes, como um do Legislativo e outro do
Judiciário, não haverá hierarquia, eis que esta não existe entre poderes diferentes.
No ato composto, os órgãos que vão se manifestar têm discricionariedade. É um juízo político.
O Senado federal pode não aprovar o candidato a ser sabatinado. Igualmente, o Presidente
da República pode sancionar ou vetar uma lei. Não há controle de legalidade. É um controle
político, porque a lei assim o exigiu.
Súmulas do STF/STJ
Súmulas vinculantes
2 - É inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas
de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias.
3 - Nos processos perante o tribunal de contas da União asseguram-se o con- traditório e a

ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revoga- ção de ato administrativo
que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial
de aposentadoria, reforma e pensão.
13 – A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por

afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma
pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou as- sessoramento, para o exercício de
cargo em comissão dou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública
direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, compreen- dido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição
Federal.
STF
6 - A revogação ou anulação, pelo poder executivo, de aposentadoria, ou qualquer outro ato
aprovado pelo tribunal de contas, não produz efeitos antes de aprovada por aquele tribunal,
ressalvada a competência revisora do judiciário.
14 - Não é admissível, por ato administrativo, restringir, em razão da idade, inscrição em

concurso para cargo público.
15 – Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à

nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação. 21 – Funcionário
em estágio probatório não pode ser exonerado nem demi-
tido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade. 248 - É
competente, originariamente, o Supremo Tribunal Federal, para man-
dado de segurança contra ato do Tribunal de Contas da União.
346 - A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. 347 - O tribunal
de contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a
constitucionalidade das leis e dos atos do poder público.
473 - A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam
ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a
apreciação judicial.
510 – Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o
Mandado de Segurança ou a medida judicial.
STJ
280 – O art. 35, do Decreto-lei nº 7.661, de 1945, que estabelece a prisão administrativa, foi
revogado pelos incisos LXI e LXVII do artigo 5º, da Constituição Federal de 1988.
333 - Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por
sociedade de economia mista ou empresa pública.
Nicodemus, contribuinte da Receita Federal, foi autuado pelo Fisco por ter sido apurado, em
procedimento denominado “malha-fina”, que deixou de declarar, no exercício-financeiro de
2004, rendimentos auferidos de pessoa jurídica. Mesmo após a inscrição em dívida ativa e
notificação de lançamento fiscal, Nicodemus não paga o imposto devido, em razão do que a
Fazenda Nacional ajuíza ação de Execução Fiscal. Em embargos à execução, Nicodemus alega
que a conduta da Administração está errada, pois ainda não há título executivo, o que só
aconteceria se a União propusesse Ação de Conhecimento a fim de declarar o direito
(existência ou não de crédito fiscal) e só depois partir para ação de execução fiscal na hipótese
de ser julgado procedente o pedido da Fazenda Federal. Considerando a situação hipotética
descrita anteriormente, analise, justificadamente a pretensão de Nicodemus.
Nesta aula, estudamos os atos administrativos materializados pela Administração Pública em

sua doutrina, sua conceituação, requisitos, formas de desfazimento, atributos e classifi- cação.
Certamente, percebemos a grande relevância desse assunto, pois o Poder Público se
movimenta e exerce, sua indispensável, imprescindível, relevante, substancial, vital e crucial
função, exatamente pelos atos administrativos na atribuição da defesa das prerrogativas do
direito público.
Paulo: Atlas, 2013.

Licitação e contratos administrativos
– Lei 8666/93
Licitação e contratos administrativos – Lei 8666/93
Introdução
Sabemos que a Administração Pública, por suas entidades estatais, autárquicas e paraestatais,
realiza obras e serviços, faz compras, alienações e locação de bens e, como qualquer pessoa
que pretende fazer algum negócio, notadamente procura a melhor proposta para concretizar
tais tarefas.
Porém, ao contrário do particular e das entidades privadas, que são dotadas de grande
liberdade no que tange à aquisição, alienação e locação de bens ou à contratação e execução
de obras ou serviços, bastando cumprir as regras impostas pelo Direito Civil, Comercial e
Tributário, a Administração Pública é obrigada a se utilizar de um procedimento preliminar,
hodiernamente chamado de licitação, que nada mais é do que uma das formalidades que
antecedem à elaboração de um contrato administrativo para tais objetivos, em conformidade
da lei.
A diferença de conduta exigida entre um ente da Administração Pública e um ente privado é

bem clara se observarmos o princípio da legalidade, que estabelece o império da lei, e que
está consubstanciado no inciso II do art. 5o, da Constituição Federal de 1988, que diz:
“ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Isto
quer dizer que somente poderá ser feito o que a lei autoriza, submissão esta que não só atinge
as regras do Direito Positivo que foram emanados do processo legislativo, mas que também
alcança as próprias regras e normas editadas pela Administração, desde que estas se dirijam
ao fim de proteger e assegurar o interesse público
Porém, se tal preceito constitucional permite ao indivíduo qualquer ação desde que não
contrária à Lei, em se tratando de Administração Pública, o sentido é oposto, ou seja, é-lhe
vedada qualquer ação sem o devido calço legal, sob pena de anulação.
Assim sendo, para realizar uma obra, um serviço, uma compra ou uma alie- nação, sempre
visando o interesse público, repisa-se, a Administração Pública é obrigada a realizar licitação,
um instrumento básico pelo qual ela seleciona a proposta mais vantajosa, evitando o
desperdício nos gastos públicos, atendendo, dessa forma, ao princípio da economicidade.
Importante é destacar que o único motivo que justifica a instauração desse procedimento é
aquele que configura uma
necessidade pública, e somente esta é o suporte fático juridicamente sustentável de toda a

licitação.
• Entender o funcionamento do procedimento administrativo licitatório por meio da

percep- ção de suas modalidades;
• Identificar os casos de contratação direta, como exceções ao princípio licitatório;
• Identificar as cláusulas exorbitantes em cada contrato administrativo,

compreenden- do sua inserção e sua importância, bem como captar a Teoria da Imprevisão e
interferên- cias imprevistas.
Quem está obrigado a licitar?
Art. 37, XXI, CF c/c Art 1º, Lei 8.666/93.
De acordo com o art. 37, XXI, CF, toda a estrutura administrativa brasileira é forçada a licitar.
Há que se observar a inclusão dos fundos especiais — que não são pessoas jurídicas mas são
administrados por pessoas jurídicas que têm obrigação de licitar. E o caso, por exemplo: Fundo
de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) — administrado pela CEF, Fundo de Amparo ao
Trabalhador (FAT) — é o seguro desemprego.
As empresas estatais, por sua vez, só estarão obrigadas a licitar, quando exercerem atividade
meio, que não é aquela atividade para a qual foram criadas. A atividade fim é a venda do
produto final, não precisa de licitação, porque tem que competir com entidades privadas
— art. 17, II, e, da Lei 8.666/93.
Ao propósito de mencionarmos as estatais, foi promulgada a Lei 13.306, de 30 de junho de

2016, conhecida como o Estatuto da Estatal, que dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa
pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Tal lei, entre os seus artigos 28 ao 67, trata das licitações e, entre os artigos 68 ao 84, disciplina
os contratos celebrados pelas estatais
Os conselhos que controlam as profissões são autarquias corporativas, porque estariam

defendendo, em especial, a categoria de seus associados e, indiretamente, defenderem inte-
resse coletivo, no controle do exercício das profissões, como é o caso do CRM, CRO, CREA etc.,
submetem-se aos ditames da Lei de Licitações. No entanto, a Lei 9.649/98, parágrafo 9º, do
art. 58, isenta a OAB do procedimento licitatório, constituindo a única exceção a esse respeito.
O que deve ser licitado, qual o objeto da licitação?
art. 37, XXI/CF c/c art. 2º da Lei 8.666/93: Obras, serviços, compras e alie- nações. O rol é
exemplificativo, pois todo e qualquer contrato deve ser precedido de licitação. Ex.: compra e
venda; financiamento; seguro; concessão de direito real de uso, concessão de uso.
Modalidades de licitação - Licitação é gênero, do qual temos as seguintes espécies:

Concorrência, Tomada de Preços, Convite, Concurso, Leilão e Pregão.
Tipos de Licitação - estes estão no parágrafo primeiro do art. 45: Menor preço, Melhor técnica,
Técnica e preço e Maior oferta. Concurso e Leilão são modalidades pouco utilizadas pelo poder
público porque não têm por objeto compras, obras ou serviços (trilogia básica).
Concurso – art. 22, § 4º c/c 52, Lei 8.666/93
Caso concreto - Tem por objeto a escolha de trabalho técnico, científico e artístico. Como
exemplo podemos citar o projeto de reformulação de uma determinada orla marítima , que
poderá abrir a modalidade de licitação por concurso, onde qualquer arquiteto pode apresentar
seu trabalho arquitetônico livremente, submetido à uma comissão para analisar o melhor
deles. Ao escolher o melhor projeto, acaba o concurso. É frequente a escolha de logotipo por
ocasião, o que ocorreu nas Olimpíadas recentemente, utilizando a modalidade de concurso. O
concurso serviu apenas para a escolha do melhor trabalho artístico.
A comissão que realiza a modalidade de Concurso é a única que pode ser formada sem a
presença de servidores públicos. É uma exceção. A regra é que a comissão tenha, no mínimo,
3 membros, sendo 2 deles servidores (art. 51). Mas, para o concurso, poderão ser os 3 de área
estranha à Administração (art. 51, § 5º).
Leilão — art. 22, § 5º c/c 53 da Lei 8.666/93
Apesar de ser mais utilizado do que o concurso, a lei também não lhe deu grande atenção.
Tem por objeto a venda de bens móveis inservíveis, produtos legalmente apreendidos ou
penhorados, ou para alienação de bens imóveis. Na verdade o termo "penhorado" foi
indevidamente utilizado. O certo é "empenhado", pois bens penhorados são aqueles leiloados
pelo Poder Judiciário. A Administração Pública é Poder Executivo, e os bens empenhados são
aqueles dados em garantia em contratos com ela celebrados.
É uma das raras modalidades de licitação que não tem comissão, podendo ser conduzida por
um único servidor ou, até mesmo, por um leiloeiro oficial — a modalidade convite também
pode ser conduzida por um único servidor. Além dessa, há outra peculiaridade: é a única
modalidade que aceita a substituição de uma proposta por outra. De regra, a proposta é
colocada em um envelope e lacrada, não podendo ser alterada. Mas no leilão, se um
concorrente oferece determinado preço, que vem a ser posteriormente elevado por outro
participante, o primeiro pode modificar e melhorar o preço ofertado, quantas vezes lhe for
conveniente.
Concorrência, Tomada de Preços, Convite
São as modalidades mais importantes: art. 22, I, II e III, todas se referindo à trilogia básica de
“compras, obras e serviços”. Para saber qual delas usar, basta seguir o que dita o art. 23 da Lei
de Licitações, que se baseia no porte ou valor do contrato. Antes de abrir a licitação, já existe
um valor estimado, mesmo porque a verba orçamentária já tem que ter sido prevista. E feita
uma pesquisa de mercado para fazer a estimativa do valor do objeto a contratar — bem ou
serviço. A partir disso, consulta-se a tabela do art. 23 e chega-se à modalidade adequada.
Para contratos de pequeno porte, tem-se a possibilidade de utilizar o convite; nos de médio
porte, a tomada de preços; e, por fim, nos de grande porte, a concorrência.
O parágrafo 4° do art 23 nos diz que, nos casos em que couber convite, a Administração
poderá utilizar a tomada de preços, e, em qualquer caso, a concor- rência. A lei permite ao
participante modificar, usando a maior em detrimento da menor. Deve-se ter cuidado, porque
sendo um valor estimado, se o valor revelado
pela pesquisa de mercado indica a modalidade convite, mas está muito próximo da tomada de
preços, deve-se optar por esta última (superior). Com isto evita-se perda de tempo e dinheiro.
Na concorrência, tem-se o maior número possível de participantes. O pa- rágrafo primeiro do

art. 22 conceitua: "entre quaisquer interessados". Diz tam- bém que a habilitação vem depois
do edital. Significa que a concorrência é uma modalidade de licitação que respeita o
procedimento normal de toda e qualquer licitação, ou seja, primeiro vem o edital. Em seguida,
com base no preenchimento de seus requisitos, tem-se a habilitação. Posteriormente, vem o
julgamento, a ho- mologação e, finalmente, a adjudicação.
A tomada de preços, por sua vez, permite, em regra, cadastramento prévio. Isto porque esta
modalidade de licitação foi criada para agilizar o procedimento. O edital exige uma série de
documentos para que o licitante venha a ser habilitado. A habilitação consiste na verificação
de como está a saúde da empresa, se tem ou não condições de contratar com a Administração.
Analisa-se o contrato social, o CNPJ, exigem-se certidões negativas das Fazendas (para saber se
está pagando os impostos em dia), do INSS (Certidão Negativa de Débitos) etc. É um trabalho
demorado, que requer atenção. Na tomada de preços, esta documentação é exigida para o
cadastramento da empresa, e terá validade de um ano (art. 34). Com o cadastramento
elimina-se a análise diária dos documentos, agilizando-se o procedimento todo. É emitido o
CRC (Certificado de Registro Cadastral). Então a habilitação, em regra, na tomada de preços, é
realizada antes do edital.
O CRC é válido por um ano, mas há alguns documentos que tem validade menor. Nesta
hipótese, encontramos o CND, exigido junto ao INSS, e o CRS — Certificado de Regularidade
Social. que é exigido perante o FGTS, ambos com validade de 6 meses.
O Convite, apesar de ser modalidade de licitação de pequeno porte aparente- mente mais
simples, é, na verdade, a mais complicada. Seria, teoricamente, para convidados. É a única em
que o instrumento convocatório não é edital, e sim carta-convite. São enviadas cartas às
empresas convidando-as a participar, mas, note-se que, também as não convidadas poderão
fazê-lo, desde que manifestem seu interesse até 24 horas antes da apresentação das
propostas. Isso, por si só, fo- menta a manutenção do registro cadastral, enfraquecido na
tomada de preços. O convidado, por sua vez, pode ser cadastrado, ou não. O mais comum é
chamar o cadastrado, já que este tem sua documentação em dia.
De acordo com o art. 29, IV da Lei 8.666/93 e art. 195, § 3º, CF, o CND é obrigatório, bem como
o CRS (Lei 9.021/95, art. 29).
A lei exige, pelo art. 22, § 3º, no mínimo 3 escolhidos ou convidados para o convite. Mas prevê
que, desde que seja justificada a ocorrência, seja admitida a hipótese de participarem menos
do que este número (art. 22, § 7°).
Pregão
Configurar o pregão como uma modalidade licitatória significa adotar um novo procedimento
para seleção da proposta mais vantajosa, com observância do princípio da isonomia. Uma
modalidade de licitação consiste em um procedimento ordenado segundo certos princípios e
finalidades. O que diferencia uma modalidade de outra é a estruturação procedimental, a
forma de elaboração de propostas e o universo de possíveis participantes. Em primeiro lugar, a
estrutura procedimental do pregão é absolutamente peculiar, com duas características
fundamentais. Uma consiste na inversão das fases de habilitação e julgamento. Outra é a
possibilidade de renovação de lances por todos ou alguns dos licitantes, até chegar-se à
proposta mais vantajosa. Em segundo lugar, o pregão comporta propostas por escrito, mas o
desenvolvimento do certame envolve a formulação de novas proposições ("lances"), sob forma
verbal (ou, mesmo, por via eletrônica). Em terceiro lugar, podem participar quaisquer pessoas,
inclusive aqueles não inscritos em cadastro. O pregão visa à aquisição de bens ou contratação
de serviços, pelo menor preço.
O pregão poderá ser utilizado nas hipóteses em que seria cabível concorrên- cia, tomada de
preços ou convite. A opção pelo pregão é facultativa, o que evi- dencia que não há um campo
específico, próprio e inconfundível para o pregão. Não se trata de uma modalidade cuja
existência se exclua a possibilidade de adotar-se convite, tomada ou concorrência, mas se
destina a substituir a escolha de tais modalidades, nos casos em que assim seja reputado
adequado e conveniente pela Administração.
O cabimento do pregão não se relaciona com o valor da contratação porque se configura outro
modelo. Cabe o pregão para contratações que versam sobre ob- jetos destituídos de maior
complexidade. O pregão é adequado para contratação de objeto comum, padronizado,
simples, disponível no mercado. Portanto, não há
cabimento de questionar o valor da contratação. Daí a irrelevância do critério de valor para
fixação do cabimento do pregão.
O pregão é um procedimento de seleção aberto à participação de qualquer interessado, em

que não se impõem requisitos mais aprofundados acerca da habi- litação do fornecedor nem
exigências acerca de um objeto sofisticado. Bem ou ser- viço comum é aquele que pode ser
adquirido, de modo satisfatório, através de um procedimento de seleção destituído de
sofisticação ou minúcia. Em última análise, "comum" não é o bem destituído de sofisticação,
mas aqueles para cuja aquisição satisfatória não se fazem necessárias investigações ou
cláusulas mais profundas.
Bem ou serviço comum — Não demanda alguma circunstância especial. Assim, por exemplo,
suponha-se serviço de vigilância para instalações que manu- seiam produtos altamente
perigosos (minerais nucleares e seus derivados), compra de lâmpadas, transporte de mudança,
bens permanentes, serviços de apoio administrativo, de assinaturas de revistas e periódicos,
de assistência, de atividades auxi- liares etc. A contratação de obras e serviços de engenharia,
as locações imobiliárias e as alienações em geral não podem ser licitadas por pregão. Os
equipamentos, programas e serviços de informática — exceto os de digitação e manutenção
de equipamentos — também não estão incluídos na classificação de bens e serviços comuns.
Para as contratações de serviços de informática e automação de normas em vigor estabelecem
a obrigatoriedade da licitação do tipo "técnica e preço".
O pregão, quer seja presencial ou eletrônico, só é válido para a aquisição dos chamados bens e
serviços comuns, entendidos estes como como aqueles com pa- drões de qualidade que
podem ser definidos objetivamente pelo edital de licitação, através de especificações usuais no
mercado. Neste caso, é fácil identificar o menor preço, o único critério de julgamento do
pregão.
Afastamento da licitação
A regra é que todo o contrato exige prévia licitação. O afastamento é exceção, e constitui-se
em gênero que possui como espécies: licitação dispensada: art. 17; licitação dispen- sável: art.
24; licitação inexigível: art. 25; licitação vedada: art. 79, § 5º
A dispensável e a inexigível são as mais conhecidas. Não confundir licitação dispensada com
dispensável (dispensa de licitação), cada uma prevista em dispositivo legal próprio.
Outro comentário necessário à licitação vedada diz respeito à escolha da marca. Apesar do
artigo mencionar "salvo nos casos em que for tecnicamente justificável", não há impedi-
mento. Se for provado que escolha de determinada marca (havendo outras similares) é justi-
ficável porque torna o projeto viável, não se estará ferindo a lei. É o caso, por exemplo, de um
projeto de padronização, onde uma marca é escolhida para ser utilizada em todas as obras.
Não é uma escolha arbitrária, foi feito um estudo que justificou esta decisão. Isto vale não
somente para o art. 7º, § 5º, mas também para qualquer outro dispositivo desta lei. É possível
a escolha da marca, o que é vedado é a escolha arbitrária, sem motivação, sem fundamento
técnico que o justifique.
Dispensa e inexigibilidade têm duas diferenças básicas. A primeira, quanto à utilização, e a
segunda, quanto ao rol dos dispositivos legais. Quanto à utilização porque enquanto a
dispensa tem uso facultativo, a inexigibilidade é obrigatória. A dispensa é uma faculdade do
administrador. O fato de que a lei elenca situações de dispensa, não significa que, em
momento algum, esteja forçando o administrador fazê-lo. O próprio caput do art. 24 nos leva a
esse raciocínio porque não diz tex- tualmente que seja obrigatória. O administrador goza de
discricionariedade. Se, mesmo dispensado, achar que deve licitar, nada o impedirá. Na
inexigibilidade, é diferente. Existe uma obrigatoriedade expressa no caput do art. 25, quando
dispõe sobre "inviabilidade de competição". Qual a alma da licitação, por que se faz a li-
citação? Para estimular uma competição, e diante desta competição, conseguir um preço mais
favorável à Administração. Então licitação significa competição. Se a licitação é inexigível
quando houver inviabilidade de competição, então a licitação é inviável. O exemplo clássico
está no inciso I do art. 25: produtor exclusivo. Se é exclusivo, é porque só existe um. Então
para que licitar? Contrata-se diretamente.
Outras situações existem que também justificam a inexigibilidade, mesmo em se tratando de

várias pessoas. É o caso da inauguração de uma obra, no qual se deseja contratar um grande
artista para fazer o show. Não há critério objetivo nessa escolha, pode ser Gil, Caetano, Chico
Buarque, não há competição. Conclui-se que a inexigibilidade não está necessariamente ligada
à presença de apenas uma pessoa que faça o serviço, mas sim à inviabilidade da competição.
A segunda diferença está no elenco de situações. O rol do art. 24 é taxativo. Já o rol do art. 25
é exemplificativo. Assim, em qualquer situação em que se comprove ser inviável a
competição, mesmo que não prevista em nenhuma delas, é caso de inexigibilidade, podendo-
se contratar diretamente.
Vale frisar que, tanto a dispensa quanto a inexigibilidade, necessitam de auto- rização da
autoridade superior (art. 26 e parágrafo único), como também de processos administrativos
que as justifiquem. Uma comissão analisará esse processo e, após sua aprovação, remeterá
para ser ratificado pela autoridade superior. Ambos abrem mão da competitividade, mas não
significa que a habilitação seja liberada. Toda documentação há de se exigida, em especial,
CND (perante o INSS) e CRS (perante o FGTS).
Comentários sobre dispensa
Outro inciso que merece ser comentado é o inciso V do art. 24: licitação deserta. A licitação é
aberta, marca-se o prazo para apresentação das propostas, e não aparece nenhum
interessado. A lei faculta, neste caso, a contratação direta com o primeiro que aparecer. Mas
todas as condições preestabelecidas pelo edital devem ser fielmen- te mantidas, sob pena de
se refazer toda a licitação. Licitação deserta não se confunde com licitação fracassada (ou
frustrada). Nesta última, aparecem interessados, só que ou são todos inabilitados, ou são
todos desclassificados. Ex.: todos os participantes estão em débito com o INSS (inabilitados) —
art. 24, VII — ou, ao se abrirem os envelopes, todos os preços estão superfaturados, acima do
valor de mercado (desclassificados) — art. 48. O parágrafo terceiro deste último indica como
poderá ser salva a licitação nestes dois casos: apresentando, dentro de oito dias, os
documentos faltantes ou os preços ajustados. Caso isto não ocorra, poderá ser contratada
diretamente a primeira empresa que oferecer o valor de mercado.
A última situação de dispensa a ser analisada, é a contratação de empresas estatais. Ou seja, é

o Estado contratando empresas também do Estado. Não há necessidade de licitação — art. 24,
incisos VIII e XVI, desde que a contratada tenha sido criada com esta finalidade.
Comentários sobre inexigibilidade
Caso concreto - Por exemplo, um determinado município desejava comprar quatro Vectras, e
só havia uma concessionária Chevrolet em seu território. A prefeitura foi lá e contratou
diretamente. Segundo o art. 20, parágrafo único, este procedimento foi ilegal porque a
licitação não se limita ao local de sua sede, pois o valor da compra extrapola o limite do
convite, cabendo tomada de preços, e, neste
caso, a exclusividade seria regional, não impedindo a participação da concessioná- ria do

município vizinho.
O inciso II do art. 25 é o mais questionado, pois se refere à contratação de profissional de

notória especialidade. Primeiramente, deve se ressaltar que, o que é exclusivo não é o
profissional, e sim o serviço, que tem natureza singular. Como exemplo pode-se citar a feitura
do Aterro do Flamengo. É um serviço de natureza singular, que não pode ser dado a qualquer
um dos muitos jardineiros da Fundação Parques e Jardins (que pertence ao Município). Tem-se
que procurar um profissional especializado para uma obra de tal porte.
Como se chega a este profissional de natureza especializada? O conceito está no pará- grafo
primeiro do art. 25: "que permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivel- mente o
mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato". O mais adequado, e não o único.
Depreende-se, com isto, que pode-se escolher entre diversos profissionais de natureza
especializada, desde que se prove, em razão de sua experiência anterior, sua técnica, estudo,
aparelhamento etc., que o trabalho dele é o mais adequado para satisfazer o objetivo
almejado. Muitos alegam que não se faz licitação quando se trata de notória especialidade
porque os concorrentes são muito vaidosos, não vão oferecer o menor preço. Pode ser ver-
dade, mas não é um argumento jurídico. Logo, tem-se que comprovar, no procedimento de
inexigibilidade, que houve análise de diversos profissionais de natureza especializada, mas que
o escolhido é o melhor devido aos argumentos elencados. Há, necessariamente, um juízo de
valor. Mas este está amarrado à uma motivação que prove a escolha adequada de um entre
vários.
Finalmente, o inciso III do referido artigo menciona a contratação de profissionais artísticos,
consagrados pela crítica especializada ou pela opinião pública. Aqui, mais do que nunca, existe
um juízo de valor, uma discricionariedade. Não há critérios objetivos. Escolher Chitãozinho e
Xororó ou Henrique e Juliano? Qual é o critério? Qual das duas duplas causa mais comoção
entre as mulheres? Se o critério for o menor preço, vai ser contratado um desconhecido, e o
objetivo não é oferecer um cachê baixo, e sim escolher um profissional que atraia muita gente
para a inauguração da obra. Note-se que a inexigibilidade de licitação tem natureza singular,
não vale para empresas de eventos. Estas têm que se submeter à competição.
Procedimento licitatório
Toda licitação tem início através de um instrumento convocatório: edital ou carta-convite. O

edital é para concorrência, tomada de preços, concurso e leilão. A carta-convite é somente
para a modalidade convite, ou seja, das cinco modalidades, quatro começam com edital.
Publicado o edital, ele poderá ser impugnado dentro de cinco dias úteis antes da abertura dos
envelopes da habilitação (art. 41), tanto pelo cidadão (parágrafo 1º) quanto pelo licitante
(parágrafo 2º). O parágrafo 1º nos remete ao art. 113,
§1°, o que significa que, feito o edital, qualquer cidadão pode, concomitantemen- te, entrar
com impugnação e encaminhar ao Tribunal de Contas, na mesma repre- sentação.
Hipoteticamente, o licitante, ao ler o edital, entende que a exigência de determinado
documento é desnecessária, pois foi dirigida apenas a uma empresa, pois só ela que poderá
cumpri-la.
O art. 21 refere-se à publicação do edital, e isto merece alguns comentários. Observa-se que o
convite é a única modalidade de licitação em que não há obrigatoriedade de publicação no
Diário Oficial. O convite é publicado no quadro de avisos da repartição, apenas.
Habilitação
O interessado em participar da licitação, em regra, terá que entregar dois envelopes lacrados
à Administração: o primeiro conterá a documentação relativa à habilitação da empresa (CND,
CRS, Contrato Social da empresa, Balanço) e o segundo, os documentos relativos à proposta
(preço).
O aspecto mais interessante da habilitação refere-se ao art. 43, § 6º: uma vez habilitado, o
licitante estará realizando uma promessa de contrato, ou seja, caso seja o vencedor, não
poderá mais desistir — salvo exceções a cargo da Administração. Até quando a Administração
pode impor ao habilitado a obrigação de aceitar o contrato? Até 60 dias da data da entrega da
proposta (anterior à habilitação), e não do resultado da habilitação (art. 64, § 3º). Em regra, os
editais reduzem este prazo para 30 dias. E se o licitante for chamado dentro do prazo e não
assinar o contra- to? Sofrerá sanções administrativas: advertência, multa, suspensão
temporária de participação em licitação (impedindo-o de contratar com a Administração por 2
anos) e, a mais grave, declaração de inidoneidade para contratar com o poder pú- blico (que é
por prazo indeterminado). O art. 81 diz que tal fato caracteriza o des- crumprimento total da
obrigação assumida, e as penalidades constam do art. 87.
Caso alguém recorra (Art. 109, I, a), tem-se que esperar o julgamento do recurso para
encerrar a fase da habilitação. Assim, somente os licitantes habilitados irão à fase do
julgamento. Os não habilitados recebem de volta seus envelopes contendo as propostas
lacrados e vão embora.
Julgamento - É presidido pela comissão de licitação, e se divide em duas: Análise formal, em

que se analisam as propostas individualmente, segundo as exi- gências do edital. Análise
material, em que se comparam as propostas, a fim de que se chegue a que melhor satisfaz a
Administração. Para que ele ocorra, o edital apresentará critérios, fatores e tipos. Mas a lei só
define o que são tipos de licitação (art. 45, §1°), não se referindo nem a critérios, nem a
fatores. Talvez a justificativa para isto seja porque o tipo eleito para licitação é o de menor
preço, ou seja, será vencedor aquele que apresentar a proposta dentro das especificações do
edital ou convite e ofertar o menor preço. Deve-se ressaltar que, com esta redação, não se
eliminou a qualidade porque o legislador diz que tem-se que descrever o objeto no edital. A
proposta deve seguir àquela qualidade nele exigida. Depois, no julgamento, será analisado o
melhor preço. A Administração, desta forma, adquire um produto com o padrão de qualidade
necessário, mas pagando o preço mais barato. Quando o art. 46 diz que os tipos "melhor
técnica" ou "técnica e preço" são exclusivamente para serviços, pode-se concluir que para
obras e compras valerá sempre o tipo menor preço? Não, pois também existem obras que
exigem profissionais altamente especializados, podendo ser incluídos em serviços de nature-
za intelectual.
No caso do art. 46, sim, critérios e fatores tornam-se importantes pois a qualidade técnica
tem que ser estabelecida. (Art. 46, §1°, I, parte intermediária: "e que considerem a capacitação
..."). Serão então definidos os critérios de julgamento, como por exemplo, a qualidade, o
rendimento, a metodologia e o prazo.
O mesmo inciso, entretanto, diz que "... e a negociação das condições propostas, com a
proponente ... e etc." Ora, se o julgamento é objetivo, não há que se falar em negociação, pois
esta seria subjetiva. O legislador se defende sob o argumento de que se três propostas
atingem a pontuação mínima exigida, tem-se que escolher uma delas, já que todas estão em
condições de cumprir o que a Administração deseja. O certo seria chamar a empresa com o
maior número de pontos, abrir o envelope de preço apenas dela, e verificar se é razoável,
se está dentro do preço de mercado etc. Satisfeito isso, contratar com ela. Mas o que se
observa com a negociação é que abrem-se os envelopes de preços dos três licitantes, e,
mesmo tendo pontuação técnica menor, a empresa poderá ser contratada se oferecer um
preço mais barato. Ou seja, a licitação foi feita com o intuito de obter qualidade técnica, mas
será contratada uma proposta que não ofereceu a melhor técnica. O dispositivo, portanto, é
incoerente. A Administração acaba impondo à empresa que ofereceu a melhor técnica, que a
execute com o menor preço, que foi dado por outra de qualidade inferior.
No tipo de licitação “técnica e preço”, só existem dois envelopes e, portanto, não acontece o
mesmo problema do tipo “melhor técnica”. É feita uma média ponderada nos termos do art.
46, §2º, II, onde o preço entra como mais um fator.
Vimos, então, a diferença entre critérios e fatores, que só existem nesses dois tipos de
licitação, ou seja, “melhor técnica” e “técnica e preço”.
Homologação e adjudicação
A homologação se assemelha muito ao despacho saneador em um processo. A autoridade
superior analisa todas as propostas, vê tudo o que foi feito para trás, a fim de verificar se
houve algum problema, alguma irregularidade, algum ilícito. Se encontra um ilícito, anula. Se
houve problema, devolve à comissão solicitando o cumprimento de diligências.
Ficando satisfeito com tudo o que foi feito, ocorre a homologação. E parte-se para
adjudicação, que nada mais é do que a análise se aquela proposta vencedora realmente é
conveniente e adequada para a Administração. O fato de ser a melhor proposta, não significa,
necessariamente, que ela é boa para a Administração. Por isso diz-se que no julgamento não
se resolve nada. É na adjudicação que isto vai ocorrer.
Caso concreto - A Administração deseja comprar um imóvel para nele instalar uma
repartição. Há a habilitação, o julgamento, não há superfaturamento e chega-se à melhor
proposta. A autoridade superior recebe a ordem de classificação e faz a homologação. Tudo
está correto e pronto para a adjudicação. Na hora de assiná-la, chega uma carta informando
que a Administração ganhou, através de herança jacente, um imóvel que é adequado para a
instalação da repartição. A lici- tação, então, será revogada, pois não se justifica mais. Não é
questão de legalidade, mas sim de conveniência. Não se anula, se revoga.
Contrato administrativo
Contrato administrativo: no singular, espécie regulada rigorosamente pelas normas de direito

público. É a que está contida na Lei 8.666/93, e que possui as chamadas cláusulas exorbitantes.
Contrato de direito privado celebrado pela Administração: a Administração poderá pactuar

com o particular com base em normas predominantemente privadas. Neste caso, não há
cláusulas exorbitantes. Há normas públicas e privadas, sendo que as do direito privado
preponderam. Neste caso, apesar de ser um contrato de direito privado, também deverá ser
precedido de licitação, que é regra de direito público.
A Lei 8.666/93 não regula apenas o contrato administrativo de norma pública. O art. 62, § 3º,
inciso I , expressamente admite a possibilidade da Administração assinar contratos de direito
privado. Então a própria norma pública (com cláusula exorbitante) permite que a
Administração possa celebrar contratos regulados pelo direito privado, e elenca os três tipos
clássicos: contratos de seguro, financiamento e locação, em que o poder público é o locatário.
Análise das Cláusulas exorbitantes - Cláusula exorbitante de modificação unilateral de contrato

(Art. 58,1 — Art. 65, l e alíneas, Lei 8.666/93).
Por que o contrato administrativo apresenta diferença tão relevante e tão pro- fundamente
diferente do contrato sob a égide do direito privado? O Contrato Administrativo é
caracterizado pelas cláusulas exorbitantes, que são cláusulas que exorbitam, extrapolam do
comum em prol do Estado. Cláusula exorbitante encontra-se à disposição do interesse
público. Na verdade, são regras que conferem poderes especiais para a Administração Pública
diante do particular contratado. Elas são necessárias, a Administração Pública defende o
interesse da coletividade, de todo mundo. Hipoteticamente, se a Administração Pública
celebra um contrato, hoje, e amanhã acontece algo inesperado, por exemplo, uma enchente,
deixando as pessoas desobrigadas, é lógico que a Administração Pública pode e deve mudar as
condições do contrato, podendo, inclusive, acabar com o contrato, fazendo rescisão com o
particular sem indenização. No contrato administrativo, a Administração Pública encontra-se
em posição de superioridade, posição privi- legiada. Por que a lei concede a Administração
Pública essa supremacia? É exatamente por encarnar o interesse da coletividade.
Modificação unilateral do contrato
Modificação unilateral e rescisão unilateral do contrato, mesmo sem culpa do particular. Olha
a desigualdade! É isso que dá um destaque especial para o contrato administrativo, diferente
do direito privado.
Todo contrato administrativo tem duas cláusulas: Cláusula regulamentar- são as cláu- sulas
que regulamentam a quantidade, da prestação de serviço e a Cláusula econômica, também
denominada monetária – vai dispor o quantum o contratado vai receber da Adminis- tração
Pública pela obra.
1ª parte: Art. 65, I, “a”: cláusula de serviço (regulamentar).
A modificação pode ser qualitativa ou quantitativa, porque o interesse público não é estático
(art. 65, § 1º da lei 8666/93). O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições
contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até
25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de
reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os
seus acréscimos.
Caso concreto - Vamos imaginar que a Administração contrate uma firma de segurança para
prestar serviços por 40 horas semanais, pelo preço de 20.000,00. A Administração não deseja
mais 40 horas, pretende aumentar para 50 horas. Lógico que a empresa será restabelecida
economicamente.
2ª parte: A cláusula econômica não pode ser alterada unilateralmente. Art. 65, I, “b”
– cláusula econômica. Se você mexe nas cláusulas de serviço, consequentemente a cláu- sula
econômica vai ser alterada em decorrência dessa modificação unilateral da cláusula de serviço.
A Administração Pública não pode entrar no contrato administrativo e modificar uni-
lateralmente, apenas as cláusulas econômicas. A Administração Pública não pode dizer, por
exemplo: “Agora, vamos fazer a alteração do valor em decorrência da modificação unilateral
do serviço”. Isoladamente, não pode mexer na cláusula econômica.
Chamamos a atenção de todos que a Administração Pública pode fazer vários aditamentos,
sem licitação, desde que não ultrapasse os 25%. Faço um aditamento agora da ordem de 5%,
três meses após, peço outro aditamento na ordem de 12% e, assim por diante.
A revisão do contrato terá que acontecer porque é um direito ser reequilibrado

economicamente o particular (consultar art. 65 § 6º da lei 8666/93).
Preço unitário – quilômetro construído: 100 quilômetros. Fica estabelecido o preço unitário
por quilômetro.
Caso concreto - Uma determinada prefeitura realiza uma obra pública para construção de uma
estrada de 100 km, pelo valor de 1.000.000,00. No meio da obra, percebe-se que foi esquecido
de construir abrigo de proteção, para os usuá- rios, de sol e chuvas. É possível fazer
aditamento no contrato? Vai depender do aumento. O aumento deve ser o valor do contrato e
não do objeto. Se o aumento ultrapassar a 250.000,00 haverá impedimento porque superou o
limite de 25% do valor do contrato.
A grande dor de cabeça é quando o contrato administrativo não trabalhar com preços
unitários. É o chamado preço integral ou global, ou seja, foi fixado um preço “X” por toda obra
pronta. A solução é partir para um acordo, uma negociação para fixar o valor do reequilíbrio.
Por ex.: constrói-se um hospital municipal de cinco pavimentos. No meio da obra, vem o censo
mostrando a necessidade da construção de mais um andar. Como o contrato foi celebrado a
obra integral num determinado valor, a única saída é estabelecer um acordo. Em não havendo
acordo, o contratado particular terá que realizar a obra, não podendo, portanto, paralisar o
serviço, ingressando judicialmente, ocasião em que o perito de inteira confiança do juízo vai
estabelecer o quantum a receber.
Fatos que podem concorrer para revisão do contrato
O que é fato do príncipe? É uma medida geral adotada pelo Estado que vai ter impacto no
contrato administrativo, provocando um desequilíbrio financeiro no contrato.
Fato do príncipe
Não tem nada a ver com a alteração unilateral do contrato. É uma outra his- tória. Fato do
príncipe quebra o equilíbrio financeiro inicial do contrato. Quebra, mas de forma diferente da
alteração unilateral do contrato. Na alteração unilateral do contrato, o Poder Público mexe no
contrato. No fato do Príncipe, o ente da federação contratante não mexe nas cláusulas de
serviço. Fato do príncipe é um ato genérico do Poder Público que vai repercutir no contrato
administrativo, incidindo mesmo até a quem não faz parte do contrato.
É importantíssimo ler o art. 65 § 5º da lei 8666/93 que traz o conceito legal do fato do príncipe,
embora a lei de licitação não utilize tal expressão.
Caso concreto - Licitação do tipo menor preço e o vencedor terá que entregar uma frota de
veículos. O imposto de importação, por ocasião da entrega dos envelopes das propostas,
possuía alíquota zero. Na época do então Presidente Collor, este dizia que os nossos carros
eram verdadeiras “carroças”. Talvez, ele utilizasse de tal expressão para estimular a melhoria
da indústria automobilística. Nessa mesma época, para estimular o aperfeiçoamento da
indústria brasileira de automóveis, acirrando a competitividade, foi reduzida a alíquota de
importação dos carros estrangeiros a 0%.
Todavia, digamos que, com o decorrer do tempo, após a entrega da proposta de uma
licitação para a aquisição de carros importados vem o Ministério da Fazenda e aumenta a
alíquota de importação para 20%, quebrando o equilíbrio econômico e financeiro do contrato.
Com o aumento desse imposto, ocasiona-se o aumento dos encargos do contratado. Esse
aumento da taxa de importação é chamado de “fato do príncipe”.
Em função desse aumento, o contratado fará jus a revisão do contrato para que ele possa
manter o equilíbrio financeiro originário do contrato. Nesse caso, o ente contratante tem o
dever de restabelecer o licitante vencedor, não estando preso ao percentual da alteração
unilateral do contrato. Se a alíquota de importação aumentou em 20%, eu terei que ser
restabelecido efetivamente nos 20% e não no patamar de até 25% como consta a alteração
unilateral do contrato.
Fato da Administração
O que seria? É uma medida adotada pelo estado contratante, diferente do fato do príncipe em
que a medida geral é adotada não pelo estado contratante.
Caso concreto - A Administração Pública contrata uma empreiteira para realizar uma obra.
Durante a execução da obra, a Administração Pública interrom- pe durante 30 dias. Essa
interrupção vai impactar o contrato, pois os custos da empreiteira aumentaram (os
empregados ficam propriamente parados, mas recebem). Essa interrupção caracteriza como
fato da Administração Pública.
Fatos imprevistos
O que seriam fatos imprevistos? Seriam fatos materiais ligados diretamente à execução do
contrato que acaba por onerar o contratado e, consequentemente, esse contratado fará jus a
revisão de preços.
Caso concreto - O contratado começa a executar o serviço e surge uma cama- da rochosa que
não apareceu no estudo de sondagem. Haverá a elevação do custo da execução do serviço.
Exceção do Contrato não cumprido - Exceptio non adimpleti contractus
Exceção do contrato não cumprido é outra cláusula exorbitante.
Nos contratos administrativos, somente pode ser invocada a exceção após 90 dias de
inadimplemento por parte da Administração Pública. É só ler o art. 78, XV, da Lei 8.666/93 –
“Constituem motivos para rescisão do contrato: XV- o atraso superior a 90 dias dos
pagamentos devidos pela Administração Pública decorrentes de obras, serviços, salvo em caso
de calamidade pública, grave per- turbação da ordem interna”, assegurando ao contratado o
direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações. Logo, a exceção do
contrato não cumprido não é aplicada integralmente.
O contratado não poderá fazer a rescisão unilateral do contrato. Ele terá que fazer o distrato,
de forma amigável e, em não conseguindo, terá que ir a juízo, porque cláusulas exorbitantes
só em favor da Administração pública e jamais contra ela. Se a Administração Pública for a
parte errada, descumpridora do contrato, o contratado não pode rescindir unilateralmente o
contrato. No entanto, a lei admite que, vencidos os 90 dias de atraso, o contratado fica
autorizado UNILATERALMENTE a suspender a execução do contrato. Só haverá o retorno
após o pagamento, mas não pode ser feita a rescisão (é importante ler o art. 78 inc. XV da lei).
Mas terá que esperar os 90 dias.
Rescisão unilateral do contrato
É outra cláusula exorbitante de grande importância.
Quem pode fazer a rescisão unilateral do contrato? Só a Administração Pública poderá

rescindir unilateralmente o contrato.
Caso concreto - A Administração assina um contrato para construir uma escola pública. Depois,
essa edificação não se torna mais interessante para a Administração Pública. Ao tomar
conhecimento que a União vai construir uma escola técnica profissionalizante bem nas
proximidades do estabelecimento de ensino do Estado. Para que ter duas escolas, uma
“dando cabeçada na outra”? Haverá, provavelmente, salas de aula subutilizadas. Nesse caso, o
que faz a Administração Pública? Vai rescindir o contrato, mesmo sem culpa do particular.
Rescisão unilateral (artigo 58, II)
Rescisão do contrato é o desfazimento do contrato durante sua execução por inadimplência de

uma das partes, pela superveniência de eventos que impeçam ou tornem inconveniente o
prosseguimento do ajuste ou pela ocorrência de fatos que acarretem seu rompimento de
pleno direito. É a extinção do contrato por mani- festação de vontade superveniente à sua
formação.
De acordo com o art. 79 da Lei de Licitação e Contratos, a rescisão poderá ser:
a) Rescisão unilateral ou administrativa, determinando o inciso I que esta ocorrerá “por

ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do
artigo anterior”.
A rescisão administrativa é a efetivada por ato próprio e unilateral da Administração, por

inadimplência do contratado ou por interesse do serviço pú- blico; é exigido procedimento
regular, com oportunidade de defesa e justa causa, pois a rescisão não é discricionária, mas
vinculada aos motivos ensejadores desse excepcional distrato. Opera efeitos a partir da data
de sua publicação ou ciência oficial ao interessado (ex nunc).
Abre-se aqui parêntese para verificarmos o que dizem os dispositivos mencionados no art.
79, inciso I, da Lei no 8.666/93.
Os incisos I a XI do art. 78 tratam das hipóteses de rescisão por comportamento culposo do
contratado. Os incisos I a VIII trazem os casos de inadimplên- cia e os incisos IX ao XI, por sua
vez, falam do desaparecimento do contratado, casos que irão acarretar determinadas
consequências gravosas, aplicando-se, então, o art. 80 da Lei. Em todos esses casos, a rescisão
se dá por culpa do contratado, e não há que se falar em indenização.
As medidas previstas no art. 80, apesar de contundentes e autoexecutórias, não possuem

caráter de sanção, valendo conferir:
Art. 80. A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes
consequências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei:
§ 1o A aplicação das medidas previstas nos incisos I e II deste artigo fica a critério da
Administração, que poderá dar continuidade à obra ou ao serviço por execução direta ou
indireta.
§ 2o É permitido à Administração, no caso de concordata do contratado, manter o contrato,

podendo assumir o controle de determinadas atividades de servi- ços essenciais.
§ 3o Na hipótese do inciso II deste artigo, o ato deverá ser precedido de au- torização expressa
do Ministro de Estado competente, ou Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso.
§ 4o A rescisão de que trata o inciso IV do artigo anterior permite à Administração, a seu

critério, aplicar a medida prevista no inciso I deste artigo.
Como a rescisão se deu por culpa do contratado, também deve ser aplicado o art. 87, que
contempla as sanções para este caso.
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a
prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
b) Rescisão amigável: estabelece o inciso II que esta rescisão feita “por acordo entre as
partes, reduzida a termo no processo da licitação, desde que haja conve- niência para a
Administração”, dizendo ainda o § 1o do art. 79 que “A rescisão administrativa ou amigável
deverá ser precedida de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente”.
A rescisão é amigável quando se realiza por mútuo acordo das partes, para a extinção do
contrato e acerto dos direitos dos distratantes. Esta modalidade de rescisão opera efeitos a
partir da data em que foi firmada (ex nunc), não havendo retroatividade.
Razões de interesse público O art. 78, inc. XII, é importante, surge em razão do interesse
público. A AP reavaliou razões de interesse público, não sendo mais conveniente permanecer
com o contratado. Não há culpa do contratado. É lógico que essa rescisão unilateral sem culpa
do contratado tem que ter motivação obri- gatória. A consequência da rescisão unilateral do
contrato é que vai dar margem à indenização. Só que essa indenização não alcança lucros
cessantes, só danos emergentes (art. 79 § 2º II da lei 8666/93). Esse dispositivo é criticado
pela doutrina porque, às vezes, uma empresa séria não participa de outras licitações só para
dar assistência de perto à Administração Pública.
Ocupação temporária
Ocupação temporária é outra cláusula exorbitante (art. 58, V, Lei 8666/93). A Administração
Pública pode ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis e pessoal no caso de rescisão do
contrato, sob pena de prisão. A ocupação temporária é muito comum no caso de rescisão, no
caso de apuração de faltas administrativas. Portanto, a Administração pode ocupar o pessoal e
os bens da empresa, que deu causa ao rompimento do contrato.
Aplicação das penalidades
É outra cláusula de grande importância porque as sanções previstas no art. 87 da Lei 8666/93
são autoaplicáveis, portanto, sem necessidade de ir a juízo, na hipótese de inexecução total ou
parcial do contrato.
Atenção: A lei admite somente acumulação da pena de multa com outra san- ção (as demais
sanções não podem ser cumuladas umas com as outras). No entan- to, antes de aplicar tais
sanções, a Administração Pública terá que dar obrigatoriamente o contraditório e ampla
defesa para o contratado.
A exigência de Garantias Contratuais para Execução de Obras
Desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas
contratações de obras, serviços e compras. Caberá ao contratado optar por uma das seguintes
modalidades de garantia: caução em dinheiro ou títulos da dívida pública; seguro-garantia;
fiança bancária.
A previsão contida no § 3º do artigo 56 é uma inovação trazida pela Lei nº 8.883. A lei
estabelece demonstração técnica para a elevação da garantia e tal exigência – que prevê a
garantia proporcionalmente mais elevada - deverá constar expressamente do edital. Constitui-
se exceção ao § 2º do mesmo artigo que determina que a garantia não excederá a cinco por
cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele.
Agora, vamos fazer algumas considerações sobre a publicação do contrato.
Registro do contrato: O contrato administrativo não é levado para registro em cartório, em

face da presunção de legalidade e legitimidade dos atos administrativos. É só registrado na
Administração Pública (art. 60 da lei 8666/93,) salvo
o contrato que diz respeito ao direito real, lavrado em cartório. A publicação é requisito de
eficácia. Está contido no parágrafo único do art. 61:
Às vezes, o particular está fazendo uma obra, sem a publicação do contrato. Alerto que o
contrato só produz efeitos após a publicação. Pagamento só após a publicação. Nenhum
pagamento pode ser feito sem a publicação. A publicação é resumida. A publicação é de
responsabilidade da Administração Pública, o extrato do contrato até o quinto dia útil ao do
mês subsequente. Ex.: imaginem que o contrato foi assinado no dia 20 de março de 2017. O
Administrador terá até o quinto dia útil do mês seguinte, vale dizer do mês de novembro.
Duração do contrato administrativo
Pergunta-se: é possível o contrato administrativo por prazo indeterminado? Não é possível,

com previsão na lei 8666/93, art. 57 § 3º, que veda a contratação de contrato por prazo
indeterminado.
Qual a duração de um contrato administrativo? Um, dois, três anos?... Ao Poder Público é
vedada a celebração de contrato com prazo indeterminado, devendo a sua duração, via de
regra, ficar adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários (art. 57, da Lei 8666/93 e
art. 167, 1,11 e § l° da Carta Magna). Então, não poderá exceder a vigência dos créditos
orçamentários.
É possível a celebração de contrato com o prazo superior a um ano do crédito orçamentário?

Vamos imaginar o seguinte cenário. A Administração Pública contrata uma empreiteira para
construir um presídio. Vamos supor que a construção desse presídio conste no plano
plurianual e que a construção levaria três anos para o seu término. Então, nesse caso a
Administração Pública pode firmar contrato por três anos. A própria Lei n° 8.666/93, nos
incisos do seu art. 57, elenca algumas exceções à vinculação ao crédito orçamentário anual,
admitindo a duração dos contratos administrativos por período superior a este quando se
referirem: a projetos cujos produtos estejam inseridos nas metas estabelecidas no Plano
Plurianual.
Há uma outra exceção prevista no art. 57 que permite que a Administração Pública assine um
contrato por mais de um ano. Seria a prestação de serviços contínuos que poderá ter o prazo
de contrato de até 60 meses. O que seriam ser- viços contínuos? São aqueles serviços
indispensáveis ao funcionamento do órgão sem os quais o órgão não tem como funcionar. Por
exemplo, serviço de limpeza, serviço de segurança etc. Vale observar que esse contrato pode
excepcionalmente ser prorrogado por mais 12 meses, chegando até o prazo de 72 meses. A
última possibilidade de o contrato ser superior a um ano são os contratos que envolvam
aluguel de equipamento ou programa de informática, podendo atingir o prazo máximo de 40
meses.
Responsabilidade civil na execução do contrato de obras
O tema é polêmico, pois a lei é propriamente omissa. Vamos examinar agora os três
posicionamentos do STF.
1º – A simples presença da obra já causa prejuízo a terceiros. De quem é a responsabilidade?

Ex.: Na construção da linha vermelha, para construir o elevado na rua Bela em São Cristóvão. A
Rua Bela ficou inteiramente fechada para cons- trução do elevado. Os comerciantes da Rua
Bela tiveram prejuízos por seis meses. Cabe indenização por parte do ente da federação
contratante, aplicando-se o art. 37 § 6º da CF – Responsabilidade objetiva.
2º – Má execução da obra é a parte mais interessante. (o art. 70 da lei 8666/93.) Quem

responde, segundo esse artigo, é o empreiteiro, o contratado. O empreiteiro na execução do
contrato, hipoteticamente, deixa cair um vergalhão e amassa o veículo de um particular. Pelo
art. 70 da lei de licitação, o contratado responde subjetivamente por danos causados a
terceiros durante a execução do contrato.
O STF diverge desse artigo, dizendo: O empreiteiro está agente do Estado, logo a
responsabilidade é do Estado. O art. 70 da lei de licitação atropela o art. 37 § 6º da CF.
Segundo o STF o prejudicado pode entrar com uma ação contra o ente da federação que
contratou o empreiteiro e, depois, se o ente da federação perder a ação, entra com ação
regressiva contra o empreiteiro. Vale fazer uma grande observação. Se for uma grande
empreiteira, que tem ótima situação econô- mica, você escolhe em cima de quem irá mover a
ação, se é contra o Estado ou se é contra o empreiteiro. Se for uma empreiteira bem saneada
economicamente, aí, é
preferível mover uma ação contra ela porque você foge do famigerado precatório. Portanto,
vai depender de cada caso concreto.
Outra particularidade: contrato de labor ou contrato integral?
Há outro detalhe importante a se fazer. Se o contrato for de labor, ou seja, o contratado só

entra com a mão de obra, e ficando provado que a má execução da obra é resultante do
péssimo material fornecido pela Administração Pública, o contratado fica isento de
responsabilidade. No entanto, o contratado tem, por obrigação, recusar o péssimo material
fornecido pela Administração Pública, sob pena de responsabilidade solidária.
Encargos trabalhistas e fiscais
Se a empresa contratada pelo ente da federação deixa de pagar os encargos trabalhistas,

previdenciários e fiscais, o Poder contratante é que é responsável? O patrão da empresa
contratada hipoteticamente deixou de pagar o salário dos trabalhadores. Eu posso mover
uma ação contra o Poder Público para que ele pague o salário? (o art. 71 da lei 8666/93 que
traz a resposta). A lei está dizendo que a responsabilidade é somente do contratado.
Art. 71 § 1º, da lei 8666/93 não trabalha com encargos previdenciários, trabalha apenas com
encargos trabalhistas, fiscais e comerciais e não há como transferir para o ente da federação
contratante. Só que esse § 1º do art. 71 da lei entra em choque com o Enunciado 331 do TST,
que diz que há responsabilidade subsidiá- ria do ente da federação. O art. 71 diz uma coisa e o
Enunciado diz outra. Qual vai prevalecer?
Posição do STF: Segundo o STF, nenhum enunciado pode prevalecer sobre o texto legal.
Recentemente houve a declaração de constitucionalidade do § 1º do art. 71 da CF. Por votação
majoritária, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a constitucionalidade do
artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666, de 1993 (Lei de Licitações). O dispositivo prevê que a
inadimplência de contratado
pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à
Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem pode onerar o objeto do
contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o
Registro de imóveis. A decisão foi tomada no julgamento da Ação Declaratória de
Constitucionalidade (ADC) 16, ajuizada pelo governador do Distrito Federal em face do
Enunciado da súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que, contrariando o disposto
no § 1º artigo 71, da Lei 8.666/93, responsabiliza subsidiariamente tanto a Administração
Direta quan- to a indireta, em relação aos débitos trabalhistas, quando atuar como contratante
de qualquer serviço de terceiro especializado. Ao decidir, a maioria dos Ministros se
pronunciou pela constitucionalidade do artigo 71, § 1º da lei nº 8.666/93.
Art. 71 § 2º da lei 8666/93 diz que a Administração pública responde solida- riamente. A
Administração Pública ao fazer o pagamento de uma parcela contratual, tem que tomar o seu
devido cuidado. A Administração vai reter a dívida que o empreiteiro tem junto ao INSS.
Súmulas do STF/STJ
As duas únicas súmulas do STF/STJ que tratam de licitações e contratos são:
Súmula 7/STF – Sem prejuízo de recurso para o Congresso, não é exequível contrato
administrativo a que o Tribunal de Contas houver negado registro.
Súmula 333/STJ – Cabe mandado de segurança contra ato praticado em lici- tação promovida
por sociedade de economia mista ou empresa pública.
O prefeito do município “A”, buscando aumentar o turismo na festa de Ano Novo de sua
cidade, decidiu contratar músicos renomados e uma agência de publicidade para realizar a
propaganda do evento, procedendo de referidas contratações diretamente, sem proceder à
realização de licitação.
Com base no caso anterior, responda fundamentadamente, aos itens a seguir.
a) Pode o prefeito realizar as referidas contratações sem licitação? Sob qual fundamento
legal?
b) Pode o administrador realizar contratação direta em casos que não estejam taxativa-
mente arrolados na lei de licitações?
Nesta aula, estudamos o instituto da licitação pública e contratos administrativos e que, por
sinal, palpitante, as suas normas legais, modalidades, tipos e procedimento licitatório, além
das formas de invalidação e revogação. Ainda nesse capítulo, discorremos questões
concernentes aos contratos administrativos e suas variadas cláusulas exorbitantes, desde o
regime jurídico aplicado às suas mais variadas peculiaridades e vantagens significativas,
colocando o Poder Público em uma posição de superioridade em relação ao particular que com
ele contratar.
Paulo: Atlas, 2013.
GASPARINI, Diógenes. . 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

I.13ª.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2016.
Para maior aprofundamento no estudo envolvendo licitação, ver a excelente obra do Prof.
MADEIRA, José Maria Pinheiro. Administração pública centralizada e descentralizada. Tomo I.
13ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2014, p. 603/781 e PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres;
DOTTI, Políticas Públicas nas Licitações e Contratações Administrativas. São Paulo: Malheiros,
2015, 9a ed. rev. atual. e ampl.
Administração pública direta/ indireta e espécies de prestação de serviços públicos
Administração pública direta/indireta e espécies de prestação de serviços públicos
Introdução – administração pública direta e indireta
1. Como a Administração Pública se organiza?
Processo de criação da estrutura administrativa brasileira
divisão interna
A estrutura da Administração Pública brasileira é criada por dois grandes processos, o
processo de descentralização e o processo de desconcentração.
Em sentido orgânico, será exercida de forma centralizada (quando o próprio Estado é titular do
serviço e o executa por conta própria, por meios dos seus órgãos) ou descentralizada (quando
cria uma nova pessoa jurídica ou delega, via contrato administrativo). Portanto, observa-se
facilmente que desconcentração e descentralização não são expressões equivalentes.
Imagine você se seria possível que todas as atribuições que, de acordo com o art. 21 da
Constituição da República, estão no âmbito de competência da União, fossem desenvolvidas
pelo Presidente da República. Nem com a divisão das tarefas entre os Ministros de Estado se
viabilizaria o desenvolvimento das atividades administrativas.
Por mais capacitado que seja o chefe do Executivo não conseguiria dar conta do serviço
sozinho. Daí a distribuição de competência para os órgãos, o que chamamos de
desconcentração.
Como se cria o órgão público?
Órgão público é um centro de competência, criado e extinto por lei (Art. 48, XI da Constituição
Federal), que organiza uma pessoa jurídica de Direito Público, através do processo de
desconcentração. Tanto a criação quanto a extinção dos ór- gãos públicos não derivam
livremente da mera vontade da Administração Pública, não lhe sendo lícito criar ou extinguir
órgãos ao seu bel prazer.
Na desconcentração, faz nascer os órgãos públicos que não são pessoas jurí- dicas, mas estão
em uma pessoa jurídica, não gerando uma nova pessoa jurídica. Órgão é uma subdivisão
interna de uma pessoa jurídica já existente.
Os entes da federação são pessoas jurídicas de direito público. Os órgãos podem ser
encontrados tanto na Administração Pública Direta quanto na Indireta.
Na desconcentração, temos subordinação e hierarquia.
Exemplo de desconcentração ocorre quando a pessoa jurídica, como, por exemplo. a União,
para melhor exercer a sua função, cria ministérios, secretarias, departamentos. O mesmo se dá
com os Estados e com os Municípios.
O órgão não é uma pessoa jurídica, ele está numa pessoa jurídica. Por exemplo, os mi-
nistérios e secretarias não são pessoas jurídicas, por ser órgãos da pessoa jurídica União.
• Entender a sistemática de execução dos serviços públicos, de forma direta e indireta;
• Visualizar a dinâmica contratual das concessões, sua natureza jurídica e modalidades.

Você pode processar judicialmente uma secretaria? Não, pois se é órgão não tem vida própria,
não possui personalidade jurídica. Quem responde é o ente federativo ao qual pertence esse
órgão.
É importante deixar bem claro, no que se refere à capacidade processual dos órgãos públicos,
são pessoas despersonalizadas (não possuem personalidade ju- rídica). Logo, constituem parte
integrante de uma determinada pessoa jurídica. Como regra geral a capacidade processual é a
esta atribuída, e não aos órgãos em si. Por isso, podemos afirmar que órgão funciona, apenas,
como um centro de competência ou uma universalidade reconhecida.
No entanto, há órgãos que, mesmo não possuindo capacidade postulatória para figurar como
autor ou réu numa relação processual, podem possuir personalidade judiciária, como é o
caso das câmaras municipais, que podem ingressar em juízo para defender os seus interesses
constitucionais.
No Art. 129, da Constituição Federal, verificamos a competência do Ministério Público para

atuar em juízo. Igualmente acontece com a Procuradoria do Estado, onde a Constituição
Estadual atribui essa competência, adquirindo a capacidade processual-judiciária para atuar
em juízo.
Portanto, mesmo não sendo pessoa jurídica, mesmo não possuindo personalidade jurídica
própria, atuam, porque a legislação atribui a eles a personalidade judiciária.
Caso concreto - Exemplificando melhor: o Ministério Público, a Defensoria Pública, as

Procuradorias (Municipal, Estadual, da República, da Fazenda), entre outros, todos são órgãos
públicos e, consequentemente, estão em uma pessoa ju- rídica. Aqueles, porém, por si só, não
são pessoas jurídicas. Diante disso, há uma pergunta interessante: se os órgãos mencionados
não possuem personalidade jurí- dica, como justificar a Procuradoria do Estado atuar em juízo?
Como se justifica o Ministério Público postular uma ação civil pública, se não possui
personalidade jurídica própria? Como pode a Defensoria Pública defender os menos
favorecidos economicamente se não é pessoa jurídica?
A justificativa é a seguinte: para atuar em juízo não é preciso ser pessoa jurí- dica, aí se fala em
Teoria da Personalidade Judiciária, que é o suficiente para que seja exercida a atribuição de
estar em juízo. Logo, precisa ter apenas personalidade judiciária, expressão utilizada pelo
próprio Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal, ou seja, capacidade
processual.
As Assembleias Legislativas são órgãos públicos, não possuindo personalidade jurídica. Logo,
quem responde por seus atos é o Estado, que tem personalidade jurídica de direito público.
Mas acontece que as Constituições estaduais conferem personalidade judiciária para atuar
em Juízo em defesa de suas prerrogativas,
quando tiverem seus direitos violados por outro Poder. Por exemplo, o Chefe do Executivo se
nega terminantemente em repassar uma verba que a Câmara faz jus a receber
Podemos concluir, então, que os órgãos da Administração Pública Direta apresentam, como
traços marcantes:
– Ausência de personalidade jurídica. Logo, não podem adquirir direitos e contrair

obrigações, possuindo esta capacidade a pessoa política a que o órgão estiver vinculado;
– Ausência de patrimônio próprio. Se os órgãos não têm personalidade jurídi- ca, por
uma questão de lógica, não possuem condições de gerir patrimônio, pois todos os seus bens
são dos entes da federação vinculativos. Consequentemente, no prédio onde funciona o órgão
Ministério da Justiça pertence à União.
– Como regra geral, ausência de capacidade processual. Não há possibilidade do órgão

figurar como autor ou réu numa determinada ação, em função de sua despersonificação.
Cumpre frisar que tal incapacidade processual há exceções.
Administração indireta
Vamos enfocar, agora, a estrutura da Administração Pública brasileira.
Falar em Administração Direta é falar em entes da Federação. Consiste na estrutura que

executa o serviço diretamente, por conta própria e risco próprio.
Por outro lado, é possível que cada ente federativo crie outras pessoas jurídicas, transferindo a
estas determinadas competências administrativas, tudo com o objetivo de, mediante a
descentralização, melhorar o funcionamento dos serviços públicos.
Há, portanto, uma transferência da execução de determinadas atividades pú- blicas do ente
federativo para uma pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, isto é, a
transferência de atividades de uma pessoa jurídica para outra. Cabe destacar, portanto, que a
descentralização pode ocorrer por colaboração, transferindo-se, mediante contrato, apenas
para a execução de uma atividade pú- blica, de um serviço público, não obstante a titularidade
permaneça com o Estado, como ocorre nas permissões e nas concessões.
Como são criadas as entidades da administração indireta?
A resposta está contida no art. 37, XIX da Constituição Federal de 1988: “somente por lei
específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de
sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso,
definir as áreas de atuação”.
Lei específica apenas para autarquia e lei autorizativa para as demais entidades da
administração indireta.
CRIAÇÃO
Autarquias  Lei específica Fundações Públicas
Sociedades de Economia Mista Lei autorizativa
Empresas Públicas
Lei autorizativa
As entidades da Administração Indireta são criadas para prestarem serviços públicos ou

exercerem atividade econômica (esta mais de forma excepcional, considerando o Art 173,
caput, da CR, que restringe a atuação estatal aos casos de imperativos de segurança nacional
ou relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei).
Passemos, enfim, à análise de cada uma das entidades da Administração Indireta.
Autarquia
Considerações
Na realidade, as autarquias são quase que um prolongamento personalizado da Administração

Pública direta, funcionando como apêndice do Estado, um prolongamento do Estado.
O art. 5.º, I, do Decreto-lei n.º 200, de 25 de fevereiro de 1967, traz o conceito de autarquia:
“Art. 5.º - Para os fins desta lei, consideram-se Autarquia
- o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios,
para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor
funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada”.
Na data que a lei instituidora entrar em vigor, a autarquia começa a existir como pessoa
jurídica.
Autarquia, sendo um sujeito auxiliar direto do Poder Público, funciona como uma parcela, um
apêndice do Estado. Deve executar somente serviços próprios/típicos do Estado, em condições
idênticas às do Estado, gozando, por consequência, os mesmos
privilégios e vantagens da Administração Pública. Realiza qualquer serviço público essencial,

mas é indicada especificamente para aquele que requeira mais especialização, que apenas por
questões de eficiência e maior economicidade é autarquizada, por isso exatamente é dotada
de autonomia administrativa, financeira e pessoal especializado, liberto da burocracia comum
das repartições centralizadas. É independente, mas não é autônoma. Administra-se a si
mesma. Age por interesse próprio.
A essência do Estado não é visar lucros, raciocínio extensivo, também, às autarquias. Logo,
serviços bancários ou de fabricação de produtos industriais jamais podem ser prestados por
autarquias. A autarquia é uma mão extensa do Estado, longa manus, portanto, nunca terá a
forma de empresa, pois não tem fins lucrativos.
Criação, extinção, organização e transformação
É prudente mencionar que a iniciativa da criação da lei específica é de compe- tência, única e
exclusiva, do Chefe do Executivo, sendo indelegável, como reza o art. 61, § lº, II, e, do Texto
Constitucional.
A transformação de uma autarquia também deverá ocorrer por lei específica e se operando
por decreto, por ser entendida como criação. O BNH, que já foi autarquia, para se transformar
em empresa pública, não houve impedimento, mediante lei. Outro exemplo significativo, o
CADE, que era um mero órgão público, não possuía, consequentemente, personalidade
jurídica, foi transformado em autarquia. Aí, o CADE ganhou mais liberdade de ação e, como
pessoa jurídica, con- trai direitos e obrigações em seu nome, tendo mais força de atuação, em
especial, porque a Lei nº 8.884/94, definiu, com mais clareza, os crimes contra a ordem
econômica. E qual o fundamento da criação dessa autarquia, pois, como órgão tinha as
mesmas características? Logicamente, para maior liberdade administrativa e financeira,
liberdade de ação e, até mesmo, para fugir do rigor hierárquico.
Forma
A Lei não fala da forma que é estabelecida para a autarquia. Trata-se de uma pessoa jurídica
autônoma e independente, em relação ao Estado. É intra-estado, ou seja, está dentro do
Estado, possuindo uma capacidade de gestão administrativa e financeira autônoma.
Diogo Figueiredo faz a seguinte colocação.
ADM. DIRETA AUTARQUIA
Sendo os Conselhos Federais criados por autorização legislativa, com atri- buições delegadas
do poder público, encontram-se perfeitamente delineados na definição própria das autarquias,
sendo, portanto, mais consentâneo que tenham natureza jurídica de direito público e não
privado.
Por derradeiro, os Conselhos Regionais, obrigatoriamente, sujeitam-se à pres- tação de contas

ao Tribunal de Contas da União por força do disposto no inciso II do art. 71 da atual
Constituição.
Prerrogativa fiscal
As autarquias têm imunidade tributária recíproca, ou seja, o Estado não pode cobrar tributo
dele próprio ou de entes federativos diferentes. A União não pode cobrar tributos federais dos
estados e municípios, assim como não pode cobrar tributos das suas autarquias nem das
autarquias estaduais ou municipais e vice-versa. Além disso, sobre os bens das autarquias não
podem incidir quaisquer impostos, dada a extensão da imunidade recíproca pelo art. 150, §
2.º, da Constituição da República, desde que não sejam empregados em atividades de
natureza econômi- ca, hipótese em que a imunidade não protege os bens autárquicos da
tributação por meio de impostos.
Pelo preceito constitucional, o instituto da imunidade decorre de limitações ao poder de

tributar do Estado, impondo a si mesmo criar impostos entre as entidades políticas. Somente
não vão incidir os impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços relacionados com as
finalidades essenciais da autarquia. Portanto, não incidirão sobre o patrimônio das autarquias
o Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU), o Imposto sobre Trans-
missão Causa Mortis ou Doação de Bens e Direitos (ITCD), o Imposto sobre transmissão Inter
Vivos de Bens Imóveis (ITBI) e o Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores (IPVA),
todos de competência dos Estados e do Distrito Federal (previstos, respectivamente,
nos arts. 155 e 156 da Constituição). Também não incidirão sobre a renda recebida pelas
entidades o Imposto sobre a Renda e Proventos de qualquer natureza (IR), de competência da
União e previsto no art. 153, inciso III, da nossa Constituição. A isenção contamina os serviços
prestados pelas entidades, o Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços (ICMS) e o
Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza , impostos de competência dos Estados e do
Distrito Federal, previstos, respectivamente, no art. 155, II e no art. 156, III, da Constituição
Federal. Urge ressaltar, contudo, que o que se refere à imunidade não alcança as taxas e as
contribuições de melhoria.
Prerrogativas processuais
As prerrogativas processuais são importantíssimas, pois estas prerrogativas são privativas da

Fazenda Pública, não sendo prerrogativas exclusivas das autarquias. Fazenda Pública, em
termos técnicos, significa pessoa jurídica de direito público em juízo. Só abraça como Fazenda
Pública a Administração Pública Direta, as autarquias e as fundações públicas de direto público
(também conhecidas como fundações autárquicas, ou, por outros, como autarquias
fundacionais).
São exemplos dessas prerrogativas processuais, as seguintes:
– Quando é credora, tem a seu favor o processo de execução fiscal, previsto na Lei
6830/80;
– Quando é devedora, seus bens não poderão ser penhorados, e caso conde- nada, suas
dívidas devem ser pagas no sistema de precatórios, conforme Art 100, CR e Art 534 e 535,
CPC/15;
– Prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais em juízo, cuja contagem
terá início a partir da intimação pessoal, conforme Art 183, CPC;
– Duplo grau de jurisdição obrigatório (ou reexame necessário ou remessa necessária),

no caso de decisões proferidas contra a autarquia, na forma do Art 496, I, CPC;
– Despesas processuais são pagas ao final do processo, de acordo com o Art 91, CPC;
– Não está sujeita ao concurso de credores. Na qualidade de fazenda pública, não

participa da falência (concurso de credores empresariais) nem da insolvência civil (concurso de
credores não empresariais). A fazenda pública só não tem privi- légio com relação aos créditos
trabalhistas.
Justiça competente para as causas judiciais
Gozando de todos os privilégios atribuídos à Fazenda Pública, isto em razão da personalidade

jurídica de direito público que lhe é atribuída pela legislação, as autarquias também têm
privilégio de foro, tal qual os entes federativos que as criam. Se se tratar de uma autarquia
federal, a competência para processar e julgar a causa em que a mesma seja parte será da
Justiça Federal, nos termos do art. 109, I, da Constituição da República. Em se tratando de
autarquias estaduais ou municipais, a Justiça Estadual será a competente para processar e
julgar as respectivas causas, com exceção de matérias especializadas tais como questões
trabalhistas, militares ou eleitorais.
Atos e contratos
Os contratos administrativos, salvo as exceções legalmente estabelecidas, com respaldo na

Constituição, firmados pelas autarquias serão precedidos de procedimento licitatório, de
modo a garantir igualdade de oportunidade aos interessados e a viabilizar a escolha da melhor
proposta à Administração Pública.
Responsabilidade civil
Não responde pelas obrigações da autarquia a Administração Pública Direta a que ela
pertence, e sequer pelos danos causados pela autarquia a terceiros, decorrentes da sua
atuação ou de comportamento lesivo de seus servidores. A autarquia é pessoa de direito, e
como tal deve responder pelas responsabilidades assumidas e pelos danos que causar a
alguém. Assim, não há se falar em responsabilidade solidária da Administração Pública por
atos ou negócios da autarquia por ela criada. Responde, porém, nos casos de extinção, mas
somente até o montante do patrimônio recebido, pois esse era o único garantidor de suas
obrigações, salvo em relação ao dano decorrente da prestação do serviço público a seu cargo.
Nesta hipótese, a responsabilidade é total.
Dirigentes
São investidos nos respectivos cargos, na forma estabelecida por lei ou por disposições
estatutárias.Normalmente, são de livre nomeação e livre exoneração, escolhidos pelo chefe do
Poder Executivo competente.
O tema suporta o verbete 25, do Supremo Tribunal Federal, estabelecendo, inclusive, que “A
nomeação a termo não impede a livre demissão, pelo Presidente da República, de ocupante de
cargo dirigente de autarquia”.
Destaque-se, por oportuno, que o Supremo Tribunal Federal vem decidindo que é
inconstitucional a aprovação prévia dos nomes dos dirigentes autárquicos pela Assembleia
Legislativa do Estado, por afrontar a independência dos poderes.
Agências autárquicas reguladoras
As agências reguladoras surgem com o firme propósito de controlar, através do planejamento

e normalização, as atividades privadas na execução dos serviços de caráter público, sendo
órgão imprescindível no processo de descentralização estatal vivido pelo Estado. Possuem a
função de regular segmentos do mercado, atividades econômicas e serviços públicos,
protegendo o consumidor, garantindo a livre escolha, o abastecimento (garantia da oferta dos
serviços) e preços acessíveis. As Agências Reguladoras possuem uma série de poderes, que
podem ser me-
lhor entendidos, desembrando-se em:
– Poder de fiscalizar empresas sob seu poder de polícia e que permite a impo- sição de
sanções à eventual conduta violadora de normas e obrigações específicas;
– Poder de regular, que possibilita emitir normas a incidir sobre fatos e atos próprios do
curso da atividade verificada no âmbito de sua jurisdição;
Natureza jurídica das agências reguladoras
Como se disse, a regulação deve ser atribuída à autoridade independente, que, no entanto,
exerce poderes típicos do Estado, legitimado que está para intervir no domínio econômico. Em
sendo, portanto, a agência reguladora uma autarquia, isto significa dizer que se trata de uma
pessoa jurídica dotada de personalidade jurídica de direito público, que não desempenha
atividade econômica em sentido restrito.
A questão da deslegalização
O instituto da deslegalização traz em seu bojo a possibilidade de outras fontes normativas,

estatais ou não, regular por atos próprios determinada matéria, ou seja é a retirada do âmbito
da lei propriamente dita o condão de reger determinada matéria. É a transferência da função
normativa (sobre matérias determinadas) da sede legislativa estatal a outra sede normativa.
A deslegalização legal será sempre possível no ordenamento constitucional vigente desde

que a Constituição não a proíba expressamente. No caso das agências reguladoras, trata- se de
uma delegação legislativa, que ocorre quando o ato emanado pelo poder legislativo fixa
parâmetros (standards) adequados e satisfatórios para se pautar a atuação do órgão delegado,
ou seja é a fixação de limites à atuação do poder delegado.
Exemplo - São deslegalizações constitucionais, os casos da Lei 9427/96 que instituiu a Agência
Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, onde possibilita a agência de regular, entre outras, a
produção, transmissão e comercialização de energia elétrica (art. 2º). Essa é a espécie de
delegação que as agências reguladoras deverão possuir. A lei determina seu âmbito de
atuação e os atos normativos pro- duzidos pelas agências regerão o mercado de atuação
específica de cada agência. A celeridade das decisões é imprescindível para a gestão eficaz do
negócio e essas normas direcionaram rapidamente o rumo a ser tomado sem a morosidade
que impera no poder legislativo seja pela desídia de seus parlamentares, seja pelo devido
processo legal, normalmente longo e lento.
Independência decisória
É possível a agência reguladora normatizar, fiscalizar e julgar seus próprios atos.
Autonomia econômico-financeira
Outro aspecto digno de nota é a autonomia financeira das Agências Reguladoras, pois suas
receitas advém da cobrança de um percentual incidente sobre o faturamento das con-
cessionárias, em razão da atividade regulatória desenvolvida, liberta, portanto, dos repasses
orçamentários do Poder Executivo.
A investidura dos membros diretores
No que tange à forma de investidura, as Agências Reguladoras possuem normalmente em sua
direção um Conselho Diretor, compondo um órgão Colegiado, cujos dirigentes são indicados
pelo Poder Executivo e aprovados pelo Poder Legislativo, com mandato fixo que lhes assegura
uma autonomia decisional, não sendo demissíveis ou exoneráveis ad nutum do Chefe do Poder
Executivo.
A lei pode criar e estabelecer a forma de investidura de determinados membros.
Fiscalização sobre a agência de regulação
Como entidade integrante da Administração Pública, a agência reguladora fica sujeita aos
termos do art. 70 da Constituição Federal, que submete as pessoas físicas e jurídicas gestoras
de bens e recursos públicos ao controle financeiro interno e externo, prevendo-se, assim, a
participação do Tribunal de Contas na apreciação dos valores apresentados.
É fora de dúvida, assim, que o Tribunal de Contas não pode avançar sua atividade fisca-
lizatória sobre a atividade- fim da agência reguladora, em clara violação ao princípio funda-
mental da Separação dos Poderes. Logo, não pode o Tribunal de Contas questionar decisões
político-administrativas da Agência Reguladora.
Fundações públicas
DECRETO-LEI Nº 200/67, ART. 5.º FUNDAÇÃO
PERSONALIDADE JURÍDICA DIREITO PÚBLICO ou DIREITO PRIVADO
REGIME DO PESSOAL ESTATUTÁRIO ou CELETISTA
FINALIDADE ORDEM SOCIAL
FORMA AUTARQUIA ou PARTICULAR
PRIVILÉGIOS FISCAIS E PROCESSUAIS DIREITO PÚBLICO
Fiscais– Art. 150, VI, “a” c/c §§ 2.º e 3.º Processuais– Art. 100 e 109, I da CF
DIREITO PRIVADO
Fiscais– Art. 150, VI, “a” c/c §§ 2.º e 3.º Processuais– Não possuem privilégios
FORMA DE ACESSO CONCURSO PÚBLICO, Art. 37, II CF
NATUREZA DOS BENS BENS PÚBLICOS DE USO ESPECIAL
Código Civil.
LICITAÇÃO OBRIGATORIEDADE
Art. 37, XXI da CF e Art. 1.º, parágrafo único da Lei n.º 8.666/93
RESPONSABILIDADE CIVIL TEORIA OBJETIVA
Art. 37, § 6.º da CF
A fundação que interessa ao Direito Administrativo é a fundação pública, que ora será pessoa
jurídica de direito público, ora será pessoa de direito privado.
Natureza
O próprio STF admite tanto a natureza de direito público, quanto a natureza de direito privado
para uma fundação pública. Se a atividade delegada for típica do Poder Público, tem que ser
fundação pública de direito público.
Regime do Pessoal
Vai depender da natureza jurídica da entidade, se for pessoa jurídica de direito púbico o
regime é, em regra, o estatutário, se for pessoa jurídica de direito privado o regime é celetista.
Exemplo – Se desempenhar poder de polícia, que é indelegável a particular, a fundação será de

direito público. Exemplo: FUNAI (poder de polícia de apreen- der material de garimpeiro em
reservas indígenas).
Finalidade
Não possuem fins lucrativos. Normalmente são seus fins: educacionais, assis- tenciais,
pesquisas, culturais.
Forma
O STF criou a forma, mencionando a forma da fundação pública de direito público que é
autárquica. A forma de uma fundação pública de direito privado é a forma particular.
Controle
A fundação pública quer de direito público, quer de direito privado não é controlada pelo
Ministério Público e sim pelo Tribunal de Contas. A Constituição atribui o controle de funda-
ção pública ao Tribunal de Contas, Artigo 71, II da Constituição Federal de 1988.
Privilégios fiscais
A resposta é única, seja a fundação pública (instituída por lei) de direito pú- blico ou de direito
privado, será abraçada pela imunidade tributária, com base no artigo 150, VI, tendo como
justificativa o exercício de atividade não econômica.
Privilégios processuais
Fundação Pública de Direito Público terá os mesmos privilégios adotados para uma autarquia,
pois por ser pessoa de direito público encontra-se no conceito da Fazenda Pública.
Já a Fundação Pública de Direito Privado não terá privilégios processuais, porque deve ser
tratada como pessoa jurídica de direito privado.
Lei nº 9.649/1997, Artigo 10 – “Aplica-se às autarquias e fundações públi- cas o disposto nos
Artigos 188 e 475, caput, e no seu inciso II, do Código de Processo Civil”.
Fazendo-se a correspondência dos artigos citados com os respectivos artigos no CPC de 2015,
temos que a leitura deve ser a seguinte: “Aplica-se às autarquias e fundações públicas o
disposto nos arts. 180, caput e 496, caput e incisos I e II, do Código de Processo Civil de 2015”
Natureza jurídica dos bens
Fundação Pública de Direito Público: bens Públicos, de acordo com o Código Civil.
Fundação Pública de Direito Privado: a posição majoritária na doutrina entende que seus
bens são privados.
Licitação
Obrigatoriedade, por determinação do art. 37, XXI da Constituição Federal de 1988, bem como
a Lei nº 8.666/03, em seu art. 1º e parágrafo único.
Responsabilidade
Teoria objetiva para ambas as naturezas de fundação pública – Artigo 37, § 6.º da Constituição
Federal de 1988.
Empresas estatais
Considerações
Encerramos o estudo das pessoas jurídicas de direito público encontradas na administração

indireta.
Vamos estudar agora as pessoas jurídicas de direito privado que compõem a estrutura da
administração indireta, que são as empresas estatais (Empresa Pública e Sociedade de
Economia Mista).
Empresas estatais é o gênero da qual empresa pública e sociedade de economia mista são
espécies. Quando o Poder Público cria a administração indireta, o principal objetivo é fugir do
rigor hierárquico, mas aqui o objetivo é fugir de outro rigor.
A sociedade de economia mista, por exemplo, consegue fugir do rigor orça- mentário, dando a
ela maior flexibilidade operacional, por possuir recurso público e privado, não precisando de
previsão orçamentária.
Empresas Estatais com personalidade jurídica de direito privado:
Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista: suas Semelhanças e Diferenças
Decreto-Lei Nº 200/67, Art. 5.º
Empresa Pública Sociedade de Economia Mista
DECRETO-LEI Nº 200/67, ART. 5.º EMPRESA PÚBLICA SOCIEDADE DE ECONOMIA

MISTA
PERSONALIDADE JURÍDICA DIREITO PRIVADO
REGIME DO PESSOAL CELETISTA – Art. 173, § 1.º, II da CF/88

FINALIDADE ATIVIDADE ECONÔMICA OU SERVIÇO PÚBLICO
FORMA QUALQUER FORMA ADMITIDA S/A
PRIVILÉGIOS FISCAIS E PROCESSUAIS NÃO TERÃO EM FUNÇÃO
Do Art. 173, § 1.º e § 2.º da CF/88
CONCURSO PÚBLICO OBRIGATORIEDADE
NATUREZA DOS BENS BENS PÚBLICOS – Código Civil
BENS PRIVADOS – Doutrina + Art. 141 da Lei nº 6.404/76
LICITAÇÃO - Obrigatoriedade da licitação – para atividade-meio - Art. 37, XXI CF e Art 28,
da Lei 13.303/2016 – Estatuto da Estatal.
RESPONSABILIDADE CIVIL TEORIA OBJETIVA – quando presta serviço público - Art. 37, §
6.º da CF
TEORIA SUBJETIVA - quando exerce atividade econômica - Art. 43 do CC
Personalidade jurídica
São pessoas jurídicas de direito privado, Decreto-Lei nº 20/67, incisos III e
IV. São criadas por autorização do legislativo, bem como suas subsidiárias que não ficam a sua
criação ao livre alvedrio da Administração.
Nos termos do art. 37, XX, da Constituição Federal, sua criação também depende de
autorização legislativa. A exigência reclama, portanto, a participação efetiva da respectiva Casa
Legislativa.
Já a recente Lei 13.303/2016, também conhecida como Estatuto da Estatal, assim define cada
uma das estatais:
Art 3º - Empresa pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com
criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente
detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios.
Art 4º - Sociedade de economia mista é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito

privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade de economia anônima,
cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito
Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta.
Regime do pessoal
Também no âmbito da relação funcionário-empresa, revela-se como corolá- rio da

personalidade jurídica de direito privado a sujeição das estatais ao regime privado na regência
das relações trabalhistas, aplicando-se, assim, os preceitos da Consolidação das Leis do
Trabalho - CLT e não os chamados estatutos, que in- cidem quando a relação e de direito
público. Tal regra deflui do disposto no art. 173, § 1º, II da Constituição da República.
Finalidade
A princípio só se encontra uma finalidade atribuída para as empresas estatais, que se a

realização da atividade econômica. Todas as normas e regras se limitam a afirmar que a estatal
foi criada para realizar atividade econômica. No entanto, não podemos negar que existem
estatais que realizam serviço público.
Empresa de Correios e Telégrafos – empresa pública que presta serviço pos- tal, presta serviço
público.
Caixa Econômica Federal – empresa pública que exerce atividade econô- mica. E os
empréstimos para casa própria? Trata-se de fenômeno, denominado metassêmico e não de
serviço.
Petrobrás – sociedade de economia mista que presta atividade econômica.
Eletrobrás – sociedade de economia mista que presta serviço público de energia elétrica.
Telebrás – sociedade de economia mista que presta serviço público de telecomunicações.
Tanto empresa pública quanto sociedade de economia mista podem realizar ou atividade
econômica ou prestação de serviço público.
Corroborando tal entendimento, o Art. 1º, da Lei 13.303/2016 menciona também a prestação
de serviços (públicos) como finalidade das estatais brasileiras.
Aliás, é exatamente sobre essa questão que surge nova controvérsia, agora quanto à
constitucionalidade da mencionada lei (ADI 5624) sendo um dos argumentos o fato de que ela
estaria, ao regulamentar a totalidade das empresas públicas e sociedades de economia mista
brasileiras, excedendo-se, pois que o Art. 173, § 1º, da CR, teria requerido apenas um estatuto
jurídico para as estatais que explorassem atividade econômica, o que não permitira que essa
regulamentação chegasse às estatais que prestassem serviços públicos.
Um Atalho para Identificar o Serviço Público
Eis uma dica para facilmente se identificar serviço público e diferenciá-lo da atividade
econômica está no fato de que o primeiro seria aquele que se encontra imediatamente à
disposição do cidadão, ao passo que esta última teria de passar por um processo, ser
trabalhada, até que se tornasse disponível para uso.
Facilmente esta assertiva pode ser comprovada no mundo prático, pois que o fornecimento de
energia, o transporte urbano, o serviço de telecomunicação, são todos exemplos de serviços
públicos que estão facilmente acessíveis ao cidadão.
Não precisamos comprar uma linha telefônica e esperar que esta passe por uma
industrialização até que ela se torne disponível para uso, o mesmo ocorrendo com a energia
elétrica e o transporte urbano.
A atividade econômica, por seu turno, não está disponível para uso de forma imediata, a
exemplo do petróleo. Nos beneficiamos deste bem apenas quando ele é transformado em
bem de consumo, mas não num primeiro momento, como o caso dos exemplos anteriores.
Além destes, outra forma segura para identificar se o serviço da estatal é públi- co ou atividade
econômica, pode se dar na consulta do Estatuto que a criou, tendo em vista que neste diploma
legal se encontra elencado o seu objeto.
Forma
A empresa pública, qualquer forma admitida em direito, o ente da federação escolherá a

forma que lhe convier (Decreto-Lei nº 200/67, Artigo 5.º).
Atenção! Já as sociedades de economia mista, cuja definição está no inciso III do art. 5º, do
mesmo diploma legal, terá a forma de sociedade anônima, que é a forma de sociedade por
ações, não deixando brechas para qualquer outra forma legal de revestimento.
Privilégios fiscais e processuais
Fique ligado - No fundo, o que inspira essa característica das empresas públi- cas e das
sociedades de economia mista é o Princípio da Isonomia, já que o Estado, ao criá-las, o faz para
atuar como agente econômico, não podendo, por isso, manter os privilégios inerentes ao jus
imperi que ordinariamente exerce, posto que, desta forma, estaria prejudicando severamente
os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência. Consequência disso tudo é que as
empresas públicas e sociedades de economia mista não desfrutam de privilégios em face do
particular, subme- tendo-se, antes, ao mesmo regime jurídico a estes reservados. É o que
consta do art. 173, § 1.º, II e § 2.º, da Constituição da República.
Em matéria de privilégio processual, em âmbito federal, encontramos apenas um privi- légio

em relação a empresa pública, que será demandada na Justiça Federal, Artigo 109, da
Constituição Federal de 1988. Esse artigo não abraça sociedade de economia mista. É então,
mais uma diferença entre as estatais. Sociedade de Economia Mista Federal vai ser
demandada no foro da sua sede, Justiça Estadual.
Caso concreto - Sendo concedido, por exemplo, um determinado benefício a uma estatal, a
empresa particular poderia pedir a extensão desse benefício alegan- do concorrência desleal?
Não, o que se pode postular é a nulidade deste benefício, concedido a estatal. E, se assim, o
Poder Judiciário pudesse assim agir, estaria usurpando uma função do Congresso Nacional, ou
seja, a de legislar.
Responsabilidade
Qual a teoria a ser aplicada quando a estatal causar danos a terceiros?
A regra da teoria objetiva está no Artigo 37, § 6.º da Constituição Federal de 1988 “...de direito
privado prestadoras de serviço público responderão pelos danos que seus agentes nessa
qualidade, causarem a terceiros”. A teoria objetiva se aplica a pessoa jurídica de direito
privado prestadora de serviço público, então pessoa jurídica de direito privado prestadora de
atividade econômica não se aplica a teoria objetiva. Então, as empresas estatais que prestam
atividade econômica e estão sujeitas à teoria subjetiva.
Natureza jurídica dos bens das estatais
Majoritariamente, os doutrinadores entendem que os bens das estatais são bens privados,
quando se incorporam ao patrimônio da estatal, pois não existe pessoa de direito privado
titular de bem público. Quanto o bem sai do patrimônio do ente federativo (ex.: a União) e
entra no patrimônio da estatal, torna-se bem privado. Todavia, o contrário é possível de ocor-
rer: isto é, o bem sair público, tornar-se bem privado e, extinta a estatal, o mesmo bem voltar
a ser público, produzindo, metaforicamente, o efeito “iô-iô”.
Pode haver penhora de bens das estatais?
É pacífico na doutrina, que o bem da estatal pode ser penhorado. Até os que admitem que o
bem é público de uso especial, entendem que o bem da estatal pode ser penhorado. A
penhorabilidade desses bens seria uma exceção pacificamente aceita pela doutrina
Também é reconhecido expressamente que as estatais não podem falir (Art. 2º, I, da Lei nº
11.101/2005 – Lei de Falências), mas os seus bens são penhoráveis e executáveis, e a pessoa
jurídica que a controla responde, subsidiariamente, pelas suas obrigações.
Tanto a estatal que presta serviço público, como aquela que exerce atividade econômica pode
ter seus bens penhorados, não havendo nenhum impedimento para isso. A diferença é na
feitura da penhora, na materialização desta.
A estatal que presta serviço público poderá ter seus bens penhorados, po- rém essa penhora
que poderá ser feita até o montante de bens que não prejudi- que a prestação do serviço
público, em razão do Princípio da Continuidade ou Manutenção do Serviço Público.
As estatais que prestam serviços públicos têm bens que não são vinculados ao serviço público,
e a penhora desses bens não trará prejuízo ao serviço. Esses bens podem, portanto, ser
penhorados.
Esse limite, não haverá nas estatais que prestam atividade econômica, pois essas estatais
seguem o Princípio da Continuidade ou Manutenção do Serviço Público. Reconhece-se que se
o montante de bens penhorados que não prejudicam a manutenção do serviço não for
suficiente para satisfação do credor, a responsabi-
lidade subsidiária do ente da federação criador da estatal.
Para os Tribunais Superiores, essa responsabilidade subsidiária só ocorre com a estatal

prestadora de serviço público, não existe essa responsabilidade subsidiária se a estatal de-
sempenha atividade econômica (posição majoritária).
Formação do capital
A empresa pública só tem recurso público, ou seja, o capital é exclusivo do ente da federação
que a criou. Já a sociedade de economia mista possui recurso público e privado.
É importante! Essa obrigatoriedade, anteriormente mencionada por muitos doutrinadores,

não é mais assim considerada. O rigor, hoje, para empresa pública é que o capital seja
público, mas nada impede que existam vários entes da federação formando uma empresa
pública.
Licitação - Artigo 37, XXI e artigo 173, §1º, III, da Constituição Federal de 1988 c/c artigos 28 ao
67, da Lei 13.303/2016.
Para a atividade-fim, a estatal estará liberada quanto à obrigatoriedade da realização do

procedimento Iicitatório.
Caso concreto - Por hipótese, foi criada uma subsidiária da Petrobrás, com a atividade-fim, a
venda de fertilizante, obtida com derivado do petróleo. Nesse caso, se houvesse licitação para
a venda de fertilizante, certamente ela não teria vida no mercado. Entretanto, na atividade-
meio, obrigatoriamente, deve se submeter ao procedimento licitatório.
Hoje, a Lei 13.303/16 expressamente determina isso, em seu artigo 28, § 3º, I.
Teto máximo de remuneração
A Emenda Constitucional nº 19/98 trouxe uma novidade para as empresas estatais, previsto
no Artigo 37, XI da Constituição Federal de 1988 c/c o seu § 9.º. Só estão abrangidas as estatais
mantidas pelo Poder Público, isto é, estatal lucrativa não está submetida ao teto máximo, nos
termos do § 9º, do Art 37, da CR.
Exemplo: A PETROBRAS não está sujeita ao teto máximo, pois ela se man- tém com seus
próprios recursos. Se a estatal precisa do orçamento, ela fica submetida ao teto máximo. Por
isso, que seu presidente percebe R$ 158 mil mensais e os Diretores R$ 145 mil mensais.
Forma de Admissão e Demissão de Pessoal das Estatais
A forma de admissão de pessoal das estatais se dá pelo regime celetista ou emprego público,
sendo o termo mais indicado para se usar em uma prova o “regime trabalhista”, não obstante
o ingresso desse pessoal se dar por via de concurso público, por força do art. 37, inciso II, da
Constituição Federal.
A jurisprudência dominante, hoje, tem entendido que a demissão do empregado público de

uma estatal que ingressa no emprego por meio de concurso público deve ser a demissão com
motivação.
Esta demissão com motivação trata-se da motivação do ato administrativo, pois que o
empregado que está sendo demitido se submeteu a um concurso público, às regras da ad-
ministração pública, e por isso a atos tipicamente administrativos.
Os Tribunais Regionais do Trabalho estão acolhendo esta tese porque não se aplica a
estabilidade ao empregado público das estatais.
Tentando por termo a este questionamento, o STF teceu decisão oposta ao asseverar que o
disposto constitucional contido no art. 41 se aplica a cargo em sentido amplo, aplicável a todo
e qualquer servidor público aprovado em concurso público.
A posição do STF é no sentido de que, mesmo que o teor do art. 41 não se aplique ao
empregado público, e que este não adquira a estabilidade constitucional ali contida e exten-
siva apenas aos ocupantes de cargo público efetivo, os servidores celetistas não recebem o
mesmo tratamento que os celetistas da iniciativa privada.
Aos servidores celetistas só se justificará a demissão se houver uma prévia motivação

vinculada a um interesse público, longe do que ocorre com o trabalhador da iniciativa privada,
em que prevalece apenas os interesses do empregador, e em geral a demissão se dá ao seu bel
prazer.
II – Dinâmica contratual das concessões/permissão de serviços públicos.
O STF recentemente entendeu que não há mais diferença entre conces- são e permissão.
Ambos são contratos administrativos. Informativo 117/STF. Então, hoje a permissão de serviço
público é contrato administrativo, isto é, ela foi contratualizada.
O Artigo 40 da Lei nº 8.987/95 diz que a permissão é um contrato administrativo: – “A

permissão de serviço será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos
desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à
precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente”.
Quando se lê o artigo 2º da Lei nº 8.666/1993 “...quando contratadas com terceiros”, quer

dizer que a permissão está contratualizada, somente a de serviços públicos. Se somente essa
permissão foi contratualizada. A permissão de uso não está abraçada pelo artigo 2.º da Lei nº
8.666/1993, consequentemente continua sendo ato administrativo e precário.
Natureza jurídica da concessão e da permissão

Sempre foi contrato e continua sendo contrato a natureza jurídica da conces- são. E natureza
da permissão de serviços públicos?
Artigo 40 da Lei nº 8.987 – “A permissão de serviço será formalizada mediante contrato de

adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de
licitação, inclusive, quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder
concedente”.
O Artigo 5.º da Lei nº 8.987/1995 diz que toda concessão e permissão vai ter prazo. O Artigo 40
diz que a permissão é precária, revogável e tem que atender os termos da lei (deve ter prazo).
Essa lei criou um “monstro jurídico”, criou um contrato precário com prazo. Ora se é precário,
é justamente porque não se tem prazo. A precariedade e o prazo são inconciliáveis.
Se for precário não trata-se de uma característica tradicional da precariedade que é a

revogação a qualquer momento. Agora, se tiver prazo haverá indeniza- ção, porque o prazo
gera obrigação recíproca. Mas há os dois, a doutrina não sabe responder.
Como se fixa a tarifa?
É através do resultado da licitação ou por lei, quando a tarifa for única.
A política tarifária, que além de falar da modicidade das tarifas dispõe também sobre o
reajuste e revisão das tarifas.
REAJUSTE REVISÃO
Tem lapso temporal definido. Não tem prazo definido.
Visa manter o equilíbrio econômico-financeiro na execução contratua Visa recuperar o

contrato devido a uma quebra geral deste.
Deve haver cláusula contratual para o reajuste. É imprescindível, independe de cláusula

contratual.
A Política Tarifária é tão importante que a Lei nº 8.987/1995 se dedica do Artigo 9.º ao 13, um
capítulo da política tarifária, destacando o princípio das tarifas.
A fixação é, em regra, em função da proposta vencedora, agora veremos as formas de

reajuste, revisão e alteração unilateral do contrato.
Não se deve confundir REAJUSTE com REVISÃO. Reajuste é encontrado matéria de reposição
de perdas inflacionárias. Reajuste não é aumen- to, é atualização de valor Artigo 9.º, § 2.º da
Lei nº 8.987/95. “Os contratos
poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-
financeiro”.
O princípio do equilíbrio econômico-financeiro é que vai justificar não só o reajuste com

também a revisão. Revisão não é sinônimo de reajuste, pois o reajuste é aquilo que venha a
atualizar os valores de serviço, que venha respeitar o equilíbrio econômico-financeiro
impedindo perdas inflacionárias ao contratado. A revisão não está presa a critérios
inflacionários, não está presa a prazos para ser imposta. A revisão não tem lapso temporal
para ser usada, pois ela não está amar- rada a inflação. A revisão se dá quando for necessário,
quando houver a quebra do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Fato do Príncipe – é um ato geral do Poder Público que indiretamente quebra o equilíbrio
econômico-financeiro, por exemplo, um aumento do imposto, não estava esperado um
aumento do imposto, a revisão será imediata. Artigo 65, § 5º da Lei 8666/93 – conceito do fato
do príncipe (Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a
superveniência de suposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da
proposta de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para
mais ou para menos, conforme o caso).
É possível fazer subconcessão? É possível fazer concessão a terceiros?
Há três possibilidades previstas na Lei nº 8.987/95, a subcontratação, a sub- concessão e a

transferência.
A subcontratação é muito comum, é a que menos chama a atenção, ela é realizada para
atividades inerentes acessórias ou complementares.
Caso concreto - O particular vence uma licitação para prestar conservação da Ponte Rio-
Niterói. Então, o particular vai administrar o prédio ao lado para administração dos
empregados, o particular vai contratar uma empresa de limpeza para limpar o prédio. É um
contrato que o concessionário realiza com a iniciativa privada. É um contrato privado sem
licitação. A concessionária vai fazer uma terceirização.
A subconcessão é parcial, enquanto a transferência é total. O Artigo 26 da Lei nº 8.987 dispõe

sobre a subconcessão. O concessionário passará parte do serviço delegado a um outro, por
isso que a lei pede nova licitação. O curioso é que quando a lei pede nova licitação, para que
se passe parcela do serviço a um novo particular (novo concessionário), a lei não diz quem é
que realizará a nova licitação. Entende-se que só pode ser o Poder Público, se concordar com a
subconcessão, uma vez que deve haver a autorização do Poder Público e a previsão expressa
no contrato de concessão.
Transferência - Na transferência o concessionário sai e outro toma o seu lugar a transferência

é mais do que a subconcessão, pois enquanto essa é parcial, a trans- ferência é total. Na
transferência a lei não dispõe sobre a necessidade de licitação. A doutrina argui sobre a
necessidade de licitação, pois se a subconcessão, que é algo menos prevê licitação a
transferência também deverá fazê-la. Se não houver licitação, poderá haver a burla de todo
procedimento licitatório originário.
Responsabilidade objetiva
Quem responderá pelos danos causados, mesmo sendo causados pelo subcon- tratado, será a
concessionária. Se esgotada a concessionária, haverá a possibilidade de chamar
subsidiariamente o Poder Público para completar a indenização, a culpa in elegendo.
Extinção da concessão e permissão de serviço público
As formas de extinção estão elencadas no artigo 35, da Lei nº 8.987/95.
Extingue-se a concessão de serviço público por:
I. Advento do termo contratual;
II. Encampação;
III. Caducidade;
IV. Rescisão;
V. Anulação;
V. Falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do

titular, no caso de empresa individual.
Observação: Rescisão não gênero, é espécie. Gênero é extinção.

Reversão
Qualquer forma de término da concessão vai gerar a reversão. A reversão se refere aos bens
vinculados ao serviço.
A reversão aparecerá em toda forma de extinção da concessão.Refere-se aos bens vinculados

ao serviço. Esses bens, com a extinção da concessão, devem passar o Poder Público com a
extinção da concessão, para fazer valer o Princípio da Continuidade e Manutenção do Serviço
Público.
A reversão, a princípio, é automática, em regra sem indenização. Isso se justifica, pois a forma
normal de extinção de uma concessão é o advento do termo contratual. Como fim do
contrato, presume-se que o concessionário foi amortizado pelos investimentos feitos e obteve
lucro. Só será indenizável se por força do Princípio da Modernidade, o concessionário realizar
melhorias técnicas não previstas, Artigo 6.º, § 2.º c/c Artigo 36 da Lei nº 8.987/95.
A Reversão nas concessões que se extinguem com advento do termo contratual.
Exceção! Determinado prefeito, por exemplo, impôs a uma linha de ônibus, que instalas- se em
5% de sua frota elevadores para deficientes físicos, isso foi imposto unilateralmente no meio
do contrato. Fundamento principal: artigo 65, § 6.º da Lei nº 8.666/93.
Quando o concessionário ofereceu o valor para a prestação do serviço, ou quando o

concessionário pagou para ter aquela concessão, não havia a previsão daquele investimento.
Se o Poder Público impõe esse ônus, o concessionário será obrigado a pedir uma revisão, para
salvar o equilíbrio econômico-financeiro.
Como é tarifa única, não poderá haver o aumento desta tarifa. O que poderá ser feito? O
Poder Público terá que pagar por fora. Isto é, ao final do contrato, o concessionário será
indenizado (vide artigo 36 da Lei nº 8.987/95).
O normal é haver reajuste na tarifa, mas no caso de tarifa única não tem outro jeito a não ser a
indenização ao final da concessão.
Encampação e Caducidade
ENCAMPAÇÃO
ARTIGO 37 DA LEI Nº 8.987/1995 CADUCIDADE ARTIGOS 32 E 38 DA LEI Nº
8.987/1995
Razões de interesse público. Inadimplência do concessionário

Lei Autorizativa Decreto (precedido de ampla defesa e contraditório - § 4.º, do artigo 38 da Lei
nº 8.987/95 – processo administrativo)
Prévia Indenização
(somente para danos emergentes)
Sem prévia indenização
Como se faz a encampação?
Exige-se lei autorizativa específica não é ato administrativo. Portanto, agora é ato normativo.
Se o chefe do executivo quiser fazer uma encampação, terá que mandar uma mensagem ao
legislativo para que avalie a encampação.
Fique de olho! Na encampação não haverá lucros cessantes, apenas danos emergentes.
A encampação só pagará os bens reversíveis que ainda não foram amortizados.
Caducidade, com previsão no art. 38 da Lei 8987/95. Instaura-se o processo administrativo e
comprovada a inadimplência, a caducidade será vinculada no decurso do processo. A
indenização será devida na forma do Artigo 36 desta lei e do contrato, descontado o valor das
multas contratuais e dos danos causados pela concessionária.
 Motivo: Inadimplência do concessionário, que deu causa a extinção do contrato.
 Forma: Decreto administrativo, precedido de processo administrativo de ampla defesa

e contraditório.
 Indenização: Vai haver, porém sem ser prévia. A indenização paga na caducidade em
relação aos bens reversíveis só difere da indenização paga na en- campação pelos mesmos
bens reversíveis, porque na caducidade vai descontar os prejuízos (vai ser menor porque vai
descontar os prejuízos). Ora, os valores serão muito semelhantes na caducidade e na
encampação, por motivos completamente diferentes. Isso é injusto, pois um deu causa a
extinção o outro não.
Rescisão do contrato de concessão (Artigo 39 da Lei n.º 8.987/1995)

Se a Administração for inadimplente, o concessionário não poderá rescindir o contrato
unilateralmente, somente pela via judicial. Agora, vale uma advertência: antes de ir ao Poder
Judiciário, nada impede que o concessionário faça um acordo administrativo (distrato ou
resilição). Se a administração não concordar a única solução é ir ao Poder Judiciário. Se o
concessionário for a juízo não poderá interromper o serviço até decisão transitado em julga-
do. A concessionária será indenizada, mas só ao final.
Administração Pública
Súmulas Vinculantes
27 – Compete à Justiça Estadual julgar causas entre consumidor e concessio- nária de serviço
público de telefonia, quando a ANATEL não seja litisconsorte passiva necessária, assistente
nem opoente.
44 - Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo

público.
STF
517 – As sociedades de economia mista só têm foro na Justiça Federal, quando a União
intervém como assistente ou opoente.
556 – É competente a Justiça comum para julgar as causas em que é parte sociedade de
economia mista.
STJ
42 – Compete à Justiça comum estadual processar e julgar as causas cíveis em que a parte
sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento.
333 – Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação por sociedade de
economia mista ou empresa pública.
Sobre serviços públicos
Vinculantes
2 – É inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas
de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias.
12 – A cobrança de taxa de matrícula nas universidades públicas viola o disposto no art. 206,
IV, da Constituição Federal.
19 - A taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e

tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, não viola o artigo 145,
II, da Constituição Federal.
STJ
356 – É legítima a cobrança da tarifa básica pelo uso dos serviços de telefonia fixa.
407 – É legítima a cobrança da tarifa de água fixada de acordo com as catego- rias de usuários
e as faixas de consumo.
412 – A ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto sujeita-se ao prazo

prescricional estabelecido no Código Civil.
O Estado X lançou edital de concorrência para concessão, pelo prazo de 10 (dez) anos, do
serviço de manutenção de importante rodovia estadual. O edital estabelece que o critério de
julgamento das propostas será o menor valor da tarifa e prevê, como forma de favorecer a
modicidade tarifária, a possibilidade de o concessionário explorar os painéis publicitários
localizados ao longo da rodovia. Além disso, o edital também estabelece que os envelopes
contendo os documentos de habilitação dos licitantes apenas serão abertos após a fase de
julgamento das propostas e com a observância da ordem de classificação, de forma que,
habilitado o licitante mais bem classificado, será ele declarado vencedor. Considerando as
previsões editalícias anteriormente referidas, responda aos questionamentos a seguir
formulados, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal
pertinente ao caso.
a) É juridicamente possível que o edital de concorrência estabeleça, em favor do conces-

sionário, a exploração dos painéis publicitários localizados ao longo da rodovia?
b) É juridicamente possível que a fase de habilitação somente ocorra em momento poste-

rior à fase de classificação das propostas?
Nessa aula, você foi capaz de:

• Contextualizar as Autarquias, as Estatais e as Fundações no cenário juspolítico
brasileiro;
• Compreender as peculiaridades do regime jurídico aplicável às entidades da

Administração Pública Indireta;
• Entender as principais características do regime jurídico próprio das Concessioná-

rias/Permissionárias.
Paulo: Atlas, 2013.

I.13ª.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2016.
Capítulo 1
Ambos os atos são ilegais. O que indeferiu o projeto padece do vício porque não apre- sentou
motivação exigida pela ordem jurídica vigente (art. 93, X, CF e, por analogia, o art 2º, cabeça,
p. u., VII e art. 50, da Lei 9.784/99). Sem a motivação, não é possível o destinatário do ato
realizar o controle da atividade administrativa e, então, exercer a cidadania (art. 1º, II, CF). Já o
segundo ato, que indefere as vistas dos autos do processo administrativo, violou o princípio da
publicidade, que não pode ser reduzido à publicação oficial. A publicidade confere o direito
de acesso e conhecimento a todos os atos constantes do processo administrativo (art.37,
caput; art. 5º, XXXIII, CF).
Capítulo 2
Sugerida: A questão trabalha com o conceito de poder de polícia da atribuído à Adminis-

tração Pública. O aluno deve explicitar, inicialmente, o conceito de poder de polícia a fim de
enquadrar juridicamente a hipótese de fato trazida na questão.
A seguir, é prudente expor que se trata de um poder discricionário, porém, não arbitrário. E
deve indicar todas as características do poder de polícia, tais como: autoexecutoriedade,
legitimidade e presunção de legalidade.
Logo, como não se trata de um poder arbitrário, deve o aluno expor que a conduta do fiscal
em destruir os produtos que, ainda, estavam dentro do prazo de validade, extrapolou os
limites da razoabilidade e da proporcionalidade que devem informar a Administração Pública e
seus agentes ao praticar atos que constituam poder de polícia.
E desta forma, deve indicar que o dono do estabelecimento comercial deverá ajuizar uma ação
judicial com o objetivo de postular o pagamento pelos prejuízos materiais, consistente no valor
de todos os produtos destruídos e que se encontravam dentro do prazo de validade.
Capítulo 3
Os atos administrativos, inclusive os praticados na administração tributária, são dotados de

presunção de legitimidade e de autoexecutoridade. Pelo primeiro atributo, presume-se que os
fatos que justificaram a lavratura do auto de infração e a inscrição em dívida ativa do débito
fiscal são verdadeiros (presunção de legitimidade) e que estão de acordo com a legislação
(presunção de legalidade). Em razão do segundo atributo, tem-se que a Adminis-
tração não carece de decisão judicial para a prática de atos que interfiram na esfera jurídica
dos administrados. Desse modo, a pretensão de Tício, formulada em embargos à execução,
deve ser rejeitada, pois não há necessidade de o Fisco obter uma decisão judicial que declare o
inadimplemento do contribuinte em relação aos tributos federais, uma vez que a certeza,
liquidez e exigibilidade do título executivo estão asseguradas pela presunção de legitimidade e
pela autoexecutoriedade.
Cabe ressaltar que a autoexecutoriedade não existe em todos os atos administrativos, mas
somente naqueles em que haja previsão legal ou, ainda, quando se fizer emergencial a sua
adoção, caso em que, do contrário, maior poderá ser o prejuízo para o interesse público.
Capítulo 4
a) O examinando deverá responder que o prefeito poderia realizar a contratação direta
de músicos, uma vez que se trata de uma das hipóteses de inexigibilidade de licitação, à luz do
Art. 25, inciso III, da Lei n. 8.666/93. Todavia, em relação à con- tratação de agência de
publicidade, deveria o examinando indicar não ser possível a contratação, diante da vedação
legal constante do Art. 25, inciso II, da referida Lei n. 8.666/93.
b) O examinando deverá analisar cada meio de contratação. No caso da licitação dis-

pensada e da licitação dispensável, as hipóteses legais são taxativas, ou seja, não pode o
administrador extrapolar o legalmente previsto.
Capítulo 5
a) Em relação ao item 1, a resposta deve ser afirmativa. Trata-se da previsão de fontes

provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados,
que podem ser estabelecidas no edital em favor da concessionária pre- cisamente com o
objetivo de favorecer a modicidade tarifária. Essa possibilidade encontra-se prevista no artigo
11 da Lei n. 8.987/95.
b) A resposta ao item 2 deve ser igualmente afirmativa. A possibilidade da inversão da

ordem das fases de habilitação e julgamento nas concorrências para concessão de serviços
públicos encontra-se prevista no artigo 18-A da Lei n. 8.987/95.

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Introdução

Princípio da legalidade administrativa

A vontade da Administração Pública é a vontade da lei. No direito Administrativo não há

o Estado de Direito está ligado à Legalidade. O Estado Democrático liga-se à Legitimidade, ou

O segundo princípio constitucional enunciado à Administração Pública é o princípio da

A primeira acepção é justamente a da impessoalidade como projeção da isonomia, isto é,

evidentemente, estabelecer tratamentos diferenciados, beneficiando determinadas pessoas

Então, seriam decorrências do Princípio da Impessoalidade regras, mesmo constitucionais,

Importante também é ressaltar que o princípio da Impessoalidade se encontra demonstrado

Há uma presunção da Constituição nesse sentido, pois o ato é do Estado e não de um

os requisitos estabelecidos em lei (Art. 37, I, CR).

Caso concreto 2 - Em homenagem ao princípio da Impessoalidade, as ques- tões de concursos

Equivocado seria o entendimento da Administração Pública se anulasse deter- minada questão

Princípio da moralidade administrativa

Porém, conhecendo os fatos subjacentes a essa relotação, é possível dizer que

Em termos de autofixação, à luz da jurisprudência pátria, segue rol exemplifi- cativo de

a) Realização de gastos excessivos, a pretexto de outorga de títulos e honrarias, com

b) Resolução de Câmara de Vereadores que fixou os subsídios destes, em época de

c) Custeio, pela municipalidade, das despesas de viagem ao exterior da esposa do

d) Abertura de conta corrente em nome de particular para movimentar recursos públicos,

A Administração Pública não pode atuar secretamente.

Na Publicidade, a palavra-chave, aqui, é a transparência. A Publicidade visa a proteger a

Publicidade é a divulgação oficial do ato administrativo para conhecimento público e início de

Quanto à Transparência, como dito anteriormente, há quem a considere su- princípio da

A Transparência instrumentaliza a Publicidade, porque não bastaria à Administração Pública

Assim sendo, tratando-se a Publicidade de mais um dos princípios reitores da Administração

A Publicidade é, inegavelmente, um pressuposto de eficácia do ato administrativo. Isto

É de fundamental importância ressaltar que a mera veiculação da notícia, pela imprensa

Caso concreto 2 – É legal a determinação, a título de ilustração, da Administração Pública no

É importante ficar registrado que o princípio da eficiência é o que determina que a

Atualmente, um caso que merece destaque em nossos tribunais, no tocante

ao princípio da Eficiência, é a situação envolvendo o sistema penitenciário bra- sileiro, onde

Constituição Federal, sendo a população carcerária submetida a situações extrema- mente

Pautando-se no princípio supramencionado, determinou o STF, recentemen- te, a liberação do

Figura 1.1 – Outros princípios informadores do direito administrativo.

Eis, então, alguns desses preceitos.

Princípio da supremacia do interesse público

E isto se justifica, porque o primeiro proclama a superioridade do interesse

da coletividade, firmando sua prevalência sobre o interesse do particular, como pressuposto

É o princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Particular, portanto,

Caso concreto 1 - Partindo-se de um exemplo no campo do poder de polícia, imagina-se a

e a Administração responder civilmente perante os administrados. Isto signifi- ca dizer que,

estudado, mais detidamente, quando se começar a apreciar a teoria geral do ato

Princípio da Autotutela Administrativa

Intimamente ligado ao Princípio da Legalidade

Súmula 437 dos STF

Palavra-chave: sem interferência do Judiciário

É um dos mais revolucionários do Direito Administrativo, sendo intensamen- te utilizado como

Caso concreto 1 - Exemplifique-se, hipoteticamente, com o fechamento da Avenida Rio

No entanto, no que se refere ao princípio da Motivação, o constituinte o inse- riu como

Princípio da continuidade dos serviços públicos

Partindo-se da noção mais estrita de serviços públicos, que tradicionalmente a doutrina

Uma outra projeção do princípio da continuidade do serviço público está

relacionada à questão da greve, que é vedada em serviços de natureza essencial e naqueles

A alegação de greve e consequente impossibilidade de prestar o serviço não embasam

O mandado de segurança, com o fundamento de violação a direito líquido e certo da

Outras consequências importantes que decorrem do princípio da continuida- de estão ligadas

Também decorre do princípio da continuidade a possibilidade de interven- ção no serviço

A aplicação da razoabilidade e da proporcionalidade só tem espaço, funda- mentalmente, nas

Então, há que se reconhecer que a conduta do administrador público se situa

Há alguma distinção entre Razoabilidade e Proporcionalidade? Na real verda- de, trata-se de

Outra particularidade do princípio da Razoabilidade está em que, para o Superior Tribunal de

lides, é, inquestionavelmente, a que se refere à exclusão sumária de candidato em concurso