Taller

Entidades descentralizadas

Grupo 6-21

Natalia Andrea Serna Rendon

Doctor Diego Fernando Martínez Diaz

Administrativo Colombiano

Universidad La Gran Colombia

Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales

Armenia Quindío, 06 de octubre de 2022.

 Taller Entidades
descentralizadas

1- ¿Qué son las empresas industriales y comerciales del Estado?

Se trata de organismos que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de

gestión económica, de conformidad con las reglas del derecho privado, salvo excepciones
legales; la ley les otorga las siguientes características:

a) personería jurídica
b) autonomía administrativa y financiera
c) capital independiente.

Las empresas industriales y comerciales del Estado hacen parte de la Rama Ejecutiva del
Poder Público, salvo disposición legal en contrario, razón por la cual gozan de los mismos
privilegios y prerrogativas de las entidades territoriales, excepto cuando compitan con
empresas privadas, pues no podrán ejercer esas prerrogativas o privilegios que puedan
implicar una vulneración de los principios de igualdad y libre competencia. Su dirección y
administración está a cargo de una junta directiva y un gerente o presidente, quien será el
representante legal de la entidad.

Los actos y contratos que celebren las empresas industriales y comerciales del Estado para
el desarrollo de su actividad, se sujetarán a las disposiciones del derecho privado, y al
estatuto de la contratación estatal, respectivamente. Además, podrán estas entidades
asociarse entre sí o con entidades territoriales, las cuales se regirán por las reglas
establecidas en el acto de creación y por el Código de Comercio, salvo excepciones legales

2- ¿Qué son las sociedades de economía mixta?

Se trata de entidades descentralizadas, con personería jurídica, autonomía administrativa y

patrimonio propio, sujetas a control político y a la dirección del órgano de la administración al
cual están adscritas.
Las sociedades de economía mixta son organismos creados por ley, o con su
autorización, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales, con aportes estatales y
privados, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial, de acuerdo con
las reglas del derecho privado. Art. 97 Ley 489/98 en concordancia con el artículo 461 del
Código de Comercio.

Se consideran empresas de economía mixta, con independencia del porcentaje de

participación del Estado en los aportes sociales; sin embargo, la ley establece, además, que
cuando el Estado posea el 90% o más de su capital social, su régimen será el previsto para
las empresas industriales y comerciales del Estado.

En lo relativo a la participación del Estado la ley señala que en el acto de constitución de

la sociedad de economía mixta debe determinarse las condiciones para ello, si tienen
carácter nacional, departamental, distrital o municipal, así como su vinculación a los
organismos encargados del control al que se encuentran sujetas. La representación de las
acciones de capital público corresponde al ministro o al director del departamento
administrativo a cuyo despacho se halle vinculada la sociedad.

Cabe resaltar el concepto sobre la creación y naturaleza de la sociedad de economía

mixta, de acuerdo con lo señalado en la sentencia C-953/99 del 1 de diciembre de 1999,
M.P. Alfredo Beltrán Sierra, por la cual se declaró la inexequibilidad del inciso segundo del
artículo 97 de Ley 489 de 1998:

“La existencia de una sociedad de economía mixta, tan sólo requiere, conforme a la Carta
Magna que surja de la voluntad del legislador, si se trata de una perteneciente a laNación,
o por así disponerlo una ordenanza departamental o un acuerdo municipal, sise trata de
entidades territoriales, a lo cual ha de agregarse que, lo que le da esa categoría de "mixta"
es, justamente, que su capital social se forme por aportes del Estado y de los particulares,
característica que determina su sujeción a un régimen jurídico que le permita conciliar el
interés general que se persigue por el Estado o por sus entidades territoriales, con la
especulación económica que, en las actividades mercantiles, se persigue por los
particulares.

(…)

La naturaleza jurídica surge siempre que la composición del capital sea en parte de
propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares, que es
precisamente la razón que no permite afirmar que en tal caso la empresa respectiva sea
"del Estado" o de propiedad de "particulares" sino, justamente de los dos, aunque en
proporciones diversas, lo cual le da una característica especial, denominada "mixta", por
el artículo 150, numeral 7º de la Constitución. De no ser ello así, resultaría entonces que
aquellas empresas en las cuales el aporte de capital del Estado o de una de sus
entidades territoriales fuera inferior al cincuenta por ciento (50%) no sería ni estatal, ni de
particulares, ni "mixta", sino de una naturaleza diferente, no contemplada por la
Constitución”. (Subrayado fuera de texto).

Conforme a lo anterior, lo que le da esa categoría de "mixta" a la sociedad es que su

capital social se forme por aportes del Estado cualquiera que sea el monto de
participación del sector público y del sector privado.

De conformidad con el parágrafo del artículo 97 de la Ley 489 de 1998, sólo en el

evento en que el Estado tenga una participación en el capital social de la empresa
superior al 90%, su régimen será el de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, en
la cual según el Decreto Ley 3135 de 1968 sus trabajadores tienen la calidad de
trabajadores oficiales. Para las demás sociedades de economía mixta, esto es, aquellas
que tienen una participación del Estado del 89.99% en el capital o un porcentaje inferior a
este, se rigen en su actividad comercial y en sus vinculaciones laborales por las
disposiciones del derecho privado, lo que significa que sus trabajadores se rigen por las
disposiciones del Código Sustantivo de Trabajo.

3- ¿Cuál es el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado y sus

características?

Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son entidades descentralizadas,

significa que tienen personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio
independiente conformado por fondos o bienes públicos; es decir, hay un otorgamiento de
competencias de funciones administrativas a personas públicas diferentes del Estado
Central para que las ejerza en nombre propio y bajo su responsabilidad, dentro de las
normas de desconcentración y delegación administrativa. El derecho que aplica en su
objeto social unas veces es derecho público y otras veces derecho privado. Ejemplo de
ellos son las normas laborales en cuanto la vinculación y desvinculación del personal
obedece a normas de derecho público como la Ley 6 de 1945, pero las normas aplicables
para los trabajadores en misión para surtir eventualidades, son de derecho privado, como
el Decreto 4369 de 2006.

La Ley 489 de 1998 en su artículo 49 nos indica como es la creación de estas:

Artículo 49º.- Creación de organismos y entidades administrativas. Corresponde a la

ley, por iniciativa del Gobierno, la creación de los ministerios, departamentos
administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y los demás
organismos y entidades administrativas nacionales. Las empresas industriales y
comerciales del Estado podrán ser creadas por ley o con autorización de la misma.
Las sociedades de economía mixta serán constituidas en virtud de autorización
legal.

Parágrafo. - Las entidades descentralizadas indirectas y las filiales de las empresas

industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta se
constituirán con arreglo a las disposiciones de la presente Ley, y en todo caso
previa autorización del Gobierno Nacional si se tratare de entidades de ese orden o
del Gobernador o el alcalde en tratándose de entidades del orden departamental o
municipal.

Este enunciado normativo va a tono con la disposición constitucional que se consagra en

el artículo 210 de nuestra Constitución Política, en el cual reza que “Las entidades del
orden nacional descentralizadas por servicios sólo pueden ser creadas por la ley o por
autorización de ésta, con fundamento en los principios que orienta la actividad
administrativa (…)”.

Se dice que el Estado ejerce funciones administrativas cuando presta servicios públicos y
prerrogativas públicas, estas últimas, las conocemos como las manifestaciones
unilaterales por parte de la administración de sus decisiones sin el consentimiento de sus
administrados.

Debemos señalar que su régimen jurídico es mixto, y como ya se ha mencionado, la regla

general es que se aplique el derecho privado, esto es así porque este tipo de entidades se
encuentra en competencia con la empresa privada.

Como excepción se aplica el derecho público, es decir, en lo que atiende a la creación o

constitución de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado como lo acabamos de
expresar, sus estatutos básicos y organización en general, por otro lado, lo que compete
al desarrollo del objeto social de estas es de derecho privado siempre ycuando así
lo determine su objeto social.

El régimen a que nos referimos es el denominado en el artículo 13 de la ley 1150 de 2017

que permite a esta figura empresarial, desarrollar un “régimen contractual excepcional al
del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” lo cual permitirá
desarrollar la actividad contractual de acuerdo a los principios constitucionales
consagrado en la norma superior, artículos 209 y 267.

Características:

- Deben tener personería jurídica, autonomía administrativa y financiera conforme a los

actos de los cuales se rige.

- Deben tener capital independiente constituido de manera total por fondos públicos
comunes.

- Al momento de su creación se deben vincular a un Ministerio o un Departamento

Administrativo, quien es el que hace el proceso de seguimiento, control y vigilancia en lo
sucesivo.

- Se deben ceñir a la Ley o Norma que los creó o autorizó, igualmente se deben ajustara
sus estatutos internos, los cuales conjuntamente con los manuales de compras,
protocolos establecidos y los diferentes procesos documentados, son la bitácora de la
entidad.

- Gozan de ciertos privilegios y prerrogativas de que la Constitución y las Leyes

confieren a la Nación y a sus entidades territoriales, pero no podrán ejercer aquellas
prerrogativas y privilegios que impliquen un detrimento o menoscabo de los principios
de igualdad y la libre competencia frente a las empresas privadas. En su caso artículos 38
de la ley 80 de 1983; 31 y 32 de la ley 142 de 1994 y 13 y 14 de la ley 1150 de 2007.

- Su dirección está a cargo de una Junta Directiva, un Gerente o presidente de libre

nombramiento y remoción, y será el representante legal de la organización.
 - Sus actuaciones en el desarrollo de su objeto social se sujetarán a las disposiciones de
Derecho Privado. Conserva los principios constitucionales y legales como lo dispone en la
ley 80 de 1983 para estos efectos en el artículo 23 y ss.

- Los contratos celebrados están sujetos a las disposiciones del Estatuto General de
Contratación de las entidades estatales, con excepción de aquellos que celebran las
empresas que se encuentran en competencia con el sector privado nacional o
internacional o desarrollen su actividad en mercados monopolísticos o mercados
regulados, tal como se indicó.

4- ¿Quién tiene la dirección y administración de las empresas industriales y

comerciales del Estado?

De acuerdo al art 88 de la ley 489 de 1998, ARTÍCULO 88.- Dirección y administración de

las empresas. La dirección y administración de las empresas industriales y comerciales
del Estado estará a cargo de una Junta Directiva y de un Gerente o Presidente.

Las cuales tienen las siguientes funciones de acuerdo al ARTÍCULO 90.- Funciones de
las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado. Corresponde
a las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado:

a. Formular la política general de la empresa, el plan de desarrollo administrativo y los

planes y programas que, conforme a la Ley Orgánica de Planeación y a la Ley Orgánica
del Presupuesto deben proponerse para su incorporación a los planes sectoriales y, a
través deéstos, al Plan Nacional de Desarrollo;

b. Proponer al Gobierno Nacional las modificaciones de la estructura orgánica que

consideren pertinentes y adoptar los estatutos internos de la entidad y cualquier reforma
que a ellos se introduzca;

c. Aprobar el proyecto de presupuesto del respectivo organismo;

d. Controlar el funcionamiento general de la organización y verificar su conformidad con la

política adoptada;

e. Las demás que les señalen la ley y los estatutos internos.”

5- Explique el régimen de los actos y contratos de las empresas industriales y

comerciales del Estado

El concejo de Estado establece que: Las empresas industriales y comerciales del Estado -
EICE- han sido catalogadas como parte de la rama ejecutiva del poder público y, por
tanto, de la estructura de la administración, norma que además le atribuye al Congreso la
facultad para crearlas o autorizar su constitución y a las Asambleas y Concejos, la de su
creación directa. Las EICE fueron definidas primigeniamente por el Decreto 1050 de 1968
como organismos creados por la Ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades
de naturaleza industrial o comercial de acuerdo a las reglas del derecho privado, salvo las
excepciones consagradas en la Ley, y que reúnen las siguientes características: i)
personería jurídica; ii) autonomía administrativa y iii) capital independiente.

El sometimiento de las EICE al régimen de derecho privado se justificó, según ha tenido

oportunidad de determinar esta Corporación, en “la necesidad de que en su actividad
industrial y comercial, tradicionalmente ajena al Estado y propia de los particulares, ellas
actúen en términos equivalentes a éstos cuando realicen actividades similares, sin tener
prerrogativas exorbitantes que atenten contra el derecho a la igualdad ni estar sujetas a
procedimientos administrativos que entraben sus actuaciones y las pongan en situación
de desventaja frente a sus competidores”.

De manera que, por regla general, el régimen jurídico tanto de los actos como de los
contratos de las EICE corresponde al contenido en las normas civiles y comerciales, con
el propósito de que “sus actividades de explotación industrial o comercial se desarrollen
con las mismas oportunidades y las mismas ventajas o desventajas que las adelantadas
por aquellos , es decir, por los particulares, de suerte que ninguna prerrogativa les permite
a estas entidades superponerse a sus competidores, pues en el juego económico al que
incursionan, el Estado es un partícipe más,

Independientemente de que a su gestión le sean aplicables los principios de la función

administrativa y de responsabilidad fiscal. Para efectos contractuales, según la Ley 80 de
1993, las EICE son “entidades estatales” y por lo mismo, se someten a las normas que
gobiernan el denominado contrato estatal, debiéndose considerar que, en estas reglas,
existe un trato diferencial para las mismas, atendiendo al objeto y naturaleza jurídica de
su actividad, pues el contrato estatal no se define por el régimen legal que le aplica sino
por el sujeto que lo suscribe. Es por esto, entre otros, que en su artículo 14 se estableció
que “en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las
entidades estatales (…) se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones
excepcionales”.

Luego, con la expedición de la Ley 489 de 1998 el legislador reiteró que las empresas
industriales y comerciales del Estado son organismos que desarrollan actividades de
naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las
excepciones que consagre la ley, e incluyó en tal régimen la actividad de gestión
económica de esas empresas; de modo que las actividades que éstas desarrollan están
sujetas a la ley (derecho civil y comercial), a la norma que las creó o autorizó y a sus
estatutos internos, sin perjuicio de que, además de las actividades o actos allí previstos,
están facultadas para “desarrollar y ejecutar todos aquellos que sean necesarios para el
cumplimiento del objeto asignado”. En línea con esta disposición, el artículo 93 de dicha
normativa dispuso, respecto al régimen de los actos y contratos de las EICE, que “Los
actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo
de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las
disposiciones del Derecho Privado.”
ARTÍCULO 93. ley 489 de 1998- Régimen de los actos y contratos. Los actos que
expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su
actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las
disposiciones del Derecho Privado. Los contratos que celebren para el cumplimiento de su
objeto se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las
entidades estatales.

El régimen jurídico laboral de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, se

encuentra establecido en el artículo 5 del D.L. 3135 de 1968, el cual señala:
“ARTICULO 5. EMPLEADOS PÚBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES. <Aparte
entre paréntesis, declarado INEXEQUIBLE> Las personas que prestan sus servicios en
los Ministerios Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos
Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y
sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. (En los estatutos de los
establecimientos Públicos se precisará que actividades pueden ser desempeñadas por
personas vinculadas mediante contrato de trabajo).

Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del
Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas
precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por
personas que tengan la calidad de empleados públicos.

De conformidad con lo anterior puede afirmarse que por regla general la clase de vínculo
de quienes prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado,
es la de trabajadores oficiales.

En los estatutos internos de la entidad deben precisarse cuáles actividades de dirección o

confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados
públicos. Se precisa que el empleado público se vincula a la administración mediante una
modalidad legal o reglamentaria y el acto se concreta en el nombramiento y la posesión.
En esta modalidad el régimen del servicio está previamente determinado en la ley; por
regla general el ingreso, la permanencia, el ascenso y el retiro se rigen por el sistema de
carrera administrativa.2

La sentencia C-283/02 de la Corte Constitucional, declaro exequibles las expresiones "Las

personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado
son trabajadores oficiales" , contenida en el inciso segundo del artículo 5° del Decreto-ley
3135 de 1968; "Quienes presten sus servicios en las empresas industriales y comerciales
y en las sociedades de economía mixta departamentales son trabajadores oficiales",
contenida en el inciso segundo de los artículos 233 y 304 del Decreto-ley 1222 de 1986;
"Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales y en
las sociedades de economía mixta municipales con participación estatal mayoritaria son
trabajadores oficiales", contenida en el inciso segundo del artículo 292 del Decreto-ley
1333 de 1986.
Atendiendo la citada normativa, las Empresas Industriales y Comerciales que se hubieren
constituido como Sociedades con participación estatal mayoritaria del Estado, se
conforman por trabajadores oficiales, a excepción, de aquellos señalados en los estatutos
que deban desarrollar actividades de dirección o confianza, los cuales tendrán la calidad
de empleados públicos. Razón por la cual, los empleados públicos y los trabajadores
oficiales se diferencian en cuanto a la forma de vinculación y respecto al reconocimiento y
pago de elementos salariales como la bonificación por servicios prestados.

Por tanto, se deberá acudir a los estatutos de la empresa los cuales no fueron adjuntados,
y respecto a los efectos del nombramiento para determinar el tipo de vinculación, por
tanto
este Departamento no es competente para pronunciarse sobre situaciones
particularescontenidas en controversias de carácter laboral.

En consecuencia, para determinar la naturaleza jurídica del cargo desempeñado por un

servidor de una empresa industrial y comercial, será necesario acudir a lo señalado sobre
elparticular en los estatutos de dicha empresa, con el fin de precisar si el mismo ostenta la
calidad de empleado público o trabajador oficial.

6- Explique el régimen de asociación de las empresas industriales y comerciales

del Estado

ARTÍCULO 95.- Asociación entre entidades públicas. Las entidades públicas podrán
asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de
prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de
convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro.

Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva
de sus entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en
las normas para las entidades de este género. Sus Juntas o Consejos Directivos estarán
integrados en la forma que prevean los correspondientes estatutos internos, los cuáles
proveerán igualmente sobre la designación de su representante legal.

Nota: (El artículo 95 fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante
Sentencia C-671 de 1999, bajo el entendido de que "las personas jurídicas sin ánimo de
lucro que se conformen por la asociación exclusiva de entidades públicas, se sujetan a las
disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este
género", sin perjuicio de que, en todo caso el ejercicio de las prerrogativas y potestades
públicas, los regímenes de los actos unilaterales, de la contratación, los controles y la
responsabilidad serán los propios de las entidades estatales según lo dispuesto en las
leyesespeciales sobre dichas materias. )

7- Explique el régimen de las sociedades de economía mixta

ARTÍCULO 97.- Sociedades de economía mixta. Las sociedades de economía mixta son
organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales
con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza
industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones
que consagra laley.

Las inversiones temporales de carácter financiero no afectan su naturaleza jurídica ni su

régimen.

PARÁGRAFO .- Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades

de economía mixta en las cuáles el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de
entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el
de las empresas industriales y comerciales del Estado.
“ART. 461. Código de Comercio. Definición de la Sociedad de Economía Mixta. Son de
economía mixta las sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de
capital privado.

Las sociedades de economía mixta se sujetan a las reglas del derecho privado y a la
jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario”.

“La existencia de una sociedad de economía mixta, tan sólo requiere, conforme a la Carta
Magna que surja de la voluntad del legislador, si se trata de una perteneciente a la Nación,
o por así disponerlo una ordenanza departamental o un acuerdo municipal, si se trata de
entidades territoriales, a lo cual ha de agregarse que, lo que le da esa categoría de "mixta"
es, justamente, que su capital social se forme por aportes del Estado y de los particulares,
característica que determina su sujeción a un régimen jurídico que le permita conciliar el
interés general que se persigue por el Estado o por sus entidades territoriales, con la
especulación económica que, en las actividades mercantiles, se persigue por los
particulares.

Según concepto de la superintendencia de sociedades 3474, en concordancia con el

parágrafo anterior:

“ h. Cuando el aporte de la Nación es inferior al 90% del capital social, la sociedad queda
sometida a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones consagradas por la ley, y
cuando dicho porcentaje es mayor al indicado, se sujetan a las normas previstas para las
Empresas Industriales y Comerciales del Estado, sin dejar por ese hecho de ser
sociedades que en ocasiones encuentran excepciones reguladas por el derecho público,
en razón de la participación estatal.

Se deduce que las sociedades de economía mixta en su régimen se encuentran

esencialmente en el ámbito privado, con excepciones reguladas por el derecho público en
razón de la participación estatal.

No puede olvidarse que estas agrupaciones surgen del contrato social al cual ha de
concurrir la voluntad oficial a través de las entidades públicas participantes, y la del sector
privado. A fuerza de ser repetitiva, las sociedades de economía mixta tienen la estructura
señalada por el Código de Comercio, es decir que, dependiendo del tipo social escogido,
las correspondientes normas de aplicación son las que la gobiernan. Además, resulta de
acertado concluir que como se encuentran sujetas al derecho mercantil, con las
limitaciones expresadas en la Constitución y la ley, su formación debe concretarse no solo
con la ley misma, sino igualmente con el contrato de sociedad, como generador de
aquella.

Para finalizar, y a título de resumen sobre el punto en cuestión, debe argumentarse que la
ley debe ser entendida en sentido formal, pues es ley por su origen y contenido, no siendo
por tanto general y abstracta, sino particular y concreta. Así, para determinar el carácter
de una sociedad de "Economía Mixta" al hecho de concurrir la participación del capital
estatal en un 50% y el privado, se suma la necesidad de existir una ley, ordenanza o
acuerdo que haya autorizado su creación, acto que debe contener además de las
condiciones de participación, su vinculación a los distintos organismos administrativos
para efectos de la tutela que debe ejercerse sobre la misma, todo lo cual debe incluirse en
el acto de constitución como las condiciones de participación del Estado.

8- Cuáles son las condiciones de participación de las entidades públicas en las

sociedades de economía mixta

ARTÍCULO 98.- Condiciones de participación de las entidades públicas. En el acto de

constitución de toda sociedad de economía mixta se señalarán las condiciones para la
participación del Estado que contenga la disposición que autorice su creación, el carácter
nacional, departamental, distrital o municipal de la sociedad; así cómo su vinculación a los
distintos organismos para efectos del control que ha de ejercerse sobre ella.

9- Explique el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de las empresas

industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta

No existe norma constitucional alguna que señale explícitamente que el régimen de

inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones para el ejercicio de cargos y funciones
públicas o para la celebración de contratos en el orden territorial haga parte del núcleo
esencial de la autonomía de las entidades territoriales reconocido por la propia
Constitución; en consecuencia, esas son materias que, con fundamento en los artículos 1,
150 y 287 constitucionales, hacen parte del ámbito de configuración legislativa.

En virtud de la anterior jurisprudencia, la Corte Constitucional indicó que el legislador goza

de amplio margen para la regulación de inhabilidades y es el competente para fijar los
límites en el ejercicio de la autonomía que asiste a las entidades territoriales y que no
existe norma constitucional alguna que señale explícitamente que el régimen de
inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones para el ejercicio de cargos y funciones
públicas en el orden territorial haga parte del núcleo esencial de la autonomía de las
entidades territoriales reconocido por la propia Constitución.

Al respecto, la Ley 734 de 2002 “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”,
dispone:
“ARTÍCULO 41. Extensión de las inhabilidades, incompatibilidades e
impedimentos. Las inhabilidades, incompatibilidades e impedimentos señalados en la ley
para los gerentes, directores, rectores, miembros de juntas directivas y funcionarios o
servidores públicos de las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades
de economía mixta, se hacen extensivos a las mismas autoridades de los niveles
departamental, distrital y municipal. (Subrayas y negrilla fuera del texto)

De acuerdo al código único disciplinario el régimen de inhabilidades, incompatibilidades e

impedimentos señalados en la ley para los gerentes, y entre otros, a los miembros de
juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de
economía mixta, se hacen extensivos a las mismas autoridades de los niveles
departamental, distrital y municipal.

Así las cosas, atendiendo la normatividad y jurisprudencia expuesta, especialmente lo

señalado por la Ley 489 de 1998, las entidades descentralizadas se sujetaran a las reglas
señaladas en la Constitución Política, en las leyes que las creen, las que determinen su
estructura orgánica, a sus estatutos internos y a lo dispuesto en dicha ley; para lo cual
estableció también que el régimen jurídico previsto en ella para las entidades
descentralizadas es aplicable también a las de las entidades territoriales sin perjuicio de
las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden
territorial.

En ese sentido, en criterio de esta Dirección Jurídica, las disposiciones en el artículo 3 del
Decreto 128 de 1976 también son aplicables a las entidades descentralizadas del orden
territorial, articulo que señala:

“ARTÍCULO 3.- De quienes no pueden ser elegidos o designados miembros de juntas o

consejos, gerentes o directores. Además de los impedimentos o inhabilidades que
consagren las disposiciones vigentes, no podrán ser elegidos miembros de juntas o
consejos directivos, ni, gerentes o directores de quienes:

a) Se hallen en interdicción judicial;

a. Hubieren sido condenados por delitos contra la administración pública, la

administración de justicia o la fe pública, o condenados a pena privativa de la libertad por
cualquier delito, exceptuados los culposos y los políticos;

c) Se encuentren suspendidos en el ejercicio de su profesión o lo hubieren sido por falta

grave o se hallen excluidos de ella;

d) Como empleados públicos de cualquier orden hubieren sido suspendidos por dos
veces o destituidos;

e) Se hallaren en los grados de parentesco previsto en el artículo 8o. de este Decreto;

f) Durante el año anterior a la fecha de su nombramiento hubieren ejercido el control
fiscal en la respectiva entidad.”

10- Explique el control de las empresas industriales y comerciales del Estado y de

las sociedades de economía mixta

Una de las características propias de las sociedades de economía mixta es la autonomía

administrativa y financiera. A través del control sobre estas empresas se logra garantizar la
coexistencia entre la autonomía con la unidad de decisión en el nivel de las políticas
gubernamentales, así como de la inversión con la utilización de los recursos públicos.

El control ejercido sobre las sociedades de economía mixta reviste particularidades

específicas según el objetivo inmediato de dicho control y el titular del mismo. Se
distinguen las siguientes modalidades de control: el control administrativo o de tutela, el
control político, el control presupuestal, el control jurisdiccional, el control administrativo
especial y, por último, el control social.

El control de tutela parte de la base de la distinción entre organismos superiores e

inferiores dentro de la estructura administrativa.

Todo esto, es consecuente con la descentralización, ya que ésta involucra el concepto de

vinculación del ente funcionalmente descentralizado a un ministerio o departamento
administrativo, el cual ejerce un control de tutela sobre el primero con miras a obtener la
coordinación de la función administrativa.

El control de tutela, sostiene el Dr. Álvaro Bustamante, es diferente al que ejercen los
accionistas públicos, es decir, el Estado como aportante, y en razón de los derechos
adquiridos en virtud del contrato social.
También es diferente al control que por otros aspectos ejerce sobre esas sociedades las
superintendencias del ramo, así sea una vigilancia de carácter administrativo.

El control administrativo lo ejerce el ministerio o el departamento administrativo al que se

halle vinculada la sociedad de economía mixta. El control administrativo está en cabeza del
ministro o director de Departamento.

Administrativo al cual se encuentra vinculada la sociedad. Así pues, el artículo 41 de la Ley

489 de 1998 establece que la orientación y control de las actividades de los organismos y
entidades administrativas le corresponde, en el orden nacional, a los Ministros y Directores
de Departamento Administrativo de las sociedades de economía mixta que les estén
vinculadas o que integren el sector administrativo correspondiente. Del inciso segundo, del
artículo 68 de la Ley 489, se desprende que las entidades descentralizadas –entre ellas,
las sociedades de economía mixta-, están sujetas al control político y a la suprema
dirección del órgano de la administración al cual están vinculadas.

Adicionalmente, se observa dentro de las funciones de los Ministros:

a) la participación en la orientación, coordinación y control de las sociedades de economía

mixta vinculadas a su Despacho, conforme a las Leyes y a los respectivos estatutos;
b) la dirección y orientación de la función de planeación del sector administrativo a su
cargo, y
c) la función nominadora de los representantes legales de dichas entidades, donde actúa
como su superior inmediato (letras b, c, h del artículo 61 Ley 489 de 1998).

Precisamente por ello, en el acto de constitución de las sociedades de economía mixta

debe señalarse la entidad de la Administración a la cual se encuentran vinculadas para
efectos del control que ha de ejercerse sobre ella (artículo 98 de la Ley 489 de 1998).

El control fiscal hace parte del control financiero. A través de esta modalidad de control se
investiga si los recursos económicos (de carácter estatal) asignados a la empresa, han
sido invertidos correctamente.

Se trata de un control “estrictamente técnico, numérico legal, y no administrativo; debe

ceñirse a verificar si el gasto corresponde a la Ley que lo ordena, o sea que los dineros se
recauden e inviertan según la Ley”. La Contraloría vela porque los recursos que
proporciona el Estado estén correctamente manejados, que no se dilapiden o se
desperdicien.

La Contraloría vigila hasta dónde llega el aporte del Estado, pero de ahí en adelante no
vuelve a tener injerencia sino hasta que existan utilidades repartibles, para determinar
cuánto le corresponde al titular del aporte estatal. El control fiscal es ejercido a través de la
Contraloría General de la República, es la entidad titular del control fiscal sobre las
sociedades de economía mixta, ya que en estas sociedades existen aportes de naturaleza
estatal. La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye: el ejercicio de un control
financiero, el control de gestión y el control de resultados.

11- Explique el control de las entidades descentralizadas indirectas y de filiales de

las empresas industriales y comerciales del Estado

Según el artículo 94. De ley 489 de 1998 en su numeral 6, establece un Control

administrativo sobre las empresas filiales en concordancia con el artículo 109 de la misma
norma.

En el acto de constitución de una empresa filial, cualquiera sea la forma que revista,
deberán establecerse los instrumentos mediante los cuales la empresa industrial y
comercial del Estado que ostente la participación mayoritaria asegure la conformidad de la
gestión con los planes y programas y las políticas del sector administrativo dentro del cual
se actúen.

En Síntesis, El control de tutela sobre las filiales será ejercido por las empresas
industriales y comerciales del Estado que posean participación mayoritaria.

ARTÍCULO 109.- Control de las entidades descentralizadas indirectas y de las filiales

de las empresas industriales y comerciales del Estado. El control administrativo sobre
las actividades y programas de las entidades descentralizadas indirectas se ejercerá
mediante la intervención de los representantes legales de los organismos y entidades
participantes o sus delegados, en los órganos internos deliberación y dirección de la
entidad.

Igual regla se aplicará en relación con las filiales de las empresas industriales y
comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta.

Debemos tener en cuenta que el control de tutela es una atribución del Estado, y se refiere
normalmente a las personas jurídicas de derecho público; sin embargo, en el lenguaje
administrativo se puede llegar a emplear el mismo término para el mismo control sobre
algunas personas de derecho privado encargadas de un servicio público. Este control en
realidad debe conciliarse con la libertad reconocida a la colectividad. Por ello se puede
afirmar que es distinto a tan solo hablar de un control jerárquico. Sentencia C-497 A de
1994.

Por último, cabe mencionar que las empresas industriales y comerciales del Estado tienen
su propia personería jurídica, este es un componente que hace que sean autónomas a la
hora de manejar sus asuntos. Esta autonomía es de origen legal, pero es limitada porque
también están sujetas al control de tutela. La misma ley puede disponer de esta entidad
bien ampliando o reduciendo el grado de control de tutela sobre esta, o ya bien sea
suprimiendo incluso a la empresa misma. Sentencia C-691 de 2007.

12- ¿Cómo se integran y cuáles son las funciones de las juntas administrativas de
las empresas industriales y comerciales del Estado?

La ley 489 de 1998 es la encargada de regular las empresas industriales y comerciales

del Estado, en su artículo 88 menciona que Dirección y administración de las empresas.
La dirección y administración de las empresas industriales y comerciales del Estado está
a cargo de una Junta Directiva y de un Gerente o Presidente.

De lo anterior podemos inferir que se conforma por una Junta Directiva y un Gerente o
Presidente, pero debemos resaltar que su organización depende de la ley que crea dicha
empresa o sus estatutos; de acuerdo a eso la organización de éstas puede variar.

Es importante saber que aquellos delegados en las Juntas Directivas de las empresas
tienen prohibido desplegar cargos de dirigir o dirección de empresas que sean privadas y
que éstas realicen actividades parecidas o iguales a las empresas industriales o
comerciales del Estado, ya que podría darse lugar a un conflicto de interés y daría lugar a
un impedimento.

El presidente o gerente es agente del Presidente de la República, de libre nombramiento y

remoción; a su vez, éste es el mismo representante legal de dicha empresa según el
artículo 92 de la misma ley, es decir, es aquella persona que representa a la empresa
como persona jurídica y tiene las funciones de velar por el correcto funcionamiento de la
empresa, esto significa que sus funciones están relacionadas con el funcionamiento y
también con la organización de toda la empresa.

La integración de las juntas administrativas de las empresas industriales y comerciales del

Estado, se encuentra expresada en el artículo 89 de la Ley 489 de 1998, donde se
establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 89.- Juntas directivas de las empresas estatales. La integración de las juntas
directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado, la calidad y los deberes
de sus miembros, su remuneración y el régimen de sus inhabilidades e incompatibilidades
se regirán por las disposiciones aplicables a los establecimientos públicos conforme a la
presente Ley.

Además, los delegados de organizaciones privadas en las juntas directivas de las

empresas no podrán ostentar cargos de dirección en empresas privadas que desarrollen
actividades similares a las de las empresas ante la cuál actúan y en todo caso deberán
declararse impedidos cuando ocurran conflictos de intereses.”

Así mismo, e artículo 90 de la ley 489 de 1998, nos determina cuales son las funciones de
las juntas administrativas de las empresas industriales y comerciales del Estado:

“ARTÍCULO 90.- Funciones de las juntas directivas de las empresas industriales y

comerciales del Estado. Corresponde a las juntas directivas de las empresas industriales
y comerciales del Estado:

a. Formular la política general de la empresa, el plan de desarrollo administrativo y los

planes y programas que, conforme a la Ley Orgánica de Planeación y a la Ley Orgánica
del Presupuesto deben proponerse para su incorporación a los planes sectoriales y, a
través de estos, al Plan Nacional de Desarrollo;

b. Proponer al Gobierno Nacional las modificaciones de la estructura orgánica que

consideren pertinentes y adoptar los estatutos internos de la entidad y cualquier reforma
que a ellos se introduzca;

c. Aprobar el proyecto de presupuesto del respectivo organismo;

d. Controlar el funcionamiento general de la organización y verificar su conformidad conla

política adoptada;

e. Las demás que les señalen la ley y los estatutos internos.”

Bibliografía

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