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Janeiro de 2006
Esta atividade pode passar despercebida pela grande maioria dos cidadãos, mas tem
reflexos diretos ou indiretos em algum aspecto da vida de todos.
A Constituição pode ser considerada sob diversos prismas conforme sua presença se
faz sentir na realidade empírica. Sob a ótica histórico-social, a Constituição representa o
amálgama dos valores de determinada sociedade. Reflete o que esta sociedade é ou quer ser
em dado momento.[2]
Por outro lado, diz-se que a inconstitucionalidade implica nulidade ipso iure,
estando a administração pública autorizada a atuar de forma a evitar a produção de atos
nulos.[8] O deslinde deste questionamento ainda é controvertido.
A atividade do Poder Executivo não se limita à mecânica aplicação da lei, que por
vezes carece ser interpretada e analisada. Se constata pecha de inconstitucionalidade, pode
e deve negar-lhe aplicação, cabendo ao interessado questionar o ato. A respeito, conclui
Alexandre de Moraes que “não há como exigir-se do chefe do Poder Executivo o
cumprimento de uma lei ou ato normativo que entenda flagrantemente inconstitucional,
podendo e devendo, licitamente, negar-lhe cumprimento, sem prejuízo do exame posterior
pelo Judiciário”.[10]
No mesmo diapasão, Hely Lopes Meirelles assertoa que “as leis e atos
inconstitucionais podem deixar de ser cumpridos pelas autoridades responsáveis por sua
execução (não por agentes subalternos, nem por particulares) que assim os considerarem,
devendo, em tal caso, ajuizar ação ou solicitar o seu ajuizamento.”[11]
Nem mesmo o fato de ter sido sancionada a norma pelo próprio executor em
potencial que agora lhe nega eficácia é óbice a que assim proceda. Não fica ele jungido ao
juízo exarado por ocasião a promulgação e sanção no tocante à constitucionalidade.
Hoje, o controle concentrado faz-se por quatro meios: ação direta declaratória de
constitucionalidade-inconstitucionalidade, ação direta de inconstitucionalidade interventiva,
e ação direta de inconstitucionalidade por omissão, e argüição de descumprimento de
preceito fundamental.
Vale lembrar que o controle de constitucionalidade também pode ser levado a efeito
pelas cortes estaduais frente às respectivas constituições.
Tem-se, assim, que a legitimidade a priori para as ações deflui antes de um critério
político de conveniência do que da presença de um interesse direto e específico.
Todavia, processo há, carecendo de uma petição, com observância dos requisitos
legais e de capacidade postulatória.[19]
7- LEGITIMIDADE
Consoante o rol do artigo 103 da CF/88, repetido pelo artigo 2º, da Lei nº 9.868/99,
estão legitimados a propor ação direta de inconstitucionalidade: o Presidente da República,
a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa de Assembléias
Legislativa ou Câmara Legislativa do Distrito Federal, Governador de Estado ou do Distrito
Federal[20], o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional e
confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
A legitimidade dos elencados, todavia, não é ampla como soe sugerir o texto da
norma. Destarte, criou o Excelso Pretória o critério limitativo da “pertinência temática” em
contraponto à “legitimação ativa universal”, quiçá objetivando impor controle ao elevado
número de demandas que aportaram naquele sodalício.
A pertinência temática implica em que exista uma relação lógica entre a questão
constitucional controvertida e a atividade desenvolvida pelo suscitante. Assim, segundo o
STF, “a legitimidade ativa da confederação sindical, entidade de classe de âmbito nacional,
Mesas das Assembléias Legislativas e Governadores, para a ação direta de
inconstitucionalidade, vincula-se ao objeto da ação, pelo que deve haver pertinência da
norma impugnada com os objetivos do autor da ação”.[21]
Esta, não é a única limitação. No caso das federações sindicais e entidades de classe
de âmbito nacional, por exemplo, “a existência de diferentes organizações destinadas a
representação de determinadas profissões ou atividades e a não-existência de disciplina
legal sobre o assunto tornam indispensável que se examine, em cada caso, a legitimação
dessas diferentes organizações.”[22]
8- OBJETO
Leis Municipais não podem ser objeto de controle abstrato pela ADI e ADC em
relação à Constituição Federal[27], mas podem em relação à respectiva Constituição
Estadual (assim como as leis estaduais) em ações a serem processadas nos Tribunais de
Justiça, o que será adiante observado.
“Creio, de todo o modo, que essa questão, agora, pode ser solucionada através do
artigo 4º da Lei nº 9.882/99, que regulamentou a argüição de descumprimento de preceito
fundamental. Assim, por entender que a argüição de descumprimento de preceito
fundamental (ADPF) é, efetivamente, um remédio supletivo para os casos em que não caiba
ação direta de inconstitucionalidade (ADIn) ou ação declaratória de constitucionalidade,
parece razoável afirmar que, na hipótese de não se verificar um meio apto a solver a
controvérsia constitucional de forma ampla, geral e imediata há de se entender possível a
utilização da ADPF, inclusive para declarar a inconstitucionalidade de uma Súmula...”.[32]
Esta premissa passa a ser aplicável aos tratados e convenções internacionais que
tratem de direitos humanos, os quais, por força da Emenda Constitucional, nº 45/04,
passam a ser equiparados à emendas constitucionais.[36]
Há que se ressaltar, porém, a oportuna ressalva quanto aos atos “editados sob a
forma de lei”, levada a efeito por Gilmar Ferreira Mendes, em trecho que merece
transcrição. Lembra o Ministro do STF:
“De minha parte, entendo que o critério para aferição do que seja uma lei de efeitos
concretos não passa de mera contraposição entre geral e individual, mas entre abstrato e
concreto (deixando de lado, aqui, qualquer perspectiva ontológica, até porque, nestes
termos, o abstrato é também concretude e o concreto é também abstratividade). O interesse
estará em saber se um ato normativo pretende regular em abstrato (em tese) determinados
fatos ou se se destina especialmente a certos fatos ou situações concretos. Um dos
fundamentos para tanto é que uma lei pode ser geral, mas pensada em face de determinado
pressuposto de fato que acabaria por lhe conferir uma dimensão individual.” [40]
Esta solução não passa indene à críticas. O Ministro Gilmar Ferreira Mendes,
escudando-se nos magistérios de Ipsen e Castro Nunes e em manifestação do Ministro
Sepúlveda Pertence no julgamento da ADI nº 02, lembra que as regras de direito
intertemporal pressupõe normas de “idêntica densidade normativa”, o que não ocorre na
hipótese, onde o que há, em verdade, é a supremacia da norma constitucional em relação ao
direito infraconstitucional precedente.[44]
A revogação ulterior da lei ou ato normativo sujeito a controle torna sem objeto a
demanda, consoante decidiu o STF na ADI 943, relatada pelo Ministro Moreira Alves[46],
o que também carreou crítica da doutrina, uma vez que restam situações ocorridas durante a
vigência da lei que ficarão sem solução. Este raciocínio também vale para o controle de
constitucionalidade por omissão.[47]
“Nesse rumo, não é todo tipo de lacuna da constituição que pode propiciar o
surgimento de omissões inconstitucionais. A omissão inconstitucional juridicamente
sindicável decorre tão-só das lacunas constitucionais intencionais que representam opção
consciente do constituinte em transferir a órgãos constituídos a tarefa de implementar a
plena aplicabilidade da regulação referente a determinados bens jurídicos
constitucionalizados. Assim, embora igualmente intencionais, as lacunas que sinalizam
‘silêncio eloqüente’ da constituição ou que dizem respeito a campos temáticos que o
Constituinte não quis ocupar não dão ensejo a omissões inconstitucionais.”[53]
Feita esta distinção, há que se considerar que há “omissão legislativa não apenas
quando o órgão legislativo não cumpre o seu dever, mas, também, quando o satisfaz de
forma incompleta.”[54] A partir desta premissa, tem-se que a omissão pode ser absoluta ou
relativa.[55]
De qualquer forma, “a principal problemática da omissão do legislador situa-se
menos na necessidade da instituição de determinados processos para o controle da omissão
legislativa do que no desenvolvimento de fórmulas que permitam superar, de modo
satisfatório, o estado de inconstitucionalidade.”[56]
11- PROCEDIMENTO
A propósito, decidiu o STF na ADC 8-MC, relatada pelo Ministro Celso de Mello:
A inépcia manifesta-se nos casos previstos no artigo 295, parágrafo único do CPC,
abarcando casos de falta de pedido ou causa de pedir, incongruência entre fatos e
conclusões, impossibilidade jurídica do pedido e incompatibilidade de pedidos. A
consideração destas hipóteses frente às demandas de controle concentrado de
constitucionalidade deve observar as especificidades que lhes são peculiares.
O relator pode solicitar informações a órgãos ou entidades das quais emanou o ato
questionado. Este pedido não é obrigatório. É uma faculdade.
A decisão tem de ser tomada pela maioria, presentes pelo menos oito julgadores.
Uma primeira dicotomia que pode ser estabelecida embasa-se na presença, ou não,
de declaração de nulidade.
Cumpre, no presente tópico, identificar quais os efeitos das decisões proferidas nas
ADI e ADC, estabelecendo a sua dinâmica de irradiação no tempo. A problemática mais
sensível reside na declaração de inconstitucionalidade, sendo premissa fundamental
estabelecer qual conseqüência para a lei inconstitucional em vista desta declaração.
Vale referir que a decisão na ação declaratória de controle concentrado não requer
providência externa alguma para ter plena eficácia. Por outras palavras, a providência de
comunicação ao Senado, para suspensão de lei declarada inconstitucional é pertinente ao
controle difuso somente. Cumpre gizar, por fim, que as ações diretas apresentam natureza
dúplice.[96]
No que tange à ação civil pública, no AI nº 189.601- AgR, relatado pelo Ministro
Moreira Alves, afirmou-se que: “Não se admite ação que se intitula ação civil pública, mas,
como decorre do pedido, é, em realidade, verdadeira ação direta de inconstitucionalidade de
atos normativos municipais em face da Constituição Federal, ação essa não admitida pela
Carta Magna."[105]
Por estes motivos, estaria afastada a utilização da ação civil pública como
sucedâneo da ADI em termos de direitos coletivos ou difusos, admitindo-se, porém, em
caso de direitos individuais homogêneos.[107]
Sua previsão constitucional encontra-se no artigo 102, § 1º, da CF/88. Até o advento
da Lei nº 9.882/99, o instituto ficou sem regulamentação, o que constituiu grave empecilho
a que surtisse os efeitos pretendidos.
Há que se distinguir, com José Afonso da Silva, que preceitos fundamentais “não é
expressão sinônima de ‘princípios fundamentais’. É mais ampla, abrange estes e todas as
prescrições que dão o sentido básico do regime constitucional, como são, por exemplo, as
que apontam para a autonomia dos Estados, do Distrito Federal, e especialmente as
designativas de direitos e garantias fundamentais.”[119]
Esta previsão supre lacuna que existia no tocante a apreciação do direito municipal e
de normas do direito pré-constitucional.
20-LEGITIMIDADE E PROCEDIMENTO
Assim como ocorre nas ações declaratórias, há um processo, que se inicia por
petição inicial que deve observar os requisitos específicos e genéricos. Dentre os requisitos
específicos, alinham-se, em conformidade ao artigo 3º da Lei nº 9.882/99: a) a indicação do
preceito fundamental que se considera violado, ou passível de violação; b) indicação (e
especificação) do ato questionado. c) prova da violação. d) o pedido e suas especificações.
e) comprovação da controvérsia judicial relevante.
Esta especial característica deve ser vista com cautela, pois não significa que
somente na absoluta inexistência de outro meio eficaz possa ser manejada a argüição, nem
tampouco que se tenham de exaurir previamente outros mecanismos.[122]
Não admitida a inicial, a decisão poderá ser impugnada por agravo para o órgão
colegiado.
Antes de assim proceder, pode o relator ouvir em prazo comum de cinco dias, o
Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República. Dentre as eficácias
deferíveis através da medida liminar, está a de determinar-se a suspensão em relação ao
andamento de processo ou produção de efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra
medida que apresente relação com o objeto da demanda, salvo se decorrentes de coisa
julgada.
São admissíveis os pedidos de informação suplementares, a sustentação oral e a
apresentação de memoriais por requerimento dos interessados no processo.
A decisão do feito somente será tomada se presentes dois terços dos Ministros,
seguindo-se a publicação de sua parte dispositiva no Diário da Justiça e Diário Oficial da
União (como ocorre nas ações diretas) e a comunicação aos responsáveis pela prática do
ato, fixando-se as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito
fundamental.
Para os fins de nossa análise, o controle difuso será dividido em três modalidades a
saber: controle pelo magistrado de primeiro grau; controle no segundo grau, e controle via
recurso específico, que é o recurso extraordinário.
Se o ato inconstitucional é nulo, tal nulidade pode e deve ser conhecida de ofício
pelo magistrado. Tal controle, efetuado na fundamentação da decisão, pode ser levado a
efeito em qualquer espécie de demanda.
Para tanto, ou seja, para que questão objeto de apreciação do órgão fracionário
chegue ao órgão pleno, há o incidente de inconstitucionalidade, regulado pelos artigos 480
a 482 do CPC.
O controle difuso também pode ser levado a efeito através de recurso com esta
finalidade específica, in casu, o recurso extraordinário, previsto no artigo 102, inciso III, da
CF/88, sendo processado e julgado pelo Supremo Tribunal Federal.
A contrariedade à Constituição deve ser direta, não se admitindo que, para atingir-se
o texto constitucional, se tenha de irrogar a interpretação de normas infraconstitucionais
(Súmula 636 do STF).
A segunda hipótese de cabimento tem vez quando a decisão “declarar” a
inconstitucionalidade de lei federal ou tratado, ou seja, concluir na fundamentação da
decisão, que determinada lei federal ou tratado é inconstitucional.
A terceira previsão diz respeito a decisões que julgarem válidos lei ou ato de
governo local contestados em face da Constituição. Aqui também as leis municipais podem
ser confrontadas à Constituição Federal, bem como atos de Prefeito, diretores, secretários, e
agentes públicos.[131]
Este caso estava previsto como um dos casos de recurso especial, nos termos do
artigo 105, inciso III, alínea “b”, sendo que a nova redação do artigo 102 desmembra parte
da previsão antes relativa ao recurso especial.
Esta disposição sem dúvida tem por escopo instrumentalziar aquela corte com mais
um mecanismo de controle do número de recursos desta espécie que são processados aos
milhares. A rigor, a menção a “nos termos lei”, faz com que exista a necessidade de
regulamentação do que se entende por repercussão geral e quais os modos de se comprová-
la. Todavia, ad cautelam, o recorrente deve desde já demonstrar que a questão jurídica
constitucional versada no recuso se considerada de forma abstrata, é uma questão que
repercute ou ocorre em grande número de relações jurídicas.
O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo (artigos 497 e 542, § 2º, do
CPC). Na esteira da solução concebida para a ausência de mecanismo de tutela da urgência
no sistema processual brasileiro, alvitrou-se a utilização da medida liminar cautelar para
conceder efeito suspensivo ao recurso extraordinário.
Invoca-se para tanto, o poder geral de cautela, deferido ao magistrado por força do
artigo 796 do CPC e 21 do regimento Interno do STF, conforme esteja a questão abarcada
ou não pela jurisdição daquela corte.
28- PROCEDIMENTO
Nas razões recursais, a matéria objeto do recurso deve ser debatida e argumentada
em profundidade.
Caso não seja admitido o recurso, cabe à parte interpor agravo de instrumento ao
Supremo Tribunal Federal. Nos processos cíveis, o prazo é de dez dias, e no processo penal
é de cinco, conforme a Súmula 699 do STF.
Esta decisão do relator está sujeita, de seu turno, a agravo, para o órgão colegiado,
nos termos dos artigos 5454 e 557, § 1º e 2º do CPC.
A decisão tem efeitos inter partes somente. A sua extensão a terceiros depende de
suspensão da eficácia através de manifestação do Senado Federal, por via de resolução, na
forma do artigo 52, inciso X, da CF/88, sendo que o tribunal deverá comunicá-lo acerca do
resultado do julgamento para esta finalidade.
Quanto a sua eficácia no tempo, a “declaração surte efeitos ex tunc, isto é, fulmina a
relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei
continua eficaz e aplicável até que o Senado suspensa sua executoriedade; essa
manifestação do Senado não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia,
só tem efeitos, daí por diante, ex nunc.”[142]
30- CONCLUSÕES
Este abrangente e fundamental papel da Constituição não pode ser olvidado pelos
operadores jurídicos. É momento de revermos a praxis fulcrada na interpretação atomizada
e estanque do Direito conforme cada área de especialização.
- MACHADO, Hugo de Brito, Curso de Direito Tributário, 21a edição, São Paulo,
Malheiros, 2002.
- MAZZILI, Hugo Nigro, A defesa dos Interesses Difusos em Juízo, , 11a edição,
São Paulo, Saraiva, 1999.
- NERY JÚNIOR, Nelson, e NERY Rosa Maria Andrade, Código de Processo Civil
Comentado e legislação processual civil extravagante em vigor, 4a edição, São Paulo, RT,
1999.
- SILVA, Ovídio Baptista da, Curso de Processo Civil, 3a edição, Porto Alegre,
Sérgio Antônio Fabris Editor, 1996, v. 1.
- STRECK, Lênio Luiz, Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Uma nova
crítica do Direito, 2a edição, Rio de Janeiro, Forense, 2004.
[1] Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, 6a edição, São Paulo, RT,
2000, p. 20.
[5] Curso de Direito Constitucional Positivo, 22a edição, São Paulo, Malheiros,
2002, p.45.
[11] Direito Administrativo Brasileiro, 28a edição, São Paulo, Malheiros, 2003, p.
689.
[33] Direito Constitucional, 5a edição, Atlas, São Paulo, 1999, p. 550. O STF já
decidiu que “é admissível a Ação Direta de Inconstitucionalidade de Emenda
Constitucional, quando se alega, na inicial, que esta contraria princípios imutáveis ou as
chamadas cláusulas pétreas da Constituição originária (art. 60, § 4º, da CF). Precedente:
ADI nº 939 (RTJ 151/755).” (ADI 1.946-MC, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ, 14/09/01).
[37] Ressalta Hugo de Brito Machado, Curso de Direito Tributário, 21a edição, São
Paulo, Malheiros, 2002, p. 415, que: “É importante observar que a ação de controle de
constitucionalidade das leis tem como objeto a própria lei, a lei em tese, e não diz respeito à
esta ou àquela situação concreta em que esta esteja sendo aplicada. Diz respeito ao direito-
norma, ou direito objetivo, e não ao direito efeito da norma, ou direito subjetivo.”
[43] DJ 25/09/92.
[47] Ver Antônio Joaquim Ferreira Custódio, Constituição Federal Interpretada pelo
STF, 7a edição, São Paulo, Editora Juarez de Oliveira, 2002, p. 226.
[49] Lênio Luiz Streck, Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Uma nova crítica
do direito cit. p. 563. O STF decidiu a respeito na ADI 1.347-MC, relatada pelo Ministro
Min. Celso de Mello: “Parametricidade e controle normativo abstrato. A Constituição da
República, em tema de ação direta, qualifica-se como o único instrumento normativo
revestido de parametricidade, para efeito de fiscalização abstrata de constitucionalidade
perante o Supremo Tribunal Federal. Ação direta e ofensa frontal à Constituição. O
controle normativo abstrato, para efeito de sua valida instauração, supõe a ocorrência de
situação de litigiosidade constitucional que reclama a existência de uma necessária relação
de confronto imediato entre o ato estatal de menor positividade jurídica e o texto da
Constituição Federal. Revelar-se-á processualmente inviável a utilização da ação direta,
quando a situação de inconstitucionalidade — que sempre deve transparecer imediatamente
do conteúdo material do ato normativo impugnado — depender, para efeito de seu
reconhecimento, do prévio exame comparativo entre a regra estatal questionada e qualquer
outra espécie jurídica de natureza infraconstitucional, como os atos internacionais —
inclusive aqueles celebrados no âmbito da organização internacional do trabalho – OIT."
[53] Op. cit. p 220. Lembra, ainda, o autor, trazendo a lume o princípio da máxima
eficácia, que: “Só cabe concluir pela presença de omissão inconstitucional depois de
esgotados todos os mecanismos interpretativos voltados a reconhecer na norma
constitucional alguma carga de aplicabilidade jurídica e somente após eliminada qualquer
dúvida razoável em torno da existência dessa carga” (Op. cit. p. 223).
[58] Op. cit., p. 232. Segue o mencionado autor na p. 233 : “Na linha da doutrina de
Canotilho, cabe sustentar que, inclusive no Brasil, a mora quanto à implementação de
‘normas-fim ou normas-tarefa’ abstratamente impositivas não dá surgimento a omissão
jurídico-constitucional. É diferente dizer que há omissão inconstitucional quando o
legislador não adota medidas legislativas necessárias para executar preceitos
constitucionais que estabelecem obrigações permanentes e concretas (como atualizar o
salário mínimo, organizar os serviços de segurança social, garantir ensino básico universal,
obrigatório e gratuito), do que quando a lei não cumpre ‘normas-fim e normas-tarefa que,
de forma permanente mas abstrata, impõe a prossecução de certos objetivos. O não-
atendimento dos fins e objetivos da constituição, embora possa igualmente ser considerado
inconstitucional, n]aoé juridicamente controlável!”
[60] Lênio Luiz Streck, Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Uma nova crítica
do direito cit. p. 754. Adiante, complementa: “Agregue-se, por relevante, que, em face do
caráter avocatório que a ADC assume, como se verá mais adiante, a não-exigência de
controvérsia anterior acabaria por descaracterizar o sistema de controle de
constitucionalidade brasileiro.”
[61] DJ 04/04/03.
[62] DJ 23/03/01.
[63] Na ADI 2.844-QO, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 27/06/03, decidiu-se que:
“Ação direta de inconstitucionalidade: cumulação objetiva de argüições de
inconstitucionalidade de atos normativos de entidades estatais diversas: hipóteses
excepcionais de admissibilidade: aditamento recebido. Em princípio, não é de admitir, no
mesmo processo de ação direta, a cumulação de argüições de inconstitucionalidade de atos
normativos emanados de diferentes entes da Federação, ainda quando lhes seja comum o
fundamento jurídico invocado. Há, no entanto, duas hipóteses pelo menos em que a
cumulação objetiva considerada, mais que facultada, é necessária: a) a primeira é aquela em
que, dada a imbricação substancial entre a norma federal e a estadual, a cumulação é
indispensável para viabilizar a eficácia do provimento judicial visado: assim, por exemplo,
quando, na área da competência concorrente da União e dos Estados, a lei federal de
normas gerais e a lei local contiverem preceitos normativos idênticos ou similares cuja
eventual inconstitucionalidade haja de ser simultaneamente declarada, sob pena de fazer-se
inócua a decisão que só a um deles alcançasse; b) a segunda é aquela em que da relação
material entre os dois diplomas resulta que a inconstitucionalidade de um possa tornar-se
questão prejudicial da invalidez do outro, como sucede na espécie.”
[65] A respeito desta singular figura processual, lembra Lênio Luiz Streck, op. cit.,
p. 546, que “a prática do amicus curiae é utilizada em larga escala nos Estados Unidos da
América, onde se assegura a mais ampla participação das mais diversas pessoas e entidades
no deslinde da controvérsia”.
[66] Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, 12a edição, Atlas, São Paulo,
2002, p. 620. A respeito, já decidiu o STF, na ADI 1.254-MC-Agr. Rel. Min. Celso de
Mello, DJ 19/09/97, que: “A função processual do Advogado-Geral da União, nos
processos de controle de constitucionalidade por via de ação, é eminentemente. Ocupa,
dentro da estrutura formal desse processo objetivo, a posição de órgão agente, posto que lhe
não compete opinar e nem exercer a função fiscalizadora já atribuída ao Procurador-Geral
da República. Atuando como verdadeiro curador (defensor legis) das normas
infraconstitucionais, inclusive daquelas de origem estadual, e velando pela preservação de
sua presunção de constitucionalidade e de sua integridade e validez jurídicas no âmbito do
sistema de direito, positivo, não cabe ao Advogado-Geral da União, em sede de controle
normativo abstrato, ostentar posição processual contrária ao ato estatal impugnado, sob
pena de frontal descumprimento do munus indisponível que lhe foi imposto pela própria
Constituição da República.” Já na ADI 252, relatada pelo Ministro Paulo Brossard, DJ
23/03/01, assentou-se que: “A Constituição exige que o Advogado Geral da União, ou
quem desempenha tais funções, faça a defesa do ato impugnado em ação direta de
inconstitucionalidade. Inadmissibilidade de ataque à norma por quem está no exercício das
funções previstas no § 3º do art. 103.”
[71] Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, 12a edição, Atlas, São Paulo,
2002, p. 633. É o que restou assentado no julgamento da medida cautelar na ADI 361-DF,
relatada pelo Ministro Marco Aurélio.
[78] Lênio Luiz Streck, Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Uma nova crítica
do direito cit. p. 616.
[81] Curso de Direito Constitucional, 8a edição, São Paulo, Malheiros, 1994, p. 305,
nota nº 57, onde consta: “Admite Kelsen que enquanto uma lei não for inválida por
inconstitucional para todos os quais se aplique e não apenas para um caso concreto, ‘ até
este momento, a lei é válid e deve ser aplicada por todos os órgãos aplicadores do direito’.
Uma tal lei prossegue, pode permanecer vigente muitos anos e ter aplicação, antes que seja
abolida como ‘inconstitucional’ por um tribunal competente. Significa isto, todavia que as
prescrições da Constituição atinentes à invalidação de leis que não correspondam às
determinações diretas que regem a legislação, têm sentido: o de que também as leis, em
desconformidade com estas disposições, devem valer, enquanto não tenham sido
invalidadas segundo o modo prescrito pela Constituição. As chamadas leis
‘inconstitucionais’ são constitucionais, mas são invalidáveis mediante um processo
especial.”
[82] Op. cit, p. 306. E complementa: “Mas não tem sido unicamente na esfera
doutrinária que aquele entendimento vem sendo abalado ou questionado. Em verdade, já
deixou ele de prevalecer em alguns acórdãos da Corte Karlsruche, onde se observam
manifestas tendências para um desvio de rumo quanto à nulidade ipso iure das normas
inconstitucionais” (Ibidem, p. 307).
[83] Direito Constitucional, 12a edição, Atlas, São Paulo, 2002, p. 624-625.
[87] Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, 12a edição, Atlas, São Paulo,
2002, p. 626.
[94] A respeito, assentou o STF: “O STF como legislador negativo: A ação direta de
inconstitucionalidade não pode ser utilizada com o objetivo de transformar o Supremo
Tribunal Federal, indevidamente, em legislador positivo, eis que o poder de inovar o
sistema normativo, em caráter inaugural, constitui função típica da instituição parlamentar.
Não se revela lícito pretender, em sede de controle normativo abstrato, que o Supremo
Tribunal Federal, a partir da supressão seletiva de fragmentos do discurso normativo
inscrito no ato estatal impugnado, proceda à virtual criação de outra regra legal,
substancialmente divorciada do conteúdo material que lhe deu o próprio legislador.” (Adi
1.063-MC- QO. Rel. Min. Celso de Mello, DJ 27/04/01).
[95] Ver Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, 12a edição, Atlas, São
Paulo, 2002, p. 1841-86.
[97] Ver Lênio Luiz Streck, Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Uma nova
crítica do direito cit. p. 730-732.
[100] José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo cit., p. 593.
[101] Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, 12a edição, Atlas, São Paulo,
2002, p. 270. Vale lembra que ao lado dos princípios sensíveis, temos os princípios
extensíveis e os princípios estabelecidos, sendo que estes últimos podem ser vedatórios ou
mandatórios, ou subdividirem-se em normas de competência ou normas de preordenação.
[102] Juliano Taveira Bernardes afirma que a ação está incluída do âmbito do
controle concentrado, pois não visa declarar a inconstitucionalidade em tese de ato
normativo estadual servindo apenas de arrimo à intervenção (Controle Abstrato de
Constitucionalidade. Elementos Materiais e Princípios Processuais, cit, p. 90-92). Já
Alexandre de Moraes afirma tratar-se de ação de controle direto para fins concretos (Direito
Constitucional cit., p. 630).
[103] Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, 12a edição, Atlas, São Paulo,
2002, p. 630.
[104] DJ 03/08/90.
[105] DJ 03/10/97.
[107] Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, 12a edição, Atlas, São Paulo,
2002, p. 595.
[109] Hugo Nigro Mazzili, A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo, 11a edição,
São Paulo, Editora Saraiva, 1999, p. 94.
[114] Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, 12a edição, Atlas, São Paulo,
2002, p. 644.
[118] Op. cit. p. 430. Gilmar Ferreira Mendes adverte, porém para o perigo de que
não só as cláusulas pétreas sejam interpretadas de forma restritiva, mas também os
princípios por elas protegidos, de forma que se operaria um prejuízo às garantias de
eternidade, ao invés de uma interpretação que se coadune coma finalidade da argüição.
[119] Curso de Direito Constitucional Positivo, 22a edição, São Paulo, Malheiros,
2002, p. 558-559.
[126] José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 22a edição,
São Paulo, Malheiros, 2002, p. 50-51.
[127] Sérgio Gilberto Porto, Comentários ao Código de Processo Civil, São Paulo,
Editora Revista dos Tribunais, 2000, v. 6, p. 277.
[128] O inciso III do artigo 102 fala em causas decididas em única ou última
instância, a qual pode ou não ser decisão de um tribunal. A propósito: “No sistema da
CF/88 a situação é diferente, dado que, no dispositivo que cuida do recurso extraordinário
— CF, art. 102, III — estabelece-se, apenas, que compete ao STF julgar, mediante recurso
extraordinário, as causas decididas em única ou última instância. Não se exige, pois, que a
decisão seja de tribunal. Comparação entre o art. 102, III, que cuida do recurso
extraordinário, e do art. 105, III, que trata do recurso especial. Cabimento do recurso
extraordinário de decisão de Juízo de 1º grau, desde que a decisão não esteja sujeita a
nenhum recurso ordinário.” (RE 163-154. Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 23/04/93).
[132] Curso de Processo Civil, 3a edição, Porto Alegre, Sérgio Antônio Fabris
Editor, 1996, v. I, p. 387.
[133] Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery, Código de Processo Civil
Comentado e legislação processual civil extravagante em vigor, 4a edição, São Paulo, RT,
1999, p. 187.
[141] Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, 12a edição, Atlas, São Paulo,
2002, p. 591.
[142] José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo cit., p.54.
[153] DJ 20/04/90.
Disponível em:
<http://www.advogado.adv.br/artigos/2006/marcelocolombellimezzomo/introducaocontrole
.htm >
Acesso em: 29 mar. 2007