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CaminhosDireitoCivilConstitucional - Maria Celina B Moraes
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CaminhosDireitoCivilConstitucional - Maria Celina B Moraes
O presente trabalho foi publicado na Revista Estado, Direito e Sociedade, vol. I, 1991, publicao do
Departamento de Cincias Jurdicas da PUC-Rio.
inserto no Code(4) e que, em seguida, viria a ser adotado pelas codificaes do Sc. XIX.
(5)
O direito civil foi identificado, a partir da, com o prprio Cdigo Civil, que
regulava as relaes entre as pessoas privadas, seu estado, sua capacidade, sua famlia e,
principalmente, sua propriedade, consagrando-se como o reino da liberdade individual.
Concedia-se a tutela jurdica para que o indivduo,isoladamente, pudesse desenvolver com
plena liberdade a sua atividade econmica. As limitaes eram as estritamente necessrias a
permitir a convivncia social. Emblemtica, em propsito, a concepo que no Code se
tem da propriedade, seu instituto central, ali definida como o `'direito de gozar e dispor dos
bens na maneira mais absoluta".(6)
Neste universo jurdico, as relaes do direito pblico com o direito privado
apresentam-se bem definidas. O direito privado insere-se no mbito dos direitos naturais e
inatos dos indivduos. O direito pblico aquele emanado pelo Estado para a tutela de
interesses gerais. As duas esferas so quase impermeveis, atribuindo-se ao Estado o poder
de impor limites aos direitos dos indivduos somente em razo de exigncias dos prprios
indivduos.(7)
Nada mais diverso da concepo moderna: irreconhecvel seria para os interpretes
du Code a nova feio do direito civil, atualmente considerado, simplesmente, como uma
srie de regras dirigidas a disciplinar algumas das atividades da vida social, idneas a
satisfazer os interesses dos indivduos e de grupos organizados, atravs da utilizao de
determinados instrumentos jurdicos.(8) Afastou-se do campo de direito civil (propriamente
dito) aquilo que era a sua real nota sonante, isto , a defesa da posio do indivduo frente
ao Estado (hoje matria constitucional), alcanvel atravs da predisposio de um elenco
de poderes jurdicos que lhe assegurava absoluta liberdade para o exerccio da atividade
econmica.
O sustentculo fundamental do liberalismo que, pressuposta a separao entre o
Estado e a sociedade civil, relegava ao Estado a tarefa de manter a coexistncia pacifica
entre as esferas individuais, para que atuassem livremente, conforme suas prprias regras,
entrou em crise desde que o Poder Pblico passou a intervir quotidianamente na economia.
Diante de um Estado intervencionista e regulamentador, que dita as regras do jogo, o direito
civil viu modificadas as suas funes e no pode mais ser estimado segundo os moldes do
direito individualista dos sculos anteriores.
Todavia, parece questionvel que tamanha mutao tenha advindo, exclusivamente,
da chamada "publicizao" do direito privado, como comumente se atribui.(9)
Diversamente, talvez haja decorrido de uma mudana interna, na prpria estrutura do
direito civil, tornando alteradas, desse modo, suas relaes com o direito pblico.(10) Em
primeiro lugar, como se sabe, os cdigos civis perderam a posio central que desfrutavam
no sistema, verdadeiras constituies em que se configuravam, acarretando a reduo do
espao reservado ao contrato e propriedade, institutos-chave do liberalismo.(11) Alm
disso, a concepo de proteo da vida individual construo em que subjaz a autonomia
individual em sentido absoluto deu lugar noo de integrao do homem na sociedade,
substituindo-se, por fora da industrializao, figura do indivduo isolado aquela da
associao. A evoluo do direito civil tambm se explica, pois, como efeito da influncia
das grandes correntes do pensamento, em particular, da marcada tendncia a uma justia
social em maior proporo, decorrente, principalmente, do alastramento do trabalho
subordinado.(12)
De conseqncia, o processo de transformao econmica, social e jurdica, que se
iniciou na 1. Grande Guerra, j no encontrou o direito civil inclume, sendo certo, ao
contrrio, o forte impacto sentido em suas estruturas contrato e propriedade privada por
obra daquelas mudanas conceituais havidas no seio da sociedade.(13) De um lado, o
florescimento da idia moderna de Estado, assumindo funes antes deixadas iniciativa
privada. De outro, no que se refere ao antigo contedo do direito civil, a reviravolta da
noo de direito subjetivo, de senhoria (poder) da vontade(14) a interesse juridicamente
protegido(15) e, finalmente, s formulaes dogmticas nas quais resulta intuitiva a sua
absoro pelo direito objetivo.(16)
como
fundamento
conjunto
de
toda
disciplina
normativa
Emblemtica aplicao desta inverso dos valores no ordenamento, a nova lei sobre o bem
de famlia (Lei 8009, de 29.3.90) estabelece a impenhorabilidade do imvel residencial
prprio do casal, ou da entidade familiar, no respondendo, salvo excees expressamente
previstas, por "qualquer tipo de dvida civil, comercial, fiscal, previdenciria ou de outra
natureza, contrada pelos cnjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietrios e
neles residam" (art. 1).
Tais so os fundamentos daquilo que se comea a delinear como a fundao de um
"direito civil constitucionalizado", um direito civil efetivamente transformado pela
normativa constitucional.(45)
velados, do lar clandestino", esta "mulher que se une ao homem j separado de fato da
esposa", afirma-se imperioso proceder, no entendimento do preceito, excluso da
companheira, porque a "unio estvel entre o homem e a mulher reconhecida como
entidade familiar (art. 226, 3. Const.), em inequvoca demonstrao de que o legislador
constituinte, sensvel realidade vivenciada pela sociedade, consagrou esse relacionamento
como credor da proteo do Estado. E este, atravs de sua funo jurisdicional, quando
interpreta restritivamente o impedimento consignado no art. 1.719, III, CCb, cumpre o
desiderato constitucional".
Em ao de responsabilidade civil, em que se pleiteava indenizao do Estado por
ferimentos causados por projtil de arma de fogo disparado contra a vitima quando
trafegava em via pblica, acarretando-lhe paraplegia, entendeu-se que, no obstante ter
restado indemonstrado o nexo de causalidade, aplicvel diretamente espcie o art. 203,
V, CF para garantir vtima, como pessoa portadora de deficincia que no pode arcar com
a prpria manuteno, o benefcio mensal de um salrio mnimo.(55) Serviu de fundamento
para a deciso o art. 126 do CPC, segundo o qual no julgamento da lide cabe ao Juiz aplicar
as normas legais: "Portanto, no conceito do art. 126 incluem-se suas variadas categorias,
como as constitucionais, complementares Constituio, ordinrias, delegadas, decretos
legislativos, decretos e regulamentos. Havendo norma legal acerca do assunto submetido ao
Juiz no poder ele deixar de aplic-la".(56)
Em matria de propriedade, essencial torna-se a normativa constitucional para a
reconstruo do instituto, no mbito das relaes privadas. A atribuio constitucional da
funo social parece incompatvel com a tradicional forma de tutela do proprietrio, aquele
a quem era permitido usar e abusar do bem de sua propriedade. As profundas restries que,
pouco a pouco, foram sendo impostas s faculdades inerentes ao domnio, acarretaram a
crise do conceito tradicional e perplexidade entre os operadores do direito civil com relao
determinao do contedo mnimo da propriedade, sem o qual se desnaturaria o prprio
direito.
NOTAS DE RODAP
* O presente trabalho foi publicado na Revista Estado, Direito e Sociedade, vol. 1., 1991,
publicao do Departamento de Cincias Jurdicas da PUC/RJ.
1. Serpa Lopes, Curso de Direito Civil, vol. 1., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1955, p. 27.
2. o que adverte R. Savatier, Du Droit Civil au Droit Public, Paris, LGDJ, 1950, 2. ed., p.
3. Assinala a evoluo histrica do conceito Hernndez Gil, El Concepto del Derecho Civil,
citado por Serpa Lopes, ob. cit., p. 28. V., tambm, C. M. Silva Pereira, Instituies de
Direito Civil I, Rio de Janeiro, Forense, ed. univ., 1989, p. 15 e ss.
3. Le Leggi Civili nel Loro Ordine Naturale, trad. it. de A. Padovani, Pvia, Tip. Bizzoni,
1825, 7 vols.
4. Ao contrrio do que se deduz vulgarmente, no provm do Direito Romano aquela
delimitao de contedo. No Direito Romano, o jus civile, o direito dos cidados, era
essencialmente uma noo de direito pblico. O cidado romano opunha-se, ao escravo e ao
peregrino e os seus direitos eram, no fundo, privilgios de direito pblico: cf. R. Savatier, e
C.M. Silva Pereira, ob. cit., p. 16.
5. A influncia do Cdigo Civil francs no necessita maiores comprovaes, encontrandose bem resumida na frase de L Josserand, Evolutions et Atualits, Paris, Sirey, 1936, p. 11:
"Une re nouvelle s'ouvrait pour le Droit priv, non seulement en France mais dans presque
toute l'Europe, on pourrail dire dans le monde entier, car l'influence exerc par le nouveau
Code se fit sentir, non seulement l'intrieur de nos frontires, mais peu prs dans toute la
communaut civilise."
6. O art. 544 do Cade dispe: "La proprit est le droit de jouir et disposer des choses de la
manire la plus absolue, pourvu qu'on fasse pas un usage prohib par les lois ou par les
rglements". Mas afirma G. Ripert, Le Rgime Dmocratique e le Droit Civil Moderne,
Paris. LGDI, 1948, p. 193, sobre a segunda pane do artigo: "La plupart des restrictions
l'exercise du droit de proprit dictes par le Code Civil sont uniquement dans l'intrt des
voisins, c'est-dire dans l'intrt de la proprit mme, et elles sont appeles servitudes,
pour bien marquer qu'elles sont contraires la libert naturelle des fonds''.
7. M. Giorgianni. "Il diritto privato e i suoi attuali confini", in Riv. Trimestrale di Diritto e
Procedura Civile, 1961, p. 396.
8. Assim, M. Giorgianni, ob. cit., p. 398.
9. Isto , decorrente exclusivamente do fenmeno de interveno do Estado na economia
com a conseqente compresso da autonomia individual. Assim G. Ripert, Le Dclin du
Droit, Paris, LGDJ, 1949, p. 37 e ss.; R. Savalier, Du Droit Civil, cit., passim.
10. Neste sentido, M. Giorgianni, Il Diritto Pnvato, cit., p. 398.
11. M. Giorgianni, ob. cit., p. 399.
12. Assim M. Pioget, Travaux de l 'association H. Capitant, II, apud Serpa Lopes, ob. cit., p.
30 e C. Mortati, "La republica fondata sul lavoro", in Politica del Diritto, 1975, p. 27.
13. Para essa perspectiva, cf., M. Giorgianni, Il Diritto Privato, cit., pp. 405 e ss. Sobre as
limitaes impostas autonomia privada, introduzidas por ocasio da 1 Guerra, v. F.
Vassalli, "Della legislazione di guerra e dei nuovi confini del diritto privalo", in Studi
Giundici, II, Milo, Giuffr, 1950, pp. 337 e ss.
14. B. Wirdscheid, Diritto delle Pandette, trad. it. de Fadda e Bensa, vol. I, P. I, 37,
Turim, UTET. 1902. V. sobre a opinio do autor, os comentrios dos tradutores italianos
nas pp. 538 e ss.
15. R. Von Ihering, L 'Esprit du Droit Romain, "apud" C.M. Silva Pereira, Instituies de
Direito Civil, I, Rio de Janeiro, Forense, 1989, ed. univ., p 49.
16. F. Ferrara, Tratatto di Diritto Civile Italiano, I, Roma, Athenaum, 1921, p. 295 e ss.,
espec. p. 325, para o qual "si ha diritto soggettivo tutte le volte che il titolare pu invocare a
suo vantaggio la realizzazione della norma."
17. Sustenta a aplicao direta da Constituio nas relaes de direito privados na Itlia
entre outros, P. Perlingieri, ll Diritto Civile nella Legalit Costituzzionale, Npoles, ESI,
1985, passim.
18. V., em propsito, a anlise fundamental de N. Irti, L'et della Decodificazione, Milo,
Qiuffr, 1980.
19. Para esta concepo, v. H. Kelsen, Teoria Pura do Direiro, trad. port. de J. B. Machado,
Coimbra, Armenio Amado, 1976,4. ed., p.74 e ss. e 267 e ss. V., tb., N. Bobbio, Teoria do
Ordenamento Juridico, Braslia, UNB-polis, 1989. p.37 e ss, o qual afirma: "Cada
ordenamento tem uma norma fundamental e essa norma fundamental que d unidade a
todas as outras normas, isto , faz das normas espalhadas e de vrias provenincias um
conjunto unitrio que pode ser chamado 'ordenamento' " (p. 49). No mesmo sentido: T.
Ascarelli, "Norma giuridica e realt sociale", in Problemi Giuridici, I, Milo, Giuffr, 1959,
p. 71; P. Perlingien, Tendenze e Metodi della Civilistica Italiana, Napoles, ESI, 1979, p.58
e ss.
20. H. Kelsen, ob. cit., p. 285 e ss.
21. H. Kelsen, ob. cit., p.277 e ss.
22. H. Kelsen, ob. cit., p.298.
23. No mesmo sentido: F. Amaral, Direito Civil Brasileiro, Introduo, Rio de Janeiro,
Forense, 1990, p. 150, o qual afirma: "Superando a clssica dicotomia direito pblicodireito privado, os princpios fundamentais do direito privado deslocam-se para os textos
conslitucionais".
24. N. Irti, "Il ritorno ad Itaca", in Rassegna di Diritto Civile, 1986, p.851 e ss.
25. Diritto pubblico e diritto privato, in Enciclopedia del Diritto, Xll, Milo, Giuffr 1964,
p. 697, que justifica sua posio advertindo que na Alemanha, sob o regime nacionalsocialista, a distino foi completamente negada, reduzindo-se o Direito medida da
Gemeinschaft, isto , todo sob o signo do direito pblico.
26. No se pode negar a existncia de razes culturais e de referncias legislativas que
tratam, ainda hoje, inteiras matrias em conformidade com a distino direito pblicodireito privado. Todavia, no parecem mais aceitveis considerando a unidade do
ordenamento, nem a validade da summa divisio, nem os critrios clssicos de diferenciao.
27. No so poucos os doutrinadores que se referem "privatizao" do direito pblico em
virtude da freqente utilizao, das tcnicas e instrumentos do direito privado no setor
pblico. V., em propsito, F. Galgano, "pubblico e privato nell'organizzazione giuridica", in
Contratto e Impresa, Pdua, Cedam, 1985, p. 358. Exemplo desta tendncia se pode notar
nas polticas de incentivo, onde os objetivos pblicos so alcanados atravs de contratos
de financiamento subsidiados, com a destinao do emprstimo estabelecida por lei. Seja
consentido remeter, ao propsito, nossa tese ll Problema della Natura Ciuridica del Mutuo
di Scopo Legak, Universit di Camerino 1985, passim. Sobre tal questo, v. tb., P. Pollice,
Soggetro Privato e Ausilio Finanziario Pubblico, Npoles, Jovene, 1984, pp. 72 e ss.
28. Do que se deduz que nem mesmo no mbito do contrato e no da propriedade,
considerados pontos cardeais do individualismo, se reconhece a presena do direito civil
"puro", no sentido da concepo decorrente da Revoluo Francesa.
29. Assim J. Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, S. Paulo, Ed. RT,
1989, 5. ed., p. 108.
30. O art. 174 CF, ainda que considere o planejamento, isto , a programao, puramente
"indicativo para o setor pnvado", dispe que o Estado "o agente normativo e regulador da
atividade econmica".
31. Mesmo entre os juristas conservadores, defensores da proteo esfera privada,
reconhece-se a imprescindibilidade da poltica intervencionista. V., em propsito, Santoro
Passarelli, "Variazioni sul Contratto", in Riv Trimestrale di Diritto e Procedura Civile,
1970, p. 8, o qual afirma que a constatao da impossibilidade prtica de realizar os
pressupostos para um correto funcionamento da economia de mercado e dos elevados
custos econmicos e sociais de um sistema no qual a concorrncia , em boa parte, fictcia
devido ao predomnio das contrataes e coalizes monopolistas, induziu a reconhecer a
exigncia da participao do Estado na determinao e realizao dos interesses
econmicos, com um novo e diverso controle sobre o instrumento contratual.
32. P. Perlingieri, Il Diritto Civile nella Legalit Costituzionale cit., p. 124.
33.
P.
Perlingieri.
Il
Diritto
Civile,
cit.,
passirn.
C.
Donisi,
"Verso
la
'depatrimonializzazione' del diritto privato" in Rassegna di Diritto Civile, 1980, p. 680 e ss.
34. P. Perlingieri, Tendenze e Metodi, Cit., p. 106.
35. Anota J. Afonso da Silva, Curso, cit., p. 107, que o principio da legalidade um
principio basilar do Estado Democrtico de Direito: " da essncia do seu conceito
subordinar-se Constituio e fundar-se na legalidade democrtica. Sujeita-se, como todo
Estado de Direito, ao imprio da lei, mas da lei que realize o princpio da igualdade e da
justia no pela sua generalidade, mas pela busca da igualizao das condies dos
socialmente desiguais".
36. L. R. Barroso, O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas, Rio de Janeiro,
Renovar, 1990, p. 70, que denomina tal situao de "paradoxal equivocidade".
59. S Rodot, Il Terribile Diritto. Studi sulla Propriet Privata, Bolonha, Il Mulino, 1981,
passim. Propugna por uma nova viso do direito de propriedade com o advento da
Constituio, L. Roldo Freitas Gomes, o Estatuto da Propriedade perante o novo
Ordenamento Constitucional Brasileiro", in RF 309/35 e ss.
60. G. Tepedino. A Nova Propriedade, cit., p. 76.
61. a sugesto de P. Calamandrei, "La funzione della giurisprudenza nel tempo presente",
in Riv. Trirnestrale di Diritto e Procedura Civile, 1955, p. 273.
originalmente publicado na revista Quaestio Iuris