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ESPÉCIES
Artigo 173 da CF - Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração
direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos
imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos
em lei.
§ 1º A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem
atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas,
inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias .
I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos
direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
QUESTÕES RELEVANTES
Falência
Contratos e Licitações – Lei 13.303/2016, art. 28 e seguintes, Estatuto da
Empresa Pública.
PODER DE POLÍCIA
CARACTERÍSTICAS:
Coercitividade:
Ato administrativo
Discricionariedade e Vinculação
Como já se viu, existem atos em que a administração atua sem liberdade
nenhuma devendo ser praticados estritamente de acordo com o previsto na
lei, pois esta regula todos os seus elementos, quais sejam, o sujeito, o
objeto, a forma, o motivo e a finalidade. Neste caso o ato é vinculado ou
regrado, em outros casos, a lei concede ao administrador certa liberdade de
atuação, possibilitando lhe certa apreciação subjetivação caso concreto
para escolher, de acordo com critérios de conveniência e oportunidade uma
dentre as opções admitidas. Nesta hipótese, o ato é discricionário.
Não existe ato inteiramente discricionário, pois a lei impõe limitações no
tocante à competência, forma e finalidade.
A discricionariedade pode propiciar ao administrador a opção de agir ou não
agir; de escolher o momento da prática do ato; ou ainda pode se referir aos
elementos do ato: quanto ao sujeito e finalidade há sempre Vinculação;
quando há forma também há Vinculação quando está for obrigatória; Já o
motivo e o objeto podem ser vinculados ou discricionário.
Não se deve confundir Discricionariedade com arbitrariedade, pois esta
extrapola os limites da liberdade conferida pela lei, caracterizando ato ilegal
que deve ser anulado pela administração ou pelo judiciário. É a lei que
aponta se o ato é vinculado ou discricionário . Expressões como “será”
“deverá ser”, “concederá”, etc , indicam Vinculação;
Expressões do tipo, “poderá ser”, “por razões de interesse Público” “juízo
de conveniência e oportunidade”, indicam que o ato é discricionário.
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Atos enunciativos são parecer e o visto.
Parecer – é o ato pelo qual os órgãos consultivos emitem opiniões sobre
assuntos técnicos ou jurídicos de sua competência. O parecer não é vinculativo
para a autoridade, salvo se a lei assim estabelecer.
Visto – ato unilateral de controle formal de outro ato jurídico, não implicando
concordância com o seu conteúdo.
Ex: visto do chefe imediato para encaminhamento de pedido de servidor à
autoridade superior.
Quanto a forma
Decreto – forma utilizada para a prática de atos gerais e individuais pelo chefe
do executivo. Ex: um decreto regulamentar (geral); decreto de nomeação de
um servidor (individual).
Resolução ou portaria – forma utilizada para a prática de atos gerais e
individuais Por outras autoridades diversas do chefe do executivo.
Circular – forma utilizada para ordenar o serviço contendo ordens internas e
uniformes da autoridade aos seus subordinados.
Despacho – decisões proferidas pela autoridade administrativa em
requerimentos e Processos sujeitos a sua apreciação. O despacho normativo é
o que veicula decisão proferida em um caso concreto para ser estendida a
todos os casos idênticos.
Alvará – forma pela qual se revestem a licença e a autorização para a prática
de ato submetido ao poder de polícia. Ex: Alvará para funcionamento de uma
casa de show.
AGENTES PÚBLICOS
Agente público é toda pessoa física incumbida permanente ou transitoriamente
do desempenho de alguma função pública, com ou sem remuneração.
Qualquer pessoa que exercite poderes decorrentes de uma função pública é
considerada autoridade para fim de figurar no polo passivo do mandado de
segurança, inclusive dirigentes de empresas estatais, ainda que exploradora de
atividade econômica, relativamente aos atos praticados sob o regime jurídico
de direito público, como nas licitações. É importante também, considerar se
uma pessoa é agente público, para fins de promoção da ação popular e de
responsabilização do Estado.
O comum nos agentes públicos é o exercício do poder estatal nos limites de
suas atribuições.
Classificação
Agentes políticos – são os componentes dos governos nos seus primeiros
escalões, investidos de cargos, funções, mandatos ou comissões, por
nomeação, designação ou Delegação para atribuições constitucionais. Assim,
consideram-se agentes políticos os chefes do poder executivo e seus auxiliares
imediatos (ministros e secretários de Estados e municipais);
Os membros do Poder legislativo (senadores, deputados federais e estaduais,
vereadores);
Os membros do poder judiciário (juízes, desembargadores e ministros)
Os membros do mistério público (promotores e procuradores de justiça);
Os membros dos tribunais de contas (conselheiros e ministros);
Os representantes diplomáticos e toda autoridade que possua independência
funcional, ficando a salvo de responsabilidade civil por erro de atuação, salvo
erro grosseiro, má fé e abuso de poder;
Para alguns, a ideia de agente político está ligada à ideia de governo e de
função política, entendida esta como a direção suprema e geral do Estado, com
a fixação de meta, diretrizes e planos governamentais, sendo, portanto, a
função política, exercida apenas pelo executivo e legislativo e não pelo poder
judiciário, que se restringe a dizer o direito. Mas o STF já manifestou
entendimento de que os magistrados são agentes políticos, porque exercem
atribuições constitucionais e tem liberdade funcional com prerrogativas
previstas em lei específica.
Militares – são os integrantes das polícias militares e corpos de bombeiros
militares dos Estados e Distrito Federal, bem como os integrantes das forças
armadas (marinha, exército e aeronáutica), conforme artigos 42 e 142 da CF.
Submetendo-se a regime estatutário, com regime jurídico estabelecido em lei
própria (artigos 42, parágrafo 1º e 142, parágrafo 3º, X da CF).
Particulares em colaboração com o poder público (agentes delegados,
agentes honoríficos, gestão de negócios) –
Agentes delegados: são os empregados dos concessionários e
permissionários do serviço público, os que prestam serviços notariais e de
registro; os leiloeiros; os tradutores e intérpretes públicos, todos se submetem
a fiscalização do poder público e são remunerados pelos usuários do serviço.
Agentes honoríficos - são os que exercem funções públicas relevantes, ou
seja, um “munus público”, por requisição, nomeação ou designação, como os
jurados mesários eleitorais, membros do conselho tutelar, e os recrutados para
o serviço militar obrigatório
Gestão de negócios: são os que assumem a gestão da coisa pública
voluntariamente em razões de situações anormais, para socorrer necessidades
urgentes como em casos de epidemia, enchentes, etc.
Servidores Públicos:
Servidor público é a expressão genérica que se dá a qualquer pessoa que
mantém vínculo empregatício com o Estado ou com entidade da sua
administradora indireta, e que receba remuneração dos cofres públicos.
Subdividem-se em:
Servidores P. Estatutários – são titulares de cargos públicos, submetidos a
regime institucional estabelecido em lei própria de cada ente da federação. Na
esfera federal essa lei é a 8.112/90, e no Estado de São Paulo é a lei Paulista
10.261/68.
Servidores P. empregados – são os contratados sob o regime da CLT, com
algumas derrogações decorrentes de normas constitucionais. Ocupam os
chamados empregos públicos. Os servidores de empresas públicas e
sociedades de economia mista são sempre empregados, mas estes podem
existir também na administração direta, nas autarquias e fundações públicas,
bem como os poderes legislativo e judiciário.
O regime de emprego público na esfera federal é disciplinado pela lei
9.962/2000, regendo-se também pela CLT no que a lei não discipline
diversamente.
Servidores P. temporários – são contratados por tempo determinado para
atender necessidade excepcional e temporário de interesse Público, nos
termos do artigo 37, IX da CF, essa modalidade de contratação é regida pela
lei de cada entidade da federação e na esfera federal pela lei 8.745/93, com
alterações, especialmente pelas leis 9.849/99 e 10.667/2003.
Essa modalidade de contratação, em alguns casos, não exige concurso
público, uma vez que a demora na realização do procedimento pode tornar-se
incompatível com a urgência justificados da contratação, como o caso de
profissionais da saúde contratados para atender uma epidemia. Mas a regra,
mesmo na contratação temporária, é o concurso, tal como previsto no artigo
37, II da CF.
CARGOS PÚBLICOS
Conceito: cargo é o lugar instituído na organização do serviço público com
denominação própria, atribuições específicas e estipêndio (remuneração)
correspondente, para ser provido e exercido por um titular, na forma
estabelecida em lei. Hely Lopes Meirelles.
Criação e extinção: os cargos públicos são criados por lei (art. 48, X da CF)
de iniciativa exclusiva do Presidente da República (art. 61, parágrafo 1º, II da
CF), para o executivo, enquanto os cargos dos serviços auxiliares do poder
legislativo são criados por resolução da Câmara ou do senado, embora a
fixação dos vencimentos destes também dependam de lei (art. 51, IV e art. 52,
XIII da CF).
A criação de cargos no judiciário também depende de lei de iniciativa do Poder
Judiciário (art. 96, II, b da CF).
Quanto a extinção deve se dar pela mesma forma da criação (art. 48, X da CF).
No âmbito do poder executivo o artigo 84, XXV da CF), estabelece que os
cargos poderão ser extintos na forma da lei, ou seja, esta poderá prescrever os
termos e demais condições para que o chefe do executivo promova a sua
extinção e, ainda, o artigo 84,VI, b, da CF, permite que o Presidente da
República por decreto, promova a extinção por decreto, cargos vagos.
Transformação do Cargo
A alteração na natureza do cargo, por exemplo de cargo em comissão para
cargo efetivo ou de cargo efetivo para cargo em comissão, o que implica na
verdade, na extinção de um e criação de outro.
Classificação
Obs: quinto constitucional é um dispositivo jurídico que determina que um
quinto das vagas de determinados tribunais brasileiros seja preenchido por
advogados e membros do Ministério Público, e não por juízes de carreira.
Quanto à segurança no cargo: pode ser comissão (art. 37, II da CF) - é
ocupado transitoriamente qualificados pela CF por como de livre nomeação e
exoneração, não se exigindo concurso, embora a lei possa fazer outras
exigências, como escolaridade, idade mínima, etc. São, em regra, cargos de
direção, chefia e assessoramento.
O cargo efetivo - é o ocupado em caráter permanente e provido mediante
concurso público, conferindo estabilidade ao seu titular após 3 anos de
exercício, que é o período de estágio probatório ( art. 41 caput da CF). Com a
estabilidade o titular do cargo não pode ser desligado a não ser em caso de
falta grave suscetível de demissão, apurada em processo judicial ou
administrativo que assegure ampla defesa e contraditório, ou por procedimento
de avaliação periódica de desempenho, também com direito a ampla defesa,
art. 41, parágrafo 1º da CF. PODERES
E o cargo vitalício é aquele cujo ocupante tem maior estabilidade. O
vitaliciamento é obtido após 2 anos de exercício, para os concursados, ( art.
95,I da CF) e imediatamente após a posse para os nomeados para compor os
tribunais do judiciário e os tribunais de contas. Os vitalícios só perdem o cargo
em razão de Processo judicial, sendo vitalícios os magistrados, os membros do
Ministério Público e dos tribunais de contas.
ACUMULAÇÃO
Consiste em ocupar ao mesmo tempo, 2 ou mais cargos, funções ou empregos
públicos remunerados, inclusive em autarquias, fundações, sociedades de
economia mista e empresas públicas.
A CF, no artigo 37, XVI, proíbe a acumulação de cargos, permitindo por lei, por
exceção a acumulação de 2 cargos de professor (alínea a), 1 cargo de
professor com outro, de técnico ou científico (alínea b) e 2 cargos privativos de
profissionais de saúde (alínea c), respeitado sempre o limite remuneratório do
inciso XI do artigo 37.
Além dessas exceções, há também a prevista no artigo 38, III da CF, que
permite ao servidor público o exercício de mandato de vereador juntamente
com cargo, emprego ou função, desde que haja compatibilidade de horário e,
não havendo, será afastado do cargo, emprego ou função, da mesma forma
estabelecida para os demais mandatos políticos tratados nos incisos I e II do
mesmo Códex
Ainda, os artigos 95, parágrafo único, I e art. 128, parágrafo 5 ⁰, II, d da CF,
permite, respectivamente aos juízes e promotores a acumulação com um cargo
ou função pública de magistério.
SERVIÇO PÚBLICO