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PARECER JURÍDICO

Requerente: Móveis do Brasil S.A

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO ECONÔMICO. CONSTITUIÇÃO


DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. ARTIGO 37 DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. DA IMPOSSIBILITADE DE CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO
PÚBLICO. DIREITO PRIVADO.

I. DA CONSULTA

Trata-se de consulta formulada pela empresa Móveis do Brasil S.A, a consulta


tem como objetivo analisar a situação da empresa, CNPJ nº xx.xxx.xxxxx.xx,
localizada na Avenida xxxx, nº xxx na cidade de xxx, em atenção ao fato de
que foi sancionada pelo Presidente da República, em 10/08/2018, uma lei de
esfera federal (Lei nº 12345/18), aprovada pelo Congresso Nacional, cujo
conteúdo normativo refere-se à autorização para a constituição de sociedade de
economia mista, a ser denominada MÓVEIS DO BRASIL S.A, nos termos do
artigo 2º, § 1º da Lei 13.303/16.

Referida pessoa jurídica, que passará a integrar a Administração Pública


Indireta, tem objeto social voltado à produção e comercialização de móveis
domésticos a serem alienados em regime de plena concorrência com o setor
privado, em todo território nacional. A lei prevê ainda, a possibilidade de a
empresa monopolizar a produção de móveis domésticos em todo o país.

Dentre as regras de constituição de referida pessoa jurídica, consta que 70%


das ações com direito à voto da companhia hão de ser destinadas a
particulares, com livre alienação em bolsa de valores. Os 30% restantes serão
de titularidade do Poder Público.

No que tange à contratação de pessoal, há previsão expressa no sentido de que


os funcionários se submeterão ao regime estatutário federal da Lei nº
8.112/90, independentemente de concurso público. Ademais, previu-se a
aplicabilidade de imunidade tributária recíproca à pessoa jurídica em questão.

Já em relação ao regime de contratação de obras e serviços, previu-se a ampla


dispensa de observância ao regime de licitações, tanto em relação às atividades
finalísticas da empresa, como em relação às atividades meio.

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Por fim, a Lei nº 12345/18 dispõe que eventuais litígios a envolverem a nova
sociedade de economia hão de ser solucionados perante a Justiça Federal.

Ante a aprovação da Lei nº 12345/18, a ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS


PRODUTORES DE MÓVEIS, entidade de classe de representatividade nacional,
por compreender que a instituição da sociedade MÓVEIS DO BRASIL S.A criará
sérios embaraços à livre concorrência, pretende questionar a
constitucionalidade de referida norma perante o Supremo Tribunal Federal, nos
termos do art. 103, IX da Constituição Federal.

É o relatório. Passo a opinar.

II. DA FUNDAMENTAÇÃO

As sociedades de economia mista se submetem ao regime de licitações em


relação à contratação de obras, serviços, compras e alienações haja vista que
compõem a Administração Indireta e se submetem ao regime de licitações,
segundo o artigo 37, XXI da Constituição Federal. Vejamos:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos


Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] XXI -
ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços,
compras e alienações serão contratados mediante processo de
licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os
concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de
pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos
termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de
qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do
cumprimento das obrigações.

Nota-se que o artigo 173, § 1º, III da Constituição Federal prevê a


possibilidade de regime diferenciado de licitações e contratações para empresas
públicas e sociedades de economia mista que explorem atividade econômica. A
regulamentação do dispositivo deu-se com a promulgação da Lei Federal nº
13.303/16, também conhecida como “Estatuto das estatais”. O artigo 28 da
referida lei dispõe:

Art. 28. Os contratos com terceiros destinados à prestação de


serviços às empresas públicas e às sociedades de economia mista,
inclusive de engenharia e de publicidade, à aquisição e à locação de
bens, à alienação de bens e ativos integrantes do respectivo
patrimônio ou à execução de obras a serem integradas a esse
patrimônio, bem como à implementação de ônus real sobre tais
bens, serão precedidos de licitação nos termos desta Lei,
ressalvadas as hipóteses previstas nos arts. 29 e 30.

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Segundo o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 234-1/600, o
regime de controle acionário nas sociedades de economia mista se dá através
de uma característica essencial que é o controle de capital votante, vejamos:

Ação direta de inconstitucionalidade. Questão de Ordem. 2. No


julgamento da ADIN 234-1/600 - RJ, o STF, por unanimidade,
julgou procedente, em parte, a ação e declarou a
inconstitucionalidade do inciso XXXIII do art. 99 e do parágrafo
único do art. 69, ambos da Constituição do Estado do Rio de
Janeiro, e, ainda, por maioria de votos, julgou procedente, em
parte, a ação, relativamente ao caput do art. 69 aludido, para dar-
lhe interpretação conforme a Constituição, segundo a qual a
autorização legislativa nela exigida há de fazer-se por "lei formal
específica", só sendo necessária, entretanto, quando se cuidar de
alienar o controle acionário de sociedade de economia mista. 3.
Publicada a decisão no Diário da Justiça da União, o Governador do
Estado do Rio de Janeiro requereu a exclusão da ata de julgamento
do termo específica, sustentando que não corresponde essa
expressão ao que foi decidido pela Corte, a qual apenas exigiu, na
hipótese do caput do art. 69 da Carta Fluminense, a existência de
"lei formal genérica". 4. Petição conhecida como embargos de
declaração, após ter sido publicado o acórdão. 5. Reconheceu-se
não existir inteira coincidência entre o que foi objeto da análise dos
votos do Relator e do Presidente com os termos segundo os quais
ficou proclamada a decisão e, assim, constante da ata de
julgamentos da sessão plenária respectiva. 6. Verificou-se,
entretanto, que não constituiu objeto de expressa discussão, no
julgamento da ação direta de inconstitucionalidade, o ponto
referente a ser necessária autorização legislativa, por lei formal
específica, quando se cuida de alienação de ações do Estado em
sociedade de economia mista implicando a perda de seu controle
acionário. 7. Em face disso, o Tribunal recebeu, em parte, os
embargos de declaração para determinar seja retirada da ata de
julgamento, na parte relativa ao feito, a expressão específica,
passando a proclamação do resultado, neste ponto, a constar, nos
seguintes termos: "E, por maioria de votos, julgou procedente, em
parte, a ação com relação ao caput do art. 69, para dar-lhe
interpretação conforme a Constituição, segundo a qual a
autorização legislativa nela exigida há de fazer-se por lei formal,
mas só será necessária, quando se cuide de alienar o controle
acionário da sociedade de economia mista".

Ademais, conforme dispõe o artigo 4º da Lei nº 13.303/16: “Sociedade de


economia mista é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito
privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima,
cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados,
ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta”.
Ou seja, o controle de capital votante é essencial para caracterizar uma
empresa como sociedade de economia mista. Se não houver tal característica,
trata-se apenas de participação estatal em empresa privada.

Portanto, partindo-se da definição legal da entidade como economia mista, é


inconstitucional a dispensa de concurso, ressalvadas as exceções
constitucionais. Portando, conforme expõe o artigo 37, II da CF/88, toda e

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qualquer entidade da administração Direta ou Indireta está sujeita à estas
regras:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos


Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos


brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim
como aos estrangeiros, na forma da lei; (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de
aprovação prévia em concurso público de provas ou de
provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade
do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas
as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de
livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)

(grifo nosso)

Ademais, o entendimento proferido por um Tribunal se alinha à jurisprudência do STF


no sentido de que empresas públicas e sociedades de economia mista devem se
submeter à regra do concurso público para o provimento de seus cargos (artigo 37, II
da Constituição Federal). Nesse sentido e exatamente sobre a mesma controvérsia,
confira-se a ementa do ARE 790.897-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo
Lewandowski:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM


AGRAVO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 282 DO STF.
ADMINISTRATIVO. INVESTIDURA EM CARGO OU EMPREGO
PÚBLICO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. SUBMISSÃO À
REGRA CONSTITUCIONAL DO CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO
QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS
PREVISTAS NO EDITAL. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. DIREITO
SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
I - Ausência de prequestionamento dos arts. 2º e 173, § 1º, II, da
Constituição. Incidência da Súmula 282 do STF. Ademais, a tardia
alegação de ofensa ao texto constitucional, apenas deduzida em
embargos de declaração, não supre o prequestionamento.
Precedentes.
II – A jurisprudência deste Tribunal é pacífica no sentido de que,
para a investidura em cargo ou emprego público, as empresas
públicas e as sociedades de economia mista se submetem à regra
constitucional do concurso público, prevista no art. 37, II, da Lei
Maior. Precedentes.
III - O Plenário desta Corte, no julgamento do RE 598.099/MS, Rel.
Min. Gilmar Mendes, firmou entendimento no sentido de que possui
direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do
número de vagas previstas no edital de concurso público.
IV - O direito à nomeação também se estende ao candidato
aprovado fora do número de vagas previstas no edital na hipótese

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em que surgirem novas vagas no prazo de validade do concurso.
Precedentes.
V – Agravo regimental a que se nega provimento.”

Por fim, não é aplicável à entidade o regime da Lei nº 8.112/90, visto que esta
somente é aplicável às entidades de direito público. No caso da empresa Móveis
do Brasil S.A, trata-se de atividade empresarial, portanto, submetida
predominantemente ao regime de direito privado. Assim, seus funcionários
serão admitidos nos termos da CLT, o que não afasta a necessidade de
concurso público.

III. DA CONCLUSÃO

Pelo exposto, respondendo os questionamentos formulados na consulta,


entendemos que a contratação da empresa Móveis do Brasil S.A deverá ser
feita por meio de concurso público, segundo o artigo 37, II da Constituição
Federal Brasileira, e que a contratação de qualquer empresa de atividade
empresarial, portanto, de regime de direito privado, por estes meios é
inconstitucional segundo o precedente já julgado pelo STF, súmula 282 e
decisão monocrática do Agravo Regimental nº 790.897-AgR.