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0.741317001367585664 Cartilha Pareceres Online
0.741317001367585664 Cartilha Pareceres Online
Especializada da FECAM
Expediente
Publicao
Federao Catarinense de Municpios FECAM
Consultores Jurdicos*
Equipe FECAM
APRESENTAO
A Federao Catarinense de Municpios FECAM oferece aos seus filiados o servio
de consultoria especializada nas reas de: assistncia social, contabilidade pblica,
direito eleitoral, direito tributrio, licitao pblica e contratos administrativos e
recursos humanos (servidores pblicos), sendo este servio de consultoria executado
por meio do setor Jurdico desta Federao e consultores externos, gerenciado por
um sistema de consultoria disponibilizada no website www.fecam.org.br, na seo
Consultoria.
Este sistema, de fcil acesso, permite aos filiados enviarem questionamentos aos
consultores da FECAM a fim de obterem pareceres acerca da matria que insurgiu a
dvida, auxiliando na tomada de deciso do agente pblico.
Uma vez elaborada a resposta, a mesma cadastrada no sistema e, ento, enviada
ao e-mail do consulente, com cpia para o gestor do sistema da FECAM. Alm disso,
caso o consultor ou o gestor do sistema compreenda que o parecer possa servir
como fonte de pesquisa para auxiliar e agilizar a soluo de problemas similares
de outros municpios, a resposta convertida em parecer (com nmero sequencial
de pareceres) e publicada no site da FECAM, permanecendo disponvel a qualquer
interessado.
Deste modo, esta Cartilha apresenta alguns dos pareceres elaborados por nossos
consultores, os quais se encontram publicados no website da FECAM, como j
mencionado acima, evidenciando resultados concretos neste servio de consultoria
especializada. Esta produo pode ser considerada mais um passo na melhoria da
gesto pblica municipal, garantindo mais qualidade, segurana e produtividade
nas tarefas sob competncia dos municpios.
Tamiris Espndola
Reviso Geral
SUMRIO
06
DIREITO ELEITORAL
25
DIREITO TRIBUTRIO
43
LICITAO PBLICA
71
SERVIDORES PBLICOS
Parecer
n 2190
Publicado em 17/02/12 na categoria Direito Eleitoral
Pergunta:
APRESENTAO
Resposta:
Prezado Consulente,
A questo trazida revela a dificuldade que os entes federativos tm enfrentado na
aplicabilidade da norma trazida pelo 10 do artigo 73 da Lei das Eleies (Lei n
9.504/73), que assim estabelece:
DIREITO ELEITORAL
tas que merecero ateno especial dos Tribunais Eleitorais. Citam-se como
exemplos as subvenes sociais para escolas de samba, clubes esportivos,
grupos folclricos, rdios comunitrias, clube de mes, dentre tantas outras
que geram dvidas quanto ao interesse pblico envolvido e ao carter social
das atividades desenvolvidas por estas entidades.
Nestes casos, pensamos que a soluo passa pela anlise dos critrios acima
destacados (letras a, b, c e d), ponderando-se acerca da realidade social
e cultural da regio. Todavia, no caso da situao em concreto comprometer
a igualdade de oportunidades dos candidatos ao pleito eleitoral, a Justia
Eleitoral deve tomar as providncias prevista em lei, para o fim de preservar a
legalidade e harmonia do processo eleitoral.
Muito bem exps o Ministro Caputo Bastos a respeito da necessidade de cautela na aplicao das condutas vedadas, em julgado prolatado no mbito do
Tribunal Superior Eleitoral:
Conforme venho defendendo nesta Corte Superior, afirmo que a interveno da Justia Eleitoral h que se fazer com o devido cuidado no
que concerne ao tema das condutas vedadas, a fim de no se impor,
sem prudencial critrio, severas restries ao administrador pblico
no exerccio de suas funes.(TSE, Acrdo n 24.989, rel. Min Caputo
Bastos, julgado em 31/05/2005)
Justamente este o cuidado que a Justia Eleitoral dever possuir neste pleito
eleitoral, pois a regra estabelecida pela Lei n 11.300/06, que acrescentou o
10 ao artigo 73 da Lei n 9.504/97 (Lei das Eleies), abarca, numa interpretao literal da norma, inmeros atos e aes que no merecem reprimenda da
lei eleitoral, pois visam a efetivao dos direitos sociais e o fomento de importantes setores da sociedade civil organizada, no comprometendo igualdade
de condies entre os candidatos na disputa eleitoral. (PROBST, Marcos Fey.
A distribuio gratuita de bens, valores e benefcios em ano eleitoral. Revista
Frum Administrativo - Direito Pblico, n 94, dez/2008. Belo Horizonte: Editora Frum, 2001)
Percebe-se que o Autor busca esmiuar quais as situaes que ensejariam a aplicao do comando normativo previsto no artigo 73, 10, da Lei n 9.504/97. Todavia,
em que pese serem corretas as posies defendidas pelo Autor no texto em comento, ainda h pouca segurana jurdica nessa seara, a fim de definirmos com clareza
qual o exato campo de aplicao da norma eleitoral. Como alento, segue deciso
proferida pelo TRE/SC, que vai ao encontro do j exposto acima, afastando da proibio legal os benefcios e repasses de carter assistencial e sem cunho eleitoreiro:
REPRESENTAO - CONDUTA VEDADA - DOAO DE BENS EM ANO ELEITORAL - ART. 73, 10, DA LEI N 9.504/1997, ACRESCIDO PELA LEI 11.300/2006 CHEFE DO EXECUTIVO - AUSNCIA DE RESPONSABILIDADE POR ATO LEGISLATIVO - POSSIBILIDADE DE DOAES DE CARTER CLARAMENTE ASSISTENCIAL
Parecer
n 2191
_____________________________________________________________________
* Neste sentido, confira tambm os pareceres ns 2011 e 2248.
Pergunta:
Prezado Consultor,
Gostaramos de esclarecimentos sobre o seguinte assunto:
Gastos com publicidade em ano eleitoral. A Lei n 9504/97
no muito clara quanto ao tipo de despesa que considerada como despesa com publicidade. Diante disso, gostaramos de esclarecimentos se algumas despesas, como
publicaes de atos oficiais, assinaturas de jornais, assessoria de imprensa, so consideradas como despesas com
publicidades. Alm destas, quais outras que so consideradas e quais no so consideradas. Precisamos saber para calcularmos a mdia das despesas, como estabelecido na Lei
9504/97, e estabelecermos o limite para o exerccio de 2012.
Resposta:
Prezado Consulente,
O Consulente formula questionamento sobre o cmputo das despesas com publicidade em ano eleitoral, para fins de cumprimento do artigo 73, VII da Lei n 9.504/97,
verbis:
Art. 73. So proibidas aos agentes pblicos, servidores ou no, as seguintes
condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos
nos pleitos eleitorais:
VII - realizar, em ano de eleio, antes do prazo fixado no inciso anterior,
despesas com publicidade dos rgos pblicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administrao indireta, que excedam a
mdia dos gastos nos trs ltimos anos que antecedem o pleito ou do ltimo
ano imediatamente anterior eleio.
A dvida trazida na consulta mostra-se extremamente pertinente, na medida em
que a norma no faz referncia publicidade institucional e/ou legal. Enfim, a norma
10
11
Salvo melhor juzo, compreendemos que a mdia prevista no artigo 73, inciso III da
Lei n 9.504/97 deveria referir-se, to somente, s despesas com publicidade institucional, desprezando-se aquelas inerentes publicidade legal (oficial). Isto porque
a publicidade legal no se encontra vedada pelo artigo 73, inciso VI, b da Lei das
Eleies, a partir dos trs meses que antecedem o pleito eleitoral (no caso de 2012,
a partir de 7 de julho).
Do corpo dos acrdos compreende-se a indistino entre os gastos com a publicidade institucional e oficial, isto , a compreenso que o limite de gastos com publicidade d-se de forma global (institucional e oficial), calculada pelos valores efetivamente liquidados nos anos de apurao.
Ora, se a publicidade legal no resta vedada nos trs meses que antecedem o pleito
eleitoral, lgico que a conduta vedada prevista no artigo 73, inciso VII, da Lei das
Eleies, dirige-se coibir o uso abusivo da publicidade institucional, isto , aquela
destinada prestao de contas e divulgao dos atos da Administrao Pblica.
o parecer.
Alessandra L. Oro de O. Souto
Consultora da FECAM e Advogada - OAB/SC 20.239
Scia do Escritrio Fey Probst & Souto Advocacia
_____________________________________________________________________
* Neste sentido, confira tambm o parecer n 2286.
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Parecer
n 2232
Publicado em 09/04/12 na categoria Direito Eleitoral
Pergunta:
Prezada Consulente,
A questo passa pela anlise da Lei federal n 9.504/97, que em seu 10, estabelece:
Art. 73. So proibidas aos agentes pblicos, servidores ou no, as seguintes
condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos
nos pleitos eleitorais:
10 No ano em que se realizar eleio, fica proibida a distribuio gratuita de
bens, valores ou benefcios por parte da Administrao Pblica, exceto nos casos de calamidade pblica, de estado de emergncia ou de programas sociais
autorizados em lei e j em execuo oramentria no exerccio anterior, casos
em que o Ministrio Pblico poder promover o acompanhamento de sua execuo financeira e administrativa. (Includo pela Lei n 11.300, de 2006)
A norma posta em anlise foi introduzida pela Lei federal n 11.300, de 10 de maio
de 2006, chamada de Minirreforma Eleitoral, trazendo importante e severa regra no
corpo do artigo 73 da Lei Eleitoral, que estabelece as condutas vedadas aos agentes
pblicos em ano eleitoral.
Ocorre que o comando normativo do 10 do artigo 73 da Lei n 9.504/73 demasiadamente aberto, estabelecendo rigorosa regra - vedada distribuio gratuita
de bens, valores e benefcios -, com apenas trs excees, quais sejam: calamidade
pblica, estado de emergncia e programas sociais autorizados em lei e j em execuo oramentria no exerccio anterior.
Em que pese o objetivo louvvel do legislador (proibir o uso da mquina pblica
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para fins de desequilibrar o pleito eleitoral), muitas dvidas persistem com relao
aplicao deste artigo, pois a norma, repisa-se, demasiadamente abstrata, trazendo grave e prejudicial insegurana jurdica aos agentes pblicos.
Da doutrina, colhe-se a lio de Jos Jairo Gomes:
A regra a proibio da distribuio. Assim, em ano eleitoral, a Administrao
Pblica s pode distribuir gratuitamente bens, valores ou benefcios se ocorrer alguma das hipteses legais especficadas, a saber: calamidade pblica,
estado de emergncia ou existncia de programas sociais autorizados em lei
e j em execuo oramentria no exerccio anterior. As duas primeiras devem
ser demonstradas. A ltima, pressupe a existncia de poltica pblica especfica, em execuo desde o exerccio anterior, ou seja, j antes do ano eleitoral.
Quer-se evitar a manipulao dos eleitores pelo uso de programas oportunistas, que, apenas para atender circunstncias polticas do momento, lanam
mo do infortnio alheio como ttica deplorvel para obteno de sucesso
nas urnas.
Para a configurao da hipotse inscrita no inciso IV, preciso que o agente
use a distribuio gratuita de bens e valores em prol de candidato. No se
exige que durante o perodo eleitoral o programa social antes implantado
seja abolido, ou tenha interrompida ou suspensa sua execuo. O que se
probe to-s o seu desvirtuamento, a sua colocao a servio de candidatura, enfim, o seu uso promocional. (in Direito Eleitoral. Belo Horizonte: Del
Rey, 2008. p. 418)
Por sua vez, Olivar Coneglian adverte:
A distribuio de bens s se torna possvel em trs circunstncias:
- no caso de calamidade pblica;
- no estado de estado de emergncia;
- quando o programa social est estabelecido em lei e j em execuo oramentria no ano anterior ao da eleio.
Para o ltimo caso, deve-se observar que a lei e o oramento, preexistentes
ao programa, devem ter nascido no penltimo ano anterior eleio. Assim,
na eleio de 2006, a lei criadora ou autorizadora do programa deve ser de
2004, pois o ano de 2005 o ano da execuo que permite que o programa
exista em 2006. (in Lei das Eleies comentada. 4 ed. rev. atual. Curitiba: Juru, 2006. p. 359)
Deste modo, da tmida lio obtida em doutrina especializada, e diante da escassez
jurisprudencial sobre a aplicao do 10 do artigo 73 da Lei n 9.504/73, no h
como negar verdadeira insegurana jurdica acerca desta norma eleitoral, fato que
enseja ateno redobrada de todos os agentes pblicos.
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Analisando o caso concreto, tem-se que o municpio publicou a Lei municipal n 968,
de 30 de maro de 2011, em que autoriza o Chefe do Poder Executivo a celebrar
termo de convnio e repassar auxlio financeiro a entidades que especfica, notadamente entidades de cunho cultural.
Temos que no caso h descumprimento do artigo 73, 10, da Lei das Eleies, que
veda a distribuio gratuita de bens, valores e benefcios em ano eleitoral, salvo nas
excees previstas na norma, que no se amoldam ao caso presente.
_____________________________________________________________________
* Neste sentido, confira tambm os pareceres ns 2176 e 2273.
A exceo prevista na parte final do artigo 73, 10, da Lei das Eleies clara em
estabelecer que somente os programas sociais, autorizados em lei e em execuo
oramentria no exerccio anterior tm o condo de afastar a regra da distribuio
gratuita de bens, valores e benefcios. A exceo trabalha com a noo de poltica
pblica social, instituda por lei municipal. Isto , aes isoladas, que no denotam
a noo de uma poltica pblica especfica para determinado setor, de carter continuado, encontram obstculo na regra prevista no 10 do artigo 73 da Lei federal
n 9.504/97: proibida a distribuio gratuita de bens, valores ou benefcios em ano
eleitoral. Cita-se precedente do Tribunal Superior Eleitoral:
CONDUTA VEDADA. DISTRIBUIO GRATUITA DE BENS, VALORES OU BENEFCIOS. 1. falta de previso em lei especfica e de execuo oramentria no
ano anterior, a distribuio gratuita de bens, valores ou benefcios, em ano
eleitoral, consistente em programa de emprstimo de animais, para fins de
utilizao e reproduo, caracteriza a conduta vedada do art. 73, 10, da Lei
n 9.504/97. (TSE, Recurso Ordinrio n 149655, de 13/12/2011)
Extrai-se do Acrdo acima citado:
Entendo que a prova documental apresentada pelos recorridos comprova to
somente que o Governo do Estado de Alagoas possua ao alusiva a melhoramento gentico de rebanhos, mas no que houvesse lei especfica criando o
Programa Alagoas Mais Ovinos no final do ano de 2009.
A simples existncia de lei municipal autorizando o repasse de recursos no afasta
a incidncia da conduta vedada analisada, especialmente porque so repasses, conforme anunciado na consulta e vislumbrado no modelo de convnio celebrado entre
a municipalidade e determinada Associao Cultural no Municpio, que visam contribuir para a manuteno e a realizao de festas tradicionais, sem, contudo, caracterizar ao de cunho social.
Em suma, no h no municpio lei especfica que cria programa social de apoio a estas entidades culturais, ou, ao menos, indcios de que esses repasses estejam dentro
da concepo de uma poltica pblica na rea social, em que pese a relevncia da
preservao da cultura pelo Poder Pblico. Todavia, no existem elementos nesta
consulta aptos a oferecerem melhor sorte Consulente.
Conclumos, assim, pela impossibilidade da efetivao das doaes s entidades culturais para manuteno e realizao de festas tradicionais, em respeito ao 10 do
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Parecer
n 2325
Resposta:
Prezada Consulente,
Publicado em 09/07/12 na categoria Direito Eleitoral
Pergunta:
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A questo passa pela anlise da Lei complementar n 64/90, que prev as causas de
inelegibilidade e estabelece os prazos de desincompatibilizao.
A Lei complementar n 64/90 estabelece que:
Art. 1 So inelegveis:
II - (...)
I) os que, servidores pblicos, estatutrios ou no, dos rgos ou entidades da
Administrao direta ou indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal,
dos Municpios e dos Territrios, inclusive das fundaes mantidas pelo Poder
Pblico, no se afastarem at 3 (trs) meses anteriores ao pleito, garantido o
direito percepo dos seus vencimentos integrais;
A contratao temporria pela Administrao Pblica possui baliza no artigo 37,
IX, da Constituio da Repblica, com fundamento na necessidade temporria de
excepcional interesse pblico. Assim, os agentes temporrios somente podem ser
contratados quando presentes estes dois requisitos: necessidade temporria e excepcional interesse pblico.
Tal contratao busca justamente suprir um interesse do Poder Pblico, vinculado
com o princpio da continuidade do servio pblico e com fatores excepcionais,
de grande relevncia para a sociedade. o caso, por exemplo, da contratao temporria de servidores pblicos para fazer frente necessidade de limpeza e organizao da cidade aps catstrofes, como ocorre com a contratao de agentes de
limpeza em cidades atingidas por enchentes.
No caso concreto da consulta, trata-se de professor contratado temporariamente
para suprir a lacuna no servio pblico educacional.
comum que estes agentes temporrios venham a buscar a desincompatibilizao para o registro de candidaturas ao pleito eleitoral. Diante deste fato, comum
a dvida, como na presente consulta, sobre o direito ou no desses agentes ao gozo
de licena remunerada prevista pelo artigo 1, II, alnea l da Lei Complementar
n 64/1990.
Compreendemos que no permitido, com base no prprio fundamento constitucional que d base contratao temporria. Ora, permitir a licena remunerada
desses agentes reconhecer que o servio no inadivel e de excepcional interesse pblico, em verdadeiro desvirtuamento da ordem jurdica. Esse fato - a licena
remunerada ao agente temporrio - ensejaria a necessidade de nova contratao
temporria pela Administrao Pblica, o que se mostra inadequada e irrazovel.
Ademais, o artigo 1, II, alnea l, da Lei Complementar n 64/1990 se estende aos
servidores ou empregados pblicos com vnculo permanente com a Administrao
Pblica, diferentemente do que ocorre com os agentes temporrios, cuja vinculao
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relator
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Parecer
n 2372
Publicado em 09/04/12 na categoria Direito Eleitoral
Pergunta:
Prezada Consulente,
A consulta no resta clara com relao qual contratao que se refere: (i) de servidores pblicos, para o desempenho de funes pblicas (art. 37, II, da CRFB) ou (ii) de
bens, servios e obras pblicas (art. 37, XXI da CRFB). Na dvida, abordam-se as duas
modalidades de contrataes.
A contratao de pessoal em perodo eleitoral resta disciplinada pelo artigo 73, V da
Lei n 9.504/97, que assim reza:
A Lei das Eleies, conforme j citada, veda, como regra, a partir de 7 de julho de
2012, a contratao, nomeao e admisso de pessoal na Administrao Pblica municipal, salvo nos casos especficados nas alneas a e do artigo 73, inciso V, acima
transcrita.
Caso haja concurso pblico homologado at 7 de julho de 2012, nada veda que a
Administrao Pblica promova a contratao desses candidatos selecionados, a fim
de satisfazer o interesse pblico. A consulta omissa com relao existncia de
concurso pblico homologado.
Mesmo que no vislumbrada a possibilidade de contratao pela existncia de concurso pblico homologado at 7 de julho de 2012, ainda assim resta a possibilidade
de contratao atravs da aplicao da alnea d do inciso V do artigo 73 da Lei n
9.504/97, para satisfao da instalao ou do funcionamento inadivel de servios
pblicos essenciais.
Para fins de definio de quais seriam esses servios pblicos essenciais, tem-se aplicado o regramento jurdico previsto nos artigos 10 e 11 da Lei federal n 7.783/1989,
verbis:
Art. 10 So considerados servios ou atividades essenciais:
I - tratamento e abastecimento de gua; produo e distribuio de energia
eltrica, gs e combustveis;
II - assistncia mdica e hospitalar;
V - transporte coletivo;
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IV - funerrios;
VI - captao e tratamento de esgoto e lixo;
II - telecomunicaes;
VIII - guarda, uso e controle de substncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares;
IX - processamento de dados ligados a servios essenciais;
X - controle de trfego areo;
XI compensao bancria.
Art. 11. Pargrafo nico. So necessidades inadiveis, da comunidade aquelas
que, no atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivncia, a sade
ou a segurana da populao.
Ressalta-se que esta permisso somente encontra amparo para suprir as necessidades primordiais da Administrao Pblica, aptas a atender o princpio da continui-
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dade do servio pblico nas reas da sade, segurana e sobrevivncia, nos termos
dos artigos 10 e 11 da Lei n 7.783/1989. Os abusos e desvios, aptos a macularem a
regra eleitoral, devero ser devidamente punidos pela Justia Eleitoral.
Por sua vez, caso a consulta verse sobre a contratao de bens, servios e obras pblicas, nos termos do artigo 37, XXI da Constituio da Repblica, tem-se no existir
qualquer restrio quanto realizao de processo licitatrio em ano eleitoral, devendo a Administrao Pblica seguir seu curso normalmente, sempre, entretanto,
com as ressalvas estabelecidas pela Lei de Responsabilidade Fiscal e pela Lei de Licitaes.
o parecer.
Alessandra L. Oro de O. Souto
Consultora da FECAM e Advogada - OAB/SC 20.239
Scia do Escritrio Fey Probst & Souto Advocacia
_____________________________________________________________________
* Neste sentido, h tambm os pareceres ns 2173 e 2165, que encontram-se disponveis no
site www.fecam.org.br.
DIREITO TRIBUTRIO
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Parecer
n 2241
Publicado em 11/04/12 na categoria Direito Tributrio
Pergunta:
Prezada Consulente,
A questo versa sobre tributao de ISS sobre atividade cartorial.
A Lei Complementar n 116 de 2003, que determina as normas gerais aplicveis ao
ISS, autoriza a cobrana do imposto sobre prestao de servios pblicos de registros, cartrio e notas. Veja-se o item 21 da lista anexa Lei:
Art. 1 O Imposto Sobre Servios de Qualquer Natureza, de competncia dos
Municpios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestao de servios constantes da lista anexa, ainda que esses no se constituam como
atividade preponderante do prestador.
[...] Lista de servios anexa Lei Complementar n 116, de 31 de julho de 2003.
[...] 21 - Servios de registros pblicos, cartorrios e notariais.
21.01 - Servios de registros pblicos, cartorrios e notariais.
Logo aps a vigncia da Lei Complementar n 116, surgiram dvidas a respeito da
constitucionalidade da incidncia de ISS nesses servios, principalmente com base
na alegao de que seriam servios pblicos, alm de que os emolumentos teriam
carter de taxa, sendo assim supostamente impossvel cobrar o imposto municipal
sobre esses servios sob o risco de incorrer em bitributao.
A discusso chegou ao Supremo Tribunal Federal, atravs da Ao Declaratria de
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Inconstitucionalidade n 3.089-2/DF, proposta pela Associao dos Notrios e Registradores do Brasil - ANOREG. Em 01/08/2008, foi publicada a deciso, que em sntese
considerou que a atividade dos cartrios, ainda que configure servio pblico, exercida por particulares e que os valores pagos pelo servio no so somente taxas,
razo pela qual sobre a prestao de servios cartoriais incidiria o ISS.
Assim, desde ento resta induvidosa a constitucionalidade na incidncia do ISS sobre servios de cartrio.
Pois bem. Cumpre ento avaliar a sistemtica de tributao aplicvel.
A anlise da base de clculo do ISS passa pelo art. 7 da Lei Complementar
n 116/2003, que fixa como base de clculo do ISS o preo efetivamente pago pelo
servio.
Saliente-se, contudo, que o Decreto-lei n 406/68, que tratava anteriormente do ISS,
no teve revogado o seu art. 9 com seus respectivos pargrafos 1 e 2. Nestes dispositivos consta que o ente tributante deve cobrar o ISS de forma fixa nos casos em
que o prestador de servio estiver no exerccio de seu trabalho pessoal. Desta feita,
dvidas surgiram sobre a forma de cobrana do ISS dos cartrios, ou seja, se deveriam os municpios cobr-lo de forma fixa ou varivel (com base no preo do servio).
Ao decidir a matria, o Tribunal de Justia de Santa Catarina posicionou-se pela aplicabilidade de tributao varivel, nos seguintes termos:
luz dos apontamentos acima alinhados, e na esteira das lies dos doutrinadores Hely Lopes Meirelles e Bernardo Ribeiro de Moraes, percebe-se que a
questo posta em discusso pode ser resumida a um nico desenlace: como
os notrios (tambm denominados tabelies, oficiais de registros ou registradores) desempenham a atividade de-legada pelo Poder Pblico com a colaborao e auxlio de empregados (substitutos, escreventes e auxiliares), o
servio por eles prestado perde o carter pessoal, de modo a afastar, de plano,
a incidncia do regime inscrito no 1 do art. 9 do Decreto-lei n 406/68,
remetendo-os regra geral de clculo do ISS.
[...] Nesse passo, uma vez que legislao tributria deve tratar de modo igual
os fatos econmicos que exprimem igual capacidade contributiva e, por ocasio, de modo diferenciado os que exprimem capacidade contributiva diversa, tendo, pois, o dever, enquanto descreve a hiptese de incidncia e a base
de clculo dos impostos, de escolher fatos que exibam contedo econmico
(CARRAZZA, Roque Antnio. Curso de Direito Constitucional Tributrio. 22 ed.
rev., ampl. e atual. So Paulo: Malheiros, 2006, 89-92), torna-se irretorquvel
no s admitir como vlida a cobrana do ISS sobre o preo do servio prestado, como considerar a via mais justa e razovel, em face do distanciamento
das atividades realizadas pelos notrios em relao queles profissionais que,
de fato, exercem a sua profisso sob a forma de trabalho pessoal. (Tribunal
de Justia de Santa Catarina, Apelao Cvel em Mandado de Segurana n
2008.065407-2, Rel. Des. Luiz Csar Medeiros, julgado em 31/07/2009).
Portanto, a cobrana do ISS sobre os cartrios deve ter como base de clculo o preo
do servio prestado, no sendo cabvel o estabelecimento de ISS fixo. Nesse sentido
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entendemos uma vez que prepondera o elemento empresarial na atividade, inclusive porque terceiros (substitutos) podem executar a atividade do cartorrio sob sua
responsabilidade, de modo que sua converso para pessoa fsica no encontra amparo legal, redundando em ntida renncia de receita.
Outro ponto interessante a ser esclarecido relaciona-se composio da base de
clculo do tributo na hiptese, j que parte dos emolumentos que o tomador do
servio paga aos cartrios composto por taxas estaduais. Neste particular, surge
divergncia se a mesma deveria atingir o valor total dos emolumentos ou somente
o que ingressa efetivamente como receita do cartrio (o real preo do servio revertido aos cofres do prestador como receita).
Alguns doutrinadores se manifestaram sobre o tema. Cita-se abaixo posio de
Mangieri e Melo:
O problema definir o que seja a receita bruta do cartrio. Sobre o tema,
interessante observar julgado do Superior Tribunal de Justia - STJ sobre os
servios de agenciamento de mo-de-obra temporria, cujo raciocnio, entretanto, pode ser muito bem aplicado hiptese em estudo, mutatis mutandis, que fez importante distino entre receita e mera entrada financeira:
- Receita: a entrada que incrementa o patrimnio do contribuinte;
____________________________________________________________________
* Neste sentido, confira tambm os pareceres ns 477, 1031, 1354, 1364, 1526 e 1599.
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Parecer
n 2318
Resposta:
Prezada Consulente,
Publicado em 26/06/12 na categoria Direito Tributrio
Pergunta:
Questiona-se se o municpio est adotando procedimento jurdico correto para instituio de Contribuio de Melhoria. Anexou-se para anlise os diplomas legais que
regulamentam o tributo em mbito municipal, bem como projeto de lei especfica
instituindo a exao.
Cumpre esclarecer que todos os tributos preconizados pelo ordenamento jurdico
nacional tm sua instituio condicionada lei em sentido estrito, em especial no
que tange aos aspectos primordiais de sua composio, cabendo citar aqui o art. 97,
I, do CTN:
Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:
I - a instituio de tributos, ou a sua extino;
II - a majorao de tributos, ou sua reduo, ressalvado o disposto nos artigos
21, 26, 39, 57 e 65;
III - a definio do fato gerador da obrigao tributria principal, ressalvado o
disposto no inciso I do 3 do artigo 52, e do seu sujeito passivo;
IV - a fixao de alquota do tributo e da sua base de clculo, ressalvado o
disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;
V - a cominao de penalidades para as aes ou omisses contrrias a seus
dispositivos, ou para outras infraes nela definidas;
VI - as hipteses de excluso, suspenso e extino de crditos tributrios, ou
de dispensa ou reduo de penalidades.
Forte nessa premissa, tem-se que a contribuio de melhoria no foge regra apontada, devendo sua instituio compatibilizar-se necessidade de lei especfica que
explicite todos os elementos bsicos da relao tributria que se estabelecer entre
os sujeitos ativo e passivo, os quais, inegavelmente, alteram-se dependendo do fato
especfico ensejador da exao. Nessa linha a jurisprudncia do Tribunal de Justia
Catarinense:
AO ANULATRIA DE OBRIGAO FISCAL. CONTRIBUIO DE ME-LHORIA
INSTITUDA COM SUPORTE NO CDIGO TRIBUTRIO MUNICIPAL. NECESSIDADE, ENTRETANTO, DE LEI ESPECFICA. VALORIZAO DO IMVEL NO
CONSIDERADA NA ESTIMAO DA DVIDA. INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO.
SENTENA MANTIDA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
- Sem lei especfica no lcito cobrar contribuio de melhoria. O Cdigo
Tributrio, fixando critrios genricos, no substitui a lei indivi-dualizadora,
indispensvel a exigncia do tributo.
- A instituio de contribuio de melhoria est condicionada prvia edio
de norma legislativa. O fato do Cdigo Tributrio Municipal fazer remisso
30
31
Todavia, repisa-se que a cada obra, ou conjunto de obras, das quais se estime valorizao e se pretenda cobrar a exao, mostra-se exigvel a aprovao de lei especfica.
Sendo assim, opina-se pela regularidade no procedimento adotado pelo Executivo
municipal, sendo devido o encaminhamento de projeto de lei versando sobre a contribuio de melhoria especfica.
o parecer.
Ericksen Ellwanger
Assessor jurdico da FECAM
OAB/SC 29.478
_____________________________________________________________________
* Neste sentido, confira tambm o parecer n 467
32
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Parecer
n 2352
Publicado em 31/07/12 na categoria Direito Tributrio
Pergunta:
caso de decadncia do ISS sobre edificao de obra. O contribuinte requereu alvar para construo em fevereiro de
1999. Em abril de 2011 foi expedida carta de Habite-se. No
perodo 1999-2011 no houve pagamento por parte do contribuinte do ISS. H indcios de que em 2002 houve cobrana
do IPTU sobre o imvel construdo. Neste caso h decadncia? Segundo doutrinador Jos Jayme de Macedo Oliveira
(ED. SARAIVA, 2 EDIO, 2011, PG. 202)4.4 Nas obras de
construo e acrscimo, a contagem do prazo decadencial
inicia-se no final da obra, no importando se antes da concluso da prestao do servio houve qualquer perodo de
paralisao. Rec.5.829, Ac 7.616 CC Mun Rio de Janeiro, Rel.
Cons Lcia Rosa Dutra Cid Cruz. Julg. 29.05.03). possvel
nos basearmos nesse entendimento a fim de contar o prazo
decadencial e notificar o contribuinte para recolher o ISS? H
alguma possibilidade de o municpio receber o valor devido a ttulo de ISS da obra? Aguardamos posicionamento da
FECAM. Obrigada pela ateno.
Resposta:
Prezada Consulente,
A decadncia tributria instituto que regula a extino, pelo decurso de prazo
pr-fixado em lei, do direito de a Administrao constituir o crdito tributrio pelo
lanamento. Observem-se sequencialmente os caputs dos art. 173 e 142 do Cdigo
Tributrio Nacional:
Art. 173. O direito de a Fazenda Pblica constituir o crdito tributrio extinguese aps 5 (cinco) anos, contados (...).
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35
____________________________________________________________________
* Neste sentido, confira tambm os pareceres ns 1083 e 1997.
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Parecer
n 2353
Resposta:
Prezado Consulente,
Publicado em 31/07/12 na categoria Direito Tributrio
Pergunta:
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A redao consignada na deciso proferida pelo STF serviu para ressuscitar o debate
jurdico sobre os limites da dedutibilidade dos materiais. Desse modo, advogados
de defesa de contribuintes apoiaram-se na deciso do STF para imprimir nova interpretao a respeito, alegando que, a pretexto de analisar a constitucionalidade
das normas tributrias envolvidas, o STF teria lanado as bases de uma nova interpretao possvel sobre a matria, em que restaria permitida a deduo indistinta de
quaisquer materiais empregados pelo prestador.
Nessa esteira, sobrevieram determinados julgados do Superior Tribunal de Justia e
do prprio Tribunal de Justia Catarinense, que, supostamente realinhados nova
posio do STF, admitiram a deduo irrestrita de quaisquer materiais fornecidos
pelo prestador. Citam-se exemplos paradigmticos:
RECURSO ESPECIAL SOBRESTADO NA FORMA DO ART. 543-B, 1o. DO CPC.
DECISO DO STF PROFERIDA EM RECURSO EXTRAORDINRIO COM REPERCUSSO GERAL RECONHECIDA. HIPTESE DE RETRATAO (ART. 543-B,
3o. DO CPC). TRIBUTRIO. ISSQN CONSTRUO CIVIL. CONCRETAGEM. MATERIAIS EMPREGADOS. DEDUO DA BASE DE CLCULO. POSSIBILIDADE. RE
603.497/MG, REL. MIN ELLEN GRACIE (DJ 16.09.2010). RECURSO ESPECIAL AO
QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
1. O STF, em Recurso Extraordinrio em que reconhecida a repercusso geral
(RE 603.497/MG, Rel. Min ELLEN GRACIE) firmou o entendimento no sentido
da possibilidade da deduo da base de clculo do ISS dos materiais empregados na construo civil.
2. Necessidade de retratao do acrdo desta Corte que decidiu em sentido
contrrio, na forma do art. 543-B, 3o. do CPC.
3. Recurso Especial desprovido. (STJ, REsp 1050405/MG, Rel . Min Napoleo
Nunes Maia Filho, 1 Turma, DJe. 14/02/2012)
*
APELAO CVEL EM MANDADO DE SEGURANA PREVENTIVO - TRIBUTRIO
- RETRATAO - ART. 543-B, 3, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL - CONSTRUO CIVIL - DEDUO DA BASE DE CLCULO DO ISS DEVIDO DO MONTANTE REFERENTE AOS MATERIAIS UTILIZADOS NAS OBRAS - POSSIBILIDADE
- PRONUNCIAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO PROVIDO.
A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firme no sentido de que o
art. 9 do Decreto-lei 406/1968 foi recepcionado pela Constituio Federal
de 1988. Pelo que possvel a deduo da base de clculo do ISS dos valores
dos materiais utilizados em construo civil e das subempreitadas. 2. Agravo
regimental desprovido. (RE 599582 AgR/RJ, rel. Min Ayres Britto, j. 29-3-2011,
DJe 123, div. 28-6-2011, pub. 29-6-2011). (TJ/SC, Apelao Cvel em Mandado de Segurana n 2006.038922-7, de Cricima, rel. Des. Cid Goulart, j. em
29/05/2012).
Contudo, temos que o enunciado exarado pelo STF vago, porque jamais se negou
a constitucionalidade da deduo do valor dos materiais empregados na construo
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civil, para fixao da base de clculo do ISS, desde que, nos termos do que excepcionam as leis infraconstitucionais, em especial os itens 32 e 33 da lista anexa ao
Decreto-lei n 406/68 e os itens 7.02 e 7.05 da lista anexa Lei Complementar n
116/03, tais materiais sejam produzidos pelo prprio prestador de servios e fora do
local da prestao dos servios, os quais ficam sujeitos ao ICMS.
Assim, com a devida vnia, o STF no definiu se h distino de tratamento da base
de clculo do ISS entre os prestadores de servio que, para a construo, fornecem
materiais por eles mesmos produzidos fora do local da prestao dos servios, e os
prestadores de servio que fornecem materiais adquiridos de terceiros, porque ntida matria de legislao federal, cuja competncia recai ao STJ.
Cumpre ressaltar que o entendimento em questo vem sendo sufragado em recentes decises do Tribunal de Justia Catarinense, podendo-se citar os seguintes precedentes:
APELAO CVEL. EMBARGOS EXECUO FISCAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA CDA AFASTADA. ORIGEM DA DVIDA DEVIDAMENTE EspecficaDA.
REQUISITOS LEGAIS DEMONSTRADOS. EXEGESE DOS ARTS. 202 DO CTN E 2,
5, DA LEI N 6.830/1980. CERCEAMENTO DE DEFESA INEXISTENTE. MRITO.
CONSTRUO CIVIL. BASE DE CLCULO DO ISS. SERVIO DE CONCRETAGEM.
DEDUO DO PREO DOS MATERIAIS UTILIZADOS NA PRESTAO DO SERVIO. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO MAJORITRIO DESTA CORTE E DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. SENTENA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.(TJ/SC, 2009.004967-6, Rel. Des. Jos Volpato de Souza, j. em 28/03/2012).
*
PROCESSUAL CIVIL - APELAO CVEL JULGADA - RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO - REVISO DE ACORDO DETERMINADA PELO ART. 543-C, 7, DO
CPC, PARA EVENTUAL RETRATAO, EM VIRTUDE DE DECISO CONTRRIA DO
STJ TOMADA EM RECURSOS REPETITIVOS SOBRE A MATRIA - TRIBUTRIO ISS - BASE DE CLCULO - PRETENSO DE EXCLUSO DO VALOR DOS MATERIAIS UTILIZADOS NA CONSTRUO CIVIL - IMPOSSIBILIDADE - AUSNCIA
DE PROVA DE QUE OS MATERIAIS EMPREGADOS FORAM PRODUZIDOS PELO
PRPRIO PRESTADOR DO SERVIO FORA DO LOCAL - DISTINO NA LEGISLAO TRIBUTRIA - PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS.
Tanto o Decreto-lei n 406/68 quanto a Lei Complementar n 116/2003 autorizam a deduo, na base de clculo do ISS devido pela prestao de servios
de construo civil, do preo dos materiais nela empregados, produzidos
pelo prestador fora do local da prestao dos servios, cujo fornecimento
sujeito ao ICMS. No pode haver deduo, contudo, do preo dos materiais
adquiridos de terceiros e empregados na obra. A jurisprudncia que orienta
no sentido da possibilidade de deduo, mas no faz essa distino, no pode
ser aplicada ao caso do empreiteiro que emprega que no foram por ele produzidos fora da obra. (TJ/SC, Apelao Cvel n 2009.035853-7, de Trombudo
Central, rel. Des. Jaime Ramos, j. em 27/03/2012)
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Acertadamente, portanto, o Tribunal de Justia catarinense est corrigindo a interpretao da deciso do STF a fim de distinguir a procedncia dos materiais para fins
de deduo. Ademais, mesmo em se admitindo a deduo de materiais produzidos
pelo prestador fora do local da prestao, ressalte-se que as regras especficas de
comprovao pelo contribuinte dependem de regulamentao especfica municipal.
Dito isto, recomenda-se a manuteno do entendimento de que a dedutibilidade
deve ser efetivada nos exatos termos da LC n 116, considerando que a matria ainda
est pendente de pacificao jurisprudencial.
o parecer.
Ericksen Ellwanger
Assessor jurdico da FECAM
OAB/SC 29.478
_______________________
1. Art. 7 A base de clculo do imposto o preo do servio.
2. 2 No se incluem na base de clculo do Imposto Sobre Servios de Qualquer Natureza:
I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos servios previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de
servios anexa a esta Lei Complementar;
3. 7.02 - Execuo, por administrao, empreitada ou subempreitada, de obras de construo civil, hidrulica ou eltrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfurao de poos, escavao, drenagem e irrigao, terraplanagem, pavimentao, concretagem e a instalao e montagem de produtos,
peas e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de servios fora
do local da prestao dos servios, que fica sujeito ao ICMS).
LICITAO PBLICA
7.05 - Reparao, conservao e reforma de edifcios, estradas, pontes, portos e congneres (exceto o
fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos servios, fora do local da prestao dos servios, que fica sujeito ao ICMS).
____________________________________________________________________
* Neste sentido, confira tambm os pareceres ns 236, 435 e 775.
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Parecer
n 2180
Publicado em 03/02/12 na categoria Licitao Pblica
Pergunta:
Prezada Consulente,
A Lei n 12440/2011 instituiu mecanismo de prova de inexistncia de dbitos trabalhistas apurados no mbito da Justia do Trabalho, e determinou a exigncia da
respectiva certido negativa como condio de habilitao em licitaes pblicas,
mediante alterao do dispositivo da Lei Geral de Licitaes (Lei n 8.666/93) acerca
da regularidade fiscal, o qual passou a vigorar com a seguinte redao:
Art. 29. A documentao relativa regularidade fiscal e trabalhista, conforme
o caso, consistir em:
V - prova de inexistncia de dbitos inadimplidos perante a Justia do Trabalho, mediante a apresentao de certido negativa, nos termos do Ttulo VII-A
da Consolidao das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei n 5.452, de
1 de maio de 1943.
Destarte, questiona-se a necessidade de tal exigncia em quaisquer das modalidades licitatrias, inclusive o prego, regido por legislao prpria da qual a Lei n
8.666/93 aplica-se de modo subsidirio. Num universo mais amplo, pode-se aventar
ainda sobre a necessidade de tal documento em hipteses de dispensa e inexigibilidade de licitao pblica, visto demandar tambm essas, com certas ressalvas, a
averiguao das condies de habilitao dos futuros contratados.
Como referncia constitucional do tema, vale destacar os seguintes dispositivos:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos
princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:
XXI - ressalvados os casos especficados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica
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tiva regularidade fiscal e com a Seguridade Social, prevista no art. 29, inciso IV, da Lei 8.666/1993, de exigncia obrigatria nas licitaes pblicas,
ainda que na modalidade convite, para contratao de obras, servios ou
fornecimento, e mesmo que se trate de fornecimento para pronta entrega;; e
b) a obrigatoriedade de apresentao da documentao referida no subitem
anterior aplicvel igualmente aos casos de contratao de obra, servio ou
fornecimento com dispensa ou inexigibilidade de licitao, ex vi do disposto
no 3 do art. 195 da CF.. Precedentes citados: Deciso n 705/94-Plenrio e
Acrdo n 457/2005-2 Cmara. (TCU. Acrdo n 3146/2010-1 Cmara,
TC-022.207/2007-6, rel. Min Augusto Nardes, 01.06.2010).
contratao direta, a CNDT ainda deve ser exigida, salvo nos contratos firmados por
dispensa em razo do valor.
Salvo melhor juzo, o parecer.
Edinando Luiz Brustolin
Advogado inscrito na OAB/SC n 21.087. Consultor Jurdico da FECAM. Mestre em Direito, Estado e Sociedade pela UFSC. Professor convidado em cursos de especializao e ps-graduao.
____________________________________________________________________
* Neste sentido, confira tambm os pareceres ns 2181, 2213 e 2216.
Desse modo, tendo presente a proibio do Poder Pblico contratar com pessoa jurdica irregular perante a Seguridade Social e a limitao da discricionariedade para
dispensar requisitos de habilitao, tem-se que a CNDT deve ser exigida em todas as
contrataes firmadas pela Administrao que tenham sido previamente licitadas
por uma das modalidades da Lei n 8.666/93.
A respeito da exigncia da CNDT em licitaes sob a modalidade prego, resta duvidosa em funo da regra de aplicao subsidiria da Lei n 8.666/93, a teor do art. 9
da Lei n 10.520/02. Dada a aplicao subsidiria, apenas as matrias no versadas
na prpria lei do prego devem ser dirimidas com fundamento na Lei n 8.666/93.
Contudo, como as regras de habilitao so disciplinadas no art. 4, inciso XIII, da Lei
10.520/02, no haveria espao para aplicao da regularidade fiscal e trabalhista nas
licitaes do prego.
No obstante a plausibilidade dessa argumentao, temos que a CNDT deve ser exigida tambm nos preges, pois a inovao legislativa Lei n 8.666/93 tornou a lei
do prego carente de regulamento quanto a regularidade trabalhista, da a validade
da aplicao subsidiria. Em complemento, conforme j anotado, a CNDT, em paralelo s certides de regularidade perante o FGTS e o INSS, insere-se no conceito da
Seguridade Social, restando proibida a contratao de pessoa jurdica em situao
irregular, nos termos do art. 195, 3, da Constituio da Repblica. Os princpios
da isonomia e da razoabilidade tambm indicam a pertinncia da CNDT em preges,
cujos contratos poderiam ser firmados a partir de licitaes operadas sob uma das
modalidades da Lei n 8.666/93, nas quais a CNDT inquestionavelmente exigvel.
Finalmente, cumpre apontar sobre a exigncia da CNDT em contrataes diretas, por
meio de dispensa ou inexigibilidade. Sobre este ponto, vale destacar o posicionamento do Tribunal de Contas da Unio, pela indispensabilidade da comprovao da
regularidade fiscal para celebrao de contrato administrativo, salvo, nos casos de
contratao direta em razo do valor (art. 24, I e II), quanto regularidade perante
as fazendas pblicas das trs esferas de governo. Tal ressalva no abrange a regularidade perante a seguridade social. Veja-se:
A comprovao de regularidade com a Fazenda Federal, a que se refere o art.
29, III, da Lei n 8.666/1993, poder ser dispensada nos casos de contrataes
realizadas mediante dispensa de licitao com fulcro no art. 24, incisos I e II,
dessa mesma lei. (TCU. Acrdo 1661/2011 - Plenrio).
Em resumo, a CNDT deve ser exigida como requisito de habilitao em licitao
pblica, independente da modalidade adotada, mesmo o prego. Tratando-se de
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Parecer
n 2315
Publicado em 13/06/12 na categoria Licitao Pblica
Pergunta:
A minha dvida a seguinte: Foi solicitado pelo Prefeito Municipal, para que lanssemos licitao para pavimentao
de forma mais econmica pelo municpio, e surgiu a seguinte
ideia, de fazermos um REGISTRO DE PREOS, atravs de
prego presencial, por itens, assim divididos: item 01) mo
de obra para calamento de pedra irregular por m; item 2)
pedra irregular por m; item 03) p de brita em m; item 4)
meio fio em metros lineares; item 05) tubos de concretos em
metros lineares. A partir dessas exposies, preciso saber se
pode ser dessa forma sem denominao de ruas? Para que
possamos aproveitar os preos registrados para diversas
ruas durante a sua vigncia. H a necessidade de projetos de
engenharia nesse caso, j que os quantitativos de registro de
preos no so exatos?
Resposta:
Prezada Consulente,
A consulta versa sobre a possibilidade de lanar licitao para registro de preos de
obras e servios de engenharia.
Registre-se desde logo a polmica doutrinria e jurisprudncial a respeito do assunto, de modo que as consideraes a serem apresentadas a seguir ainda carecem de
consolidao.
Para uma compreenso mais abrangente do tema, cabe analisar os diferentes objetos listados na consulta em separado, de um lado os bens a serem empregados nas
obras e de outro o servio de execuo das mesmas.
Para o primeiro objeto (bens), h certa pacificao no sentido de admitir a utilizao
do registro de preos, pois a execuo do contrato dispensa prvio projeto bsico,
comportando inclusive a licitao para aquisio direta, afora o registro de preos,
por meio da modalidade prego.
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Esse raciocnio guarda sintonia com o disposto no art. 23, 1, da Lei n 8.666/93,
pelo qual as aquisies da Administrao Pblica, sempre que tcnica e economicamente viveis, devem ser divididas em parcelas, ampliando-se assim a disputa, em
favor do princpio da competitividade.
Em complemento, tratando-se de bens comuns, assim definidos nos termos do art.
1, 1, da Lei n 10.520/02, em que a sua definio feita a partir de especficaes
usuais de mercado, tem-se possvel o emprego da modalidade prego, reforando a
premissa de aquisio de objeto repetitivo, comum, frequentemente contratado, em
total sintonia com aplicao do Sistema de Registro de Preos previsto no art. 15 da
Lei n 8.666/93.
Em resumo, possvel e recomendvel, desde que mantida a economia de escala,
a dissociao da aquisio dos bens (mesmo que destinados a obras) da contratao dos servios, nos casos de obras repetitivas, contribuindo para a eficincia da
Administrao Pblica e atendimento ao interesse pblico. Logo, haver, nos casos
de contratao distinta dos bens a serem empregados em obras rotineiras, controle
e disponibilidade de bens capazes de permitir que a prpria Administrao, por execuo direta, realize os servios.
Saliente-se que a dissociao no implica, necessariamente, licitaes distintas. O
simples fato dos objetos serem licitados em itens distintos, sendo a licitao julgada
por item, j indica pela dissociao da aquisio dos bens da contratao dos servios. Por conseguinte, aponta-se desde logo pela possibilidade de realizar licitao
pblica para o registro de preos de bens a serem empregados em obras rotineiras.
A polmica antes anunciada mostra-se presente quando se analisa a compatibilidade
do registro de preos com o objeto obras e servios de engenharia. Isso porque, em
regra, estes objetos requerem especficaes prprias ao caso, variveis de acordo
com o tipo e local de sua execuo, repercutindo assim em preo tambm varivel,
revelando uma aparente incompatibilidade com a sistemtica do registro de preos,
cujo pressuposto justamente a manuteno de preo pr-definido do objeto licitado.
Ao avaliar a aplicao do registro de preos para obras e servios de engenharia, Joel
de Menezes Niebuhr assinala:
Dentro dessa perspectiva, de ampliar a incidncia do registro de preos, defende-se a tese de que ele seja utilizado para obras e servios de engenharia,
desde que compatveis com a sua sistemtica.
Como dito, o registro de preos deve ser utilizado para objetos padronizados,
com as mesmas caractersticas, cuja varivel reside na quantidade. A ideia
que o fornecedor registre o preo de uma unidade, dispondo-se a executar
vrias delas, de acordo com as demandas da Administrao. Se houver obra
ou servio de engenharia com esse perfil, perfeitamente cabvel o registro
de preos. (GUIMARES, Edgar; NIEBUHR, Joel de Menezes. Registro de Preos:
aspectos prticos e jurdicos. Belo Horizonte: Frum, 2008. p. 41).
Na linha assinalada pelo ilustre professor, tem-se que a utilizao do registro de
preos deve ser avaliada caso a caso pela Administrao, que somente poder utiliz-lo nos casos em que a variao da obra ou do servio de engenharia residir a-
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____________________________________________________________________
* Neste sentido, confira tambm os pareceres ns 2252, 2255, 2340, 2369 e 2403
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Parecer
n 2341
Publicado em 13/06/12 na categoria Licitao Pblica
Pergunta:
Ao contrrio, entendo que foi dado fiel cumprimento ao citado art. 4, pargrafo nico, do Decreto n3.555/2000, no sentido de que as normas disciplinadoras da licitao sero sempre interpretadas em favor da ampliao da
disputa entre os interessados, desde que no comprometam o interesse da
administrao, a finalidade e a segurana da contratao.
Desde logo adiante-se a posio deste consultor pela possibilidade de sanear o vcio,
afastando-se a desclassificao do licitante em funo da falta de registro da validade da proposta.
No se configura, na espcie, qualquer afronta ao interesse pblico, finalidade do procedimento licitatrio nem segurana da contratao, uma vez
que venceu o certame empresa que, concorrendo em igualdade de condies,
Resposta:
Prezada Consulente,
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Parecer
n 2402
____________________________________________________________________
* Neste sentido, confira tambm o parecer n 2278.
Pergunta:
Prezados Senhores, A Agncia Intermunicipal de XXX recebeu de um municpio consorciado uma solicitao de anlise
de um contrato firmado com uma empresa terceirizada para
prestao de servios de coleta e transporte e destinao final de resduos, tendo como prazo de vigncia de 12 (doze)
meses, prorrogvel por perodos iguais e sucessivos, limitada a 60 (sessenta) meses. Salientamos que o referido contrato vem sendo prorrogado e devidamente assinado pelas
partes, porm, sem a previso do reajuste previsto contratualmente. Porm, somente agora o municpio consorciado
(contratante) recebeu um ofcio da contratada solicitando o
reajuste, com data retroativa ao ano de 2010. Vale ressaltar
que o contrato vigora desde 2009. Diante destes fatos solicitamos um parecer acerca do direito de retroagir os valores
ou se caberia o reajuste somente referente ao ltimo ano.
Resposta:
Prezada Consulente,
A consulta versa sobre termo a quo para concesso do reajuste de preos em contrato administrativo cujo objeto a prestao de servios de natureza continuada.
Conforme asseverado na consulta, a Administrao celebrou contrato no exerccio de
2009 envolvendo prestao de servios de natureza continuada, pelo que o contrato
vem sendo prorrogado, nos termos do art. 57, II, da Lei n 8.666/93.
Embora no tenha sido juntada cpia do referido contrato administrativo, o teor
da consulta pressupe a existncia de clusula contratual a regular a concesso de
reajuste do valor do contrato, alterao esta que no se operou regularmente, pelo
que resta dvida acerca da sua concesso retroativa.
Para melhor compreenso do caso, confira-se inicialmente a matriz constitucional a
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nortear o assunto:
Art. 37. (...)
XXI - ressalvados os casos especficados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica
que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas
que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas
da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de
qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento
das obrigaes.
Nos termos do dispositivo citado, a execuo das obrigaes assumidas a partir de
determinado certame devem permanecer em equao estvel, equilibrada, pelo que
se convencionou chamar de direito ao equilbrio econmico-financeiro do contrato.
A Lei n 8.666/93, a efetivar tal garantia constitucional, institui basicamente dois mecanismos, o do reajuste e o da reviso, embora se admita um terceiro mecanismo,
conhecido como repactuao, afeto aos contratos de terceirizao de mo-de-obra.
O ponto nuclear de distino entre o reajuste e a reviso de preos reside na previsibilidade, ou seja, na cincia da ocorrncia do desequilbrio a autorizar a alterao no
preo. Destarte, sabe-se que, dada a estrutura econmica nacional, lenta e paulatinamente os preos dos bens e servios se elevam, no conhecido processo inflacionrio,
ensejando assim o reajuste contratual. Em outros casos, alteraes imprevisveis e
extraordinrias podem ocorrer, sem que se consiga prever ou medir suas consequncias, acarretando o reequilbrio contratual pelo instituto da reviso.
No caso presente, trata-se de pedido de recomposio inflacionria, decorrente da
vigncia contratual por prazo superior quele tido como mnimo para recompor o
valor real da moeda, estabelecido pelo art. 2 da Lei n 10.191/01, fixado em doze
meses. Em que pese a aparente singeleza do caso, a dvida decorre do termo a quo
de incio de contagem do prazo de doze meses para aplicao do reajuste, bem como
da possibilidade de concesso retroativa.
O primeiro aspecto a ser analisado diz respeito previso editalcia e contratual acerca do instituto do reajuste, inclusive a definio do ndice de correo a ser aplicado.
Embora no se tenha juntado consulta, de pressupor a existncia de regulao no
edital e no contrato, pois que a prpria Lei n 8.666/93 determina Administrao o
dever de fazer constar no edital essa matria, ex vi do disposto no inciso XI do art. 40.
Partindo-se de tal pressuposto, cumpre avaliar um segundo aspecto, acerca do marco
a quo para contagem do tempo mnimo de dozes meses para concesso do reajuste.
Nesse quesito, vlidas as consideraes de Joel de Menezes Niebuhr:
(...) Cumpre advertir que o perodo mnimo de dozes meses, ao fim do qual
devido o reajuste, no contato da assinatura do contrato, como equivocadamente muitos supem. O 1 do artigo 3 da Lei n 10.192/01 prescreve com
clareza que os doze meses contam-se da data da apresentao da proposta
ou do oramento a que esta se refere.
No se sabe, a priori, o que se deve entender por oramento a que se refere
proposta aludido no 1 do artigo 3 da Lei n 10.192/01. No se pode admitir
que os licitantes elejam de modo livre e aleatrio a data do oramento a que a
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proposta se refere. preciso que o edital de licitao disponha sobre o assunto, esclarecendo se os doze meses devem ser contados da data da proposta
ou da data do oramento a que ela se refere, bem como - isto importante
- como deve ser estabelecida a data do oramento a que se refere proposta.
(NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitao pblica e contrato administrativo. Curitiba: Znite, 2008. p. 539-540).
Na compreenso do renomado jurista, a data a quo da aferio de doze meses a partir da qual devido o reajuste no se confunde com a data da assinatura do contrato,
pois que, luz da Lei n 10.192/01, o marco inicial remete data do oramento utilizado na elaborao da proposta que veio a sagrar-se vencedora.
Dada a possvel indeterminao objetiva da data do oramento, e considerando que
at a data limite para a entrega das propostas em licitao pblica o licitante possui
amplos poderes para atualizar ou rever seu oramento, tem-se consolidado, pela objetividade e segurana jurdica que merece o assunto, que a data inicial para contagem do prazo de um ano para reajuste a data limite para entrega das propostas na
licitao pblica, fixando-se assim, com objetividade e isonomia, a referncia ao futuro contratado acerca do momento em que far jus ao reajuste pelo lento e natural
processo inflacionrio. Nesse sentido posicionou-se o Tribunal de Contas do Estado
de Santa Catarina:
Prejulgados TCE n 2049
1. A Administrao deve estabelecer de forma clara nos editais (art. 40, XI, da
Lei (federal) n 8.666, de 1993) e nos contratos (art. 55, III, da referida Lei) os
critrios, data-base e periodicidade do reajustamento dos preos.
1.1. Somente vivel o reajuste dos contratos celebrados com durao igual
ou superior a um (1) ano, de acordo com o art. 2, caput, da Lei (federal) n
10.192, de 2001.
2. Observadas as disposies do art. 28, 3, III, da Lei (federal) n 9.069, de
29/06/1995, c/c os arts. 2 e 3 da Lei (federal) n 10.192, de 14/02/2001, a
periodicidade dos reajustes contratuais no poder ser inferior a um (1) ano,
contada a partir da:
2.1. data limite para apresentao da proposta na licitao; ou
2.2. data do oramento a que se referir a proposta apresentada na licitao.
3. O reajuste vigorar:
3.1. a partir do mesmo dia e ms do ano seguinte, quando estipulada como
data limite a data da apresentao da proposta na licitao;
3.2. se estabelecida a data do oramento que d origem proposta, o reajuste
vigorar a partir do mesmo dia e ms do ano seguinte se o oramento assentar-se em dia definido, ou no primeiro dia do mesmo ms do ano seguinte na
hiptese de o oramento reportar-se a determinado ms;
3.3. Os reajustes subsequentes, sempre observada a periodicidade
anual,
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____________________________________________________________________
* Neste sentido, confira tambm os pareceres ns 2184, 2377, 2386, 2401 e 2405.
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Parecer
n 2404
Publicado em 05/11/12 na categoria Licitao Pblica
Pergunta:
item inicialmente, porque o laboratrio no estava produzindo? 2 - No que toca contratao de servios de sade
por meio de credenciamento de servios, pergunta-se: 2.1)
necessrio fixar as quantidades no contrato? 2.2) No caso
de aditivo de acrscimo de quantidades o contrato deve respeitar o limite de 25% da Lei de Licitaes? 2.3) Se o credenciado solicitar a ampliao dos servios contratados inicialmente (como por exemplo: faziam-se 02 tipos de exames;
solicita-se um terceiro tipo de exame), possvel aditivar o
contrato alm dos 25%, interpretando-se o terceiro como
um servio novo, no vinculado aos limites de 25%?
Resposta:
Prezada Consulente,
A consulta trata de assuntos distintos. Em primeiro lugar, questionam-se vrios pontos acerca do Sistema de Registro de Preos. J o segundo grupo de perguntas referese contratao pelo sistema de credenciamento. Passa-se a analisar os dois assuntos separadamente.
Quanto ao grupo de perguntas relativas ao Sistema de Registro de Preos
A consulente enumera uma srie de dvidas a respeito da execuo de contratos
firmados a partir de ata de registro de preos, ante a inexecuo contratual ou a
execuo parcial.
A primeira dvida trata da aplicao da possibilidade de aplicao das regras contidas na Lei do Prego (Lei n 10.520/02) nas hipteses de irregularidade de execuo
de contrato.
Tal dvida decorre da prpria sistemtica normativa vigente, pois a legislao sobre
contratos administrativos, mesmo quando decorrentes de licitaes realizadas sob a
modalidade prego, para fins de registro de preos ou no, a Lei n 8.666/93, notadamente seu Captulo III, compreendendo os artigos 54 a 80, exegese do disposto
no art. 9 da Lei n 10.520/02, ao aplicar a Lei n 8.666/93 de modo subsidirio. Como
desdobramento natural, a execuo parcial, irregular, ou mesmo a inexecuo contratual, reguladas luz da Lei n 8.666/93, so por este diploma legal sancionados,
nos termos do Captulo IX, sees I e II, compreendendo os artigos 81 a 88.
Ocorre que o art. 7 da Lei do Prego, ao dispor sobre os casos ensejadores de aplicao de sanes administrativas, elencou hipteses tradicionais de execuo irregular,
o que sugere, em tese, um duplo regime jurdico de sanes administrativas, o do
prprio art. 7 e aquele previsto s falhas na execuo contratual.
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Embora no exista unicidade em torno do tema, temos que prevalece, mesmo para
os contratos decorrentes de prego, a sistemtica de sanes administrativas previstas no art. 7 da Lei n 10.520/02, pois que, ao regular, mesmo que parcialmente,
os casos e as penalidades impostas execuo contratual irregular, por fora do disposto no art. 9 da mesma lei, resta afastada a aplicao das normas contidas na Lei
n 8.666/93.
Quanto aos procedimentos para aplicao de sanes, o consulente exprime dvidas
sobre o diploma legal a obedecer, se a Lei n 8.666/93 ou a Lei n 9.784/99, que dispe
genericamente sobre processo administrativo.
Mais uma vez no h posio consolidada na doutrina, conquanto esta consultoria
alinhe-se orientao dada pelo ilustre jurista Joel de Menezes Niebuhr.
Para esse doutrinador, as normas sobre processo administrativo para aplicao de
sanes contida na Lei n 8.666/93 dirigem-se apenas s penalidades nela previstas. Divergindo a Lei n 10.520/02 sobre as espcies de sanes, restam inapropriados os dispositivos daquela lei em matria de processo administrativo, pelo que a
lacuna deve ser preenchida, inicialmente, pelas normas locais quanto ao processo
administrativo e, na sua falta, pela aplicao razovel de mecanismo garantidor do
contraditrio e da ampla defesa, o que, para este consultor, remete lei geral sobre
processo administrativo (Lei n 9.784/99), muito embora esta seja direcionada administrao pblica federal. Confira-se:
Em razo da ausncia de normas a respeito do processo administrativo para
a aplicao das penalidades previstas no artigo 7 da Lei n 10.520/02, tanto
na prpria Lei n 10.520/02 quanto na Lei n 8.666/93, a Administrao deve
amparar-se na legislao geral sobre processo administrativo. Os entes e
rgos federais devem seguir o procedimento previsto na Lei n 9.784/99, que
disciplina o processo administrativo federal. J os Estados, Distrito Federal e
Municpios devem adotar os procedimentos previstos em suas prprias legislaes sobre processo administrativo.
Os entes federativos que no tiverem legislao sobre processo administrativo
devem assegurar, de todo modo, o contraditrio e a ampla defesa, devendo
instaurar o processo formalmente, notificar o licitante ou contratado, dar-lhe
prazo razovel para este oferecer defesa e produzir prova. Depois disso, a Administrao deve decidir motivadamente sobre a aplicao da penalidade ou
no e conferir prazo razovel para que o licitante interponha recurso. Recomenda-se que, nesses casos, o decreto regulamentar da modalidade prego
por ventura editado pelo ente federativo ou, na falta dele, o edital ou contrato discipline o processo administrativo a ser seguido para a aplicao da
penalidade prevista no art. 7 da Lei n 10.520/02. (NIEBUHR, Joel de Menezes.
Prego Presencial e Eletrnico. 6 ed. Belo Horizonte: Frum, 2011. p. 248).
Enfim, certo que a aplicao de sanes administrativas, inclusive a multa contratual, seja aquela de natureza moratria (atraso no cumprimento do objeto) ou a de
natureza penal (sanciona a inexecuo parcial ou total do contrato), requer processo
administrativo assecuratrio dos direitos constitucionais de contraditrio e ampla
defesa, em respeito ao devido processo legal.
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instaura-se contratao daquela com o prestador, contrato este por escopo, delimitado, resumindo na obrigao de prestar determinado exame laboratorial. Enfim,
a cada autorizao da Administrao tem-se, na verdade, novo contrato, pelo que
no cabe impor limitao quantitativa vez que sequer houve alterao contratual.
Como dito, uma vez credenciado, as contrataes ocorrem de modo autnomo, autorizadas pelo Termo de Credenciamento. Alm disso, dado o pressuposto de que o
edital mantm-se aberto para credenciamento a qualquer tempo, o prprio edital
pode ser alterado a qualquer tempo, exigindo-se apenas a verificao a respeito da
manuteno das exigncias nele previstas. Supondo-se que o edital seja alterado a
fim de majorar ou minorar o quantitativo limite de servios a serem prestados, disso
decorre apenas que mais contratos (execues de servios) podero vir a ser firmados, sem afetar os contratos j executados e encerrados, tampouco a vedao de que
novos interessados se credenciem ou aqueles j credenciados solicitem o descredenciamento.
Em resumo, no h pertinncia entre limite de alterao contratual e a programao financeira ou quantidade de servios previstos no edital, que pode ser alterada a
qualquer tempo. Os contratos decorrentes do credenciamento no so de natureza
continuada, mas sim por escopo, iniciando-se e concluindo-se a execuo a cada autorizao da Administrao, feita aps escolha do usurio.
Neste sentido o parecer.
Edinando Luiz Brustolin
OAB/SC 21.087
Consultor Jurdico da FECAM
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SERVIDORES PBLICOS
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Parecer
n 2151
Publicado em 02/01/12 na categoria Servidores pblicos
Pergunta:
Prezado consulente,
Em ateno consulta formulada, passo a tecer breves consideraes.
Primeiramente cumpre esclarecer que as regras que disciplinam o Processo Administrativo Disciplinar assim como os casos que configuram infraes funcionais devem
estar previstos, expressamente, na legislao municipal referente matria.
Todavia, no foi encaminhada a lei em comento, o que impossibilita uma anlise pontual dos casos apontados.
Nestes termos, colocando-nos disposio para analisar os casos citados com a legislao pertinente, o parecer.
____________________________________________________________________
* Neste sentido, confira tambm os pareceres ns 213 e 986.
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Parecer
n 2314
Resposta:
Prezado Consulente,
Publicado em 19/06/12 na categoria Servidores pblicos
Pergunta:
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Parecer
n 2288
........................................
vedada a acumulao remunerada de cargos, empregos e funes pblicas,
salvo as excees previstas no art. 37, inciso XVI, da Constituio Federal, e
mediante compatibilidade de horrios. A vedao se estende aos empregos
pblicos em empresa pblica ou sociedade de economia mista e s funes de
carter pblico (art. 37, XVII, CF).
Assim, quem deve fazer a opo por um dos cargos, o servidor. Cabe Administrao Pblica conceder prazo para que o servidor faa tal opo e se exonere do cargo
anterior ou, conforme o caso, que se rescinda o contrato temporrio. Por isso, em
resposta ao item 3, deve a Portaria ser de exonerao do servidor.
Como h exonerao, deve o servidor receber as verbas rescisrias a que tem direito,
como 13 salrio, frias proporcionais, e, certamente, ter uma nova matrcula, desta
vez no novo cargo.
Alis, bastante comum na Administrao Pblica, de qualquer dos entes federativos, o servidor pblico realizar novo concurso pblico para provimento de cargo com
melhor padro remuneratrio, a exemplo da consulta. Este fato corriqueiro e deve
ser analisado com cuidado pelos Departamentos de Recursos Humanos.
Quando do ingresso em novo cargo pblico no mesmo ente federativo, e desde que
haja a exonerao do cargo ou emprego de origem, h que se considerar o tempo de
servio pblico j prestado pelo servidor no Municpio, salvo previso expressa em
contrrio na legislao municipal (princpio da legalidade).
Isto porque a alterao do cargo pblico exercido pressupe o reconhecimento do
tempo de servio j prestado em prol da Administrao Pblica, especialmente no
que se refere aos direitos concedidos unicamente pelo transcurso do tempo de servio, como ocorre com o anunio, trinio ou quinqunio. Em suma, o vnculo jurdico do servidor e os direitos decorrentes do tempo de servio prestado, embora em
outro cargo, devem ser preservados.
Feitas tais consideraes, dever o Municpio do Consulente atentar para o cargo efetivo que o servidor desempenha e para o cargo que restou aprovado no concurso
pblico. Feito isso, deve-se analisar se so casos de cargos acumulveis nos moldes
do art.37, XVI e XVII da CF/88 ou no e, ainda, se h entre eles compatibilidade de
horrios. Se no forem cargos passveis de cumulao e/ou havendo horrio incompatvel, deve o servidor exonerar-se do cargo efetivo ou rescindir o contrato temporrio, cabendo ao servidor fazer tal escolha. Como h um rompimento/exonerao
do cargo anterior, tem o servidor direito a receber as verbas rescisrias previstas em
lei, sendo-lhe ainda, garantido o direito aos benefcios/gratificaes alcanados em
decorrncia dos anos de servios prestados ao ente pblico.
Nestes termos, o parecer.
Alessandra L. Oro de O. Souto
Consultora da FECAM e Advogada - OAB/SC 20.239
Scia do Escritrio Fey Probst & Souto Advocacia
___________________________________________________________________
* Neste sentido, confira tambm o parecer n 1633.
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Pergunta:
Segue abaixo a exposio do caso: O Instituto de Previdncia Social dos Servidores Pblicos do Municpio, pelo seu departamento de contabilidade, est cobrando a importncia
de R$ .........., da Prefeitura Municipal que no foi recolhida
pela Cmara de Vereadores. O valor referido relativo a contribuio do servidor X, licenciado do cargo de provimento
efetivo da Secretaria de Educao, ocupando atualmente
Cargo de Funo Gratificada como Diretor da Cmara Municipal de Vereadores. Do problema: 1 - A obrigao patronal
da Cmara Municipal de Vereadores, mas o Instituto alega
que a dvida do rgo de origem. No caso, qual o rgo
de origem: a) O rgo pelo qual o mesmo foi concursado.
b) O rgo pelo qual est exercendo sua funo e recebendo
sua remunerao. 2 - Caso seja obrigao do Municpio efetuar o pagamento, o montante deve ser somado ao limite do
inciso I do artigo 29 A da CF?
Resposta:
Prezada Consulente,
A questo trazida na consulta refere-se responsabilidade pelo recolhimento das
contribuies previdencirias patronais ao Regime Prprio de Previdncia do Municpio, decorrente do exerccio, por servidor efetivo municipal, de cargo em comisso
na Cmara de Vereadores. A insurgncia d-se pela inexistncia de contribuio patronal no perodo em que o servidor exerceu o cargo em comisso na Cmara de
Vereadores e encontrava-se licenciado no cargo efetivo junto Prefeitura Municipal.
A situao inusitada, na medida em que a legislao municipal que regulamenta
as contribuies para o Regime Prprio de Previdncia do Municpio no dispe de
maneira expressa sobre o tema, nos termos dos artigos 17 e 18 da Lei complementar
municipal.
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Parecer
n 2396
Publicado em 19/10/12 na categoria Servidores pblicos
Pergunta:
Venho atravs deste solicitar esclarecimento referente a possibilidade do pagamento de frias indenizadas acrescidas de
1/3 ao Prefeito. O Prefeito foi reeleito para o mandato 20092012, porm o mesmo no gozou frias referente aos anos
de 2008 2012, totalizando 5 frias vencidas. Nossa dvida
a seguinte: Com o trmino do mandato eletivo, pode-se
indenizar as referidas frias de todos os perodos ou no?
Resposta:
Prezado Consulente,
A questo versa sobre possibilidade de Prefeito Municipal ser indenizado pelo no
gozo de frias nos anos em que exerceu as atribuies de Chefe do Poder Executivo
municipal. Para tanto, o Consulente encaminha arquivos com a Lei Orgnica Municipal e a Lei municipal n .... /2008.
A base de remunerao dos agentes polticos encontra fundamento constitucional
no artigo 39, 4 da Carta Republicana, nos seguintes termos:
Art. 39 (...)
4 O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretrios Estaduais e Municipais sero remunerados exclusivamente
por subsdio fixado em parcela nica, vedado o acrscimo de qualquer gratificao, adicional, abono, prmio, verba de representao ou outra espcie
remuneratria, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI.
Desta forma, os agentes polticos, como o caso do Prefeito Municipal, so remunerados exclusivamente atravs de subsdio fixado em parcela nica, sendo vedado
o acrscimo de outras parcelas remuneratrias, a exemplo do adicional por tempo de
servio (trinio/qinqnio).
Dvidas sempre persistiram com relao ao pagamento de frias, adicional de frias
e o dcimo terceiro aos agentes pblicos listados no 4 do artigo 39 da Constituio
da Repblica, diante do silncio do Constituinte.
O Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina h tempos reconhece o direito s
frias, ao adicional de frias e ao dcimo terceiro aos Prefeitos Municipais, desde que
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Assim, conforme a legislao encaminhada junto a esta consulta, direito assegurado ao Prefeito Municipal cujo exerccio exaure-se em 31 de dezembro de 2012:
1) dcimo terceiro referente aos anos de 2009, 2010, 2011 e 2012; e
2) gozo de frias com 1/3 de acrscimo ao subsdio: anos de 2010 (referente 2009), 2011 (referente a 2010), 2012 (referente a 2011) e 2013 (referente a 2012).
Narra-se na consulta que as frias no foram gozadas pelo Prefeito Municipal, permanecendo o mesmo frente do Poder Executivo de maneira integral e ininterrupta.
A dvida consiste justamente na possibilidade da indenizao dessas verbas no gozadas pelo agente poltico.
Sobre o tema, o Tribunal de Contas do Estado j se posicionou:
Havendo previso na legislao municipal o Prefeito, o Vice-Prefeito, se ocupante de funo executiva, e os Secretrios Municipais podero ter direito a
frias anuais. A indenizao por frias no-gozadas quando do exerccio do
cargo somente ser devida quando deixar o cargo eletivo, desde que haja expressa autorizao em lei local e o beneficirio no seja servidor pblico do
ente. (TCE/SC, prejulgado n 1271)
Assim, a indenizao medida necessria para evitar o enriquecimento sem causa
da Administrao Pblica que se beneficiou com o exerccio ininterrupto das funes
pelo Prefeito Municipal.
Mutatis mutandis, aplica-se ao caso a jurisprudncia tranquila do Superior Tribunal
de Justia, que afasta o enriquecimento sem causa da Administrao Pblica:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO ESTADUAL. FRIAS NO GOZADAS
ACUMULADAS. COMPROVAO SUFICIENTE NOS AUTOS. DIREITO PRETENDIDO COM SEDE CONSTITUCIONAL. FRUIO OU INDENIZAO. VEDAO
AO ENRIQUECIMENTO ILCITO. DIREITO LQUIDO E CERTO.
1. Cuida-se de recurso ordinrio interposto contra acrdo que denegou a segurana em pleito pela fruio do direito de frias acumuladas por servidor
pblico estadual. O Tribunal considerou que inexistia comprovao de que a
acumulao de perodos no frudos ocorreu em razo do excesso de servio.
2. No h falar em sucedneo de ao de cobrana, porquanto o que se pretende o direito a frias acumuladas, se estas sero convertidas em pecnia,
tal meramente a consequncia lgica da outorga do direito pretendido.
Precedente: MS 14681/DF, Rel. Min Felix Fischer, Corte Especial, julgado em
6.10.2010, DJe 23.11.2010.
3. O direito postulado encontra-se comprovado, porquanto h parecer jurdico que consigna as frias acumuladas, bem como informa que estas no
foram frudas em razo do excesso de servio (fls. 18-21).
4. O direito a frias encontra sede constitucional no art. 7, XVII, da Carta Magna, e no pode ser negado ao servidor, por fora do art. 39, 3; no tendo
havido o gozo no perodo correto, deve ele ser rudo ou indenizado, em consonncia com a jurisprudncia do STF, j que vedado o enriquecimento ilcito:
AgRg no RE 537.090, Rel. Min Gilmar Mendes, Segunda Turma, publicado no
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DJe em 19.4.2011, Ement vol 2.506-01, p. 88.; e AgRg no AI 768.313, Rel. Min
Eros Grau, Segunda Turma, publicado no DJe em 18.12.2009, Ement vol 238716, p. 3.108, RT v. 99, n 894, 2010, p. 132-134, LEXSTF v. 32, n 373, 2010, p.
147-151. Recurso ordinrio provido. (STJ, RMS 36829 / MS, Relator Ministro
HUMBERTO MARTINS, Data do Julgamento 15/05/2012)
No diferente a posio do prprio Tribunal de Contas do Estado, consoante Prejulgado n 1974:
1. Em razo da aposentadoria ou de outra forma de extino do vnculo funcional de servidor pblico com a Administrao Pblica, possvel, independentemente de previso legal expressa, a indenizao (converso em pecnia) de licena-prmio ou frias adquiridas e no usufrudas por motivo de
necessidade de servio ou convenincia da Administrao, devidamente comprovados, visto que se trata de verba indenizatria decorrente do art. 37, 6,
da Constituio da Repblica, sob pena de configurao do enriquecimento
sem causa da Administrao Pblica.
Conclui-se, assim, ser dever da Administrao Pblica indenizar as frias no gozadas,
sob pena de enriquecimento sem causa, quando do encerramento do vnculo funcional do Prefeito Municipal (cargo pblico eletivo).
Todavia, somente podem ser computados aqueles perodos abrangidos por lei municipal, que, no caso concreto, so computados a partir do ano de 2009 (vigncia da
Lei municipal n ......./2008). Os perodos anteriores no esto abrangidos pela mencionada lei municipal, de modo que no h como se manifestar sobre eles, pois h
necessidade de se averiguar a existncia de lei municipal autorizativa, tal qual a Lei
municipal n ........./2008.
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* Neste sentido, confira tambm os pareceres ns 1024 e 2434.
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