FUNDAMENTOS TERICOS E FILOSFICOS

DO NOVO DIREITO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO

(PS-MODERNIDADE, TEORA CRTICA E PS-POSITIVISMO) *

Por Lus ROBERTO BARROSO **

SUMARIO
1. PR-COMPREENSO DO TEMA: A) A ps-modernidade e o Direito.

B) A busca da razao possvel.2. ALGUMAS BASES TERICAS: A) A

dogmtica jurdica tradicional e sua superaco. B) A teora crtica do
Direito.3. ALGUMAS BASES FILOSFICAS: A) Ascensao e decadencia

do jusnaturalismo. B) Ascensao e decadencia do positivismo jurdico.

C) Ps-positivismo e a normatividade dos principios.4. CONCLUSO:
A) A ascensao cientfica e poltica do Direito constitucional no Brasil.
B) Sntese das idias desenvolvidas.

1.

PRE-COMPREENSO DO TEMA

A) A ps-modernidade e o Direito'
Planeta Terra. Inicio do sculo XXI. Ainda sem contato com outros
mundos habitados. Entre luz e sombra, descortina-se a ps-modernidade.
* Sou grato acadmica Dbora Cagy por seu valioso auxilio na pesquisa e na
organizacao dos materiais. E aos colegas Ana Paula de Barcellos, Nelson Nascimento Diz
e Lus Eduardo Barbosa Moreira pelas crticas e sugestoes apresentadas.
** Professor Titular (Catedrtico) de Direito Constitucional da UERJ. Mestre em
Direito pela Yale Law School. Advogado no Rio de Janeiro.
1

ZYGMUNT BAUMAN, A globalizafao:

as conseqncias

humanas,

1999; IGNACIO

LUS ROBERTO BARROSO

O rtulo genrico abriga a mistura de estilos, a descrenca no poder absoluto da razao, o desprestigio do Estado. A era da velocidade. A imagem
cima do contedo. O efmero e o voltil parecem derrotar o permanente
e o essencial. Vive-se a angustia do que nao pode ser e a perplexidade de
um tempo sem verdades seguras. Urna poca aparentemente ps-tudo: psmarxista, ps-kelseniana, ps-freudiana2.
Brasil. 2001. Ano 13 da Constituicao de 1988. Sem supersticoes. O
constitucionalismo vive um momento sem precedentes, de vertiginosa ascenso cientfica e poltica. O estudo que se vai desenvolver procura investigar os antecedentes tericos e filosficos desse novo direito constitucional, identificar seus principis adversarios e acenar com algumas idias
para o presente e para o futuro. Antes de avancar, tra5am-se algumas notas
introdutrias para situar o leitor. A interpretacao dos fenmenos polticos
e jurdicos nao um exerccio abstrato de busca de verdades universais e
atemporais. Toda interpretaco produto de urna poca, de um momento
histrico, e envolve os fatos a serem enquadrados, o sistema jurdico, as
circunstancias do intrprete e o imaginario de cada um. A identificaco
do cenrio, dos atores, das for?as materiais atuantes e da posi?o do sujeito
da interpretacao constitu o que se denomina de pr-compreensao3.
RAMONET, O pensamento nico e os regimes globalitrios, in Globalizacao: o fato e o
mito, 1998; ANDR-JEAN ARNAUD, O direito entre modernidade e globalizacao, 1999;
BOAVENTURA DE SOUZA SANTOS, Urna cartografa simblica das representacoes sociais:
prolegmenos a urna concepco ps-moderna do direito, Revista Brasileira de Ciencias
Criminis, 1996; JOS EDUARDO FARIA, Globalizacao, autonoma decisoria e poltica, in
MARGARIDA MARA LACOMBE CAMARGO (org.), 1988-1998: urna dcada de Constituicao,
1999; DANIEL SARMENT, Constituicao e globalizacao: a crise dos paradigmas do direito
constitucional, Revista de Direito Administrativo, 215/19, 1999; MARILENA CHAUI, Pblico, privado, despotismo, in ADAUTO NOVAES (org.), tica, 1992; ANTONIO JUNQUEIRA
DE AZEVEDO, O direito ps-moderno e a codificaco, in Anais da XVII Conferencia
Nacional da Ordem dos Advocados do Brasil, v. I, 2000; WlLSON RAMOS FlLHO, Direito
ps-moderno: caos criativo e neoliberalismo, in Direito e neoliberalismo, 1996; TED
HONDERICH (editor), The Oxford Companion to Philosophy, 1995; NlCOLA ABBAGNANO, Dicionrio de filosofa, 1998; NORBERT REICH, Intervencao do Estado na economa (reflexoes sobre a ps-modernidade na teoria jurdica), Revista de Direiro Pblico, 94/265.
2

CLAUDIA LIMA MARQUES, A crise cientfica do direito na ps-modernidade e seus

reflexos na pesquisa, in Cidadania e Justica, n. 6, 1999: (Ps-modernidade) urna
tentativa de descrever o grande ceticismo, o fim do racionalismo, o vazio terico, a
inseguranca jurdica que se observam efetivamente na sociedade, no modelo de Estado,
as formas de economa, na ciencia, nos principios e nos valores de nossos povos nos
dias atuais. Os pensadores europeus estao a denominar este momento de rompimento
(Umbruch), de fim de urna era e de inicio de algo novo, ainda nao identificado.
3
Sobre o tema da pr-compreensao, vejam-se KARL LARENZ, Metodologa da ciencia do direito, 1997, pp. 285 ss.; e KONRAD HESSE, Escritos de derecho constitucional,
1983, p. 44: El intrprete no puede captar el contenido da la norma desde un punto
cuasi arquimdico situado fuera de la existencia histrica sino nicamente desde la con-

10

FUNDAMENTOS TERICOS E FILOSFICOS DO NOVO DIREITO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO

A paisagem complexa e fragmentada. No plano internacional, vivese a decadencia do conceito tradicional de soberana. As fronteiras rgidas
cederam formaco de grandes blocos polticos e econmicos, intensificacao do movimento de pessoas e mercadorias e, mais recentemente, ao
fetiche da circulaco de capitais. A globalizaco, como conceito e como
smbolo, a mnchete que anuncia a chegada do novo sculo. A desigualdade ofusca as conquistas da civilizago e potencializada por urna ordem
mundial fundada no desequilibrio das relagoes de poder poltico e econmico e no controle absoluto, pelo pases ricos, dos rgos multilaterais de
financas e comercio.
No campo econmico e social, tem-se assistido ao avanco vertiginoso
da ciencia e da tecnologa, com a expanso dos dominios da informtica
e da rede mundial de computadores e com as promessas e questionamentos ticos da engenharia gentica4. A obsesso da eficiencia tem elevado
a exigencia de escolaridade, especializaco e produtividade, acirrando a
competico no mercado de trabalho e ampliando a excluso social dos que
nao sao competitivos porque nao podem ser. O Estado j nao cuida de
miudezas como pessoas, seus projetos e sonhos, e abandonou o discurso
igualitario ou emancipatrio. O desemprego, o sub-emprego e a informalidade tornam as ras lugares tristes e inseguros.
Na poltica, consuma-se a desconstruco do Estado tradicional, duramente questionado na sua capacidade de agente do progresso e da justica
social. As causas se acumularam impressentidas, urna conspiraco: a onda
conservadora nos Estados Unidos (Reagan, Bush) e na Europa (Thatcher)
na dcada de 80; o colapso da experiencia socialista, um sonho desfeito
em autoritarismo, burocracia e pobreza; e o fiasco das ditaduras sul-americanas, com seu modelo estatizante e violento, devastado pelo insucesso
e pela crise social. Quando a noite baixou, o espago privado invadir o
espago pblico, o pblico dissociara-se do estatal e a desestatizago virara
um dogma. O Estado passou a ser o guardio do lucro e da competitividade.
creta situacin histrica en la que se encuentra, cuya plasraacin ha conformado sus
hbitos mentales, condicionando sus conocimientos y sus pre-juicios.
4
Sobre esta temtica, vejam-se VICENTE DE PAULO BARRETTO, Biotica, biodireito e
direitos humanos, in RICARDO LOBO TORRES (org.), Teora dos direitos fundamentis,
1999; LUIZ EDSON FACHIN, Biotica e tecnologa, in Elementos crticos de direito de
familia, 1999; MARIA HELENA DlNIZ, O estado atual do biodireito, 2001; e HELOSA
HELENA BARBOZA e VICENTE DE PAULA BARRETTO (orgs.), Temas de biodireito e biotica,

2001, onde se averbou: As tcnicas de reproducao humana assistida, o mapeamento do

genoma, o prolongamento da vida mediante transplantes, as tcnicas para alteracao do
sexo, a clonagem e a engenharia gentica descortinam de forma acelerada um cenrio
desconhecido e imprevisvel, no qual o ser humano simultneamente ator e espectador (HELOSA HELENA BARBOZA, Biotica x biodireito: insuficiencia

cos, p. 2).

11

dos conceitos

jurdi-

LUS ROBERTO BARROSO

No direito, a temtica j nao a liberdade individual e seus limites,

como no Estado liberal; ou a intervenco estatal e seus limites, como no
welfare state. Liberdade e igualdade j nao sao os icones da temporada. A
prpria lei caiu no desprestigio. No direito pblico, a nova onda a
governabilidade. Fala-se em desconstitucionalizao, delegificagao, desregulamentaco. No direito privado, o cdigo civil perde sua centralidade,
superado por mltiplos microsistemas. as relaces comerciis revive-se
a lex mercatoria5. A seguranca jurdica e seus conceitos essenciais,
como o direito adquirido sofre o sobressalto da velocidade, do imediatismo e das interpretacoes pragmticas, embaladas pela ameaca do horror econmico. As frmulas abstraas da lei e a discricao judicial j nao
trazem todas as respostas. O paradigma jurdico, que j passara, na modernidade, da lei para o juiz, transfere-se agora para o caso concreto, para
a melhor solucao, singular ao problema a ser resolvido.
Seria possvel seguir adiante, indefinidamente, identificando outras
singularidades dos tempos atuais. Mas o objeto especfico do presente
estudo, assim como circunstancias de tempo e de espaco, recomendam nao
prosseguir com a apresentacao analtica das complexidades e perplexidades
desse inicio de era. Cumpre dar desfecho a este tpico6.
O discurso acerca do Estado atravessou, ao longo do sculo XX, tres
fases distintas: a pr-modernidade (ou Estado liberal), a modernidade (ou
Estado social) e a ps-modernidade (ou Estado neo-liberal). A constatacao
invevitvel, desconcertante, que o Brasil chega a ps-modernidade sem
ter conseguido ser liberal nem moderno. Herdeiros de urna tradiao autoritaria e populista, elitizada e excludente, seletiva entre amigos e inimigos
e nao entre certo e errado, justo ou injusto , mansa com os ricos e
dura com os pobres, chegamos ao terceiro milenio atrasados e com pressa.

5
Como o comercio internacional nao tem fronteiras, tende a ser regulado por
regras de fontes nao nacionais, denominadas lex mercatoria, que consagram o primado
dos usos no comercio internacional e se materializan! tambm por meio dos contratos e
clusulas-tipo, jurisprudencia arbitral, regulamentacoes profissionais elaboradas por suas
associaces representativas e principios gerais comuns as legislacoes dos pases.
6
Nada obstante, nao resisto transcricao de trecho de Jos Carlos Barbosa Moreira
acerca da influencia da globalizacao sobre a cultura e a linguagem no Brasil (A subservincia cultural, in Temas de direito processual, Stima Serie, 2001): As vezes me
assalta a tentacao de dizer, guisa de imagem, que a lngua portuguesa, entre nos, est
sendo repetidamente estuprada. A imagem, contudo, nao boa: o estupro importa violencia do sujeito ativo sobre o passivo. Ora, nao costuma partir dos norte-americanos,
que se saiba, pressao alguma no sentido de batizarmos com nomes ingleses condominios
e clnicas, nem de exclamarmos 'uau' quando nos sentimos agradavelmente surpreendidos. O que se passa que muitos gostam de entregar-se anda na ausencia de qualquer
compulsao. Isso acontece com o corpo, e j algo lamentvel. Mas tambm acontece
com a alma, e ai s se pode falar de desgraca.

12

FUNDAMENTOS TERICOS E FILOSFICOS DO NOVO DIREITO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO

B) A busca da razo possvel7

Os gregos inventaram a idia ocidental de razao como um pensamento
que segu principios e regras de valor universal. Ela o traco distintivo
da condigao humana, juntamente com a capacidade de acumular conhecimento e transmiti-lo pela linguagem. Traz em si a superaco dos mitos,
dos preconceitos, das aparncias, das opinies sem fundamento. Representa, tambm, a percep<o do outro, do prximo, em sua humanidade e
direitos. Idealmente, a razao o caminho da justica, o dominio da inteligencia sobre os instintos, interesses e paixes.
Sem enveredar por um debate filosfico feito de sutilezas e complexidades, a verdade que a crenca iluminista no poder quase absoluto da
razo tem sido intensamente revisitada e ter sofrido pelo menos dois
grandes abalos. O primeiro, ainda no sculo xix, provocado por Marx, e
o segundo, j no sculo XX, causado por Freud. Marx, no desenvolvimento
do conceito essencial a sua teora o materialismo histrico assentou
que as crencas religiosas, filosficas, polticas e moris dependiam da
posicao social do individuo, das relacoes de produfao e de trabalho, na
forma como estas se constituem em cada fase da historia econmica. Vale
dizer: a razo nao fruto de um exerccio da liberdade de ser, pensar e
criar, mas prisioneira da ideologa, um conjunto de valores introjetados
e imperceptveis que condicionam o pensamento, independentemente da
vontade.
O segundo abalo veio com Freud. Em passagem clssica, ele identifica tres momentos nos quais o homem teria sofrido duros golpes na percepco de si mesmo e do mundo sua volta, todos desferidos pela mo
da ciencia. Inicialmente com Coprnico e a revelaco de que a Terra nao
era o centro do universo, mas um minsculo fragmento de um sistema
csmico de vastido inimaginvel. O segundo com Darwin, que atravs
da pesquisa biolgica destruiu o suposto lugar privilegiado que o homem
ocupara no mbito da criaco e provou sua incontestvel natureza animal. O ltimo desses golpes que o que aqui se deseja enfatizar
veio com o prprio Freud: a descoberta de que o homem nao senhor
7
MARILENA CHAUI, Convite filosofa, 1999; GlORGlO DEL VECCHIO, Filosofa del
derecho, 1997; MIGUEL REALE, Filosofa do Direito, 2000; GUSTAV RADBRUCH, Filosofa

do direito,

1997; MARA LUCIA DE ARRUDA ARANHA e MARA HELENA PIRES MARTINS,

Filosofando: introduco a filosofa, 1986; H. JAPIASSU, O mito da neutralidade cientfica, 1975; SlGMUND FREUD, Pensamento vivo, 1985; JOHN RlCKMAN (editor), A general
selection from the works of Sigmund Freud, 1989; MARA RITA KEHL, A psicanlise e o
dominio das paixoes, in ADAUTO NOVAES (org.), Os sentidos da paixao, 1991; HANS
KELSEN, Teora pura do direito, 1979; BRUCE ACKERMAN, The rise of world constitutionalism,

1997; CHARLES VAN DOREN, A history of knowlegde,

13

1991.

LUS ROBERTO BARROSO

absoluto sequer da prpria vontade, de seus desejos, de seus instintos. O

que ele fala e cala, o que pensa, sent e deseja fruto de um poder
invisvel que controla o seu psiquismo: o inconsciente6'9.
possvel, aqui, enunciar urna concluso parcial: os processos polticos, sociais e psquicos movem-se por caminhos muitas vezes ocultos e
imperceptveis racionalmente. Os estudos de ambos os pensadores cima
sem embargo de amplamente questionados ao longo e, especialmente,
ao final do sculo xx operararam urna mudanza profunda na compreenso do mundo. Admita-se, assim, que a razo divida o palco da
existencia humana pelo menos com esses dois outros (f)atores: a ideologa
e o inconsciente. O esforco para superar cada um deles, pela auto-crtica
e pelo auto-conhecimento, nao vo, mas limitado. Nem por isso a
razao se torna menos importante. A despeito de seus eventuais limites, ela
conserva dois contedos de especial valia para o espirito humano: (i) o
ideal de conhecimento, a busca do sentido para a realidade, para, o mundo natural e cultural e para as pessoas, suas acoes e obras; (ii) o potencial da transformagao, o instrumento crtico para compreender as
condigSes em que vivem os seres humanos e a energia para interferir na
realidade, alterando-a quando necessrio10.
As reflexoes cima incidem diretamente sobre dois conceitos que integram o imaginario do conhecimento cientfico: a neutralidade e a objetividade. Ao menos no dominio das ciencias humanas e, especialmente no
campo do Direito, a realizaco plena de qualquer um deles impossvel.
A neutralidade, entendida como um distanciamento absoluto da questao a
8

SIGMUND FREUD, Pensamento vivo, 1985, p. 59: Mas a megalomana humana ter
sofrido o seu terceiro e mais contundente golpe da parte da pesquisa psicolgica atual,
que procura provar ao ego que nem mesmo em sua prpria casa ele quem d as ordens,
mas que deve contentar-se com as escassas informacoes do que se passa inconscientemente em sua mente.
9
Em urna crnica densa e espirituosa (A quarta virada, Revista de Domingo,
Jornal do Brasil), aps comentar as transformacoes advindas com Coprnico, Darwin e
Freud, escreveu Lus Fernando Verssimo: Mas houve outra virada no pensamento humano. A de Marx, que nos permitiu pensar num homem predestinado, nao pelas estrelas
ou pelos seus instintos, mas pela historia. Mesmo sem a orientacao divina, estaramos
destinados a ser justos, pois a historia, no fim, moral. Em vez da escatologia crista,
Marx props urna redenco final cientificamente inescapvel, e, se ningum mais acredita em materialismo histrico na prtica, a compulsao solidaria persiste, como urna f
religiosa que o desmentido dos fatos s reforca. Talvez porque seja a f secular que reste
para muita gente. Ficamos rfaos de todas as melhores ilusoes a nosso respeito (inclusive
as marxistas) e nem assim nos resignamos idia de que aquilo que vemos no espelho
apenas um bpede egosta, em breve e descompromissada passagem por um dos planetas menores. Quando esta f acabar, ai sim estaremos prontos para os magos e as seitas.
Tenho ouvido falar numa que adora a Alcachofra Mstica e ainda ensina como aplicar na
bolsa. Vou investigar.
10

MARILENA CHAUI, Convite filosofa, 1999, pp. 85-7.

14

FUNDAMENTOS TERICOS E FILOSFICOS DO NOVO DIREITO CONSTITUCIONAL BRASILE1RO

ser apreciada, pressupoe um operador jurdico isento nao somente das

complexidades da subjetividade pessoal, mas tambm das influencias sociais. Isto : sem historia, sem memoria, sem desejos. Urna ficco. O que
possvel e desejvel produzir um intrprete consciente de suas circunstancias: que tenha percepcao da sua postura ideolgica (auto-crtica)
e, na medida do possvel, de suas neuroses e frustracoes (auto-conhecimento). E, assim, sua atuaco nao consistir na manutenco inconsciente da distribuicao de poder e riquezas na sociedade nem na projecao narcsica de seus desejos ocultos, complexos e culpas.
A objetividade se realizara na existencia de principios, regras e conceitos de validade geral, independentemente do ponto de observaco e da
vontade do observador. O certo, contudo, que o conhecimento, qualquer
conhecimento, nao urna foto, um flagrante incontestvel da realidade.
Todos os objetos estao sujeitos a interpretago. Isto especialmente vlido para o Direito, cuja materia prima feita de normas, palavras, significantes e significados. A moderna dogmtica jurdica j superou a idia
de que as leis possam ter, sempre e sempre, sentido unvoco, produzindo
urna nica solucao adquada para cada caso. A objetividade possvel do
Direito reside no conjunto de possibilidades interpretativas que o relato
da norma oferece.
Tais possibilidades interpretativas podem decorrer, por exemplo, (i) da
discricionariedade atribuida pela norma ao intrprete, (ii) da pluralidade
de significados das palavras ou (iii) da existencia de normas contrapostas,
exigindo a ponderacao de interesses a vista do caso concreto. Da a constatado inafastvel de que a aplicaco do Direito nao apenas um ato de
conhecimento revelacao do sentido de urna norma pr-existente , mas
tambm um ato de vontade escolha de urna possibilidade dentre as
diversas que se apresentam". O direito constitucional define a moldura
11

Tal conclusao tem a adesao do prprio Hans Kelsen, que intentou desenvolver
urna teora jurdica pura, isto , purificada de toda a ideologa poltica e de todos os
elementos de ciencia natural, considerando que o problema da justica, enquanto problema valorativo, situa-se fora da teora do direito. Em sua celebrada Teora pura do direito
urna das obras de maior significa$ao no sculo que se encerrou escreveu ele
(4"ed., trad. Joao Baptista Machado, Armenio Amado, Coimbra, 1979, pp. 466-70): A
teora usual da interpretacao quer fazer crer que a lei, aplicada ao caso concreto, poderia
fornecer, em todas as hipteses, apenas urna nica solucao correta (ajustada) e que a
'justeza' (correcao) jurdico-positiva desta decisao fundada na prpria lei. (...) A interpretacao de urna lei nao deve necessariamente conduzir a urna nica solucao como sendo
a nica correta, mas possivelmente a varias solucoes que na medida em que apenas
sejam aferidas pela lei a aplicar tm igual valor, se bem que apenas urna dlas se
torne Direito positivo no ato do rgao aplicador do Direito. (...) Na aplicaco do Direito
por um rgo jurdico, a interpretacao cognoscitiva (obtida por urna operaco de conhecimento) do Direito a aplicar combina-se com um ato de vontade em que o rgao
aplicador do Direito efetua urna escolha entre as possibilidades reveladas atravs daquela
mesma interpretacao cognoscitiva.

15

LUS ROBERTO BARROSO

dentro da qual o intrprete exercer sua criatividade e seu senso de justica, sem conceder-lhe, contudo, um mandato para voluntarismos de matizes variados. De fato, a Constituico institui um conjunto de normas que
deverao orientar sua escolha entre as alternativas possveis: principios, fins
pblicos, programas de aco.
O constitucionalismo chega vitorioso ao inicio do milenio, consagrado
pelas revolucoes liberis e aps haver disputado com inmeras outras propostas alternativas de construco de uma sociedade justa e de um Estado
democrtico12. A razo de seu sucesso est em ter conseguido oferecer ou,
ao menos, incluir no imaginario das pessoas: (i) legitimidade soberania
popular na formago da vontade nacional, por meio do poder constituinte;
(ii) limitagao do poder repartico de competencias, processos adequados de tomada de deciso, respeito aos direitos individuis, inclusive
das minoras; (iii) valores incorporacao a Constituico material das
conquistas sociais, polticas e ticas acumuladas no patrimonio da humanidade.
Antes de encerrar este tpico, de proveito confrontar estas idias
reconfortantes e apaziguadoras com o mundo real volta, com a
historia e seus descaminhos. A injustica passeia impunemente pelas mas;
a violencia social e institucional o smbolo das grandes cidades; a desigualdade entre pessoas e pases salta entre os continentes; a intolerancia
poltica, racial, tribal, religiosa povoa ambos os hemisferios. Nada assegura que as conclusoes alinhavadas nos pargrafos cima sejam produto
inequvoco de um conhecimento racional. Podem expressar apenas a ideologia ou o desejo. Um esforco de estabilizacao, seguranca e paz onde
talvez preferissem luta os dois tercos da populaco mundial sem acesso
ao frutos do progresso, ao consumo e mesmo alimentacao.
A crenca na Constituico e no constitucionalismo nao deixa de ser uma
especie de f: exige que se acredite em coisas que nao sao direta e imediatamente apreendidas pelos sentidos. Como as religioes semticas
judaismo, cristianismo e islamismo , tem seu marco zero, seus profetas e acea com o paraso: vida civilizada, justica e talvez at felicidade.
12
V. Lus ROBERTO BARROSO, Doze anos da Constituido brasileira de 1988, in
Temas de Direito Constitucional, 2001: O constitucionalismo tem se mostrado como a
melhor opcao de limitaco do poder, respeito aos direitos e promocao do progresso.
Nada parecido com o fim da historia, porque valorizar e prestigiar a Constituicao nao
suprime a questao poltica de definir o que vai dentro dla. Mas o fato que as outras
vias de institucionalizacao do poder praticadas ao longo do tempo nao se provaram mais
atraentes. Vejam-se algumas outras propostas que tiveram relevancia ao longo do sculo. O marxismo-leninismo colocava no centro do sistema, nao a Constituicao, mas o
Partido. Os militarismo anti-comunista gravitava em torno das Forcas Armadas O fundamentalismo islmico tem como pe?a central o Corao. Nenhuma dessas propostas foi
mais bem sucedida.

16

FUNDAMENTOS TERICOS E FILOSFICOS DO NOVO DIRE1TO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO

Como se percebe, o projeto da modernidade nao se consumou. Por isso

nao pode ceder passagem. Nao no direito constitucional. A ps-modernidade, na porco em que apreendida pelo pensamento neoliberal, descrente do constitucionalismo em geral, e o v como um entrave ao desmonte do Estado sociall3. Nesses tempos de tantas variaces esotricas, se
lhe fosse dada a escolha, provavelmente substituira a Constituico por um
mapa astral.

2.

ALGUMAS BASES TERICAS

A) A dogmtica jurdica tradicional e sua supera?ao14

O Direito urna invenco humana, um fenmeno histrico e cultural,
concebido como tcnica de soluco de conflitos e instrumento de pacificaco social. A familia jurdica romano-germnica surge e desenvolve-se
em torno das rela?oes privadas, com o direito civil no centro do sistema.
Seus institutos, conceitos e idias fizeram a historia de povos diversos e
atravessaram os tempos. O Estado moderno surge no sculo XVI, ao final
da Idade Media, sobre as ruinas do feudalismo e fundado no direito divino dos reis. Na passagem do Estado absolutista para o Estado liberal, o
Direito incorpora o jusnaturalismo racionalista dos sculos XVII e xvm,
materia prima das revoluces francesa e americana. O Direito moderno,
em suas categoras principis, consolida-se no sculo xix, j arrebatado
pela onda positivista, com status e ambico de ciencia.

13
JOS EDUARDO FAR1A, in Prefacio ao livro de GlSELE CITTADINO, Pluralismo, direito
e justiga distirbutiva, 1999: No limiar do sculo XXI, contudo, a idia de constituicao
cada vez mais apontada como entrave ao funcionamento do mercado, como freio da
competitividade dos agentes econmicos e como obstculo expansao da economia. Insere-se nessa discussao a idia de Constituicao meramente procedimental,
que estabeleceria apenas as regras do processo poltico, sem fazer opcoes por valores
ideolgicamente engajados. Sobre o tema, v. ANA PAULA DE BARCELLOS, A eficacia jurdica dos principios constitucionais. O principio da dignidade da pessoa humana, 2001,
p. 20.
14

HANS KELSEN, Teora pura do direito, 1979; NORBERTO BOBBIO, Teora do ordenamento jurdico, 1990; KARL ENGISCH, Jntroduco ao pensamento jurdico, 1996; KARL
LARENZ, Metodologa da ciencia do direito, 1997; RENE DAVID, O grandes sistemas jurdicos, 1978; MIGUEL REALE, Ligoes preliminares de direito, 1990; CLAUS-WILHELM C A NARIS, Pensamento sistemtico e conceito de sistema na ciencia do direito, 1996; TERCIO
SAMPAIO FERRAZ, Fungao social da dogmtica jurdica, 1998; JOS REINALDO DE LIMA
LOPES, O direito na historia, 2000; JOS DE OLIVEIRA ASCENSO, O direito: introdugo e
teora geral, 1993.

17

LUS ROBERTO BARROSO

Surgem os mitos. A lei passa a ser vista como expresso superior da

razao. A ciencia do Direito ou, tambm, teora geral do Direito, dogmtica jurdica o dominio assptico da seguranca e da justiga. O
Estado a fonte nica do poder e do Direito. O sistema jurdico completo e auto-suficiente: lacunas eventuais sao resolvidas internamente, pelo
costume, pela analogia, pelos principios gerais. Separado da filosofa do
direito por inciso profunda, a dogmtica jurdica volta seu conhecimento
apenas para a lei e o ordenamento positivo, sem qualquer reflexo sobre
seu prprio saber e seus fundamentos de legitimidade.
Na aplicaco desse direito puro e idealizado, pontifica o Estado como
arbitro imparcial. A interpreta?o jurdica um processo silogstico de
subsunco dos fatos a norma. O juiz la bouche qui prononce les paroles
de la loi]5 um revelador de verdades abrigadas no comando geral e
abstrato da lei. Refm da separacao de Poderes, nao lhe cabe qualquer
papel criativo. Em sntese simplificadora, estas algumas das principis
caractersticas do Direito na perspectiva classica: a) carter cientfico; b)
emprego da lgica formal; c) pretenso de completude; d) pureza cientfica; e) racionalidade da lei e neutralidade do intrprete. Tudo regido por
um ritual solene, que abandonou a peruca, mas conservou a tradico e o
formalismo. Tmis, vendada, balanca na mo, o smbolo maior, musa
de muitas gera?5es: o Direito produz ordem e justica, com equilibrio e
igualdade.
Ou talvez nao seja bem assim.
B) A teora crtica do Direito16
Sob a designago genrica de teora crtica do direito, abriga-se um
conjunto de movimentos e de idias que questionam o saber jurdico tra15

MONTESQUIEU, De l'esprit des lois, livre XI, chap. 6, 1748. No texto em portugus (O espirito das leis, Saraiva, 1987, p. 176): Mas os Juzes da Nagao, como
dissemos, sao apenas a boca que pronuncia as palavras da lei; seres inanimados que nao
lhe podem moderar nem a for^a, nem o rigor.
16
MARX e ENGELS, Obras escolhidas, 2 vs., 1961; Luiz FERNANDO COELHO, Teora
crtica do direito, 1991; SCAR CORREAS, Crtica da ideologa jurdica, 1995; MlCHEL
MIAILLE, lntroduco crtica ao direito, 1989; LUIS ALBERTO WARAT, lntroduco geral ao
direito, 2 vs., 1994-5; PLAUTO FARACO DE AZEVEDO, Crtica dogmtica e hermenutica
jurdica, 1989; ANTONIO CARLOS WOLKMER, lntroduco ao pensamento crtico, 1995;
Luis ALBERTO WARAT, O outro lado da dogmtica jurdica, in LEONEL SEVERO DA R O CHA (org.), Teora do direito e do Estado, 1994; ROBERT HAYMAN e NANCY LEVIT,
Jurisprudence: contemporary readings, problems, and narratives, 1994; ENRIQUE MAR
etal., Materiales para una teora crtica del derecho, 1991; CARLOS MARA CRCOVA, A
opacidade do direito, 1998; SCAR CORREAS, El neoliberalismo en el imaginario juridico, in Direito e neoliberalismo: elementos para urna leitura interdisciplinar, 1996;

18

FUNDAMENTOS TERICOS E FILOSFICOS DO NOVO DIREITO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO

dicional na maior parte de suas premissas: cientificidade, objetividade,

neutralidade, estatalidade, completude. Funda-se na constataco de que o
Direito nao lida com fenmenos que se ordenem independentemente da
atuago do sujeito, seja o legislador, o juiz ou o jurista. Este engajamento
entre sujeito e objeto compromete a pretenso cientfica do Direito e,
como conseqncia, seu ideal de objetividade, de um conhecimento que
nao seja contaminado por opinioes, preferencias, interesses e preconceitos.
A teoria crtica, portanto, enfatiza o carter ideolgico do Direito,
equiparando-o poltica, a um discurso de Iegitima9o do poder. O Direito surge, em todas as sociedades organizadas, como a institucionalizaco
dos interesses dominantes, o acessrio normativo da hegemonia de classe.
Em nome da racionalidade, da ordem, da justiga, encobre-se a dominagao,
disfamada por uma linguagem que a faz parecer natural e neutra. A teoria
crtica preconiza, ainda, a atuago concreta, a militncia do operador jurdico, vista da concepgo de que o papel do conhecimento nao somente a interpretago do mundo, mas tambm a sua transformacao17.
Uma das teses fundamentis do pensamento crtico a admisso de
que o Direito possa nao estar integralmente contido na lei, tendo condico
de existir independentemente da bngao estatal, da positivagao, do reconhecimento expresso pela estrutura de poder. O intrprete deve buscar
a justiga, ainda quando nao a encontr na lei. A teoria crtica resiste,
tambm, idia de completude, de auto-suficiencia e de pureza, condenando a ciso do discurso jurdico, que dele afasta os outros conhecimentos tericos. O estudo do sistema normativo (dogmtica jurdica) nao
pode insular-se da realidade (sociologa do direito) e das bases de legitimidade que devem inspir-lo e possibilitar a sua prpria crtica (filosofa do direito)18. A interdisciplinariedade, que colhe elementos em outros
reas do saber inclusive os menos obvios, como a psicanlise ou a
lingstica tem uma fecunda colaboragao a prestar ao universo jurdico.
CLMERSON MERLIN CLVE, A teoria constitucional e o direito alternativo (para uma
dogmtica constitucional emancipatria), in Direito Alternativo Seminario nacional
sobre o uso alternativo do direito, Instituto dos Advogados Brasileiros, 1993; LUIZ EDSON
FACHIN, Teoria crtica do direito civil, 2000; PAULO RICARDO SCHIER, Filtragem constitucional, 1999; LEONEL SEVERO ROCHA, Da teoria do direito teoria da sociedade, in
Teoria do direito e do Estado, 1994; TED HONDERICH (editor), The Oxford Companion to
Philosophy, 1995; MARILENA CHAUI, Convite filosofa, 1999; MARCUS VlNICIUS MARTINS
ANTUNES, Engels e o direito, in Fios de Ariadne: ensaios de intepretacao marxista, 1999.
17
Proposicao inspirada por uma passagem de Marx, na XI Tese sobre Feuerbach:
os filsofos apenas interpretaram de diversos modos o mundo; o que importa transform-lo.
18
ELAS DAZ, Sociologa y filosofa del derecho, 1976, p. 54, apud PLAUTO FARACO
DE AZEVEDO, Crtica dogmtica e hermenutica jurdica, 1989, p. 36.

19

LUS ROBERTO BARROSO

O pensamento crtico teve expressao na producao acadmica de diversos pases, notadamente as dcadas de 70 e 80. Na Franca, a Critique du
Droit, influenciada por Althusser, procurou atribuir carter cientfico ao
Direito, mas urna ciencia de base marxista, que seria a nica ciencia verdadeira19. Nos Estados Unidos, os Critical Legal Studies, tambm sob
influencia marxista embora menos explcita , difundiram os fundamentos de sua crenca de que law is politics, convocando os operadores
jurdicos a recompor a ordem legal e social com base em principios humansticos e comunitarios20. Anteriormente, na Alemanha, a denominada
Escola de Frankfurt lancara algumas das bases da teora crtica, questionando o postulado positivista da separacao entre ciencia e tica, completando a elaboragao de duas categorias nucleares a ideologa e a
praxis21 , bem como identificando a existencia de duas modalidades
de razo: a instrumental e a crtica22. A produco filosfica de pensadores como Horkheimer, Marcuse, Adorno e, mais recentemente, Jiirgen
Habermas, terao sido a principal influencia ps-marxista da teora crtica.
No Brasil, a teora crtica do direito compartilhou dos mesmos fundamentos filosficos que a inspiraram em sua matriz europia, tendo se
manifestado em diferentes vertentes de pensamento: epistemolgico, socio19

SCAR CORREAS, Crtica da ideologa jurdica, 1995, pp. 126-32. MICHEL MlAlLLE, Introduco crtica ao direito, 1989, p. 327: Esta experiencia crtica do direito abre
campo a urna nova maneira de tratar o direito. (...) o sentido profundo do marxismo,
deslocar o terreno do conhecimento do real, oferecendo urna passagem libertadora: o
trabalho terico liberta e emancipa condicoes clssicas da investigaco intelectual pelo
fato deicisivo de o pensamento marxista refletir, ao mesmo tempo, sobre as condicSes da
sua existencia e sobre as condicoes da sua intersecao na vida social.
20
ROBERT L. HAYMAN e NANCY LEVIT, Jurisprudence: contemporary readings, problems, and narratives, 1994, p. 215. Urna das liderancas do movimento foi o professor de Harvard, de nacionalidade brasileira, ROBERTO MANGABEIRA UNGER, que produziu um dos textos mais difundidos sobre esta corrente de pensamento: The critical legal
studies movement, 1986. Para urna historia do movimento, v. MARK TUSHNET, Critical legal studies: a political history, 100, Yale Law Journal 1515, 1991. Para urna crtica da teora crtica, v. OWEN FlSS, The death of the law, 72 Cornell Law Review
1, 1986.
21
Luiz FERNANDO COELHO, Teora crtica do direito, 1991, p. 398: As categorias
crticas exsurgidas dessa dialtica sao a praxis, que se manifesta como teoria crtica, como
atividade produtiva e como acao poltica, e a ideologa, vista como processo de substituico do real pelo imaginario e de legitimaco da ordem social real em funcao do
imaginario.
22
MARILENA CHAUI, Convite filosofa, 1999: Os filsofos da Teoria Crtica consideram que existem, na verdade, duas modalidades da razao: a razao instrumental ou
razao tcnico-cientfica, que est a sevico da exploraco e da dominacao, da opresso e
da violencia, e a razao crtica ou filosfica, que reflete sobre as contradicoes e os
conflitos sociais e polticos e se apresenta como urna forca libertadora.

20

FUNDAMENTOS TERICOS E FILOSFICOS DO NOVO DIREITO CONSTITUCIONAL

BRASILEIRO

lgico, semiolgico23, psicanaltico24 e teora crtica da sociedade25. Todas

elas tinham como ponto comum a denuncia do Direito como instancia de
poder e instrumento de dominaco de classe, enfatizando o papel da ideologia na ocultago e legitimaco dessas relacoes. O pensamento crtico no
pas alcou voos de qualidade e prestou inestimvel contribuicao cientfica.
Mas nao foi um sucesso de pblico.
Nem poderia ter sido diferente. O embate para ampliar o grau de
conscientizaco dos operadores jurdicos foi desigual. Alm da hegemona
quase absoluta da dogmtica convencional beneficiara da tradio e da
inercia , a teora crtica conviveu, tambm, com um inimigo poderoso:
a ditadura militar e seu arsenal de violencia institucional, censura e dissimulacao. A atitude filosfica em relaco ordem jurdica era afetada pela
existencia de urna legalidade paralela dos atos institucionais e da seguraba nacional que, freqentemente, desbordava para um Estado de
fato. Nao eram tempos amenos para o pensamento de esquerda e para o
questionamento das estruturas de poder poltico e de opresso social.
Na visao de curto prazo, o trabalho de desconstrugao desenvolvido
pela teora crtica, voltado para a desmistificacao do conhecimento jurdico convencional, trouxe algumas conseqncias problemticas26, dentre as
quais: a) o abandono do Direito como espaco de atuafao das forfas progressistas; b) o desperdicio das potencialidades interpretativas das normas em vigor. Disso resultou que o mundo jurdico tornou-se feudo do
pensamento conservador ou, no mnimo, tradicional. E que nao se exploraram as potencialidades da aplicafo de normas de elevado cunho
social, algumas inscritas na prpria Constituico outorgada pelo regime
militar.
Porm, dentro de urna visao histrica mais ampia, impossvel desconsiderar a influencia decisiva que a teora crtica teve no surgimento de
urna geraco menos dogmtica, mais permevel a outros conhecimentos
tericos e sem os mesmos compromissos com o status quo. A teora crtica deve ser vista, nesse inicio de sculo, na mesma perspectiva que a
teora marxista: apesar de seu refluxo na quadra atual, sobretudo aps os
23
Para um alentado estudo da intepretacao jurdica sob esta perspectiva, v. LENIO
LUIZ STRECK, Hermenutica jurdica em crise, 1999.
24
Sobre esta temtica, vejam-se dois trabalhos publicados na obra coletiva Direito
e neoliberalismo, 1996: AGUSTINHO RAMALHO, Subsidios para pensar a possibilidade de
articular direito e psicanlise; JACINTO DE MIRANDA COUTINHO, Jurisdicao, psicanlise e o
mundo neoliberal.
25

Luiz FERNANDO COELHO, ob. cit., pp. 396-7.

26

PAULO SCHIER, Filtragem constitucional, 1999, p. 34: Essas teoras, de certa

forma, acabaram por desencadear algumas conseqncias problemticas, dentre as quais
(...): (i) a impossibilidade de se vislumbrar a dogmtica jurdica como instrumento de
emancipaco dos homens em sociedade e (ii) o esvaziamento da dignidade normativa da
ordem jurdica.

21

LUS ROBERTO BARROSO

eventos desencadeados a partir de 1989, conserva as honras de ter modificado e elevado o patamar do conhecimento convencional.
A redemocratizaco no Brasil impulsionou urna volta ao Direito27.
certo que j nao se alimenta a crenca de que a lei seja a expresso da
vontade geral institucionalizada28 e se reconhece que, freqentemente,
estar a servico de interesses, e nao da razo. Mas ainda assim ela significa um avanco histrico: fruto do debate poltico, ela representa a despersonalizaco do poder e a institucionalizacao da vontade poltica.
O tempo das negaces absolutas passou. Nao existe compromisso com o
outro sem a lei29. preciso, portante, explorar as potencialidades positivas da dogmtica jurdica, investir na interpretacao principiolgica, fundada em valores, na tica e na razo possvel. A liberdade de que o
pensamento intelectual desfruta hoje impoe compromissos tanto com a
legalidade democrtica como com a conscientizaco e a emancipafo. Nao
h, no particular, nem incompatibilidade nem exclusao.

3.

ALGUMAS BASES FILOSFICAS30

A) Ascenso e decadencia do jusnaturalismo

O termo jusnaturalismo identifica urna das principis correntes filosficas que tem acompanhado o Direito ao longo dos sculos, fundada na
27

Pessoalmente, fiz a travessia do pensamento crtico para a utilizacao construtiva

da dogmtica jurdica em um trabalho escrito em 1986 A efetividade das normas
constitucionais (Por que nao urna Constituico para valer?), apresentado no VIII Congresso Brasileiro de Direito Constitucional, Porto Alegre, 1987. Esse texto foi a base de
minha tese de livre-docncia, concluida em 1988, e que se converteu no livro O direito
constitucional e a efetividade de suas normas (5' edicto, Ed. Renovar, 2001).
28
Declaracao dos Direitos do Homem e do Cidadao, 1789, art. 6o: A lei a
expresso da vontade geral institucionalizada.
29
LUIS ALBERTO WARAT, O outro lado da dogmtica jurdica, in Teora do direito
e do Estado (org. LEONEL SEVERO ROCHA), 1 9 9 4 , p p . 8 3 - 5 .
30
NORBERTO BOBBIO, O positivismo
jurdico,
1 9 9 5 ; BoBBIO, MATTEUCCI e PASQUINO,
Dicionrio de Poltica, 1986; NlCOLA ABBAGNANO, Dicionrio de filosofa, 1998; GlORGIO
DEL VECCHIO, Filosofa del derecho, 1991; JOS REINALDO DE LIMA LOPES, O direito na
historia, 2000; ANTONIO M. HESPANHA, Panorama histrico da cultura jurdica europia,
1977; NELSON SALDANHA, Filosofa do direito, 1998; PAULO NADER, lntroducao ao estudo
do direito, 1995; CCERO, Da repblica, s.d.; RENE DAVID, Os grandes sistemas do direito
contemporneo, 1978; BERTRAND RUSSELL, Historia do pensamento ocidental, 2001; VLADMIR TUMNOV, O pensamento jurdico burgus contemporneo, 1984; MARGARIDA M A RIA LACOMBE CAMARGO, Hermenutica e argumentando, 1999; ANA PAULA DE BARCELLOS,
As relaes da filosofa do direito com a experiencia jurdica. Urna viso dos sculos xviil, XIX e XX. Algumas questSes atuais, Revista Forense, 351/3.

22

FUNDAMENTOS TERICOS E FILOSFICOS DO NOVO DIRE1TO CONSTITUCIONAL

BRASILEIRO

existencia de um direito natural. Sua idia bsica consiste no reconhecimento de que h, na sociedade, um conjunto de valores e de pretenses
humanas legtimas que nao decorrem de urna norma jurdica emanada do
Estado, isto , independem do direito positivo. Esse direito natural tem
validade em si, legitimado por urna tica superior, e estabelece limites
prpria norma estatal. Tal crenca contrapoe-se a outra corrente filosfica
de influencia marcante, o positivismo jurdico, que ser examinado mais
a frente.
O rtulo genrico do jusnaturalismo tem sido aplicado a fases histricas diversas e a contedos heterogneos, que remontam antigidade clssica31 e chegam aos dias de hoje, passando por densa e complexa elaboraco ao longo da Idade Media32. A despeito das mltiplas variantes, o
direito natural apresenta-se, fundamentalmente, em duas verses: a) a de
urna lei estabelecida pela vontade de Deus; b) a de urna lei ditada pela
razo. O direito natural moderno comeca a formar-se a partir do sculo
xvi, procurando superar o dogmatismo medieval e escapar do ambiente
teolgico em que se desenvolveu. A nfase na natureza e na razo humanas, e nao mais na origem divina, um dos marcos da Idade Moderna e
base de urna nova cultura laica, consolidada a partir do sculo xvn 33 .
31

0 jusnaturalismo tem sua origem associada cultura grega, onde Platao j se

referia a urna justica inata, universal e necessria. Coube a Cicero sua divulgaco em
Roma, em passagem clebre de seu De repblica, que teve forte influencia no pensamento cristo e na doutrina medieval: A razo reta, conforme natureza, gravada em
todos os coraces, imutvel, eterna, cuja voz ensina e prescreve o bem (...). Essa lei nao
pode ser contestada, nem derrogada em parte, nem anulada; nao podemos ser isentos de
seu cumprmento pelo povo nem pelo senado (...). Nao urna lei em Roma e outra em
Atenas, urna antes e outra depois, mas urna, sempiterna e imutvel, entre todos os
povos e em todos os tempos; uno ser sempre o seu imperador e mestre, que Deus,
seu inventor, sancionador e publicador, nao podendo o homem desconhec-la sem renegar a si mesmo... (CCERO, Da repblica, Ediouro, s.d., p. 100).
32

Santo Toms de Aquino (1225-1274) desenvolveu o mais influente sistema filosfico e teolgico da Idade Media, o tomismo, demarcando fronteiras entre a f e a
razao. Pregando ser a lei um ato de razao e nao de vontade, distinguiu quatro especies
de leis: urna lei eterna, urna lei natural, urna lei positiva humana e urna lei positiva divina. Sua principal obra foi a Summa teolgica. Sobre o contexto histrico de Toms de
Aquino, v. JOS REINALDO DE LIMA LOPES, O direito na historia, 2000, pp. 144 ss.
33
O surgimento do jusnaturalismo moderno usualmente associado doutrina de
HUGO GRCIO (1583-1645), exposta em sua obra clssica De iure belli ac pacis, de 1625,
considerada, tambm, precursora do direito internacional. Ao difundir a idia de direito
natural como aquele que poderia ser reconhecido como vlido por todos os povos, porque fundado na razao, Grcio desvincula-o nao s da vontade de Deus, como de sua
prpria existencia. Vejam-se: BOBBIO, MATTEUCCI e PASQUINO, Dicionrio de poltica,
1986,

p. 657; e ANA PAULA DE BARCELLOS, AS relacoes da filosofa do direito com a

experiencia jurdica. Urna visao dos sculos XVIII, XIX e XX. Algumas questoes atuais,
Revista Forense, 351/3, pp. 8-9.

23

LUS ROBERTO BARROSO

A modernidade, que se iniciara no sculo xvi, com a reforma protestante, a formago dos Estados nacionais e a chegada dos europeus Amrica, desenvolve-se em um ambiente cultural nao mais submisso teologia
crista. Cresce o ideal de conhecimento, fundado na razao, e o de liberdade,
no inicio de seu confronto com o absolutismo. O jusnaturalismo passa a
ser a filosofa natural do Direito e associa-se ao iluminismo34 na crtica
tradico anterior, dando substrato jurdico-filosfico as duas grandes conquistas do mundo moderno: a tolerancia religiosa e a limitaco ao poder
do Estado. A burguesa articula sua chegada ao poder.
A crenca de que o homem possui direitos naturais, vale dizer, um
espago de integridade e de liberdade a ser preservado e respeitado pelo
prprio Estado, foi o combustvel das revoluces liberis e fundamento das doutrinas polticas de cunho individualista que enfrentaram a monarquia absoluta. A Revoluco Francesa e sua Declara?o dos
Direitos do Homem e do Cidado (1789)35 e, anteriormente, a Declarado de Independencia dos Estados Unidos (1776)36, estao impregnados de idias jusnaturalistas, sob a influencia marcante de John Locke37,
autor emblemtico dessa corrente filosfica e do pensamento contratualista, no qual foi antecedido por Hobbes38 e sucedido por Rous34
Iluminismo designa a revolucao intelectual que se operou na Europa, especialmente na Franca, no sculo XVIII. O movimento representou o pice das transiformacoes
iniciadas no sculo XIV, com o Renascimento. O antropocentrismo e o individualismo
renascentistas, ao incentivarem a investigacao cientfica, levaram gradativa separacao
entre o campo da f (religiao) e o da razo (ciencia), determinando profundas transformacoes no modo de pensar e de agir do homem. Para os iluministas, somente atravs da
razo o homem poderia alcancar o conhecimento, a convivencia harmoniosa em sociedade, a liberdade individual e a felicidade. Ao propor a reorganizacao da sociedade com
urna poltica centrada no homem, sobretudo no sentido de garantir-lhe a liberdade, a
filosofa iluminista defenda a causa burguesa contra o Antigo Regime. Alguns nomes
que merecem destaque na filosofa e na ciencia poltica: Descartes, Locke, Montesquieu,
Voltaire e Rousseau.
35

O Prembulo da Declaraco afirma que ela contm O direitos naturais, inalienveis e sagrados do Homem, tendo o art. 2 o a seguinte dicco: Artigo 2. O fim de
toda a associacao poltica a conservacao dos direitos naturais e imprescindveis do
homem. Esses direitos sao a liberdade, a propriedade, a seguranca e a resistencia
opresso.
36
Da Declaraco, redigida por Thomas Jefferson, constam referencias s leis da
natureza e ao Deus da natureza e a seguinte passagem: Sustentamos que estas verdades
sao evidentes, que todos os homens foram criados iguais, que foram dotados por seu
Criador de certos Direitos inalienveis, que entre eles estao a Vida, a Liberdade e a Busca
da Felicidade.
37
Autor dos Dois tratados sobre o governo civil, 1689-90 e do Ensaio sobre o
entendimento humano, 1690. Vejam-se JOHN LOCKE, Second treatise of government, Indianapolis-Cambridge, Hacket Publishing Co, 1980; e JOHN LOCKE, Ensaio acerca do entendimento humano, Colecao Os Pensadores, Sao Paulo, Nova Cultural, 1990.
38
THOMAS HOBBES, Leviathan, Londres, Penguin Books, 1985 (a primeira edico

24

FUNDAMENTOS TERICOS E FILOSFICOS DO NOVO DIREITO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO

seau39. Sem embargo da precedencia histrica dos ingleses, cuja Revolugao

Gloriosa foi concluida em 1689, o Estado liberal ficou associado a esses
eventos e a essa fase da historia da humanidade40. O constitucionalismo
moderno inicia sua trajetria.
O jusnaturalismo racionalista esteve urna vez mais ao lado do iluminismo no movimento de codificacao do Direito, no sculo XVIII, cuja
maior realizacao foi o Cdigo Civil francs o Cdigo de Napoleo ,
que entrou em vigor em 1804. Em busca de clareza, unidade e simplificaco, incorporou-se tradico jurdica romano-germnica a elaboracao
de cdigos, isto , documentos legislativos que agrupam e organizam
sistemticamente as normas em torno de determinado objeto. Completada
a revolu?o burguesa, o direito natural viu-se domesticado e ensinado
dogmticamente41. A tcnica de codificaco tende a promover a identifica?o entre direito e lei. A Escola da Exegese, por sua vez, ir impor
o apego ao texto e interpretacao gramatical e histrica, cerceando a
atuaco criativa do juiz em nome de urna interpretaco pretensamente
objetiva e neutra42.
O advento do Estado liberal, a consolidacao dos ideis constitucionais
em textos escritos e o xito do movimento de codificaao simbolizaran! a
vitria do direito natural, o seu apogeu. Paradoxalmente, representaram,
tambm, a sua superacao histrica43. No inicio do sculo XIX, os direitos
da obra de 1651). H edico em portugus na Colecao Os Pensadores, Sao Paulo,
Nova Cultural, 1999.
39
JEAN-JACQUES ROUSSEAU, O contrato social, Edicoes de Ouro, s.d. (a primeira
edicao de Du contrat social de 1762).
40
Em seu magnfico estudo On revolution, Londres, Penguin Books, 1987 (I 1
edicao em 1963), Hannah Arendt comenta o fato intrigante de que a foi a Revoluco
Francesa, e nao a Inglesa ou a Americana, que correu mundo e simbolizou a diviso da
historia da humanidade em antes e depois. Escreveu ela: A 'Revoluco Gloriosa', evento pelo qual o termo (revoluco), paradoxalmente, encontrou seu lugar definitivo na
linguagem poltica e histrica, nao foi vista como urna revolucao, mas como urna restauraco do poder monrquico aos seus direitos pretritos e sua gloria. (...) Foi a
Revolucao Francesa e nao a Americana que colocou fogo no mundo. (...) A triste verdade
na materia que a Revoluco Francesa, que terminou em desastre, entrou para a historia
do mundo, enquanto a Revolucao Americana, com seu triunfante sucesso, permaneceu
como um evento de importancia pouco mais que local (pp. 43, 55-6).
41

JOS REINALDO DE LIMA LOPES, O direito na historia, 2000, p. 188.

42

Sobre codificacao, Escola da Exegese e fetichismo da lei, vejam-se: GUSTAVO

TEPEDINO, O Cdigo Civil, os chamados microssistemas e a Constituicao: premissas para
urna reforma legislativa, in GUSTAVO TEPEDINO (org.), Problemas de direito civil-constituiconal, 2000; MARA CELINA BODIN DE MORAES, Constituicao e direito civil: tendencias,
in Anais da XVII Conferencia Nacional dos Advogados, Rio de Janeiro, 1999.
43
BOBBIO, M A T T E U C C I e PASQUINO, Dicionrio
de poltica,
1986,p . 659:Com a
promulgacao dos cdigos, principalmente do napolenico, o Jusnaturalismo exauria a sua
funcao no momento mesmo em que celebrava o seu triunfo. Transposto o direito racio-

25

LUS ROBERTO BARROSO

naturais, cultivados e desenvolvidos ao longo de mais de dois milenios,

haviam se incorporado de forma generalizada aos ordenamentos positivos44. J nao traziam a revolu?ao, mas a conservago. Considerado metafsico e anti-cientfico, o direito natural empurrado para a margem da
historia pela onipotncia positivista do sculo xix.

B) Ascenso e decadencia do positivismo jurdico

O positivismo filosfico foi fruto de urna idealizaco do conhecimento
cientfico, urna crenga romntica e onipotente de que os mltiplos dominios da indagado e da atividade intelectual pudessem ser regidos por
leis naturais, invariveis, independentes da vontade e da agao humana.
O homem chegara sua maioridade racional e tudo passara a ser ciencia: o nico conhecimento vlido, a nica moral, at mesmo a nica
religio. O universo, conforme divulgado por Galileu, teria urna linguagem matemtica, integrando-se a um sistema de leis a serem descobertas,
e os mtodos vlidos as ciencias da natureza deviam ser estendidos as
ciencias sociais45.
As teses fundamentis do positivismo filosfico, em sntese simplificadora, podem ser assim expressas:
(i) a ciencia o nico conhecimento verdadeiro, depurado de indagacoes teolgicas ou metafsicas, que especulam acerca de causas e principios abstratos, insuscetveis de demonstraco;
nal para o cdigo, nao se via nem admita outro direito senao este. O recurso a principios
ou normas extrnsecos ao sistema do direito positivo foi considerado ilegtimo.
44
ANA PAULA DE BARCELLOS, AS relacoes da filosofa do direito com a experiencia
jurdica. Urna visao dos sculos XVIII, XIX e XX. Algumas questoes atuais, Revista Forense,
351/3, p. 10: Em fins do sculo xvm e inicio do sculo xix, com a instalacao do Estado Liberal e todo o seu aparato jurdico (constituic.ao escrita, igualdade formal, principio
da legalidade etc.), o direito natural conheceria seu momento ureo na historia moderna
do direito. As idias desenvolvidas no mbito da filosofa ocidental haviam se incorporado de urna forma sem precedentes realidade jurdica. Talvez por isso mesmo, tendo
absorvido os elementos propostos pela reflexao filosfica, o direito haja presumido demais de si mesmo, considerando que podia agora prescindir dla. De fato, curiosamente,
a seqncia histrica reservara para o pensamento jusfilosfico nao apenas um novo
nome filosofa do direito como tambm mais de um sculo de ostracismo.
45
Em sentido ampio, o termo positivismo designa a cren?a ambiciosa na ciencia e
nos seus mtodos. Em sentido estrito, identifica o pensamento de AUGUSTE COMTE, que
em seu Curso de filosofa positiva (seis volumes escritos entre 1830 e 1842), desenvolveu
a denominada lei dos tres estados, segundo a qual o conhecimento humano havia atravessado tres estgios histricos: o teolgico, o metafsico e ingressara no estgio positivo
ou cientfico.

26

FUNDAMENTOS TERICOS E FILOSFICOS DO NOVO DIREITO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO

(ii) o conhecimento cientfico objetivo. Funda-se na distincao entre sujeito e objeto e no mtodo descritivo, para que seja preservado de
opinioes, preferencias ou preconceitos;
(iii) o mtodo cientfico empregado as ciencias naturais, baseado na
observacao e na experimentago, deve ser estendido a todos os campos de
conhecimento, inclusive as ciencias sociais.
O positivismo jurdico foi a importaco do positivismo filosfico para
o mundo do Direito, na pretenso de criar-se urna ciencia jurdica, com
caractersticas anlogas as ciencias exatas e naturais. A busca de objetividade cientfica, com nfase na realidade observvel e nao na especulacao filosfica, apartou o Direito da moral e dos valores transcendentes.
Direito norma, ato emanado do Estado com carter imperativo e forc.a
coativa. A ciencia do Direito, como todas as demais, deve fundar-se em
juzos de fato, que visam ao conhecimento da realidade, e nao em juzos
de valor, que representam urna tomada de posico diante da realidade46.
Nao no mbito do Direito que se deve travar a discusso acerca de
questoes como legitimidade e justica.
O positivismo comportou algumas varia95es47 e teve seu ponto culminante no normativismo de Hans Kelsen48. Correndo o risco das simplificacoes redutoras, possvel apontar algumas caractersticas essenciais do
positivismo jurdico:
(i) a aproximacao quase plena entre Direito e norma;
(ii) a afirmagao da estatalidade do Direito: a ordem jurdica una e
emana do Estado;
46
NORBERTO BOBBIO, Positivismo jurdico, 1995, p. 135, onde se acrescenta: A
ciencia exclu do prprio mbito os juzos de valor, porque ela deseja ser um conhecimento puramente objetivo da realidade, enquanto os juzos em questo sao sempre
subjetivos (ou pessoais) e conseqentemente contrarios exigencia da objetividade.
Pouco mais frente, o grande mestre italiano, defensor do que denominou de positivismo moderado, desenvolve a distincao, de matriz kelseniana, entre validade e valor do
Direito.
47
ANTONIO M. HESPANHA, Panorama histrico da cultura jurdica europia, 1977,
pp. 174-5: (...) As varias escolas entenderam de forma diversa o que fossem 'coisas
positivas*. Para uns, positiva era apenas a lei (positivismo legalista). Para outros, positivo
era o direito plasmado na vida, as instituic,oes ou num espirito do povo (positivismo
histrico). Positivo era tambm o seu estudo de acord com as regras das novas ciencias
da sociedade, surgidas na segunda metade do sculo xix (positivismo sociolgico, naturalismo). Finalmente, para outros, positivos eram os conceitos jurdicos genricos e abstratos, rigorosamente construidos e concatenados, vlidos independentemente da variabilidade da legislaco positiva (positivismo conceitual).
48

A obra prima de KELSEN foi a Teora pura do direito, cuja primeira edi^ao data
de 1934 embora seus primeiros trabalhos remontassem a 1911 , havendo sido publicada urna segunda edifao em 1960, incorporando alguns conceitos novos.

27

LUIS ROBERTO BARROSO

(iii) a completude do ordenamento jurdico, que contm conceitos e

instrumentos suficientes e adequados para solucao de qualquer caso, inexistindo lacunas;
(iv) o formalismo: a validade da norma decorre do procedimento seguido para a sua criacao, independendo do contedo. Tambm aqui se
insere o dogma da subsuncao49, herdado do formalismo alemo.
O positivismo tornou-se, as primeiras dcadas do sculo XX, a filosofa dos juristas. A teora jurdica empenhava-se no desenvolvimento de
idias e de conceitos dogmticos, em busca da cientificidade anunciada.
O Direito reduzia-se ao conjunto de normas em vigor, considerava-se um
sistema perfeito e, como todo dogma, nao precisava de qualquer justificacao alm da prpria existencia50. Com o tempo, o positivismo sujeitouse crtica crescente e severa, vinda de diversas procedencias, at sofrer
dramtica derrota histrica. A troca do ideal racionalista de justica pela
ambigao positivista de certeza jurdica custou caro a humanidade.
Conceitualmente, jamis foi possvel a transposicao totalmente satisfatria dos mtodos das ciencias naturais para a rea de humanidades. O
Direito, ao contrario de outros dominios, nao tem nem pode ter urna
postura puramente descritiva da realidade, voltada para relatar o que existe. Cabe-lhe prescrever um dever-ser e faz-lo valer as situares concretas. O Direito tem a pretenso de atuar sobre a realidade, conformando-a
e transformando-a. Ele nao um dado, mas urna criagao. A relacao entre
o sujeito do conhecimento e seu objeto de estudo isto , entre o intrprete, a norma e a realidade tensa e intensa. O ideal positivista de
objetividade e neutralidade insuscetvel de realizar-se.
O positivismo pretendeu ser urna teora do Direito, na qual o estudioso assumisse urna atitude cognoscitiva (de conhecimento), fundada em
juzos de fato. Mas resultou sendo urna ideologa, movida por juzos de
valor, por ter se tornado nao apenas um modo de entender o Direito,
como tambm de querer o Direito51. O fetiche da le e o legalismo acrtico, subprodutos do positivismo jurdico, serviram de disfarce para autoritarismos de matizes variados. A idia de que o debate acerca da justica
49

A aplicacao do Direito consistiria em um processo lgico-dedutivo de submissao

a lei (premissa maior) da rela^ao de fato (premissa menor), produzindo urna conclusao
natural e obvia, meramente declarada pelo intrprete, que nao desempenharia qualquer
papel criativo. Como visto anteriormente, esta concepco nao tem a adeso de Hans
Kelsen.
50
VLADMIR TUMNOV, O pensamento jurdico burgus contemporneo, 1984, p. 141.
51
NORBERTO BOBBIO, O positivismo jurdico, 1995, p. 223-4. V. tambm MlCHAEL
LWY, Ideologas e ciencia social elementos para urna anlise marxista, 1996, p. 40:
O positivismo, que se apresenta como ciencia livre de juzos de valor, neutra, rigorosamente cientfica, (...) acaba tendo urna fun?ao poltica e ideolgica.

28

FUNDAMENTOS TERICOS E FILOSFICOS DO NOVO DIREITO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO

se encerrava quando da positivafao da norma tinha um carter legitimador da ordem estabelecida. Qualquer ordem.
Sem embargo da resistencia filosfica de outros movimentos influentes
as primeiras dcadas do sculo52, a decadencia do positivismo emblemticamente associada a derrota do fascismo na Italia e do nazismo na
Alemanha. Esses movimentos polticos e militares ascenderam ao poder
dentro do quadro de legalidade vigente e promoveram a barbarie em nome
da lei. Os principis acusados de Nuremberg invocaram o cumprimento da lei e a obediencia a ordens emanadas da autoridade competente. Ao
fim da Segunda Guerra Mundial, a idia de um ordenamento jurdico indiferente a valores ticos e da lei como um estrutura meramente formal,
urna embalagem para qualquer produto, j nao tinha mais aceitacao no
pensamento esclarecido.
A superaco histrica do jusnaturalismo e o fracasso poltico do positivismo abriram caminho para um conjunto ampio e ainda inacabado de
reflexoes acerca do Direito, sua funcao social e sua interpretado. O pspositivismo a designao provisoria e genrica de um ideario difuso, no
qual se incluem a definico das relacoes entre valores, principios e regras,
aspectos da chamada nova hermenutica e a teoria dos direitos fundamentis53.
C) Ps-positivismo e a normatividade dos principios 54
O Direito, a partir da segunda metade do sculo XX, j nao cabia mais
no positivismo jurdico. A aproximaco quase absoluta entre Direito e
52

Como por exemplo, a jurisprudencia dos interesses, iniciada por Ihering, e o

movimento pelo direito livre, no qual se destacou Ehrlich.
53
Sobre o tema, vejam-se: ANTONIO AUGUSTO CANCADO TRINDADE, A protecao internacional dos direitos humanos: fundamentos jurdicos e instrumentos bsicos, 1991; INGO
WOLFGANG SARLET, A eficacia dos direitos fundamentis, 1998; FLVIA PlOVESAN, Temas
de direitos humanos, 1998; RICARDO LOBO TORRES (org.), Teora dos direitos fundamentis, 1999; WlLLIS SANTIAGO GUERRA FlLHO, Processo constitucional e direitos fundamentis,

1999; e GILMAR FERREIRA MENDES, INOCENCIO MRTIRES COELHO e PAULO G U S -

TAVO GONET BRANCO, Hermenutica constitucional e direitos fundamentis, 2000.

54
RONALD DWORKIN, Taking rights seriously, 1997; ROBERT ALEXY, Teora de los
derechos fundamentales, 1997; J. J. GOMES CANOTILHO, Direito constitucional e teoria da
Constituicao, 1998; PAULO BONAVIDES, Curso de direito constitucional, 2000; JRGEN
HABERMAS, Direito e democracia: entre facticidade e validade, 1997; JACOB DOLINGER,
Evolution of principies for resolving conflicts in the field of contracts and torts, Recueil
des Cours, v. 283, pp. 203 ss., Hague Academy of International Law, MIGUEL REALE,
Filosofa do direito, 2000; NlCOLA ABBAGNANO, Dicionario de filosofa, 1998; PAULO
NADER, Filosofa do direito, 2000; GlORGlO DEL VECCHIO, Filosofa del derecho, 1997;
MARILENA CHAUI, Convite

Constituicao,

filosofa,

1999;

RICARDO LOBO TORRES, O ornamento

2000; EROS ROBERTO GRAU, A ordem econmica na Constituicao

29

na

de 1988,

LUS ROBERTO BARROSO

norma e sua rgida separaco da tica nao correspondiam ao estgio do

processo civilizatrio e as ambicoes dos que patrocinavam a causa da humanidade. Por outro lado, o discurso cientfico impregnara o Direito. Seus
operadores nao desejavam o retorno puro e simples ao jusnaturalismo,
aos fundamentos vagos, abstratos ou metafsicos de urna razo subjetiva.
Nesse contexto, o pos-positivismo nao surge com o mpeto da desconstruco, mas como urna superacao do conhecimento convencional. Elle inicia sua trajetria guardando deferencia relativa ao ordenamento positivo,
mas nele reintroduzindo as idias de justi9a e legitimidade.
O constitucionalismo moderno promove, assim, urna volta aos valores, urna reaproximaco entre tica e Direito55. Para poderem beneficiarse do ampio instrumental do Direito, migrando da filosofa para o mundo
jurdico, esses valores compartilhados por toda a comunidade, em dado
momento e lugar, materializam-se em principios, que passam a estar abrigados na Constituico, explcita ou implicitamente. Alguns nela j se
inscreviam de longa data, como a liberdade e a igualdade, sem embargo
da evoluco de seus significados. Outros, conquanto clssicos, sofreram
releituras e revelaram novas sutilezas, como a separacao dos Poderes e o
Estado democrtico de direito. Houve, ainda, principios que se incorporaram mais recentemente ou, ao menos, passaram a ter urna nova dimenso, como o da dignidade da pessoa humana, da razoabilida.de, da
solidariedade e da reserva de justiga.
A novidade das ltimas dcadas nao est, propriamente, na existencia
de principios e no seu eventual reconhecimento pela ordem jurdica. Os
principios, vindos dos textos religiosos, filosficos ou jusnaturalistas, de
longa data permeiam a realidade e o imaginario do Direito, de forma
direta ou indireta. Na tradicao judaico-crista, colhe-se o mandamento de
respeito ao prximo, principio magno que atravessa os sculos e inspira
um conjunto ampio de normas. Da filosofa grega origina-se o principio
da nao-contradico, formulado por Aristteles, que se tornou urna das leis
fundamentis do pensamento: Nada pode ser e nao ser simultneamente,
preceito subjacente idia de que o Direito nao tolera antinomias. No
1996; JUREZ DE FREITAS, Tendencias atuais e perspectivas da hermenutica
constitucional, Ajuris 76/397; RUY SAMUEL ESPNDOLA, Conceito de principios constitucional s, 1998;
DANIEL SARMENT, A ponderaco de interesses na Constituico Federal, 2000; MARGARIDA MARA LACOMBE CAMARGO, Hermenutica e argumentaco: urna contribuigao ao
estudo do direito, 1999; SCAR VlLHENA VlEIRA, A Constituico e sua reserva de justica,
1999; MARCOS ANTONIO MASELLI DE PINHEIRO GOUVA, A sindicabilidade dos direitos
prestacionais luz de conceitos-chave contemporneos, 2001; ANA PAULA DE BARCELLOS,
A eficacia jurdica dos principios constitucionais.
O principio da dignidade da pessoa
humana, 2001.
55
Esse fenmeno referido por autores alemaes como virada kantiana. V. a
respeito, RICARDO LOBO TORRES, em remissao a OTFRIED HFFE, Kategorische
Rechtsprin-

zipien. Ein Kontrapunkt der Moderne (O orcamento na Constituico, 1995, p. 90).

30

FUNDAMENTOS TERICOS E FILOSFICOS DO NOVO DIREITO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO

direito romano pretendeu-se enunciar a sntese dos principios bsicos do

Direito: Viver honestamente, nao lesar a outrem e dar a cada um o que
seu56. Os principios, como se percebe, vm de longe e desempenham
papis variados. O que h de singular na dogmtica jurdica da quadra
histrica atual o reconhecimento de sua normatividade.
Os principios constitucionais, portanto, explcitos ou nao57, passam a
ser a sntese dos valores abrigados no ordenamento jurdico. Eles espelham
a ideologa da sociedade, seus postulados bsicos, seus fins. Os principios
do unidade e harmona ao sistema, integrando suas diferentes partes e
atenuando tenses normativas. De parte isto, servem de guia para o intrprete, cuja atuaco deve pautar-se pela identificacao do principio maior
que rege o tema apreciado, descendo do mais genrico ao mais especfico, at chegar formulacao da regra concreta que vai reger a especie.
Estes os papis desempenhados pelos principios: a) condensar valores; b)
dar unidade ao sistema; c) condicionar a atividade do intrprete.
Na trajetria que os conduziu ao centro do sistema, os principios tiveram de conquistar o status de norma jurdica, superando a crenca de
que teriam urna dimenso puramente axiolgica58, tica, sem eficacia jurdica ou aplicabilidade direta e imediata. A dogmtica moderna avaliza o
entendimento de que as normas em geral, e as normas constitucionais em
particular, enquadram-se em duas grandes categoras diversas: os principios
e as regras. Normalmente, as regras contm relato mais objetivo, com
incidencia restrita as situacoes especficas as quais se dirigem. J os principios tm maior teor de abstraco e urna finalidade mais destacada no
sistema. Inexiste hierarquia entre ambas as categoras, a vista do principio
56

ULPIANO, Digesto 1.1.10.1: Honeste vivere, alterum non laedere, suum cid que
tribuere. V. PAULO NADER, Filosofa do Direito, 2000, p. 82; e JACOB DOLINGER, Evolution of principies for resolving conflicts in the field of contrais and torts, Recueil des
Cours, v. 283, pp. 203 ss., Hague Academy of International Law.
57
Lufs ROBERTO BARROSO, Interpretando e aplicacao da Constituigo, 1999, p. 149:
Os grandes principios de um sistema jurdico sao normalmente enunciados em algum
texto de direito positivo. Nao obstante, (...) tem-se, aqui, como fora de dvida que esses
bens sociais supremos existem fora e cima da letra expressa das normas legis, e nelas
nao se esgotam, at porque nao tm carter absoluto e estao em permanente mutaco.
Em decisao do Tribunal Constitucional Federal alemao: O direito nao se identifica com
a totalidade das leis escritas. Em certas circunstancias, pode haver um 'mais' de direito
em relacao aos estatutos positivos do poder do Estado, que tem a sua fonte na ordem
jurdica constitucional como urna totalidade de sentido e que pode servir de corretivo
para a lei escrita; tarefa da jurisdicao encontr-lo e realiz-lo em suas decises. BVerGE
34, 269, apud JRGEN HABERMAS, Direito e democracia: entre facticidade e validade,
v. 1, 1997, p. 303.
58

A axiologia est no centro da filosofa e tambm referida como teora dos

valores, por consistir, precisamente, na atribuico de valores as coisas da vida. V. MIGUEL REALE, Filosofa do direito, 2000, p. 37 ss.

31

LUS ROBERTO BARROSO

da unidade da Constituicao. Isto nao impede que principios e regras desempenhem funcoes distintas dentro do ordenamento.
A distincao qualitativa entre regra e principio um dos pilares da
moderna dogmtica constitucional, indispensvel para a superacao do positivismo legalista, onde as normas se cingiam a regras jurdicas. A Constituicao passa a ser encarada como um sistema aberto de principios e
regras, permevel a valores jurdicos suprapositivos, no qual as idias de
justica e de realizacio dos direitos fundamentis desempenham um papel
central. A mudanca de paradigma nessa materia deve especial tributo
sistematizacao de Ronald Dworkin59. Sua elaboracao acerca dos diferentes
papis desempenhados por regras e principios ganhou curso universal e
passou a constituir o conhecimento convencional na materia.
Regras sao proposices normativas aplicveis sob a forma de ludo ou
nada (all or nothing). Se os fatos nela previstos ocorrerem, a regra deve
incidir, de modo direto e automtico, produzindo seus efeitos. Por exemplo: a clusula constitucional que estabelece a aposentadoria compulsoria
por idade urna regra. Quando o servidor completa setenta anos, deve
passar inatividade, sem que a aplicaco do preceito comporte maior
especulacao. O mesmo se passa com a norma constitucional que prev que
a criaco de urna autarqua depende de lei especfica. O comando objetivo e nao d margem a elaboracSes mais sofisticadas acerca de sua incidencia. Urna regra somente deixar de incidir sobre a hiptese de fato que
contempla se for invlida, se houver outra mais especfica ou se nao estiver em vigor. Sua aplicaco se d, predominantemente, mediante subsungao.
Principios contm, normalmente, urna maior carga valorativa, um fundamento tico, urna decisao poltica relevante, e indicam urna determinada direco a seguir. Ocorre que, em urna ordem pluralista, existem outros
principios que abrigam decisoes, valores ou fundamentos diversos, por
vezes contrapostos. A coliso de principios, portanto, nao s possvel,
como faz parte da lgica do sistema, que dialtico. Por isso a sua incidencia nao pode ser posta em termos de tudo ou nada, de validade ou
invalidade. Deve-se reconhecer aos principios urna dimenso de peso ou
importancia. vista dos elementos do caso concreto, o intrprete dever
fazer escolhas fundamentadas, quando se defronte com antagonismos inevitveis, como os que existem entre a liberdade de expressao e o direito
de privacidade, a livre iniciativa e a intervencao estatal, o direito de propriedade e a sua funcao social. A aplicaco dos principios se d, predominantemente, mediante ponderago60.
59

RONALD DWORIKIN, Taking rights seriously, 1997 (a primeira edicao de 1977).

O tema foi retomado, substancialmente sobre as mesmas premissas, pelo autor
alemao Robert Alexy (Teora de los derechos fundamentales, 1997, p. 81 ss), cujas idias
centris na materia sao resumidas a seguir. As regras veiculam mandados de definicao,
60

32

FUNDAMENTOS TERICOS E FILOSFICOS DO NOVO DIREITO CONSTITUCIONAL BRASILE1RO

Nesse contexto, imp5e-se um breve aprofundamento da questo dos

conflitos normativos. O Direito, como se sabe, um sistema de normas
harmnicamente articuladas. Urna situaco nao pode ser regida simultneamente por duas disposicoes legis que se contraponham. Para solucionar essas hipteses de confuto de leis, o ordenamento jurdico se serve de
tres criterios tradicionais: o da hierarquia pelo qual a lei superior prevalece sobre a inferior , o cronolgico onde a lei posterior prevalece sobre a anterior e o da especializagao em que a lei especfica
prevalece sobre a lei geral61. Estes criterios, todavia, nao sao adequados
ou plenamente satisfatrios quando a coliso se d entre normas constitucionais, especialmente entre os principios constitucionais, categoria na
qual devem ser situados os conflitos entre direitos fundamentis62.
Relembre-se: enquanto as normas sao aplicadas na plenitude da sua
forca normativa ou, entao, sao violadas , os principios sao ponderados.
A denominada ponderagao de valores ou ponderagao de interesses a
tcnica pela qual se procura estabelecer o peso relativo de cada um dos
principios contrapostos. Como nao existe um criterio abstrato que imponha
a supremaca de um sobre o outro, deve-se, a vista do caso concreto, fazer
concesses recprocas, de modo a produzir um resultado socialmente desejvel, sacrificando o mnimo de cada um dos principios ou direitos fundamentis em oposicao. O legislador nao pode, arbitrarimente, escolher
um dos interesses em jogo e anular o outro, sob pena de violar o texto
constitucional. Seus balizamentos devem ser o principio da razoabilidade
(v. infra) e a preservado, tanto quanto possvel, do ncleo mnimo do
ao passo que os principios sao mandados de otimizaco. Por essas expresses se quer
significar que as regras (mandados de definigo) tm natureza biunvoca, isto , s
admitem duas especies de situacao, dado seu substrato ftico tpico: ou sao vlidas e se
aplicam ou nao se aplicam por invlidas. Urna regra vale ou nao vale juridicamente.
Nao sao admitidas gradacoes. A excecao da regra ou outra regra, que invalida a
primeira, ou a sua violacao.
Os principios se comportam de maneira diversa. Como mandados de otimizaco,
pretendem eles ser realizados da forma mais ampia possvel, admitindo, entretanto, aplicacao mais ou menos intensa de acord com as possibilidades jurdicas existentes, sem
que isso comprometa sua validade. Esses limites jurdicos, capazes de restringir a otimizacao do principi, sao (i) regras que o excepcionam em algum ponto e (ii) outros
principios de mesma estatura e opostos que procuram igualmente maximizar-se, impondo
a necessidade eventual de ponderacao.
61
Sobre antinomias e criterios para solucion-las, v. NoRBERTO BOBBIO, Teora do
ordenamento jurdico, 1990, pp. 81 e ss.
62

ROBERT ALEXY, Coliso e ponderagao como problema fundamental

da dogmtica

dos direitos fundamentis, mimeografado, palestra proferida na Fundacao Casa de Rui

Barbosa, no Rio de Janeiro, em 11.12.98, p. 10: As colisoes dos direitos fundamentis
cima mencionados devem ser consideradas, segundo a teora dos principios, como urna
coliso de principios.
33

LUS ROBERTO BARROSO

valor que esteja cedendo passo63. Nao h, aqui, superioridade formal de

nenhum dos principios em tenso, mas a simples determinacao da soluco
que melhor atende o ideario constitucional na situaco apreciada"4.
Cabe assinalar, antes de encerrar a discussao acerca da distinco qualitativa entre regra e principio, que ela nem sempre singela. As dificuldades decorrem de fatores diversos, como as vicissitudes da tcnica
legislativa, a natureza das coisas e os limites da linguagem. Por vezes,
urna regra contera termo ou locuco de contedo indeterminado, aberto
ou flexvel, como, por exemplo, ordem pblica, justa indenizacio, relevante interesse coletivo, melhor interesse do menor65. Em hipteses como
essas, a regra desempenhar papel semelhante ao dos principios, permitindo ao intrprete integrar com sua subjetividade o comando normativo e
formular a deciso concreta que melhor ir reger a situaco de fato apreciada. Em algumas situacoes, urna regra excepcionar a aplicaco de um
principio. Em outras, um principio poder parausar a incidencia de urna
regra. Enfim, h um conjunto ampio de possibilidades nessa materia. Esta
nao , todava, a instancia prpria para desenvolv-las.
A perspectiva ps-positivista e principiolgica do Direito influenciou
decisivamente a formaco de urna moderna hermenutica constitucional.
Assim, ao lado dos principios materiais envolvidos, desenvolveu-se um
catlogo de principios instrumentis e especficos de interpretaco consti63

JUREZ DE FREITAS, Tendencias

atuais

e perspectivas

da hermenutica

constitucio-

nal, Ajuris 76/397, resgata um bom exemplo: Caso emblemtico no Direito Comparado
o do prisioneiro que faz greve de fome. Aps acesa polmica, a solucao encontrada
foi a de fazer valer o direito vida sobre a liberdade de expressao, contudo o soro
somente foi aplicado quando o grevista caiu inconsciente, urna vez que, neste estado,
nao haveria sentido falar propriamente em liberdade de expressao.
64
Sobre o tema, na doutrina alema, ROBERT ALEXY, Coliso e ponderacao como
problema fundamental da dogmtica dos direitos fundamentis, mimeografado, palestra
proferida na Fundacao Casa de Rui Barbosa, no Rio de Janeiro, em 11.12.98; KARL
LARENZ, Metodologa da ciencia do direito, 1997, pp. 164 ss; KLAUS STERN, Derecho del
Estado de la Repblica Federal alemana, 1987, p. 295. Na doutrina nacional, vejam-se
Lus ROBERTO BARROSO, Interpretaco e aplcacao da Constituicao, 1999, p. 192; e RICARDO LOBO TORRES, Da ponderacao de interesses ao principio da ponderacao, 2001,
mimeografado. E, ainda, as dissertaoes de mestrado de DANIEL SARMENT, A ponderacao
de interesses na Consituico Federal, 2000, e de MARCOS ANTONIO MASELLI DE PlNHEIRO
GOUVA, A sindicabilidade dos direitos prestacionais, 2001, mimeografado, onde averbou: No mais das vezes, contudo, a aplicacao da norma constitucional ou legal nao
pode ser efetuada de modo meramente subsuntivo, dada a existencia de principios colidentes com o preceito que se pretende materializar (...) luz do conceito-chave da
proporcionalidade, desenvolveu-se o mtodo de ponderacao pelo qual o magistrado,
considerando-se a importancia que os bens jurdicos cotejados tm em tese mas tambm
as peculiaridades do caso concreto, poder prover ao direito postulado, fundamentndose na precedencia condicionada deste sobre os principios contrapostos (p. 381).
65

V. J O S CARLOS B A R B O S A M O R E I R A , Regras de experiencia e conceitos jurdicos

indeterminados, in Temas de direito processual. Segunda Serie, 1980, pp. 61 ss.

34

FUNDAMENTOS TERICOS E FILOSFICOS DO NOVO DIREITO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO

tucional66. Do ponto de vista metodolgico, o problema concreto a ser

resolvido passou a disputar com o sistema normativo a primazia na formulaco da soluco adequada67, soluco que deve fundar-se em urna linha
de argumentacao apta a conquistar racionalmente os interlocutores68, sendo
certo que o processo interpretativo nao tem como personagens apenas os
juristas, mas a comunidade como um todo69.
O novo sculo se inicia fundado na percepco de que o Direito um
sistema aberto de valores. A Constituicao, por sua vez, um conjunto de
principios e regras destinados a realiz-los, a despeito de se reconhecer
nos valores urna dimensao suprapositiva. A idia de abertura se comunica
com a Constituico e traduz a sua permeabilidade a elementos externos e
a renuncia pretensao de disciplinar, por meio de regras especficas, o
infinito conjunto de possibilidades apresentadas pelo mundo real70. Por ser
66
LUS ROBERTO BARROSO, Interpretagdo e aplicago da Constituigao, 1999, identifica o seguinte catlogo de principios de interpretacao especficamente constitucional:
supremaca da Constituicao, presuncao de constitucionalidade das leis e dos atos emanados do Poder Pblico, interpretacao conforme a Constituicao, unidade da Constituicao, razoabilidade e efetividade. Para urna sistematizacao sob perspectiva diversa, v. JUREZ DE FREITAS, Tendencias atuais e perspectivas da hermenutica constitucional, Ajuris 76/397.
67
O mtodo tpico aplicado ao problema funda-se em um modo de raciocinio
voltado para o problema e nao para a norma. A decisao a ser produzida deve basear-se
no exame de um conjunto de elementos, de topoi (pontos de vista) relevantes para o
caso alm da norma, os fatos, as conseqncias, os valores , que dialeticamente
ponderados, permitem a solucao justa para a situaco concreta examinada. O trabalho
clssico no tema de THEODOR VlEHWEG, Tpica e jurisprudencia, 1979 (1" edicao do
original Topik und Jurisprudenz de 1953).
68
A obra fundamental da denominada teoria da argumentaco do belga CHAIM
PERELMAN, em parceria com LUCIE OLBRECHTS-TYTECA: Tratado da Argumentagao: a
nova retrica, 1996 (1" edicao do original Traite de l'argumentation: la nouvelle rheto-

rique, 1958). Vejam-se, tambm, ANTONIO CARLOS CAVALCANTI MAIA, Notas sobre direito,
argumentacao e democracia, in

MARGARIDA MARA LACOMBE CAMARGO (org.),

1988-

1998: urna dcada de Constituigao, 1999; e DANIEL SARMENT, A ponderagao de interesses na Constituigao Federal, p. 89-90, onde averbou: No campo das relacoes humanas, as discussoes se do em torno de argumentos, prevalecendo aquele que tiver maiores
condicoes de convencer os interlocutores. Nao h verdades apodticas, mas escolhas
razoveis, que sao aquelas que podem ser racionalmente justificadas, logrando a adesao
do auditorio.
69
PETER HABERLE, Hermenutica constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes
da Constituigao: contribuigao para a interpretagdo pluralista e procedimental da Constituigao, 1997 (1' edicao do original Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten. Ein Beitrag zur pluralistischen und prozessualen Verfassungsinterpretation, 1975),
p. 13: Propoe-se, pois, a seguinte tese: no processo de interpretacao constitucional estao
potencialmente vinculados todos os rgaos estatais, todas as potencias pblicas, todos os
cidadaos e grupos, nao sendo possvel estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com
numerus clausus de intrpretes da Constituicao.
70
V. CLAUS-WlLHELM CANARIS, Pensamento sistemtico e conceito de sistema na

35

LUS ROBERTO BARROSO

o principal canal de comunicaco entre o sistema de valores e o sistema

jurdico, os principios nao comportam enumeraco taxativa. Mas, naturalmente, existe um ampio espaco de consenso, onde tm lugar alguns dos
protagonistas da discussao poltica, filosfica e jurdica do sculo que se
encerrou: Estado de direito democrtico, liberdade, igualdade, justica.
H dois outros principios que despontaram no Brasil nos ltimos anos:
o da razoabilidade e o da dignidade da pessoa humana. O primeiro percorreu longa trajetria no direito anglo-saxao notadamente nos Estados
Unidos71 e chegou ao debate nacional amadurecido pela experiencia
alema, que o vestiu com o figurino da argumentaco romano-germnica e
batizou-o de principio da proporcionalidade72. O segundo a dignidade
da pessoa humana ainda vive, no Brasil e no mundo, um momento de
elaboraco doutrinria e de busca de maior densidade jurdica. Procura-se
estabelecer os contornos de urna objetividade possvel, que permita ao
principio transitar de sua dimenso tica e abstraa para as motivacoes
racionis e fundamentadas das decises judiciais.
O principio da razoabilidade73 um mecanismo para controlar a discricionariedade legislativa e administrativa. Ele permite ao Judicirio invalicincia do direito, 1996, p. 281: (O sistema jurdico) nao fechado, mas antes aberto.
Isto vale tanto para o sistema de proposicoes doutrinrias ou 'sistema cientfico', como
para o prprio sistema da ordem jurdica, o 'sistema objetivo'. A propsito do primeiro,
a abertura significa a incompletude do conhecimento cientfico, e a propsito do ltimo,
a mutabilidade dos valores jurdicos fundamentis.
71
Para urna breve anlise da evolucao histrica da razoabilidade no direito norteamericano, a partir da clusula do devido processo legal, v. Lus ROBERTO BARROSO,
Interpretagao e aplicagao da Constituigao, 1999, pp. 209 ss. V. tambm, MARCOS ANTONIO MASELLI DE PINHEIRO GOUVA, O principio da razoabilidade na jurisprudencia contempornea das cortes norte-americanas, Revista de Direito da Associagao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, vol. V, 2000.
72
Guardada a circunstancia de que suas origens reconduzem a sistemas diversos
ao americano em um caso e ao alemao em outro razoabilidade e proporcionalidade
sao conceitos prximos o suficiente para serem intercambiveis. Cabe a observacao,
contudo, de que a trajetria do principio da razoabilidade fluiu mais ligada ao controle
dos atos normativos, ao passo que o principio da proporcionalidade surgiu ligado ao
direito administrativo e ao controle dos atos dessa natureza. Vale dizer: em suas matrizes,
razoabilidade era mecanismo de controle dos atos de cria?ao do direito, ao passo que
proporcionalidade era criterio de afericao dos atos de concretizacao. Em linha de divergencia com a equiparacao aqui sustentada, v. HUMBERTO BERGMANN VILA, A distinco entre principios e regras e a redefinico do dever de proporcionalidade, Revista
de Direito Administrativo, 215/151, 1999.
73

Sobre o tema, vejam-se alguns trabalhos monogrficos produzidos nos ltimos

anos: RAQUEL DENIZE STUMM, Principio da proporcionalidade no direito constitucional
brasileiro, 1995; SuZANA TOLEDO DE BARROS, O principio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentis, 1996; PAULO
ARMNIO TAVARES BUECHELE, O principio da proporcionalidade e a interpretagao da
Constituigao, 1999. Tambm em lngua portuguesa, com tradujo de INGO WoLFGANG

36

FUNDAMENTOS TERICOS E FILOSFICOS DO NOVO DIREITO CONSTITUCIONAL

BRASILEIRO

dar atos legislativos ou administrativos quando: (a) nao haja adequacao

entre o fim perseguido e o meio empregado; (b) a medida nao seja exigvel ou necessria, havendo caminho alternativo para chegar ao mesmo
resultado com menor nus a um direito individual; (c) nao haja proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, o que se perde com a medida tem
maior relevo do que aquilo que se ganha. O principio, com certeza, nao
liberta o juiz dos limites e possibilidades oferecidos pelo ordenamento.
Nao de voluntarismo que se trata. A razoabilidade, contudo, abre ao
Judicirio uma estrategia de ao construtiva para produzir o melhor resultado, ainda quando nao seja o nico possvel ou mesmo aquele que, de
maneira mais obvia, resultara da aplicacao acrtica da lei. A jurisprudencia
do Supremo Tribunal Federal tem se valido do principio para invalidar
discriminaces infundadas, exigencias absurdas e mesmo vantagens indevidas.
O principio da dignidade da pessoa humana74 identifica um espado de
integridade moral a ser assegurado a todas as pessoas por sua s existencia
no mundo. um respeito criacao, independente da crenca que se professe quanto sua origem. A dignidade relaciona-se tanto com a liberdade
e valores do espirito como com as condies materiais de subsistencia. O
desrespeito a este principio ter sido um dos estigmas do sculo que se
encerrou e a luta por sua afirmacao um smbolo do novo tempo75. Ele
SARLET, HEINRICH SCHOLLER, O principio da proporcionalidade no direito constitucional

e administrativo da Alemanha, Interesse Pblico, 2/93, 1999.

74
Alguns trabalhos monogrficos recentes sobre o tema: JOS AFONSO DA SILVA,
Dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia, Revista de Direito
Administrativo, 212/89; CARMEN LUCIA ANTONES ROCHA, O principio da dignidade da
pessoa humana e a exclusao social, Anais da XVII Conferencia Nacional da Ordem dos
Advogados do Brasil, 1999; INGO WOLFGANG SARLET, Dignidade da pessoa humana e
direitos fundamentis na Constituicao brasileira de 1988, 2001; CLEBER FRANCISCO ALVES, O principio constitucional da dignidade da pessoa humana, 2001; ANA PAULA DE
BARCELLOS, A eficacia jurdica dos principios constitucionais. O principio da dignidade
da pessoa humana, 2001. Em texto escrito no inicio da dcada de 90, quando algumas
decises do Supremo Tribunal Federal ameacavam a efetividade e a forca normativa da
Constituicao, manifestei ceticismo em relacao utilidade do principio da dignidade da
pessoa humana na concretizacao dos direitos fundamentis, devido sua baixa densidade
jurdica (Principios constitucionais brasileiros ou de como o papel aceita tudo, Revista
Trimestral de Direito Pblico, v. 1). Essa manifestacao foi datada e representava uma
reacao a repeticao de erros passados. A Carta de 1988, todava, imps-se como uma
Constituicao normativa, dando ao principio, hoje, uma potencialidade que nele nao se
vislumbrava h dez anos.
75
O Prembulo da Declaracao Universal dos Direitos do Homem, aprovada pelas
Assemblia Geral da Nacoes Unidas em 1948, inicia-se com as seguintes constatacoes:
Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da
familia humana e de seus direitos iguais e inalienveis o fundamento da liberdade, da
justica e da paz no mundo; Considerando que o desprezo e o desrespeito pelos direitos
do homem resultaram em atos brbaros que ultrajaram a conscincia da Humanidade e

37

LUS ROBERTO BARROSO

representa a superacao da intolerancia, da discriminaco, da excluso social, da violencia, da incapacidade de aceitar o outro, o diferente, na
plenitude de sua liberdade de ser, pensar e criar.
Dignidade da pessoa humana expressa um conjunto de valores civilizatrios incorporados ao patrimonio da humanidade. O contedo jurdico do principio vem associado aos direitos fundamentis, envolvendo aspectos dos direitos individuis, polticos e sociais. Seu ncleo material
elementar composto do mnimo existencial16, locuco que identifica o
conjunto de bens e utilidades bsicas para a subsistencia fsica e indispensvel ao desfrute da prpria liberdade. Aqum daquele patamar, ainda
quando haja sobrevivencia, nao h dignidade. O elenco de prestacoes que
compoem o mnimo existencial comporta variacao conforme a viso subjetiva de quem o elabore, mas parece haver razovel consenso de que
inclu: renda mnima, sade bsica e educaco fundamental. H, ainda, um
elemento instrumental, que o acesso a justica, indispensvel para a exigibilidade e efetivaco dos direitos77.
Aos poucos se vai formando urna massa crtica de jurisprudencia acerca do principio, tendo como referencia emblemtica a deciso do Conselho
de Estado francs, no curioso caso Morsang-sur-Orge1*. No Brasil, o prinque o advento de um mundo em que os homens gozem da liberdade de palavra, de
creda e da liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade foi proclamado
como a mais alta aspiraco do homem comum (...)
76
Sobre o tema, v. RICARDO LOBO TORRES, A cidadania multidimensional na era
dos direitos, in Teora dos direitos fundamentis (org. RICARDO LOBO TORRES), 1999.
Veja-se, tambm, para urna interessante variacao em torno dessa questao, Luiz EDSON
FACHIN, Estatuto jurdico do patrimonio mnimo, 2001, Nota Previa: A presente tese
defende a existencia de urna garanta patrimonial mnima inerente a toda pessoa humana,
integrante da respectiva esfera jurdica individual ao lado dos atributos pertinentes
prpria condicao humana. Trata-se de um patrimonio mnimo indispensvel a urna vida
digna do qual, em hiptese alugma, pode ser desapossada, cuja protecao est cima dos
interesses dos credores.
77
ANA PAULA DE BARCELLOS, em preciosa dissertacao de mestrado A eficacia jurdica dos principios constitucionais. O principio da dignidade da pessoa humana , assim consignou seu entendimento: Urna proposta de concretizacao do mnimo
existencial, tendo em conta a ordem constitucional brasileira, dever incluir os direitos
educacao fundamental, sade bsica, a assistncia no caso de necessidade e ao acesso
justica.
78
O Prefeito da cidade de Morsang-sur-Orge interditou a atividade conhecida como
lancer de nain (arremesso de anao), atracao existente em algumas casas noturnas da
regio metropolitana de Paris. Consista ela em transformar um anao em projtil, sendo
arremessado de um lado para outro de urna discoteca. A casa noturna, tendo como
litisconsorte o prprio deficiente fsico, recorreu da decisao para o tribunal administrativo, que anulou o ato do Prefeito, por excs de pouvoir. O Conselho de Estado,
todava, na sua qualidade de mais alta instancia administrativa francesa, reformou a
decisao, assentando : Que le respect de la dignit de la personne humaine est une des
composantes de l'ordre public; que l'autorit investie du pouvoir de plice municipale

38

FUNDAMENTOS TERICOS E FILOSFICOS DO NOVO DIREITO CONSTITUCIONAL

BRASILEIRO

cpio tem sido fundamento de decises importantes, superadoras do legalismo estrito, como a proferida pelo Superior Tribunal de Justina ao autorizar o levantamento do FGTS por mae de pessoa portadora do virus da
AIDS, para ajud-la no tratamento da doenca, independentemente do fato
de esta hiptese estar ou nao tipificada na lei como causa para o saque do
fundo79. Em outro acrdo, de elevada inspiraco, o Tribunal deferiu
habeos corpus em caso de prisao civil em alienacao fiduciaria, aps constatar, dentre outros fatores, que o aumento absurdo da divida por forga
de juros altssimos comprometia a sobrevida digna do impetrante80. No
Supremo Tribunal Federal, a preservaco da dignidade da pessoa humana
foi um dos fundamentos invocados para liberar ru em acao de investigaco de paternidade da condugao forcada para submeter-se a exame de
DNA81. A demonstrar a dificuldade na definigo do contedo do principio
peut, mme en l'absence de circonstances locales particulires, interdire une attraction
qui porte atteinte au respet de la dignit de la personne humaine (Que o respeito
dignidade da pessoa humana um dos compontentes da ordem pblica; que a autoridade
investida do poder de polica municipal pode, mesmo na ausencia de circunstancias locis
particulares, interditar urna atrac.ao atentatoria dignidade da pessoa humana). V. LONG,
W I L , BRAIBANT, DEVOLV e GENEVOIS, Le granas arrts de la jurisprudence
administrative,
1996, p. 790 ss. Veja-se, em lngua portuguesa, o comentario decisao elaborado por
JOAQUIM B. BARBOSA GOMES, O poder de polcia e o principio da dignidade da pessoa

humana na jurisprudencia francesa, in Selecoes Jurdicas ADV, n. 12, 1996, pp. 17 ss.
79
STJ, REsp. 249026/PR, Re. Min. Jos Delgado, DJU 26.06.2000, p. 138: FGTS.
LEVANTAMENTO, TRATAMENTO DE FAMILIAR PORTADOR DO VRUS HIV. POSSIBILIDADE. RECURSO

ESPECIAL DESPROVIDO. 1. possvel o levantamento do FGTS para fins de tratamento de

portador do virus HIV, ainda que tal molestia nao se encontr elencada no art. 20, XI,
da Lei 8036/90, pois nao se pode apegar, de forma rgida, a letra fria da lei, e sim
consider-la com temperamentos, tendo-se em vista a intencao do legislador, mormente
perante o preceito maior insculpido na Constituico Federal garantidor do direito sade,
vida e a dignidade humana e, levando-se em conta o carter social do Fundo, que ,
justamente, assegurar ao trabalhador o atendimento de suas necessidades bsicas e de seus
familiares.
80

STJ, HC 12.547-DF, Re. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU 12.02.2001, onde se
consignou: A decisao judicial que atende a contrato de financiamento bancrio com
alienacao fiduciaria em garanta e ordena a prisao de devedora por divida que se elevou,
aps alguns meses, de R$ 18.700,00 para 86.858,24, fere o principio da dignidade da
pessoa humana, d validade a urna relaco negocial sem nenhuma equivalencia, priva
por quatro meses o devedor de seu maior valor, que a liberdade, consagra o abuso de
urna exigencia que submete urna das partes a perder o resto provvel de vida que nao
seja o de cumprir com a exigencia do credor. Houve ali ofensa ao principio da dignidade
da pessoa, que pode ser aplicado diretamente para o reconhecimento da invalidade do
decreto de prisao.
81

STF, RTJ 165/902, HC 71.373RS, Tribunal Pleno, re. Min. Marco Aurelio,
j . 10.11.94: Investigagao de paternidade Exame DNA Condugao do ru 'debaixo
de vara'. Discrepa, a mais nao poder, de garandas constitucionais implcitas preservacao da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do
imperio da lei e da inexecucao especfica e direta de obrigacao de fazer provimento

39

LUS ROBERTO BARROSO

da dignidade da pessoa humana, alm dos votos vencidos proferidos neste

caso, parte da doutrina sustentou que, ao contrario da tese central do
acrdo, a preservaco da dignidade da pessoa humana estava em assegurar
o direito do autor da aco de ter confirmada a sua filiago, como elemento integrante da sua identidade pessoal82.
Encerra-se esse tpico com urna sntese das principis idias nele expostas. O ps-positivismo urna superacao do legalismo, nao com recurso a idias metafsicas ou abstraas, mas pelo reconhecimento de valores
compartilhados por toda a comunidade. Estes valores integram o sistema
jurdico, mesmo que nao positivados em um texto normativo especfico.
Os principios expressam os valores fundamentis do sistema, dando-lhe
unidade e condicionando a atividade do intrprete. Em um ordenamento
jurdico pluralista e dialtico, principios podem entrar em rota de colisao.
Em tais situagoes, o intrprete, a luz dos elementos do caso concreto, da
proporcionalidade e da preservacao do ncleo fundamental de cada principio e dos direitos fundamentis, procede a urna ponderacao de interesses.
Sua decisao dever levar em conta a norma e os fatos, em urna interacao
nao formalista, apta a produzir a solucao justa para o caso concreto, por
fundamentos acolhidos pela comunidade jurdica e pela sociedade em geral. Alm dos principios tradicionais como Estado de direito democrtico,
igualdade e liberdade, a quadra atual vive a consolidaco do principio da
razoabilidade e o desenvolvimento do principio da dignidade da pessoa
humana.

4.

CONCLUSO

1.

A ascensao cientfica e poltica do Direito constitucional

no Brasil

O direito constitucional brasileiro vive um momento virtuoso. Do

ponto de vista de sua elaboracao cientfica e da prtica jurisprudencial,
judicial que, em aco civil de investigacao de paternidade, implique determinacao no
sentido de o ru ser conduzido ao laboratorio, 'debaixo de vara', para coleta do material
indispensvel feitura do exame DNA. A recusa resolve-se no plano jurdico-instrumental, consideradas a dogmtica, a doutrina e a jurisprudencia, no que voltadas ao deslinde
das questes ligadas prova dos fatos. Ficaram vencidos os Ministros Francisco Rezek,
limar Galvao, Carlos Velloso e Seplveda Pertence.
82

Vejam-se, em linha crtica da decisao, MARA CELINA BODIN DE MORAES, Recusa

realizacao do exame de DNA na investigacao da paternidade e direitos da personalidade, Revista dos Tribunais, /85; e MARA CHRISTINA DE ALMEIDA, Investigacao de
paternidade e DNA, 2001.

40

FUNDAMENTOS TERICOS E FILOSFICOS DO NOVO DIREITO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO

duas mudancas de paradigma deram-lhe nova dimenso: a) o compromisso

com a efetividade de suas normas83; e b) o desenvolvimento de urna dogmtica da interpretaco constitucional84. Passou a ser premissa do estudo
da Constituico o reconhecimento de sua forca normativa85, do carter
vinculativo e obrigatrio de suas disposicoes, superada a fase em que era
tratada como um conjunto de aspiracoes polticas e urna convocaco
atuacao dos Poderes Pblicos. De outra parte, embora se insira no mbito
da interpretaco jurdica, a especificidade das normas constitucionais, com
seu contedo prprio, sua abertura e superioridade jurdica, exigiram o
desenvolvimento de novos mtodos hermenuticos e de principios especficos de interpretaco constitucional.
Essas transformacoes redefiniram a posico da Constituico na ordem
jurdica brasileira. De fato, as ltimas dcadas, o Cdigo Civil foi perdendo sua posico de preeminencia, mesmo no mbito das relacoes privadas, onde se formaram diversos microssistemas (consumidor, crianca e
adolescente, locacoes, direito de familia). Progressivamente, foi se consumando no Brasil um fenmeno anteriormente verificado na Alemanha,
aps a Segunda Guerra: a passagem da Lei Fundamental para o centro do
sistema. supremaca at entao meramente formal, agregou-se urna valia
material e axiolgica a Constituicao, potencializada pela abertura do sistema jurdico e pela normatividade de seus principios86.
A Constituico passa a ser, assim, nao apenas um sistema em si
com a sua ordem, unidade e harmona mas tambm um modo de
olhar e interpretar todos os demais ramos do Direito. Este fenmeno, identificado por alguns autores como ftragem constitucional, consiste em que
toda a ordem jurdica deve ser lida e apreendida sob a lente da Constituico, de modo a realizar os valores nela consagrados. A constitucionalizaco do direito infraconstitucional nao identifica apenas a incluso na
83

Sobre o tema, v. LUS ROBERTO BARROSO, O direito constitucional e a efetividade

de suas normas, 5' ed., 2001.
84
Para um levantamento da doutrina nacional e estrangeira acerca do tema, v. Lus
ROBERTO BARROSO, Interpretaco e aplicaco da Constituicao, 4' ed., 2001.
85
V. KONRAD HESSE, La fuerza normativa de la Constitucin, in Escritos de derecho constitucional, 1983, e EDUARDO GARCA DE ENTERRA, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, 1985.
86
V. PlETRO PERLINGIERI, Perfis do direito civil, 1997, p. 6: O Cdigo Civil certamente perdeu a centralidade de outrora. O papel unificador do sistema, tanto nos seus
aspectos mais tradicionalmente civilfsticos quanto naqueles de relevancia publicista,
desempenhado de maneira cada vez mais incisiva pelo Texto Constitucional. Vejam-se,
tambm: MARA CELINA B. M. TEPEDINO, A caminho de um direito civil constitucional,

Revista de Direito Civil, 65/21, e GUSTAVO TEPEDINO, O Cdigo Civil, os chamados

microssistemas e a Constituicao: premissas para urna reforma legislativa, in GUSTAVO
TEPEDINO (org.), Problemas de direito civil-constitucional, 2001.

41

LUIS ROBERTO BARROSO

Lei Maior de normas prprias de outros dominios, mas, sobretudo, a reinterpreta9o de seus institutos sob urna tica constitucional87.
A ascensao cientfica e poltica do direito constitucional brasileiro
contempornea da reconstitucionalizago do pas com a Carta de 1988, em
urna intensa relacao de causa e efeito. A Assemblia Constituinte foi cenrio de ampia participaco da sociedade civil, que permanecer alijada
do processo poltico por mais de duas dcadas. O produto final de seu
trabalho foi heterogneo. De um lado, avancos como a incluso de urna
generosa carta de direitos, a recuperaco das prerrogativas dos Poderes
Legislativo e Judicirio, a redefinicao da Federaco. De outro, no entanto,
o texto casustico, prolixo, corporativo, incapaz de superar a perene superposicao entre o espaco pblico e o espago privado no pas. A Constituigo de 1988 nao a Carta da nossa maturidade institucional, mas das
nossas circunstancias. Nao se deve, contudo, subestimar o papel que tem
desempenhado na restaurago democrtica brasileira. Sob sua vigencia vem
se desenrolando o mais longo perodo de estabilidade institucional da historia do pas, com a absorcao de graves crises polticas dentro do quadro
da legalidade constitucional. nossa primeira Constituicao verdadeiramente normativa e, a despeito da compulso reformadora que abala a
integridade de seu texto, vem consolidando um indito sentimento constitucional 88.
O constitucionalismo, por si s, nao capaz de derrotar algumas das
vicissitudes que tm adiado a plena democratizago da sociedade brasileira.
(O Direito tem seus limites e possibilidades, nao sendo o nico e nem
sequer o melhor instrumento de aco social). Tais desvios envolvem, em
primeiro lugar, a ideologa da desigualdade. Desigualdade econmica, que
se materializa no abismo entre os que tm e os que nao tm, com a conseqente dificuldade de se estabelecer um projeto comum de sociedade.
Desigualdade poltica, que faz com que importantes opcoes de polticas
pblicas atendam prioritariamente aos setores que detm forga eleitoral e
parlamentar, mesmo quando j sejam os mais favorecidos. Desigualdade
filosfica: o vicio nacional de buscar o privilegio em vez do direito, aliado a incapacidade de perceber o outro, o prximo89.
87

J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Fundamentos da Constituigao, 1991,

p. 45: A principal manifestaco da preeminencia normativa da Constituicao consiste em
que toda a ordem jurdica deve ser lida luz dla e passada pelo seu crivo. V. tambm,
PAULO RICARDO SCHIER, Filtragem constitucional, 1999.
88
V. Lus ROBERTO BARROSO, Doze anos da Constituicao brasileira de 1988, in
Temas de Direito Constitucional, 2001. Para um denso estudo acerca da expansao da
jurisdicao constitucional no Brasil, veja-se GUSTAVO BlNENBOJM, A nova jurisdigao constitucional brasileira, 2001.
89
Sobre o tema, v. o ensaio de UMBERTO ECO, Quando o outro entra em cena,
nasce a tica, in UMBERTO ECO e CARLO MARA MARTINI, Em que crem os que nao
crem?, 2001, p. 83: A dimensao tica comeca quando entra em cena o outro. Toda

42

FUNDAMENTOS TERICOS E FILOSFICOS DO NOVO DIREITO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO

Em segundo lugar, enfraquece e adia o projeto da democratizaco mais

profunda da sociedade brasileira a corrupgo disseminada e institucionalizada. Nem sempre a do dinheiro, mas tambm a do favor poltico e a
da amizade. No sistema eleitoral, a maldi?ao dos financiamentos eleitorais
e as relaces promiscuas que engendram. No sistema orgamentrio, o estigma insuperado do fisiologismo e das negociacoes de balco as votacoes
no mbito do Congresso. No sistema tributario, a cultura da sonegaco,
estimulada pela voracidade fiscal e por esquemas quase formis de extorsao e composic.ao. No sistema de seguranga pblica, profissionais mal
pagos, mal treinados, vizinhos de porta daqueles a quem deviam policiar,
envolvem-se endmicamente com a criminalidade e a venda de proteco.
A exemplificacao extensa e desanimadora.
A superaco dos ciclos do atraso e o atnadurecimento dos povos inserem-se em ura processo de longo prazo, que exige engajamento e ideal.
O novo direito constitucional brasileiro tem sido um aliado valioso e eficaz na busca desses desideratos. Mas o aprofundamento democrtico impoe, tambm, o resgate de valores ticos, o exerccio da cidadania e um
projeto de pas inclusivo de toda a gente. Um bom programa para o prximo milenio.

B) Sntese das idias desenvolvidas

Ao final desta exposico, que procurou reconstituir alguns dos antecedentes tericos e filosficos do direito constitucional brasileiro, possvel compendiar de forma sumaria as idias expostas, as proposi?oes seguintes:
1. O constitucionalismo foi o projeto poltico vitorioso ao final do
milenio. A proposta do minimalismo constitucional, que procura destituir
a Lei Maior de sua dimenso poltica e axiolgica, para reservar-lhe um
papel puramente procedimental, nao compatvel com as conquistas
do processo civilizatrio. O ideal democrtico realiza-se nao apenas pelo
principio majoritrio, mas tambm pelo compromisso na efetivaco dos
direitos fundamentis.
2. A dogmtica jurdica tradicional desenvolveu-se sob o mito da
objetividade do Direito e o da neutralidade do intrprete. Coube teora
crtica desfazer muitas das ilusoes positivistas do Direito, enfatizando seu
carter ideolgico e o papel que desempenha como instrumento de domina?ao econmica e social, disfamada por urna linguagem que a faz
lei, moral ou jurdica, regula relacoes interpessoais, inclusive aquetas com um Outro que
a impe.
43

LUIS ROBERTO BARROSO

parecer natural e justa. Sua contribuico renovou a percepco do conhecimento jurdico convencional, sem, todavia, substitu-lo por outro. Passada
a fase da desconstrucio, a perspectiva crtica veio associar-se boa doutrina para dar ao Direito urna dimenso transformadora e emancipatria,
mas sem desprezo as potencialidades da legalidade democrtica.
3. O ps-positivismo identifica um conjunto de idias difusas que ultrapassam o legalismo estrito do positivismo normativista, sem recorrer as
categoras da razo subjetiva do jusnaturalismo. Sua marca a ascenso
dos valores, o reconhecimento da normatividade dos principios e a essencialidade dos direitos fundamentis. Com ele, a discussao tica volta ao
Direito. O pluralismo poltico e jurdico, a nova hermenutica e a ponderacao de interesses sao componentes dessa reelaboracao terica, filosfica e prtica que fez a travessia de um milenio para o outro.
4. O novo direito constitucional brasileiro, cujo desenvolvimento coincide com o processo de redemocratizacao e reconstitucionalizacao do
pas, foi fruto de duas mudancas de paradigma: a) a busca da efetividade
das normas constitucionais, fundada na premissa da forca normativa da
Constituico; b) o desenvolvimento de urna dogmtica da interpretaco
constitucional, baseada em novos mtodos hermenuticos e na sistematizacao de principios especficos de interpretaco constitucional. A aseensao poltica e cientfica do direito constitucional brasileiro conduziram-no
ao centro do sistema jurdico, onde desempenha urna funcao de fihragem
constitucional de todo o direito infraconstitucional, significando a interpretaco e leitura de seus institutos luz da Constituico.
5. O direito constitucional, como o direito em geral, tem possibilidades e limites. A correco de vicissitudes crnicas da vida nacional,
como a ideologa da desigualdade e a corrupeo institucional, depende
antes da superacao histrica e poltica dos ciclos do atraso, do que de
normas jurdicas. O aprofundamento democrtico no Brasil est subordinado ao resgate de valores ticos, ao exerccio da cidadania e a um projeto
generoso e inclusivo de pas.

44