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Direito Fundamental À Jurisdição Efetiva
Direito Fundamental À Jurisdição Efetiva
Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em So Paulo
SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009.
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excluded from review by the judiciary of any injury or threat of injury to the right. This
means that everyone is entitled to an effective adjudication. For this, it is essential that
the judge is aware of this reality, in order to apply the procedural technique best suits
the requirements of substantive right, due to the fundamental right to effective
jurisdiction, applying the new concept of action as a fundamental right to a court
effective. For there is no single technology to serve all sections of the right material.
KEYWORDS: ACTION - RIGHT KEY - EFFECTIVE JURISDICTIONAL ADJUSTED PROCEDURAL TECHNIQUE - PROTECTION OF RIGHTS.
1. INTRODUO
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2. Jurisdio, ao e processo
De acordo com Ada Pellegrini Grinover; Cndido Rangel Dinamarco e Antonio Carlos
de Arajo Cintra[5]:
Os direitos fundamentais na poca do Estado Liberal clssico, eram vistos apenas como
direitos de liberdade ou de defesa. Nesta poca no existia separao entre a ao e o
direito subjetivo material, vigorava a teoria clssica, civilista ou imanentista, aceitandose a definio romana de Celso, no sentido de que: actio autem nihil aliud est quam ius
persequendi in iudicio quod sibi debetur (ao nada mais do que o direito de algum
perseguir em juzo o que lhe devido)[6].
Desta forma, essa ao no era dirigida contra o Estado-juiz, mas contra o ru.
No final do sculo XIX, surgiu a teoria da ao como direito concreto, na qual foi
identificada a autonomia da ao diante do direito material. Entretanto, seus adeptos
sustentavam que s tinha ao aquele que fosse titular efetivo do direito postulado, ou
seja, s havia exerccio do direito de ao se o resultado fosse favorvel ao demandante.
Neste momento, o cidado tinha um direito de defesa contra o Estado, mas ainda no se
admitia que dos direitos fundamentais decorressem direitos a prestaes. Os direitos
fundamentais continuavam sendo vistos como direitos de defesa ou de liberdade[7].
Com o surgimento dos Estados sociais, passaram a existir novos direitos fundamentais.
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O Estado social fez com que os direitos fundamentais fossem vistos tambm como
direitos a prestaes, classificados como direitos: a prestaes sociais; a prestao de
proteo e a prestaes destinadas a viabilizar a participao no poder e na organizao
social[8].
Com isso, a autonomia do processo resultou na substituio da teoria concretista para a
teoria abstratista. A ao surge como direito de exigir do Poder Judicirio uma resposta
diante das pretenses a ele dirigidas, independente da existncia do direito material.
Para os abstratistas, ter havido exerccio do direito de ao ainda que o resultado seja a
improcedncia do pedido, pois sua existncia no est condicionada a do direito.
Ressalta-se que na atualidade, vem prevalecendo entre os processualistas
contemporneos, a idia de que a ao um direito abstrato, embora ainda seja objeto
de discusses[9].
Procurando estabelecer uma adaptao teoria abstrata, Liebman elaborou a teoria
ecltica (ou mista), segundo a qual a ao consiste no direito a uma sentena de mrito.
Assim, s existir ao quando houver o direito a uma resposta de mrito, o que
depende do preenchimento de determinados requisitos denominados de condies da
ao.
Nesse sentido, Liebman firma que: ao um direito ou poder subjetivo processual de
promover o processo, provocando o efetivo exerccio da jurisdio, desde que presentes
as condies da ao[10].
Conforme esta teoria, no h exerccio do direito de ao quando o juiz extingue o
processo sem julgamento do mrito. Nesse caso, foi movimentada a mquina judiciria
em razo do direito de demandar, que garantia inerente ao princpio constitucional do
acesso justia, mas no houve ao[11].
No entanto, as condies da ao no so requisitos para a existncia da ao, mas para
seu exerccio. Por isso, ainda que falte um dos requisitos da ao, haver atividade
jurisdicional.
Nesse sentido, afirma Luiz Guilherme Marinoni[12]:
i) o autor tem o direito de afirmar leso ou ameaa a direito; ii) o autor tem o direito de
ver essa afirmao apreciada pelo juiz quando presentes os requisitos chamados de
condies da ao pelo art. 267, VI, do CPC; iii) o autor tem o direito de pedir a
apreciao dessa afirmao, ainda que um desses requisitos esteja ausente; iv) a
sentena que declara a ausncia de uma condio da ao no nega que o direito de
pedir a apreciao da afirmao de leso ou de ameaa foi exercido ou que a ao foi
proposta e se desenvolveu ou for exercitada; v) o autor tem o direito de influir sobre o
convencimento do juzo mediante alegaes, provas e, se for o caso, recurso; vi) o autor
tem o direito sentena e ao meio executivo capaz de dar plena efetividade tutela
jurisdicional por ela concedida; vii) o autor tem o direito antecipao e segurana da
tutela jurisdicional; e viii) o autor tem o direito ao procedimento adequado situao de
direito substancial carente de proteo.
Desta forma, fica categoricamente demonstrado que a ao, longe de ser um simples ato
de invocar a prestao jurisdicional, constitui o direito fundamental jurisdio efetiva.
Pois de nada adiantaria a Constituio Federal prever o direito prestao jurisdicional,
sem garantir sua efetividade.
Com isso, todas as normas processuais devem ser submetidas efetividade, nos termos
do art. 5, inciso XXXV, da Constituio Federal, podendo tal dispositivo ser
considerado clusula geral processual[28], j que constitui o direito fundamental
jurisdio efetiva.
Adverte Enrico Tullio Liebman[29], necessrio evitar, tanto quanto o possvel, que as
formas sejam um embarao e um obstculo plena consecuo do escopo do processo;
necessrio impedir que a cega observncia da forma sufoque a substncia do direito.
Por isso, a partir da tutela prometida pelo direito material que vai se estruturar o
formalismo processual.
Cabe esclarecer que nem sempre as partes possuem interesse em uma tutela
jurisdicional dirigida reparao do dano, pois, muitas vezes, o que se pretende
impedir a leso do direito, de forma a concretizar os direitos fundamentais e inviolveis
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imprescindvel a adaptao do Direito as mudanas sociais, uma vez que sua atuao
depende do conhecimento da realidade para poder ordenar as relaes entre os cidados.
O papel do jurista tornar o abismo que separa a realidade, o direito e o processo o
menor possvel, dotando o sistema jurdico de solues s novas situaes reais, de
forma mais breve possvel[34].
Portanto, a transformao da sociedade e o surgimento de novas relaes jurdicas
exigem que o processo civil seja adaptado s novas realidades e tutela das vrias, e at
ento desconhecidas, situaes de direito substancial, uma vez que sua principal funo
o dever de atender aos desgnios do direito material e estar atento realidade social, a
fim de propiciar a efetividade jurisdicional. Pois, o processo uma tcnica processual
que deve estar sempre a servio da efetividade.
Isto significa que diante da dinmica da sociedade, o juiz est autorizado a encontrar a
tcnica processual mais adequada s necessidades do direito material. E, estas tcnicas,
devem ser subordinadas ao direito fundamental jurisdio efetiva. No existe tcnica
nica para servir a todos os perfis do direito material.
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Para dar efetividade aos direitos fundamentais, inclusive, tutela jurisdicional efetiva,
imprescindvel outorgar jurisdio a tutela dos direitos.
O processo deve ser estruturado de modo a permitir a prestao das formas de tutela
prometidas pelo direito material. Para isto, entre as tutelas dos direitos e as tcnicas
processuais deve haver uma relao de adequao.
O professor Rodrigo da Cunha Lima Freire[37], dentre as tcnicas processuais, destaca:
a admissibilidade; as tutelas jurisdicionais e os procedimentos, fruto do direito
fundamental jurisdio efetiva, capazes de atender s novas situaes jurdicas, em
que se concretizam os direitos fundamentais do cidado.
Desta forma, o juiz deve adaptar as tcnicas processuais ao perfil do direito material
para atender os novos direitos.
Atualmente, a finalidade do processo a prestao da tutela jurisdicional efetiva, de
modo que os procedimentos tornam-se menos importantes.
6. Concluso
O direito processual vem sofrendo profundas alteraes, em razo das diversas reformas
do Cdigo de Processo Civil.
A transformao da sociedade e o surgimento de novas relaes jurdicas exigem que o
processo civil seja adaptado s novas realidades jurdicas, uma vez que sua principal
funo consiste no dever de atender aos desgnios do direito material e estar atento
realidade social, a fim de propiciar a efetividade jurisdicional.
Hoje a viso do processo diferente daquela em que se exigia procedimentos
especficos. Acreditava-se que atravs destes procedimentos se alcanaria um melhor
resultado.
Entretanto, atualmente, a tendncia o desaparecimento de tais procedimentos, j que
vigoram no processo as clusulas gerais processuais, diante do direito fundamental
jurisdio efetiva. Isto porque a finalidade do processo a prestao da tutela
jurisdicional efetiva, de modo que os procedimentos tornam-se menos importantes.
A Constituio Federal dispe, no artigo 5, XXXV, que a lei no excluir da
apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito, garantindo o direito de ao.
Este dispositivo constitucional , ao mesmo tempo, fonte dos princpios fundamentais
da inafastabilidade da jurisdio e da efetividade da jurisdio, pois o acesso justia
no significa apenas a possibilidade de ingresso em juzo ou a mera admisso ao
processo. necessrio que se tenha efetivo acesso justia, ou seja, uma devida
resposta do judicirio. Assim, para que se tenha efetividade necessrio que no menor
espao de tempo, o processo confira a quem tem direito tudo quilo que faz jus.
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Isto significa que todos tm direito a uma prestao jurisdicional efetiva. Para isto,
imprescindvel que o juiz tenha conscincia dessa realidade, a fim de aplicar a tcnica
processual mais adequada s necessidades do direito material, em decorrncia do direito
fundamental jurisdio efetiva, surgindo a nova concepo de ao como um direito
fundamental a uma jurisdio efetiva. Pois no existe tcnica nica para servir a todos
os perfis do direito material.
Da a necessidade do presente estudo que teve por finalidade demonstrar o direito
fundamental jurisdio efetiva, como resposta aos desafios da sociedade
contempornea, capaz de atender todos os direitos estabelecidos pela ordem jurdica,
nos termos do artigo 1, III, da Constituio Federal, que assegura, alm de direitos
patrimoniais, uma srie de direitos no patrimoniais, como tutela de direitos coletivos,
individuais e tambm os direitos da personalidade.
Para isto verificou-se a transformao do processo conceitual em processo de resultado,
visando flexibilizar, seno libertar com reservas, a atuao dos juzes e operadores do
direito na adaptao do processo ao direito material, diante do direito fundamental
jurisdio efetiva.
7. Referncias Bibliogrficas
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BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas
sumrias e de urgncia (tentativa de sistematizao). 3.ed. So Paulo: Malheiros,
2003.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v.1. 17.ed. So Paulo:
Saraiva, 2002.
9130
GONALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil. v.1.
So Paulo: Saraiva, 2004.
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. 3.ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008.
_______. Tcnica Processual e Tutela dos Direitos. 2.ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008.
MEDINA, Jos Miguel Garcia; ALVIM WANBIER, Teresa Arruda; WANBIER, Luiz
Rodrigues. Breves Comentrios nova sistemtica do Processo Civil. 3.ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
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MORAES. Alexandre de. Direito Constitucional. 19.ed. So Paulo: Atlas S.A., 2006.
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro. 22.ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2002.
WANBIER, Luiz Rodrigues (Org.). Curso Avanado de Processo Civil. Teoria geral
do processo e processo de conhecimento. v. 1. 6.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2003.
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[1] Conforme Carnelutti, lide o conflito de interesses qualificado por uma pretenso
resistida. CARNELUTTI, Francesco. Instituies de processo civil. v.1. Traduo de
Adrin Sotero de Witt Batista. Campinas: Servanda, 1999, p.78.
Entretanto, cabe destacar, que atualmente, tal conceito deve ser visto com ressalva, uma
vez que a jurisdio voluntria, por exemplo, no pode deixar de ser considerada
jurisdio. Pois, embora no se destina a viabilizar situaes de conflito de interesses,
trata de situaes que possuem uma repercusso social que exige a prestao da tutela
jurisdio.
Entende Luiz Guilherme Marinoni que: considerada a dimenso da jurisdio no
Estado constitucional, ou seja, o fato de que no vale mais o princpio da supremacia da
lei e que, portanto, muito mais do que fazer atuar a lei no observada, a jurisdio tem o
dever de dar proteo aos direitos, especialmente, aos direitos fundamentais e aos de
maior relevncia social, no h como negar que a funo do juiz, na chamada jurisdio
voluntria, evidentemente de natureza jurisdicional. Isso pela simples razo de que o
juiz, na jurisdio voluntria, incontestavelmente chamado para dar tutela aos
direitos. (MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. 3.ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2008, p.146).
[2] Ao conjunto de conceitos, jurisdio, ao e processo, Ramiro Podetti denominou de
trilogia estrutural do direito processual. PODETTI, J. Ramiro. Teoria y tcnica del
proceso civil y triloga estructural de la ciencia del proceso civil. Buenos Aires: Ediar,
1963, p.334 et seq.
[3] DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. 4.ed.
So Paulo: Malheiros, 2001, p.111.
[4] FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condies da ao : enfoque sobre o interesse
de agir. 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.32.
[5] GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel; CINTRA, Antonio
Carlos de Arajo. Teoria Geral do Processo. 25.ed. So Paulo, 2009, p.148.
[6] MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. 3.ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2008, p.193.
[7] ibidem, p.193.
[8] Nesse sentido, afirma Alexy que esse direito deve significar, alm de direito a
prestaes fticas de natureza social, direito a prestaes de proteo como, por
exemplo, a normas de direito penal e direito a prestaes que viabilizem a
participao na organizao e mediante procedimentos adequados (ALEXY, Robert.
Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, 2002, p.419).
[9] FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condies da ao : enfoque sobre o interesse
de agir. 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.55.
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[10] LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de Execuo. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 1968,
p.63.
[11]GONALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil. v.1.
So Paulo: Saraiva, 2004, p. 85. Para ele, a teoria que aponta a ao como direito a
uma resposta de mrito impropriamente conhecida como ecltica. Impropriamente,
porque no intermediria entre as teorias concretistas e abstratistas. Sua natureza
abstratista, porque a existncia da ao prescinde do direito. Haver ao ainda que o
resultado final seja a improcedncia do pedido. O que se exige resposta de mrito.
[12] MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. 3.ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2008, p.215.
[13] FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condies da ao : enfoque sobre o
interesse de agir. 3.ed. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2005, p.59-60.
[14] ibidem, p.61.
[15] Canotilho classifica os direitos a prestaes em direitos originrios e derivados.
Direitos originrios a prestaes so aqueles cuja exigibilidade pode ser extrada
diretamente do texto constitucional. Direitos derivados a prestaes, por sua vez, so
aqueles que dependem, para sua plena exigibilidade, da elaborao de normas
infraconstitucionais que complementem o seu enunciado constitucional.
(CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina,
1992, 543).
[16] MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. 3.ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2008, p.205.
[17] MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967 (com a Emenda n. 1,
de 1969), 2.ed., So Paulo, 1971, tomo V, p. 108-109. Dissemos destinatrio principal
no sentido da advertncia de Santi Romano, para quem as normas jurdicas no tm um
destinatrio certo e nico, de onde se pode concluir que o problema do destinatrio das
normas um falso problema (Norme giuridiche (destinatare delle), verbete nos
Frammenti di um dizionario giuridico, Milano, 1983 (reimpresso), p.135 et seq.) apud
NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do Processo Civil na Constituio Federal. 8.ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.130.
[18] NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do Processo Civil na Constituio Federal.
8.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.130. A edio do Ato Institucional
5/68, de 13.12.1968, outorgado pelo Presidente da Repblica, no sistema jurdico dos
estados totalitrios, que para tanto no tinha legitimidade, proibia o acesso justia por
questes raciais. O seu artigo 11, dizia que: Excluem-se de qualquer apreciao
judicial todos os atos praticados de acordo com este Ato Institucional e seus Atos
Complementares, bem como os respectivos efeitos.
[19] CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini;
DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. So Paulo: Malheiros,
1999, p. 33.
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