Legislação da EBSERH

LEI N. 13.303/2016 – ESTATUTO JURÍDICO DAS EMPRESAS ESTATAIS

1. LICITITAÇÕES PÚBLICAS

Estabelece a Constituição Federal, em seu artigo 173, §1º, que a lei estabelecerá o
regime jurídico das empresas estatais, conceito que envolve, dentre outras, as
empresas
públicas e as sociedades de economia mista.
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de
atividade
econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da
segurança
nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de
economia
mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou
comercialização
de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
I – sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;
II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos
direitos e
obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os
princípios
da administração pública;
IV – a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a
participação
de acionistas minoritários;
V – os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos
administradores

O mencionado artigo, no entanto, trata-se de uma norma constitucional de

eficácia
limitada, carecendo de regulamentação para que possa produzir efeitos
jurídicos
O dever de licitar decorre de uma disposição constitucional. Quando da
promulgação da
Constituição Federal de 1988, o legislador optou por conferir uma regra mais bem
detalhada
para as compras e demais aquisições que envolvessem recursos públicos,
possibilitando,
assim, que houvesse um maior controle por parte de toda a sociedade e dos
próprios
Tribunais de Contas. Em seu artigo 37, XXI, a Constituição Federal assim dispõe:
Art. 37, XXI, Ressalvados os casos especificados na legislação, as
obras, serviços, compras e
alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que
assegure igualdade de
condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações
de pagamento,
mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente
permitirá as
exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do
cumprimento das
obrigações.
Do artigo constitucional, podemos concluir que a regra é a realização de licitação, ou
seja, toda a administração pública de todas as esferas de governo, ressalvadas
algumas
poucas exceções, estão obrigadas a licitar.

A licitação dispensável ocorre quando as estatais, desejando contratar com

particulares,
podem escolher entre realizar o procedimento licitatório ou contratar diretamente.
Para
tal, as situações devem estar previamente estabelecidas em lei.

A contratação direta, por sua vez, ocorre nas situações em que há inviabilidade de
competição, de forma que a realização de licitação encontra-se seriamente
prejudicada.
As hipóteses de contratação direta expressas na Lei 13.303/2016 em muito se
assemelham
com o instituto da inexigibilidade de licitação.
"Seria o caso da Caixa Econômica Federal (empresa pública) necessitar de uma
máquina que só
seja fabricada por uma determinada empresa. Neste caso, não há a menor
possibilidade de
ocorrer a licitação, uma vez que apenas uma empresa dispõe de objeto para
ofertar à entidade.
Assim, a administração negocia diretamente com tal empresa, uma vez que há
inviolabilidade
de competição."
Por fim, temos as situações de vedação à realização da licitação, que, de acordo
com
a lei das estatais, são situações em que a realização da licitação não pode ocorrer.
"Podemos citar a situação em que uma sociedade de economia mista
exploradora de atividade
econômica (o Banco do Brasil, por exemplo), tem o interesse em comercializar a
abertura de
novas contas correntes.
Como a abertura de contas correntes é considerada uma atividade-fim do
Banco do Brasil,
não faz nenhum sentido que seja realizado o procedimento licitatório"

1.2. ABRANGÊNCIA
De fundamental importância é sabermos quais as entidades que estão abrangidas
pelas disposições da Lei das Estatais. Inicialmente, vejamos o teor do artigo 1º da
norma
em análise:
Art. 1º Esta Lei dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de
economia
mista e de suas subsidiárias, abrangendo toda e qualquer empresa pública e
sociedade de
economia mista da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que
explore atividade
econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços,
ainda que a
atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de
prestação de
serviços públicos.
Importante salientar que a Lei das Estatais trata-se de uma norma que possui caráter
nacional. As leis nacionais, ao contrário do que ocorre com as normas de um
determinado
ente federativo (como as leis federais), possuem regras e mandamentos que devem
ser
observados por todos os entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e
Municípios).
Ainda que a Lei 13.303/2016 seja uma lei nacional, podem os demais entes
federativos
editar, de acordo com as suas peculiaridades, leis e regulamentos relacionados com
a
licitação das empresas estatais. Em todas as hipóteses, no entanto, as legislações
locais
devem obedecer às regras gerais traçadas pela Lei das Estatais.
Estão compreendidas pelas disposições da Lei 13.303/2016 as seguintes entidades
estatais:
a) Empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem a atividade
econômica de produção e comercialização de bens;
b) Empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem a atividade
econômica de prestação de serviços, ainda que em caráter de monopólio;
c) Empresas públicas e sociedades de economia mista que participem de consórcio
na condição de operadora;
d) Sociedade, inclusive a de propósito específico, que seja controlada por empresa
pública ou por sociedade de economia mista;
e) Subsidiárias das empresas públicas e das sociedades de economia mista;
f) Empresas que sejam controladas pelas empresas públicas ou pelas sociedades
de economia mista;

Contudo, para que as estatais criadas antes da entrada em vigor da norma em

análise
tivessem tempo de se adequar às novas disposições, a Lei 13.303/2016 conferiu a
elas o
prazo de 24 meses para a realização das modificações que entenderem necessárias.
Art. 91. A empresa pública e a sociedade de economia mista constituídas
anteriormente à
vigência desta Lei deverão, no prazo de 24 (vinte e quatro) meses, promover as
adaptações
necessárias à adequação ao disposto nesta Lei.
1.3. DEFINIINIÇÕES
A Lei 13.303/2016 apresenta, em seus artigos 3º e 4º, os conceitos de empresa
pública
e de sociedade de econômica mista. Trata-se de novidade legislativa, ainda que a
doutrina
já apontasse uma série de diferenças entre as duas entidades.
Art. 3º Empresa pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito
privado, com
criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é
integralmente detido
pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios.
Parágrafo único. Desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade
da União,
do Estado, do Distrito Federal ou do Município, será admitida, no capital da empresa
pública, a
participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de
entidades da
administração indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Art. 4º Sociedade de economia mista é a entidade dotada de personalidade jurídica
de direito
privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas
ações com
direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal,
aos Municípios
ou a entidade da administração indireta.
§ 1º A pessoa jurídica que controla a sociedade de economia mista tem os deveres e
as
responsabilidades do acionista controlador, estabelecidos na Lei n. 6.404, de 15 de
dezembro
de 1976, e deverá exercer o poder de controle no interesse da companhia,
respeitado o interesse
público que justificou sua criação.
§ 2º Além das normas previstas nesta Lei, a sociedade de economia mista com
registro na Comissão
de Valores Mobiliários sujeita-se às disposições da Lei no 6.385, de 7 de dezembro
de 1976.

Em outras palavras, temos que todas as empresas estatais, seja ela prestadora
de
serviços públicos ou exploradora de atividade econômica, possui personalidade
jurídica
de direito privado.
A diferença entre elas é quanto à atividade que exercem: se ela for prestadora
de
serviço público, a atividade desempenhada, como não poderia deixar de ser, é
regida pelo
direito público.
Se ela for exploradora de atividade econômica, e como forma de evitar assim
que
o princípio da livre concorrência seja prejudicado, tais atividades serão
reguladas pelo
direito privado.